UNJF Gazette

Magazine d'actualits juridiques

Produit par la Facult de Droit Virtuelle de l'Universit Jean Moulin - Lyon 3
Sous la direction du Professeur Herv Croze et de Mme Cline Wrazen, Docteur en droit de l'Universit Jean Moulin Lyon 3

Mars 2013
Auteurs :
Stphanie ARIAGNO-PRACCA
Shrif ELATAFY
Delphine GIBAUD-CROSET
Mehtap KAYGUSUZ
Camille KUREK
Patrick LAVALLEE
Pierre-Alexandre LEY
Aurlien ROCHER
Fanlie THIBAUD
Cline WRAZEN

Table des matires

Torture dans le monde : un constat accablant........................................................................................ p. 2
Rapport ACAT 2013 - Un monde tortionnaire............................................................................................................................................................ p. 2

I - Actualits jurisprudentielles.................................................................................................................. p. 4
Profil juridique incertain du mur : de " peer en peer "................................................................................................................................................p. 4
Le non respect du dlai de prvenance n'entraine pas requalification de la rupture du contrat de travail en licenciement pendant la priode
d'essai.......................................................................................................................................................................................................................... p. 6
La suprmatie des conventions collectives sur le droit du travail...............................................................................................................................p. 6
Le Juge-Commissaire fait preuve d'excs de pouvoir, en matire de ralisation de l'actif du dbiteur en liquidation judiciaire, lorsqu'il statue sans que
ce dernier ait t entendu ou dment appel.............................................................................................................................................................p. 7
Une crance est rgulirement dclare malgr un changement de nature de procdure collective........................................................................ p. 8
La scolarisation des enfants de moins de trois ans, une simple possibilit............................................................................................................. p. 10

II - Actualits lgislatives.......................................................................................................................... p. 12
Le crdit d'impt pour la comptitivit et l'emploi en consultation............................................................................................................................p. 12
La circulaire relative la gestation pour autrui, pour une existence juridique des enfants ns de mres porteuses.............................................. p. 13
Le rapport de la Commission europenne sur les progrs raliss par la Roumanie..............................................................................................p. 14
L'entre en vigueur du Protocole facultatif se rapportant au Pacte international relatif aux droits conomiques, sociaux et culturels......................p. 15

UNJF / MAG : 3 - Mars 2013

UNJF Gazette

Torture dans le monde : un constat accablant

Rapport ACAT 2013 - Un monde tortionnaire
http://www.acatfrance.fr/rapports.php
Nul ne sera soumis la torture, ni des peines ou traitements cruels, inhumains ou dgradants ; larticle 5 de la
Dclaration universelle des droits de lHomme de 1948 vient dencaisser un nouveau choc loccasion de la sortie officielle
du rapport annuel de lACAT-France (Action des chrtiens pour labolition de la torture) le 23 janvier 2013.
Depuis 2010, 64 pays ont t examins et le constat est assez alarmant puisquil savre quun pays sur deux pratique encore
la torture, parfois de faon systmatique. Un premier rapport rendu en 2010 allait dj en ce sens, et malheureusement
rien na chang en trois ans. Cette anne, le rapport de lACAT se focalise essentiellement sur lAfrique Subsaharienne, les
Amriques, lEurope et le Moyen Orient. LAfrique du Sud, lArgentine, lAustralie, lItalie et la Slovaquie attireront davantage
lattention de lACAT, qui ira jusqu affirmer que la torture est une pratique routinire .
Larticle 1-1 de la Convention contre la torture et autres peines, traitement cruels, inhumains ou dgradants du 10
dcembre 1984 dfinit la torture comme tout acte par lequel une douleur ou des souffrances aigus, physiques ou
mentales, sont intentionnellement infliges une personne aux fins notamment dobtenir delle ou dune tierce personne
des renseignements ou des aveux, de la punir dun acte quelle ou une tierce personne a commis ou est souponne davoir
commis, de lintimider ou de faire pression sur elle ou dintimider ou de faire pression sur une tierce personne ou pour tout
autre motif fond sur une forme de discrimination quelle quelle soit, lorsquune telle douleur ou de telles souffrances sont
infliges par un agent de la fonction publique ou toute autre personne agissant titre officiel ou son instigation ou avec
son consentement exprs ou tacite.
Extrmement large, cette dfinition a donc le mrite de pouvoir condamner de nombreux actes sous la qualification de
torture. En revanche, celle-ci prenant des formes trs varies, lACAT constate quil est malheureusement trs difficile de
savoir si elle augmente ou pas. La torture est en effet reprsente de diverses faons : les coups de poing, de pied, de
matraques, de cbles lectriques, assns avec la plus extrme violence sur toutes les parties du corps ; les suspensions
ou le maintien, des heures durant, dans des positions insupportables ; les viols, infligs aux hommes comme aux femmes,
aux enfants parfois ; llectricit ; leau ; les cigarettes ; les drogues : les bourreaux savent tout utiliser pour causer le
maximum de douleurs (Rapport 2013, p. 14).
Mais qui sont les victimes ? Le rapport dnote nombre de points communs entre elles, quel que soit le pays tudi. Avant je
pensais que les gens qui se faisaient torturer le mritaient parce que ctaient des criminels. Mais en fait, la torture concerne
tout le monde dira un Egyptien copte, tortur pour avoir entretenu une relation avec une musulmane. Ce sont des dtenus,
des minorits, des trangers en situation irrgulire, des opposants Ce sont des personnes vulnrables mais ce sont
aussi ceux qui les protgent : En 2012, les dfenseurs des droits de lHomme ont pay de leur vie leur engagement en
faveur de la promotion des liberts en Asie. En septembre, le journaliste cambodgien Heng Serei Oudom a t assassin,
aprs avoir publi un article incriminant un officier de larme dans un trafic de bois. Aux Philippines, plusieurs militants en
faveur des droits de lHomme ont t tus au cours de lanne. Dautres ont t torturs afin de les dissuader de poursuivre
leur travail. Des journalistes indiens ont t passs tabac et soumis des svices par la police lautomne (Rapport
2013, p. 110). Cet extrait, incomplet, ne concerne que lAsie... Cest dire si la liste est longue.
Mais sil y a une identit de victimes, il y a aussi une identit de bourreaux et de mthodes. Le rapport tudi laisse
apparatre quils sont gnralement issus de corps arms, des forces de lordre, des personnels de prison mais aussi
dorganisations non tatiques comme des mouvements paramilitaires, des milices communautaires ou religieuses ou des
groupes dopposition arms. Par ailleurs, les bourreaux sont trs bien forms puisque des coles sont ddies leur
apprentissage. Nous ne citerons quune des plus clbres, savoir la SOA (School of the Americas), fonde en 1946 et
rebaptise depuis en raison de sa mauvaise rputation (Institut de lhmisphre occidental pour la coopration en matire
de scurit depuis 2001). Le nom a eu beau changer, les pratiques restent les mmes. Plus de 59 000 militaires, civils et
policiers y ont t forms depuis son ouverture, dans le cadre dune vritable cole dispensant des formations pratiques
comme thoriques. Le programme principal est la contre insurrection, avec des cours de tireurs dlite, pose de mines,
techniques dinterrogatoire, de guerre psychologique utiliser contre les insurgs En important des mthodes de torture
utilises dans le cadre du Programme Phoenix au Vietnam y compris la simulation de noyade ou waterboarding,

UNJF / MAG : 3 - Mars 2013

UNJF Gazette
les chocs lectriques, lassassinat, lenlvement et lexcution sommaire -, les Etats-Unis [ font ainsi] venir des manuels
expliquant comment utiliser la torture pour neutraliser ses ennemis (Rapport 2013, p. 245).
Quen est-il des pays tudis ? Certains dentre eux font malheureusement tat dune torture institutionnalise ( ce sujet
ce sont essentiellement les pays dictatoriaux de lAfrique Subsaharienne, la Bilorussie et lArabie Saoudite qui sont viss),
soit par des textes instituant clairement la pratique de la torture, soit en encourageant limpunit des bourreaux faute de
sanction. En revanche, certains auteurs soulignent juste titre que la diffrence entre tous ces pays tortionnaires, dont
nous ne pourrons pas dtailler toutes les pratiques, se situe dans la volont de faire cesser ces dernires (G. Mabanga,
" Torture : un monde tortionnaire plus que jamais dactualit ", in Lettres du CREDOF, 6 fvrier 2013). LAfrique du Sud
est par exemple lun des pays points du doigt par lACAT en raison de la violence de ses pratiques, mais elle fait tat de
l'indpendance de ladministration de sa justice. Sa volont de faire cesser ces traitements est alors prendre en compte. Et
l'inverse, si certains Etats institutionnalisent la torture, dautres disposent au contraire de textes visant linterdire, mme
si leur mise en uvre nest pas toujours aise.
En rsum, nous rejoindrons lauteur prcit lorsquil souligne que ce rapport a le mrite de dvoiler les mille visages de la
torture , les similitudes entre les Etats, et le phnomne tortionnaire dans sa globalit, notamment grce aux tmoignages
des victimes comme des bourreaux. Il nous est malheureusement impossible de le rsumer entirement, mais nous ne
pouvons quencourager le lecteur s'y plonger tant il est instructif.

Camille KUREK
Charge d'enseignements l'Universit Jean Moulin Lyon 3

UNJF / MAG : 3 - Mars 2013

UNJF Gazette

I - Actualits jurisprudentielles
Profil juridique incertain du mur : de " peer en peer "
Reims, 24 octobre 2012, n 11/01249

Que reste-t-il de la vie prive, ou plus exactement, que reste-t-il de la sphre prive dans ce monde toujours plus
globosphris ? Que reste-t-il du secret inhrent lintimit dans une socit o tout laisse penser que la reconnaissance
sociale passe par la transparence excessive, par la divulgation dinformations et de sentiments personnels, galvanise par
une curiosit proche du voyeurisme gnralis ?
La libert dexpression, droit fondamental son paroxysme, est ce point sur-utilise quelle vient se heurter plus que
jamais aux droits de lautre, aux liberts des autres, tout aussi fondamentales. La problmatique ainsi pose ne semble
pas nouvelle Toutefois, elle sest mue et sest renouvele grce ou cause de lexplosion des nouvelles technologies,
en premier lieu Internet, et de ce quil est convenu dappeler les rseaux sociaux (expression probante de la fausse ide
selon laquelle lexistence humaine nest effective que lorsquelle est corrobore par lexistence virtuelle). La raison en est
toute simple : lenjeu aussi considrable que minimis jusqu rcemment, clips par les capacits et les avantages que
lInternet permet. Mais le danger du virtuel est bien rel dans ce que certains appellent lAlcatraz numrique (FANTI
S., Alactraz numrique, ditions Xnia, 2009).
Ds lors, dinnombrables questionnements apparaissent eu gard au droit des personnes, au premier rang desquels la
rification, lindividu devenant, par le canal de lutilisation vnale des traces de connexion, dachats en ligne, un stock
dinformations exploitables des fins commerciales.
Par ailleurs, des problmatiques dapplication de loi pnale dans lespace voient le jour car aucune frontire ne (le) dlimite,
() aucun fleuve ne (le) borne, aucun pouvoir ne (le) rglemente (YAGIL L., Internet et les droits de la personne, ditions
du CERF, Paris, 2006). Ce fut le cas par exemple en matire pnale quant la comptence juridictionnelle pour une clbre
affaire mlant un prsident tranger en exercice et des propos quil a tenus lors dune confrence de presse - propos
menaants profrs lencontre dun franais et diffuss sur Internet. Par un arrt du 8 dcembre 2009, la chambre criminelle
de la Cour de cassation est revenue sur sa prcdente interprtation contra leguem du texte incriminant les menaces de
mort (article 222-17 du Code pnal) instituant la rception de la menace comme lment constitutif de linfraction en retenant
une interprtation littrale dicte par des considrations dabord diplomatiques, ensuite pragmatiques. Admettre la thorie
de la rception en cette espce, et plus largement dans le cas des dlits qui peuvent tre commis par le canal de leur
diffusion sur Internet, reviendrait, pour les internautes tenter de se conformer tous les droits du monde, ce qui parat
difficilement ralisable, malgr la tendance l'uniformisation, notamment des droits pnaux. De plus, considrer que ces
dlits pourraient tre commis sur le territoire de chaque pays o une personne en a eu connaissance, ce qui, par dfinition,
rend une multitude de pays potentiellement comptents, multiplie les ventualits de conflits positifs de comptence. Cette
solution est donc finaliste, et a certainement pris en compte les rsultats ventuels de la solution inverse.
Quant lapplication du droit substantiel franais, le site Facebook avait dj t mis lindex pour sa politique dutilisation
des donnes personnelles des internautes, car, en droit franais, la clause contractuelle accordant un site internet le
droit duser de manire perptuelle du contenu dpos par linternaute serait nulle. Toutefois, la personne qui ouvre un
compte Facebook contracte avec lentreprise du mme nom en se soumettant aux lois du Delaware Quid alors de la
comptence de la loi franaise ? Il est permis de penser que les notions de lois de police et dordre public viendraient obvier
lincomptence. Cependant, il nen reste pas moins que les conditions gnrales prvoient une clause darbitrage pour
les consommateurs ainsi quune clause attributive de juridiction au profit des tribunaux californiens. Il semble ds lors
que la volition de tout un chacun est sans nul doute dpasse par la gnralisation de cette pratique
Toutefois, au-del de ces problmatiques juridiques engendres par lextranit sous-jacente lInternet, se joue la
tectonique des droits face des comportements devenus quotidiens et dont lpicentre en l'occurrence est le site Facebook.
Dans lespce considre ayant donn lieu larrt rendu par la Cour d'appel de Reims le 24 octobre 2012, un apprenti avait
saisi le Conseil de PrudHommes aux fins de prise dacte de la rupture de son contrat dapprentissage aux torts exclusifs
de son employeur et de paiement du solde de jours impays et dindemnits. La dcision de premire instance a fait droit
aux demandes de ce dernier, hors le cas dindemnits en sus fondes sur un prjudice moral subsquent. Lemployeur,

UNJF / MAG : 3 - Mars 2013

UNJF Gazette
ayant relev appel, faisait grief au jugement davoir ainsi statu, puisqu'il ne pouvait y avoir prise dacte de la rupture ses
torts exclusifs car le jeune apprenti avait fait tat sur le site Facebook de sa volont de quitter le salon de coiffure dans
lequel il tait employ ainsi que le fait que les arrts de travail subsquents aux avertissements dont il avait fait lobjet
taient programms. Par ailleurs, lemployeur demande incidemment des dommages et intrts pour propos vexatoires et
insultants tenus son gard et lgard de son commerce. Le nud gordien de laffaire tait donc li au caractre public ou
priv des propos que lapprenti avait tenus sur Facebook, puisque ce dernier se prvalait de la protection lie au caractre
priv des correspondances.
En effet, pour mmoire, larticle 9 du Code civil dispose que chacun a droit au respect de sa vie prive . Or, faute de
dfinition lgale de cette notion, cest la jurisprudence et la doctrine quest revenue la tche de la circonscrire. Il est
dsormais convenu que la vie prive recouvre la vie sentimentale, sexuelle, le domicile, la couleur politique, les convictions
religieuses et ltat de sant de chaque personne. Il en rsulte que les correspondances sont protges. La loi du 10
juillet 1991 prvoit en effet que le secret des correspondances mises par la voie des tlcommunications est garanti
par la loi , la protection a alors t tendue par la jurisprudence Nikon du 2 octobre 2001 aux courriers lectroniques.
Or, il a fallu adapter lapplication de larticle 9 aux immixtions illicites dans la vie prive, dont le consentement est la pierre
angulaire, puisque la seule constatation par le juge dune atteinte la vie prive ouvre droit rparation. Cest ainsi que,
sur Facebook, lorsque des lments sont inscrits en statut sur le mur , ces propos relvent-ils du caractre public ou
priv, de sorte quils pourraient ou non constituer des injures susceptibles de rparation, voire de rpression ? Les dcisions
prises jusqualors sont loin dtre limpides ce sujet, voire antagonistes. En effet, certaines juridictions ont considr que
Facebook (devait) tre ncessairement considr, au regard de sa finalit et de son organisation, comme un espace
public (Tr. Corr. Besanon, 15 novembre 2011).
Ds lors, le mur Facebook est considr comme une agora virtuelle , et subsquemment exclusive de toute ide de
discussion prive, selon certaines dcisions, hors le cas de lutilisation de la messagerie prive selon un arrt rendu par
la Cour dappel de Reims en sa chambre sociale le 9 juin 2010. Toutefois, la question se pose quant la qualification
retenir en cas de restriction daccs au mur aux seuls amis ou aux amis des amis, le Conseil de PrudHommes de BoulogneBillancourt ayant considr le 26 novembre 2010 que cette limitation tait insuffisante pour exciper de la protection des
correspondances prives. La chambre criminelle de la Cour de cassation a implicitement statu, dans un arrt du 30 octobre
2012, dans le mme sens, puisque (au-del du rejet du pourvoi fond sur des considrations procdurales particulires
lies la plainte avec constitution de partie civile en matire de presse rappelant la ncessit darticuler avec prcision les
faits, exclusivement de la seule rfrence trois incriminations et de la production de quatre pages de discussion, dessins et
photos diffuss sur Facebook), les qualifications en cause dans cette affaire taient, entre autres, les dlits de diffamations
et dinjures publiques envers des dpositaires de lautorit publique, ce qui implique le postulat originel du caractre public
des comportements litigieux, lment constitutif de linfraction, au regard de larticle 23 de la loi du 29 juillet 1881.
Inversement, la chambre mixte de la Cour de cassation a pu considrer le 18 mai 2007 quil sagissait de correspondance
prive, et, par l protge, laune notamment du droit du travail, laquelle prime sur le droit disciplinaire. La Cour dappel
de Rouen a postul dans un arrt du 15 novembre 2011, rendu en chambre sociale, qu il ne peut tre affirm de manire
absolue que la jurisprudence actuelle nie Facebook le caractre despace priv .
La Cour de cassation ne jouant ds lors pas le rle de rgulateur qui lui chet, la Cour dappel de Reims pouvait opter pour
lune ou lautre des positions Il nen est rien, elle prfre juguler lpineuse question en rsolvant le problme de fond
sans en rgler le pralable, en estimant que lapprenti qui a tenu des propos vexatoires et insultants sur Facebook ne peut
ds lors arguer dune prise dacte de la rupture aux torts exclusifs de lautre partie, et doit par ailleurs verser son employeur
des dommages et intrts. Mutisme dommageable quant la scurit juridique
Ce problme peut tre tendu dautres : lautorisation donne la publication dune photo par exemple implique-t-elle
un consentement quant sa transmission au-del ? La rponse est sans doute ngative, il faudrait ds lors prvoir un
renforcement de lapprciation du consentement lorsquil a cours sur Internet, ce que larticle 9 du Code civil ne permet
pas pour linstant Il serait peut-tre temps, dans ce monde virtuel o tout est hors de lespace et du temps de lever le
voile juridique sur la toile

Delphine GIBAUD-CROSET
ATER en droit priv l'Universit Jean Mouin Lyon 3

UNJF / MAG : 3 - Mars 2013

UNJF Gazette

Le non respect du dlai de prvenance n'entraine pas requalification de la rupture

du contrat de travail en licenciement pendant la priode d'essai
Cass. soc., 23 janvier 2013, n 11-23.428
Par un arrt n 11-23.428 du 23 janvier 2013, la chambre sociale de la Cour de cassation a tranch la difficult juridique
lie au non respect du dlai de prvenance lorsque lemployeur met fin au contrat de travail au cours de la priode dessai.
Le problme rside dans lanalyse des consquences juridiques rsultant du non respect du dlai de prvenance. Dans
une telle ventualit, on peut se demander si la rupture de la priode dessai peut tre considre comme un licenciement.
Autrement dit, le non respect du dlai de prvenance rend-il le contrat de travail dfinitif, dont la rupture impliquerait ainsi
un licenciement ?
Il convient de rappeler que, gnralement, la rupture de la priode dessai est plus simple que celle du contrat de travail
puisque lemployeur bnficie du principe de libre rsiliation unilatrale. A cet gard, on peut se demander si la prorogation
de la priode dessai rsulte du manquement lobligation de respecter le dlai de prvenance. En cas de rponse ngative,
ce manquement peut-il rendre le contrat de travail dfinitif ?
La Cour de cassation rpond aux questions prcites, sachant que dans un contrat de travail dfinitif, lemployeur est
dpourvu de la facult dune libre rsiliation unilatrale. En l'espce, le demandeur au pourvoi prtendait que le contrat de
travail tait devenu dfinitif. Pour cela, il sappuie sur les dispositions de larticle L. 1221--25 du Code du travail, qui prvoit
que la priode dessai ne peut tre prolonge du fait de la dure du dlai de prvenance, pour dduire, que le contrat de
travail est devenu dfinitif faute de ne pas respecter le dlai de prvenance. Par consquent, il estime que la rupture de la
priode dessai doit sanalyser comme un licenciement de droit commun.
La Cour de cassation, quant elle, considre la date de rupture comme le critre pour dterminer si le contrat de travail,
au cours de la priode dessai, sest transform en contrat de travail dfinitif, peu importe si la priode de prvenance a t
respecte ou non. Autrement dit, tant que la rupture du contrat a lieu avant lchance du terme de la priode dessai, elle
nest pas considre comme un licenciement, peu importe si le dlai de prvenance est bien respect ou non.
Ainsi, le non respect de la priode de prvenance nentrane pas dincidence sur la qualification du contrat de travail. Le
non-respect par l'employeur du dlai de prvenance n'a pas pour effet de rendre le contrat dfinitif . On en dduit que
le lgislateur consacre, toujours, le principe de libre rsiliation unilatrale qui est un caractre indispensable de la priode
dessai.
Un tel dlai nemporte nullement un contrle du motif de la rupture ni sa procduralisation, mais cette obligation, dont la
violation entrane des dommages et intrts, a tout bonnement pour objet dviter la radicalit de la rupture en diminuant la
pratique de renvoi immdiat (M. Sweeney, " Variations sur la priode d'essai ", RDT 2008, 517).

Sherif ELATAFY
Doctorant l'Universit Jean Moulin Lyon 3

La suprmatie des conventions collectives sur le droit du travail

Cass. soc., 9 janvier 2013, n 11-25.646
Larrt n 11-25.646 de la chambre sociale de la Cour de cassation raffirme la suprmatie dune convention collective sur
le droit du travail.
En lespce, un employ dune association avait t licenci pour un motif disciplinaire. L'employeur fit alors grief larrt de
la Cour dappel de dclarer le licenciement sans cause relle et srieuse au motif qu'il naurait pas respect les dispositions
conventionnelles lors de la notification de lentretien pralable.

UNJF / MAG : 3 - Mars 2013

UNJF Gazette
Pour expliquer la dcision de la Cour dappel, il convient de prciser ces obligations conventionnelles. Larticle 34 de la
convention collective nationale du travail du personnel des institutions de retraites complmentaires du 9 dcembre 1993
dispose en ses alinas 4 et 5 que le motif de la mesure disciplinaire envisage par la direction doit tre notifi par crit
lintress avant que la mesure entre en application et que tout agent doit tre entendu par la direction avant une
mesure disciplinaire pour obtenir la justification du motif invoqu et faire valoir ses explications .
Le Code du travail nimpose pas lemployeur la notification des motifs du licenciement avant lentretien pralable. Il est tenu
dinformer le salari quil envisage un licenciement son gard et ceci sans faire rfrence aux faits qui lui sont reprochs.
Aprs lentretien, lors de la notification du licenciement, lemployeur est tenu dindiquer le motif de la rupture du contrat
de travail.
La question essentielle tait de savoir si labsence du motif de la mesure disciplinaire envisage impliquait un licenciement
sans cause relle et srieuse, ou bien si le licenciement tait irrgulier.
Les juges du quai de lhorloge ont estim, en lespce, que les termes conventionnels imposaient lemployeur de notifier
les motifs de lventuelle sanction et ceci avant lentretien pralable au licenciement. Ensuite, que le licenciement qui ne
respecte pas cette disposition conventionnelle est un licenciement sans cause relle et srieuse.
Cette position jurisprudentielle est satisfaisante sur deux points.
Le premier est relatif la suprmatie des conventions collectives sur le droit du travail. La Cour de cassation va dans le sens
dun arrt rendu prcdemment par sa chambre sociale le 14 octobre 1997 (Bull. n 310) : Le licenciement prononc pour
un motif autre que ceux conventionnellement prvus est dpourvu de causse relle et srieuse . On peut en dduire que
le non respect dune obligation conventionnelle dans une procdure de licenciement a les mmes effets. Dans une autre
affaire, la mme juridiction a retenu que La consultation dun organisme charg, en vertu dune disposition conventionnelle
ou du rglement intrieur dune entreprise de donner un avis sur la mesure disciplinaire envisage par lemployeur, constitue
pour le salari une garantie de fond. Linobservation de cette procdure rend le licenciement dpourvu de cause relle et
srieuse .
Le second point est le choix de la sanction lgard de lemployeur qui ne respecte pas une disposition conventionnelle
qui encadre le pouvoir disciplinaire. La Cour de cassation dcide que le licenciement est dpourvu de cause relle et
srieuse. Cette dcision est justifie par la nature protectrice des dispositions conventionnelles favorables la dfense
sur le fond. En effet, un licenciement irrgulier ne serait pas suffisamment protecteur et lemployeur recommencerait une
nouvelle procdure en respectant les obligations conventionnelles.
On peut toutefois dplorer, concernant le Code du travail, que lemployeur ne soit pas tenu de prciser, dans la convocation,
le motif de la sanction envisage, ce qui pourrait parfois tre utile au salari pour prparer sa dfense. Nanmoins, gardons
l'esprit, en guise de conclusion, cette phrase d'Antoine MAZEAUD : La convention collective est le vent salutaire qui
ploie le roseau .

Patrick LAVALLEE
Doctorant l'Universit Jean Moulin Lyon 3

Le Juge-Commissaire fait preuve d'excs de pouvoir, en matire de ralisation de

l'actif du dbiteur en liquidation judiciaire, lorsqu'il statue sans que ce dernier ait
t entendu ou dment appel
Cass. com., 8 janvier 2013, n 11-26.059

Dans le cadre de la ralisation des actifs par le liquidateur judiciaire, ce dernier doit solliciter l'autorisation du JugeCommissaire. Le dbiteur doit alors tre appel ou entendu par le Juge-Commissaire sur le sort de ses biens, permettant
le respect du principe du contradictoire eu gard l'atteinte porte l'encontre du droit de proprit du dbiteur.

UNJF / MAG : 3 - Mars 2013

UNJF Gazette
Si la procdure n'est pas respecte, le dbiteur a la possibilit de contester la dcision du Juge-Commissaire dans un dlai
de 10 jours compter de la notification de l'ordonnance par le greffe.
En l'espce, le dbiteur a fait l'objet d'une procdure ouverte le 17 novembre 2006. Le liquidateur judiciaire a sollicit du
Juge-Commissaire l'autorisation de vendre le bien immobilier du dbiteur qui constituait un bien indivis de ce dernier et
de son conjoint.
Pour ce faire, il s'avre que le dbiteur n'est ni appel ni entendu. Pourtant, le Juge-Commissaire autorise la vente aux
enchres publiques du bien indivis. Au regard de la violation des droits du dbiteur, ce dernier a form une opposition de
cette dcision devant le Tribunal de commerce. Alors que le Juge-Commissaire n'a pas respect la procdure, le tribunal a
rejet le recours du dbiteur et confirm en consquence la dcision du Juge-Commissaire.
Devant le Tribunal de commerce, le dbiteur n'avait pas soulev cette nullit mais avait fait valoir une argumentation au fond.
Le dbiteur a interjet appel de cette dcision. La Cour d'appel de Douai, dans un arrt rendu le 15 fvrier 2011, a dclar
l'appel-nullit du dbiteur irrecevable en ce que la nullit de l'ordonnance n'avait pas t souleve devant le tribunal et que
le dbiteur avait pu faire valoir une argumentation au fond. Ds lors, le principe du contradictoire avait pu tre respect dans
la procdure, mme si le dbiteur n'avait t ni appel ni entendu par le Juge-Commissaire.
Le dbiteur s'est alors pourvu en cassation.
Le problme juridique soulev tait de savoir si une procdure de ralisation des actifs du dbiteur dans le cadre d'une
liquidation judiciaire tait rgulire alors que le dbiteur n'a pas t appel ou entendu par le Juge-Commissaire, mais qu'il
n'a pas soulev cette nullit et qu'il a pu valablement faire valoir une argumentation au fond devant le tribunal saisi d'un
recours contre l'ordonnance entache de nullit ?
La chambre commerciale de la Cour de cassation, dans cet arrt du 8 janvier 2013 (n 11-26.059), a considr que la
procdure tait irrgulire malgr l'instance devant le tribunal au cours de laquelle le dbiteur n'avait pas soulev la nullit
de l'ordonnance et avait pu faire valoir une argumentation au fond permettant le respect du contradictoire dans la mesure
o l'absence de respect de la procdure par le Juge-Commissaire caractrisait un excs de pouvoir consacr par le tribunal
qui a mconnu son office en refusant de le sanctionner.
Cet arrt met en exergue la ncessit de respecter ds la premire audience la procdure devant le Juge-Commissaire pour
la ralisation des actifs du dbiteur. Ce dernier doit avoir la possibilit de faire entendre une argumentation pour contester
la ralisation de ses actifs. A dfaut, il aura la possibilit de former un recours pour excs de pouvoir. A noter, que pour les
procdures ouvertes compter du 15 fvrier 2009, le recours est un appel-nullit.
Cette exigence lgale s'explique en raison de l'atteinte porte au droit de proprit du dbiteur qui, s'il ne peut proposer
une solution alternative, se verra imposer la ralisation de ses actifs, en particulier de ses biens immobiliers telle que sa
rsidence principale. Et surtout, cela permet au conjoint du dbiteur qui serait un propritaire indivisaire, du fait du rgime
matrimonial des poux, de s'opposer valablement cette procdure tant sur le fond que sur la forme, seule la procdure
de licitation-partage pouvant s'appliquer.
Une telle dcision s'inscrit dans le souci d'quilibrer tous les intrts en prsence, ceux des cranciers et ceux du dbiteur
en faillite.

Fanlie THIBAUD
Avocate au Barreau de Valence,
Charge d'enseignements au sein des Facults de droit de Valence et de Jean Moulin Lyon 3

Une crance est rgulirement dclare malgr un changement de nature de

procdure collective
Cass. com., 22 janvier 2013, n 11-25.310
Une dclaration de crance une procdure de liquidation judiciaire est rgulirement admise la procdure malgr le
changement de nature de la procdure par censure du jugement douverture. Ce dernier naffecte donc pas son dlai de
dclaration.

UNJF / MAG : 3 - Mars 2013

UNJF Gazette
En lespce, un jugement douverture de liquidation judiciaire a t rendu le 28 mai 2008. Une banque a dclar sa crance
le 3 juin 2008. Par rapport la date du jugement douverture, cette dclaration de crance est intervenue dans le dlai
lgal. En principe, le dlai pour dclarer une crance est de deux mois partir de la publication du jugement douverture
de la procdure au Bodacc.
Cependant, ce jugement douverture a t infirm par un arrt du 13 novembre 2008. Ce dernier ouvre concomitamment
une procdure de redressement judiciaire. Dans ce cadre, la crance bancaire tait absente de ltat des crances dpos
au greffe le 11 fvrier 2010.
En consquence, la banque a saisi le Juge-Commissaire. Celui-ci a rendu une ordonnance le 11 septembre 2010 aux
termes de laquelle il a refus dadmettre la crance bancaire faute pour l'tablissement davoir ritr sa dclaration au
passif du redressement judiciaire. Il met en avant que le mandataire judiciaire avait averti le crancier bancaire en ce sens.
La Cour dappel de Versailles, par un arrt du 30 juin 2011, a infirm lordonnance du Juge-Commissaire et admis la crance.
Le 27 juillet 2011, le dbiteur a t mis en liquidation judiciaire. Un pourvoi en cassation a t form par le mandataireliquidateur, s-qualit, et par le dbiteur. Les demandeurs invoquent au soutien de leur pourvoi que la procdure de
redressement judiciaire est une procdure distincte de la procdure de liquidation, et par l mme produit des effets diffrents
de ceux de la liquidation. De plus, le Juge-Commissaire navait pas t rgulirement saisi par la dclaration du crancier
bancaire dans le cadre de la liquidation judiciaire infirme puisque les procdures de vrification et dadmission de sa
crance navaient pas t suivies.
Devant la chambre commerciale de la Cour de cassation le 22 janvier 2013, la question est de savoir ce quil advient dune
crance rgulirement dclare lorsque le jugement douverture est censur par la suite. La cour prcise que la dclaration
de la crance bancaire na t en rien affecte par larrt infirmatif, et que le Juge-Commissaire tait rgulirement saisi
par cette dclaration.
La dcision rendue le 22 janvier 2013 confirme une jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation du
19 mai 2004 (n 02-15.672) et du 25 mai 1993 (n 91-13.705). Dj ce dernier arrt avait retenu que lannulation par
larrt de la Cour dappel du jugement douverture de la procdure collective du dbiteur principal, ne sest pas tendue aux
dclarations de crances rgulirement effectues avant cette dcision judiciaire, ds lors quelle a ouvert un redressement
judiciaire de la mme socit . La procdure de redressement judiciaire simplifie avait t remplace par une procdure
de redressement judiciaire.
Dans larrt de 2004, la cour avait jug que la rformation du prcdent jugement, en ce quil avait ouvert tort une
procdure de liquidation judiciaire, navait pu avoir pour effet de remettre en cause le principe mme de louverture dune
procdure collective, ni de rendre inoprantes les dclarations de crances faites sur le fondement de ce jugement, et que,
ds lors les cranciers navaient pas ritrer leur dclaration .
Dsormais, cette jurisprudence est constante, confirme plusieurs reprises. La validit de la dclaration de crance admise
au premier jugement douverture perdure dans la procdure qui sy substitue. Peu importe la nature de la premire procdure
collective qui est censure. Cette position de la Cour de cassation renforce a priori lunit dvolue une procdure collective.
Par cette unit procdurale consolide, un jugement douverture rform transmet certains reliquats celui qui le remplace.
Si la dcision de 2013 concerne les dclarations de crances rgulirement admises dans la premire procdure, il convient
denvisager la transmission des crances non dclares.
Ainsi les cranciers antrieurs forclos par rapport au jugement douverture rform, pourraient bnficier prsent dun
nouveau dlai pour dclarer leur crance vis--vis du second jugement douverture. Cependant, la dcision de la chambre
commerciale de la Cour de cassation rendue le 21 juin 2005 (n 04-13.892) pourrait contrarier cet heureux effet de
lapplication de la jurisprudence de 2013. En lespce, une crance navait pas t dclare ladmission du passif. Le plan
de continuation avait t rsolu et une nouvelle procdure avait t ouverte. La cour avait rejet ladmission de la crance
litigieuse au passif de la nouvelle procdure. Elle avait dcid quaprs avoir constat que la crance litigieuse navait
pas t dclare au passif des premires procdures collectives, larrt retient que celle-ci sest trouve teinte, de manire
dfinitive, et ne peut tre admise au passif de la seconde procdure .

UNJF / MAG : 3 - Mars 2013

UNJF Gazette
Mme si la dcision de 2005 a t rendue dans une espce sensiblement diffrente de celle de 2013, la porte de cette
unit procdurale consolide doit tre nuance sur lautel du principe de lgalit des cranciers.

Pierre-Alexandre LEY
Charg denseignements lUniversit Jean Moulin Lyon 3

La scolarisation des enfants de moins de trois ans, une simple possibilit

CE, 19 dc. 2012, 4eme et 5eme sous sections runies, req. n 338721
" La cloche a sonn, a signifie... Mais oui, mais oui ", lcole n'est pas oblige de commencer lorsque l'on a moins de trois
ans ! Si l'cole maternelle n'est pas obligatoire, les enfants peuvent y tre accueillis ds l'ge de deux ans. Le Conseil dtat a
toutefois rappel, par une dcision du 19 dcembre 2012, Commune de Luz Saint-Sauveur, que la scolarisation des enfants
de moins de trois ans ntait pas de droit, mme pour des coles maternelles situes dans une zone sociale dfavorise.
En effet, l'article L. 113-1 du Code de l'ducation rserve ce droit aux enfants qui ont atteint l'ge de trois ans. Ainsi, "
Tout enfant doit pouvoir tre accueilli, l'ge de trois ans, dans une cole maternelle ou une classe enfantine le plus prs
possible de son domicile, si sa famille en fait la demande. "
Il n'en demeure pas moins que " Les classes enfantines ou les coles maternelles sont ouvertes, en milieu rural comme
en milieu urbain, aux enfants qui n'ont pas atteint l'ge de la scolarit obligatoire. " Les enfants de moins de trois ans sont
gnralement accueillis sous rserve des places disponibles dans un espace bnficiant de moyens matriels et humains
ad hoc. C'est ce titre que la commune de Luz Saint-Sauveur a contest un arrt de l'inspecteur d'acadmie qui supprimait,
compter de la rentre scolaire 2008-2009, un poste d'enseignant de l'cole maternelle alors qu'il ne tenait pas compte
des enfants de moins de trois ans dans les effectifs, mconnaissant ainsi l'article prcit. La Cour administrative d'appel
a donc annul ledit arrt le 9 fvrier 2010.
Nanmoins, le Code de l'ducation prcise que cet accueil n'est qu'une possibilit, soumise la condition de l'environnement
social dans lequel se situent les coles, un environnement social qualifi de dfavoris, qu'importe la zone en revanche.
Ainsi, " l'accueil des enfants de deux ans est tendu en priorit dans les coles situes dans un environnement social
dfavoris, que ce soit dans les zones urbaines, rurales ou de montagne et dans les rgions d'outre-mer " et tout
particulirement en zone d'ducation prioritaire (ZEP).
Il ne s'agit donc pas d'une gnralisation du droit l'cole des enfants de moins de trois ans mais d'une priorit d'accueil
de ces enfants ds lors que les classes et coles susceptibles de les intgrer se situent dans une zone dfavorise. C'est
galement ce que prvoit la circulaire n 2012-202 du 18 dcembre 2012 (BOEN n 3 du 15 janvier 2013). Elle prcise que
" la scolarisation d'un enfant avant ses trois ans est une chance pour lui et sa famille lorsqu'elle correspond ses besoins et
se droule dans des conditions adaptes. Elle est la premire tape de la scolarit et, pour beaucoup d'enfants, la premire
exprience ducative en collectivit. Il s'agit notamment d'un moyen efficace de favoriser sa russite scolaire, en particulier
lorsque, pour des raisons sociales, culturelles ou linguistiques, sa famille est loigne de la culture scolaire. "
Cette scolarisation concerne par consquent des enfants en bas ge, aux besoins spcifiques et " requiert une organisation
des activits et du lieu de vie qui se distinguent nettement de ce qui existe dans les autres classes de l'cole maternelle.
" Par exemple, les horaires d'arrive et de dpart de ces enfants sont gnralement assouplis afin de tenir compte de leur
rythme. Cela n'est pas sans rappeler l'actuelle rforme du rythme scolaire des enfants (Dcret n 2013-77 du 24 janvier
2013 relatif l'organisation du temps scolaire dans les coles maternelles et lmentaires, JORF n 22 du 26 janvier 2013
p. 1627 ; Circulaire n 2013-017 du 6 fvrier 2013 relative l'organisation du temps scolaire dans le premier degr et des
activits pdagogiques complmentaires, BOEN n 6 du 7 fvrier 2013), qui devrait thoriquement entrer en vigueur la
rentre scolaire prochaine, soit 2013-2014, sauf report l'anne suivante selon les communes. Cette rforme vise allger
les journes d'enseignement des lves des coles maternelles et lmentaires publiques. Le dcret prcit prvoit " la
mise en place d'une semaine scolaire de 24 heures d'enseignement rparties sur 9 demi-journes afin d'allger la journe
d'enseignement. Les heures d'enseignement sont organises les lundi, mardi, jeudi et vendredi et le mercredi matin (ou
samedi matin selon les cas), raison de cinq heures trente maximum par jour et de trois heures trente maximum par demijourne. " Le respect du rythme des enfants semble donc tre une composante importante des modalits d'accueil des
jeunes au sein de structures ad hoc.

UNJF / MAG : 3 - Mars 2013

10

UNJF Gazette
L'arrt du Conseil d'tat permet de mettre en lumire lunilatralit des liens juridiques qui unissent un usager au service
public en gnral, et au service public administratif de lenseignement en particulier. Ainsi, un lve, en tant quusager
de ce service, bnficie des avantages et des charges prvus par le Code de l'ducation. Si ladministration dlivre
des prestations aux particuliers cest dans la mesure o ces prestations rpondent des besoins dintrt gnral. Or
les usagers nont que peu de prise sur la dtermination de la reconnaissance de lintrt gnral qui reste le privilge de
lautorit publique pour reprendre Jean-Franois BRISSON et d'Aude ROUYERE, dans leur ouvrage de Droit administratif
(Montchrestien, Pages d'amphi, 2004, p. 379).
Au-del des questions juridiques poses, il s'agit de la problmatique de l'accueil des enfants de moins de trois ans dans
des structures adquates et suffisamment nombreuses (accueil collectif ou individualis). Selon le rapport du Haut Conseil
de la Famille rendu en mai 2012, les enfants de moins de trois ans seraient de moins en moins scolariss - ce titre, depuis
les annes 2000, leur taux de scolarisation a grandement diminu dans l'ensemble des acadmies (cf. le rapport l'adresse
internet suivante ; http://www.ladocumentationfrancaise.fr/var/storage/rapports-publics/124000223/0000.pdf, Annexe 7, p.
32).
Peut-tre justement parce que l'cole ne serait pas la structure la plus adapte pour prendre en compte les besoins
particuliers des enfants gs de moins de trois ans...

Cline WRAZEN
Docteur en droit, Universit Jean Moulin Lyon 3

UNJF / MAG : 3 - Mars 2013

11

UNJF Gazette

II - Actualits lgislatives
Le crdit d'impt pour la comptitivit et l'emploi en consultation
BOI-BIC-RICI-10-150, 5 fvr. 2013
Larticle 66 de la loi n 2012-1510 du 29 dcembre 2012 de finances rectificative pour 2012 concrtise la premire mesure
prise dans le cadre du Pacte national pour la croissance, la comptitivit et lemploi du 6 novembre 2012 et met ainsi en
place le crdit dimpt pour la comptitivit et lemploi (CICE).
Codifi aux articles 244 quater C du Code gnral des impts (CGI), 199 ter C, 220 C et 223 O du mme code, ainsi
qu' l'article L. 172 G du Livre des procdures fiscales, le CICE, gal un pourcentage de la rmunration brute et
annuelle verse aux salaris dont la rmunration nexcde pas deux fois et demie le SMIC, simpute sur limpt (sur le
revenu (IR) ou sur les socits(IS)) du redevable. Cette imputation, diminuant dautant le cot du travail, vise permettre
lentreprise considre d'amliorer sa comptitivit et de favoriser des efforts en matire d'investissement, de recherche,
d'innovation, de formation, de recrutement, de prospection de nouveaux marchs, de transition cologique et nergtique
et de reconstitution de leur fonds de roulement (BOI-BIC-RICI-10-150, 1, 5 fvr. 2013).
Champ dapplication :
Conformment l'article 244 quater C du CGI, seules les entreprises imposes d'aprs leur bnfice rel peuvent bnficier
du crdit d'impt. Les dpenses ligibles au CICE correspondent aux rmunrations verses par les entreprises leurs
salaris et qui rpondent la dfinition pour le calcul des cotisations de scurit sociale vises l'article L. 242-1 du
Code de la scurit sociale (CSS), les sommes verses au titre de l'intressement et de la participation tant exclues. Les
rmunrations considres n'excdant pas deux fois et demie le SMIC sont rgulirement dclares aux organismes de
scurit sociale. Elles prsentent le caractre de charge dductible du rsultat (verses en contrepartie dun travail effectif
et non excessives) et sont exposes dans lintrt de lexploitation en France.
Modalits dapplication :

Dtermination du crdit d'impt

Le crdit dimpt est calcul annuellement, en considration des rmunrations verses au cours de l'anne civile. Il
ne fait lobjet daucun plafonnement, avec un taux fix 4 % des rmunrations verses en 2013 et 6 % de celles
verses au cours des annes ultrieures.

Comptabilisation du crdit d'impt

La question de la comptabilisation du crdit dimpt demeure incertaine et reste dterminer par les autorits
comptables, tant entendu que loption retenue aura ncessairement des consquences fiscales. Eu gard aux
modes de comptabilisation des crdits dimpt dj existants, les deux alternatives semblent linscription comptable
en dduction de l'impt sur les socits (ou de l'impt sur le revenu) ou bien lenregistrement en tant que subvention
d'exploitation.

Utilisation du crdit d'impt

Le crdit dimpt ainsi calcul simpute sur l'IR ou lIS d par le contribuable ou l'entreprise au titre de l'anne au cours
de laquelle les rmunrations ont t verses (ou, daprs la doctrine majoritaire, de la dernire anne civile coule
si lexercice ne concide pas avec lanne). Cette imputation est effectue au moment du paiement du solde de l'impt.
Diverses prcisions ont galement pu tre donnes par lAdministration fiscale dans ses commentaires actuellement
en consultation. Ainsi, pour les socits de personnes, le CICE est utilis par leurs associs au prorata de leurs droits,
sil sagit de redevables de l'impt sur les socits ou de personnes physiques participant l'exploitation (156 I-1
bis du CGI). En cas de fusion ou dopration assimile dans les trois ans de la constatation du CICE, la fraction de
la crance non impute est transfre la socit bnficiaire. Enfin, dans le cadre du rgime dintgration fiscale
vis aux articles 223 A et suivants du Code gnral des impts, les CICE des socits intgres sont imputes sur
limpt d par la socit mre.

Rgime du crdit d'impt non imput

UNJF / MAG : 3 - Mars 2013

12

UNJF Gazette
La fraction non impute sur l'impt d au titre de l'anne au cours de laquelle les rmunrations ligibles ont t
verses constitue une crance sur l'Etat d'gal montant, utilise pour le paiement de lIR ou de lIS d au titre des
trois annes suivantes puis, le cas chant, est rembourse l'expiration de cette priode. La crance tire de la non
imputation totale du CICE sur limpt d par le redevable est inalinable et incessible, sauf les cas de cessions Dailly
, cessions titre d'escompte ou de garantie un tablissement de crdit sous conditions.
Enfin, certaines entreprises disposant dun CICE non totalement imput peuvent en demander le remboursement
immdiat. Il sagit des PME au sens communautaire ; des entreprises nouvelles sous certaines conditions sagissant de
la crance constate au titre de l'anne de cration et des quatre annes suivantes ; les jeunes entreprises innovantes
(JEI) durant la priode au cours de laquelle elles bnficient de cette qualification ; certaines entreprises en difficult.
Reste donc maintenant ce nouveau dispositif coteux (le relvement venir des taux de TVA est destin le financer)
faire ses preuves sur le front de la croissance conomique et de l'emploi.

Aurlien Rocher
Elve-Avocat, Diplme de Juriste Conseil d'Entreprise
Charg d'enseignements l'Universit Jean Moulin Lyon 3

La circulaire relative la gestation pour autrui, pour une existence juridique des
enfants ns de mres porteuses
Circ. CIV/02/13, 25.01.2013
Il est des sujets qui reviennent priodiquement sur le devant de la scne. Lorsque leurs actualits croisent dautres sujets
hautement mdiatiques et donnant lieu de longues passes darmes politiques, le traitement de ces sujets devient vite
confus et simplifi lextrme. Lexemple de la gestation pour autrui (GPA) est typique de ce cas de figure. Une circulaire de
la Chancellerie qui parat en mme temps que le dbat au Parlement sur le mariage pour tous, et de nombreuses confusions
sinstallent. Petit tour dhorizon de la lgislation franaise sur ce point ainsi que des problmes soulevs au plan du droit
international.
La lgislation franaise en matire de gestation pour autrui est claire. La loi de biothique du 29 juillet 1994, ainsi que sa
version rvise de 2011, interdit catgoriquement la GPA. Cette interdiction est transcrite dans le Code pnal larticle L.
227-12 punissant le recours une mre porteuse de 6 mois demprisonnement et 7 500 damende. Un article quivalent
est galement prsent dans le Code civil article 16-7. La rvision des lois de biothique en 2011 na pas chang la donne.
Au nom du principe dindisponibilit du corps humain, la GPA est interdite en France.
Oui mais que se passe-t-il ltranger ? En effet, certains pays comme lItalie, lAllemagne ou la Suisse ont adopt une
lgislation identique la ntre. En revanche, les Etats-Unis, la Belgique et les Pays-Bas par exemple autorisent le recours
aux mres porteuses. De fait, certains couples franais se rendent ltranger pour concevoir des enfants par le biais de la
GPA. Dans cette hypothse, les difficults administratives au moment de linscription de lenfant ltat civil franais sont
trs importantes.
La dlivrance du Certificat de Nationalit Franaise (CNF) dpend dune dcision de justice faisant intervenir une part de
subjectivit importante. De fait, selon les tribunaux, ce certificat est plus ou moins difficile obtenir. Dans ce cas, lenfant n
ltranger de mre porteuse ne peut videmment pas se voir reconnatre de liens de filiation en France avec ses parents
mais il ne peut pas non plus obtenir la nationalit franaise. Or, une poque o lon parle beaucoup de lintrt de lenfant,
comment celui-ci peut-il tre respect lorsquon le prive quasiment dexistence aux yeux de la loi franaise ? Ne faut-il pas
faire preuve dun certain ralisme juridique devant certaines questions ?
Cest cette difficult que la circulaire du 25 janvier 2013 supprime. Il ne sagit pas de rendre la GPA " lgale " en France. Il
ne sagit pas non plus de crer un lien de filiation mais simplement de reconnatre la nationalit franaise ces enfants ns
ltranger de mres porteuses et de parents franais. Il ny a l aucune innovation. Cette circulaire sappuie entre autre
sur le fondement lgal selon lequel " un enfant est franais si au moins l'un de ses parents est franais ".

UNJF / MAG : 3 - Mars 2013

13

UNJF Gazette
En demandant aux tribunaux daccorder des CNF ces enfants, la Chancellerie rtablit lquilibre entre les requrants
puisque certains tribunaux accordaient dj ce document malgr linterdiction lgale. Faut-il voir dans cette circulaire une
rponse la dcision de la CEDH du 12 fvrier 2012 (Aff. Mennesson c. France, n 65.192/11) dclarant recevable la
demande dinscription ltat civil franais de deux enfants ns ltranger de mre porteuse ? A leur retour en France,
les parents avaient t accuss denlvement denfants et dadoption frauduleuse. La Cour dappel avait jug que la non
transcription des actes de naissance aurait des consquences contraires lintrt suprieur de lenfant . Elle navait pas
t suivie dans ses conclusions par la Cour de cassation. Mais pour ce type de problmatique, on connat limportance de
linfluence des juridictions internationales notamment la CEDH.
A priori, la lgislation franaise ne devrait cependant pas voluer sur ce point bien quune grande loi sur la famille soit en
prparation pour 2013. Pour autant, cette circulaire va dans le sens dune simplification de certaines situations juridiquement
complexes qui vont bien au-del de la simple dlivrance dun document administratif. Un droit raliste et humaniste est
le seul mme de rpondre de faon cohrente et innovante ces problmes. La circulaire du 25 janvier 2013 en est le
parfait exemple.

Stphanie ARIAGNO-PRACCA
Doctorante,
Charge d'enseignements l'Universit Jean Moulin Lyon 3

Le rapport de la Commission europenne sur les progrs raliss par la Roumanie

Rapport de la Commission au Parlement europen et au Conseil sur les progrs raliss par la Roumanie au titre du
mcanisme de coopration et de vrification (COM(2013) 47 final, 30/01/2013)
La Roumanie fait partie de l'Union europenne depuis 2007. L'UE tablissant un mcanisme de coopration et de vrification
afin dvaluer les progrs raliss par la Roumanie et la Bulgarie dans les domaines de la rforme judiciaire et de la lutte
contre la corruption (http://ec.europa.eu/cvm/index_fr.htm ), a publi douze rapports sur la Roumanie (http://ec.europa.eu/
cvm/progress_reports_en.htm#eleventh), dont le dernier est le sujet du prsent article.
L'avant dernier rapport de la Commission dat du 18 juillet 2012 constatait que " le respect de l'tat de droit et l'indpendance
du systme judiciaire en Roumanie soulvent d'importantes questions " (COM (2012) 410 final, p. 2). Cette constatation
a t suivie par certaines recommandations dans les domaines du respect de ltat de droit et de lindpendance du
pouvoir judiciaire, de la rforme du systme judiciaire, de la responsabilisation de l'appareil judiciaire, de la cohrence et
transparence du processus judiciaire, de l'efficacit de l'action judiciaire, de l'intgrit et galement de la lutte contre la
corruption (p. 24-27). Le rapport de 2013, quant lui, porte sur les progrs dj raliss par la Roumanie depuis le rapport
de juillet 2012 et galement sur les progrs attendus dans les domaines de l'tat de droit et de l'indpendance du pouvoir
judiciaire.
Le rapport aborde les efforts faits par la Roumanie dans les domaines du respect de ltat de droit et de lindpendance
judiciaire, ainsi que les lacunes dans ces domaines. Ainsi, la Constitution roumaine, le rle et les dcisions de la Cour
constitutionnelle ont t respects, cependant l'indpendance de la justice et l'intgrit sont des matires pour lesquelles
des progrs sont encore attendus (p. 2). Concernant l'indpendance de la justice, aprs avoir constat que la situation
reste proccupante , le rapport souligne les pressions exerces par les mdias sur la justice (p. 3).
Quant l'intgrit, c'est un des domaines qui laisse la Commission insatisfaite. Cette dernire affirme que " le fait de ne pas
se conformer des dcisions de justice constitue aussi un manquement ltat de droit " (p. 5). Elle prcise que " ladoption
de procdures plus claires pour le traitement des affaires dans lesquelles des parlementaires sont accuss de manquement
lintgrit ou de faits de corruption renforcerait la crdibilit du Parlement " (p. 6). La Commission adresse galement une
srie de recommandations. titre d'exemple, lune delles vise " revoir les normes existantes pour prserver des mdias
libres et pluralistes tout en garantissant des mcanismes de recours efficaces contre les violations des droits fondamentaux
des individus et contre les pressions abusives et lintimidation exerces par les mdias lencontre de la justice et des
institutions anti-corruption " (p. 7).
Dans une partie intitule " Rforme du systme judiciaire, intgrit, lutte contre la corruption ", le rapport value la situation
actuelle dans les domaines de la rforme du systme judiciaire ; de la responsabilisation de cette dernire ; de la cohrence

UNJF / MAG : 3 - Mars 2013

14

UNJF Gazette
et efficacit de l'action judiciaire ; de lintgrit (particulirement les efforts de l'Agence nationale pour l'intgrit) ; de la lutte
contre la corruption (p. 7-13).
Finalement selon le rapport, en dpit du fait que certaines recommandations adresses par le rapport de juillet 2012 aient
t mises en uvre par la Roumanie, celle-ci doit toujours faire des efforts afin de raliser des progrs dans les domaines
susmentionns (p. 13. Cf. galement http://europa.eu/rapid/press-release_IP-13-56_fr.htm).

Mehtap KAYGUSUZ
Doctorante l'Universit Jean Moulin Lyon 3

L'entre en vigueur du Protocole facultatif se rapportant au Pacte international

relatif aux droits conomiques, sociaux et culturels
Protocole facultatif se rapportant au Pacte international relatif aux droits conomiques, sociaux et culturels
Aprs l'adoption du Pacte international relatif aux droits conomiques, sociaux et culturels en 1966 qui est entr en vigueur
le 3 janvier 1976, son Protocole facultatif fut adopt, en 2008, par les Nations Unies.
Selon l'article 18 1 du Protocole, son entre en vigueur requiert l'adhsion/la ratification de 10 pays. Ainsi avec la ratification
de l'Uruguay le 5 fvrier 2013, le Protocole pourra entrer en vigueur le 5 mai 2013. Les autres Etats qui ont ratifi le Protocole
sont lArgentine (24 octobre 2011), la Bolivie (13 janvier 2012), la Bosnie-Herzgovine (18 janvier 2012), le Salvador (20
septembre 2011), lEquateur (11 juin 2010), lEspagne (23 septembre 2010), la Mongolie (1er juillet 2010), le Portugal (28
janvier 2013) et la Slovaquie (7 mars 2012) (http://treaties.un.org/pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-3a&chapter=4&lang=fr).
En ce qui concerne le contenu du Protocole, l'article 2 prvoit la prsentation des communications par des particuliers ou
groupes de particuliers ou au nom de particuliers ou groupes de particuliers relevant de la juridiction dun tat partie , au
Comit des droits conomiques, sociaux et culturels qui fut tabli en 1985 par le Conseil conomique et social. Il est important
de souligner que lEtat partie doit prendre les mesures afin de protger les personnes adressant des communications au
Comit (art. 13).
L'article 3 porte sur les conditions de recevabilit des communications. A titre d'exemple, l'puisement des voies de recours
internes est une de ces conditions (art. 3, 1). Quant l'article 4, il prvoit une condition, sans la dfinir. Aux termes de cet
article, le " Comit peut, si ncessaire, refuser dexaminer une communication dont il ne ressort pas que lauteur a subi un
dsavantage notable, moins que le Comit ne considre que la communication soulve une grave question dimportance
gnrale ". Selon laffirmation, juste titre, de J. Tavernier, cette condition de " dsavantage notable " rappelle celle de
" prjudice important " prvue par le Protocole 14 la Convention europenne des Droits de l'Homme et des Liberts
Fondamentales (J. Tavernier, " Le protocole facultatif se rapportant au PIDESC entrera en vigueur en mai prochain ", http://
www.sentinelle-droit-international.fr/bulletins/a2013/20130210_bull_334/bulletin_sentinelle_334.php#434).
Il est noter que le Comit peut demander un tat de prendre des mesures provisoires (art. 5). Il faut rappeler quun
rglement amiable peut galement intervenir (art. 7). la suite de l'examen d'une communication, le Comit fait des
constatations, constatations qui n'ont pas autorit de la chose juge (J. Tavernier, op.cit.). Il peut galement faire des
recommandations (art. 9).
Par ailleurs, le Protocole reconnat que le Comit peut recevoir non seulement des communications de particuliers ou de
groupes de particuliers mais galement des communications intertatiques. En d'autres termes," tout tat partie au prsent
Protocole peut dclarer tout moment, en vertu du prsent article, quil reconnat la comptence du Comit pour recevoir
et examiner des communications dans lesquelles un tat partie affirme quun autre tat partie ne sacquitte pas de ses
obligations au titre du Pacte (art. 10). De plus, le Protocole prvoit une procdure denqute, cependant, comme pour
larticle 10, son application ncessite une dclaration dacceptation de ltat (art. 11). Larticle 14 porte sur lassistance et
la coopration internationales. Il est prciser qu'un tat tant dj partie au Pacte peut devenir partie au Protocole (art.
17). Par ailleurs, un tat peut galement dnoncer le Protocole (art. 20).

UNJF / MAG : 3 - Mars 2013

15

UNJF Gazette
Ainsi, malgr ses " lacunes [], l'entre en vigueur du Protocole [] vient renforcer la justiciabilit des droits concerns
" (J. Tavernier, op.cit.). Reste savoir si ce Protocole pourra trouver une application efficace...

Mehtap KAYGUSUZ
Doctorante l'Universit Jean Moulin Lyon 3

UNJF / MAG : 3 - Mars 2013

16