Proporcionalidad y delito en relacin a la detencin argentina

Postura de la Cmara de Apelaciones de Mendoza respecto al requisito de la

proporcionalidad de la prisin preventiva

El siguiente es un comentario, ms bien un relato respecto de un reciente fallo de la

Excma. Cmara de Apelaciones por el cual se revoca un auto de prisin preventiva por
considerar que se ha violado el principio de proporcionalidad.
La causa se inicia en setiembre del ao 2012 cuando se presenta una seora y manifiesta
que su yerno junto a su hija la golpearon con un palo en la cabeza. La denunciante
presentaba lesiones que son constatadas por el mdico se sanidad policial con un tiempo
probable de curacin de 10 das. La Fiscal de la causa cit a los imputados y al
comparecer y chequear las medidas pendientes advirti que uno de los imputados
presentaba varias condenas por lo que orden la detencin.
Cuando llega la causa a la defensora oficial a mi cargo, entrevistamos al imputado y el
mismo niega haber participado en el hecho. Ello motiv que se solicitara la ampliacin
de declaracin de ste y de varios testigos. Se solicit la libertad del incuso y la fiscal
no resolvi. Ante esto, se present un control jurisdiccional, el que fue rechazado.
Posteriormente, y luego de producir varias pruebas la Fiscal de Instruccin requiri la
prisin preventiva. La Sra. Juez de Garantas corri vista del pedido y en carcter de
defensora del imputado me opuse a la misma en base a dos consideraciones. En primer
lugar, argument el mrito de cautelar, sosteniendo que no se haban alcanzado los
elementos de conviccin suficientes. En segundo lugar argument que por el tiempo
transcurrido se hacia innecesaria la medida porque el imputado llevaba detenido ms de
dos meses, es decir que doblaba el tiempo del mnimo de la escala penal del delito
atribuido. Consider que en caso de recaer condena la misma no sera impuesta por un
tiempo mayor al que llevaba detenido y ped la libertad por aplicacin analgica del art.
293 inc. 3 del CPP. Amn de destacar que no haba peligro procesal puesto que los
imputados haban concurrido a la citacin. La Sra. Juez de Garantas rechaz ambos
planteos y dict la prisin preventiva. Ante esto interpuse recurso de apelacin y solicit
la habilitacin de feria de enero de 2013. El recurso fue concedido pero no as la
habilitacin de feria, por lo que se tuvo que esperar hasta febrero para que la Cmara de
Apelaciones tomara intervencin. Al informar el recurso, reiter los argumentos
esgrimidos previamente y agregu que a ese momento, el encartado llevaba casi cuatro
meses detenido, mucho ms de la posible condena a imponer. Finalmente, a principios
de marzo la Cmara de Apelaciones me dio la razn. All, la Sala III dijo que no
coincida con lo expuesto en lo referente a la falta de mrito del delito atribuido, pero s
en respecto a la innecesariedad de la medida cautelar. Se resolvi que tanto tiempo
detenido era violatorio a lo establecido en la Constitucin Nacional, en los pactos
internacionales, destacando los informes de la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos y sobre todo resaltando la falta de proporcionalidad entre la prisin preventiva
y el delito atribuido.

A continuacin, transcribir algunos prrafos interesantes y que ojal puedan ser de

utilidad para todos aquellos colegan estn aprovechando de este relato.
De modo que, cuando la prisin preventiva aparezca como desproporcionada frente a
la pena esperable, no podr aplicarse aun cuando exista concreto riesgo procesal en
la causa (peligro de fuga o de entorpecimiento). En tales casos, dicho riesgo se deber
procurar neutralizar con medidas de coercin de menor gravedad, pues la prisin
preventiva ser de imposicin prohibida (Tratado sobre las causales de excarcelacin
y prisin preventiva en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin, Marcelo A. Solimine,
Ed. Ad Hoc, 2003, pg. 145).
Comisin Interamericana de Derechos Humanos especficamente expres que: A estos
fines, como derivacin del principio de inocencia, corresponde la consideracin "en
abstracto" de la pena prevista para el delito imputado y la estimacin, siempre, de la
imposicin del "mnimo" legal de la clase de pena ms leve. Porque cualquier
pronstico de pena que se realice en una etapa anterior a la valoracin de pruebas y
sentencia y que supere ese mnimo, conculcara el derecho de defensa en juicio y la
garanta de juez imparcial. (Informe 86/09, Consid. 111).
Patricia Ziffer, al exponer sobre el alcance de la prognosis en la condena condicional
dice que: es correcto interpretar que las frmulas legales como las que se
examinan imponen al juez el deber de realizar un examen a primera vista acerca de
cul ser la pena que podra corresponder; en cambio, es incorrecto fundar en este
"vaticinio de pena" una mayor injerencia sobre su derecho a ser tratado como inocente
durante el proceso. Como consecuencia, el nico examen que corresponde hacer prima
facie es la comprobacin formal de los requisitos normativos de la condena de
ejecucin condicional. (Acerca de la invalidez del pronstico de pena como
fundamento del encarcelamiento preventivo; Ziffer, Patricia S.; publicado en La Ley
2000-C, 611).
Gustavo Arocena expresa que el rgano judicial abocado a la dilucidacin del
eventual carcter imprescindible de la privacin cautelar de la libertad del imputado,
no slo deber prescindir de las anotadas condiciones subjetivas de procedencia de la
condena de ejecucin condicional (art. 26, Cd. Pen.), sino que tampoco podr tener en
miras las pautas subjetivas de fijacin judicial de la pena previstas en el artculo 41 del
Cdigo Penal, puesto que, como se dijo, todas ellas presuponen el dictado de una
sentencia condenatoria que destruya el status jurdico de inocente del imputado,
inexistente al momento en que el rgano judicial debe encontrar vlidas razones para
su accin, es decir, para la adopcin de una decisin sobre la coercin personal del
prevenido. (Gustavo Arocena, Pautas para la correcta determinacin de la necesidad
concreta de la prisin preventiva en la sistemtica del CPP de la provincia de
Crdoba, Rev. de Derecho Procesal Penal, Rubinzal Culzoni, 1005, p. 229)
La Suprema Corte de Justicia de la Nacin, en el caso Gotelli, ha dicho puntualmente
sobre el tema que: si se parte del indiscutido principio que en el sistema penal
argentino la determinacin acerca de la procedencia de la pena de ejecucin
condicional presupone un juicio de culpabilidad que debe realizarse en la etapa del
plenario (arg. Arts. 26, 40 y 41 del Cdigo Penal) en la cual rige el principio del
contradictorio- resulta claro que el juicio anticipado efectuado por la cmara en el
sumario de autos acerca de dicha eventualidad ha privado al procesado de la garanta

constitucional de la defensa en juicio, segn la cual en materia criminal el juicio sobre

la culpabilidad exige como paso previo la observancia de las formas sustanciales del
juicio relativas a la acusacin, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces
naturales (Fallos 310:745 y sus citas; entre muchos otros). (CSJN, Gotelli, Luis M.
(h) s/eximicin de prisin, 07/09/1993).
As las cosas, no puede en esta instancia el Juez hacer futurologa respecto de una pena
de alcance mayor, porque ese juicio anticipado priva al imputado de la garanta
constitucional de la defensa, segn la cual en materia criminal el juicio sobre la
culpabilidad exige como paso previo la observancia de las formas sustanciales del juicio
relativas a la acusacin, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales,
segn jurisprudencia del mximo tribunal de la Nacin (Expte. N P-17.155/11,
Apel.1415/3/U, Inc. de Apel. en Autos N P-31.889/09, 28/03/2011).
La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha en referencia al
art. 7 de la CADH que: nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento por
causas y mtodos que -an calificados de legales- puedan reputarse como
incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre
otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad. (Consid. 47 y
48, CIDH, Caso Gangaram Panday Vs. Surinam, Sentencia de 21 de enero de 1994).
Ms recientemente plante la Corte sobre la misma cuestin: La adopcin de esa
medida cautelar requiere un juicio de proporcionalidad entre aqulla, los elementos de
conviccin para dictarla y los hechos que se investigan. Si no hay proporcionalidad, la
medida ser arbitraria. ().La prisin preventiva es una medida cautelar y no
punitiva. Se infringe la Convencin cuando se priva de libertad, durante un perodo
excesivamente prolongado, y por lo tanto desproporcionado, a personas cuya
responsabilidad criminal no ha sido establecida. Esto equivale a anticipar la pena
(Caso Lpez lvarez Vs. Honduras, Sentencia de 1 de febrero de 2006, Fondo,
Reparaciones y Costas, Consid. 68 y 69).
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos precis que: (109)La medida
cautelar no debe igualar a la pena en cantidad ni en calidad (artculo 5(4) y 6 de la
Convencin Americana). La proporcionalidad se refiere justamente a eso: se trata de
una ecuacin entre el principio de inocencia y el fin de la medida cautelar. No se
trata de una equivalencia. No se debe confundir la equiparacin que se establece
entre la prisin preventiva y la pena a los fines de computar los plazos de detencin,
con la equiparacin de su naturaleza. (Informe N 35/07, Caso 12.553, Jorge, Jos y
Dante Peirano Basso - Rep. Oriental del Uruguay, 01/05/07).
Toda esta sinopsis es extrada de autos N P- P-138.281/12, Apel. N 2942/3/U,
F.c/MORENO ORTIZ, Ceferino..., originarios de la Unidad Fiscal de Las HerasLavalle.