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Recebido 30 out. 2014


Aceito 31 out. 2014

O PAPEL DA CRTICA HERMENUTICA DO DIREITO: SOBRE AS RELAES


ENTRE FILOSOFIA, TEORIA DO DIREITO E A ATUAO DO JUDICIRIO
Clarissa Tassinari*

RESUMO
Este artigo objetiva estudar as contribuies da Crtica Hermenutica
do Direito (de Lenio Streck) no modo de compreender o fenmeno
jurdico no Brasil, em especial, a atuao do Poder Judicirio. Para
tanto, o texto foi elaborado a partir de uma trplice estrutura, que, por
sua vez, coloca sob discusso trs diferentes temas: primeiro, o resgate
do dilogo entre Direito e Filosofia; segundo, a proposta de um
referencial terico para o Direito construdo a partir da assimilao
dos pressupostos da filosofia de um modo no instrumental, mas

crescimento das intervenes judicias em controvrsias polticas e


sociais. O mtodo utilizado na redao deste artigo foi o
fenomenolgico-hermenutico, que permite revisitar a tradio
jurdica, revolvendo o cho lingustico que a compe.
Palavras-chave: Crtica hermenutica do direito. Filosofia no direito.
Ativismo judicial. Judicializao da poltica.

Doutoranda em direito pblico pelo PPG Direito da UNISINOS. Bolsista CNPq-BR. Mestre e graduada em
Direito pela UNISINOS. Membro do Dasein Ncleo de Estudos Hermenuticos e do grupo de pesquisa
Hermenutica Jurdica (CNPq), ambos liderados pelo prof. Lenio Luiz Streck. Advogada (OAB/RS). E-mail:
clarissa@tassinari.adv.br.

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paradigmtico; e terceiro, os reflexos disso no modo de visualizar o

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1 INTRODUO

A Constituio brasileira de 1988 j completou mais de vinte e cinco anos. Desde


que passou a ser a norma fundamental do pas, nada mais de to significativo aconteceu no
contexto poltico-jurdico brasileiro que possa ser comparado a este evento. O texto
constitucional de 1988 (e, com ele, suas instituies, institutos e todos os seus avanos em
termos de direitos e garantias) , portanto, o novo sobre o qual ainda temos que produzir
reflexo.
A importncia deste reconhecimento pode ser justificada por pelo menos dois
motivos: primeiro, porque a Constituio de 1988 representou, antes de tudo, uma
significativa e positiva ruptura com a tradio; segundo, porque as grandes transformaes
no se concretizam simplesmente com o surgimento de novos textos, mesmo que sejam
revolucionrias constituies. Para que acontea um efetivo rompimento, necessrio, alm
de uma mudana que se opere no mbito da institucionalidade (como o surgimento de um
processo constituinte, como o que deu origem atual Constituio), a construo de um
imaginrio social1 que incorpore esses avanos, o que depende da existncia de uma postura
reflexiva que seja capaz de atribuir sentido s modificaes ocorridas, materializando, desse
modo, o projeto constitucional.
Diante de um processo de mudana, como sugere Lima Lopes, h duas posturas
a serem seguidas: ou de rejeio, pela qual se procura um retorno aos modelos tradicionais; ou
de aceitao, que exige a busca por compreender os sentidos que podem ser a ele atribudos.

implica colocar em questo o conceito de Direito, pois essa a discusso de fundo a partir da
qual sero realizadas projees para os diversos mbitos jurdicos. Por sua vez, a pergunta
pelo conceito de Direito traduz-se pela busca de seus fundamentos.
Ao afirmar a necessidade de se realizar um exerccio reflexivo que procure atribuir
uma fundamentao para o Direito, est-se fazendo referncia a trs questes elementares:
primeira, a compreenso de que o conceito de Direito necessariamente passa pelo
reconhecimento da existncia de um pressuposto terico que lhe sustenta (em outras palavras,
de uma teoria que orienta a forma de entender o fenmeno jurdico e de atribuir-lhe
contedo); segunda, a constatao de que essa racionalidade segundo a qual o Direito opera
influencia diretamente na concretizao dos direitos; e terceira, que o direito brasileiro h
1
2

CASTORIADIS, Cornelius (1991). A Instituio imaginria da sociedade. 3. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra.
LOPES, Jos Reinaldo de Lima (2002). O direito na histria. 2. ed. So Paulo: Max Limonad. p. 17.

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Em continuidade a esse raciocnio, pode-se afirmar que a construo de sentidos sobre o novo

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muito tempo vem lutando no enfrentamento de uma crise que impede a efetivao do que foi
garantido tanto pela legislao quanto pelo texto constitucional.
Por muito tempo, o positivismo jurdico (em especial, o de matriz kelseniana) foi
onde a teoria do Direito procurou os elementos para dar legitimidade ao Estado Democrtico
de Direito e toda sua arquitetura (formal e material). Ocorre que o positivismo kelseniano se
props a elaborar conceitos de um modo to rigoroso, que construiu uma teoria descritiva do
sistema de normas positivas. Com isso, ficou reforada a noo de dogmtica jurdica,
compreendida como a atividade que tem a pretenso de estudar o direito positivo vigente
sem construir sobre o mesmo juzos de valor3, o que repercutiu na produo de uma teoria
sistemtica, baseada em sua aceitao acrtica. 4
Essa ideia de uma cincia (jurdica) que no pensa repercute diretamente no
afastamento do Direito da inteno filosfica, que consiste no desenvolvimento de uma
postura crtico-reflexiva. nesse contexto que se torna cada vez mais importante recuperar o
dilogo entre o Direito e a Filosofia, pois somente atravs do questionamento, prprio da
reflexo filosfica, ser possvel enfrentar a problemtica do fundamento do Direito,
proporcionando, assim, mudanas no modo como compreender os seus institutos e
instituies. A primeira dessas transformaes possibilitadas pela aproximao entre Direito e
Filosofia a atribuio de materialidade s construes jurdicas institucionais, tornando
factvel a concretizao do projeto constitucional (e de sociedade) que foi elaborado por nossa
Constituio e que apenas se tornar efetivo pela via de uma postura que abandone o sistema
autorreferente de fundamentao (a lei com fundamento em si mesma).

resgatar a importncia de se constituir e reforar a interlocuo entre o Direito e a Filosofia


na busca de uma adequada resposta pergunta sobre o que o Direito (e no o que est de
acordo com o Direito); segundo, realizar uma abordagem sobre a proposta que Lenio Streck
denomina de Crtica Hermenutica do Direito, com intuito de demonstrar a importncia da
adoo de uma matriz terica que assimile os avanos filosficos de um modo paradigmtico,
no instrumental; e, por fim, demonstrar os reflexos da adoo desses pressupostos tericos
na anlise da atuao judiciria.

WARAT, Luis Alberto; CARDOSO, Rosa (1977). Epistemologia e dogmtica jurdica. In: ______. Ensino e
saber jurdico. Rio de Janeiro: Eldorado Tijuca. p. 25.
4
Idem, ibidem. (grifos meus)

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Com base nisso, o presente texto obedecer a um trplice movimento: primeiro,

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2 CONSTRUINDO O DILOGO ENTRE DIREITO E FILOSOFIA: A BUSCA DO
FUNDAMENTO PARA O DIREITO NA REFLEXO FILOSFICA

Desde a Grcia Antiga, a Filosofia procurou produzir reflexes sobre o


conhecimento jurdico. O desenvolvimento deste pensamento reflexivo sobre o Direito ocorria
de duas maneiras, ou melhor, a partir de duas intenes: uma filosfica, que era terica, e
outra normativa, que, por sua vez, era prtica. Assim, a problematizao do Direito, que, no
fundo, reflete a ideia de postura filosfica diante de determinado problema jurdico, operavase neste duplo nvel: terico, mas tambm prtico. 5
A modernidade modificou completamente esta questo, o que implicou uma
transformao na interrelao entre Direito e Filosofia. Embora esse perodo tenha produzido
o nascimento da expresso Filosofia do Direito, sendo que a primeira meno a esse termo
aparece como ttulo de uma das obras de Hegel, tambm fomentou o desenvolvimento da
separao entre teoria e prtica. Com isso, a reflexo filosfica desenvolvida perante o Direito
deixa de possuir esta dimenso prtica (normativo-regulativa), atribuindo Filosofia apenas o
papel de fundamentao terica do conhecimento jurdico. 6
Filosofia do Direito passou, ento, a ser sinnimo de conhecimento meramente
terico, abstrato, de certo modo desvinculado das prticas jurdicas, porque no prescritivo.
Por sua vez, a inteno normativo-regulativa deslocada, no Direito continental, para o que se
chama de Filosofia Poltica. Assim, a Filosofia do Direito nasce, no contexto de todas estas
transformaes, rompendo com o que a tradio filosfica havia construdo, embora o tivesse

O Direito, por sua vez, a partir do ideal de cincia jurdica acabou concebendo o
papel da Filosofia como diminudo em relao produo jurdica, como desprovido de
aplicabilidade. Ou seja, se, com a noo de Filosofia do Direito surge a concepo de
Filosofia como fundamento do conhecimento jurdico, nem ao menos este papel foi
reconhecido pelos juristas. A partir de um aumento cada vez mais expressivo do abismo entre
teoria e prtica, o Direito mostrou-se alheio Filosofia, numa espcie de busca de
autonomizao cientfica, que, como referido, foi impulsionada pelo desenvolvimento e
assimilao pelos juristas da doutrina positivista de Hans Kelsen.

ABBOUD, Georges; CARNIO, Henrique Garbellini; TOMAZ DE OLIVEIRA, Rafael. Introduo teoria e
filosofia do direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 189.
6
Idem, ibidem.

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feito sem o objetivo especfico de se criar uma Filosofia do Direito.

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Na verdade, ao longo dos sculos, a questo do conhecimento humano colocava em
choque o desenvolvimento das cincias com a Filosofia. Aps o reconhecimento da inicial
ligao, isto , da ideia de cincia como desmembramento da Filosofia, houve todo um
movimento das cincias para se tornarem autnomas e independentes. Assim, a compreenso
do homem, a partir da proclamao de uma independncia (cientfica), passava a ser derivada
de pontos de partida absolutos, evidncias definitivas e dedues abstratas, que colocavam de
lado a experincia concreta, criando uma racionalidade dogmatizada. 7
O problema que envolve a relao Direito e Filosofia consiste, fundamentalmente, no
fato de que, para o Direito, em geral, a produo do pensamento crtico est simplesmente
vinculada confrontao de posies tericas. Essa mera contraposio de argumentos
jurdicos produzida como mera discusso, isto , sem que se busque os fundamentos de cada
uma das posturas sob anlise. Por esse motivo, a aproximao entre Direito e Filosofia
permite (...) olhar mais no fundo da questo e descobrir qual o standard de racionalidade
que est por trs da argumentao e das premissas. 8
Desse modo, a noo de uma resistncia do Direito Filosofia deve ser entendida no
contexto da ideia positivista de autonomia jurdica como autossuficincia. Isso significa que, a
partir de uma concepo enclausurada conhecimento jurdico, o Direito se constitui fechado
nele mesmo. Como consequncia, rejeita qualquer influncia externa, como a da Filosofia,
por exemplo.
Quais as consequncias deste isolamento jurdico da perspectiva filosfica? A
existncia de uma postura jurdica no reflexiva. Ou seja, os assuntos que a Filosofia do

sociedade democrtica. Dessa forma, pode-se afirmar que na Filosofia que conseguiremos
encontrar os sentidos das palavras que constituem a Constituio, isto , o sentido para os
institutos e instituies do Direito.
por esse motivo que a expresso Filosofia do Direito, com o passar dos tempos, em
oposio produo desse saber encapsulado produzido por influncia do positivismo
jurdico, ganhou foros de cidadania. A Filosofia do Direito se diferencia da chamada Cincia
do Direito ou das doutrinas do Direito, porque essas nos habilitam a dizer o que est e o que

Como afirma Ernildo Stein: A meditao sobre o homem, durante muitos sculos, se movimentava na esfera
da abstrao analtico-dedutivista. Os pontos de partida absolutos, as evidncias definitivas eram as matrizes
donde emergia a compreenso do homem. (...) Portanto, ou se partia da abstrata natureza humana ou se
computavam dados positivos cuja soma jamais correspondia ao que vinha predeterminado na reflexo
filosfica. STEIN, Ernildo. Histria e ideologia. 3. ed. Porto Alegre: Editora Movimento, 1972. p. 15.
8
Idem, ibidem, p. 134.

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Direito traz para a nossa reflexo so temas que se relacionam com a construo de uma

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no est de acordo com o direito positivo. Atravs delas, o bacharel de Direito sair da
Universidade sabendo responder pergunta sobre o que est de acordo com a lei.
Por outro lado, a Filosofia do Direito responde a uma pergunta mais curta e, ao
mesmo tempo, mais radical: o que o Direito? Nesse sentido, possvel afirmar que a
pergunta pelo conceito de Direito a problematizao acerca de seus fundamentos. Na
contemporaneidade, a sociedade e, com isso, o Direito, vm passando por transformaes. H
uma simblica tentativa de se romper com a concepo moderna de sociedade e de Direito, o
que representa uma abertura ao pensamento crtico-filosfico.
O papel de busca constante por recursos de orientao e fundamentao do
conhecimento jurdico no mbito filosfico tem encontrado, progressivamente, maior
aceitao. A ideia de uma exacerbao do positivismo possibilitou um novo modo de perceber
a Filosofia em sua articulao com o conhecimento jurdico. por isso que, como diz Ernildo
Stein, (...) estamos postos diante da alternativa: ou encontramos um modo de pensar a
relao entre Filosofia e Direito em uma nova dimenso, ou permanecemos na corrida
intermin-vel de um Direito que se especializa para esconder o impasse de seu vazio.9

3 O PAPEL DA CRTICA HERMENUTICA DO DIREITO (DE LENIO STRECK)

Com o objetivo de tornar possvel o dilogo entre Direito e Filosofia, Lenio Streck
cria um movimento que denomina de Crtica Hermenutica do Direito. Com isso, o

e crtica concepo do fenmeno jurdico, mas, ao mesmo tempo, revela os equvocos


existentes em propostas que meramente buscam se apropriar dos elementos da Filosofia sem
uma adequada contextualizao s particularidades do sistema jurdico. Ou seja, a Crtica
Hermenutica do Direito uma teoria do direitos construda sob os aportes paradigmticos da
Filosofia; no uma proposta que busca em critrios filosficos a soluo para problemas
jurdicos.
A proposta de Lenio Streck, com a Crtica Hermenutica do Direito, est centrada na
realizao de uma reflexo de carter abrangente, considerada inovadora por diversos
motivos, que podem ser assim sintetizados10:

STEIN, Ernildo. Exerccios de fenomenologia: limites de um paradigma. Iju: Editora Iju, 2004. p. 154.
Evidentemente, a proposta de Lenio Streck no se resume a isto. Contudo, esta foi uma tentativa de
demonstrar os principais pontos que permeiam sua abordagem.
10

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jusfilsofo busca reconhecer a importncia das transformaes filosficas para uma adequada

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a) primeiro, por, sob influncia de Lus Alberto Warat, consistir numa ruptura com o
dogmatismo, atravs da afirmao de uma hermenutica crtica na interpretao/aplicao do
direito (na superao do que ficou conhecido por senso [ou sentido] comum terico dos
juristas11), o que repercutiu sobremaneira no modo de compreender o ensino jurdico no
Brasil;
b) segundo, por, em contato com a obra do filsofo Ernildo Stein, assentar sua teoria
sob os aportes da filosofia hermenutica (de Martin Heidegger) e da hermenutica filosfica
(de Hans-Georg Gadamer) e, a partir disso, evidenciar as inter-relaes entre Direito e
Filosofia, rompendo com a negao (resistncia) filosfica que povoava o ambiente jurdico
no Brasil, o que resultou na expresso filosofia no direito (terminologia por ele criada); e
c) terceiro, por agregar a tudo isso a construo de uma teoria da deciso judicial,
elaborada a partir de uma imbricao com a proposta do jurista norte-americano Ronald
Dworkin, fazendo nascer a tese do direito fundamental a repostas constitucionalmente
adequadas (a respostas corretas), estruturada a partir do dever de fundamentar as decises,
que, por sua vez, apresenta-se como uma exigncia dos pressupostos democrticos do
constitucionalismo.
neste sentido que a proposta de Lenio Streck apresenta-se diferenciada: a partir de
pressupostos filosficos, sua teoria no apenas d uma nova tnica interpretao do Direito,
mas tambm possibilita visualizar, com base nisso, a existncia de problemas jurdicos, como,
por exemplo, a assimilao e os incentivos dados ao elemento discricionrio na construo da

impulsiona o conhecimento jurdico em direo a uma pergunta fundamental: como decidir?


Com isso, verifica-se que a inteno filosfica que crtico-reflexiva possibilita o
despertar para novos dilemas jurdicos, que, por sua vez, exigiro solues que devem ser
elaboradas a partir dos caminhos construdos pela teoria do direito (no por uma aplicao
imediata dos conceitos fundamentais da Filosofia).
Como referido acima, um dos vieses que marca interpretao do fenmeno jurdico
sob os aportes da Crtica Hermenutica do Direito o enfrentamento do protagonismo de
juzes e tribunais. Como soluo para este enfrentamento crtico sobre a atuao jurisdicional,

11

WARAT, Luis Alberto. Introduo Geral ao Direito II: a epistemologia jurdica da modernidade. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002.

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deciso judicial. Assim, a reflexo filosfica presente na obra de Streck, dentre outros temas,

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Lenio Streck elabora uma teoria da deciso judicial.12 Sua abordagem constitui uma proposta
hermenutica de amplo espectro, mas que se estrutura a partir de quatro elementos centrais:
a) Um novo modo de conceber o ato interpretativo, possibilitado pelos aportes da
Filosofia, compreendida no como uma filosofia ornamental ou de orientao, mas como
standard de racionalidade. Estas terminologias so utilizadas por Ernildo Stein, indicando que
h trs modos pelos quais ocorre a aproximao entre a Filosofia e as demais esferas do saber
(como o Direito): filosofia ornamental, de orientao ou como standard de racionalidade. O
modo ornamental indica um uso cosmtico da Filosofia, atravs de citaes de
convenincia; a filosofia de orientao aponta para um critrio de utilidade, no sentido de
busca por uma tica ou filosofia moral; e, por fim, a filosofia standard de racionalidade
consiste em um projeto filosfico, que constitui um novo paradigma, sendo, portanto, a
verdadeira filosofia13.
Neste sentido, a utilizao do mtodo hermenutico-fenomenolgico, de matriz
heideggeriana14, possibilitou um novo modo de compreender o fenmeno jurdico,
denunciando a dimenso interpretativa do Direito, seja atravs da desmistificao dos
conceitos jurdicos como enunciados com contedos determinados a priori, seja a partir da
diferena entre texto e norma (que, segundo Streck, ontolgica15). A ideia de mtodo
compreendida distino da noo de certeza e segurana, prpria do pensamento moderno.
O mtodo hermenutico-fenomenolgico apresenta-se como uma ferramenta, precria e
provisria, da qual no se consegue ter total apreenso e domnio, estando voltado ao
constante questionamento e, por isto, constituindo um modo de filosofar. O mtodo proposto

filosofia da subjetividade, causou), sendo fundado num modelo binrio de velamento e


desvelamento.
A isto so agregados os aportes da hermenutica filosfica gadameriana, no interior
da qual o momento de interpretao de um texto deixa de ser percebido de modo separado de
sua aplicao, mas como um acontecimento unitrio, denominado pelo filsofo alemo de

12

Sobre o tema, ler: STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2014; STRECK,
Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e deciso jurdica. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.
STRECK, Lenio Luiz. O que isto decido conforme minha conscincia? 4. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2013.
13
STEIN, Ernildo. Exerccios de fenomenologia: limites de um paradigma. Iju: Uniju, 2004. pp. 135-157.
14
STEIN, Ernildo. A questo do mtodo na filosofia: estudo do modelo heideggeriano. Porto Alegre: Editora
Movimento, 1983. pp. 12-25.
15
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit., pp. 276 e ss.

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por Heidegger procura superar o velamento da questo do ser (que a metafsica, atravs de sua

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applicatio16. O ato aplicativo do Direito deixa de ser um procedimento de extrao
(reproduo) do sentido do texto (Auslegung) e passa a ser concebido como atribuio de
sentido (Sinngebung), que ocorre atravs de um contexto de intersubjetividade, transformao
atravs da qual Streck faz a primeira ruptura hermenutica com a tradio: o afastamento das
posturas objetivistas (vontade da lei/vontade do legislador). 17
b) Por sua vez, da teoria do direito de Ronald Dworkin extrado o segundo
elemento estrutural da nova teoria da interpretao que compe o Constitucionalismo
Contemporneo: a reponsabilidade poltica dos juzes. Segundo Streck, se o advento do
Estado Democrtico de Direito tensionou a relao entre os Poderes em direo esfera
jurisdicional, tambm obrigou/responsabilizou os juzes perante sociedade, especialmente
porque o Judicirio passou a decidir questes que envolvem direitos sociais. Assim,
incorporando a noo de integridade do Direito18 presente na obra de Dworkin, que se traduz
na ideia de Direito considerado como um todo (que se volta ao tratamento equnime e
igualitrio na busca da melhor justificativa para as prticas jurdicas) 19, Streck afirma que os
juzes, ao tomarem suas decises, devem sentir-se politicamente constrangidos pela
comunidade de princpios que constitui a sociedade;

A proposta de Hans-Georg Gadamer veio para superar a diviso do problema hermenutico em: compreenso
(subtilitas intelligendi), interpretao (subtilitas explicandi) e aplicao (subtilitas applicandi). Assim,
pretendendo romper com esta ciso, Gadamer afirmou: La interpretacin no es un acto complementario y
posterior al de la comprensin, sino que comprender es siempre interpretar, y en consecuencia la interpretacin
es la forma explcita de la comprensin. [...] En este sentido nos vemos obligado a dar un pazo ms all de la
hermenutica romntica considerando como un proceso unitario no slo el de comprensin y interpretacin, sino
tambin el de la aplicacin. [...] la aplicacin es un momento del proceso hermenutico tan esencial y integral
como la comprensin y la interpretacin. GADAMER, Hans-Georg. Verdad y mtodo. 12. ed. Salamanca:
Ediciones Sgueme, 2007. pp. 378-379.
17
Embora este tema perpasse todas as obras de Lenio Streck, porque, como referido, constitui elemento
estruturante de sua teoria, pode-se encontrar o aprofundamento desta abordagem nos seguintes textos:
Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit., captulo dez, pp. 231-298; Verdade e Consenso, op. cit.,
especialmente os itens trs e quatro do posfcio, pp. 468-516.
18
Stephen Guest, autor que elaborou uma obra para tratar especificamente da teoria de Dworkin, faz uma
abordagem esclarecedora sobre o sentido de integridade na obra do autor norte-americano: [...] Dworkin
pretende que sua ideia de integridade seja algo alm e acima da consistncia, da ideia de tratar casos similares de
maneira similar ou, como ele diz, da mera elegncia. A integridade, por outro lado, considera
fundamentalmente a maneira como as pessoas devem ser tratadas e considera que os direitos do origem e
limitam as decises a respeito do futuro da comunidade. GUEST, Stephen. Ronald Dworkin. Traduo de Lus
Carlos Borges. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p. 79.
19
Sobre a integridade do direito, Ronald Dworkin afirma que uma deciso tomada baseada na integridade do
direito considera princpios de justia, enquanimidade e devido processo, sendo a melhor interpretao luz da
prtica da comunidade: According to law as integrity, propositions of law are true if they figure in or follow
from the principles of justice, fairness and procedural due process that provide the best constructive
interpretation of the communits legal practice. [...] Law as integrity, then, begins in the present and pursues the
past only so far as and in the way its contemporary focus dictates. DWORKIN, Ronald. Laws empire.
Cambridge/Massachusetts: Harvard University Press, 1986. pp. 225-227.

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c) Esta responsabilidade poltica dos juzes se desdobra, tambm, em um dever de
fundamentao, que advm, de forma secundria20, da prpria dogmtica constitucional
brasileira (art. 93, IX, da Constituio), conformando, assim, o terceiro elemento da teoria de
Streck. Este dever de fundamentar se desdobra na diferena entre deciso e escolha: a
escolha ou eleio de algo um ato de opo que se desenvolve sempre que estamos diante de
duas ou mais possibilidades, sem que isso comprometa algo maior do que o simples ato
presentificado em uma dada circunstncia. [...] A escolha sempre parcial. H no direito uma
palavra tcnica para se referir escolha: discricionariedade e, qui (ou na maioria das
vezes), arbitrariedade. [...] Ora, a deciso se d, no a partir de uma escolha, mas, sim, a
partir do comprometimento com algo que se antecipa. No caso da deciso jurdica, esse algo
que se antecipa a compreenso daquilo que a comunidade poltica constri como direito
(ressalta-se, por relevante, que essa construo no a soma de diversas partes, mas, sim, um
todo que se apresenta como a melhor interpretao mais adequada do direito)

21

d) Por fim, esta exigncia de fundamentao no se d em quaisquer termos, mas a


partir do que Lenio Streck passou a chamar de respostas constitucionalmente adequadas
(quarto e ltimo elemento que d estrutura sua teoria da deciso). Com este dever de
cumprimento da Constituio, a discricionariedade judicial radicalmente superada,
representando uma ruptura com posturas solipsistas, que fragilizam a fora normativa do texto
constitucional. Ganha espao, portanto, o papel dos princpios como fechamento
interpretativo e o respeito histria institucional do direito (seu DNA, diria Streck). Com a
tese da resposta correta (que no nem a nica, nem a melhor, mas a resposta adequada ao

tradio: a superao das posturas solipsistas, fundadas na vontade do sujeito. Tal


posicionamento revela-se como mago do constitucionalismo democrtico, sendo
indispensvel para a legitimidade da jurisdio.

20

A expresso de forma secundria utilizada no sentido de que o dever de fundamentao da deciso judicial,
antes de tudo, decorre da responsabilidade poltica dos juzes perante uma sociedade democrtica.
21
STRECK, Lenio Luiz. O que isto decido conforme minha conscincia? 3. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2012. pp. 105-106.
22
Sobre a tese da resposta correta, Marcelo Cattoni faz uma excelente leitura, ao afirmar que: A tese da nica
resposta correta [de Dworkin] , sobretudo, uma questo de postura ou atitude, definidas como interpretativas e
auto-reflexivas, crticas construtivas e fraternas em face do direito como integridade, dos direitos individuais
compreendidos como trunfos na discusso poltica e do exerccio da jurisdio por esse exigida; uma questo
que, para Dworkin, no metafsica, mas moral e jurdica. CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade.
Ronald Dworkin: de que maneira o Direito se assemelha Literatura? In: TRINDADE, Andr Karam;
GUBERT, Roberta Magalhes; COPETTI NETO, Alfredo (Orgs.). Direito & Literatura: ensaios crticos. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 21.

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caso), tambm inspirada no posicionamento de Dworkin22, h a segunda ruptura com a

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Como se pode perceber, a Crtica Hermenutica do Direito constitui uma matriz
terica que orienta o modo de compreender o fenmeno jurdico. Em especial, com base
numa postura filosfica, agrega dogmtica jurdica a possibilidade de uma leitura crtica do
Direito. Tudo isso, ao mesmo tempo, impede os retrocessos sociais, mas tambm participa
ativamente na consolidao do projeto constitucional democrtico insculpido pela
Constituio Cidad.

4 A DISTINO ENTRE ATIVISMO JUDICIAL E JUDICIALIZAO DA


POLTICA

No atual cenrio jurdico, a atuao do Poder Judicirio aparece como um dos temas
que cada vez mais ganha destaque. Sob os mais diferentes enfoques, o exerccio da jurisdio
assumiu, gradativamente, o centro do debate jurdico por todo mundo. Em outras palavras, a
abordagem que outrora poderia ser observada (e considerada) como prpria das experincias
norte-americana e inglesa (ou, ainda, especfica do sistema da common law), na
contemporaneidade, atinge abrangncia muito maior, constituindo o cerne da questo
envolvendo a concretizao de direitos nas tradies de diversos pases, inclusive daqueles
fundados sob os pilares da civil law.
Com isso, tem-se que, agregado s transformaes pelas quais passa a teoria
constitucional muitas das quais consolidam significativos avanos, importante referir ,
a expresses como global expansion of Judicial Power (Neal C. Tate e Torbjrn Vallinder),
juristocracy (Ran Hirschl), judge-made law (Christopher Wolfe), governing with
judges (Alec Stone Sweet), judicial activism, dentre outros possveis termos que, na
relao entre os Poderes, do nfase ao Judicirio. Ou seja, o (novo) constitucionalismo (que,
para muitos, consolidou o que ficou conhecido como posturas neoconstitucionalistas),
majoritariamente, articulado e, por vezes, identificado por um protagonismo da atividade
jurisdicional, mesmo em sistemas que esto assentados, em sua origem, no direito legislado.
Sob esta perspectiva, no Brasil, parcela considervel dos juristas (e, inclusive, dos membros
que compem o Judicirio) comea a conceber a jurisdio a partir de dois principais
pressupostos pela via do ativismo judicial e/ou da judicializao da poltica.
Neste ponto, a utilizao da palavra pressuposto no aleatria: ela se atribui ao fato
de que a teoria do direito assimilou (de modo praticamente instantneo) o perfil ativista do

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predominantemente, mesmo no Brasil, aparece o elemento jurisdicional do Estado vinculado

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Judicirio, tomando-o como ponto de partida para a composio do cenrio jurdico, isto ,
considerando esta caracterstica como algo inerente, pressuposta, portanto. Assim, pouco se
tem percebido que no basta afirmar (defender ou constatar) a existncia do ativismo judicial
(ou, tambm, da judicializao da poltica), mas imprescindvel que se demonstre como
conjugar os elementos constitucionalismo-Judicirio-poltica-ativismo, citando, aqui,
apenas os principais que perpassam estas duas concepes, problemtica que, alis, vem
sendo debatida h mais de duzentos anos nos Estados Unidos, desde o julgamento do caso
Marbury versus Madison (em 1803), que deu origem ao controle de constitucionalidade norteamericano (judicial review). Em outras palavras, no Brasil, poucos tm sido os esforos
voltados para elaborar um quadro com sustentabilidade terica que d conta de compor todos
os matizes necessrios para consolidar uma teoria judicial que esteja adequada ao Estado
Democrtico de Direito, com todos os seus indispensveis desdobramentos.
Na obra Teora Impura del Derecho: la transformacin de la cultura jurdica
latinoamericana, Diego Eduardo Lpez Medina afirma que as transformaes ocorridas no
constitucionalismo a partir da segunda metade do sculo XX, com a garantia dos direitos
fundamentais, proporcionaram uma guinada hermenutica e poltica no direito latinoamericano, do que resultou uma recepo entusistica dos materiais justericos e
constitucionais anglo-saxes, que at ento possuam certa rejeio em face de uma
tendncia (europeia) ao formalismo. A partir desta nova linguagem constitucional, criou-se
um imaginrio de que as construes justericas (iustericas) possuam um carter
transnacional, formando uma espcie de conhecimento abstrato (com discursos de carter

distintos.

23

E, em virtude deste ambiente forjado por estes acontecimentos, Medina diz que

ramos [os latino-americanos], no princpio, cpias europeias e, agora, talvez, copias norteamericanas. 24
Com isso, o jurista colombiano denuncia o fato de que o direito na Amrica Latina se
apresenta impregnado, cada vez mais, das teorias advindas de solo estadunidense (e, tambm,
do continente europeu). Em consequncia, Medina sugere que a atual produo acadmica no
mbito da teoria do direito pode ser dividida em locais de produo (stios de
produccin) e locais de recepo (stios de recepcin). Para o autor, os locais de
produo consistiriam crculos intelectuais de grande prestgio, com influncia transnacional;
23

LPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Teora impura del derecho: la transformacin de la cultura juridical
latinoamericana. Bogot: Legis, 2004. pp. 4-13.
24
No original: ramos, en un principio, copias europeas y ahora, quizs, copias norteamericanas. Ibidem, p.
13.

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global), passvel de ser utilizado em diferentes contextos e por culturas com antecedentes

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em contrapartida, os locais de recepo fariam referncia aos pases perifricos, que,
usualmente, transportam ou fazem uso de propostas que tiveram origem nos pases
considerados locais de produo.
Em que pese os contributos tericos oriundos destes centros de produo tenham, no
mais das vezes, a pretenso de certa universalidade (ou adquirem este carter simblico em
contato com os ambientes de recepo), Medina afirma que as teorias desenvolvidas nestes
locais so produtos de situaes polticas e sociais concretas, no sentido de que
pressupem um contexto material (problemas ou preocupaes sociais, doutrinrios,
econmicos especficos). Alis, como mesmo informa o autor, se, ao recepcionar tais teorias
oriundas destes locais de referncia, fosse considerando todo o caldo de cultura intrnseco
sua formao, fazendo a devida contextualizao, releitura e/ou adaptao, no se criaria um
ambiente hermenutico empobrecido, como acontece na atual conjuntura, mas, sim, um
espao para aprimoramentos tericos.

25

O problema que o Brasil, no mais das vezes,

acabou se colocando neste papel de local de recepo no que diz respeito anlise da
atuao do Judicirio, em especial, ao ativismo judicial, incorporando os contributos da
doutrina norte-americana sem a observao das especificidades do caso brasileiro.
Neste sentido, a Crtica Hermenutica do Direito contribui para a discusso sobre o
modo de compreender a atuao do Judicirio. Em um contexto em que frequentemente o
Judicirio acionado para resolver conflitos, a distino entre ativismo e judicializao da
poltica apresenta-se como indispensvel, evitando que o Direito seja resumido to-somente a
um produto das decises judiciais, o que afetaria as bases democrticas que fundam o Estado

Brasil possibilitar sua dissociao do que se entende como judicializao da poltica.


Na obra coletiva Dilogos institucionais e ativismo, escrita pelo grupo de pesquisa
Novas Perspectivas da Jurisdio Constitucional (sucessor do Laboratrio de Anlise
Jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal), o ativismo judicial identificado como um
processo poltico-institucional pelo qual se assume um modelo de jurisdio constitucional

25

Cuidadosamente examinadas, es patente que las iusteoras formadas en sitios de produccin son tambin el
producto de circunstancias polticas y sociales muy concretas. Sin embargo, su transplantabilidad global y su
valor general y objetivo depende del hecho crucial de oscurecer o minimizar los contextos especficos en que
dichas iusteoras se forjaron. [...] Este conocimiento presupuesto entre autor y lectores en sitios de produccin
permite un doble proceso: los argumentos iustericos presuponen un context material (problemas o
preocupaciones sociales, doctrinarios, econmicos especficos que influyen el autor), pero en la medida en que
ese contexto se supone culturalmente alcanzable por el lector en el sitio de produccin a partir de algunas pocas
trazas escriturales especficas se termina por suponer que el lector terminar haciendo una lectura correcta, o por
lo menos normalizada de la teora que se le ofrece. Ibidem, pp. 16-17.

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brasileiro. Assim, o primeiro passo para situar o problema envolvendo o ativismo judicial no

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com forte apelo de supremacia.

26

Alm disso, atravs de pesquisas que consistiam em

analisar as decises do Supremo Tribunal Federal, desenvolvidas anteriormente pelo grupo,


possvel afirmar que sua jurisprudncia realiza o ativismo judicial, traduzido em estratgias
de reivindicao de competncias que, a priori, no seriam de plano reconhecidas.

27

Em

aproximao a esta forma de conceber o ativismo judicial, Lenio Streck afirma que:
[...] um juiz ou tribunal pratica ativismo quando decide a partir de argumentos de
poltica, de moral, enfim, quando o direito substitudo pelas convices pessoais
de cada magistrado (ou de um conjunto de magistrados); j a judicializao um
fenmeno que exsurge a partir da relao entre os poderes do Estado (pensemos,
aqui, no deslocamento do plo de tenso dos Poderes Executivo e Legislativo em
direo da justia constitucional [...]. 28

Desse modo, tem-se uma concepo de ativismo que pode ser assim sintetizada:
como a configurao de um Poder Judicirio revestido de supremacia, com competncias que
no lhe so reconhecidas constitucionalmente. Portanto, seguindo os posicionamentos dos
autores acima referidos a respeito do tema que podem ser apresentados apontamentos finais
sobre a forma de compreender a diferena entre ativismo judicial e a judicializao da poltica
no Brasil, base para a construo dos prximos captulos:
Primeiro, no h como negar o elo existente entre Direito e Poltica;
Segundo, a inter-relao entre Direito e Poltica no autoriza a existncia de
ativismos judiciais;
Terceiro, h um equvoco em considerar judicializao da poltica e ativismo judicial
como se fossem o mesmo fenmeno;

insurge de determinado contexto social, independente da postura de juzes e tribunais, ao


passo que o ativismo diz respeito a uma postura do Judicirio para alm dos limites
constitucionais.
Se, como afirma Marcelo Cattoni, a ltima tendncia da sociedade consiste em
transferir o exerccio da cidadania para o Supremo Tribunal Federal
26

30

, o Judicirio no pode

SILVA, Ceclia de Almeida. et al. Dilogos institucionais e ativismo. Curitiba: Juru, 2010. p. 13.
Ibidem, p. 20.
28
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso, op. cit., p. 589, nota de rodap 123.
29
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso, op. cit., pp. 51-56; e TOMAZ DE OLIVEIRA, Rafael. Deciso
judicial e o conceito de princpio: a hermenutica e a (in)determinao do direito. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2008. p.31.
30
A ltima moda do momento transferirmos o nosso destino e o nosso exerccio da cidadania para o Supremo
Tribunal Federal sob a desculpa da incapacidade dos cidados brasileiros de exercerem a sua cidadania.
CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Direito, poltica e filosofia: contribuies para uma teoria
discursivo da constituio democrtica no marco do patriotismo constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2007p. 74.
27

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E quarto, a judicializao da poltica um fenmeno contingencial29, isto , que

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se desonerar da responsabilidade decorrente do papel que assume perante a sociedade. E,
neste sentido, posturas ativistas e de evidente protagonismo judicial representam riscos
democrticos.
No atual contexto, como afirma Francisco Jos Borges Motta ao construir uma tese
que, juntamente com Dworkin, convoca a comunidade jurdica a levar o direito a srio, o
protagonista no pode mais ser o juiz individualmente considerado, mas, sim, o Direito.

31

Isso somente ser possvel quando se edificarem posturas tericas que se disponham a discutir
o problema do ativismo judicial (ou da discricionariedade) de frente, com a merecida
profundidade terica. este o propsito do Constitucionalismo Contemporneo, na
abordagem feita por Lenio Streck.

5 CONSIDERAES FINAIS
No conto As ideias do Canrio, Machado de Assis conta a histria de um canrio
que morava dentro de uma loja, trancado em uma gaiola. Quando perguntaram-lhe se ele no
sentia falta do cu, da liberdade, enfim, das experincias que a vida de pssaro poderia lhe
proporcionar fora da gaiola, ele respondeu dizendo que seu mundo era aquele: a loja, a pessoa
que o servia e todos aqueles elementos que compunham a loja. No momento em que um
comprador tirou-o daquele lugar, seu mundo passou a ser o cenrio que seus olhos lhe
permitiam enxergar. Neste momento, foi possvel perceber que sua noo de mundo limitava-

fazendo-o esquecer do passado, como se ele nunca tivesse existido.


Assim como o mundo para o canrio era aquilo que ele dispunha, tambm os juristas
(em especial, os brasileiros) parecem se comportar dessa maneira, tendo uma viso, ou
melhor, uma compreenso do Direito que, na maioria das vezes, apresenta-se como limitada.
32

Isso pode ser percebido, pelo menos, de duas maneiras: primeiro, pela persistncia de

parcela considervel da comunidade jurdica em manter-se atrelada a velhos paradigmas,


repristinando conceitos jurdicos ultrapassados, que j no so mais adequados para o atual
31

MOTTA, Francisco Jos Borges. Levando o direito a srio: uma crtica hermenutica ao protagonismo
judicial. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. p. 29.
32
Esta abordagem feita por Lenio Streck na obra Compreender Direito, na parte em que explica que
impossvel fazer Direito sem interpretar. Nesta seo, Streck faz interessantes interseces entre Direito e
Literatura, revelando o quanto a Literatura rica em demonstrar (metaforicamente) os problemas jurdicos.
STRECK, Lenio Luiz. Compreender Direito: desvelando as obviedades do discurso jurdico. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2013. p. 15 e ss.

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se a isso: ao que ele podia ver, que abruptamente tomava o lugar daquilo que ele tinha visto,

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contexto, e desconsiderando as diversas interrelaes que perpassam o fenmeno jurdico,
bem como sua complexidade; segundo, por, na tentativa de superar e romper com antigos
modelos, assumirem um posicionamento terico alheio ao que foi construdo ao longo da
histria do Direito, numa espcie de esquecimento (ou negao) da tradio jurdica.
Estas duas perspectivas de conceber o modo como os juristas se posicionam perante
o Direito, apesar de apontarem para caminhos opostos, revelam a existncia de um mesmo
problema: a busca por um conhecimento setorial, descontextualizado, no reflexivo (porque
fundado na autossuficincia do sistema), que consolida uma viso reducionista do fenmeno
jurdico. Nesse contexto, na recuperao do dilogo entre Direito e Filosofia que se pode
encontrar uma abertura para o posicionamento crtico, aquele que indaga pela legitimidade
dos institutos e instituies jurdicas. Na contramo de um pensamento dogmatizado,
preciso que se desenvolva uma cultura em que o posicionamento do jurista em relao a uma
questo jurdica revele uma reflexo filosfica, o que, no fundo, importa discutir as bases que
orientam o Direito (isto , a pergunta pelo conceito de Direito).

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