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Sumrio
I - Introduo:......................................................................................................... 4
II Direito Administrativo Lato Sensu:.................................................................4
III Formao Histrica:......................................................................................... 5
IV Funo Pblica:................................................................................................ 7
V- Noo de Administrao:................................................................................... 9
VI- Administrao Pblica:...................................................................................... 9
VII- Fontes do Direito Administrativo:...................................................................13
IX- Poderes da Administrao:.............................................................................. 15
CONCEITO............................................................................................................ 23
MEIOS DE ATUAO............................................................................................... 24
ATRIBUTOS DO PODER DE POLCIA......................................................................25
DISCRICIONARIEDADE........................................................................................... 26
AUTO-EXECUTORIEDADE......................................................................................... 26
COERCIBILIDADE................................................................................................... 27
X - Perguntas da sala;........................................................................................... 28
XI - Concluso....................................................................................................... 28
I - Introduo:....................................................................................................... 29
II- Princpios Constitucionais Expressos................................................................29
2) - Princpio da Moralidade:..................................................................................... 31
3) Princpio da Impessoalidade:.........................................................................32
4) - Princpio da Publicidade:..................................................................................... 33
5) - Princpio da Eficincia:........................................................................................ 34
III- Princpios Administrativos Infraconstitucionais:...............................................36
1- Princpio da Finalidade Pblica:........................................................................36
2- Princpio da Indisponibilidade do Patrimnio Pblico:.......................................37

3- Princpio da Presuno de Legitimidade ou de Veracidade...............................37

4- Princpio da Especializao:............................................................................. 38
5- Princpio do Controle ou Tutela:........................................................................38
6- Princpio da Autotutela ou Controle Administrativo:.........................................38
7- Princpio da Hierarquia:.................................................................................... 39
8- Princpio da Razoabilidade:.............................................................................. 39
9- Princpio da Proporcionalidade:........................................................................40
10- Princpio da Igualdade:................................................................................... 40
11- Princpio da Boa-f:........................................................................................ 42
12- Princpio da Motivao:.................................................................................. 42
13- Princpio da Ampla Defesa e Contraditrio:....................................................43
14- Princpio da Continuidade do Servio Pblico:................................................43
V- Concluso......................................................................................................... 45
I - Introduo:....................................................................................................... 45
II Conceito:......................................................................................................... 45
III Pessoas da Administrao Indireta;...............................................................46
2- Regime Jurdico:............................................................................................... 46
Hbridas:............................................................................................................... 48
3- Em Espcie:...................................................................................................... 49
3.1- Autarquias:.................................................................................................... 49
3.2- Agncias Reguladoras e Executivas:.............................................................52
3.3- Fundaes:.................................................................................................... 55
3.4- Empresas Pblicas:........................................................................................ 59
3.5- Sociedade de Economia Mista:......................................................................62
3.6- Consrcio Pblico, Lei n 11.107/05:.............................................................67
V- Perguntas da Sala:........................................................................................... 73
I TEORIA DO ATO ADMINISTRATIVO:...............................................................83
1 - INTRODUO:................................................................................................. 83

2 - CONCEITO DE ATO ADMINISTRATIVO:...........................................................84

3 - CLASSIFICAO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS:............................................85
8 - DESFAZIMENTO DO ATO ADMINISTRATIVO:...................................................96
9 - QUANTO AOS DESTINATRIOS:......................................................................98
9.1 - ATOS INTERNOS:.......................................................................................... 98
9.2 - ATOS EXTERNOS:......................................................................................... 99
10 - QUANTO SUA FORMAO:........................................................................100
10.1 - ATOS SIMPLES:......................................................................................... 100
10.2 - ATOS COMPLEXOS:................................................................................... 100
10.3 - ATO COMPOSTO:...................................................................................... 101
11 - ATOS ADMINISTRATIVOS EM ESPCIE:.....................................................102
I - Introduo:..................................................................................................... 105
III - Aspectos Objetivos e Subjetivos:..................................................................106
IV - Distino entre Administrao e Governo:...................................................107
V - Organizao da Administrao Pblica:........................................................107
VI - rgos Administrativos e Administrao Direta:..........................................108
VII - Centralizao, Desconcentrao e Descentralizao:.................................108
VIII - Espcies:.................................................................................................... 110
Regulamentar:.................................................................................................... 110
Poder Normativo:................................................................................................ 111
Poder Hierrquico:.............................................................................................. 112
Poder Disciplinar:................................................................................................ 113
Poder de Polcia:................................................................................................. 115

Estrutura do Estado e as Funes

Governamentais

I - Introduo:
A presente disciplina se presta a enriquecer o referencial de
cultura humanstica da formao geral do aluno de cincias sociais e
polticas, estimulando a leitura diferenciada dos textos tcnicos,
permitindo uma produo consistente de conceitos tericos que
promovam a potencializao de habilidades no mbito das humanidades,
para compreender as bases filosficas e histricas do direito.
Dinamiza o aprendizado na experincia transdisciplinar, consolidando
o valor agregado na formao do aluno e associando os conceitos
especficos do curso aos fundamentos culturais e ideolgicos da
produo normativo-jurdico.
Se decoro, esqueo; Se vejo, lembro-me; Se fao, aprendo.
Provrbio Chins.

II Direito Administrativo Lato Sensu:

Dentre as inmeras classificaes de Direito Administrativo
percebidas na doutrina, adotamos como sendo uma das mais ajustadas e
aceitas a da Dra. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a qual passo a
declinar:

Direito Administrativo o ramo do direito pblico que tem por

objeto os rgos, agentes e pessoas jurdicas administrativas que
integram
a
Administrao
Pblica,
a
atividade
jurdica
no
contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecuo
de seus fins, de natureza pblica.

O modelo brasileiro de direito administrativo apia-se no

europeu-continental, que tem sua origem no direito francs e que
adotado pela Espanha, Portugal, Itlia, Alemanha, dentre outros da
Europa, tambm chamado de direito administrativo descritivo e que se
ope ao modelo anglo-americano, uma vez que tem por objetivo a
descrio e delimitao dos rgos e dos servios pblicos, sendo
derrogatrio do direito privado, tem como fonte principal o direito
legislado (statute law), j o segundo baseia-se na atuao

administrativa sem derrogao do direito privado, integrando a

Cincia da Administrao, tem como principal fonte o precedente
judicirio, ou seja, o direito comum criado por decises judicirias
(common law), adotado pelos Estados Unidos da Amrica e Inglaterra.
Neste sistema o juiz tem um papel muito importante, pois para
decidir utiliza-se da equidade, costumes e no est adstrito
aplicao da norma preexistente ao caso concreto. Passando sua
deciso a integrar o sistema da common law, tais critrios tem
suas razes assentadas na revoluo dos sculos XVII e
XVIII que
declinou maior confiana no poder judicirio e legislativo, para
coibir abusos do executivo. Nestes pases, o poder judicirio exerce
sobre a administrao pblica o mesmo controle que exerce sobre os
particulares (entra no mrito do ato praticado).

III Formao Histrica:

O Direito Administrativo adquire maior importncia no cenrio
jurdico na mesma proporo em que a sociedade civil e as
instituies que a representam optam por controle mais efetivo e
eficaz da atividade administrativa.

Direito Administrativo como cincia, nasce no final do

sculo XVIII ps Revoluo Francesa (5 de maio de 1789), com a
consolidao do Estado de Direito, pois at ento, vigorou o antigo
regime (Absolutista) e todas as funes de Estado concentrava-se nas
mos do monarca que no poderia ser submetido a nenhum tribunal,
assim, configurando a teoria da irresponsabilidade do Estado.

Na seqncia cito os filsofos contratualistas que tiveram

profunda influncia neste perodo:

- Thomas Hobbes 1588 a 1679, no sculo XVII, escreve sua obra mais
famosa Leviat, publicado em 1651, onde explana sua tese de que os
homens em face de sua natureza (O homem lobo do homem), precisam de
um governo forte para existirem enquanto sociedade. No estado de
natureza (liberalismo) todos podem tudo e impera a violncia e a
incerteza, j que as coisas so escassas e existe uma constante
guerra de todos contra todos (Bellum omnia omnes). E para acabar com

o conflito, interesse geral, formam o pacto social.

absoluto o nico capaz de coibir a natureza humana.

Estado

- John Locke 1632 a 1704, principal representante do empirismo

direito natural (idelogo do liberalismo). Rejeitava a doutrina das
idias inatas e afirmava que estas tinham origem na percepo dos
sentidos. Escreveu O Ensaio acerca do entendimento humano,
publicado em 1690, onde desenvolve uma teoria sobre a origem e a
natureza de nossos conhecimentos. Suas idias influenciaram a queda
do absolutismo na Inglaterra. Locke afirmava que todos os homens,
ao nascer, possuem direitos naturais: direito vida, liberdade e
propriedade. E sendo assim, sustentava que para garantir esses
direitos, criaram-se os governos. Sendo assim, se esses governos,
no respeitassem os direitos naturais, o povo teria o direito de se
rebelar contra eles. O Estado apenas o guardio das funes
administrativas.

- Charles-Louis de Secondat - Baro de Montesquieu 1689 a 1755, em

seu livro O ESPIRITO DAS LEIS (L'Esprit des lois), publicado
em 1748, marca poca e traz diretrizes ao direito administrativo e
limites do poder do Estado. Cria a tese da tripartio dos poderes
(Executivo, Legislativo e Judicirio), onde reala o mecanismo dos
freios e contrapesos, onde poderes autnomos se policiam e
neutralizam-se, buscando coibir abusos e desvios de conduta da
administrao.

- Jean Jacques Rousseau 1712 a 1778 e sua obra O Contrato

Social, publicado em 1762, contribui para a estruturao do Estado
de Direito e o princpio da legalidade presente na Revoluo
Francesa e Americana. O cidado abre mo de certos direitos
individuais para manter a ordem social.

Conforme podemos observar na evoluo histrica do Direito

Administrativo, sua importncia e aplicao vm na esteira da
democracia e do Estado de direito onde os atos so subordinados
lei, pois em Estados totalitrios onde os atos administrativos so
meras exteriorizaes do poder do governante, suas vontades, no h
que se falar nos princpios que norteiam este ramo do direito.

Ressaltamos que o Direito Administrativo evoluiu como ramo

autnomo do direito graas ao desenvolvimento da sociedade como j
foi ressaltado e por possuir os critrios essncias de uma cincia

que so: mtodo

especfica.

prprio,

objeto

de

estudo

prprio

linguagem

IV Funo Pblica:
O direito administrativo marcado pelo poder verticalizado e
limitado. O direito uno e se divide por ordem didtica, campos de
estudo.

A doutrina define as Funes dos Poderes em:

A)- Tpicas ou Prprias: So aquelas para as quais os poderes foram

criados.
Ex:

a.1 - Legislativo Desempenha a construo de atos normativos que

so mais abrangentes que a lei. Marcados pela generalidade e
abstrao. So aplicveis a todos e a ningum em especial e no se
aplica sem fatos concretos. A funo legislativa ato de produo
jurdica primria e ao existir a lei, est passa a irradiar seus
efeitos, permanece acima e margem das relaes;

a.2 - Judicirio Julgar as lides, aplicar a lei conforme

provocao para solucionar os interesses em casos concretos, ato de
produo jurdica subsidiria ao primrio, permanece acima e
margem das relaes, situao de intangibilidade jurdica das suas
decises. Autoridade de coisa julgada, art. 5, XXXVI da CF,
ressalta-se que a nica funo que possui esta caracterstica.

a.3 - Executiva ou Administrativa Consiste na Aplicao da lei de

ofcio aos casos concretos em regra, visando satisfao do
interesse pblico, ato de produo jurdica complementar em
aplicao concreta do ato de produo jurdica primrio e abstrato
contido na lei, nesta funo o rgo estatal atua como parte nas
relaes, tal como nas relaes privadas, seus atos so revisveis
pela funo judiciria art. 5, XXXV da CF.

Obs: O Administrador e o Juiz aplicam lei, funo secundria do

Estado, a funo administrativa se deriva da lei, secundum legis.
Em regra a funo administrativa executiva produz normas concretas,
mas no caso dos Decretos Regulamentares, isto no se perfaz uma vez
que estes vm para esclarecer e regular a norma (lei).

Jurisdio Voluntria, art. 1111 do CPC:

Duas Correntes:
1- Para uma faz coisa julgada e assim jurisdicional.
2- Para outra, no coisa julgada, caso atpico e no pertence
funo jurisdicional tpica.

Coisa Julgada Administrativa:

A situao no pode ser modificada pela administrao. Pode ser
modificada pelo judicirio. Tecnicamente falando no coisa
julgada, tem carter mutvel.

B) Atpicas ou Imprprias: So aquelas que excepcionalmente so

acometidas aos poderes do Estado, no originrias, mas garantidas
pela constituio federal.

Ex: Atividade do Estado de realizar uma licitao funo Executiva

ou Administrativa, mas, se o Legislativo assim proceder, ele realiza
funo administrativa em carter atpico.

Processos de Perda de Mandato julgados pelo Poder Legislativo,

com natureza poltica, atendendo a convenincia e oportunidade.

Quando um Juiz dirime as atribuies do Cartrio ou Frum

funo administrativa.

Pode-se sustentar que

atpicas do Poder Judicirio.

as

Smulas

Vinculantes

so

funes

As Medidas Provisrias outorgada ao Poder Executivo uma

funo atpica legiferante.

Obs: A essncia comum das funes administrativas e jurisdicional

aplicao da lei a casos concretos.

V- Noo de Administrao:
Quando falamos em administrao, logo pensamos em gerir,
executar tarefas, dar segmento a metas previamente estipuladas e
neste
diapaso
no
se
faz
diferente
na
seara
do
direito
administrativo.

Para a doutrina dominante o vocbulo Administrao em sentido

amplo, abrange tanto a legislao como os atos de execuo, funo
administrativa e de governo que em ltima anlise, engloba a
execuo dos servios e a orientao do governo, buscando assim
traar metas e execut-las em conformidade com a lei.

VI- Administrao Pblica:

Os administrativistas ptrios definem de vrias formas a
expresso administrao pblica e divergem basicamente na questo de
estar ou no embutida a funo poltica que traa as diretrizes
governamentais dentro da administrao pblica em sentido subjetivo.
Para estes, administrar compreende planejar e executar.

Ficamos com a definio da Dra. Maria Sylvia que assim define:

10

Administrao Pblica em sentido subjetivo ou formal se caracteriza

pela designao dos entes que exercem a atividade administrativa;
compreendendo
pessoas
jurdicas,
rgos
e
agentes
pblicos
incumbidos de exercer uma das funes em que se triparte a atividade
estatal.

Administrao Pblica em sentido objetivo ou material se caracteriza

pela designao da atividade exercida pelos referidos entes; nesse
sentido, a Administrao Pblica a prpria funo administrativa
que incumbe, predominantemente ao Poder Executivo.

Obs: Deixando de lado os conceitos de Administrao Pblica em

sentido amplo que abrange: Subjetivamente o Governo e os rgos
administrativos
e
Objetivamente
a
funo
poltica
e
a
administrativa, doravante, iremos trabalhar com o conceito de
Administrao Pblica em sentido estrito que compreende:
Subjetivamente pessoas jurdicas, rgos e agentes pblicos que
exeram a funo pblica e Objetivamente a atividade administrativa
exercida pelos mesmos entes.

Nesses sentidos, a Administrao Pblica objeto de estudo do

direito administrativo, enquanto que o Governo e a funo poltica
so objeto do direito constitucional.

A Administrao Pblica Objetiva, abrange o Fomento, a Polcia

Administrativa, o Servio Pblico e a Interveno, os quais passamos
a comentar:

1) Fomento: Atividade da administrao pblica voltada iniciativa

privada de utilidade pblica, englobam:

a.1) Subvenes
pblico;

ou

auxlios

financeiros,

dispostos

no

oramento

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a.2) Financiamento, sob condies especiais visa fomentar segmentos

da sociedade e gerar emprego e renda. Ex: Construo de Hotis,
Fbricas, etc;

a.3) Favores Fiscais, estimula atividades privadas vitais ao pais,

gerando progresso material. Ex. Importao e Exportao.

a.4) Desapropriao, que favoream entidades privadas

lucrativos, desde que exeram atividades sociais.

sem

fins

2) Polcia Administrativa, compreende toda atividade de execuo das

chamadas limitaes administrativas, restries impostas por lei no
exerccio de direitos individuais em benefcio do coletivo. Ex:
Ordens,
notificaes,
licenas,
autorizaes,
fiscalizaes
e
sanes.

3) Servio Pblico, toda atividade da administrao Pblica,

executada direta ou indiretamente, para satisfazer necessidade
coletiva,
sob
regime
predominantemente
pblico,
com
ou
sem
exclusividade. Ex: art. 21, incisos X, XI, XII, XV, XXII e XXIII da
CF.

4) Interveno, compreende a regulamentao e fiscalizao da

atividade econmica de natureza privada, bem como a atuao direta
do Estado no domnio econmico. Geralmente se d por meio de
empresas estatais que se regulamentam por normas de direito privado,
art. 173, 1 da CF, sofrem derrogaes impostas pela prpria
constituio com as do art. 37, 173, 177.

A Administrao Pblica subjetiva, abrange todos os entes a

que a lei atribui o exerccio desta funo. Em regra exercido pelo
Poder Executivo, mas como a Constituio Federal no adota o
princpio da separao absoluta das atribuies e sim das
especializaes, os demais poderes podem exercer algumas funes
tipicamente administrativas.

Desta feita podemos afirmar que compe a Administrao Pblica

em sentido subjetivo, todos os rgos integrantes das pessoas
jurdicas
polticas
(Unio,
Estados,
Municpios,
Distrito

12

Federal)aos
quais
a
lei
confere
o
exerccio
administrativas. So os rgos da Administrao Direta.

de

funes

Exemplificando, declinamos enumerao do art. 4 do DecretoLei n 200, de 25.2.67, o qual a redao dada pela lei n 7.596 de
10.4.87 determina:

A administrao Pblica compreende:

I a administrao direta composta pelos entes polticos

federados (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios), bem como
os servios integrados na estrutura administrativa destes;

II a administrao indireta compreende as seguintes categorias de

entidades, dotadas de personalidade jurdica prpria:

a) autarquias;
b) fundaes pblicas;
c) empresas pblicas;
d) sociedades de economia mista;
e) Consrcios Pblicos.

Obs: Embora o Decreto-lei seja em nvel federal, consenso que este

vale para todos os nveis da administrao pblica que admitem as
mesmas entidades na administrao indireta, denomina-se como
administrao descentralizada.

VII- Fontes do Direito Administrativo:

O Direito Administrativo tem como fonte principal a lei, norma
escrita, superior dentre todas e impessoal, abrangendo desde as

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constitucionais at as instrues, portarias, circulares e demais

atos decorrentes do poder normativo estatal. Mas secundariamente
elencamos como fonte tambm, a jurisprudncia, o costume e os
princpios gerais de direito.

a.1) Lei,regra escrita, geral abstrata, impessoal, que tem por

contedo um direito objetivo no seu sentido material e, no sentido
formal todo ato ou disposio emanada do Poder Legislativo.
Consoante sua destinao, recebe o nome de lei constitucional,
administrativa, civil, penal, tributria, etc. Ser o seu contedo
que lhe emprestar a natureza de norma de ordem pblica ou privada.
Ex. Normas relativas ao casamento. A lei como norma jurdica deve
ser entendida, em seu sentido material, como todo ato normativo
imposto coativamente pelo Estado aos particulares, regrando as
relaes entre ambos e dos particulares entre si.

a.2)
Jurisprudncia,
configura-se
como
sendo
o
entendimento
(julgado)
reiterado
da
atividade
jurisdicional
a
cerca
de
determinada matria, aplicando-se aos casos similares. No
pacfico entre os doutrinadores como sendo fonte do direito
administrativo, porm, assim consideramos por ser marcante a
influncia em diversos institutos como Responsabilidade Civil do
Estado, Interveno na Propriedade Privada, na Apurao de Ilcitos
Funcionais e na Dosimetria da Sano Disciplinar.

a.3) Costume, desde que no contrrio a lei e moral, pode ser

considerado fonte do direito administrativo, visto que no h
codificao de todas as normas e pela impossibilidade de essas
suprirem as lacunas conhecidas to-s do exerccio da atividade
administrativa. Considera-se costume a prtica reiterada, uniforme,
continuada e moral. No confundir com praxe administrativa, ou seja,
forma reiterada de conduo da mquina administrativa.
a.4) Princpios Gerais do Direito, apresentam-se como postulado de
todo regramento jurdico, se aplicam as regras administrativas e vem
de forma expressa (art. 37 caput) ou implcita (supremacia do
interesse pblico e indisponibilidade do patrimnio pblico, dentre
outros) na Constituio Federal.
VIII- Regime Jurdico da Administrao Pblica:

14

No que concerne a que regime jurdico a administrao pblica

est submetida, mister se faz esclarecer que a lei determina, ou
seja, ora est submetida ao regime pblico, ora ao privado.

Como exemplo do aludido, declino o art. 173, 1 da CF, que

prev regime privado as empresas pblicas ou da sociedade de
economia mista que explorem atividade econmica de produo ou
comercializao de bens ou prestao de servios.

O que deve ficar claro neste tpico no confundir Regime

Jurdico-administrativo com Regime Jurdico da Administrao.

Explico, Regime Jurdico-administrativo, consagra a unio dos

princpios peculiares a essa disciplina, que conservam entre si no
apenas unio mas relao de interdependncia. So: Supremacia do
Interesse Pblico sobre o privado e Indisponibilidade dos Interesses
Pblicos.
Sendo
ainda
caracterizado
pela
coexistncia
de
prerrogativas e sujeies.

As prerrogativas so para que a administrao possa satisfazer

o interesse pblico, condicionando ou limitando (sujeies) o
exerccio de direitos e liberdades do individuo.

J, Regime Jurdico da Administrao, tanto pode ser de

direito
pblico
como
privado,
conforme
esteja
submetida

Administrao em determinada atuao. O modelo afasta a submisso ao

direito privado ou pblico, conferindo tratamento jurdico hbrido
para o poder pblico e para a administrao.

Porm, no deve ser esquecido que mesmo em regime de igualdade

de condies com o particular, a administrao pblica nunca se
despe completamente de suas prerrogativas como podemos elencar:
Juzo Privativo, a prescrio qinqenal, o processo especial de
execuo, a impenhorabilidade de bens e sempre se submete a
restries concernentes competncia, forma, objeto, motivo,
finalidade, moralidade, legalidade, publicidade, etc.

15

IX- Poderes da Administrao:

Os poderes administrativos representam instrumentos que,
utilizados isolada ou conjuntamente, permitem Administrao
cumprir suas finalidades, sendo, por isso, entendidos como poderes
instrumentais (nisto diferem dos poderes polticos Legislativo,
Judicirio e Executivo que so Poderes estruturais hauridos
diretamente da Constituio).

Os principais poderes administrativos comumente descritos pela

doutrina so:

1 PODER VINCULADO

O denominado poder vinculado (em contraposio a poder

discricionrio) aquele de que dispe a Administrao para a
prtica de atos administrativos em que mnima ou inexistente sua
liberdade de atuao, ou seja, o poder de que se utiliza a
Administrao quando da prtica de atos vinculados.

Devemos lembrar que todos os atos administrativos so

vinculados quanto aos requisitos competncia, finalidade e forma. Os
atos ditos vinculados tambm o so quanto aos requisitos motivo e
objeto, ou seja, no cabe Administrao tecer consideraes de
oportunidade e convenincia quanto a sua prtica e nem escolher seu
contedo. O Poder vinculado apenas possibilita Administrao
executar o ato vinculado nas estritas hipteses legais e observando
o contedo rigidamente estabelecido na lei. O ato que se desvie
minimamente dos requisitos minuciosamente previstos na lei ser nulo
e caber Administrao ou ao Poder Judicirio declarar sua
nulidade.

2 PODER DISCRICIONRIO

Poder discricionrio o conferido Administrao para a

prtica de atos dessa natureza, ou seja, aquele em que a
Administrao dispe de uma razovel liberdade de atuao, podendo

16

valorar
a
oportunidade
e
discricionrio, estabelecendo
limites legais, seu contedo.

convenincia
da
prtica
do
o motivo e escolhendo, dentro

ato
dos

A principal distino que se deve fazer entre poder

discricionrio e exerccio arbitrrio do poder. Alis, isso j
bastante clssico em questes: sempre que uma pergunta falar em
arbtrio ou prudente arbtrio, por mais enfeitado que seja o
enunciado, estar falando em ilegalidade, e jamais permitida
atuao arbitrria de qualquer agente ou poder sob qualquer
circunstncia. O ato discricionrio implica liberdade de atuao
administrativa, conforme o poder discricionrio, sempre dentro dos
limites previstos na lei. Se uma lei prev, por exemplo, a suspenso
punitiva de uma atividade por um mnimo de trinta e um mximo de
noventa dias, claro est que uma suspenso de 120 dias ser
puramente arbitrria, no sendo cabvel aqui falar-se em utilizao
do poder discricionrio e sim em desvio desse poder.

Devemos sempre ter em mente que o ato discricionrio ilegal

poder,
como
qualquer
ato
ilegal,
ser
anulado
tanto
pela
administrao quanto pelo Judicirio. O que no pode ser apreciado
pelo Judicirio (no exerccio de sua funo jurisdicional) o
mrito
administrativo,
que
consiste
justamente
na
atividade
valorativa de oportunidade e convenincia que levou o administrador
a praticar o ato, escolhendo seu objeto dentro dos limites legais.
Da
mesma
forma,
entendendo
a
Administrao
inoportuno
ou
inconveniente o ato anteriormente praticado, poder revog-lo e,
enfatize-se, somente pode revogar um ato quem o haja praticado. Por
isso, alis, devemos lembrar que o Poder Judicirio, e s ele, pode
revogar os atos administrativos que ele prprio tenha praticado, o
mesmo valendo para o Poder Legislativo, relativamente aos atos de
sua autoria.

Por ltimo, sempre bom repisar que mesmo os atos

discricionrios apresentam-se vinculados estrita previso da lei
quanto a seus requisitos competncia, finalidade e forma e, com base
na Teoria dos Motivos Determinantes, so tambm vinculados
existncia e legitimidade dos motivos declarados como ensejadores de
sua prtica, no caso dos atos discricionrios motivados.

3 PODER HIERRQUICO

17

Hierarquia
caracteriza-se
pela
existncia
de
graus
de
subordinao entre os diversos rgo e agentes do Executivo. o
poder hierrquico que permite Administrao estabelecer tais
relaes, distribuindo as funes de seus rgos e agentes conforme
tal escalonamento hierrquico. Como resultado do poder hierrquico a
Administrao dotada da prerrogativa de ordenar, coordenar,
controlar e corrigir as atividades de seus rgos e agentes no seu
mbito interno.

Do exerccio do poder hierrquico decorrem as prerrogativas,

do superior para o subordinado, de dar ordens, fiscalizar, rever,
delegar e avocar.

Os servidores pblicos tm o dever de acatar e cumprir as

ordens de seus superiores hierrquicos, salvo quando manifestamente
ilegais, hiptese em que para eles surge o dever de representar
contra a ilegalidade, no caso dos servidores civis federais, a Lei
8.112/90, art. 116, incisos IV e XII.

Pelo poder-dever de fiscalizao, compete ao superior estar

permanentemente atento aos atos praticados pelos subordinados, a fim
de corrigi-los sempre que se desviem da legalidade.

A reviso hierrquica a prerrogativa conferida ao superior

para, de ofcio ou mediante provocao do interessado, apreciar
todos os aspectos de um ato de seu subordinado, no intuito de mantlo ou reform-lo. A reviso hierrquica somente possvel enquanto
o ato no tenha se tornado definitivo para a Administrao, ou seja,
enquanto no ocorrida chamada coisa julgada administrativa
(irretratabilidade do ato nesta esfera), ou ainda no tenha gerado
direito adquirido para o administrado.

A delegao significa atribuir ao subordinado competncia para

a prtica de atos que originariamente pertencia ao superior
hierrquico. Somente podem ser delegados atos administrativos, no
os atos polticos.

Tambm no se admite a delegao de atribuies de um Poder a

outro, salvo nos caso expressamente previstos na Constituio (e.

18

g., no caso da lei delegada). Deve existir uma autorizao ao menos

genrica para a delegao de competncia (na prtica dificlimo
descobrirmos quais atos administrativos so e quais no so
delegveis). De qualquer forma, o subordinado no pode recusar o
exerccio da atribuio a ele delegada, como tambm no pode
subdeleg-la sem autorizao do delegante.

No mbito da Administrao federal, a delegao de competncia

est regulamentada pelo Decreto 83.937/79, cuja base legal o
prprio Decreto-Lei 200/67. Transcrevemos a definio do art. 2
desse Decreto, por sua notvel clareza:

Art. 2 O ato de delegao, que ser expedido a critrio da

autoridade delegante, indicar autoridade delegada as atribuies
objeto da delegao e, quando for o caso, o prazo de vigncia que,
na omisso, ter-se- por indeterminado.

Pargrafo nico. A delegao de competncia no envolve a perda,

pelo delegante, dos correspondentes poderes, sendo-lhe facultado,
quando entender conveniente, exerc-los mediante avocao do caso,
sem prejuzo da validade da delegao".

Por ltimo, avocao consiste no poder que possui o superior

de chamar para si a execuo de atribuies cometidas a seus
subordinados. A avocao de um ato ou de uma atribuio pode
referir-se a uma funo que pertencesse competncia originria do
subordinado ou, como lemos no pargrafo nico acima transcrito, a
funes que tenham sido a ele delegadas e que o superior entenda
conveniente, em determinado caso concreto, exerc-la ele mesmo. A
avocao faculdade em princpio sempre possvel, salvo quando a
lei a proba para determinados atos sob certas circunstncias,
especialmente
quando
houver
risco
de
leso

moralidade
administrativa. De qualquer forma, doutrina unnime em afirmar que
ela deve ser evitada, pois causa de desorganizao do normal
funcionamento do servio alm de representar um incontestvel
desprestgio para o servidor subordinado. A avocao desonera o
subordinado de qualquer responsabilidade relativa ao ato praticado
sob sua gide pelo superior hierrquico.

19

4 PODER DISCIPLINAR

O poder disciplinar est intimamente relacionado com o poder

hierrquico e traduz-se na faculdade (mais correto falar-se em
poder-dever) que possui a Administrao de punir internamente as
infraes funcionais de seus servidores e demais pessoas sujeitas
disciplina dos rgos e servios da administrao (como, p. ex., a
punio do particular contratado por execuo inadequada de
contratos administrativos).

No se deve confundir o poder disciplinar da Administrao com

o poder punitivo do Estado. Este no um poder de expresso
interna, pelo contrrio, realizado pelo Poder Judicirio e diz
respeito represso de crimes e contravenes tipificados nas leis
penais.

A doutrina, at hoje, aponta o poder disciplinar como de

exerccio caracteristicamente discricionrio. No podemos deixar de
reconhecer uma certa discricionariedade no exerccio deste poder,
como atesta, na esfera federal, o art. 128 da Lei 8.112/90:

Art. 128. Na aplicao das penalidades sero consideradas a

natureza e a gravidade da infrao cometida, os danos que dela
provierem para o servio pblico, as circunstncias agravantes ou
atenuantes e os antecedentes funcionais.

Por outro lado, a prpria Lei 8.112/90 reduz drasticamente

esse discricionarismo, especialmente no seu art. 132, ao afirmar que
a penalidade de demisso ser aplicada nos casos que ali arrola:

Art. 132. A demisso ser aplicada nos seguintes casos:

I - crime contra a administrao pblica;
II - abandono de cargo;
III - inassiduidade habitual;
IV - improbidade administrativa;
V - incontinncia pblica e conduta escandalosa, na repartio;

20

VI - insubordinao grave em servio;

VII - ofensa fsica, em servio, a servidor ou a particular, salvo
em legtima defesa prpria ou de outrem;
VIII - aplicao irregular de dinheiros pblicos;
IX - revelao de segredo do qual se apropriou em razo do cargo;
X - leso aos cofres pblicos e dilapidao do patrimnio nacional;
XI - corrupo;
II - acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes pblicas;
XIII - transgresso dos incisos IX a XVI do art. 117.

Da mesma forma, ao definir as penalidades disciplinares, a Lei

no est estabelecendo um rol exemplificativo, em que pudesse caber
Administrao, conforme critrio de oportunidade e convenincia,
aplicar outras penalidades que no as ali enumeradas. este o teor
do art. 127

Art. 127. So penalidades disciplinares:

I - advertncia;
II - suspenso;
III - demisso;
IV
cassao
disponibilidade;

de

aposentadoria

ou

V - destituio de cargo em comisso;

VI - destituio de funo comissionada.

Assim, poderamos afirmar que existe, sim, um grau bastante

limitado de discricionariedade no exerccio do poder disciplinar,
quando, por exemplo, a autoridade gradua o nmero de dias na
aplicao da penalidade de suspenso ou em algumas outras poucas
hipteses. De qualquer forma, entendemos que deve ser considerada
verdadeira a questo de concurso pblico que genericamente afirme
ser o poder disciplinar discricionrio.

21

Por ltimo, devemos registrar que, conforme a prpria Lei

consigna, o ato de aplicao da penalidade dever sempre ser
motivado. Transcrevemos o pargrafo nico do art. 128, que dispensa
outros comentrios:

Pargrafo nico. O ato de imposio

da penalidade mencionar sempre o
fundamento legal e a causa da sano
disciplinar. (Pargrafo acrescentado
pelo art. 1o da Lei no 9.527, de
10.12.97).

5 PODER REGULAMENTAR

O poder regulamentar, estritamente considerado, costuma ser

definido como a faculdade de que dispem os Chefes de Poder
Executivo de expedir atos administrativos gerais e abstratos, de
efeitos externos, que explicitem o disposto nas leis a fim de
garantir sua fiel execuo. A Constituio de 1988, em seu art. 84,
IV, assim trata o poder regulamentar do Executivo Federal:

Art. 84 - Compete privativamente ao

Presidente da Repblica:
................
IV - sancionar, promulgar e fazer
publicar as leis, bem como expedir
decretos e regulamentos para sua fiel
execuo; (Grifamos.)

Um dos principais pontos que devemos anotar relativamente ao

exerccio deste poder o que diz respeito sua amplitude. A
doutrina tradicional costuma dividir os decretos ou regulamentos em
de execuo e autnomos. Regulamento de execuo seria aquele
que, estritamente limitado s disposies legais expressas e
implcitas, serviria para explicitar comandos nela contidos, aclarar
pontos demasiadamente genricos, enfim, sem desbordar de seus lindes
e muito menos ir contra suas disposies, garantisse sua fiel
execuo. J o regulamento (ou decreto) autnomo seria o expedido
para disciplinar situaes ainda no previstas pela lei (sempre

22

respeitadas, obviamente, as matrias expressamente submetidas a

reserva legal, sobre as quais , incontroversamente, vedada a edio
de atos administrativos normativos autnomos).

No h consenso na doutrina sobre a possibilidade de existirem

decretos autnomos aps a promulgao da CF/88. O art. 49, inciso V
da CF, ao estabelecer a competncia exclusiva do Congresso nacional
para sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do
poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa no
auxilia no esclarecimento da questo por no deixar claro que
limites seriam esses (que h limites no h dvida, pois ningum
defende a possibilidade de edio de decreto contra a lei, nem que
amplie ou restrinja sua disposies).

Parece-nos que o inciso IV do art. 84 acima transcrito teria

banido o decreto autnomo de nosso ordenamento. Tal entendimento
seria, ademais, consentneo com o art. 5, II, da CF, ao estatuir
que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
seno em virtude de lei. nossa opinio pessoal que, para concurso
pblico, ser mais razovel considerar-se, ao menos no mbito dos
Direitos Administrativo e Constitucional, vedada a edio de
decretos autnomos (no Direito Tributrio existe o problema da
previso, pelo CTN, da possibilidade de serem disciplinadas matrias
como obrigaes acessrias, prazos, correo monetria, pela
denominada legislao tributria, a qual inclui os decretos).

Por ltimo, entendemos conveniente notar que, embora a

doutrina costume referir-se ao exerccio do poder regulamentar como
faculdade dos Chefes de Poder Executivo, a edio de atos
administrativos normativos em geral tambm realizada com fulcro em
tal poder, pelo menos em sentido amplo. o caso, por exemplo, da
edio de Portarias pelos Ministros de Estado, Secretrios Estaduais
e Municipais, da edio de Instrues Normativas pelas altas
autoridades
administrativas
etc.
Todos
so,
de
regra,
atos
administrativos de efeitos externos, genricos e abstratos. No
conseguimos visualizar outro fundamento para a validade de sua
edio que no o exerccio do poder regulamentar da Administrao
Pblica.

6- Poder de Polcia

23

CONCEITO
Sempre que uma determinada lei estabelece um conceito j
trabalhado pela doutrina ou pela jurisprudncia, entendo que, para
efeito de concurso pblico, devemos nos ater ao conceito legal.
Assim,
considero
conveniente
iniciarmos
nosso
estudo
pela
conceituao de poder de polcia plasmada no art. 78 do Cdigo
Tributrio Nacional, o qual, ao tratar dos fatos geradores das
taxas, assim definiu o objeto de nosso estudo:
Art. 78. Considera-se poder de polcia a atividade da
Administrao Pblica que, limitando ou disciplinando direito,
interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou absteno de
fato, em razo de interesse pblico concernente segurana,
higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do
mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de
concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranqilidade pblica
ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou
coletivos.

Embora
essa
definio
legal
seja
excelente,
elogiada,
inclusive, pelo Prof. Hely Lopes Meirelles, entendemos que, por ser
demasiado extensa, acaba dificultando a apreenso do contedo do
conceito. Uma conceituao mais concisa, da lavra do autor citado,
nos ensina que poder de polcia a faculdade de que dispe a
Administrao Pblica para condicionar e restringir o uso e gozo de
bens,
atividades
e
direitos
individuais,
em
benefcio
da
coletividade ou do prprio Estado.

A Administrao exerce o poder de polcia sobre todas as

atividades que possam, direta ou indiretamente, afetar os interesses
da coletividade. O poder de polcia exercido por todas as esferas
da Federao, sendo, em princpio, da competncia da pessoa poltica
que recebeu da Constituio a atribuio de regular aquela matria,
cujo adequado exerccio deve ser pela mesma pessoa fiscalizado.

Portanto, como a regulao dos mercados de ttulos e valores

mobilirios, assunto de interesse nacional, compete Unio, a esta
cabe, da mesma forma, sua fiscalizao, a qual exercida pela
Comisso de Valores Mobilirios (CVM); como a edio de normas
pertinentes preveno de incndios compete esfera estadual, o

24

exerccio do poder de polcia relativo ao cumprimento dessas normas

ser efetivado, mediante concesso de licenas para construo ou
funcionamento
ou
ainda
interdio
de
obras
ou
edificaes
irregulares, pelo poder pblico dos Estados (e DF), por meio dos
respectivos Corpos de Bombeiros; como a competncia para o
planejamento e controle do uso e ocupao do solo urbano compete aos
municpios (e DF), a estes cabe o exerccio das atividades de
polcia
relacionadas

concesso
licenas
de
localizao
e
funcionamento
de
estabelecimentos
industriais
e
comerciais,
concesso de alvars, habite-se etc.

Devemos, ainda, observar que os atos de polcia administrativa

no deixam de ser atos administrativos e, portanto, submetem-se a
todas as regras a estes pertinentes, bem como possibilidade de
apreciao pelo Poder Judicirio quanto legalidade de sua edio e
execuo.
Por ltimo, devemos distinguir a polcia administrativa da
polcia de manuteno da ordem pblica. A primeira incide sobre
bens, direitos e atividades, enquanto a outra atua sobre as pessoas.

MEIOS DE ATUAO
A
polcia
administrativa
pode
agir
preventiva
ou
repressivamente. No primeiro caso, ela atua por meio de normas
limitadoras ou sancionadoras da conduta dos que utilizam bens ou
exercem atividades que possam afetar a coletividade, outorgando
alvars aos particulares que cumpram as condies e requisitos para
o uso da propriedade e exerccio das atividades que devam ser
policiadas.

O alvar pode ser de licena ou autorizao. Licena o ato

administrativo vinculado e definitivo pelo qual a Administrao
reconhece que o particular detentor de um direito subjetivo preenche
as condies para seu gozo. Assim, as licenas dizem respeitos a
direitos individuais, como o exerccio de uma profisso ou a
construo de um edifcio em terreno do administrado, e no podem
ser negadas quando o requerente satisfaa os requisitos legais para
sua obteno. A autorizao ato administrativo discricionrio em
que predomina o interesse do particular. , por isso, ato precrio,
no existindo direito subjetivo para o administrado relativamente

25

obteno ou manuteno da autorizao, a qual pode ser simplesmente

negada ou revogada, mesmo que o pretendente satisfaa as exigncias
administrativas. So exemplos de atividades autorizadas o uso
especial de bem pblico, o trnsito por determinados locais etc.

A outra forma de atividade de polcia consubstancia-se na

fiscalizao das atividades e bens sujeitos ao controle da
Administrao. Verificando a existncia de infrao, a autoridade
fiscalizadora dever lavrar o auto de infrao pertinente e
cientificar o particular da sano a ser aplicada, a qual, regra
geral, o ser pela prpria Administrao, como veremos adiante.

Dentre as sanes cabveis, Hely Lopes Meirelles menciona,

alm da multa, a interdio de atividade, o fechamento de
estabelecimento, a demolio de construo irregular, o embargo
administrativo de obra, a inutilizao de gneros, a apreenso e
destruio de objetos etc.

ATRIBUTOS DO PODER DE POLCIA

A doutrina tradicionalmente aponta trs atributos ou qualidades
caractersticas do poder de polcia e dos atos administrativos
resultantes de seu regular exerccio: discricionariedade, autoexecutoriedade e coercibilidade.

DISCRICIONARIEDADE
A discricionariedade no exerccio do poder de polcia
significa que a Administrao, quanto aos atos a ele relacionados,
regra geral, dispe de uma razovel liberdade de atuao, podendo
valorar a oportunidade e convenincia de sua prtica, estabelecer o
motivo e escolher, dentro dos limites legais, seu contedo. A
finalidade de todo ato de polcia, como a finalidade de qualquer ato

26

administrativo, requisito sempre vinculado e traduz-se na proteo

do interesse da coletividade.

A Administrao pode, em princpio, determinar, dentro dos

critrios de oportunidade e convenincia, quais atividades ir
fiscalizar
num
determinado
momento
e,
dentro
dos
limites
estabelecidos na lei, quais as sanes devero ser aplicadas e como
dever ser feita a graduao destas sanes. De qualquer forma, a
sano sempre dever estar prevista em lei e dever guardar
correspondncia e proporcionalidade com a infrao verificada.

Embora a discricionariedade seja a regra no exerccio do poder

de polcia, nada impede que a lei, relativamente a determinados atos
ou fatos, estabelea total vinculao da atuao administrativa a
seus preceitos. o caso, como vimos, da concesso de licena para
construo em terreno prprio ou para o exerccio de uma profisso,
em que no existe liberdade de valorao Administrao quando o
particular atenda aos requisitos legais.

AUTO-EXECUTORIEDADE
Na excelente definio de Hely Lopes Meirelles, a autoexecutoriedade
consiste
na
possibilidade
que
certos
atos
administrativos ensejam de imediata e direta execuo pela prpria
Administrao, independentemente de ordem judicial. atributo
inerente ao poder de polcia, sem o qual este sequer faria sentido.
A Administrao precisa possuir a prerrogativa de impor diretamente,
sem necessidade de prvia autorizao judicial, as medidas ou
sanes de polcia administrativa necessrias represso da
atividade lesiva coletividade que ela pretende impedir. A obteno
de prvia autorizao judicial para a prtica de determinados atos
de polcia uma faculdade da Administrao. Ela costuma recorrer
previamente ao judicirio quando da prtica de atos em que seja
previsvel forte resistncia dos particulares envolvidos, como na
demolio de edificaes irregulares embora seja, como dito,
facultativa a obteno tal autorizao.

No se deve confundir, em nenhuma hiptese, a dispensa de

manifestao prvia do poder judicirio nos atos prprios da

27

Administrao, com restrio ao acesso do particular ao Judicirio

em caso de ameaa ou leso a direito seu. A auto-executoriedade dos
atos administrativos apenas permite sua execuo diretamente pela
Administrao, mas, sempre que o administrado entender ter havido
arbtrio, desvio ou excesso de poder, pode exercer seu direito
inafastvel de provocar a tutela jurisdicional, a qual poder
decretar a nulidade dos atos praticados (porm, posteriormente sua
prtica).

Deve-se diferenciar, ainda, a auto-executoriedade das sanes

de polcia da punio sumria e sem defesa. A aplicao de sano
sumria, sem defesa prvia, hiptese excepcional e somente se
justifica em casos urgentes que ponham em risco iminente a segurana
ou a sade pblica. Ocorre na apreenso ou destruio de alimentos
contaminados ou imprprios para consumo, na interdio de atividades
que ameacem a segurana das pessoas etc.

Por ltimo, lembramos que se exclui da auto-executoriedade a

cobrana de multas resistida pelo particular. Neste caso, ainda que
as multas decorram do exerccio do poder de polcia, sua execuo
somente pode ser efetivada pela via judicial.

COERCIBILIDADE
O ltimo atributo do poder de polcia, a coercibilidade, nos
informa que as medidas adotadas pela administrao podem ser
impostas coativamente ao administrado, ou seja, sua observncia
obrigatria para o particular. Quando este resistir ao ato de
polcia, a Administrao poder valer-se da fora pblica para
garantir seu cumprimento. A imposio coercitiva dos atos de polcia
tambm independe de prvia autorizao judicial estando, entretanto,
sujeita verificao posterior quanto legalidade e ensejando
declarao de nulidade do ato e reparao ou indenizao do
particular pelos danos sofridos sempre que se comprove ter ocorrido
excesso ou desvio de poder.

28

X - Perguntas da sala;

XI - Concluso.
Na presente aula abordou-se temas estruturais sobre a
administrao
pblica
e
o
direito
administrativo,
suas
peculiaridades e nuances, abordou-se conhecimento multidisciplinar
com o intuito de informar, rever contedo j dominado e criar senso
crtico no acadmico de direito.

Tal mister se faz em face da generalizao dos assuntos

que so postos ao crivo do profissional do direito, que precisa
estar preparado para o mercado de trabalho globalizado e com
informaes em tempo real.

Aula de Princpios da
Administrao Pblica

29

I - Introduo:
Estudaremos, na aula de hoje, alguns dos princpios constitucionais que informam o
Direito Administrativo brasileiro. Por ora veremos os princpios expressos no caput do art. 37
da Constituio Federal de 1988, os quais, a partir da Emenda Constitucional n 19/98
(Reforma Administrativa) so cinco, a saber: legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia (este ltimo acrescentado pela Emenda referida).

A Lei 9.874/99, que trata dos processos administrativos no mbito federal, tambm
incluiu, em seu art. 2, a eficincia no rol dos princpios norteadores da Administrao
Pblica, juntamente com os princpios da legalidade, da finalidade, da motivao, da
razoabilidade, da proporcionalidade, da moralidade, da ampla defesa, do contraditrio, da
segurana jurdica e do interesse pblico.

Os princpios so as idias centrais de um sistema, estabelecendo suas diretrizes e

conferindo a ele um sentido lgico, harmonioso e racional, o que possibilita uma adequada
compreenso de seu modo de organizar-se. Os princpios determinam o alcance e sentido
das regras de um determinado ordenamento jurdico.

Devemos notar que o art. 37 da CF/88 encontra-se inserido em seu Captulo VII
Da Administrao Pblica, especificamente correspondendo Seo I deste Captulo, que
trata das Disposies Gerais. Este fato, ao lado da expressa dico do dispositivo, torna
claro que os princpios ali enumerados so de observncia obrigatria para todos os
Poderes, quando no exerccio de atividades administrativas, e em todas as esferas de
governo Unio, Estados, DF e Municpios, alcanando a Administrao Direta e a Indireta.

II- Princpios Constitucionais Expressos :

1) Princpio da Legalidade:
O princpio da legalidade a diretriz basilar de todos os Estados de Direito,
constituindo, em verdade, sua prpria qualificao.

A formulao mais genrica deste princpio encontra-se no inciso II do art. 5 da CF,

artigo este em que se insculpem os direitos e garantias fundamentais de nosso
ordenamento. Lemos, no dispositivo, que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa seno em virtude de lei. Como aqui se trata de um direito individual,
decorrente do Liberalismo do Sculo XVIII, voltado essencialmente, portanto, proteo dos
particulares contra o Estado, temos como corolrio que aos particulares lcito fazer tudo
aquilo que a lei no proba.

30

Podemos de pronto perceber que tal assertiva totalmente inaplicvel atividade

administrativa, pois, enquanto para os particulares a regra a autonomia da vontade, para a
Administrao a nica vontade que podemos cogitar vontade da lei, sendo irrelevante a
vontade pessoal do agente.

O princpio da legalidade, devido a sua importncia, encontra-se enunciado

relativamente aos mais diversos ramos do Direito, assumindo, em cada caso, os matizes
decorrentes das peculiaridades do ramo a que se refere. Assim, exemplificando, para o
Direito Penal, no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao
legal (CF, art. 5, XXXIX); para o Direito Tributrio, vedado exigir ou aumentar tributo sem
lei que o estabelea (CF, art. 150, I) etc.

No que concerne ao Direito Administrativo, a CF no estabeleceu um enunciado

especfico para o princpio em comento. Podemos, entretanto, afirmar que neste ramo do
Direito Pblico, a legalidade traduz a idia de que a Administrao, no exerccio de suas
funes, somente poder agir conforme o estabelecido em lei. Inexistindo previso legal
para uma hiptese no h possibilidade de atuao administrativa, pois vontade da
Administrao a vontade expressa na lei, sendo irrelevantes as opinies ou convices
pessoais de seus agentes. Assim, diz-se que a Administrao, alm de no poder atuar
contra a lei ou alm da lei, somente pode agir segundo a lei (a atividade administrativa no
pode ser contra legem nem praeter legem, mas apenas secundum legem).

Os atos eventualmente praticados em desobedincia a tais parmetros so atos

invlidos e podem ter sua invalidade decretada pela prpria Administrao que o haja
editado ou pelo Poder Judicirio.

O art. 84, VI da CF explicita o acima expendido atribuindo competncia ao

Presidente da Repblica (Chefe da Administrao Pblica Federal) para sancionar,
promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel
execuo. Os regulamentos autnomos so, portanto, incompatveis com nosso Estado de
Direito e a Administrao no pode criar, restringir, modificar ou extinguir direitos para os
administrados a no ser que tais possibilidades encontrem-se determinadas em lei.

Devemos observar que a possibilidade de o Poder Executivo expedir atos que

inaugurem o direito positivo somente existe nas situaes expressamente previstas no
prprio texto constitucional. Tais hipteses deveriam possuir sempre carter de extrema
excepcionalidade, sendo as principais a edio de medidas provisrias com fora de lei
(CF, art. 62) e de leis delegadas, cuja edio deve ser autorizada por Resoluo do
Congresso Nacional (art. 68).

31

Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, o princpio da legalidade representa a

consagrao da idia de que a Administrao Pblica s pode ser exercida conforme a lei,
sendo a atividade administrativa, por conseguinte, sublegal ou infralegal, devendo restringirse expedio de comandos complementares lei. Como a lei consubstancia, por meio de
comandos gerais e abstratos, a vontade geral, manifestada pelo Poder que possui
representatividade para tanto o Poder Legislativo, o princpio da legalidade possui o
escopo de garantir que a atuao do Poder Executivo nada mais seja seno a concretizao
desta vontade geral.

2) - Princpio da Moralidade:

O princpio da moralidade torna jurdica a exigncia de atuao tica dos agentes

da Administrao. A denominada moral administrativa difere da moral comum, justamente
por ser jurdica e pela possibilidade de invalidao de atos administrativos que sejam
praticados com inobservncia deste princpio.
Segundo uma formulao j consagrada, incorporada inclusive ao Cdigo de tica
do Servidor Pblico Civil Federal (Decreto 1.171/94), o servidor deve decidir no somente
entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o
inoportuno, mas principalmente entre o honesto e o desonesto.

Para atuar em respeito moral administrativa no basta ao agente cumprir a lei na

frieza de sua letra. necessrio que se atenda a letra e o esprito da lei, que ao legal juntese o tico. Foi grande a preocupao da CF/88 com a moralidade administrativa, e o
princpio se encontra resguardado em diversos dispositivos. Cada vez mais o Judicirio tem
conferido efetividade ao princpio e, hoje, j no raro depararmo-nos com sentenas e
acrdos invalidando atos ou procedimentos por ferirem a moralidade administrativa.

O 4 do art. 37 da CF cuida da leso moralidade, referindo-se improbidade

administrativa, nos seguintes termos:

Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos

polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao
errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel.

32

Com maior nfase ainda, o art. 85, V da CF tipifica como crime de responsabilidade
os atos do Presidente da Repblica que atentem contra a probidade administrativa. Ao lado
destes dispositivos voltados para a Administrao, a CF confere aos particulares o poder de
controlar o respeito moralidade da Administrao por meio da ao popular, prevista no
art. 5, LXXIII, segundo o qual qualquer cidado parte legtima para propor ao popular
que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe,
moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural...

3) Princpio da Impessoalidade:
O princpio da impessoalidade expresso no caput do art. 37 da CF/88 apresenta
dupla acepo em nosso ordenamento. Conforme sua formulao tradicional, a
impessoalidade se confunde com o princpio da finalidade da atuao administrativa. De
acordo com este, h somente um fim a ser perseguido pela Administrao, fim este
expresso ou implcito na lei que determina ou autoriza determinado ato. Sabemos que a
finalidade de qualquer atuao da Administrao a defesa do interesse pblico.

A impessoalidade da atuao administrativa impede, portanto, que o ato

administrativo seja praticado visando a interesses do agente ou de terceiros, devendo aterse vontade da lei, comando geral e abstrato por essncia. Impede, o princpio,
perseguies ou favorecimentos, discriminaes benficas ou prejudiciais aos
administrados.

Qualquer ato praticado em razo de objetivo diverso da tutela do interesse da

coletividade ser invlido por desvio de finalidade. Segundo Celso Antnio Bandeira de
Mello, a impessoalidade corolrio da isonomia ou igualdade e tem desdobramentos
explcitos em dispositivos como o art. 37, II, que exige concurso pblico para ingresso em
cargo ou emprego pblico (oportunidades iguais para todos), ou no art. 37, XXI, que exige
que as licitaes pblicas assegurem igualdade de condies a todos os concorrentes.

A outra acepo do princpio da impessoalidade, menos mencionada pela doutrina,

encontra expresso no 1 do art. 37 da CF, verbis:

A publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos

pblicos dever ter carter educativo, informativo ou de orientao social, dela no
podendo constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal
de autoridades ou servidores pblicos.

33

Observa-se que o outro desdobramento do princpio da impessoalidade tem por escopo

proibir a vinculao de atividades da Administrao pessoa dos administradores evitando
que estes utilizem a propaganda oficial para sua promoo pessoal.

Obs: Vide Propaganda eleitoral (partidria), institucional e oficial.

4) - Princpio da Publicidade:

O princpio da publicidade tambm apresenta uma dupla acepo em face do

sistema decorrente da CF/88. Em sua formulao mais conhecida, refere-se o princpio
publicao oficial dos atos administrativos a fim de que eles possam produzir efeitos
externos. Evidentemente, em um Estado de Direito, inconcebvel a existncia de atos
sigilosos ou confidenciais que pretendam criar, restringir ou extinguir direitos para os
administrados.

A exigncia de publicao oficial dos atos externos da Administrao no um

requisito de validade dos atos administrativos, mas sim pressuposto de sua eficcia. Assim,
enquanto no verificada a publicao o ato no estar apto a produzir efeitos perante seus
destinatrios externos ou terceiros. Entende-se por oficial a publicao no Dirio Oficial da
Unio (se ato federal), Dirio Oficial dos Estados, do DF e dos Municpios em que haja
imprensa oficial.

Nos demais Municpios, admite-se a afixao do ato na sede da Prefeitura ou da

Cmara. Deve-se observar que o pargrafo nico do art. 61 da Lei 8.666/93 estabelece
como requisito indispensvel de eficcia dos contratos administrativos a publicao
resumida do seu instrumento na imprensa oficial.

O outro aspecto do princpio da publicidade diz respeito exigncia de

transparncia da atividade administrativa como um todo. Esse prisma do princpio
corolrio de dispositivos como o inciso XXXIII do art. 5 da CF (devemos observar que no
se trata de um direito absoluto), segundo o qual:

todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse

particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei,

34

sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel

segurana da sociedade e do Estado

Ainda nessa esteira, embora seja um direito menos genrico, o inciso XXXIV do
mesmo artigo assegura a obteno de certides em reparties pblicas, para defesa de
direitos e esclarecimento de situaes de interesse pessoal.

Estes aspectos do princpio da publicidade permitem o controle, pelos

administrados, das atividades da Administrao, o qual pode ser exercido por meio de
instrumentos como a ao popular, o mandado de segurana, o direito de petio (art. 5,
XXXIV, a), o habeas data etc.

5) - Princpio da Eficincia:

Este o mais novo princpio constitucional expresso relativo ao Direito

Administrativo. O princpio foi acrescentado aos quatro anteriores, no caput do art. 37 da CF,
pela EC 19/98, Emenda que ficou conhecida como Reforma Administrativa.

Na obra atualizada de Hely Lopes Meirelles encontramos referncia ao princpio

como o que impe a todo agente pblico a obrigao de realizar suas atribuies com
presteza, perfeio e rendimento funcional.

A funo administrativa j no se contenta em ser desempenhada apenas com

legalidade, exigindo resultados positivos para o servio pblico e satisfatrio atendimento
das necessidades da comunidade e de seus membros.
Para a professora Maria Sylvia Di Pietro o princpio apresenta dois aspectos:

a) relativamente forma de atuao do agente pblico, se espera o melhor desempenho

possvel de suas atribuies, a fim de obter os melhores resultados;

b) quanto ao modo de organizar, estruturar e disciplinar a Administrao Pblica, exige-se

que este seja o mais racional possvel, no intuito de alcanar melhores resultados na
prestao dos servios pblicos.

35

O objetivo do princpio assegurar que os servios pblicos sejam prestados com

adequao s necessidades da sociedade que os custeia. A idia de eficincia aproxima-se
da de economicidade. Visa-se atingir objetivos traduzidos por boa prestao de servios, do
modo mais simples, mais rpido, e mais econmico, elevando a relao custo/benefcio do
trabalho da Administrao. O administrador deve sempre procurar a soluo que mais bem
atenda ao interesse pblico, o qual deve tutelar.

O constitucionalista Alexandre de Moraes define o princpio da eficincia como

aquele que "impe Administrao Pblica direta e indireta e a seus agentes a
persecuo do bem comum, por meio do exerccio de suas competncias de forma
imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia, e sempre em
busca da qualidade, primando pela adoo dos critrios legais e morais necessrios
para a melhor utilizao possvel dos recursos pblicos, de maneira a evitar
desperdcios e garantir-se uma maior rentabilidade social."

A positivao deste princpio permite afirmarmos parcialmente superada a doutrina

anteriormente perfilhada por nossos tribunais, segundo a qual, relativamente aos atos
discricionrios, no se admitia perquirio judicial sobre a convenincia, oportunidade,
eficincia ou justia do ato, cabendo somente a anlise quanto sua legalidade. Ao menos
no que se refere eficincia este entendimento no mais defensvel.

Eficincia tem como corolrio a boa qualidade. A partir da positivao deste

princpio como norte da atividade administrativa a sociedade passa a dispor de base jurdica
expressa para cobrar a efetividade do exerccio de direitos sociais como a educao, a
sade e outros, os quais tm que ser garantidos pelo Estado com qualidade ao menos
satisfatria. Pelo mesmo motivo, o cidado passa a ter o direito de questionar a qualidade
das obras e atividades pblicas, exercidas diretamente pelo Estado ou por seus
delegatrios.

III- Princpios Administrativos Infraconstitucionais:

No captulo II discorremos sobre os princpios constitucionais expressos do direito
administrativo e nesta oportunidade vamos trabalhar com os infraconstitucionais, ou seja,
aqueles que se encontram em leis ordinrias dispostos no ordenamento jurdico ptrio de
forma expressa ou implcita.

36

1- Princpio da Finalidade Pblica:

Est presente tanto no momento da elaborao da lei como no momento da sua
execuo em concreto pela administrao pblica. Ele vincula a autoridade pblica em toda
a sua atuao.

Ao falarmos da finalidade pblica se faz necessrio fazermos aluso a sua

essncia, ou seja, a Supremacia do Interesse Pblico. Os interesses pblicos tm
supremacia sobre os individuais, no estamos falando de uma faculdade e sim de um poder
dever da administrao que ao identificar atos lesivos ao interesse dos administrados, deve
agir em sua defesa sob pena de omisso.

A autoridade no pode renunciar ao exerccio das competncias que lhes so

outorgadas por lei, no pode deixar de punir quando constata prticas ilcitas
administrativas, no pode deixar de exercer os poderes de polcia para coibir o exerccio dos
direitos individuais em conflito com o bem-estar coletivo, deixar de fazer uso do poder
hierrquico ou disciplinar quando estes se fazem necessrios.

O princpio em comento est disposto expressamente no art. 2 caput da lei

9.784/99, e especificado no pargrafo nico e implcito no princpio da legalidade (art. 37
caput da CF.).

2- Princpio da Indisponibilidade do Patrimnio Pblico:

O Prof. Celso Antnio Bandeira de Mello preleciona que os bens pblicos no se
encontram livre disposio de quem quer que seja, por inapropriveis que so. O rgo
administrativo que os representa no tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe

37

incumbe apenas cur-los, o que tambm um dever na estrita conformidade do que

dispuser a intentio legis.

As pessoas administrativas no tm portanto disponibilidade sobre os interesses

pblicos confiados sua guarda e realizao, estes esto nas mos do Estado em sua
manifestao legislativa.

3- Princpio
Veracidade:

da

Presuno

de

Legitimidade

ou

de

Por este princpio podemos extrair que os atos que emanam das autoridades
pblicas so verdadeiros e legtimos. Aqui se presume a certeza dos fatos e legalidade que
esta implcita nos mesmos.

Se ao administrador lcito fazer apenas o que est disposto em lei, ao praticar um

ato este deve ser revestido de todos os requisitos que esta contem. A presuno em
deslinde juris tantum (admite prova em contrrio) e seu efeito o de inverter o nus da
prova.

Como conseqncia dessa presuno, as decises administrativas so de

execuo imediata e tm a possibilidade de criar obrigaes para o particular,
independentemente de sua concordncia e, podendo ser executadas pela prpria
administrao direta ou indiretamente por meios de coao legal.

Podem-se questionar todos estes atos na esfera administrativa (observando o

organograma do rgo a que se refere) e judicialmente art. 5, inciso XXXV da CF.

4- Princpio da Especializao:
Este princpio decorre da idia de descentralizao da administrao pblica. O
Estado para prestar servios pblicos de forma mais eficiente, busca criar ou autorizar a

38

criao (ambos por lei) destas pessoas jurdicas que podem ser de direito pblico ou privado
e que integraro a administrao indireta.

O Estado est buscando atender os anseios dos cidados com vistas

especializao de funes que sero exercidas. A lei que cria a entidade ou autoriza sua
funo, estabelece sua finalidade, no podendo ser desvirtuado por quem quer que seja,
visto que no possuem a livre disponibilidade do interesse pblico.

5- Princpio do Controle ou Tutela:

Este princpio visa manter as pessoas jurdicas criadas ou autorizadas por lei nos
limites e nas diretrizes estipuladas pela lei. Por este dispositivo podem depreender que
administrao direta mesmo criando figuras jurdicas distintas de sua prpria estrutura e
dotadas de autonomia, pode e deve fiscaliz-las para evitar possveis desvios de conduta e
patologias.

Est intimamente ligado ao princpio da especialidade e configura-se exceo

regra. No se presume e precisa ser exercido nos limites legais para no configurar abuso.
O que deve ficar claro que a regra para estas entidades a independncia (funcional,
administrativa, financeira, etc.).

6- Princpio da Autotutela ou Controle Administrativo:

Aqui estamos comentando a capacidade que a administrao pblica possui de
controlar seus prprios atos, interna corpores, podendo ainda anular os atos ilegais e
revogar os inconvenientes de ofcio, ou seja, sem interveno do poder judicirio.

Este princpio decorre do princpio da legalidade e tambm das Smulas n 346 e

473 do STF. Podemos salientar ainda, que ao preservar o patrimnio pblico ao qual a
administrao esta incumbida de forma direta e sem interveno judicial, estaria fazendo
uso desta prerrogativa atravs do seu poder de polcia administrativo.

39

A autotutela administrativa faculdade de a administrao rever seus prprios atos

e dos seus entes administrativos descentralizados. Estamos falando da capacidade que tem
a administrao de rever seus prprios atos, rev-los em face da convenincia e
oportunidade dos mesmos frente utilidade pblica.

A obrigao de invalidar atos desconformes do ordenamento jurdico surge, em

regra, do princpio do controle ou autotutela, tanto quanto a revogao. Somente quem
competente para editar um ato, competente para revog-lo, pois adentra ao mrito.

7- Princpio da Hierarquia:
Por meio deste princpio a administrao pblica se organiza e cria uma relao de
coordenao e subordinao lgica em seus trabalhos. Definem-se atribuies,
prerrogativas administrativas, dever de obedincia, possibilidade de punio, possibilidade
de delegar e avocar funes e vinculao direta aos que devem observar seus ditames.
Tudo sob a gide da lei.

Ex: art. 103 A da CF (Smula vinculante).

8- Princpio da Razoabilidade:
Por este princpio devemos entender que a administrao pblica ao tomar
decises poder contrastar os atos administrativos e o fato concreto na busca de observar
se esto amoldados ao direito. No lcito ao administrador ao decidir sobre fatos
concretos, depois da interpretao, valor-los a lume dos seus standards pessoais, da sua
ideologia, do que entende ser certo ou errado.

No direito civil ao analisar o caso concreto o interprete busca a razo nos valores
do homem mdio e em sntese na administrao pblica, a razoabilidade vai se atrelar
congruncia lgica entre as situaes postas e as decises administrativas. Vai se atrelar s
necessidades da coletividade, legitimidade, economicidade, eficincia. Posio
dominante na Suprema Corte.

40

9- Princpio da Proporcionalidade:
Aqui podemos resumir este princpio na direta adequao das medidas tomadas
pela administrao s necessidades administrativas. S se sacrifica interesses individuais
em face de interesses coletivos, de interesses primrios, na medida da estrita necessidade.

O princpio da proporcionalidade , por conseguinte, direito positivo em nosso

ordenamento constitucional (art.5, 2 da CF), o qual abrange a parte no-escrita ou noexpressa dos direitos e garantias da Constituio Federal, pois estes decorrem da natureza
do regime, da essncia do Estado de Direito e dos princpios que este consagra.

10- Princpio da Igualdade:

O princpio da Igualdade ou Isonomia vem estampado no art. 5 caput e em seu
inciso II, o princpio da legalidade, porm, mister se faz falar do princpio da igualdade em
suas distines ou seja: igualdade na lei e perante a lei. Prof. Celso Antnio Bandeira de
Mello utiliza-se desta classificao para poder pontuar tal princpio e aferir a utilizao do
pressuposto em face de seus discrmines.

Este princpio deve nortear toda atividade administrativa (lato sensu) e os

provimentos emanados por esta s sero vlidos na medida em que estejam atendendo ao
princpio. (Prof. Lcia Valle).

Igualdade na lei e perante a lei: San Tiago Dantas diz que a lei, quando discrimina,
no pode escolher aleatoriamente as situaes (princpio da generalidade). Tem de haver
razoabilidade nas classificaes, caso contrrio no esta cumprindo o due process of law (o
devido processo legal).

Somente se concebe a igualdade na lei se as classificaes forem lgicas,

razoveis, obedientes a discrmines prprios, respeitando tambm aos princpios explcitos e
implcitos da Constituio. Violar um princpio pior que violar uma lei. O Legislador no

41

totalmente livre em sua funo tpica de Estado, visto que precisa observar os princpios
constitucionais, afim de que a lei possa ser considerada constitucional.

Igualdade na lei e igualdade perante a lei so coisas distintas e ao aplicador da

norma seja juiz ou administrador, poder estar aplicando-a igualmente sem discriminaes,
mas poder, ao aplic-la, estar violando o texto constitucional, na medida em que a prpria
tem de ser aferida pelos ditames e princpios da Constituio.

Segundo Bachoff e Canotillo no sentido de que, antes, os direitos e garantias

fundamentais valiam em face da lei; agora, todavia, a lei vale em face dos direitos e
garantias fundamentais consagrados na Constituio. Sendo assim, se uma lei violar algum
direito ou garantia constitucional, esta lei no atender ao princpio da igualdade.

O que se afirma neste princpio no igualdade material e sim igualdade jurdicoformal. Em nossa Constituio Federal, alm do j citado art. 5 caput, podemos evidenciar
outros dispositivos, a saber: art. 3, III e IV, 5, I e 7 XXX e XXXI.

A descriminao para que possa ser vlida, precisa estar alicerada em

fundamento de interesse pblico e a restrio imposta por lei (STF, Ag Rg no AI n 534.5608-DF). Por derradeiro, apontamos a licitao e o concurso pblico como formas legitimas de
discrmines amparados no art. 37, inciso II e XXI, respectivamente, so os mais importantes
instrumentos de viabilizao do princpio da igualdade ou isonomia.

Tratar de forma igual os iguais e de forma desigual

os desiguais na medida de sua desigualdade
Aristteles

11- Princpio da Boa-f:

A Constituio Federal de 1988 trouxe como princpio expresso o da moralidade
administrativa art. 37 caput e o princpio da boa-f encontra-se em simbiose com este.

42

Na Constituio podemos evidenciar de forma expressa o princpio da boa-f no art.

231, 6, como em diversas leis regedoras da atividade administrativa, ex: lei 8.666/93
(Licitaes), lei 8.987/95 (Concesso e Permisso), alm de diversas passagens no Cdigo
Civil.

Na administrao pblica em regra trabalhamos com a possibilidade dos atos

administrativos sendo vlidos ou nulos e o princpio da boa-f configura-se como exceo a
esta regra, onde evidenciamos um ato nulo sendo mantido em seus efeitos para no
lesionar o direito de 3.

Citando Sainz Moreno O princpio da boa-f protege um bem, o valor tico social
da confiana juridicamente em face de qualquer leso objetiva que possa sofrer, haja sido
ou no maliciosamente causada. Um ato contrrio boa-f quando produz uma leso,
qualquer que seja a inteno do causador

12- Princpio da Motivao:

Este princpio encontra-se disposto em todo nosso ordenamento jurdico, ou seja,
precisa ser manejado tanto nos atos administrativos como nos judiciais, para que se possa
fazer controle das decises que emanam dos mesmos.

A Constituio em seu art. 93, inciso X obriga que as decises administrativas

sejam motivadas, no importa se funo tpica ou atpica. Este princpio serve de corolrio
do due process of law onde se evidencia o seu cumprimento ou no.

Alm de previso constitucional, o princpio da motivao encontra-se disposto no

texto do da lei 9.784/99 em seu art. 2 (lei do processo administrativo), e tem como escopo
duas vertentes:

1- Formal: porque est expressa no texto constitucional bsico (due process of law) e;

2- Substancial: sem a motivao no h possibilidade de aferio da legalidade ou

ilegalidade, da justia ou da injustia de uma deciso administrativa.

43

13- Princpio da Ampla Defesa e Contraditrio:

Estampado no texto constitucional em seu art. 5, incisos LIV, LV, LIII, LVII, LXXIV,
LXXVI, LXXVIII, XXXV, o due process of law consiste em garantia fundamental que o
cidado no sofrer abuso por parte do Estado e em caso de este vir a acontecer, a
possibilidade de reparao.

O devido processo legal contempla ampla defesa e contraditrio e suas regras

mnimas, ou seja, o no uso de provas ilcitas, a cincia de todos os atos praticados, a
motivao das deliberaes, o duplo grau de anlise do mrito, a reviso posterior ao
trnsito em julgado nos limites legais (ao revisional), o princpio da inocncia, a no
possibilidade de prises arbitrrias, a impossibilidade de perdas de bens antes da
manifestao da autoridade competente, etc.

Por tudo que se demonstra, observamos que tal princpio se presta a manuteno
do efetivo estado democrtico de direito, sendo um dos seus sustentculos.

14- Princpio da Continuidade do Servio Pblico:

Por este princpio entende-se que os servios pblicos, sendo a forma pela qual o
Estado desempenha funes essenciais ou teis coletividade, no pode ser resolvida ou
interrompida, sendo caracterizador de ilcito e gerando conseqncias para seus
causadores.

1-

A proibio de greve nos servios pblicos, art. 37, inciso VII;

2A necessidade de institutos como a suplncia, a delegao e a substituio para

preencher as funes pblicas temporariamente vagas;

44

3A impossibilidade, para quem contrata com a administrao, de invocar a exceptio

nom adimplenti contractus nos contratos que tenham por objeto a execuo de servios
pblicos;

4A faculdade que se reconhece administrao de utilizar os equipamentos e

instalaes de empresa que com ela contrata, para assegurar a continuidade do servio;

5A possibilidade de retomada do servio por inadimplemento total ou parcial

(encampao ou caducidade).

IV- Perguntas da sala:

V- Concluso.

Na presente aula abordou-se temas afetos a administrao pblica lato

sensu e os princpios que a norteiam, suas peculiaridades e nuances, abordou-se
conhecimento multidisciplinar com o intuito de informar, rever contedo j dominado e criar
senso crtico no acadmico de direito.

45

Tal mister se faz em face da generalizao dos assuntos que so postos ao

crivo do profissional do direito, que precisa estar preparado para o mercado de trabalho
globalizado e com informaes em tempo real.

Administrao Pblica Indireta

I - Introduo:
A administrao Pblica constituda de pessoas e rgos que atuam
de forma direta e indireta na persecuo do bem comum.
Dentro deste prisma enfatizaremos os que se encontram ligados de
forma indireta as atividades pblicas, mostrando suas principais
caractersticas,
seu
modus
operandi,
sua
legitimidade
e
finalidade.

II Conceito:
Neste tpico declinaremos o conceito utilizado pelo decreto-lei
200/67 e pela Constituio Federal, onde, ambos se utilizam da
definio de administrao indireta em seu sentido subjetivo:

Administrao Pblica Indireta, significa o conjunto de pessoas

jurdicas, de direito pblico ou privado, criadas ou autorizadas por
lei, para o desempenho de atividades assumidas pelo Estado, como
servios pblicos ou a ttulo de interveno no domnio econmico.

III Pessoas da Administrao Indireta;

46

1- Compe a Administrao Indireta, no ordenamento ptrio, as

Autarquias, as Fundaes Pblicas, as Sociedades de Economia Mista,
as
Empresas
Pblicas
e
os
Consrcios
Pblicos.
(corrente
majoritria).

Obs: A Profa. Maria Sylvia, entende que tecnicamente falando,

poderia se cogitar em colocar as Concessionrias e Permissionrias
de Servios Pblicos para integrar o rol de pessoas da administrao
indireta, constitudas ou no com participao acionria do Estado.
(corrente minoritria).

2- Regime Jurdico:
So compostas:

2.1- Autarquia pessoa jurdica de direito pblico;

2.1.2- Fundao e Consrcio Pblico, podem ser de direito pblico ou

privado, depende do regime que lhes for atribudo pela lei
instituidora;

2.1.3- Sociedade de Economia Mista e Empresa Pblica so de direito

privado.

2.2- Caractersticas apontadas pela doutrina das pessoas de direito

privado e pblico:

PRIVADAS:

2.2.1- Origem na vontade do particular;

2.2.2- Fim geralmente lucrativo;

47

2.2.3- Finalidade do interesse particular;

2.2.4- Liberdade de fixar, modificar,

prosseguir seus prprios fins;

prosseguir

ou

deixar

de

2.2.5- Liberdade de se extinguir;

2.2.6- Sujeio a controle negativo do Estado a simples fiscalizao

(poder de polcia);

2.2.7- Ausncia de prerrogativas autoritrias.

PBLICAS;

2.2.1- Origem na vontade do Estado;

2.2.2- Fins no lucrativos;

2.2.3- Finalidade de interesse coletivo;

2.2.4- Ausncia de liberdade na fixao ou modificao dos prprios

fins e obrigao de cumprir os escopos;

2.2.5- Impossibilidade de se extinguirem pela prpria votade;

2.2.6- Sujeio a controle positivo do Estado;

2.2.7- Prerrogativas autoritrias de que geralmente dispem.

48

Hbridas:
2.2.1- Todas tm personalidade jurdica prpria, o que implica
direitos e obrigaes definidos em lei, patrimnio prprio,
capacidade de auto-administrao, receita prpria;

2.2.2- A sua criao sempre feita por lei, exigncia que consta
agora do artigo 37, inciso XIX, da Constituio;

2.2.3- A sua finalidade essencial no o lucro e sim a consecuo

do interesse pblico;

2.2.4- Falta-lhe liberdade na fixao ou modificao de seus

prprios fins; a prpria lei singular que, ao criar a entidade,
define o seu objeto, o qual s pode ser alterado por outra lei da
mesma natureza;

2.2.5- Elas no tem a possibilidade de se extinguirem pela prpria

vontade; sendo criadas por lei, s outra lei poder extingui-las, em
consonncia
com
o
princpio
do
paralelismo
das
formas
(a
materializao do ato administrativo deve revestir-se da forma
legal, sendo que a revogao ou a derrogao deve ser concretizada
na mesma forma do ato originrio) por isso mesmo, no se aplicam a
essas entidades as formas normais de extino previstas no direito
civil e comercial;

2.2.6- A todas elas se aplica o controle positivo do Estado, qual

tem por finalidade verificar se a entidade est cumprindo os fins
para os quais foi criada.

Obs: Fica claro que a diferena entre as pessoas Pblicas e as

pessoas Privadas que compe a Administrao Indireta do Estado, est
nas
prerrogativas
e
restries
prprias
do
regime
jurdico
administrativo, ex: auto-executoriedade, autotutela, possibilidade
de alterao e resciso unilateral dos contratos, impenhorabilidade
de seus bens, juzo privativo, imunidade tributria, sujeio
legalidade, moralidade, licitao, realizao de concursos

49

pblicos etc. Em suma, evidente que em todas as pessoas de direito

privado criadas pelo Estado, existe um trao comum: A derrogao
parcial do direito privado por normas de direito pblico.

3- Em Espcie:

3.1- Autarquias:
3.1.1- Natureza Jurdica: Pessoa Jurdica de Direito Exclusivamente
Pblico.

3.1.2- Caractersticas:

1- Criada somente para prestao

prestados pelo ente que as criou;

de

servios

pblicos

antes

2- So sujeitos de direitos e obrigaes, tem capacidade jurdica.

Podem ser demandadas pessoalmente, atuam em nome prprio;

3- So criadas por lei especfica, art 37, inciso XIX da CF, de

iniciativa do poder executivo (Presidente, Governador, Prefeito,
art. 61, 1) e sua organizao feita por decreto, regulamento ou
estatuto;

4- No podem competir na economia, Princpio da Especializao.

Ex: IBAMA, INSS, Banco Central (presta servio pblico), INCRA,

50

CADE- Conselho Administrativo de

atividade financeira privada). Ex:
AMBEV, Nestl com Garoto, etc.
monoplio do mercado). Todos os
profisses. Ex: OAB. Tem liberdade
autorizao da administrao direta;

Defesa Econmica (fiscaliza a

Fuso da Brama com a Antrtica
(o que se busca impedir o
Conselhos fiscalizadores das
de atuao sem necessidade de

5- Possuem autonomia administrativa, financeira e patrimonial, que

se constitui a partir da transferncia por termo ou escritura de
bens mveis ou imveis da entidade estatal a que se vincula e fonte
de receita direta do oramento (no possui autonomia poltica, no
pode legislar com relao ao governo central);

6Os
bens
so
considerados
pblicos,
sendo
impenhorveis,
inalienveis e imprescritveis, o Ministrio Pblico legitimado a
sua tutela (art. 129, III da CF) e os atos so sujeitos a exame do
Tribunal de Contas (art. 71, II da CF), porm, a alienao dos bens
que integram o patrimnio, pode ou no depender de licitao (art.
17 da 8.666/93), conforme seu direcionamento (afetao), pois os que
no assim se encontrarem, podem ser utilizados e alienados na forma
do Estatuto;

7- A transferncia de bens imveis esta sujeita a transcrio dos

mesmos no Cartrio de Registro Geral de Imveis RGI, da
circunscrio competente, no sendo usucapveis (art. 183, 3 e
191, pargrafo nico da CF);

8- A investidura de seus dirigentes feita na forma da lei que as

institui, na sua falta, como dispuser o Estatuto. No pode haver
ingerncia de outros poderes (teoria dos freios e contra pesos);

9- Os cargos s podem ser criados por lei e seus servidores

admitidos por concurso (se equiparam a agentes pblicos para efeitos
civis ou penais, art. 327 do CP e lei 8.429/92), s se admite
contratao sem concurso, em casos excepcionais (art. 37,II da CF);

10- O regime jurdico aplicado

Estatutrios ou Celetistas (CLT);

aos

funcionrios,

pode

ser,

51

11- Os atos de seus dirigentes pode ser questionado por Mandado de

Segurana e Ao Popular;

12- As aes trabalhistas se processam na justia do trabalho (art.

114 da CF), se explorarem atividade econmica, se submete ao regime
das empresas privadas;

13- Suas contrataes se submetem lei 8.666/93 (licitaes) e as

ressalvas so previstas na mesma;

14- Gozam de privilgios idnticos entidade a que se vincula. Ex:

1) No incidncia, por imunidade, de imposto sobre patrimnio, renda
e servio (art. 150, 2 da CF), 2) as Aes judiciais de seu
interesse so processadas no foro da entidade estatal a que se
vincula (art. 109, I, da CF), 3) detm prazos processuais
diferenciados (art. 188 do CPC), 4) seus atos gozam de presuno de
legalidade, 5) seus crditos admitem execuo fiscal (art. 578 do
CPC), 6) suas dvidas esto sujeitas a regime especial de cobrana
(art. 100 e pargrafo nico da CF) e 7) podem valer-se da Ao
Regressiva em face de servidores (art. 37, 6 da CF);

15- Existem Autarquias de regime especial (USP, UNESP, Banco Central

do Brasil e Agncias Reguladoras). As diferenas quase sempre esto
no que tange forma de investidura de seus dirigentes (Presidentes,
Reitores e Administradores).

3.2- Agncias Reguladoras e Executivas:

52

3.2.1- Natureza Jurdica: Pessoa Jurdica de Direito Exclusivamente

Pblico.

3.2.2- Conceito:

Agncia Reguladora corresponde autarquia sob regime especial

encarregada do exerccio do poder normativo nas Concesses e
Permisses de servios pblicos, exercitando o poder inicialmente do
Poder Pblico.

Agncia Executiva corresponde a atributo, conferido a pessoa

jurdica de direito pblico que celebra contrato de gesto com o
objetivo de otimizar recursos, deduzir custos a aperfeioar a
prestao de servios.

OBS: As Autarquias e Fundaes com essa qualificao, gozam de

privilgios nas contrataes com valores superiores para as
hipteses de dispensa de licitao (lei. 8.666/93 alterada pela lei
9.648/98).

O nome Agncia Executiva um rtulo que se d as Autarquias ou

Fundaes, no caracteriza coisa nova e sim apenas uma qualificao,
em carter temporrio, para realizao de novas atribuies,
finalidades, objetivos, no previstos inicialmente, para tanto,
amplia-se sua autonomia gerencial, oramentria e financeira. So
classificadas pela administrao direta.

A administrao atribui esta classificao as Autarquias e Fundaes

para ampliar suas competncias e atribuies.

Como se opera?

A Administrao Pblica Direta, celebra com as Autarquias e/ou

Fundaes, um instrumento chamado CONTRATO DE GESTO, busca-se
atender o princpio da eficincia (art. 37, 8 da CF).

53

O Rtulo Agncia Executiva tem tempo certo de durao, mudando o

status, volta a ser como era antes em todos os aspectos.

As Agncias Executivas esto regulamentadas pelos Decretos Federais

n 2.487 e 2.488, ambos de 1998. Os Estados e Municpios devem
legislar sobre a matria. As Agncias Reguladoras esto sendo
criadas por leis prprias:

Lei n 9.427/96 ANEEL Agncia Nacional de Energia Eltrica, art.

21, inciso XII, b, institudo pela Unio;

Lei n 9.472/97 ANATEL

- Agncia Nacional de Telecomunicao,
art. 21, inciso XI da CF, instituda pela Unio, que fixa as regras;

Lei n 9.478/97 Agncia Nacional de Petrleo, art 177 da CF,

incisos, I, II, III, IV, todos variantes do mesmo tema. Este
monoplio foi flexibilizado pela EC. n 09 em 06/11/1995, art. 177,
1 da CF, o que justifica a criao desta Autarquia que uma
agncia reguladora;

Lei n 9.782/99 Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria ANVISA,

art. 200, II da CF
, responde pela liberao e retirada de
medicamentos de circulao entre outras atribuies;

Lei n 9.961/2000 Agncia Nacional de Sade Complementar ANS,

art. 23, 196, 198, competncia comum (Unio, Estados, Distrito
Federal e Municpios); Observa-se que a Seguridade Social integra o
rol de atribuies dessa agncia reguladora, art. 194, pargrafo
nico, inciso I da CF;

Obs: art. 199 caput, carter suplementar, os reajustes de

mensalidades no so livres, o credenciamento de estabelecimento
regido pela Lei n 9.656/98, s substituies de estabelecimento
devem observar o padro similar aos contratados, prazo de
internao; a seguradora no pode pr-determinar e vide art. 24, 3
e 4 Da CF;

54

Lei n 9.984/2000 Agncia Nacional das guas ANA;

Lei n 9.986/2000 Gesto de Recursos Humanos das Agncias, fixando

obrigatoriedade de concurso pblico para acesso ao emprego pblico,
regime celetista CLT ou estatutrio.

OBS: Ainda sobre Agncias Reguladoras:

Trs caractersticas:

1- So dotadas de poder normativo. Tem competncia para fixar

regras, normas e fiscalizar seu cumprimento quando da execuo de
servios pblicos por terceiros;

2- Os Dirigentes dessas Agncias so dotadas de estabilidade. So

nomeados pelo Presidente da Repblica, no ingressam por concurso
pblico e passam pelo crivo do Senado Federal, art. 52, III, f, da
CF. S pode ser exonerado (iniciativa prpria) ou demitido (justa
causa, falta grave, protegido pela ampla defesa). Prazo de
vigncia fixado por lei em cada caso, ou seja, cada uma tem sua
norma.

3- Autonomia financeira ampliada em relao s demais Autarquias,

fontes de recursos (arrecadao) que as outras no possuem, pode
aplicar multas (sanes) em caso de descumprimento e ficar com os
numerrios (recursos). O fundamento constitucional para criao de
cada uma delas o setor de atuao.

3.3- Fundaes:

3.3.1- Conceito:

55

So pessoas jurdicas institudas pelo poder pblico com o

patrimnio, total ou parcialmente pblico, dotado de personalidade
jurdica, de direito pblico ou privado e destinado, por lei, ao
desempenho de atividade do Estado na ordem social, com capacidade de
auto-administrao e mediante controle da Administrao Pblica, nos
limites da lei.

3.3.2- Natureza Jurdica:

Possuem natureza jurdica de direito pblico ou privado.

3.3.3- Caractersticas:

Regulamenta-se pelo Decreto-lei 200/67, art. 4, alterado pela lei

7.596/87, que as define como pessoa jurdica de direito privado,
inclusas na administrao indireta.

Desta assertiva, deriva uma longa briga da doutrina sobre a natureza

jurdica das fundaes. Duas correntes doutrinrias se formaram:

A primeira defende que as Fundaes Pblicas so entes privados e se

baseiam na prpria definio da lei federal (lei 7.596/87 e art. 44
do Cdigo Civil).

A segunda corrente entende que a lei que as institui e/ou seu

estatuto
podem
dar
natureza
jurdica
Privada
ou
Pblica.
Classificando ainda as Fundaes como espcie do gnero Autarquia
(antes da CF de 1988). Baseia-se na possibilidade de se aplicar para
sanar esta celeuma a diferenciao feita pelo Cdigo Civil de 1916,
aplicada no atual de 2002, onde, engloba como modalidade de pessoas
jurdicas privadas as Associaes e Sociedades, de um lado e,
Fundaes de outro.

56

Explico, quando estamos falando de Fundaes, seu fim precpuo

servir a utilidade pblica (social, difuso, coletivo), seja
religiosa, moral, cientfica, poltica ou mesmo industrial. J no
caso das Associaes e Sociedades, podem atuar no mesmo ramo ou
anlogo, porm, antes de atingir o fim social, precipuamente, iro
atingir seus interesses pessoais. So pessoas e no coisas, tm em
si prprias a razo de sua atividade, as Associaes so como
pessoas fsicas, adquirem direitos para si e em seu nome os exerce.

As Fundaes, os Institutos so ao contrrio, estruturas destinadas

a servir a certos fins, no so pessoas e sim coisas personificadas,
no so fins para si, adquirem direitos e exercem-nos em proveito de
certa classe de pessoas indeterminadas, ou de quaisquer pessoas
indistintamente. So patrimnios administrados, a personalidade
deles pode se considerar abstrao.

A pessoa jurdica de forma associativa, o elemento essencial a

existncia de determinados membros que se associam para atingir a
certos fins, que a eles mesmos se beneficiam.

Na fundao, o elemento essencial o patrimnio destinado

realizao de certos fins que ultrapassam o mbito da prpria
entidade, indo beneficiar terceiros estranhos a ela.

Esta definio serve tanto para as fundaes pblicas como para as

privadas. S faremos ressalva no tocante a reunio compulsria dos
membros, destinado a consecuo de um fim pblico (fiscalizao do
exerccio da profisso) e de interesse especfico dos associados
(defesa da classe) Ex: OAB (entidade corporativa); das que vo
beneficiar pessoas indeterminadas, no caso de um patrimnio
vinculado a um fim especfico, como ocorre com a FAPESP Fundao
de Amparo Pesquisa do Estado de So Paulo, Hospital das Clnicas,
as Universidades Pblicas, o elemento humano que as compe mero
instrumento para consecuo dos seus fins.

Quando o Estado institui uma pessoa jurdica na forma de Fundao,

ele pode atribuir a ela regime jurdico administrativo, com as
prerrogativas e sujeies que so prprias, ou subordin-la ao
Cdigo Civil, sem as prerrogativas do primeiro sistema. O que deve

57

ser observado
estatuto.

para

identific-la

lei

instituidora

seu

Mesmo a lei federal classificando as Fundaes como pessoas

jurdicas de direito privado, nada impede que a lei instituidora
adote regime jurdico-publicstico, derrogando no caso concreto as
normas gerais (Decreto-lei n 200/67 e lei n 7.596/87), aplica-se o
art. 2, 2 da LICC a lei nova que estabelea disposies gerias
ou especiais a par das j existentes no revoga nem modifica a lei
anterior.

Observaes Gerais:

As Fundaes so pessoas jurdicas de direito pblico e/ou privado,

criadas para execuo de servios pblicos, por leis autorizativas.
Seu nascimento depende do regime adotado, pois, se pblico, no ato
de sano da lei, se privado, com o Registro por Escritura Pblica
no Cartrio de Registro de Pessoas Jurdicas ou Junta Comercial
(Estatuto).

a nica figura que possui correspondncia na iniciativa privada e

no integra a administrao pblica. Ex. Fundao Roberto Marinho,
Bradesco. Nestes casos, regidas puramente pelo CC..

As fundaes da Administrao Indireta no competem com a iniciativa

privada. So regidas por Decreto e se submete a regime idntico aos
das Autarquias. Respondem por danos causados a terceiros e por
obrigaes assumidas.

Ex: FUNDAO CASA (antiga

ndio, PROCON, etc.

FEBEM),

Exceo: Integra a Administrao

jurdica de direito privado.

FUNAI

Indireta

Fundao
e

tem

Ex: Fundao Padre Anchieta, TV Cultura, Rdio Cultura.

Nacional

do

personalidade

58

No compete com as outras emissoras, no tem patrocinadores e sim

apoio.

A entidade Estatal que as criou responder por suas obrigaes na

hiptese de extino e de incorporao de seu patrimnio. Se
prestadora de servio pblico, aps exaurido o patrimnio, passa a
responder a entidade Estatal de forma subsidiria e nunca solidria.

Se instituda pelo regime privado e no prestadora de servio

pblico, a entidade a que se vincula no responder, ou seja, a
Fundao responde nas foras de seu patrimnio.

O Ministrio Pblico legitimado para fiscalizar somente as regidas

pelo direito pblico (em regra).

O Supremo Tribunal Federal entende ser as Fundaes espcie de

Autarquia, segue regime jurdico destas. ....o entendimento desta
Corte o de que a finalidade, a origem dos recursos e o regime
administrativo de tutela absoluta a que, por lei, esto sujeitas,
fazem delas espcies do gnero autarquia.

Os Estados-Membros, o Distrito Federal e os Municpios podem

instituir Fundaes destinadas prestao de servios pblicos que
a eles estiverem cominados.

Corporaes: So formadas pelo conjunto de pessoas que se renem

para alcanar finalidade comum e interna.
Ex: Associaes, Sociedades, (art. 62 do CC).

Fundaes Privadas: Acervo patrimonial personalizado,

atingir um fim externo determinado pelo instituidor.

voltado

59

3.4- Empresas Pblicas:

3.4.1- Conceito: Entidade dotada de personalidade jurdica de

direito privado, com patrimnio prprio e capital exclusivo do
Estado, criada por lei para explorao de atividade econmica,
podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito.

3.4.2- Natureza Jurdica:

Rege-se pelo Cdigo Civil, tem natureza de direito privado.

3.4.3- Fundamento Legal:

As Empresas Pblicas se regem pelo art. 173 caput e seus da

Constituio Federal c/c Cdigo Civil, no que for compatvel.

3.4.4-

Caractersticas Gerais:

1- Podem ser institudas, para prestarem servios pblicos ou

explorarem diretamente atividade econmica, desde que presentes dois
requisitos Segurana Nacional e Relevante Interesse Coletivo.

Obs: Quando a Empresa Pblica compete com a privada em explorao

econmica direta, no goza de benefcios. No pode quebrar o
equilbrio do mercado, princpio da livre concorrncia e propriedade
privada, arts. 170, II e IV, 173, 1 e 2, inciso II da CF.

60

2- No pode haver isenes fiscais. O capital totalmente pblico e

no tem participao da iniciativa privada. Pode ter capital de
diversos entes da Administrao direta (U, E, DF e M).

3- A forma empresarial a ser adotada livre, podendo ser S/A,

Comandita por Aes, etc.

4- Exemplo de Empresas Pblicas: Caixa Econmica Federal, Petrobrs,

etc.

5- Possuem autonomia administrativa;

autonomia financeira;
patrimnio prprio (bens pblicos com destinao especial
regra). Tratando-se de prestadora de servios pblicos, os bens
vinculados atividade fim no se sujeitam a qualquer tipo de
onerao, salvo se autorizado pela lei.

6- Art. 173, 1, III da CF, prev a submisso das Empresas Pblicas

aos princpios da Licitao.

7- Autonomia financeira significa fontes de arrecadao dentre os

limites para os quais foram criadas, com capital inteiramente
pblico.

8- Autonomia Poltica no possui, pois os cargos de chefia so

preenchidos por pessoas nomeadas.

9- Criao e Extino autorizada por lei (iniciativa do Chefe do

Executivo), administrao pblica processa os atos constitutivos e
leva a transcrio no Registro Pblico. (em regra). Mas pode ser
criada pela transformao de rgos pblicos, ou autarquias em
empresas, ou da desapropriao de aes de sociedade privada, ou
ainda, subscrio de aes de uma sociedade annima j constituda
por capital particular;

61

10- Sujeio ao Controle Estatal;

11- Derrogao parcial do regime de direito privado por normas de

direito pblico (regime hbrido);

12- Vinculao aos fins definidos na lei instituidora;

13- A empresa estatal sempre atuar em defesa do interesse pblico

(princpio da impessoalidade).

14- Podem ser constitudas pela Unio, Estados, Distrito Federal e

Municpios (ressalta-se que os Municpios precisam observar as
restries constitucionais no tocante a explorao direta do mercado
financeiro, art. 173 da CF);

15- Sujeitas ao dever de Licitar:

Se o procedimento estiver regulado em estatuto prprio, em caso de

explorao de atividade econmica, no se fala em contrato
administrativo e sim relao contratual regida pelo direito
comercial e civil;

E no caso de prestao de servio, pela lei 8.666/93.

16- Em face da sujeio

mesma regras do direito
tributrio, art. 173, II
subsidiria do Estado por

das exploradas de atividade econmica s

privado (civil, comercial, trabalhista e
da CF), no de cogita da responsabilidade
seus atos e obrigaes assumidas;

17- O quadro de pessoal composto de servidores regidos pela CLT,

no so servidores pblicos, no podem cumular cargos (art. 37, XVII
da CF), porm, equiparados a servidores pblicos para efeitos penais
(art. 327 do CP) e de improbidade administrativa (lei 8.429/92);

62

18- O acesso ao emprego por concurso pblico (art. 37, II da CF),

admitindo-se a realizao de processo seletivo orientado pelos
princpios bsicos da Administrao quando se tratar de atividade
exploradora econmica. A investidura depende de aprovao e a
disposio precisa ser motivada;

19- Os litgios trabalhistas so julgados na justia do Trabalho

(art. 114 da CF);

20- Os empregados no adquirem efetividade (estabilidade);

21- Seus atos podem ensejar mandado de segurana se de natureza

pblica (atos administrativos) e ao popular, se lesivos ao
patrimnio pblico.

3.5- Sociedade de Economia Mista:

3.5.1- Conceito:

A Sociedade de Economia Mista pessoa jurdica de direito privado,

criada para prestao de servios pblicos ou para a explorao de
atividades econmicas com um capital misto e constituda sob a forma
empresarial das Sociedades Annimas.

3.5.2- Natureza Jurdica:

Rege-se pelo Cdigo Civil, tem natureza de direito privado.

3.5.3- Fundamento Legal:

63

As Sociedades de Economia Mista se regem pelos arts. 37, inciso XIX,

XX, da CF, C/C art. 5. Inciso II e III do Decreto-lei n 200/67
(repetido no art. 236 da lei n 6.404/76) e art. 6, inciso II e III
do Decreto-lei n900/96.

3.5.4- Caractersticas Gerais:

1-

Criao e extino autorizada por lei;

2Personalidade jurdica de direito privado, sujeita a direitos e

obrigaes na rbita jurdica (O Estado s responde em carter
subsidirio e nunca solidrio);

3-

Sujeito ao controle estatal;

4Derrogao parcial ao regime de direito privado por normas de

direito pblico (aplica-se os princpios da administrao pblica
art. 37 "caput" da CF);

5-

Vinculao aos fins definidos na lei instituidora;

6Desempenho de atividade de natureza econmica (O desempenho de

atividade econmica pelo Estado sempre em carter suplementar,
desde que necessrio aos imperativos da segurana nacional ou a
ordem econmica (art. 173 "caput" da CF), submete-se aos princpios
da propriedade privada e da livre iniciativa, prestigiados no art.
170, inciso II e IV da CF) ou;

7-

Prestao de servio pblico;

8Compete com empresas da iniciativa privada em regime de livre

concorrncia (No podero ter nenhum tipo de vantagem que a
iniciativa privada no tiver art. 173, 2 da CF). Ex:

64

Banco do Brasil; Petrobrs (explora atividade econmica desde 1995,

conforme art. 177, 1 da CF); Metr (presta servio pblico de
carter essencial); SABESP (presta servio pblico);

9-

Autonomia Administrativa (direo pblica);

10-

Autonomia financeira;

11-

Patrimnio prprio;

OBS: Nas Autarquias e Fundaes Pblicas (de natureza pblica) a

administrao direta sempre responde de forma subsidiria no tocante
responsabilidade jurdica; J no caso das Empresas Pblicas e
Sociedades de Economia Mista, nem sempre.

No caso da atividade econmica, entende-se que se a administrao

direta estiver por traz, quebraria o princpio da igualdade (art.
37, 6 da CF e RE 64.800 do STF).

Pergunta:

Pode uma Autarquia ou Fundao Pblica falir?

R: No, se confunde com a prpria administrao direta, titular

(outorga) de servios.

A discusso acirrada em face do art. 37, inciso XIX e XX que exige

autorizao legislativa para criao dos respectivos entes e para
sua
conseqente
extino,
no
se
permitindo
interveno
do
judicirio (sentena).

65

a)
Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista prestadores de
servios pblicos, no se sujeitam falncia, por fora do
interesse pblico que motiva sua criao;

b)
Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista que exploram
atividade econmica podem estar sujeitas falncia, por conta do
regime assimtrico ao do setor privado. (tese da igualdade de
condies).

Criaram-se trs correntes:

1- Corrente "Celso Antnio B. de Melo": Sim, as Empresas Pblicas e

Sociedades de Economia Mista que explorem atividade econmica podem
falir e as Empresas Pblicas prestadoras de servios pblicos.
Assim, somente as Sociedades de Economia Mista prestadora de
servios pblicos no estariam sujeitas falncia;

2- Corrente Hely Lopes Meirelles: As exploradoras de atividades

econmicas, Sociedade de Economia Mista e Empresas Pblicas podem
falir e as prestadoras de servios no.

3- Corrente "Digenes Gasparim": Sustenta a possibilidade de ser

decretada a falncia da Empresa Pblica, pois a elas no se dirige o
disposto no art. 242 da lei n 6.404/76, no sendo possvel
decretao de quebra de Sociedade de Economia Mista prestadora de
servio pblico, sendo acompanhado pelo Min. Eros Grau "STF" que
entende ser esta sustentao possvel em face da continuidade do
servio pblico.

OBS: Considerando que no temos precedente jurisprudencial e a

doutrina no se entende, observe dois posicionamentos em face da
tese que for defender:

1- No, Empresa Pblica e Sociedade de Economia Mista que explora

atividade econmica, no pode quebrar, art. 2, inciso I e II, da
lei n 11.101/05 (Recuperao Judicial) e;

66

2- Sim, Empresa Pblica e Sociedade de Economia Mista que explora

atividade econmica podem falir, com base no art. 173, 1, inciso
II da CF (defende a tese da igualdade de condies).

12- A lei s autoriza sua criao na forma do art. 37, XIX, CF,
sendo considerado seu nascimento com o respectivo registro no
Cartrio de Registro de Pessoas Jurdicas e/ou Junta Comercial da
circunscrio competente (regra do direito privado e de iniciativa
do Chefe do Poder Executivo).

13- Em qualquer caso, a Empresa Estatal que se encontra submissa a

regime jurdico hbrido, atuar em defesa do interesse pblico, por
princpio da impessoalidade.

14- Podem ser constitudas pelos quatro agentes da administrao

direta (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios), porm no
caso do ltimo, sua capacidade de explorar atividade econmica
reduzida se observarmos os ditames constitucionais (imperativo de
segurana nacional ou relevante interesse coletivo);

15- Seus bens (patrimnio) so considerados pblicos com destinao

especial.

Obs: Tratando-se de prestadora de servios pblicos ou vinculados

atividade fim, no se sujeitam a qualquer tipo de onerao, salvo se
permitido por lei.

16- Sujeitam-se ao dever de licitar (por estatuto prprio, quando

explora atividade econmica ou lei 8.666/93 se prestadora de servio
pblico).

17- Submete-se a controle interno do poder Executivo e externo do

Legis1ativo com o auxlio do Tribunal de Contas (arts. 49, inciso X,
70 e 71 da CF). No que tange a controle, entenda-se (fiscalizao
contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial).

67

18- Os servidores pblicos da administrao indireta se submetem a

regime de direito privado "CLT" art. 173, 1, inciso 11 da CF.
Porm, a prpria Constituio em seu art. 37 faz derrogaes
importantes, a saber:

a) exigncia de concurso pblico para ingresso;

b) proibio de acumulao de cargos, empregos ou funes;
c) restries do art. 169, 1 e 71, inciso III, ambos da CF;
d) as regras do art. 40 e 41 no se aplicam a estes servidores
(funes de direito privado) e sim os do art. 7, com as derrogaes
do art. 37, todos da CF. Por derradeiro, no se aplicam aos
servidores que exeram atividade privada as regras do art. 19 do
ADCT.

3.6- Consrcio Pblico, Lei n 11.107/05:

3.6.1- Conceito:

Consrcios Pblicos so associaes formadas por pessoas jurdicas

polticas (Unio, Estados, Distrito Federal ou Municpios), com
personalidade de direito pblico ou de direito privado, criadas
mediante autorizao legis1ativa, para a gesto associativa de
servios pblicos.

3.6.2- Natureza Jurdica:

O Consrcio Pblico pode ser de natureza pblica ou privada, no

confundir com hbrido que seria as duas formas em uma s
personalidade (Sociedade de Economia Mista).

68

3.6.3- Fundamento Legal:

O Consorcio Pblico est descrito no art. 241 "caput"

Constituio Federal e regulamentado na lei n 11.107/05.

da

3.6.4- Caractersticas Gerais:

Configura-se
numa
espcie
do
gnero
Autarquia,
integra
a
administrao indireta, pode ter personalidade de direito pblico
(Direito Administrativo) ou privado (Cdigo Civil), vide art. 6,
inciso I e 11 da lei.

art. 6 O consrcio pblico adquirir personalidade jurdica:

Ide direito pblico, no caso de constituir associao pblica,

mediante a vigncia das leis de ratificao do protocolo de
intenes;

II- de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da

legislao civil.
l O consrcio pblico com personalidade jurdica de direito
pblico integra a administrao indireta de todos os entes da
Federao consorciados.

2 No caso de se revestir de personalidade jurdica de direito

privado, o consrcio pblico observar as normas de direito pblico
no que concerne realizao de licitao, celebrao de contratos,
prestao de contas e admisso de pessoal, que ser regido pela
Consolidao das Leis do Trabalho - CLT."

realizado entre os entes polticos. Se tiver natureza de direito

pblico,
constitui-se
Associao
Pblica
e
ter
todas
as
prerrogativas e privilgios das pessoas jurdicas de direito pblico
(processo especial de execuo, art. 100 da CF, art. 730, 731 do
CPC, resultando a impenhorabilidade dos seus bens; o juzo privativo

69

art. 109 da CF; prazos dilatados em juzo; duplo grau de jurisdio;

imunidade tributria relativa aos impostos sobre o patrimnio, renda
ou servios, referidos ao art. 150, VI, "a" da CF, alm da presuno
de veracidade de seus atos, a imperatividade e a executoriedade,
autotutela sobre seus prprios atos).

Se tiver natureza de direito privado, observar-se-, as normas de

direito civil, com as exigncias do direito administrativo (que o
derroga) no que concerne licitao, celebrao de contratos,
prestao de contas e admisso de pessoal que ser regido pela CLT.

Independente de ser ele (consrcio) pblico ou privado, a lei prev

privilgios, os quais declino:

1- poder de promover desapropriao e instituir servides nos termos

de declarao de utilidade ou necessidade pblica, ou interesse
social, realizada pelo Poder Pblico (art. 2, 1, inciso II;

2- possibilidade de ser contratado pela administrao direta

indireta dos entes da Federao consorciados, com dispensa
licitao (art. 2, 1, inciso III);

ou
de

3- limites mais elevados para fins de escolha da modalidade de

licitao (8 do art. 23 da lei 8.666/93, acrescentado pela lei n
11.107/05);

4- poder de dispensar a licitao na celebrao de contrato de

programa com ente da Federao ou com entidade de sua administrao
indireta, para a prestao de servios pblicos de forma associada
nos termos do autorizado em contrato de consrcio pblico ou em
convnio de cooperao (art. 24, XXVI, da lei n 8.666/93,
acrescentado pela lei n 11.107/05);
5- valores mais elevados para a dispensa de licitao em razo do
valor prevista no art. 24, inciso I, II da lei n 8.666/93, conforme
alterao introduzida no pargrafo nico do art. 24 pela lei n
11.107/05.

3.6.5- Constituio, alterao e extino do consrcio:

70

O Consrcio se far
seguintes fases:

1-

por

contrato

(termo

da

lei)

observando

as

subscrio de protocolo de intenes (art. 3);

2publicao do protocolo de intenes na imprensa oficial (art.

4, 5);

3lei promulgada por cada um dos participantes, total ou

parcialmente, o protocolo de intenes (art. 5)ou disciplinando a
matria (art. 5, 4);

4-

celebrao de contrato;

5atendimento das disposies da legislao civil, quando se

tratar de consrcio com personalidade de direito privado (art.
6,II).

Obs: O protocolo de intenes que d incio a um Consrcio tem

peculiaridades que so pouco estudadas na doutrina, veja que ele
constitudo para execuo de um fim comum entre os entes que o
compe, mas no estipula sanes para o seu descumprimento. No se
assume o compromisso de celebrar o acordo, direitos e obrigaes
(contrato comum), se define clusulas que sero observadas em caso
de o acordo vir a ser celebrado.

O art. 4 define as clusulas necessrias do protocolo; o ente

federado pode subscrever com reservas o protocolo e pode at nem
participar dele e mesmo assim no haver sano (art. 5, 1 e
2).

No tocante a constituio tem-se outra peculiaridade, como espcie

do gnero autarquia, sendo este criado por lei, e no apenas
autorizado por esta, nasceria em regra com a sano e publicao,

71

mas por considerar que os entes federados podem ratificar ou no em

datas distintas e podem fazer com reservas, o que se observa o
momento da publicao da lei para os que nele fazem parte (consrcio
de natureza pblica) e os de natureza privada, observar-se- o
disposto no art. 45 e 46 do Cdigo Civil.

As alteraes e extines se faro na forma de lei, (art. 12 da lei

11.107/05), uma vez que s por lei se cria ou altera.

A lei prev dois tipos de contratos a serem firmados:

1Os de Rateio, previstos no art. 8, mediante o qual os entes

consorciados entregaram recursos ao consorcio pblico;

2Os de Programa ou de Gesto, art. 4, XI, "d", mediante o qual

define as condies a que deve obedecer o contrato de programa, no
caso de a gesto associativa envolver tambm a prestao de servios
por rgo ou entidade de um dos entes da Federao consorciados.

3.6.6Controle
Administrativo
Administrao Indireta:

ou

Tutela

das

Entidades

da

Ressaltamos que o vocbulo "tutela" imprprio, pois no ordenamento

jurdico brasileiro no se usa, o Decreto-lei n 200/67 utiliza a
expresso
superviso
ministerial.
Estamos
no
mundo
da
descentralizao e para falarmos em tutela, presume-se hierarquia
entre os entes da administrao direta sobre os da indireta.

Conceito de Tutela: Consiste na fiscalizao que os rgos centrais

das pessoas pblicas polticas (Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios)
exercem
sobre
as
pessoas
administrativas
descentralizadas, nos limites definidos em lei, para garantir a
observncia da legalidade e o cumprimento das suas finalidades
institucionais.

72

Este controle administrativo e apenas um dos que est sujeito o

ente descentralizado e seu limite o da independncia que a prpria
lei outorga. Este coexiste com outros, a saber: Externo, exercido
pelo Legislativo com auxilio do Tribunal de Contas e o Judicial.

A tutela poderia ser preventiva ou repressiva conforme se exera

antes ou depois do ato praticado, de legitimidade ou de mrito,
segundo o exame da lei ou do aspecto de oportunidade e convenincia.

Considerando a art. 26 do Decreto-lei 200/67, no que se refere

administrao indireta, a superviso visar:

1- a realizao dos objetivos fixados nos atos da constituio da

entidade;

2a harmonia com a poltica e a programao do Governo no setor

de atuao da entidade;
3-

a eficincia administrativa;

4a autonomia
entidade.

administrativa,

operacional

financeira

da

Vem sendo utilizado tambm como instrumento de controle o Contrato

de Gesto entre a Administrao Direta e a Entidade da Administrao
Indireta, onde so estabelecidas metas que a entidade se obriga a
cumprir em troca de maior autonomia. Ao termino do contrato a
entidade se submete a controle de resultados, para avaliao do
cumprimento das metas.

Obs.: Contra atos de entidades descentralizados no cabe recurso

para
administrao
direta,
onde
se
pressupe
subordinao,
excepcionalmente pode haver recurso, desde que haja previso legal
expressa, sendo neste caso recurso hierrquico imprprio. Nas demais
hipteses, em sendo deciso final do dirigente da entidade, somente
ser possvel recurso para o Poder Judicirio.

73

V- Perguntas da Sala:

Anexo I:

LEI N 11.107, DE 6 DE ABRIL DE 2005.

Dispe
sobre
normas
gerais
de
contratao de consrcios pblicos e
d outras providncias.
O PRESIDENTE DA REPBLICA Fao saber
Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

que

Congresso

Art. 1o Esta Lei dispe sobre normas gerais para a Unio, os

Estados, o Distrito Federal e os Municpios contratarem consrcios
pblicos para a realizao de objetivos de interesse comum e d
outras providncias.
1o O consrcio pblico constituir associao pblica ou
pessoa jurdica de direito privado.
2o A Unio somente participar de consrcios pblicos em
que tambm faam parte todos os Estados em cujos territrios estejam
situados os Municpios consorciados.
3o Os consrcios pblicos, na rea de sade, devero
obedecer aos princpios, diretrizes e normas que regulam o Sistema
nico de Sade SUS.
Art. 2o Os objetivos dos consrcios pblicos sero
determinados
pelos
entes
da
Federao
que
se
consorciarem,
observados os limites constitucionais.
1o Para
pblico poder:

cumprimento

de

seus

objetivos,

consrcio

I firmar convnios, contratos, acordos de qualquer

natureza, receber auxlios, contribuies e subvenes sociais ou
econmicas de outras entidades e rgos do governo;
II nos termos do contrato de consrcio de direito pblico,
promover desapropriaes e instituir servides nos termos de

74

declarao de utilidade ou necessidade pblica, ou interesse social,

realizada pelo Poder Pblico; e
III ser contratado pela administrao direta ou indireta
dos entes da Federao consorciados, dispensada a licitao.
2o Os consrcios pblicos podero emitir documentos de
cobrana e exercer atividades de arrecadao de tarifas e outros
preos pblicos pela prestao de servios ou pelo uso ou outorga de
uso de bens pblicos por eles administrados ou, mediante autorizao
especfica, pelo ente da Federao consorciado.
3o Os consrcios pblicos podero outorgar concesso,
permisso ou autorizao de obras ou servios pblicos mediante
autorizao prevista no contrato de consrcio pblico, que dever
indicar de forma especfica o objeto da concesso, permisso ou
autorizao e as condies a que dever atender, observada a
legislao de normas gerais em vigor.
Art. 3o O consrcio pblico ser constitudo por contrato
cuja celebrao depender da prvia subscrio de protocolo de
intenes.
Art. 4o So clusulas necessrias do protocolo de intenes
as que estabeleam:
I a denominao, a finalidade, o prazo de durao e a sede
do consrcio;
II a identificao dos entes da Federao consorciados;
III a indicao da rea de atuao do consrcio;
IV a previso de que o consrcio pblico associao
pblica ou pessoa jurdica de direito privado sem fins econmicos;
V os critrios para, em assuntos de interesse comum,
autorizar o consrcio pblico a representar os entes da Federao
consorciados perante outras esferas de governo;
VI as normas de convocao e funcionamento da assemblia
geral, inclusive para a elaborao, aprovao e modificao dos
estatutos do consrcio pblico;
VII a previso de que a assemblia geral a instncia
mxima do consrcio pblico e o nmero de votos para as suas
deliberaes;

75

VIII a forma de eleio e a durao do mandato do

representante legal do consrcio pblico que, obrigatoriamente,
dever ser Chefe do Poder Executivo de ente da Federao
consorciado;
IX o nmero, as formas de provimento e a remunerao dos
empregados pblicos, bem como os casos de contratao por tempo
determinado para atender a necessidade temporria de excepcional
interesse pblico;
X as condies para que o
contrato de gesto ou termo de parceria;

consrcio

pblico

celebre

XI a autorizao para a gesto associada de servios

pblicos, explicitando:
a) as competncias cujo exerccio se transferiu ao consrcio
pblico;
b) os servios pblicos objeto da gesto associada e a rea
em que sero prestados;
c) a autorizao para licitar ou outorgar
permisso ou autorizao da prestao dos servios;

concesso,

d) as condies a que deve obedecer o contrato de programa,

no caso de a gesto associada envolver tambm a prestao de
servios por rgo ou entidade de um dos entes da Federao
consorciados;
e) os critrios tcnicos para clculo do valor das tarifas e
de outros preos pblicos, bem como para seu reajuste ou reviso; e
XII o direito de qualquer dos contratantes, quando
adimplente com suas obrigaes, de exigir o pleno cumprimento das
clusulas do contrato de consrcio pblico.
1o Para os fins do inciso III do caput deste artigo,
considera-se
como
rea
de
atuao
do
consrcio
pblico,
independentemente de figurar a Unio como consorciada, a que
corresponde soma dos territrios:
I dos Municpios, quando o consrcio pblico for
constitudo somente por Municpios ou por um Estado e Municpios com
territrios nele contidos;
II dos Estados ou dos Estados e do Distrito Federal,
quando o consrcio pblico for, respectivamente, constitudo por

76

mais de 1 (um) Estado ou por 1 (um) ou mais Estados e o Distrito

Federal;
III (VETADO)
IV dos Municpios e do Distrito Federal, quando
consrcio for constitudo pelo Distrito Federal e os Municpios; e

V (VETADO)
2o O protocolo de intenes deve definir o nmero de votos
que cada ente da Federao consorciado possui na assemblia geral,
sendo assegurado 1 (um) voto a cada ente consorciado.
3o nula a clusula do contrato de consrcio que preveja
determinadas contribuies financeiras ou econmicas de ente da
Federao ao consrcio pblico, salvo a doao, destinao ou cesso
do uso de bens mveis ou imveis e as transferncias ou cesses de
direitos operadas por fora de gesto associada de servios
pblicos.
4o Os entes da Federao consorciados, ou os com eles
conveniados, podero ceder-lhe servidores, na forma e condies da
legislao de cada um.
5o O protocolo
imprensa oficial.

de

intenes

dever

ser

publicado

na

Art. 5o O contrato de consrcio pblico ser celebrado com a

ratificao, mediante lei, do protocolo de intenes.
1o O contrato de consrcio pblico, caso assim preveja
clusula, pode ser celebrado por apenas 1 (uma) parcela dos entes da
Federao que subscreveram o protocolo de intenes.
2o A ratificao pode ser realizada com reserva que, aceita
pelos demais entes subscritores, implicar consorciamento parcial ou
condicional.
3o A ratificao realizada aps 2 (dois) anos da subscrio
do protocolo de intenes depender de homologao da assemblia
geral do consrcio pblico.
4o dispensado da ratificao prevista no caput deste
artigo o ente da Federao que, antes de subscrever o protocolo de
intenes, disciplinar por lei a sua participao no consrcio
pblico.
Art. 6o O consrcio pblico adquirir personalidade jurdica:

77

I de direito pblico, no caso de constituir associao

pblica, mediante a vigncia das leis de ratificao do protocolo de
intenes;
II de direito privado,
requisitos da legislao civil.

mediante

atendimento

dos

1o O consrcio pblico com personalidade jurdica de

direito pblico integra a administrao indireta de todos os entes
da Federao consorciados.
2o No caso de se revestir de personalidade jurdica de
direito privado, o consrcio pblico observar as normas de direito
pblico no que concerne realizao de licitao, celebrao de
contratos, prestao de contas e admisso de pessoal, que ser
regido pela Consolidao das Leis do Trabalho - CLT.
Art. 7o Os estatutos disporo sobre a organizao e o
funcionamento de cada um dos rgos constitutivos do consrcio
pblico.
Art. 8o Os entes consorciados somente entregaro recursos ao
consrcio pblico mediante contrato de rateio.
1o O contrato de rateio ser formalizado em cada exerccio
financeiro e seu prazo de vigncia no ser superior ao das dotaes
que o suportam, com exceo dos contratos que tenham por objeto
exclusivamente
projetos
consistentes
em
programas
e
aes
contemplados em plano plurianual ou a gesto associada de servios
pblicos custeados por tarifas ou outros preos pblicos.
2o vedada a aplicao dos recursos entregues por meio de
contrato de rateio para o atendimento de despesas genricas,
inclusive transferncias ou operaes de crdito.
3o Os entes consorciados, isolados ou em conjunto, bem como
o consrcio pblico, so partes legtimas para exigir o cumprimento
das obrigaes previstas no contrato de rateio.
4o Com o objetivo de permitir o atendimento dos
dispositivos da Lei Complementar no 101, de 4 de maio de 2000, o
consrcio pblico deve fornecer as informaes necessrias para que
sejam consolidadas, nas contas dos entes consorciados, todas as
despesas realizadas com os recursos entregues em virtude de contrato
de rateio, de forma que possam ser contabilizadas nas contas de cada
ente da Federao na conformidade dos elementos econmicos e das
atividades ou projetos atendidos.

78

5o Poder ser excludo do consrcio pblico, aps prvia

suspenso, o ente consorciado que no consignar, em sua lei
oramentria ou em crditos adicionais, as dotaes suficientes para
suportar as despesas assumidas por meio de contrato de rateio.
Art. 9o A execuo das receitas e despesas do consrcio
pblico dever obedecer s normas de direito financeiro aplicveis
s entidades pblicas.
Pargrafo nico. O consrcio pblico est sujeito
fiscalizao contbil, operacional e patrimonial pelo Tribunal de
Contas competente para apreciar as contas do Chefe do Poder
Executivo representante legal do consrcio, inclusive quanto
legalidade, legitimidade e economicidade das despesas, atos,
contratos e renncia de receitas, sem prejuzo do controle externo a
ser exercido em razo de cada um dos contratos de rateio.
Art. 10. (VETADO)
Pargrafo nico. Os agentes pblicos incumbidos da gesto de
consrcio no respondero pessoalmente pelas obrigaes contradas
pelo consrcio pblico, mas respondero pelos atos praticados em
desconformidade com a lei ou com as disposies dos respectivos
estatutos.
Art. 11. A retirada do ente da Federao do consrcio
pblico depender de ato formal de seu representante na assemblia
geral, na forma previamente disciplinada por lei.
1o Os bens destinados ao consrcio pblico pelo consorciado
que se retira somente sero revertidos ou retrocedidos no caso de
expressa previso no contrato de consrcio pblico ou no instrumento
de transferncia ou de alienao.
2o A retirada ou a extino do consrcio pblico no
prejudicar as obrigaes j constitudas, inclusive os contratos de
programa,
cuja
extino
depender
do
prvio
pagamento
das
indenizaes eventualmente devidas.
Art. 12. A alterao ou a extino de contrato de consrcio
pblico depender de instrumento aprovado pela assemblia geral,
ratificado mediante lei por todos os entes consorciados.
1o Os bens, direitos, encargos e obrigaes decorrentes da
gesto associada de servios pblicos custeados por tarifas ou outra
espcie de preo pblico sero atribudos aos titulares dos
respectivos servios.

79

2o At que haja deciso que indique os responsveis por

cada obrigao, os entes consorciados respondero solidariamente
pelas obrigaes remanescentes, garantindo o direito de regresso em
face dos entes beneficiados ou dos que deram causa obrigao.
Art. 13. Devero ser constitudas e reguladas por contrato
de programa, como condio de sua validade, as obrigaes que um
ente da Federao constituir para com outro ente da Federao ou
para com consrcio pblico no mbito de gesto associada em que haja
a prestao de servios pblicos ou a transferncia total ou parcial
de encargos, servios, pessoal ou de bens necessrios continuidade
dos servios transferidos.
1o O contrato de programa dever:
I atender legislao de concesses e permisses de
servios pblicos e, especialmente no que se refere ao clculo de
tarifas e de outros preos pblicos, de regulao dos servios a
serem prestados; e
II prever procedimentos que garantam a transparncia da
gesto econmica e financeira de cada servio em relao a cada um
de seus titulares.
2o No caso de a gesto associada originar a transferncia
total ou parcial de encargos, servios, pessoal e bens essenciais
continuidade dos servios transferidos, o contrato de programa, sob
pena de nulidade, dever conter clusulas que estabeleam:
I os encargos transferidos
subsidiria da entidade que os transferiu;

responsabilidade

II as penalidades no caso de inadimplncia em relao aos

encargos transferidos;
III o momento de transferncia dos servios e os deveres
relativos a sua continuidade;
IV a indicao de quem arcar com o nus e os passivos do
pessoal transferido;
V a identificao dos bens que tero apenas a sua gesto e
administrao transferidas e o preo dos que sejam efetivamente
alienados ao contratado;
VI o procedimento para o levantamento, cadastro e
avaliao dos bens reversveis que vierem a ser amortizados mediante
receitas de tarifas ou outras emergentes da prestao dos servios.

80

3o nula a clusula de contrato de programa que atribuir

ao contratado o exerccio dos poderes de planejamento, regulao e
fiscalizao dos servios por ele prprio prestados.
4o O contrato de programa continuar vigente mesmo quando
extinto o consrcio pblico ou o convnio de cooperao que
autorizou a gesto associada de servios pblicos.
5o Mediante previso do contrato de consrcio pblico, ou
de convnio de cooperao, o contrato de programa poder ser
celebrado por entidades de direito pblico ou privado que integrem a
administrao
indireta
de
qualquer
dos
entes
da
Federao
consorciados ou conveniados.
6o O contrato celebrado na forma prevista no 5o deste
artigo ser automaticamente extinto no caso de o contratado no mais
integrar a administrao indireta do ente da Federao que autorizou
a gesto associada de servios pblicos por meio de consrcio
pblico ou de convnio de cooperao.
7o Excluem-se do previsto no caput deste artigo as
obrigaes cujo descumprimento no acarrete qualquer nus, inclusive
financeiro, a ente da Federao ou a consrcio pblico.
Art. 14. A Unio poder celebrar convnios com os consrcios
pblicos, com o objetivo de viabilizar a descentralizao e a
prestao de polticas pblicas em escalas adequadas.
Art. 15. No que no contrariar esta Lei, a organizao e
funcionamento dos consrcios pblicos sero disciplinados pela
legislao que rege as associaes civis.
Art. 16. O inciso IV do art. 41 da Lei n o 10.406, de 10 de
janeiro de 2002 - Cdigo Civil, passa a vigorar com a seguinte
redao:
"Art.
41. ................................................................
...................
....................................................................
............................
IV as autarquias, inclusive as associaes pblicas;
....................................................................
...................." (NR)

81

Art. 17. Os arts. 23, 24, 26 e 112 da Lei n o 8.666, de 21 de

junho de 1993, passam a vigorar com a seguinte redao:
"Art.
23. ................................................................
...................
....................................................................
............................
8o No caso de consrcios pblicos, aplicar-se- o dobro dos valores
mencionados no caput deste artigo quando formado por at 3 (trs)
entes da Federao, e o triplo, quando formado por maior nmero."
(NR)
"Art.
24. ................................................................
...................
....................................................................
............................
XXVI na celebrao de contrato de programa com ente da Federao
ou com entidade de sua administrao indireta, para a prestao de
servios pblicos de forma associada nos termos do autorizado em
contrato de consrcio pblico ou em convnio de cooperao.
Pargrafo nico. Os percentuais referidos nos incisos I e II do
caput deste artigo sero 20% (vinte por cento) para compras, obras e
servios contratados por consrcios pblicos, sociedade de economia
mista, empresa pblica e por autarquia ou fundao qualificadas, na
forma da lei, como Agncias Executivas." (NR)
"Art. 26. As dispensas previstas nos 2o e 4o do art. 17 e no
inciso III e seguintes do art. 24, as situaes de inexigibilidade
referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento
previsto no final do pargrafo nico do art. 8o desta Lei devero ser
comunicados, dentro de 3 (trs) dias, autoridade superior, para
ratificao e publicao na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco)
dias, como condio para a eficcia dos atos.
....................................................................
.................." (NR)
"Art.
112. ...............................................................
.................

82

1o Os consrcios pblicos podero realizar licitao da qual, nos

termos do edital, decorram contratos administrativos celebrados por
rgos ou entidades dos entes da Federao consorciados.
2o facultado entidade interessada o acompanhamento da licitao
e da execuo do contrato." (NR)
Art. 18. O art. 10 da Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992,
passa a vigorar acrescido dos seguintes incisos:
"Art.
10. ................................................................
...................
....................................................................
............................
XIV celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a
prestao de servios pblicos por meio da gesto associada sem
observar as formalidades previstas na lei;
XV celebrar contrato de rateio de consrcio pblico sem suficiente
e prvia dotao oramentria, ou sem observar as formalidades
previstas na lei." (NR)
Art. 19. O disposto nesta Lei no se aplica aos convnios de
cooperao, contratos de programa para gesto associada de servios
pblicos ou instrumentos congneres, que tenham sido celebrados
anteriormente a sua vigncia.
Art. 20. O Poder Executivo da Unio regulamentar o disposto
nesta Lei, inclusive as normas gerais de contabilidade pblica que
sero observadas pelos consrcios pblicos para que sua gesto
financeira
e
oramentria
se
realize
na
conformidade
dos
pressupostos da responsabilidade fiscal.
Art. 21. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.
Braslia, 6 de abril de 2005; 184o da Independncia e 117o da
Repblica.
LUIZ INCIO LULA DA SILVA
Mrcio Thomaz Bastos
Antonio Palocci Filho
Humberto Srgio Costa Lima
Nelson Machado
Jos Dirceu de Oliveira e Silva
Este texto no substitui o publicado no D.O.U. de 7.4.2005.

83

Atos Administrativos:

I TEORIA DO ATO ADMINISTRATIVO:

1 - INTRODUO:
Os atos administrativos so espcie do gnero ato jurdico. Fazendo
uma rpida recordao, podemos afirmar que tudo aquilo que interessa
ao Direito, ou seja, todos os fenmenos, naturais ou humanos, a que
o Direito atribui significao e aos quais vincula conseqncias
jurdicas, compem os denominados fatos jurdicos em sentido amplo.

Esses fatos jurdicos em sentido amplo subdividem-se em:

a) fatos jurdicos em sentido estrito: so eventos da natureza, ou

seja, fatos que no decorrem diretamente de manifestao de vontade
humana, dos quais resultam conseqncias jurdicas.

Exemplos: a passagem do tempo, o nascimento, a morte etc.

b)
atos
jurdicos:
so
eventos
decorrentes
diretamente
de
manifestao de vontade humana, dos quais resultam conseqncias
jurdicas. As manifestaes de vontade e os atos jurdicos
conseqentes podem ser unilaterais (ex., a promessa de recompensa),
bilaterais (ex., os contratos em geral) ou plurilaterais (ex., o
contrato de sociedade).

84

2 - CONCEITO DE ATO ADMINISTRATIVO:

Feita a rpida digresso acima, j podemos afirmar que os

atos administrativos so sempre atos jurdicos, porque humanos e no
simples fenmenos da natureza. Da mesma forma, veremos que os atos
administrativos so sempre manifestaes unilaterais de vontade (as
bilaterais integram os chamados contratos administrativos). Por
ltimo, cabe notar que somente as manifestaes de vontade da
Administrao, agindo como Administrao Pblica, ou seja, em
relaes jurdicas de direito pblico (aquelas em que no h
igualdade jurdica entre as partes e prevalece o interesse pblico,
no o particular), so consideradas atos administrativos.

Assim, conceitua Hely Lopes Meirelles: ato administrativo toda

manifestao unilateral de vontade da Administrao Pblica que,
agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar,
transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor
obrigaes aos administrados ou a si prpria.

Devemos ressaltar que no exerccio da atividade pblica

geral trs distintas categorias de atos podem ser reconhecidas, cada
qual sendo o ato por excelncia de um dos Poderes do Estado:

A) atos legislativos (elaborao de normas primrias);

B) atos judiciais (exerccio da jurisdio) e
C) atos administrativos.

Obs: Embora este ltimo seja ato tpico do Poder Executivo no

exerccio de suas funes prprias, nunca se esquea que os Poderes
Judicirio e Legislativo tambm editam atos administrativos,
principalmente relacionados ao exerccio de suas atividades de
gesto interna, como atos relativos contratao de seu pessoal,
aquisio de material de consumo etc.

85

3 - CLASSIFICAO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS:

Os
atos
administrativos
so
discricionrios e vinculados:

principalmente

classificados

em

a)
O ato vinculado aquele em que a lei estabelece todos os
requisitos e condies de sua realizao, sem deixar qualquer margem
de liberdade ao administrador, ou seja, todos os elementos do ato
esto vinculados ao disposto na lei. No cabe ao administrador
apreciar a oportunidade ou a convenincia administrativa da prtica
do ato. Uma vez atendidas as condies legais o ato tem que ser
realizado e, por outro lado, faltando qualquer elemento exigido na
lei torna-se impossvel sua prtica.

Ex: Concesso de licena gestante ou da licena paternidade, como

reguladas na Lei n 8.112/90. Atendidas as condies da lei (cuja
base direta a Constituio), ou seja, estando grvida a servidora
pblica ou havendo nascido filho de servidor pblico, no cabe ao
administrador, sob nenhuma circunstncia, alegar que a servidora ou
o servidor so essenciais ao servio, que no seria conveniente seu
afastamento ou qualquer outra tentativa de no editar o devido ato
de concesso.

Configurada a hiptese legal, somente uma atitude admissvel: a

edio do ato concessivo, sem espao para juzo de oportunidade ou
convenincia administrativa.

b) O ato discricionrio aquele que a Administrao pode praticar

com certa liberdade de escolha, nos termos e limites da lei, quanto
ao seu contedo, seu destinatrio, seu modo de realizao, sua
oportunidade e sua convenincia administrativa.

A principal distino que deve ser feita entre discricionariedade

e arbitrariedade. A primeira implica existncia de lei e prtica do

86

ato dentro dos limites por ela imposta, a segunda significa prtica
de ato contrrio lei ou nela no previsto.

Ex: Tomemos a licena para capacitao e a licena para tratar de

interesses particulares, disciplinadas na Lei n 8.112/90.

De plano, observamos que a lei fala em a critrio da Administrao,

poder ser concedida... (art. 91) ou o servidor poder, no
interesse da Administrao,... (art. 87).

Fica bastante claro que se trata de casos em que, embora o ato

esteja previsto na lei, fica a critrio da Administrao, sempre
obedecidos, entre outros, os princpios da moralidade e da
impessoalidade, valorar a oportunidade, a convenincia e a justia
da prtica ou no do ato previsto.

4 - REQUISITOS DE VALIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS:

Vista a classificao que distingue os atos administrativos em

vinculados e discricionrios, podemos estudar os cinco componentes
do ato que, constituindo sua infraestrutura, jamais podem faltar,
sob pena de sua nulidade.
So esses elementos os denominados requisitos do ato administrativo.
So requisitos de validade, pois o ato que desatenda a um deles, ou
seja praticado em desacordo com o que a lei estabelece para cada
requisito, ser nulo (segundo a doutrina ortodoxa, no Direito
Administrativo, ou o ato vlido ou nulo, porque no seria
cabvel convalidar um ato defeituoso uma vez que o princpio da
legalidade muito rgido no mbito da Administrao pblica).
Os requisitos so: competncia, finalidade, forma, motivo e objeto.
Veremos que os trs primeiros so requisitos inteiramente vinculados
para qualquer ato e que os dois ltimos somente o so para os atos
vinculados.

Significa que a disciplina legal dos requisitos motivo e objeto

que permite seja feita a distino entre atos vinculados e
discricionrios, pois, para estes ltimos, a lei deixa margem ao

87

administrador na valorao de oportunidade convenincia e valor de

sua prtica. Falemos de cada um separadamente:

4.1) Competncia: a condio primeira de validade de qualquer ato,

sendo elemento sempre vinculado. Entende-se por competncia o poder
atribudo, pela lei, ao agente da Administrao para o desempenho
especfico de suas atribuies. Nenhum ato discricionrio ou
vinculado pode ser realizado validamente sem que o agente disponha
de poder legal para pratic-lo.

4.2) Finalidade: Este tambm requisito sempre vinculado e

idntico para todo e qualquer ato administrativo, vale dizer, o fim
almejado por qualquer ato administrativo o fim de interesse
pblico. Assim, o objetivo mediato de toda atuao da administrao
a tutela do interesse pblico. Esta finalidade, elemento vinculado
de qualquer ato administrativo, pode estar expressa ou, o que mais
comum, implcita na lei. O que importa que no existe qualquer
liberdade do administrador, e a busca de fim diverso do estabelecido
na lei implica nulidade do ato por desvio de finalidade.

4.3) Forma: o revestimento exteriorizador do ato administrativo,

constituindo requisito sempre vinculado e imprescindvel validade
do ato. Todo ato administrativo , em princpio, formal e a forma
exigida pela lei quase sempre a escrita (h poucas excees, como
a sinalizao de trnsito). Em resumo: a regra o ato
administrativo escrito em forma legal, fora da qual ser nulo.

4.4) Motivo: O motivo ou causa a situao de direito ou de fato

que determina ou autoriza a realizao do ato administrativo. O
motivo pode vir expresso na lei como condio sempre determinante da
prtica do ato ou pode a lei deixar ao administrador a avaliao
quanto existncia e a valorao quanto oportunidade e
convenincia da prtica do ato. No primeiro caso estaremos diante de
um
ato
vinculado
e
no
segundo
ser
discricionrio
o
ato
administrativo.

Os atos vinculados devem sempre ser motivados por escrito e o motivo

apontado como justificador e determinante de sua prtica deve ser
exatamente o previsto na lei. Os atos discricionrios podem ou no
ser motivados por escrito e, caso exigida a motivao (o que a
regra geral), esta dever estar sempre dentro dos limites impostos

88

pela lei, uma vez que a liberdade do administrador para a prtica de

atos discricionrios sempre uma liberdade legalmente restrita.

Ex: na concesso de licena paternidade, a motivao ser sempre o

nascimento do filho do servidor. J uma recusa de concesso de
licena para capacitao poderia ser motivada pelo fato de haver o
servidor pleiteado fazer um curso que no possua nenhuma relao com
as atribuies de seu cargo.

4.5) Objeto: O objeto do ato administrativo identifica-se com seu

prprio contedo, por meio do qual a Administrao manifesta seu
poder e sua vontade, ou atesta simplesmente situaes preexistentes.

Assim, objeto do ato de concesso de alvar a prpria concesso do

alvar; objeto do ato de exonerao a prpria exonerao; objeto
do ato de suspenso do servidor a prpria suspenso (neste caso h
liberdade de escolha do contedo especfico nmero de dias de
suspenso dentro dos limites legais de at noventa dias, conforme
a valorao da gravidade da falta cometida).

O objeto, nos atos discricionrios, pode ser escolhido pela

Administrao, dentre as opes na lei previstas, conforme seu
critrio de valor, convenincia e oportunidade administrativas.

So os dois ltimos requisitos, motivo e objeto, que caracterizam os

atos discricionrios e os distinguem dos vinculados. Sempre que o
motivo for discricionrio o objeto tambm o ser e sempre que o
motivo for vinculado o mesmo ocorrer com o objeto.

Portanto, a anlise conjunta da existncia ou no de liberdade do

administrador no tocante escolha do objeto e valorao dos motivos
que permitir classificar o ato como discricionrio ou vinculado.

5 ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO:

89

Podemos dizer que enquanto os requisitos dos atos administrativos

constituem condies que devem ser observadas para sua vlida
edio, seus atributos podem ser entendidos como as caractersticas
destes atos administrativos. Veremos que trs so os atributos
classicamente enumerados, um deles sempre presente, qualquer que
seja o ato, e os outros dois somente observveis em determinadas
espcies de atos administrativos.

5.1 Presuno de Legitimidade:

Este o nico atributo presente em todo ato administrativo.

qualidade presente desde o nascimento do ato e independe de norma
legal que o preveja. O fundamento da presuno de legitimidade dos
atos administrativos a necessidade que possui o Poder Pblico de
exercer com agilidade suas atribuies, especialmente na defesa do
interesse pblico. Esta agilidade inexistiria caso a Administrao
dependesse de manifestao do Poder Judicirio quanto validade de
seus atos toda a vez que os editasse.

O explicado acima significa que, regra geral, o ato administrativo

j obriga os administrados por ele atingidos, ou produz os efeitos
que lhe so prprios, desde o momento de sua edio, ainda que
apontada a existncia de vcios em sua formao que possam acarretar
a invalidao do ato. bem verdade, entretanto, que existem
remdios
aptos
a
sustar
a
produo
de
efeitos
dos
atos
administrativos reputados defeituosos, como recursos administrativos
(quando possuem efeito suspensivo), liminares em mandados de
segurana etc.

Ainda que o ato administrativo venha a ter suspensa a

produo de seus efeitos em face de determinados recursos, a
presuno de legitimidade (e essa outra importante conseqncia
desse atributo) faz com que a obrigao de provar a existncia de
vcio no ato seja de quem aponta esse vcio. Significa que no a
Administrao que editou o ato quem deve provar sua validade, pois
j existe presuno nesse sentido.

quem afirma existir defeito no ato que tem o encargo de prov-lo.

Em sntese, o atributo de que tratamos, sendo uma presuno relativa
(pois admite prova em contrrio, ou seja, prova de que o ato
ilegtimo), tem como conseqncia a transferncia do nus da prova
para quem invoca a ilegitimidade do ato.

90

5.2 IMPERATIVIDADE:

A imperatividade qualidade dos atos administrativos para cuja

execuo faz-se presente a fora coercitiva do Estado. Como se
depreende, no um atributo presente em qualquer ato, mas apenas
naqueles atos que sujeitam o administrado ao seu fiel atendimento,
como o caso dos atos normativos (p. ex., um decreto), dos atos
punitivos (p. ex. a imposio de uma multa administrativa) e dos
atos de polcia (p. ex., apreenso e destruio de alimentos
imprprios para consumo encontrados durante fiscalizao em um
restaurante).

Por outro lado, os atos que dispensam coercitividade para sua

operacionalizao, pois so atos do interesse do administrado, como
uma obteno de certido, a obteno de uma autorizao, no tm
como atributo seu a imperatividade.

Da mesma forma que ocorre relativamente presuno de legitimidade

(e em decorrncia dela), os atos caracterizados pela imperatividade
podem ser imediatamente impostos aos particulares a partir de sua
edio, mesmo que estejam sendo questionados administrativa ou
judicialmente quanto sua validade (com as ressalvas anteriormente
vistas, como recursos suspensivos ou liminares).

Portanto, repise-se, a validade e a imperatividade do ato

administrativo decorrem de sua mera existncia, ainda que eivado de
ilicitude. Deve ele ser fielmente cumprido ou obedecido pelo
particular enquanto no for retirado do mundo jurdico.

5.3 AUTO-EXECUTORIEDADE:

Na
excelente
definio
de
Hely
Lopes
Meirelles,
a
autoexecutoriedade
consiste
na
possibilidade
que
certos
atos
administrativos ensejam de imediata e direta execuo pela prpria
Administrao, independentemente de ordem judicial.

91

Como se v, no esse, tambm, atributo presente em todos os atos

administrativos. Costuma-se apontar a auto-executoriedade como
qualidade presente nos atos prprios do exerccio de atividades
tpicas da Administrao. A necessidade de defesa gil dos
interesses
da
sociedade
justifica
essa
possibilidade
de
a
Administrao agir sem prvia interveno do Poder Judicirio,
especialmente no exerccio do poder de polcia.
A presteza
requerida evidentemente faltaria se fosse necessrio recorrer-se ao
Judicirio toda vez que o particular opusesse resistncia s
atividades administrativas contrrias a seus interesses.

Assim, o atributo auto-executoriedade que autoriza a ao imediata

e direta da Administrao Pblica naquelas situaes que exigem
medida urgente, a fim de evitar-se prejuzo maior para toda a
coletividade. So exemplos de situaes que requerem a ao imediata
do Poder Pblico: a retirada da populao de um prdio que ameaa
desabar, a demolio desse mesmo prdio, a destruio de alimentos
imprprios
para
o
consumo
encontrados
numa
prateleira
de
supermercado, a demolio de obras clandestinas que ponham em risco
a segurana da populao etc.

No se deve confundir, em nenhuma hiptese, a dispensa de

manifestao prvia do poder judicirio nos atos prprios da
Administrao, com restrio ao acesso do particular ao Judicirio
em caso de ameaa ou leso a direito seu.

A auto-executoriedade dos atos administrativos apenas permite sua

execuo
diretamente
pela
Administrao,
mas,
sempre
que
o
administrado entender ter havido arbtrio, desvio ou excesso de
poder, pode exercer seu direito inafastvel de provocar a tutela
jurisdicional, a qual poder decretar a nulidade dos atos praticados
(porm, posteriormente sua prtica).

Obs: Podemos mencionar como atos tipicamente auto-executrios os

atos de polcia. De outro lado, exemplo de ato que em hiptese
nenhuma pode ser feito sem interveno do Poder Judicirio a
cobrana contenciosa de multa administrativa (a imposio autoexecutria, mas no a cobrana se o particular recusa-se a pagar
ante simples cobrana administrativa).

92

6 - MRITO ADMINISTRATIVO:

Quando estudamos os requisitos dos atos administrativos, afirmamos

que nem todos os elementos de sua estrutura so vinculados
expressa previso de lei para qualquer espcie de ato.

Assim, nos atos denominados vinculados, aqueles onde a liberdade de

atuao do administrador rigorosamente restrita ao expressamente
previsto na lei, todos os elementos encontram-se minuciosamente
estipulados no texto legal e devem ser estritamente observados pelo
administrador.

J nos atos discricionrios, assim entendidos aqueles nos quais a

lei confere certa margem de liberdade atuao do administrador,
possibilitando-lhe decidir sobre a oportunidade e a convenincia da
prtica do ato, por meio da escolha de seu objeto e valorao de
seus motivos, nem todos os requisitos de validade so estritamente
vinculados.

Nestes
atos
discricionrios,
vinculam-se,
invariavelmente,

expressa previso da lei, (1) a competncia (qualquer que seja a

espcie do ato, somente poder ser validamente praticado por aquele
a quem a lei confira tal atribuio), (2) a forma (uma vez prevista
em lei, tambm deve ser estritamente observada pelo administrador,
sob pena de ter-se declarada a nulidade do ato) e (3) a finalidade
(esta, por bvio, jamais discricionria, j que a finalidade de
qualquer ato sempre ser o interesse pblico).

De outra parte, os requisitos motivo e objeto, como j visto,

admitem a valorao e escolha do administrador, quando da prtica de
atos desta espcie. Esses dois ltimos requisitos motivo e objeto
, especificamente considerados quanto aos atos administrativos
discricionrios, formam o ncleo do que costuma ser denominado pela
doutrina de mrito administrativo.

Conceito: O mrito administrativo consiste, em poucas palavras, no

poder conferido pela lei ao administrador para que ele, nos atos
discricionrios, decida sobre a oportunidade e convenincia de sua
prtica.

93

Assim, enquanto em um ato vinculado a atuao do administrador

bastante limitada pela exaustiva descrio legal de todos os seus
elementos, nos discricionrios, os requisitos motivo e objeto,
formadores do mrito administrativo, podem ser determinados pelo
administrador com relativa liberdade, dentro dos limites mais ou
menos amplos estabelecidos na lei, justificando a prtica ou no do
ato e a escolha de seu contedo.

No dizer de Hely Lopes Meirelles, o mrito administrativo

consubstancia-se na valorao dos motivos e na escolha do objeto do
ato, feitas pela Administrao incumbida de sua prtica, quando
autorizada a decidir sobre a convenincia, oportunidade e justia do
ato a realizar.

Justifica-se
facilmente
essa
necessidade
de,
em
certas
circunstncias, conferir a lei ao administrador o poder de decidir
sobre
a
oportunidade
e
convenincia
da
prtica
do
ato
administrativo: s ele, administrador, estando ali, vivenciando a
situao
concreta
e
conhecendo
os
meandros
da
atividade
administrativa tem condies de aferir tais elementos.

Esse o motivo pelo qual no se admite a aferio do mrito

administrativo pelo poder Judicirio. No faria sentido o juiz,
rgo voltado atividade jurisdicional, muitas vezes distante da
realidade e necessidade administrativas, substituir, pela sua, a
tica do administrador, que vive aquela realidade no seu dia a dia.
Significa que, se fosse dado ao juiz decidir sobre a legitimidade da
valorao
de
oportunidade
e
convenincia
realizada
pelo
administrador na prtica de atos discricionrios de sua competncia,
estaria esse mesmo juiz substituindo o administrador no exerccio
dessa atividade valorativa, vale dizer, substituindo o juzo de
valor do administrador, mais afeito s coisas da Administrao, pelo
seu prprio juzo valorativo, evidentemente distanciado deste
cotidiano.

Para finalizar, registramos o aspecto talvez mais cobrado em

concursos sobre este tpico: no se deve confundir a vedao de que
o Judicirio aprecie o mrito administrativo com a possibilidade de
aferio pelo mesmo Poder Judicirio da legalidade dos atos
discricionrios. So coisas completamente distintas.

94

Seno, vejamos: o que o Judicirio no pode invalidar, devido ao

acima explicado, a escolha pelo administrador (resultado de sua
valorao de oportunidade e convenincia administrativas) dos
elementos motivo e objeto desses atos, que formam o chamado mrito
administrativo, desde que feita, essa escolha, dentro dos limites da
lei.

Ora, no ato administrativo discricionrio, alm desses dois, temos

outros trs elementos que so vinculados (competncia, finalidade e
forma) e, por conseguinte, podem, e devem, ser aferidos pelo poder
Judicirio
quanto

sua
legalidade.
Vale
repisar:
o
ato
discricionrio, como qualquer outro ato administrativo, est sujeito
apreciao judicial; apenas em relao a dois de seus elementos
motivo e objeto - no h, em princpio, essa possibilidade.

7 - TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES:

A motivao (declarar, por escrito, o motivo que ensejou a prtica

do
ato),
como
regra,

elemento
obrigatrio
dos
atos
administrativos. A teoria administrativista tradicional entendia
presente essa obrigatoriedade apenas nos atos vinculados, afirmando
ser ela prescindvel nos atos ditos discricionrios.

Diferentemente dessa posio ortodoxa, a doutrina e a jurisprudncia

atuais, em face da evoluo do Estado democrtico de direito e dos
princpios, entre outros, da ampla defesa e do contraditrio, da
isonomia,
da
publicidade
e
da
moralidade,
tm
realado
a
obrigatoriedade
de
motivao
expressa
tambm
dos
atos
administrativos discricionrios, como regra geral.

Logo, atualmente podemos afirmar que, devido aos princpios acima

enumerados, a regra geral para qualquer ato administrativo a
declarao por escrito dos motivos que justificaram sua prtica,
regra esta que no encontra nenhuma exceo relativamente aos atos
vinculados.

No tocante aos atos discricionrios, somente muito excepcionalmente

pode ser dispensada sua motivao escrita e a tendncia de que

95

mesmo essas hipteses excepcionais acabem por desaparecer de nosso

ordenamento.

Tanto assim que, hoje, difcil encontrarmos exemplos de atos em

que a Administrao esteja dispensada de motivar a sua prtica.

O exemplo mais tradicionalmente citado a nomeao e a exonerao

ad nutum de servidor ocupante de cargo comissionado.

Com efeito, para tais atos de nomeao e exonerao fica a

Administrao dispensada da motivao expressa. No significa isso
que no exista o motivo, o qual requisito indispensvel para a
validade para qualquer ato e a causa justificadora de sua prtica,
mas sim que, nestes casos, excepcionalmente, fica o administrador
dispensado de declarar expressamente esse motivo.

Exatamente nesses raros casos em que a lei permite sejam praticados

atos sem motivo declarado que ganha importncia a denominada
Teoria dos Motivos Determinantes. Segundo a Teoria dos Motivos
Determinantes,
quando
a
Administrao
declara
o
motivo
que
determinou a prtica de um ato discricionrio que, em princpio,
prescindiria de motivao expressa, fica vinculada existncia do
motivo por ela, Administrao, declarado.

Esse motivo indicado, entendido como justificativa da realizao do

ato, deve existir e ser legtimo. Havendo desconformidade entre a
realidade e o motivo declarado ou no sendo ele causa justificvel,
torna-se possvel a declarao da invalidade do ato pelo Poder
Judicirio. O ato nestas condies nulo.

Exemplificando: conforme comentamos antes, a nomeao/exonerao do

comissionado independe de motivao declarada. O administrador pode,
assim, nomear e exonerar sem estar obrigado a apresentar qualquer
motivao; no entanto, caso ele decida por motivar seu ato, ficar
vinculado existncia e validade do motivo exposto.

Analisemos o caso da exonerao do servidor: a autoridade competente

pode exoner-lo livremente, sem dar qualquer justificativa a
ningum; agora, se ele exonera e afirma no ato de exonerao que o

96

est fazendo porque o servidor, por exemplo, inassduo, possvel

ao servidor contestar este motivo perante o Judicirio, comprovando,
se for o caso, sua inexistncia. Assim, se o servidor no possua
nenhuma falta nem atrasos ao servio durante o perodo em que esteve
comissionado, clara ficaria a inexistncia do motivo declarado como
determinante do ato de exonerao.

Esse ato, portanto, seria invlido e esta nulidade poderia ser

declarada ou pela prpria Administrao ou pelo Poder Judicirio.
oportuno ainda esclarecermos o seguinte: dissemos que a declarao
do motivo que levou a Administrao a praticar um ato discricionrio
vincula a Administrao existncia e legitimidade desse motivo,
mesmo que para a prtica daquele ato no fosse inicialmente exigida
motivao expressa.

Isso no significa que, ao declarar o motivo determinante da prtica

de um ato discricionrio a Administrao converta-o em ato
vinculado. De forma alguma. O ato continua sendo ato discricionrio
em sua origem, o que significa que houve a liberdade do
administrador na deciso quanto oportunidade e convenincia da
prtica do ato. O que ocorre que, uma vez feita essa deciso
discricionria, o administrador resolveu declarar os motivos que
determinaram a valorao por ele realizada conforme permitido pela
lei.

A
declarao
desse
motivo,
aps
o
exerccio
da
atividade
discricionria da qual resultou a prtica do ato, vincula a
Administrao existncia e legitimidade desse motivo declarado,
conforme exemplificado acima, o que no significa transformar o ato
em ato vinculado.

8 - DESFAZIMENTO DO ATO ADMINISTRATIVO:

O ato administrativo em vigor permanecer no mundo jurdico at que
algo capaz de alterar esta situao lhe acontea. Uma vez publicado,
esteja eivado de vcios ou no, ter vigncia e dever ser cumprido,
em respeito ao atributo da presuno de legitimidade, at que ocorra
formalmente o seu desfazimento.

97

O desfazimento do ato administrativo poder ser resultante do

reconhecimento de sua ilegitimidade, de vcios na sua formao, ou
poder simplesmente advir da desnecessidade de sua existncia, isto
, mesmo legtimo o ato pode tornar-se desnecessrio e pode ser
declarada inoportuna ou inconveniente a sua manuteno.

Dessa distino surge a noo de revogao e anulao, espcies do

gnero desfazimento do ato administrativo.

A anulao ocorre nos casos em que existe ilegalidade

administrativo
e,
por
isso,
pode
ser
feita
pela
Administrao (controle interno) ou pelo Poder Judicirio.

no ato
prpria

A anulao do ato, uma vez que este ofende a lei ou princpios

administrativos, opera efeitos retroativos, ex tunc, isto ,
retroage origem do ato, desfazendo as relaes dele resultantes. O
ato nulo no gera direitos ou obrigaes para as partes, no cria
situaes jurdicas definitivas e no admite convalidao (a
doutrina ortodoxa no admite a existncia de atos administrativos
anulveis, os quais seriam passveis de saneamento).

Essa regra o ato nulo no gera efeitos -, porm, h que ser

excepcionada para com os terceiros de boa-f que tenham sido
atingidos pelos efeitos do ato anulado. Em relao a esses, em face
da presuno de legitimidade que norteia toda a atividade
administrativa, devem ser amparados os direitos nascidos na vigncia
do ato posteriormente anulado.

o caso, p. ex., do servidor que ilegitimamente nomeado para um

cargo pblico. Anulada a sua nomeao, dever ele, em princpio,
repor todos os vencimentos percebidos ilegalmente, mas, em amparo
aos terceiros de boa-f, permanecero vlidos todos os atos por ele
praticados no desempenho (ilegtimo) de suas atribuies funcionais.

A revogao resulta de atos vlidos, legtimos, perfeitos, mas que

tornaram-se inconvenientes, inoportunos, desnecessrios. Na lio do
professor Hely Lopes Meirelles, revogao a supresso de um ato
administrativo legtimo e eficaz, realizada pela Administrao e
somente por ela por no mais lhe convir sua existncia.

98

Entende a Administrao que o ato tornou-se inconveniente ao

interesse pblico. A revogao tem por fundamento o poder
discricionrio,
somente
pode
ser
realizada
pela
prpria
Administrao e pode, em princpio, alcanar qualquer ato desta
espcie, resguardados, entretanto, os direitos adquiridos. Em todos
os casos, como o ato revogado era um ato perfeito e operante, sua
revogao somente pode produzir efeitos proativos, ex nunc.

9 - QUANTO AOS DESTINATRIOS:

9.1 - ATOS INTERNOS:

Atos administrativos internos so aqueles destinados a produzir

efeito somente no mbito da Administrao Pblica, atingindo
diretamente apenas seus rgos e agentes.

Em princpio tais atos no deveriam produzir efeitos em relao a

terceiros estranhos Administrao, o que, entretanto, ocorre com
relativa freqncia devido a distores na sua utilizao (esta a
posio da doutrina tradicional).

Como, em princpio, no obrigam nem geram direitos para os

administrados, os atos em comento no necessitam ser publicados no
Dirio Oficial para vigerem e produzirem efeitos, bastando
comunicao direta aos destinatrios ou a utilizao de outros meios
de divulgao interna. Deve-se observar, entretanto, que, qualquer
espcie de ato, para produzir o menor efeito que seja sobre os
administrados, obrigatoriamente dever ser publicado, em atendimento
ao princpio da publicidade dos atos da Administrao.

99

Os atos internos, de regra, no geram direitos adquiridos a seus

destinatrios e podem ser revogados a qualquer tempo pela
Administrao que os expediu.

Exemplos de atos internos: portaria de remoo de um servidor;

ordens de servio; portaria de criao de grupos de trabalho etc.

9.2 - ATOS EXTERNOS:

Os atos externos, contrariamente aos anteriores, so aqueles que
atingem os administrados em geral, gerando para estes direitos,
obrigaes, declarando situaes jurdicas a eles relativas,
determinando procedimentos etc.

So tambm considerados atos externos os que, embora no destinados

aos administrados, devam produzir efeitos fora da repartio que os
editou ou onerem o patrimnio pblico, casos em que imprescindvel a
observncia do princpio da publicidade.

Como devem produzir seus efeitos perante terceiros, externos

Administrao, a vigncia de tais atos somente se inicia com sua
publicao na imprensa ou rgo oficial, antes da qual evidentemente
no pode ser presumido seu conhecimento nem exigida sua observncia.

So exemplos de atos externos todos os decretos, os regulamentos,

nomeao de candidatos aprovados em concurso pblico etc.

10 - QUANTO SUA FORMAO:

100

10.1 - ATOS SIMPLES:

Ato administrativo simples o que decorre da manifestao de
vontade de um nico rgo, unipessoal ou colegiado. O ato simples
est completo com essa s manifestao, no dependendo de outras,
concomitantes ou posteriores, para que seja considerado perfeito e,
em princpio, esteja apto a produzir seus efeitos.

O principal cuidado aqui observar-se que no interessa o nmero de

pessoas que pratica o ato, mas sim a expresso de vontade, que deve
ser unitria. Portanto, simples tanto o ato de exonerao de um
servidor comissionado como a deciso administrativa proferida pelo
Conselho de Contribuintes do Ministrio da Fazenda.

10.2 - ATOS COMPLEXOS:

O ato administrativo complexo o que necessita, para sua formao,
da manifestao de vontade de dois ou mais diferentes rgos.
Significa que isoladamente nenhum dos rgos suficiente para dar
existncia ao ato. Este fato possui importncia porque, sendo o caso
de impugnar-se o ato ou atac-lo judicialmente, necessariamente
tero
que
j
haver
sido
expressas
todas
as
manifestaes
necessrias, sem as quais o ato ainda no estar formado.

Com base no exposto acima, deve diferenciar-se o ato complexo do

procedimento administrativo. Este ltimo constitui uma srie
encadeada de atos visando ao atingimento de um objetivo final ou
prtica de um ato final, o qual encerra o procedimento.

A
principal
diferena
reside
no
fato
de
poderem
os
atos
intermedirios do procedimento ser objeto de impugnao ou ataque
judicial, sempre que entenda o interessado estar ocorrendo leso ou
ameaa a direito seu. o caso, p. ex., do procedimento de licitao
pblica.

101

J o ato complexo no se aperfeioa e no est apto a gerar direitos

e obrigaes enquanto no manifestadas s vontades distintas
necessrias sua formao, no sendo possvel impugn-lo antes da
integrao da vontade final da Administrao.

Exemplo de ato complexo seria a concesso de determinados regimes

especiais de tributao que dependem de parecer favorvel de
diferentes ministrios, como o Ministrio da Indstria e Comrcio e
o Ministrio da Fazenda, no caso da iseno relativa a algumas
aquisies de bens de informtica. Igualmente, a reduo de
alquotas de IPI para alguns refrigerantes depende de aprovao
integrada do Ministrio da Agricultura e da Secretaria da Receita
Federal (as manifestaes no so simultneas e sequer apreciam os
mesmos elementos. O regime especial de reduo de alquotas somente
passa a existir quando presentes ambas as manifestaes). Tambm
alguns regimes especiais relativos a documentos fiscais somente se
aperfeioam com a edio de um ato concessivo da Fazenda estadual e
outro da Receita Federal, ambos integrados e indispensveis
existncia do regime.

10.3 - ATO COMPOSTO:

O ato composto o que resulta da vontade nica de um rgo, mas,
para produzir seus efeitos, ou seja, tornar-se exeqvel, depende de
um ato posterior que o aprove. A funo deste segundo ato
meramente homologatria e seu efeito justamente tornar exeqvel o
ato.

No a conjugao de vontades diversas que d existncia ao ato

composto. Este forma-se com uma s manifestao de vontade. Ocorre
que faz-se necessria uma verificao posterior para que o ato possa
produzir os efeitos que lhe so prprios.

Exemplos de atos compostos so os diversos regulamentos, os quais

so elaborados por um rgo tcnico, normalmente um ministrio e so
aprovados e postos em vigncia por um decreto.

102

11 - ATOS ADMINISTRATIVOS EM ESPCIE:

11.1 LICENA:

A licena um ato administrativo da espcie atos negociais, segundo

a doutrina tradicional. Este ato caracterizado por ser vinculado
e, em princpio, definitivo.

Cabe aqui um esclarecimento. A distino entre atos discricionrios

e
vinculados
j
foi
estudada.
Veremos
agora
que
os
atos
administrativos, especialmente os negociais, podem ser precrios ou
definitivos
(mais
correto

falar-se
em
presuno
de
definitividade). Os atos ditos precrios so atos em que predomina o
interesse do particular.

J sabemos que a Administrao somente pode agir em prol do

interesse pblico e que este a finalidade de qualquer ato
administrativo, requisito sem o qual o ato nulo. Ocorre que h
atos nos quais, ao lado do interesse pblico tutelado, existe
interesse do particular, o qual, normalmente, quem provoca a
Administrao para a obteno do ato (no se trata de contrato pois
estamos ainda diante de ato unilateral).

Pois bem, nestes atos em que, ao lado do interesse pblico, existe

interesse privado em varivel intensidade, torna-se importante a
noo de precariedade ou definitividade as quais so determinadas
justamente em funo do grau de interesse do particular.

Assim, os atos em que visivelmente predomina o interesse da

Administrao so, de regra, atos ditos definitivos. Tal no
significa que no possam ser revogados. Embora a revogao destes
atos no seja inteiramente livre, a ocorrncia de interesse pblico
superveniente autoriza sua revogao por haver ele se tornado
inoportuno ou inconveniente. O que pode existir direito de
indenizao ao particular que tenha sofrido prejuzo com a revogao
do ato.

103

Voltando-se licena, temos que, uma vez atendidas as exigncias

legais pelo interessado, deve a Administrao conced-la, existindo
direito subjetivo do particular sua obteno, uma vez que se trata
de ato vinculado. Esse tambm o motivo de sua presuno de
definitividade, pois enquanto estiverem sendo cumpridas as condies
da lei no cabe Administrao manifestar-se quanto oportunidade
e convenincia do ato para revog-lo.

So exemplos a concesso de um alvar para a realizao de uma obra,

para o funcionamento de um estabelecimento, a licena para o
exerccio de uma profisso, a licena para dirigir etc.

11.2 AUTORIZAO:

A autorizao constitui um ato administrativo discricionrio e

precrio. o mais precrio dos atos administrativos, justamente por
ser aquele em que existe maior predomnio do interesse do
particular. Por meio do ato de autorizao o poder pblico
possibilita ao particular a realizao de alguma atividade ou a
utilizao de algum bem.

A Administrao decide discricionariamente sobre a oportunidade e

convenincia da concesso ou no da autorizao requerida. De
qualquer forma no surge qualquer direito obteno ou
continuidade da autorizao e a Administrao pode revog-la a
qualquer tempo sem que caiba ao particular direito a qualquer
indenizao.
So exemplos: autorizao para utilizao do passeio pblico pelas
bancas de jornais; autorizao para prestao de servio de txi;
autorizao para bloquear o trnsito de uma rua para realizao de
competio esportiva etc.

11.3 PERMISSO:

A permisso, segundo a doutrina tradicional, ato administrativo

(portanto unilateral) discricionrio e precrio, mediante o qual

104

possibilitado ao particular realizar determinadas atividades cujo

interesse predominante seja da coletividade.

A permisso distingue-se da concesso por ser esta ltima um

contrato administrativo, para cujo aperfeioamento necessria a
concorrncia de manifestao de vontades da Administrao e do
particular, sendo, portanto, bilateral.

Embora seja ato, e no contrato, a permisso pode ser concedida sob

condies impostas pela Administrao. Alm disso, a delegao da
prestao de servios pblicos obrigatoriamente deve ser precedida
de licitao, conforme expressa previso constitucional (CF/88 art.
175).

A permisso deferida sob condies, especialmente condies onerosas

para o permissionrio, como a obrigao de realizar determinadas
obras ou investimentos de interesse predominante da comunidade,
embora no chegue a ter desnaturado seu carter de precariedade,
limita a liberdade da Administrao no tocante sua revogao.
Normalmente a revogao de permisso onerosa para o particular deve
ser fundamentada ou em falta do particular e inadequada realizao
da atividade permitida ou em supervenincia de interesse pblico,
impondo-se,
neste
ltimo
caso,
a
indenizao
pelos
gastos
realizados.

Em suma, as permisses condicionadas e onerosas, especialmente as

precedidas
de
licitao,
embora
no
deixem
de
ser
atos
discricionrios e precrios, geram direitos para o permissionrio
(como direito indenizao ou direito adjudicao no caso das
licitaes) e sua revogao deve ser motivada e fundada em falta do
particular ou supervenincia de interesse pblico.

O exemplo mais tpico de permisso a delegao da prestao de

servio de transporte coletivo nos centros urbanos que um caso de
permisso condicionada e onerosa para o particular.

Para um estudo mais acurado sobre atos administrativos, indicamos a

obra do Prof. Hely Lopes Meirelles, considerada um verdadeiro
Cdigo Administrativo nesse assunto.

105

Poderes da Administrao

I - Introduo:
O poder administrativo tem finalidade de dar cumprimento, concreto, ao que o poder
poltico assim determina. Os poderes da administrao precedem e instruem o exerccio da
funo administrativa e seu uso somente se justifica (legalidade) se for para a preservao
do interesse pblico, nas medidas que a lei impe.

Os poderes devem respeitar os limites impostos pela forma de Estado Federativo (U,
E, DF, M), uma vez que o poder exercido de forma simultnea no mesmo territrio em
campos diferentes de atuao.

Em regra a administrao pblica possui dois gneros de poderes sendo estes: 1

Sob a tica da conduta (subdivide em discricionrio e vinculado) e 2 Sob a tica
substancial.

Em nossa aula trataremos do segundo aspecto, tendo em vista j ser matria

aplicada o primeiro item.

II - Poder-Dever da Administrao Pblica no Exerccio de suas Funes:

Considera-se o poder-dever da administrao pblica a faculdade que ela possui

para fazer valer sua vontade sobre os administrados, onde o interesse pblico sobrepe ao
privado.

Desta faculdade, emanam poderes que decorrem dos princpios pblicos e so

transferidos as autoridades para que estas operacionalizem a vontade subjetiva e objetiva
do Estado. O poder no faculdade do Estado em exerc-lo ou no, irrenuncivel e por

106

isso falamos em poder-dever. Busca o bem comum, usado em benefcio da coletividade e

por isso tem na lei seu limite expresso.

Podemos afirmar que para a doutrina dominante os poderes so:

1)

Poder Normativo;

2)

Poder Disciplinar;

3)

Poder Hierrquico;

4)

Poder de Polcia.

III - Aspectos Objetivos e Subjetivos:

Quanto aos aspectos objetivos e subjetivos, os Poderes Discricionrios e Vinculados,
compete-nos aclarar que no so considerados poderes autnomos e sim atributos dos
poderes.

Podemos dizer em sntese que o Poder Vinculado dos atos, traz em seu bojo no
uma faculdade da administrao pblica e sim uma restrio, a lei j previu todos os
aspectos do ato administrativo, o legislador pr-estabeleceu todos os requisitos do ato, no
cabendo a autoridade pblica valorar e sim aplic-lo. Os critrios de oportunidade,
convenincia, interesse pblico e equidade, foram considerados pelo legislador na
oportunidade de elaborao da lei, e no sero valorados pelo administrador.

O Poder Discricionrio dos atos administrativos, significa que estes possuem

uma certa margem de avaliao pelo administrador pblico, nestes, a lei no encerra em si
todas as hipteses de aplicabilidade e permite que o administrador sobeje s circunstncias
e a luz do seu arbtrio, aplique a lei.

Em face do exposto, podemos concluir que os atos administrativos sero

discricionrios ou vinculados, em face da maior ou menor liberdade que o legislador deixou
administrao pblica para aplic-los.

107

IV - Distino entre Administrao e Governo:

Neste tpico a distino se faz simples, onde devemos visualizar os elementos
Estado, Governo e Administrao, de forma clara e distinta.

O Estado em resumida sntese se perfaz nos elementos da Nao politicamente

organizada (povo, territrio, caractersticas prprias, anseios comuns, etc.) dotado de
personalidade jurdica, sendo ente de direito pblico interno e exercendo sua Soberania.
Est dividido em trs poderes que manifesta sua vontade (Executivo, Legislativo e
Judicirio).

Governo corresponde atividade que fixa objetivos, estipula metas e avalia trajetrias
do Estado, faz a conduo poltica dos negcios pblicos. Atos de governo resultam de
soberania e autonomia poltica. A Unio (soberania), os Estados-Membros, Distrito Federal,
Municpios (autonomia poltica, administrativa e financeira). Os atos de governo so
desvinculados, independentes e se orientam pela lei e pela poltica.

A Administrao Pblica tpica tem seus atos dependentes e subservientes a

estrutura hierarquizada da administrao. Manifesta-se por meio de seus rgos e agentes
pblicos (direta e indireta). Tem como finalidade precpua operacionalizar os anseios do
Governo e o cumprimento da norma.

V - Organizao da Administrao Pblica:

A organizao da Administrao Pblica se perfaz em Direta e indireta.

Na direta encontramos os entes polticos (Unio, Estados-Membros, Distrito Federal

e Municpios);

Na indireta encontram-se as pessoas jurdicas de direito pblico ou privado, criadas

ou institudas por lei especficas. So estas: Autarquias, Agncias Reguladoras, Agncias

108

Executivas, Fundaes Pbicas, Empresas Pblicas, Sociedades de Economia Mista e os

Consrcios Pblicos. Tecnicamente falando, dever-se-iam incluir s empresas
concessionrios e permissionrios de servios pblicos, constitudas ou no com
participao acionria do Estado (viso doutrinria).

Obs: O regime jurdico dessas entidades so: Autarquias, Agncias Reguladoras e Agncias
Executivas - direito pblico; Fundaes Pblicas e o Consrcio Pblico - direito pblico ou
privado (depende da lei que os instituiu); Empresas Pblicas, Sociedades de Economia
Mista (exploradora do mercado de capitais) - direito privado.

VI - rgos Administrativos e Administrao Direta:

Podemos definir que os rgos administrativos so todos os que exercem a atividade
administrativa, compreendendo pessoas jurdicas, rgos e agentes pblicos, incumbidos de
exercer uma das funes que triparte a atividade do Estado.

J no que tange a administrao direta, estamos falando dos Agentes Polticos do

Estado (Unio, Estado-Membro, Distrito Federal e Municpio), exercendo de forma direta as
funes que lhes so inerentes.

VII - Centralizao, Desconcentrao e Descentralizao:

Os servios pblicos podem ser prestados de trs formas distintas:

1- Servios Centralizados: Prestados diretamente pelo Poder Pblico, em seu prprio nome
e sob sua exclusiva responsabilidade;

2- Servios Desconcentrados: Prestados, por seus rgos, mantendo para si a

responsabilidade na execuo.

109

Ex: A administrao direta transfere a execuo de um servio, de um rgo para outro, sem
sair da mesma. Quando vemos troca de competncia de uma secretaria para outra.

3- Servios Descentralizados: Prestados por terceiros, para os quais o Poder Pblico

transferiu a titularidade ou a possibilidade de execuo, seja por outorga (por lei - a
pessoas jurdicas criadas pelo Estado), seja por delegao (por contrato concesso ou
ato unilateral permisso e autorizao).

Obs: O fenmeno da descentralizao ocorre com a transferncia de servios pblicos para

terceiros que no se confundem com a administrao direta.

Delegao, se configura quando transfere somente a execuo do servio para terceiros

que no se confundem com a administrao direta.

Outorga, a que se transfere a titularidade e a execuo dos servios que no se confunde

com a administrao direta.

Dois requisitos tem que preencher:

1) S pode ser para quem est na administrao indireta.

2) Deve ter personalidade jurdica de direito pblico.

Ex. Autarquia e algumas Fundaes.

Obs: Criam-se pessoas na administrao indireta ou para prestao de servios pbicos ou

para explorao de atividade econmica.

No compete com a iniciativa privada. Cria-se uma pessoa na administrao indireta, para
explorar atividade econmica, ela passa a concorrer com a iniciativa privada e se regula

110

pelo direito civil. (art. 173 da CF). Deve-se observar que para a administrao pblica assim
proceder, considera-se hiptese de segurana nacional ou relevante interesse coletivo.

VIII - Espcies:
Quanto ao aspecto substancial, o poder administrativo permite ser agrupado em:

Regulamentar:
1.1-

Conceito:

o poder da Administrao Pblica na pessoa do Chefe do Executivo, para que este

de concretude ao disposto na lei, visando o fato, por meio de seus atos administrativos
denominados Decretos.

1.2-

Caractersticas:

O chefe do Poder Executivo (Presidente, Governador, Prefeito), por determinao

legal, pode editar atos denominados Decretos, que visam dar aplicabilidade as leis.

Na Constituio Federal de 1988, em seu art. 84, IV, observa-se que ao presidente
da Repblica compete expedir decretos e regulamentos para a fiel execuo das leis.

Tal entendimento se estende aos demais nveis de poder e deve permanecer nos
estritos limites legais, no podendo ultrapassar, ou inovar as circunstncias que j foram
previstas pela norma.

111

Deste entendimento se extrai que os atos praticados pelos chefes do executivo, no

devem tratar de temas prprios da lei, pois ai estaria invadindo domnio jurdico alheio
(princpio da reserva legal).

O poder regulamentar ao se exteriorizar, estabelece o liame entre a determinao

legal e a situao ontologicamente considerada.

No Brasil os decretos so considerados atos infra-legais e se forem alm dos

ditames da norma so considerados ilegais. No podem inovar, pois so secundrios.

Decretos Autnomos: So aqueles que no dependem da existncia de lei anterior

para ser editado. Na hierarquia encontram-se no mesmo patamar da lei e tiram sua validade
da Constituio Federal. Podem inovar no ordenamento jurdico e so considerados atos
normativos primrios.

Ressalta-se que se extrapolarem a Constituio, sero considerados ilegais.

Ex: Decreto de Execuo, art. 84, IV da CF parte final ou Decreto Autnomo, art. 84, VI da
CF.

Em caso de no regulamentao pela norma, o remdio Constitucional o Mandado

de Injuno, art. 5, LXXI da CF.

O Decreto de Execuo no est sujeito ao controle de constitucionalidade, pois

deriva da lei e seu controle de legalidade.

Poder Normativo:
2.1- Conceito:

112

Poder Normativo consiste na competncia jurdica que a Administrao Pblica

possui para editar atos administrativos primrios, que se volte para regrar condutas e melhor
aplicar, s mltiplas situaes e circunstncias que se apresentam na realidade, ganhando
repercusso no tocante a seus destinatrios.

2.2- Caractersticas:

No estado democrtico de direito, deve-se observar a legitimidade das competncias

distribudas. No Brasil impera o sistema da tripartio de Poderes e sendo assim, funes
tpicas e atpicas, aqui estamos falando da funo tpica do Poder Legiferante.

O Poder Legislativo por meio de seus atos tpicos editam as normas que possuem
vinculao imediata, precedem as situaes concretas e so originrias.

Tal funo em regra geral, no pode ser delegada a qualquer outro poder, porm,
hoje se evidncia como exceo delegificao, que consiste no fenmeno da perda dos
poderes pblicos da faculdade de disciplinar determinadas matrias ou atividades,
transferindo a disciplina de determinadas atividades da sede legislativa estatal para aqueles
entes com autonomia constitucional (Ex: sindicatos).

Poder Hierrquico:

3.1- Conceito:

Poder Hierrquico o conferido a administrao pblica para se auto-organizar,

instalando os agentes e rgos em camadas de importncia, encargos, responsabilidades e
funes.

113

3.2- Caractersticas:

A auto-organizao se refere aos rgos e pessoas. Os rgos no so dotados de

personalidade jurdica (no tem capacidade de estar em juzo).

Ex: Ministrios, Secretarias de Estado, Administraes Regionais, etc.

O Poder hierrquico significa tambm, organizar seus agentes em carreira. Somente

vincular o agente as ordens lcitas e emitidas pelo seu superior hierrquico.

Remdio constitucional que visa impedir abuso nas atribuies pblicas lato sensu
o Mandado de Segurana.

Obs: Impetrado contra autoridade pblica ou pessoa jurdica de direito privado no

exerccio de funo pblica, art. 5, LXIX da CF.

Considera-se autoridade pblica aquela que se encontra dentro da administrao e

est investida do poder de deciso (competncia para dizer o ato administrativo).

Poder Disciplinar:
4.1- Conceito:

Poder Disciplinar o conferido a administrao para aplicao de sanes aos seus

servidores pelo motivo de infraes de carter funcional.

4.2- Caractersticas:

114

1-

Somente se admite sanes de carter administrativo.

2-

Ex: Advertncia, suspenso, demisso e cassao de aposentadoria.

3-

Limites das Sanes:

a)

Sindicncia ou

b)

Processo Administrativo.

As duas situaes so instrumentos voltados apurao de irregularidades

administrativas praticadas pelo servidor, em ambas assegurada o devido processo legal
(ampla defesa e contraditrio, art. 5, LV da CF).

4-

Motivao:

a)
se baseou;

b)

Apresenta os fundamentos legais (dispositivos legais) no qual a administrao

Apresenta os fundamentos de fato (causa) que levou a deciso.

Lei 8.112/90, art. 128, toda a sano deve ser motivada e o administrador ao aplicla deve observar:

1-

Natureza da infrao;

2-

Gravidade da infrao;

3-

Danos;

4-

Atenuantes e agravantes;

5-

Antecedentes do servidor.

Obs: Se o servidor for pego em flagrante pode ser punido sem o devido processo
administrativo?
No, princpio constitucional do devido processo legal.

115

Verdade Sabida: aquela que prev a aplicao de penas sem contraditrio e ampla
defesa, partindo do pressuposto que a verdade dos fatos j notria da administrao.

No se aplica no Brasil.

Poder de Polcia:
5.1- Conceito:

Poder de Polcia o conferido a administrao pblica, para disciplinar, restringir,

limitar, condicionar e frenar o exerccio de direitos dos particulares para preservar os
interesses da coletividade.

5.2- Caractersticas:

Tem definio doutrinria e legal no art. 145, II da CF;

No art.78 do CTN;

Ex: Classificao Indicativa:

Fundamento Legal, art. 21, XVI da CF, considera a supremacia do interesse pblico
sobre o particular.

Espcies:

116

Atos Gerais:
Ex: Portarias que probem venda de bebida alcolica para menores, atinge todos os
comerciantes de forma geral.

Especfico:
Ex: Apreenso de publicao que faz apologia ao uso de drogas.

Interdio de prdio por conta da estrutura comprometida.

Obs: Este tema foi tratado com maior profundidade na Aula Inaugural no sendo repetido
por questo de lgica.

Alguns exemplos:

1-

O art. 220 da CF regula os meios de comunicao:

A manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob qualquer

forma, processo ou veculo no sofrero qualquer restrio, observado o disposto nesta
constituio.

A constituio Federal elenca a manifestao do pensamento como direito e garantia

individual no art.5, inciso IX.

A proibio Censura vem no art. 220, 3 da CF:

117

Compete lei federal, ato normativo primrio.

A Portaria n 1.597/04 regula a classificao dos programas, tem vcio de

constitucionalidade por conta da forma utilizada.

Ex: O programa Domingo Legal que foi condenado no art. 227 da CF, no caso do
PCC, o Ministrio Pblico props a ao.

2O art. 220, 4 da CF c/c a lei n 9.294/96, que probe o patrocnio de

empresas do ramo de bebidas alcolicas e de cigarros, em eventos esportivos.