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podem ser notados prima facie. No entanto, isso no significa dizer que no carrega
uma carga de problemas e conflitos jurdicos, os quais sero objetos de anlise e
estudos pela doutrina e jurisprudncia ao longo do tempo
2. DA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRPRIO
A nova lei (Lei Antidrogas) modificou pouco o tipo descritivo do crime, o qual passou a
ter a seguinte redao: Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar
ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo
com determinao legal ou regulamentar ser submetido s seguintes penas: (...)
Note-se que nesse tipo penal foram includos dois novos verbos, alm daqueles
previstos na antiga lei: tiver em depsito e transportar. Assim, o tipo penal em questo
passou a ter 5 (cinco) ncleos.
Outra mudana que merece ponderao, diz respeito ao fato determinante para a
escolha do rtulo de Lei Antidrogas. Antes, os tipos penais denominavam o objeto
material com a seguinte expresso: substncia entorpecente ou que determine
dependncia fsica ou psquica.
Com a nova legislao, o objeto material passou a ser conhecido como droga. Sendo
que a definio do que vem ser droga trazida pelo art. 1, pargrafo nico, da Lei
11.343/06 (ou Lei Antidrogas). [3]
De mais a mais, a nova lei sancionada tratou de por fim a uma anomalia existente na
antiga lei. Antes, o sujeito que cultivava uma planta de maconha para uso prprio,
poderia responder pelo crime de trfico, pois essa conduta no diferenciava aquele
que plantava para o trfico daquele que cultivava para uso. Chegou-se a ponto de criar
uma ponte invisvel, ferindo o princpio da legalidade, tipificando tal conduta no art. 16,
da Lei n. 6.368/76, justamente para harmonizar a conduta com a sano.
Passa-se, a partir da nova lei, a ter tipificao distinta. O sujeito que semeia, cultiva ou
colhe plantas destinadas preparao de pequena quantidade de droga, para
consumo pessoal, no mais recebe pena privativa de liberdade (art. 28, 1, Lei AntiDroga). Equiparou-se tal conduta posse de drogas para consumo prprio.
As referidas mudanas no sero sentidas de forma intensa pela sociedade ou pelo
universo jurdico. No entanto, o mesmo no se diga em relao a modificao da pena
para esses crimes.
Isto porque, no mais temos a pena privativa de liberdade como sano para as
condutas que visam o consumo de drogas. O legislador ptrio estipulou as seguintes
penas para o usurio de drogas: I - advertncia sobre os efeitos das drogas; II prestao de servios comunidade; III - medida educativa de comparecimento a
programa ou curso educativo.
2.1. DA NO DESCRIMINALIZAO
Antes de analisarmos as mencionadas penas, um adendo merece ser feito. A Lei
Antidrogas no descriminalizou a conduta de porte de entorpecente para uso prprio,
como quer alguns doutrinadores. Apenas, diminuiu a carga punitiva. A sano penal,
como sabido, possui como uma das espcies a pena. As penas podem ser as
seguintes, sem prejuzo de outras, de acordo com o inc. XLVI, art. 5, da Constituio
Federal: a) privao ou restrio da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestao
social alternativa; e) suspenso ou interdio de direitos.
Percebe-se, claramente, que crime a posse de drogas para consumo pessoal. A
mudana diz respeito espcie da pena, que deixou de ser privativa de liberdade.
Claro que se trata de um avano para que o tema passe a ser tratado somente como
questo de sade pblica, incidindo sobre ele as normas de carter administrativo.
Mas ainda no chegamos a esse ponto.
2.2. DAS PENAS APLICVEIS
Fechado esse extenso e necessrio parntese cumpre, ento, discorrer sobre as
penas aplicadas.
A primeira pena estipulada pelo legislador de advertncia. Pasmem, uma sano
penal caracterizada como advertncia. Nesse ponto comungamos com o professor
Luiz Flvio Gomes, mas no em razo do argumento por ele exposto. E sim, por no
ter a advertncia natureza de sano penal.
No possui tal natureza em virtude de trs principais fatores:
a) A advertncia no preenche nem com conta-gotas as caractersticas da pena, que
so retribuio e preveno, tendo em vista a teoria da unio, que parte da idia da
retribuio como base, acrescentando os fins preventivos e gerais. Essa pena no
intimida o cidado a no consumir drogas, nem mesmo assume feio de retribuio,
sendo completamente incua.
comunidade
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
Como se v, a parte sancionatria do artigo 28 da Lei Antidrogas no prev mais
qualquer pena corporal. Este tipo penal pune o infrator somente com penas
alternativas (advertncia sobre os efeitos das drogas, prestao de servios
comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo).
Em razo deste tratamento mais brando, alguns julgados e doutrinadores, como Luis
Flavio Gomes, passaram a sustentar que ocorreu uma descriminalizao formal de
tal conduta, ou seja, uma abolitio criminis, embora a posse de droga para uso prprio
no tenha sido legalizada.
Para tanto, argumenta-se que a infrao prevista no artigo 28 da Lei n 11.343/06 no
pode ser tratada nem como crime nem como contraveno, porque a sua parte
sancionatria no se enquadra nas definies previstas no artigo 1 da Lei de
Introduo do Cdigo Penal, para o qual crime a infrao penal a que a lei comina
pena de recluso ou deteno, quer isoladamente quer alternativamente ou
cumulativamente com a sano de multa, enquanto que contraveno penal a
infrao a que a lei cominada, isoladamente, pena de priso simples ou de multa, ou
ambas, alternativa ou cumulativamente.
Assim, como as sanes impostas no tipo penal em apreo so apenas alternativas, a
posse de droga para consumo pessoal no pode ser classificada nem como crime
nem como contraveno, a partir do advento da Lei n 11.343, 2006, tratando-se, sim,
de uma infrao sui generis.
Contudo, no esse o entendimento que deve prevalecer.
Em primeiro lugar, o ttulo do Captulo III do Ttulo III da Lei Antidrogas est nomeado
como DOS CRIMES E DAS PENAS, o que deixa claro que as infraes penais ali
previstas continuam tendo um carter criminoso.
Alis, o captulo somente prev um outro delito, que pune aquele que, para seu
consumo pessoal, semeia, cultiva ou colher plantas, destinadas preparao de