polticas pblicas 38

Bogot D. C., Colombia.

Octubre de 2012

La regulacin ambiental y social de la minera

en Colombia: comentarios al proyecto de ley
de reforma al Cdigo de Minas
Sebastin Rubiano Galvis
Resumen
La normatividad minera en un pas megadiverso como Colombia debera ser coherente con esa realidad. No obstante, la regulacin actual de la minera no lo es.
El Gobierno ha elaborado un proyecto de ley de reforma al Cdigo de Minas. Este
documento contiene un anlisis crtico de algunos aspectos de dicha propuesta, especialmente de aquellos relacionados con la regulacin ambiental y social de la actividad minera. El anlisis muestra que el proyecto, tal y como est planteado, no est
acorde con los estndares nacionales e internacionales de proteccin ambiental y no
contribuye a superar el desbalance que hay entre la intencin minera y el estado de
avance del ordenamiento ambiental del territorio nacional. En este documento se
ofrecen alternativas de regulacin y se propone una moratoria minera indefinida hasta tanto no se avance sustantivamente en el ordenamiento territorial ambiental, con
el fin de que no se sigan perpetuando los perversos impactos ambientales y sociales
de una minera sin controles rigurosos.

Introduccin

n el ao 2010 entr en vigencia la

Ley 1382, la cual reform el Cdigo de Minas (Ley 685 de 2001) en
distintos aspectos. Los propsitos de
esta Ley eran la modernizacin de la
industria minera, la promocin de la inversin
y la agilizacin de los trmites de obtencin
de ttulos mineros. Esta Ley tambin introdujo
la prohibicin de la actividad minera en zonas
como los pramos y los humedales Ramsar, las
cuales no estaban excluidas de la minera en
la regulacin del Cdigo de Minas de 2001.
No obstante, la norma no fue consultada con
los grupos tnicos del pas. Por ello, fue demandada ante la Corte Constitucional, pues la
consulta previa es un derecho fundamental de

dichos grupos que no fue respetado al regular

una actividad como la minera, la cual afecta
directamente sus intereses y territorios.
El 11 de mayo de 2011, la Corte Constitucional declar que la Ley 1382 de 2010 era
inexequible por haber omitido la consulta
previa.1 Sin embargo, la Corte orden que
la Ley permaneciera vigente transitoriamente
por dos aos para no causar efectos nocivos
al medio ambiente, pues dicha Ley contena
normas ms garantistas en materia ambiental
que las que haba en el Cdigo de Minas; por
ello, sacarla del ordenamiento podra dejar sin
proteccin ecosistemas estratgicos excluidos
de la minera como los pramos o humedales
1

Corte Constitucional, sentencia C-366 de 2011.

Ramsar.2 El plazo de dos aos dispuesto por la

Corte vence el 11 de mayo de 2013. Ese da,
la Ley 1382 quedar sin efecto alguno. Ante
este panorama, el Gobierno tiene dos opciones: presentar al Congreso una nueva ley de
reforma al Cdigo de Minas de 2001 esta
vez s consultada con los grupos tnicos o
no presentar ningn proyecto y dejar que la
minera quede regulada solamente por la Ley
685 de 2001. El Gobierno ha optado por la
primera opcin y ha elaborado un proyecto de
ley de reforma al Cdigo de Minas.
En este documento se discuten algunos aspectos de dicho proyecto de ley, el cual ha
circulado entre organizaciones
e instituciones del Estado y todo
El trmite de esta iniciativa
parece indicar que ser el que se
es una oportunidad de oro
consultar con los grupos tnique tiene el Gobierno para
cos. El trmite de esta iniciativa
promover una regulacin
es una oportunidad de oro
rigurosa de la industria
que tiene el Gobierno para prominera en materia
mover una regulacin rigurosa
de la industria minera en materia
ambiental y social
ambiental y social. En la medida
en que es muy probable que el
proyecto sea modificado durante
la consulta previa y durante el trmite legislativo, ms que comentar exhaustiva y detalladamente el articulado, en este documento
se discutir una seleccin de aspectos claves
del proyecto con especial nfasis en aquellos
que tienen que ver con la regulacin ambiental y social de la minera.3 En cada aspecto se
comentar la conveniencia de la propuesta y
adems se propondr una regulacin alternativa que propenda por un control ms estricto
de la minera en lo relativo a sus impactos ambientales.

1. La necesidad de fortalecer la
regulacin ambiental de la minera

Es absolutamente urgente aumentar sustantivamente los estndares de proteccin ambiental frente a la industria minera en el pas.
En primer lugar, ya existe suficiente evidencia
2

Polticas pblicas

Cuando se expidi esta sentencia, no haba sido

aprobada la Ley 1450 de 2011, cuyo Art. 202 reiter
la exclusin de pramos y humedales de la minera.
En todo caso, jurisprudencia previa y mltiples instrumentos ambientales internacionales ya garantizaban
dicha exclusin.
Para un anlisis de las implicaciones econmicas, fiscales y tributarias del proyecto y de la normatividad
minera actual, ver estudios de Guillermo Rudas y lvaro Pardo en la web de Colombia Punto Medio.

de los impactos nocivos que esta actividad ha

causado y de los que podra causar.4 En segundo lugar, se han expedido numerosos ttulos mineros en zonas de especial importancia
ecolgica. Como se ha documentado, entre
2002 y 2010 la expedicin de ttulos se dispar exponencialmente, lo cual incluy la concesin de los mismos en pramos, humedales,
parques naturales, manglares, entre otras zonas, lo cual fue abiertamente contrario a las
normas de proteccin de estos ecosistemas.5
En tercer lugar, los procesos de licenciamiento
ambiental son profundamente dbiles. Como
lo reportaron Toro et al. (2010) con base en un
informe de la Contralora (2006), entre 1994
y 2005 apenas se negaron el 3% de todas las
solicitudes de licencias ambientales. Esto revela que las autoridades ambientales sobre
todo las corporaciones autnomas regionales,
aunque no solamente no han hecho un trabajo riguroso. Por ello, antes de que la minera
siga causando profundos daos, es necesario
que el Gobierno y el Congreso intervengan
aumentando los estndares normativos de
proteccin.
Claudia Jimnez, directora ejecutiva de la Asociacin del Sector de la Minera a Gran Escala
(SMGE) y exfuncionaria del Ministerio de Minas, ha manifestado en distintos espacios que
los problemas del sector mineros no son legales, son de eficiencia administrativa. Jimnez
ha destacado el principio constitucional de la
sostenibilidad fiscal, la creacin del Viceministerio de Minas y de las agencias nacionales de
minera y de licencias ambientales son avances importantes porque el problema no es
de leyes sino de institucionalidad.6 Es cierto
que ha habido problemas de ineficacia e ineficiencia institucional. Pero como se mostrar
en este documento, tambin es cierto que la
regulacin legal de la minera, desde el punto
de vista de la proteccin ambiental, tambin
4

Impactos tales como prdida de biodiversidad,

contaminacin de aguas superficiales y acuferos,
sedimentacin de cuerpos en agua, aumento de la
fragilidad y vulnerabilidad de ecosistemas sensibles
al cambio climtico como los bosques andinos, los
humedales y los pramos, erosin, disminucin de la
acidez y fertilidad de los suelos, produccin de partculas atmosfricas contaminantes, alteracin del
paisaje, entre otros. Ver Fierro (2011); Ideam (2010).
Rudas (2010); Fierro (2010); La Silla Vaca (2011, 11
de agosto). La escandalosa adjudicacin de ttulos
mineros en parques naturales.
Jimnez, Claudia (2010, septiembre 24). Lo bueno
y lo malo que ha pasado con la locomotora minera.
El Tiempo.

tiene serios vacos y deficiencias estructurales.

Por esto, es muy importante contar con una regulacin slida y estricta de la industria minera
en sus dimensiones ambientales y sociales. Es
fundamental que la normatividad minera sea
coherente con los deberes constitucionales e
internacionales del Estado y los particulares de
proteccin del ambiente sano, los recursos naturales y la biodiversidad.
Vale la pena aclarar que no todos los temas
que se comentan en este documento deberan
ser objeto de una ley minera. El ordenamiento de los pramos, por ejemplo, es una tarea
que se le encomend a las CAR en 2004 pero
que hasta ahora no han cumplido. Que en el
marco de una ley minera discutamos aspectos ambientales tiene que ver con este tipo de
ineficacias institucionales, pero tambin con
el hecho de que la Corte Constitucional seal que el Cdigo de Minas y la Ley 99 de
1993 tienen la misma jerarqua normativa por
ser ambas leyes ordinarias por lo cual no es
inconstitucional que una ley minera reforme
una ambiental.7 Adicionalmente, si bien las
propuestas normativas que se presentan en
este documento seran tiles para fortalecer la
regulacin ambiental y social de la minera, es
claro que no necesariamente todas deberan
incluirse en una ley que reforma el Cdigo de
Minas, pero dado que esta iniciativa se discutir pronto, es en todo caso una buena oportunidad para ponerlas sobre la mesa.

2. Comentarios al proyecto de ley

El proyecto de ley que el Gobierno ha circulado
pretende adicionar, modificar y derogar mltiples aspectos del Cdigo de Minas (Ley 685
de 2001). El trmite de este proyecto es una
gran oportunidad para: (i) rescatar los puntos
positivos en materia de proteccin al ambiente
que estaban en la Ley 1382 de 2010 y que
dejarn de tener validez en mayo de 2013;
(ii) adicionar aspectos que no estaban incluidos ni en la Ley 685 ni en la Ley 1382 y que
son fundamentales para lograr una regulacin
ambiental y social estricta de la minera; (iii)
poner sobre la mesa propuestas que aunque
no necesariamente se deberan regular en la
normatividad minera, s seran necesarias para
fortalecer la regulacin ambiental y social de
esta industria.

Corte Constitucional, sentencia C-339 de 2002.

Temas positivos
El proyecto de ley contiene algunos aspectos
positivos que vale la pena destacar. En primer
lugar, se conserva la disposicin de la Ley 1382
relativa a la exclusin de la minera de zonas
como los ecosistemas de pramo y los humedales incluidos en la lista de la Convencin de
Ramsar (Art. 7 PL). Mltiples instrumentos de
normatividad nacional e internacional exigen
excluir estas reas de la minera8, por lo cual
es importante que se conserve esta disposicin,
ya que sta no estaba prevista en la Ley 685 de
2001.9
En segundo lugar, siguiendo el ejemplo de la
legislacin minera peruana,10 el proyecto instaura el sistema de cuadrculas para el otorgamiento de ttulos mineros (Art. 10 PL). Las
Normas Tcnicas para Planos
y Mapas para Minera que
()si bien las propuestas
aprob el Decreto 3290 de
normativas que se presentan
2003 ya establecan que los
en este documento seran
planos topogrficos se hicietiles para fortalecer la
ran de acuerdo a un esquema
regulacin ambiental y social
de grillas, pero el problema es
de la minera, es claro que
que stas nunca se estandarino necesariamente todas
zaron en un sistema centralizado. Por lo anterior, en el
deberan incluirse en una
sistema actual, las solicitudes
ley que reforma el Cdigo de
de ttulos mineros se hacen
Minas, pero dado que esta
simplemente con las cooriniciativa se discutir pronto,
denadas geogrficas y con
es en todo caso una buena
la presentacin de un plano
oportunidad para ponerlas
topogrfico. Adoptar el sistesobre la mesa.
ma de cuadrculas permitira
una mejor organizacin y fiscalizacin de las solicitudes y los ttulos mineros, evitando as la concesin de ttulos con
polgonos irregulares i.e. casos absurdos de
ttulos mineros de 800 m de largo por 30 cm
de ancho, como lo denunci el exministro de
Minas Carlos Rodado11, y restringira la abusiva prctica del fraccionamiento de ttulos
8

Arts. 8, 58, 79, 80, 333 y 334 de la Constitucin

Poltica; Corte Constitucional, sentencias C-339 de
2002 y C-443 de 2009; Convenio de Diversidad Biolgica; Convencin Marco de Naciones Unidas sobre
Cambio Climtico; Convenio Ramsar.
9 Sin embargo, el Art. 202 de la Ley 1450 de 2011 haba reiterado ya la exclusin de pramos y humedales
de la minera.
10 Ley General de Minera del Per, Decreto Supremo
N 014-92 EM.
11 Rodado, Carlos (2011). Minera para la prosperidad. Reforma institucional y poltica minera. Bogot, agosto 5 de 2011. Presentacin del Ministerio de
Minas y Energa.

La regulacin ambiental y social

de la minera en Colombia:
comentarios al Proyecto de Ley
de reforma al Cdigo de Minas

mineros para eludir el pago del canon superficiario por exploracin.12

En tercer lugar, el proyecto mantiene la derogatoria del artculo 213 del Cdigo de Minas que se haba establecido en la Ley 1382.
Dicho artculo fijaba unas causales taxativas
para la negacin de licencias ambientales para
explotacin minera y sealaba que en ningn
caso poda negarse una licencia por razones
formales o procedimentales. Esta norma era
problemtica, ya que implicaba una invasin
a la rbita de competencia de las autoridades
ambientales para decidir cundo
negar u otorgar licencias amPese a los aspectos
bientales, decisin que adems
positivos, el Proyecto es
obedece a criterios tcnicos.
bastante dbil en materia
Aunque la Corte Constitucional
de regulacin ambiental de
declar que esta norma no era
la minera. Tal y como est
inconstitucional ya que remita
a otras regulaciones de rango
planteada, la iniciativa no
no legal sobre evaluacin de
es suficiente para armonizar
impactos ambientales como la
la legislacin minera con
Resolucin 1552 de 2005,13 en
los estndares nacionales
la Ley 1382 se decidi eliminar
e internacionales de
dicho artculo. Es positivo que el
proteccin al ambiente.
proyecto reitere dicha derogatoria, pues as se evitan equvocos
en licenciamiento de casos concretos.

Temas crticos y propuestas

de regulacin

Pese a los aspectos positivos, el proyecto es

bastante dbil en materia de regulacin ambiental de la minera. Tal y como est planteada, la iniciativa no es suficiente para armonizar la legislacin minera con los estndares
nacionales e internacionales de proteccin al
ambiente. En esta seccin se comentan algunos aspectos crticos del proyecto en temas
ambientales y sociales.

Aspectos ambientales
1. Regulacin de la fase de exploracin
minera

En el proyecto hay un punto muy problemtico en lo relativo a la fase de exploracin de la

superficie y del subsuelo y es que la regulacin
Polticas pblicas

12 Fierro, Julio (2012). Fraccionamiento de ttulos mineros: detrimento patrimonial y dudas sobre la minera responsable. Razn Pblica, domingo 5 de
febrero de 2012.
13 Corte Constitucional, sentencia C-813 de 2009.

trminos de proteccin al ambiente de dicha

fase es muy dbil.14 Esto se evidencia de dos
formas. En primer lugar, el nico estndar de
regulacin para la fase de exploracin sigue
siendo la Gua Minero Ambiental para la exploracin minera.15 Segn el artculo 81 del
Cdigo de Minas, el concesionario minero est
obligado a adelantar la exploracin siguiendo
las Guas Ambientales para minera, incluyendo la de exploracin. Esta gua fue la respuesta
del Gobierno a la eliminacin del requisito de
solicitar licencia ambiental para la fase de exploracin minera, la cual ahora slo se requiere para la fase de explotacin.16 Esta decisin
fue muy problemtica, pues una gua voluntaria y con dbiles estndares no compensa
la ausencia de una regulacin estricta.17 Adems, no se hicieron estudios tcnicos, ambientales y sociales que justificaran la exclusin de
la exploracin del requisito de licenciamiento
ambiental, simplemente fue una decisin de
poltica de inversin para impulsar el entonces
recin expedido Cdigo de Minas.
De acuerdo con la Resolucin 1023 de 2005,
las Guas Ambientales son meros documentos
tcnicos de consulta y orientacin conceptual
y metodolgica para apoyar la gestin ambiental de los proyectos, obras o actividades;
es decir, son instrumentos de autorregulacin
que no son jurdicamente vinculantes. En ese
sentido, hay un vaco de regulacin que subsiste desde 2002 y que la Ley 1382 no subsan.
Como lo han propuesto Gloria A. Rodrguez
(2011) y otros, es fundamental volver a considerar la exploracin minera como actividad sujeta a licenciamiento. Los argumentos para la
exclusin tienen sustento econmico como la
necesidad promover la inversin extranjera o
14 Sobre los impactos de la fase de exploracin minera,
ver Ideam (2010) y Contralora (2008).
15 Los proyectos de exploracin que requieran construccin de vas, requieren licencia ambiental (Art. 13
Ley 1382), pero esto se debe a que la construccin
de vas s requiere licencia segn el Decreto 2820 de
2010, por lo cual no es la exploracin como tal lo
que evala la autoridad ambiental, sino la construccin vial.
16 El Decreto 1728 de 2002 elimin el requisito de licencia ambiental para la fase de exploracin minera.
Este requisito exista en el Art. 7 num. 2 del derogado Decreto 1753 de 1994. Sobre este progresivo
debilitamiento de las licencias ambientales ver Rodrguez (2011).
17 Aunque la Gua Minero Ambiental de exploracin
minera contiene unos estndares ambientales mnimos para la exploracin y para la elaboracin del
Plan de Trabajos y Obras (PTO), stos no son muy
rigurosos.

de flexibilizar la regulacin de la minera pero

no son compatibles con los deberes constitucionales de proteccin del ambiente y con el
principio de precaucin ambiental. El proyecto
de ley bien puede incluir una disposicin que
reforme el Decreto 2380 de 2010 y restablezca la necesidad de solicitar licencia ambiental
para la fase de exploracin.
En segundo lugar, el proyecto establece que
cuando se pretenda hacer minera en reas de
reserva forestal de Ley 2 de 1959 o en reservas
forestales regionales, ya no ser necesario iniciar el procedimiento de sustraccin de dichas
reas antes de la exploracin como lo estableca
el artculo 3 de la Ley 1382 de 2010, sino que
ahora podr hacerse una vez se hayan iniciado estas actividades (inciso 4 Art. 7 PL)18. Esta
propuesta ignora que existe un procedimiento
de sustraccin temporal de reas de reserva
forestal para la fase de exploracin19 y que ese
procedimiento se fundamenta en el principio
de prevencin ambiental.20 Si una zona explorada para minera no ser explotada, no tiene
por qu dejar de ser reserva forestal. Esto es
coherente con el deber de proteccin de estas
zonas establecido en el Cdigo de Recursos
Naturales. Con la disposicin propuesta en el
proyecto, esta decisin de proteccin forestal
mediante sustracciones temporales se vuelve
irrelevante, ya que la exploracin se podra
llevar a cabo en zona de reserva forestal con
independencia de que se haya hecho la sustraccin o no.
Desmontar la necesidad de sustraer la reserva
forestal para la fase de exploracin es una propuesta que sigue la misma lgica que gui la
eliminacin de la necesidad de solicitar licencia
18 En dicho inciso dice que no se podrn iniciar actividades de explotacin hasta tanto la Autoridad
Ambiental no haya sustrado el rea [de reserva forestal].
19 La Resolucin 918 de 2011 del Ministerio de Ambiente establece que los trabajos y obras inherentes
a la exploracin minera necesarios para establecer la
geometra del depsito o depsitos y la construccin
de accesos y facilidades para la exploracin, que se
pretendan realizar en las reas de reserva forestal requieren previa sustraccin temporal. Si tras realizar
las actividades, por alguna razn no se contina a
la fase de explotacin inviabilidad o negacin de licencia ambiental la zona sustrada temporalmente
automticamente se reintegra al rea de la reserva
forestal.
20 Carta Mundial de la Naturaleza de 1982, la Declaracin de Ro sobre Medio Ambiente y Desarrollo
de 1992, la Convencin de Diversidad Biolgica y la
Convencin Marco de Naciones Unidas sobre Cambio Climtico

ambiental para la fase de exploracin y que

adems tiene los mismos problemas: no est
debidamente justificada por estudios y vulnera el principio de precaucin ambiental. Lo
ms recomendable es mantener la disposicin
que exista en el Art. 3 inc. 5 de la Ley 1382
de 2010 en cuanto a la necesidad de solicitar
sustraccin de reserva antes de la fase de exploracin.
2. Eliminacin de mercurio
El Art. 1 del proyecto incorpora una medida
positiva pero de forma restrictiva y casi etrea.
El artculo dice que el Gobierno adoptar una
poltica de eliminacin gradual del uso del mercurio de
Desmontar la necesidad de
la minera. Esta discusin era
sustraer la reserva forestal
urgente. El Programa de las
para la fase de exploracin
Naciones Unidas para el Medio
es una propuesta que sigue
Ambiente (PNUMA) y la Orgala misma lgica que gui la
nizacin Mundial de la Salud
eliminacin de la necesidad
(OMS) han declarado que la
de solicitar licencia
contaminacin con mercurio
es un grave problema para el
ambiental para la fase de
ambiente y la salud humana.
exploracin y que adems
Asimismo, el Proyecto Global
tiene los mismos problemas:
Mercurio de la Organizacin
no est debidamente
de las Naciones Unidas para el
justificada por estudios
Desarrollo Industrial (ONUDI)
y vulnera el principio de
ha establecido la meta global
precaucin ambiental.
de reducir el uso de mercurio en un 20% para el 2012
hasta llegar a una reduccin
del 50% en el 2015. Esta es una meta loable,
pero hay que tener en cuenta que es un estndar mnimo, que debemos superar con creces.
El sur de Bolvar y el suroeste antioqueo son
regiones en las que se han reportado concentraciones de mercurio muy por encima de los
estndares aceptables, llegando a ser dos de
las zonas ms contaminadas por esta sustancia en el mundo entero (Veiga 2010).21
En las ltimas semanas se conoci que el representante a la Cmara, Augusto Posada,
present por tercera vez en el Congreso un
proyecto de ley que pretende tambin promover la eliminacin gradual del mercurio en la
minera y otras actividades. Con independencia
de si esta medida se aprueba en ese proyecto
o en el de reforma al Cdigo de Minas, es importante que esa iniciativa sea aprobada. Sin
embargo, vale la pena hacer tres anotaciones.
21 El Espectador (2012, 8 de septiembre). Bolvar entre
mercurio.

La regulacin ambiental y social

de la minera en Colombia:
comentarios al Proyecto de Ley
de reforma al Cdigo de Minas

La primera es que para el caso de la minera,

la eliminacin del mercurio debera ser inmediata y no gradual. Como lo reconoci Claudia
Jimnez en un debate reciente en Hora 20
de Caracol, hay empresas que an usan esta
sustancia en sus actividades legales. Es imperativo que esto se prohba de inmediato.
La segunda es que adems del mercurio, se
deberan prohibir tambin el
uso de cianuro, arsnico, ploEn el proyecto, reas
mo, cadmio y otras sustancias
protegidas como los parques
txicas para las cuales no hay
medidas de control y manejo
naturales municipales, las
(UPME 2007). Y la tercera es que
reservas naturales de la
la poltica debera contemplar
sociedad civil y los distritos
como fin el desarrollo de tcnide conservacin de suelos,
cas de minera amigables con el
no quedan excluidas de la
ambiente. Una propuesta que el
minera. Otras categoras
proyecto podra acoger sera la
de proteccin como las
creacin de un Fondo de Apoyo
Reservas de Bisfera
y Promocin a la Investigacin de
tampoco estn excluidas.
Mtodos Mineros sin Sustancias
Peligrosas. Es importante destaDe igual forma, las zonas
car que ya existen proyectos que
de amortiguacin de las
ya han desarrollado, por ejemreas del sistema de
plo, tcnicas de minera de oro
parques nacionales no
sin mercurio. Tecnologas como
estn protegidas contra la
la de la flotacin espumante,
minera. No slo no existen
desarrollada en la Facultad de
obstculos jurdicos para
Minas de la Universidad Nacional
incluir todas estas reas
de Colombia en Medelln22, deen el conjunto de zonas
beran apoyarse con recursos y
apoyo para que sean adoptadas
excluibles, sino que adems
sobre todo por la minera artesano existe justificacin
nal y de pequea escala.
tcnica para no hacerlo.
3. reas excluibles

Polticas pblicas

Uno de los aspectos ms polmicos del proyecto tiene que ver con la regulacin de las reas
excluibles de la minera. En este tema hay al
menos cuatro puntos problemticos. El primero es que el proyecto solamente excluye de la
minera algunas reas protegidas. En su artculo
3 el proyecto establece que no se podr hacer
minera en las reas del sistema de parques nacionales naturales, los parques regionales naturales, las zonas de reserva forestal protectora,
ecosistemas de pramo y humedales incluidos
en la lista de la Convencin Ramsar. Esta disposicin es idntica a la que exista en el Art. 3
de la Ley 1382 de 2010 y que reformaba el Art.
34 del Cdigo de Minas. En principio, cualquier
22 UN Peridico (2011. 12 de noviembre). Extraen oro
sin mercurio.

rea de conservacin de cualquier categora

cuyo plan de manejo excluya la minera como
uso permitido, es un rea excluible de la minera. Es por eso que la Corte Constitucional ha
dicho que adems de las zonas de exclusin
previstas en [el artculo 34 de] esta Ley, pueden
existir otras, ya declaradas con anterioridad o
que se declaren en el futuro por la autoridad
ambiental.23 Es decir, la lista del Art. 34 es meramente enunciativa.
Sin embargo, para que la exclusin de la minera
tenga efectos a partir de un plan de manejo, se
debe esperar a que la autoridad ambiental competente niegue la solicitud de licencia ambiental
para explotacin minera con este fundamento.
Es bien sabido que las autoridades ambientales
han sido muy laxas en materia de licencias ambientales para minera. Por eso, y para evitar los
desastres de la fase de exploracin minera la
cual puede durar hasta 11 aos, vale la pena
fortalecer la lista de reas excluibles para que
en ellas no se permita ni siquiera la concesin
de ttulos mineros. En el proyecto, reas protegidas de menor categora como los parques naturales municipales, las reservas naturales de la
sociedad civil y los distritos de conservacin de
suelos, no quedan excluidas de la minera. Asimismo, otras categoras de proteccin como las
Reservas de Bisfera tampoco estn excluidas.
De igual forma, las zonas de amortiguacin de
las reas del sistema de parques nacionales no
estn protegidas contra la minera.24 No slo no
existen obstculos jurdicos para incluir todas
estas reas en el conjunto de zonas excluibles,
sino que adems no existe justificacin tcnica
para no hacerlo.
El segundo punto es que el inciso 2 del Art. 3
del proyecto dice que para que las zonas excluibles de la minera produzcan dicho efecto,
stas debern estar delimitadas geogrficamente por las autoridades ambientales con
base en estudios tcnicos. Es decir, si se solicita un ttulo minero en un pramo o arrecife de coral25 que son reas excluibles de
la minera si stos no han sido delimitados
geogrficamente, el ttulo podr concederse y
no operar all la prohibicin de minera. Esta
23 Corte Constitucional, sentencia C-339 de 2002.
24 Ms que una exclusin tajante, para las zonas amortiguadoras puede pensarse en una restriccin a la minera, condicionada a un anlisis de cada caso entre
las autoridades ambiental y minera.
25 Los arrecifes de coral, manglares y pastos marinos
fueron excluidos de la minera por el Art. 207 de la
Ley 1450 de 2011.

disposicin tambin viene calcada de la que

exista en el Art. 3 de la Ley 1382. La Corte
Constitucional ha dicho que esta norma no es
inconstitucional, sino que es una manifestacin del principio de desarrollo sostenible en
la medida que implica un deber de colaboracin entre la autoridad minera y la autoridad
ambiental (C-443 de 2009). No obstante, la
Corte ha dicho que este deber de colaboracin no limita ni condiciona el ejercicio de la
competencia de la autoridad ambiental quien
es la que puede establecer las zonas de exclusin (C-339 de 2002).26
Pese a que esta norma no es inconstitucional,
en la prctica ha resultado inconveniente para
la proteccin ambiental. Por un lado, porque
existe un desbalance entre el procedimiento
de otorgamiento de ttulos mineros y el de
la delimitacin de reas de proteccin de recursos naturales: el primero es sencillo y expedito, mientras que el segundo requiere la
realizacin de estudios tcnicos, sociales y ambientales que implican discusin, participacin
ciudadana y que pueden tardar aos. Y por el
otro, es muy problemtico simplificar la complejidad de los ecosistemas a travs de meras
delimitaciones geogrficas. La conectividad
ecosistmica y la continuidad de los procesos
ecolgicos son fenmenos que trascienden
la simpleza de una frontera jurdica (Andrade
2009), por lo cual la regulacin de la naturaleza y los lmites que imaginamos de ella siempre tendern a no captar dicha complejidad.
El caso reciente del debate por la delimitacin
de los pramos ilustra bien los retos y restricciones de la delimitacin legal por exclusin
(Instituto Humboldt 2010).
El tercer punto es la facultad que el proyecto
otorga al Ministerio de Minas y Energa para
que rinda un concepto previo no vinculante
para la declaratoria de zonas de exclusin de
la minera, el cual deber presentarse dentro
de los seis (6) meses siguientes a la fecha de la
solicitud de la autoridad ambiental que quiera
declara el rea excluible. No hay objecin jur26 AIDA (2011a), basndose en la sentencia C-339, ha
promovido la siguiente interpretacin: en lo que
tiene que ver con este requisito de la delimitacin,
se considera que ste debe entenderse en el sentido
de que sean reas identificables, es decir, con posibilidad de ser delimitadas y diferenciadas en la prctica
del resto del territorio, y no en el sentido que si no
existen lmites formal y administrativamente establecidos las reas en cuestin no gocen de proteccin
constitucional. Esta interpretacin es interesante,
pero no ha tenido acogida y es de difcil aplicacin.

dica para que esta norma exista; de hecho, su

fundamento es el deber de colaboracin entre
autoridades minera y ambiental que ha resaltado la Corte.27 Sin embargo, como lo ha
mostrado la prctica, esta disposicin tiene el
riesgo de diluir los procesos de declaratoria de
reas excluibles. Por ejemplo, aunque el plazo
es de 6 meses, el Ministerio ya lleva ms de un
ao sin rendir el concepto para la declaratoria de la Estrella Fluvial del Inrida como sitio
de la lista Ramsar. El mismo
tiempo se tard en entregar a
La conectividad ecosistmica
la CDMB el concepto para la
y la continuidad de los
declaratoria del Parque Regioprocesos ecolgicos son
nal Santurbn. Algo similar ha
fenmenos que trascienden
ocurrido con el proyecto de
la simpleza de una frontera
parque nacional natural que
se piensa declarar en la Sejurdica, por lo cual la
rrana de San Lucas y en los
regulacin de la naturaleza
Montes de Mara. El proyecto
y los lmites que imaginamos
debera establecer entonces
de ella siempre tendern a
que si la autoridad minera
no captar dicha complejidad.
no ha expedido el concepto
El caso reciente del debate
en los 6 meses establecidos,
por la delimitacin de los
el proceso de declaratoria sepramos ilustra bien los
guir su curso y el rea podr
retos y restricciones de
declararse sin necesidad de
contar con el concepto. Esto
la delimitacin legal por
impulsara al Ministerio de Miexclusin.
nas a cumplir diligentemente
con su deber.
El cuarto punto crtico se encuentra en el pargrafo 2 del Art. 3 del Proyecto, el cual seala
que los ttulos mineros que cuenten con licencia ambiental y que estn en reas que anteriormente no estaban excluidas de la minera,
sern respetados hasta la culminacin de sus
actividades, pero no tendrn derecho a prrroga o cambio de modalidad. Este sera el caso
de un proyecto minero en un arrecife de coral
o en un pramo que haya obtenido licencia
ambiental con anterioridad a la expedicin de
la Ley 1382 de 2010 y a la expedicin de la Ley
que surgira del proyecto que aqu se comenta

27 Adicionalmente, el hecho de que el Ministerio de

Minas deba emitir este concepto no tiene una justificacin suficiente aparte del deber de colaboracin
entre la autoridad minera y la ambiental. Pero el concepto previo es una forma inconveniente de concretar dicho principio, pues si ste se tomara en serio,
debera entonces instaurarse la rendicin de conceptos previos por parte de los Ministerios de Agricultura, Transporte y Vivienda, lo cual resultara absurdo.
En definitiva, esta norma es una prerrogativa con la
que no cuenta ninguna industria aparte de la minera,
por lo cual es inaceptable que se dilate su ejecucin.

La regulacin ambiental y social

de la minera en Colombia:
comentarios al Proyecto de Ley
de reforma al Cdigo de Minas

en caso de que llegase a aprobarse. El fundamento de esta disposicin es la garanta de la

seguridad jurdica, la confianza legtima en la
administracin y el respeto por los derechos
de explotacin legtimamente adquiridos.28
Pese a la importancia de estos principios, hay
una realidad que no se puede desconocer y es
que dado el contexto actual de adaptacin al
cambio climtico y de tasas crecientes de prdida de biodiversidad, como pas megadiverso
no podemos darnos el lujo de
tolerar afectaciones profundas
En materia de reas
a ecosistemas tan estratgicos y
vulnerables como los pramos.29
excluibles de la minera, lo
El hecho de que existan ttulos
ms recomendable es seguir
mineros en estos ecosistemas rela propuesta que en varios
vela que la autoridad minera no
escenarios ha lanzado el ex
ha tenido ninguna consideracin
ministro Manuel Rodrguez:
ambiental. Pero lo que ms predeclarar una moratoria
ocupa es el hecho de que alguminera de todo el territorio
nos de esos ttulos tambin tencolombiano, mientras se
gan licencia ambiental, esto es,
avanza sustantivamente en
el derecho a explotar. Esto revela
el ordenamiento ambiental
tambin que funcionarios de las
autoridades ambientales no han
del territorio, lo cual
hecho bien su trabajo al evaluar
incluira, como mnimo, la
los estudios de impacto ambiendelimitacin de las reas
tal de dichos proyectos.

excluibles de la minera.

En esa medida, y teniendo en

cuenta lo indispensables que resultan los pramos para el pas
(Instituto Humboldt 2008), una propuesta es
que el proyecto contemple mecanismos para
renegociar las concesiones mineras en pramos
que cuentan con licencia ambiental con el fin
de llegar a acuerdos de conciliacin o sustitucin de proyectos en otras zonas. Si se hiciera
una cuantificacin de cunto tendra que pagar
el Estado a las empresas por terminar sus contratos mineros que tienen licencia y que estn
en ecosistemas estratgicos y vulnerables, esa
suma jams superara el valor que tienen los
bienes y servicios ambientales que nos prestan,
por ejemplo, los pramos. Por ello, sera reco-

Polticas
Documento
pblicas
Poltica Pblica

de

28 Corte Constitucional, sentencias SU-601 de 1999 y

C-983 de 2010.
29 El exministro de Ambiente, Manuel Rodrguez Becerra, ha sealado que las autoridades mineras han
entregado ttulos mineros en 65.176 hectreas de pramos, estando en curso solicitudes en otras 402.628
hectreas, lo que equivale al 36% del rea total de
estos ecosistemas en el pas (citado en G.A. Rodrguez
2011). Esta situacin, adems de reiterar la insuficiencia del modelo de excluibilidad por delimitacin, nos
pone a pensar en lo problemtica que es la propuesta
del Proyecto de respetar dichos ttulos.

mendable que el proyecto estableciera la posibilidad de negociar con cada inversionista para
explorar la posibilidad de una renegociacin o
terminacin de los contratos con una indemnizacin o compensacin sin necesidad de acudir a un tribunal de arbitramento o al CIADI del
Banco Mundial.30 Esto garantizara el derecho
de audiencia y defensa de los inversionistas y
sera un mecanismo que reducira los impactos
actuales de la minera en ecosistemas sensibles.
Por polmica que pueda parecer, esta propuesta de renegociar esos contratos no tiene ningn
impedimento jurdico.31
En trminos generales, los cuatro puntos crticos discutidos muestran la enorme contradiccin que hay entre la intencin minera que
impulsa el Cdigo de Minas y la necesidad de
avanzar en el ordenamiento ambiental del territorio colombiano. Por todo lo anterior, en
materia de reas excluibles de la minera, lo
ms recomendable es seguir la propuesta que
en varios escenarios ha lanzado el exministro
Manuel Rodrguez: declarar una moratoria minera de todo el territorio colombiano, mientras
se avanza sustantivamente en el ordenamiento
ambiental del territorio, lo cual incluira, como
mnimo, la delimitacin de las reas excluibles
de la minera.
Sin embargo, teniendo en cuenta el estatus de
locomotora de desarrollo que el Gobierno le
ha dado a la minera y la inmensa cantidad de
solicitudes y ttulos mineros en el territorio nacional, tambin es importante pensar en los distintos escenarios jurdicos en los que se encontraran los proyectos mineros actuales de cara
a un rgimen de transicin tras un proceso de
ordenamiento territorial ambiental. Lo anterior

30 Terminar unilateralmente y a travs de una ley un

contrato de concesin minera con licencia ambiental
puede ser considerado una violacin a la estabilidad
jurdica de los inversionistas (i.e. contratos de la Ley
963 de 2005), una medida de expropiacin indirecta,
una prctica restrictiva del comercio internacional y, si
slo se hace con algunos inversionistas, una violacin
al principio de nacin ms favorecida. Por ello, la conciliacin y negociacin con los inversionistas que son
medidas permitidas en el derecho internacional de la
inversin extranjera, es una posibilidad ms viable.
Los tratados bilaterales de inversin suelen contemplar esa alternativa. Por ejemplo, el Tratado de Libre
Comercio entre Colombia y Canad incluy un captulo sobre resolucin de controversias en el cual se
permite la conciliacin entre Estado e inversionista.
31 Dada la naturaleza del ttulo minero, este no genera derechos absolutos y es en esencia revocable por
parte del Estado. Corte Constitucional, sentencia
C-183 de 2003.

Tabla 1. reas excluibles que han sido delimitadas por autoridad ambiental
(escenario tras moratoria y ordenamiento ambiental del territorio)
Situacin
Solicitud de
ttulo minero en
rea excluible de
minera.
Ttulo minero
sin licencia
ambiental en
rea excluible
de minera.

Ttulo minero
con licencia
ambiental en
rea excluible
de minera.

Ejemplo

Ley 685
de 2001

Solicitud de
ttulo en RFP
Negacin
Cerros Orienta- inmediata.
les de Bogot.
Situacin contraria
a la ley.
Ttulos en rea
del PNN Yaigoj-Apaporis.

Ttulo minero
con licencia
ambiental en
pramo de
Guerrero.

Si llega a ocurrir,
se espera que autoridad ambiental
niegue licencia

Situacin contraria
a la ley.
Si llega a ocurrir,
se debe declarar
caducidad del
contrato o nulidad
de la licencia.

como una garanta de la seguridad jurdica y de

los derechos legtimamente adquiridos de los
concesionarios mineros y como una concrecin
del principio de desarrollo sostenible.
Una propuesta de este corte puede consistir
en pensar en una regulacin diferenciada para
cada una de las situaciones particulares de solicitudes y ttulos mineros con y sin licencia ambiental en reas de especial importancia ecolgica que estn delimitadas geogrficamente o
que razonablemente se espere que lo estn en
el futuro. Como se mencionaba antes, cuando
se habla de reas excluibles de la minera, necesariamente estamos pensando en trminos
de lmites geogrficos. Por ende, uno de los
temas cruciales de este rgimen de transicin
tendra que ver con la disyuntiva que enfrentara todo proyecto minero en cualquiera de sus
fases, y es que tras la moratoria y el posterior
proceso de ordenamiento ambiental del territorio, sus operaciones quedaran dentro o fuera de un rea excluible de la minera. Teniendo
en cuenta estas posibilidades, las siguientes
tablas sintetizan lo dicho anteriormente.
La tabla 1 muestra distintas hiptesis de proyectos mineros ante un rea excluible de la minera que ha sido delimitada previamente a la
solicitud del ttulo minero. Este sera el panora-

Ley 1382
de 2010

Proyecto
de ley

Propuesta

Negacin
inmediata.

Negacin
inmediata.

Negacin
inmediata.

Situacin contraria a la ley.

Situacin contraria a la ley.

Si llega a ocurrir,
se espera
que autoridad
ambiental niegue
licencia.

Terminacin inmediata de contrato de

concesin sin ninguna
contraprestacin.

Si llega a ocurrir,
se espera
que autoridad
Accin de repeticin
ambiental niegue contra funcionarios de
licencia.
autoridad minera.

Se respeta derecho adquirido

de explotacin.
No obstante, no
habr opcin de
prrroga.

Se respeta derecho adquirido de

explotacin.
No obstante, no
habr opcin
de prrroga
ni cambio de
modalidad.

Mecanismo para
negociar terminacin
inmediata de contrato
de concesin con medidas de compensacin al
inversionista.
Accin de repeticin
contra funcionarios de
autoridades minera y
ambiental.

ma general del pas si se adoptara la propuesta

de declarar una moratoria y luego un riguroso
proceso de ordenamiento ambiental.
Sin negar el hecho de que el territorio es
cambiante y dinmico, y que las autoridades
ambientales seguiran con competencia para
declarar reas de exclusin, este escenario sera el ms ideal dada la situacin actual. Una
moratoria minera tendra como fundamento
el deber constitucional de planificacin y proteccin de los recursos naturales, as como el
principio de precaucin ambiental.32
Sera ideal, por ejemplo, que como mnimo se
declarara moratoria minera hasta que:
i. Se adopten todos los instrumentos de planificacin y ordenamiento ambiental del
territorio tales como Planes de Manejo de
Macrocuencas y Microcuencas, Planes de
Ordenamiento y Manejo de Cuencas (Decreto 1640 de 2012), Planes de Manejo de
32 No hay obstculos jurdicos para una moratoria. El
Consejo de Estado ha dicho que cuando de extraccin y aprovechamiento de recursos naturales se
trata, la Nacin puede establecer vedas peridicas
o temporales o prohibiciones permanentes cuando
las conveniencias nacionales as lo exijan. Consejo
de Estado, sentencia del 13 de marzo de 1980, Exp.
2970.

La regulacin ambiental y social

de la minera en Colombia:
comentarios al Proyecto de Ley
de reforma al Cdigo de Minas

Acuferos, Planes de Zonificacin de Manglares, entre otros.

ii. Todas las autoridades ambientales delimiten los pramos de acuerdo con lo ordenado por los Art. 202 de la Ley 1450 de
2011 y 3 de la Ley 1382 de 2010;
iii. Las autoridades ambientales reordenen,
zonifiquen y reclasifiquen las reservas
forestales, incluyendo las de la Ley 2 de
1959;
iv. El Instituto de Investigaciones Marinas y
Costeras Jos Benito Vives de Andreis
realice los Atlas de reas Coralinas y de
Pastos Marinos en Colombia ordenados
por el Art. 207 de la Ley 1450 de 2011;
v. Las autoridades ambientales culminen satisfactoriamente el proceso de reclasificacin de reas protegidas ordenado por el
Decreto 2372 de 2010;
vi. El Ministerio de Minas culmine el Plan Nacional de Ordenamiento Minero ordenado
por el Art. 109 el cual deber formularse
en un plazo de 3 aos y con la colaboracin del Ministerio de Ambiente.

Por otra parte, la tabla 2 muestra distintas hiptesis de proyectos mineros ante un rea excluible de la minera que no ha sido delimitada
previamente a la solicitud del ttulo minero,
como por ejemplo, ecosistemas de pramo. En
trminos generales, esta tabla refleja una buena parte de la realidad actual, en virtud de la
cual la titulacin minera coexiste con el proceso de ordenamiento ambiental del territorio:
Como se ve en la tabla 1, hacer una moratoria minera y un posterior ordenamiento del
territorio, sera lo ms conveniente; habra
casos emblemticos actuales con los que habra que lidiar, pero con las propuestas all
enunciadas se garantizaran reglas de juego
ms claras tanto para el sector minero como
para la efectiva proteccin del ambiente. Por
el contrario, seguir en el escenario actual (tabla 2), esto es, permitiendo la minera mientras se hace el ordenamiento del territorio,
nos condena a un estado de conflictividad
constante por declaratorias de reas excluibles y a mayores riesgos para la seguridad jurdica y sobre todo para las reas de especial
importancia ecolgica.

Tabla 2. reas excluibles que no han sido delimitadas por autoridad ambiental
pero tienen el potencial de ser delimitadas (escenario sin moratoria y con
ordenamiento ambiental del territorio simultneo a la actividad minera)
Situacin
Solicitud de
ttulo minero en
rea excluible de
minera.

Ttulo minero sin

licencia ambiental
en rea excluible
de minera.

Polticas pblicas

10

Ttulo minero con

licencia ambiental
en rea excluible
de minera.

Ejemplo

Ley 685
de 2001

Ley 1382
de 2010

Proyecto
de ley

Propuesta

Solicitud
de ttulo en
Estrella Fluvial
de Inrida.

Se acepta y se
tramita solicitud.

Se acepta y se
tramita solicitud.

Se acepta y se
tramita solicitud.

Concepto previo de
autoridad ambiental para
la concesin de ttulo.

Ttulos que
solicitan licencia ambiental
en pramo de
Santurbn.

Ttulo minero
con licencia
ambiental en
futuro Parque
Natural en la
Serrana de
San Lucas.

1. Si ttulo queda por

fuera de AE tras delimitacin, proyecto contina.
Se respeta derecho adquirido de
exploracin.

Se respeta derecho adquirido de

explotacin..

Se respeta derecho adquirido de

exploracin.

Se respeta derecho adquirido de

explotacin.
No obstante, no
habr opcin de
prrroga.

Se respeta derecho adquirido de

exploracin.

Se respeta derecho adquirido de

explotacin.
No obstante, no
habr opcin de
prrroga ni cambio de modalidad.

2. Si ttulo queda por

dentro de AE tras delimitacin, mecanismo para
negociar terminacin de
contrato con compensacin al inversionista.
Suspensin de explotacin hasta delimitacin.
1. Si ttulo queda por
fuera de AE tras delimitacin, proyecto contina.
2. Si ttulo queda por
dentro de AE tras delimitacin, negociacin para
conciliar terminacin de
contrato (concesin en
otro lugar, indemnizacin,
etc.).

Ms all de las anteriores consideraciones, es

importante destacar una idea que se ha promovido desde el Instituto Humboldt a propsito del proceso de delimitacin de los pramos,
y es que la discusin sobre minera y ambiente
no debera girar solamente en torno a cules
son los lmites de las reas de especial importancia ecolgica, sino ms bien en torno a
cules deben ser los lmites de la minera en
un pas megadiverso.
4. reas estratgicas mineras
En su Art. 4, el proyecto establece la figura de
las reas especiales estratgicas para minera.
Esta figura no exista ni en el Cdigo de Minas
ni en la Ley 1382, sino que fue creada por el
Art. 108 de la Ley 1450 de 2011. En virtud de
esta norma, el Ejecutivo en cabeza de la autoridad minera queda facultado para determinar
cules son los minerales estratgicos33 para
el pas, respecto de los cuales podr delimitar reas especiales en las cuales se otorgar
contrato de concesin especial a travs de un
proceso de seleccin objetiva. Es decir, en esas
zonas no operar el principio de primero en
el tiempo, primero en el derecho, sino que la
concesin minera se otorgar a quien ofrezca las mejores condiciones. La disposicin del
proyecto no contempla modificaciones sustantivas a la regulacin de las reas especiales
estratgicas para minera.
Ya que el proyecto pretende dejar la misma regulacin de estas reas, es pertinente traer a colacin los casos de las reas estratgicas mineras
declaradas recientemente,34 sobre todo aquella
declarada en el Choc biogeogrfico y el nororiente de la Amazonia mediante Resolucin 0045
de 2012 del Ministerio de Minas.35 La discusin
pblica sobre la inconveniencia de esta figura en
dichas zonas ha sido amplia y prolfica,36 e in33 La Resolucin 180102 del 30 de enero de 2012 del
Ministerio de Minas y Energa estableci cules seran
los minerales estratgicos para el pas: oro, platino,
cobre, minerales de fosfato, minerales de potasio,
minerales de magnesio, carbn metalrgico, uranio,
hierro y minerales de coltn.
34 La Resolucin 180241 del 24 de febrero de 2012
del Ministerio de Minas y Energa declar un rea
estratgica minera (AEM) de 2,9 millones de hectreas en los departamentos de Antioquia, Bolvar, Caldas, Cauca, Cesar, Choc, Huila, La Guajira, Nario,
Norte de Santander, Putumayo, Quindo , Risaralda,
Tolima y Valle del Cauca.
35 Sobre la inconveniencia e ilegalidad de dicha Resolucin, ver Rubiano (2012).
36 Manuel Rodrguez Becerra y Juan Pablo Ruiz publicaron varias columnas de opinin al respecto; Manuel

cluso gener protestas, campaas y pronunciamientos por parte de activistas y organizaciones

como WWF y Patrimonio Natural.37 Esta reserva
minera no fue consultada con las comunidades
indgenas, afrocolombianas y campesinas de la
regin pese a que sus territorios se veran afectados por la misma. Tampoco hubo concertacin con el Ministerio de Ambiente, y como lo
report la Silla Vaca, no estuvo precedida de
estudios que la sustentaran.38 Por ello, y como
reaccin a la Resolucin 0045, hace pocas semanas el Ministerio de Ambiente expidi la Resolucin 1518 de 2012, en virtud de la cual se
suspenden las solicitudes de sustraccin de la
reserva forestal de la Amazonia para actividades mineras
La discusin sobre minera
hasta tanto no se zonifique y
y ambiente no debera girar
reordene dicha reserva.

solamente en torno a cules

El caso de la Resolucin 0045

son los lmites de las reas
deja varias lecciones que el
de especial importancia
proyecto debera considerar.
ecolgica, sino ms bien en
Una de ellas es que la declatorno a cules deben ser los
ratoria de reas mineras estratgicas debera tomar como
lmites de la minera en un
precedente la Resolucin 1518
pas megadiverso.
de 2012 del Ministerio de Ambiente, la cual se fundament
en el principio de precaucin
ambiental: hasta tanto no se sepa que la minera en la Amazonia no causar impactos profundos, no se permitir sustraccin de reserva
forestal para esta actividad. Esta debera ser la
lgica de todas estas reas. En ese sentido, el
proyecto debera incorporar un artculo que
ordene la suspensin de declaratorias de reas
estratgicas mineras en el pas hasta tanto la
institucionalidad ambiental no lleve a cabo los
procesos de ordenamiento ambiental del territorio mencionados anteriormente. Por otro
lado, en aras de la garanta de la seguridad jurdica y del respeto de los principios de prevencin y precaucin ambiental, el proyecto debera establecer que se requiera concepto previo
del Ministerio de Ambiente y de la Direccin de
Consulta Previa del Ministerio del Interior para
la declaratoria de este tipo de reas.
Rodrguez y Rodrigo Hurtado participaron en un debate en Hora 20 de Caracol sobre el tema criticando la medida.
37 Estas dos organizaciones enviaron una carta al Presidente de la Repblica. La organizacin Avaaz tambin emprendi una campaa por internet contra la
Resolucin 0045.
38 La Silla Vaca (2010, 5 de agosto). La reserva minera
de la Amazonia que el Ministro de Ambiente aprob
sin estudiar.

La regulacin ambiental y social

de la minera en Colombia:
comentarios al Proyecto de Ley
de reforma al Cdigo de Minas

11

Aspectos sociales
1. La minera informal
El proyecto contempla varias medidas para
la formalizacin de la minera sin ttulo. Entre ellas, est la creacin de la figura de las
reas Especiales de Formalizacin Minera (Art.
4 PL), la creacin de un Fondo de Formalizacin Minera y de Apoyo a la Pequea Minera
(Art. 6 PL) y la concesin de beneficios tales
como exencin temporal de pago de canon
superficiario y luego pago con
aumentos progresivos, acceso a
El caso de la Resolucin
beneficios de formalizacin labo0045 deja varias lecciones
ral establecidos en las Leyes 905
que el Proyecto debera
de 2004 y 1429 de 2010, entre
considerar. Una de ellas es
otros (Art. 5 PL). Esta regulacin
que la declaratoria de reas
en s misma merecera un anlisis
mineras estratgicas debera
detallado y autnomo pues alutomar como precedente la
de a un tema complejo que remite a preguntas duras como la disResolucin 1518 de 2012
tincin entre minera informal y
del Ministerio de Ambiente,
minera con vnculos con grupos
la cual se fundament en
armados al margen de la ley. No
el principio de precaucin
obstante, hay cuatro comentaambiental () Esta debera
rios que vale la pena mencionar.

ser la lgica de todas

estas reas.

Por un lado, el Pargrafo 1 del

artculo 5 seala que ser el Ministerio de Minas el que establecer las caractersticas de las comunidades que
podrn acceder a las medidas de formalizacin
minera, para lo cual tendr en cuenta su situacin social y la pertenencia de sus integrantes a la respectiva comunidad y lo relativo a
la acreditacin de las calidades exigibles a sus
integrantes. Resulta problemtico que la autoridad minera tambin quede facultada para
determinar con exclusividad quin puede o no
acceder a la formalizacin; esto se puede prestar para abusos y arbitrariedades. Esta debera
ser una decisin en la que haya participacin
del Ministerio del Interior y sus respectivas direcciones y grupos cuando se trate de comunidades tnicas, de las autoridades ambientales
y del Instituto Colombiano de Antropologa e
Historia -ICANH, como mnimo.

Polticas pblicas

12

Por otro lado, el mismo Art. 5 establece que

los contratos especiales de concesin minera
que se deriven de la figura de las reas Especiales de Formalizacin Minera del Art. 4 slo
podrn cederse hasta en un 25% a partir el
ao 5 del contrato y hasta un 75% desde el
ao 10. La posibilidad de ceder ttulos mineros
obtenidos a travs de procesos de formalizacin es riesgosa: abre la puerta a que empre-

sas mineras coopten a los pequeos mineros

formalizados y se apoderen de sus proyectos y
zonas tradicionales de explotacin. No es gratuito que la posibilidad de cesin de contratos
mineros sea uno de los 5 puntos de un marco
legal minero exitoso de acuerdo con el Banco
Mundial. La cesin de ttulos mineros obtenidos mediante formalizacin es una medida que
merece mayor discusin. Adicionalmente, hay
que considerar ceder estos ttulos podra suponer un decaimiento del acto administrativo
que otorga el Contrato Especial de Concesin,
ya que el fundamento de este contrato fue la
formalizacin de mineros sin ttulo y cederlo a
una empresa desvirta su fundamento.
En tercer lugar, es importante que el proyecto
contemple la importancia de coordinar la declaratoria de reas Especiales de Formalizacin
Minera con las reas estratgicas mineras del
Art. 108 de la Ley 1450 de 2011 y del Art. 4
del proyecto. Si como dice el Gobierno, la minera es prosperidad para todos, se debe asegurar que los pequeos mineros puedan participar de sus beneficios. En el proyecto se debe
establecer que una solicitud de formalizacin
minera que se haga antes de una declaratoria
de rea estratgica minera, debe ser respetada.
Casos como el de la Asociacin de Mineros del
Vaups -Asomiva, bajo lo cual estn agrupados
los pequeos mineros del municipio de Taraira, no deben repetirse: esta asociacin vena
reclamando desde el ao 1993 la legalizacin
de sus actividades de pequea minera, pero
sta fue negada pues de manera posterior, el
Estado decidi declarar la zona solicitada como
de inters estratgico en 2003 y luego en 2012
(Defensora del Pueblo 2010: 518).
Finalmente, vale la pena debatir la conveniencia de emprender un nuevo proceso de legalizacin minera. Si el proyecto se aprueba, este
sera el cuarto proceso de formalizacin en
veinte aos. Cada uno de estos procesos ha fijado plazos y condiciones de legalizacin cada
vez ms favorables. Si los mineros ilegales no
han accedido a estos procesos, vale la pena
preguntarse si no es ms conveniente perseguirlos sancionatoria y penalmente.
2. Minera en territorios tnicos
La minera en territorios tnicos es un tema muy
delicado. Como lo han reportado los Autos 004
y 005 de la Corte Constitucional, el Foro Permanente sobre Cuestiones Indgenas y el Relator Especial sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas de Naciones Unidas, la presin minera sobre

estos territorios es creciente y es un factor que

genera desplazamientos, desintegracin social
y violacin a derechos humanos. En Colombia,
cualquier territorio tnico puede ser objeto de
titulacin minera. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional y el derecho internacional de
los derechos humanos han consagrado y consolidado el derecho a la consulta previa de las comunidades tnicas cuando se pretenda explorar
o explotar recursos en sus territorios, as como
la exigencia de obtener el consentimiento previo, libre e informado de dichas comunidades
cuando el proyecto extractivo ponga en riesgo
la existencia fsica y cultural de la comunidad.39
Sin embargo, como lo han denunciado la ONIC
y otras organizaciones, y como lo ha constatado
la misma Corte Constitucional,40 la presin de la
minera sobre estos territorios sigue ignorando
estos estndares.41
La legislacin minera ha contemplado una figura un tanto problemtica para la realizacin
de minera en territorios tnicos. El Cdigo de
Minas en sus Arts. 121 establece la figura de las
Zonas Mineras Indgenas y Afrocolombianas,
en virtud de las cuales las comunidades tnicas
pueden constituir parte de su territorio bajo esa
figura, obteniendo as un derecho de preferencia de 10 aos para explotar los minerales que
all se encuentren; en caso de no ejercer ese
derecho, el territorio podr ser titulado para minera. La Corte Constitucional ha dicho que las
normas del Cdigo de Minas que regulan estas
figuras deben interpretarse de acuerdo a los estndares constitucionales e internacionales sobre consulta previa; es decir, ninguna de estas
zonas podr declararse sin ser consultada.42
Pero lo anterior no es una garanta suficiente.
Por ejemplo, muchas comunidades indgenas
del pas estn comenzando a dividirse internamente, pues algunos de sus miembros estn
viendo en la minera una alternativa de subsistencia.43 Teniendo en cuenta que la minera es
un factor que rompe el tejido social comunita39 Ver Convenio 169 de la OIT; Declaracin Universal
de Naciones Unidas de los Derechos de los Pueblos
Indgenas; Corte Constitucional, sentencias T-769 de
2009, T-1045 de 2010, T-129 de 2011.
40 Corte Constitucional, sentencia T-129 de 2011.
41 Se sigue ignorando, por ejemplo, que la consulta previa es obligatoria en la fase de exploracin minera, y
no en la fase de explotacin como lo han atendido
las agencias del gobierno. Ver Corte Constitucional,
sentencia C-395 de 2012.
42 Corte Constitucional, sentencia C-418 de 2002.
43 Recientemente estuve en Amazonas y Vaups realizando trabajo de campo y constat que este es un

rio y que amenaza la conservacin de la cultura

local, una disposicin consecuente con los estndares constitucionales e internacionales de
proteccin a los pueblos indgenas sera prohibir la declaratoria de zonas mineras tnicas en
territorios de pueblos indgenas que estn en
riesgo de extincin fsica y cultural de acuerdo
con el Auto 004 de 2009 de la Corte Constitucional y, en general, en los territorios de los
sujetos tnicos colectivos que se constituyan
como vctimas del conflicto armado en los trminos de los Decretos ley de reparaciones para
grupos tnicos vctimas del conflicto.44
3. Acceso a la informacin
Ninguna propuesta de refor(...) una disposicin
ma a la legislacin minera
consecuente con los
tiene sentido si no existe un
estndares constitucionales
buen sistema de informacin.
e internacionales de
El acceso a la informacin
proteccin a los pueblos
no es slo un derecho consindgenas sera prohibir
titucional de los ciudadanos,
la declaratoria de zonas
sino que debe ser un principio
45
mineras tnicas en
gua de la funcin pblica y
es adems una meta del Plan
territorios de pueblos
de Desarrollo del actual Goindgenas que estn en
bierno.46 A finales de 2011 el
riesgo de extincin fsica y
entonces Ministro de Minas,
cultural () y, en general,
Carlos Rodado, hizo una preen los territorios de los
sentacin en la que mostraba
sujetos tnicos colectivos
algunos problemas estructuraque se constituyan como
les del sector minero. Uno de
vctimas del conflicto
los ms preocupantes era la
armado
informacin deficiente que tiene la propia institucionalidad
minera. El Catastro Minero
deca Rodado es un sistema ineficaz y poco
veraz que no cuenta con informacin sobre la
geologa existente, la infraestructura y las reas
restringidas. Estas fallas llevan a que el sistema
no rechace automticamente las solicitudes de
ttulos sobre reas excluidas y reas ya tituladas,
y que no haya ningn control sobre los proponentes, pues no se verifica la informacin de
los mismos ni se tiene en cuenta su capacidad
operativa. Esto dificulta tambin la fiscalizacin
y seguimiento de los ttulos.47

44

45
46
47

fenmeno cada vez ms extendido entre muchas comunidades indgenas.

Decretos ley 4633, 4634 y 4635 de 2011 expedidos
en virtud del Art. 205 de la Ley de Vctimas (Ley 1444
de 2011).
Constitucin Poltica, artculos 20 y 40. Corte Constitucional, sentencias T-609 de 1992 y T-047 de 1993.
Ley 1450 de 2011, artculo 227.
Ver los informes de Colombia Punto Medio.

La regulacin ambiental y social

de la minera en Colombia:
comentarios al Proyecto de Ley
de reforma al Cdigo de Minas

13

Como lo ha denunciado Guillermo Rudas en

su blog en La Silla Vaca, esta falta de informacin, no permite establecer el estado actual
de cada ttulo, lo que se ha pagado y lo que
se debe pagar o est en mora. De igual forma, estos vacos no permiten establecer qu
se debe hacer en los casos en los que no se
paga el correspondiente canon superficiario ni
brindan suficientes elementos para adelantar
los procesos disciplinarios y penales correspondientes contra
Una gran limitacin que
los funcionarios estn incurrienenfrenta la propuesta es el
do en irregularidades, pues no
desbalance y la asimetra
existe un procedimiento claro ni
que hay entre la intencin
una prctica por parte de las auminera del Gobierno y
toridades que hagan un efectivo
seguimiento de los ttulos y licenel estado de avance del
cias existentes. En ese sentido, es
ordenamiento ambiental del
indispensable que el proyecto
territorio nacional. Si ese
incorpore algn fondo o mecaproblema estructural no se
nismo que apunte a modernizar
atiende, el Proyecto no ser
sustantivamente los sistemas de
til para que no se sigan
informacin de la institucionaliperpetuando los perversos
dad minera. De lo contrario, el
impactos de una minera sin
resto del proyecto tendr un alto
controles.
riesgo de quedarse como letra
muerta.

3. Conclusiones y sntesis
de propuestas

Adems de la moratoria minera y el subsecuente ordenamiento ambiental territorial, se

sugiere adoptar las siguientes medidas para
establecer los controles mnimos que debera
tener la minera en Colombia:
Reformar Decreto 2380 de 2010 para restablecer la necesidad de solicitar licencia ambiental para la fase de exploracin minera
Mantener la obligacin de solicitar sustraccin de reserva forestal antes de la fase de
exploracin.
Prohibir y eliminar uso del mercurio de forma inmediata y absoluta. Tambin se deberan prohibir sustancias como cianuro,
arsnico, plomo y cadmio.
Crear un Fondo de Apoyo y Promocin a
la Investigacin de Mtodos Mineros sin
Sustancias Peligrosas.
A las zonas de exclusin absoluta de la
minera, agregar: parques naturales municipales, reservas naturales de la sociedad
civil, distritos de conservacin de suelos,
distritos de manejo integrado y Reservas
de Bisfera.

En trminos generales, el proyecto es dbil

pues no fortalece la regulacin de los aspectos
ambientales y sociales de la minera. Es necesario abrir espacios de participacin y debate
para discutir la conveniencia de las medidas
que propone el proyecto. Una gran limitacin
que enfrenta la propuesta es el desbalance
y la asimetra que hay entre la intencin minera del Gobierno y el estado de avance del
ordenamiento ambiental del territorio nacional. Si ese problema estructural no se atiende,
el proyecto no ser til para que no se sigan
perpetuando los perversos impactos de una
minera sin controles. En ese sentido, sea este
el espacio para reiterar una de las propuestas
contenidas en este documento y que, como
se mencionaba antes, ha sido impulsada por
Manuel Rodrguez, lvaro Pardo, Guillermo
Rudas, Julio Fierro y otros48: declarar una moratoria minera de todo el territorio colombia-

Establecer una restriccin o exclusin condicionada de la minera en las zonas amortiguadoras de las reas del sistema de parques nacionales.

48 Carta de lvaro Pardo, Guillermo Rudas, Julio Fierro,

Mauricio Cabrera, Gustavo Wilches, Mara Victoria
Duque, Amilkar Acosta y Jorge Espitia al Ministro de
Minas y Energa. Bogot, 24 de Septiembre de 2012.

Establecer mayores restricciones la posibilidad de cesin de ttulos mineros obtenidos mediante legalizacin.

Polticas pblicas

14

no, mientras se avanza sustantivamente en el

ordenamiento ambiental del territorio. La planificacin y ordenamiento del territorio seran
el mejor encarrilador posible para una locomotora que est desbordada.

Establecer que si la autoridad minera no

expide concepto previo para declaratoria
de reas excluibles en los 6 meses establecidos, la declaratoria seguir su curso y
el rea podr declararse sin necesidad de
contar con el concepto.
Terminar o renegociar contratos de concesin minera en pramos y otras zonas de
especial importancia ecolgica.
Permitir mayor participacin ciudadana e
institucional en la declaratoria de reas estratgicas mineras, incluyendo concepto
previo de la autoridad ambiental.
Permitir que decisin sobre qu comunidades pueden acceder a formalizacin minera sea interinstitucional y no slo de la
autoridad minera.

 Prohibir la declaratoria de zonas mineras

tnicas en territorios de pueblos indgenas
que estn en riesgo de extincin fsica y
cultural de acuerdo con el Auto 004 de
2009 de la Corte Constitucional y, en general, en los territorios de los sujetos tnicos colectivos que se constituyan como
vctimas del conflicto armado.
Crear de fondo o mecanismo para modernizar sistemas de informacin de la institucionalidad minera.
De no adoptar la propuesta de la moratoria
ni ninguna de las mencionadas anteriormente,
el escenario futuro de la minera muy seguramente consistir en una locomotora cada vez
ms desbordada que seguir dejando impactos graves e irreversibles sobre la biodiversidad
del pas.

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el mundo: impresiones de dos visitas de
campo. Medelln: Onudi.

La regulacin ambiental y social

de la minera en Colombia:
comentarios al Proyecto de Ley
de reforma al Cdigo de Minas

15

Bogot D. C., Colombia.

Abril de 2012

SEMINARIO

ADAPTACIN AL CAMBIO CLIMTICO

Y LAS LOCOMOTORAS DE DESARROLLO
IDEAS BSICAS PARA EL DEBATE

1. LAS POLTICAS DE PROSPERIDAD ECONMICA

Y LA ADAPTACIN AL CAMBIO CLIMTICO

CHOQUE DE LOCOMOTORAS?

Sntesis

MANUEL RODRGUEZ BECERRA, JASON GARCA*

l Plan Nacional de Desarrollo 20102014, plantea como visin alcanzar

una prosperidad para todos que
se lograra mediante cinco estrategias
denominadas locomotoras del desarrollo: la
minera, la agricultura, la vivienda, la infraestructura y la innovacin tecnolgica. Al mismo
tiempo, el Plan reconoce que una barrera
que se puso al frente del pas y que oblig a
modificar la visin de Gobierno y a adaptar,
reformular y reforzar componentes esenciales
del Plan Nacional de Desarrollo, es la fuerte
ola invernal que azot a gran parte del territorio desde la segunda mitad de 2010, y que
ha dejado consecuencias devastadoras sobre
la poblacin y las actividades econmicas.
Adems formula una ambiciosa poltica para
que las consecuencias del cambio climtico, y

el riesgo de desastres, en los prximos aos

y para las prximas generaciones se puedan
prevenir, mitigar, o al menos reducir1.
Este documento se propone mostrar cmo
la alta vulnerabilidad natural del territorio
continental de Colombia al clima cambiante
como consecuencia de su localizacin en la
zona intertropical, reforzada por su geologa
y topografa caracterizada, entre otras, por
su sistema de cordilleras andinas de formacin relativamente nueva se ha incrementado en forma sustantiva como consecuencia
de la actividad humana. En sntesis, se plan1

DNP. 2011. Hacia la prosperidad democrtica: Visin 2010-2014, Cap. I, DNP 2011. Plan Nacional de
Desarrollo, 2010-2014 , Prosperidad para Todos,
pg. 20.

polticas pblicas 37

Bogot D. C., Colombia.

Abril de 2012

UN BARRIL, UN RBOL
SIEMBRA DE CULTIVOS FORESTALES Y SISTEMAS AGROFORESTALES COMO
UNA FORMA DE PROYECTAR ECONMICA Y AMBIENTALMENTE
LA EXPLOTACIN PETROLERA*

ARTURO GARCA, GUILLERMO LLINS Y SCAR BARRIGA

1. INTRODUCCIN
La produccin petrolera en el pas ha aumentado en los ltimos aos como consecuencia
de nuevos hallazgos y especialmente del desarrollo de los descubrimientos existentes. Lo
anterior ha dado lugar a que hoy en da la
produccin nacional alcance los 950 mil barriles diarios1 y se espera que oscile entre milln
doscientos y milln y medio de barriles al da
para el ao 20152. Esto permite que el pas
se mantenga como exportador neto de petrleo, posicin que en el pasado reciente se vi
amenazada por la dificultad para aumentar, o
al menos mantener constante, el nivel de reservas debido a que los hallazgos han tendido

1
2

Este documento se concentra en la explotacin petrolera, pero el argumento que presenta es vlido
para la explotacin de otros productos no renovables
como el carbn.
Portafolio, abril 4 de 2012, p. 11.
ANH y Asociacin Colombiana de Petrleo (2010).
Ambiente para la Inversin Petrolera en Colombia
2010.

a ser espordicos o de poca magnitud3 ya que

adicionalmente la extraccin de esas reservas
se hace a un ritmo alto para los estndares
internacionales4.
El volumen actual de reservas de Colombia no permite desarrollar una industria de
magnitud alrededor del petrleo, por lo que
el pas est obligado a exportar este recurso
natural no renovable con pocas transformaciones que generen valor agregado. Tampoco permite mayores encadenamientos, dado
que la garanta de mantener volmenes importantes de produccin solo se da a corto
plazo y es incierta hacia el mediano y largo
plazo5 (ver grfica 1).

Juan Carlos Echeverry et al (2009). Oil in Colombia:

History, Regulation and Macroeconomic Impact.
Documentos CEDE
Alicia Puyana y Joyce Dargay (1996). Competitividad
del Petrleo Colombiano: una revisin de factores
externos..
ANDI, ANH y CRU Strategies (octubre de 2009). La
Cadena de Hidrocarburos, Una Oportunidad para la
Industria Colombiana.

El Foro Nacional Ambiental es una alianza entre Ecofondo, la Fundacin Alejandro ngel
Escobar, la Friedrich Ebert Stiftung en Colombia -Fescol, la Fundacin Natura, Tropenbos
Internacional Colombia, la WWF Colombia, la Facultad de Administracin de la Universidad
de los Andes y la Universidad del Rosario, que inici sus actividades en 1997, como una
instancia de carcter permanente. El Foro es un espacio para la reflexin que busca la
integracin de la dimensin ambiental a las polticas de desarrollo en Colombia.
Consejo directivo: Ximena Barrera, Martha Crdenas, Elsa Matilde Escobar, Laura Jaramillo,
Gloria Amparo Rodrguez, Carlos Rodrguez y Manuel Rodrguez Becerra (presidente).
Las ideas expresadas en este documento no comprometen a las instituciones que hacen
parte de este proyecto.
Sebastin Rubiano Galvis es investigador delCentro de Investigaciones Sociojurdicas (CIJUS)
y profesor de Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes
(correo: srubianog@gmail.com).

www.foronacionalambiental.org.co
Polticas pblicas

16

Universidad de Los Andes Universidad del Rosario Fundacin Alejandro ngel Escobar World Wildlife Fund - WWF Fundanatura Tropembos Internacional Ecofondo Fescol