Beruflich Dokumente
Kultur Dokumente
Exceto os que so por tempo determinado, e isso deve ser explcito. Quando este contrato
(determinado) expira ( uma morte natural). Se uma das partes romper este contrato antes do
tempo> (art.479).
Bibliografia:
Vlia Bomfim
Maurcio Godinho Delgado, descreve que as verses clssicas do direito trabalhista sempre atuaram em
sentido contrrio ao trmino do contrato de emprego, pois esse fato tem reflexos na sociedade: o desemprego, e
outros reflexos sociais decorrentes do mesmo, e por isso, tradicionalmente, no Direito do Trabalho sempre vigorou
o princpio da continuidade da relao de emprego, preservando o vnculo empregatcio.
II. PRINCPIOS APLICVEIS EXTINO CONTRATUAL
Existem vrios princpios dentro do Direito do Trabalho, mas alguns so aplicveis em especial no momento
da extino contratual, so eles: Princpio da Continuidade da Relao de Emprego, Princpio das Presunes
Favorveis ao Trabalhador e Princpio da Norma mais Favorvel.
O . Princpio da Continuidade da Relao de Emprego est diretamente relacionado permanncia
do vinculo empregatcio, fazendo com que via de regra haja presuno da continuidade do contrato de trabalho, em
detrimento at mesmo de clusulas expressas. Esse princpio, outrora foi materializado com a estabilidade decenal.
pelo empregador.
J Princpio das Presunes Favorveis ao Trabalhador tambm se aplica no contexto da dissoluo do
contrato de trabalho, j que, por exemplo, pode fazer presumir indeterminada no tempo a durao da relao de
emprego, caso no comprovado tratar-se de contrato por tempo determinado/temporrio. Torna-se mais favorvel
pois sabido que no trmino contratual, as verbas rescisrias dos contratos indeterminados so muito mais
vantajosas do que as dos contratos por tempo determinado.
Esse princpio tambm pode fazer como presumida a continuidade da relao de emprego quando no
comprovado, ou mesmo incontroverso, o rompimento do contrato.
Sendo assim, observa-se que tal princpio, via de regra lana o nus das provas ao empregador.
Por ltimo, tratemos do Princpio da Norma mais Favorvel, que um dos que mais buscam atender ao
objetivo central do Direito do Trabalho, visando a proteo e benefcio do trabalhador, alm do equilbrio das
relaes entre empregador e empregado. Assim, quando o juiz esteja diante de diferentes possibilidades
interpretativas, ou de regras jurdicas diferentes, optar por aquela que trar mais benefcios ao empregado.
III. RESTRICES EXTINO CONTRATUAL
Como j visto, o princpio da continuidade da relao de trabalho, visa incentivar a preservao do contrato
empregatcio, j que, por vezes, a ruptura contratual trabalhista traz conseqncias de amplitude socioeconmicas
no somente aos envolvidos na relao, mas aos demais da sociedade.
Assim, como desdobramento do princpio da continuidade da relao de trabalho, temos as restries
extino contratual, que se materializam nas legislaes que regulam e restrigem os contratos por tempo
determinado, as garantias de emprego, as protees jurdicas nos casos de interrupo e suspenso contratuais.
V.TIPOS DE EXTINO CONTRATUAL
O contrato de trabalho pode terminar por diversos fatores, sendo que cada um deles produzem
determinados efeitos jurdicos: obrigaes rescisrias distintas.
A doutrina classifica os tipos de extino contratual, conforme ser tratado adiante:
Modo normal e anormal.
1. Classificao Civilista: modos normal e anormal de extino
O chamado modo normal de extincao do contrato trabalhista se configura pela execuo plena do pacto
contratual, atraves do alcance de seu termo final. Seria tida como normal essa modalidade de extino a luz do
critrio civilista importado porque ela denotaria o esgotamento pleno dos efeitos contratuais, cessando a vigncia
do pacto empregatcio essencialmente porque todos os seus efeitos preestabelecidos ja teriam sido cumpridos.
E o que se passaria com a extincao dos contratos a prazo em seu termo final prefixado.
rescisao (art, 487, 19, in fine, da CLT; art. 7-, XXI, da CF/88); os 40% suplementares
sobre o FGTS (art. 18, caput e 1B, Lei n. 8.036/90); a indenizacao
adicional da Lei n. 7.238/84, se for o caso (Sumulas 182, 242, 306 e 314,
do TST); a indenizacao adicional devida em rupturas contratuais verificadas no
periodo de vigencia da antiga URV (de fevereiro a junho de 1994, hoje ja desaparecida,
e claro), que fora instituida pela Medida Provisoria n. 434/94 (art. 29),
com reedicoes posteriores e conversao na Lei n. 8.880/94 (art. 31).
A proporcionalidade do aviso-previo, parcela tipica dos contratos por
tempo indeterminado, merece observacao destacada. A parcela e devida
somente desde o advento da Lei n. 12.506 (publicada em 13 de outubro de
2011). O aviso padrao, como se sabe, e concedido ... na proporcao de 30
(trinta) dias aos empregados que contem ate 1 (um) ano de servico na mesma
empresa" (art. 1a da Lei n. 12.506). Ja a proporcionalidade da parcela
corresponde a um acrescimo de ... 3 (tres) dias por ano de servico prestado
na mesma empresa, ate o maximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um
total de ate 90 (noventa) diaS. Abrange todo e qualquer empregado, seja
urbano, rural ou domestico.
Conforme ja esclarecido, todas essas parcelas rescisorias especificas
dos contratos de duracao indeterminada somam-se a ampla maioria das
parcelas devidas em rescisoes de contratos a termo (ferias proporcionais,
com 1/3; 13a salario proporcional; liberacao de depositos de FGTS), acrescidas,
ainda, dos efeitos da projecao do aviso-previo (30 dias, no minimo, segundo
a Constituicao).
Reitere-se esclarecimento ja feito quanto ao acrescimo rescisorio do Fundo
de Garantia do Tempo de Servico: a Lei Complementar n. 110, de 29.6.2001,
criou uma contribuicao social de 10% sobre o total do FGTS, devida pelos
empregadores em caso de despedida de empregado sem justa causa
(art. 1a). Trata-se de contribuicao social, vigorante por 60 meses, cujo credor
nao e, obviamente, o obreiro, mas o Estado (Uniao), por meio da Caixa
Economica Federal. Do ponto de vista economico, o empregador acaba por
pagar, de fato, 50% sobre o Fundo de Garantia; do ponto de vista juridico,
contudo, as verbas nao se confundem: 40% sao parcela trabalhista, dirigida
C urso de D ireito do T rabalho 1149
para o empregado, depositando-se em sua conta vinculada (art. 18, 12 |_ej
n. 8.036/90); os 10% adicionais sao contribuicao social, que se dirige ao
fundo social denominado FGTS (ou ao Estado, isto e, Uniao), via CEF (art 3a
caput e 1a, LC n. 110/2001P. '
A luz do que tambem ja foi exposto neste Curso, as repercussoes rescisorias
do contrato de duracao indeterminada podem alterar-se em decorrencia
do tipo de causa ensejadora da ruptura contratual. Cada uma das causas de
ruptura do vinculo empregaticio implica correspondente modalidade de extincao
contratual, comportando efeitos rescisorios distintos. Tais efeitos estendem-se
desde o leque mais largo de parcelas rescisorias devidas ao empregado
(parcelas decorrentes da dispensa injusta, por exemplo) ate o leque mais exiguo
possivel, em que 0 empregador apenas tem obrigacao de quitar as parcelas
contratuais ja vencidas, comunicar a ruptura do contrato e conferir a baixa na
CPTS obreira (caso de dispensa por justa causa operaria).
A) Modalidades Extintivas e Parcelas Rescisorias Retomando-se
o explicitado no Capitulo XVI, item IV, alinea C do presente Curso de Direito
do Trabalho, seguem abaixo as modalidades mais comuns de extincao contratual
em contratos de duracao indeterminada, com suas correspondentes
repercussoes rescisorias. E claro que verbas contratuais cujo fato aquisitivo
ja tenha se consumado (por exemplo, saldo salarial, ferias vencidas ou simples,
ambas com 1/3) tambem deverao ser pagas, independentemente do
tipo de ruptura contratual.
a) Dispensa arbitraria (ou despedida sem justa causa ou, ainda, dispensa
desmotivada) Tal modalidade de ruptura incorpora o maior numero de verbas
rescisorias trabalhistas (ao lado da ruptura contratual por justa causa empresarial,
a rescisao indireta). Importa, assim, 0 pagamento de: aviso-previo (inclusive
a proporcionalidade da Lei n. 12.506/2011, se for o caso); 13a salario
proporcional; ferias proporcionais, com 1/3; liberacao do FGTS, periodo contratual,
com acrescimo de 40% (ressalvados os 10% de contribuicao social que
0 empregador tambem tinha de recolher, ate janeiro de 2007, pela Lei Complementar
de modo significativo, futuros pleitos obreiros que sejam antiteticos a sua anterior
voluntaria adesao ao fim do contrato: ilustrativamente, e o que se passaria
com pretensoes dirigidas a reintegracao ou nulidade da dispensa (a nao
ser que se comprove verdadeira coacao, e claro).*35)
(34) O carater indenizatorio dessa verba especial, que afasta a incidencia sobre ela do
imposto de renda, esta pacificado (OJ 207, SDI-l/TST). Nesta mesma direcao, a Instrucao
Normativa SRF n. 165/98, de 6.1.1999, da propria Secretaria da Receita Federal.
(35) Sobre a circunstancia de os PDVs, PDls e similares nao quitarem verbas sem efetiva
relacao com a ruptura do contrato, consultar a OJ 270 da SDI-I do TST, que esclarece:
PROGRAMA DE INCENTIVO A DEMISSAO VOLUNTARIA. TRANSACAO EXTRAJUDICIAL.
PARCELAS ORIUNDAS DO EXTINTO CONTRATO DE TRABALHO. EFEITOS (inserida em
27.9.2002). A transacao extrajudicial que importa rescisao do contrato de trabalho ante a
adesao do empregado a plano de demissao voluntaria implica quitacao exclusivamente
das parcelas e valores constantes do recibo.
C urso de D ireito do T rabalho 1 1 5 3
d) Dispensa por justa causa operaria Esta modalidade suprime ao
trabalhador o direito ao recebimento de qualquer das parcelas rescisorias
acima mencionadas. Cabe, exclusivamente, o procedimento rescisorio de
"baixa na CTPS (sem qualquer anotacao desabonadora, e claro: art. 29,
4a, CLT) e entrega do Termo de Rescisao do Contrato de Trabalho, com
referencia ao tipo de dispensa.
Se houver verbas vencidas, que nao se afetam pelo modo de rescisao
do pacto (ferias simples, saldo salarial, etc.), deverao ser pagas na mesma
oportunidade.
e) Ruptura por infracao empresarial (rescisao indireta) Tal modalidade
confere o direito as verbas rescisorias amplas da chamada dispensa injusta.
Em sintese, sao pertinentes: aviso-previo, com sua projecao contratual
(inclusive quanto a proporcionalidade, se for o caso); 13s salario proporcional;
ferias proporcionais, com 1/3; liberacao do FGTS, periodo contratual, com acrescimo
de 40%; indenizacao adicional prevista pela Lei n. 7.238/84, se for o caso;
outras indenizacoes rescisorias eventualmente existentes no caso concreto (indenizacao
por garantias de emprego frustradas, etc.).
Os documentos rescisorios da dispensa sem justa causa tambem aqui
comparecem: baixa na Carteira de Trabalho, emissao do Termo de Rescisao
Contratual, com o codigo de saque do FGTS, alem do deposito dos 40%
adicionais do Fundo (cujo calculo pode ser feito, alternativamente, em liquidacao).
O empregador tera de emitir tambem as guias CD/SD (comunicacao
de dispensa e seguro-desemprego), respondendo pela frustracao obreira
quanto ao recebimento dos valores dessa verba de seguridade social, se for
o caso (art. 159, CCB/1916; art. 186, CCB/2002; art. 8a, CLT; ex-OJ 211, SDII/
TST; Sumula 389, TST).
f) Ruptura por culpa reciproca Este tipo de termino contratual, bastante
raro, supoe decisao judicial a respeito, no quadro de um processo trabalhista.
A concorrencia de culpa das partes nos fatos envolventes a extincao
do contrato nao pode ser desprezada pelo Direito, conduzindo a uma resposta
normativa equanime e equilibrada, com justa distribuicao de vantagens e
desvantagens rescisorias.
A ordem juridica indicou esse caminho de equanimidade e equilibrio:
tratando da antiga indenizacao por tempo de servico, a CLT estabeleceu que
seria ela devida pela metade, em casos de terminacao contratual por culpa
reciproca (art. 484). Na mesma direcao dispos a Lei do FGTS: reconhecida
em Juizo a culpa reciproca quanto ao termino contratual, o acrescimo recisorio
sobre o Fundo de Garantia, de 40%, sera devido apenas pela metade (art. 18,
2a, Lei n. 8.036/90). Nesta esteira ja fixada, coerentemente, pela ordem
juridica, deve-se reduzir pela metade as demais verbas rescisorias, em caso
de culpa reciproca: aviso-previo indenizado, 13a salario proporcional e ferias
proporcionais e seu terco.
1 1 5 4 M auricio G odinho D elgado
Registre-se que havia antiga sumula perfilando-se por solucao distinta
desta examinada, atribuindo exclusivamente a uma das partes todos os onus
da ruptura do pacto empregaticio. De fato, especificava o Enunciado 14, do TST,
que, reconhecida a culpa reciproca na rescisao do contrato de trabalho (art. 484,
da CLT), o empregado nao fara jus ao aviso-previo, as ferias proporcionais e a
(art. 483, 2-, CLT). Sendo a dissolucao contratual do interesse do obreiro, ela
far-se-a sem os onus do pedido de demissao, embora tambem sem as vantagens
rescisorias da dispensa injusta ou rescisao indireta. Ou seja, o trabalhador
saca o FGTS, mas sem os 40% (art. 20, II, in fine, Lei n. 8.036/90), recebendo 13B
proporcional e ferias proporcionais com seu terco. Contudo, nao tem de conceder
aviso-previo (sendo contrato de duracao indeterminada), nem pagar a indenizacao
do art. 480, da CLT (sendo contrato a termo). Trata-se de faculdade que
retira os encargos do pedido de demissao, mas sem convolar a iniciativa obreira
em ruptura por responsabilidade do empregador (cujo empreendimento continuou);
o exercicio da prerrogativa extintiva nao estende, portanto, as vantagens
rescisorias do aviso-previo e dos 40% sobre FGTS, ou das demais indenizacoes
de rescisao do contrato (art. 479, CLT, por exempio)(38).
B) Outros Pagamentos Rescisorios A terminacao do contrato antecipa
o vencimento de suas demais parcelas, caso existentes, respeitado
seu respectivo periodo de aquisicao, seja ele fracionado ou nao pela data do
termino contratual. Assim, se houver ferias simples ainda nao gozadas, deverao
ser pagas no acerto rescisorio. Igualmente, o saldo de salario que
existir deve ser pago no mesmo momento.
Por muito maior razao, as parcelas anteriormente vencidas, ja estando
em mora, deverao ser pagas no instante rescisorio. E o caso das ferias
vencidas, que sao devidas em dobro, na qualidade de parcela indenizatoria.
Todas estas verbas nao sao, do ponto de vista tecnico, estritamente rescisorias:
e que elas nao dependem do tipo de ruptura contratual para que sejam
devidas, uma vez que consistem em direito adquirido pelo obreiro ao longo
do desenvolvimento do contrato. Entretanto, a medida que tambem se
vencem, por antecipacao, no instante do termino do contrato (como as ferias
simples e o saldo de salarios), ou ja se encontram em mora, devendo ser
adimplidas na rescisao (caso das ferias vencidas), podem ser englobadas no
grupo das verbas rescisorias, em sentido amplo.
30. ed. Sao Paulo: LTr, 1997. p. 363. Na mesma direcao (tambem aviso-previo e 40% do
FGTS), MARTINS, Sergio Pinto. Comentarios a CLT, 3. ed. Sao Paulo: Atlas, 2000. p. 504.
(38) Nesta mesma direcao RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentarios a Consolidacao das Leis
do Trabalho edicao universitaria, V. I, 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 571-572 e
577. Russomano cita, tambem na mesma linha, obra de Nelio Reis (in ob. cit., p. 572). E o que
tambem expoe Valentin Carrion, ob. cit., p. 394: Se a atividade continuar com os sucessores,
o empregado tera a faculdade de, sem onus para ele (nem para a empresa), rescindir o
contrato (CLT, art. 483, 29).
1 1 5 8 M auricio G odinho D elgado
A ordem juridica fixa duas penalidades relativas ao pagamento rescisorio,
cujo montante favorece o credor-empregado: a primeira, regulada pelo art. 477,
6S e 8Q, da CLT; a segunda, regulada pelo art. 467 da CLT.
As duas penas, na verdade, objetivam instigar o rapido pagamento das
verbas rescisorias pelo empregador. A medida que a massa falida nao pode,
regra geral, responder positivamente a esta intigacao a celeridade, em face
de seu rito formal e complexo de pagamento, concretizavel apenas no Juizo
Universal Falimentar, tem-se compreendido que nao se submete, em principio,
a qualquer destas duas penalidades rescisorias (ex-OJs 201 e 314, SDI-I/TST;
Sumula 388, TST).
A) Pena do Art. 477, da CLT Dispoe o art. 477, 69, da CLT, dois
prazos para o pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisao
ou recibo de quitacad: o primeiro estende-se ate o primeiro dia util imediato
ao termino do contrato; o segundo segue ate o decimo dia, contado da
data da notificacao da demissao, quando da ausencia do aviso-previo, indenizacao
do mesmo ou dispensa de seu cumprimento (grifos acrescidos).
O primeiro prazo atinge, por exemplo, contratos por tempo determinado
que se extingam em seu termo final preestabelecido. O curto lapso temporal
para pagamento das parcelas referidas no instrumento rescisorio (primeiro dia
util imediato) justifica-se, uma vez que as partes ja sabem, desde o inicio do
pacto, o dia certo de sua terminacao.
Sendo trabalhado o aviso-previo, em contratos de duracao indeterminada,
tambem prevalecera este curto lapso temporal (primeiro dia util imediato).
O segundo prazo e mais amplo: dez dias corridos, contados da data da
comunicacao da ruptura contratual. Abrange situacoes em que nao ha dacao
original.
(5) GOMES, Orlando. Contratos, cit., p. 206; grifos no original.
(6) GOMES, Orlando. Contratos, cit., p. 206-207.
(7) Nesta linha, GOMES, Orlando. Contratos, cit., p. 206.
C urso de D ireito do T rabalho 1 1 7 3
ll, IV e IX, tambem todos da Lei Magna). Porem, a todo instante, o Texto Maximo
compatibiliza as duas dimensoes, exigindo que o exercicio da propriedade
privada e, portanto, da livre-iniciativa, seja sempre realizado em harmonia a
sua funcao social (art. 5S, XXIII; art. 170, caput e inciso III, VII e VIII; art. 193,
tambem todos da Constituicao).
Ora, como efetivar tais compatibilizacao e respeito determinados pela
Constituicao, se se mantem, na ordem infraconstitucionai, a resilicao unilateral
do contrato como mero direito potestativo do empregador? Ou seja, se se
preserva, em tema de tamanhas dimensao e projecao sociais, a prerrogativa
meramente potestativa de extincao do contrato, como ponto maximo de
afirmacao da centralidade do individuo no Direito e na sociedade? Ha, sem
duvida, neste aspecto examinado, um claro desajuste da ordem justrabalhista
infraconstitucionai com principios e regras inseridos, de modo reiterado e
enfatico, na Constituicao da Republica.
O Contraponto da Convencao 158 da OIT O contraponto a dispensa
meramente arbitraria (denuncia vazia do contrato) reside na dispensa motivada,
na denuncia cheia do contrato empregaticio. Isto e, denuncia lastreada em motivo
consistente e relevante.
A Convencao 158 da OIT oferta sistematica de ruptura contratual com
suporte na denuncia cheia do contrato de trabalho, fundada em motivo relevante
e consistente; algo que no Brasil se prevalecente a Convencao 158
corresponderia a despedida motivada mas sem justa causa celetista.
Dispoe o diploma normativo internacional que nao podera ocorrer, por
iniciativa do empregador, termino a relacao de trabalho de um trabalhadora
menos que exista para isso uma causa justificada relacionada com sua
capacidade ou seu comportamento ou baseada nas necessidades de
funcionamento da empresa, estabelecimento ou servicd (art. 4 da Convencao
158). O mesmo diploma juridico tambem menciona, como causas
justificadoras da dispensa motivada mas sem justa causa, o seguinte rol
identificador das necessidades de funcionamento da empresa,
estabelecimento ou do servico: trata-se dos motivos economicos,
tecnologicos, estruturais ou analogoe' (art. 13, Convencao 158 da OIT).
Ratificada pelo Brasil, por meio do Decreto Legislativo n. 68, publicado
em 29.8.1992, com deposito do instrumento ratificado perante a Reparticao
Internacional do Trabalho da OIT em 05 de janeiro de 1995, iniciou vigencia no
Brasil em 5 de janeiro de 1996 (art. 16, item III, Convencao 158). Entretanto,
lamentavelmente, foi denunciada pelo Presidente da Republica em fins do
mesmo ano de 1996, com deposito da denuncia na OIT em 20.11.1996, com
efeitos a contar de 20.11.1997, sendo declarada a denuncia pelo Decreto n.
2.100, de 25.12.1996, expedido pelo entao Presidente da Republica. Ademais,
em setembro de 1997 (pouco mais de 20 meses depois do inicio de sua
1 1 7 4 M auricio G odinho D elgado
vigencia no Brasil), o Supremo Tribunal Federal acolheu arguicao de
inconstitucionalidade da Convencao 158 da OIT, por considerar nao autoexecutavel,
dependendo de lei complementar, a regra do art. 7a, I, da
Constituicao da Republica.
Nesse quadro, o contraponto ou, pelo menos, a atenuacao dos poderes
da despedida meramente arbitraria no Direito brasileiro ainda nao se afirmou
na ordem juridica.
III. RESILICAO POR ATO EMPRESARIAL DISPENSA INJUSTA
O estudo da resilicao unilateral por ato do empregador despedida
arbitraria ou sem justa causa passa pelo exame previo das modalidades
de despedidas existentes no Direito do Trabalho, isto e, modos de termino
contratual por iniciativa do empregador.
Em seguida a esse estudo, cabe examinarem-se aspectos proprios a
dispensa arbitraria, inerentes ao Direito brasileiro.
Finalmente, cabe o relevante estudo acerca das limitacoes a dispensa
injusta no Brasil, com as repercussoes juridicas resultantes de seu
desrespeito.
1. Modalidades de Despedidas
A despedida do trabalhador por decisao empresarial pode ser classificada
de duas maneiras principais: segundo a motivacao da dispensa e
segundo sua amplitude ou abrangencia no contexto empresarial.
A) Classificacao conforme a Motivacao da Dispensa Em conformidade
com a motivacao da dispensa obreira, existem diversos tipos de
ruptura contratual por iniciativa do empregador.
Em primeiro lugar, ha a despedida desmotivada, tambem conhecida como
dispensa arbitraria ou despedida sem justa causa. Aqui, reitere-se, a expressao
dispensa desmotivada traduz a ideia de falta de um motivo legalmente
tipificado. Nao se refere, e claro, a ausencia de uma motivacao interna a empresa
(que sempre ha de existir); apenas significa ser irrelevante para o Direito
essa motivacao, nao necessitando ser explicitada: trata-se, pois da denuncia
vazia do contrato.
Em segundo lugar, existe a despedida motivada mas sem justa causa
operaria. Tambem denomina-se dispensa nao arbitraria, embora sem culpa
obreira. Nao e muito relevante, hoje, na pratica justrabalhista do pais, uma
vez que o Brasil nao reconheceu validade ao criterio de motivacao de dispensa
insculpido na Convencao 158 da OIT conforme ja estudado.
C urso de D ireito do T rabalho 1 1 7 5
Em terceiro plano, ha tambem a despedida motivada por justa causa obreira,
conhecida, simplesmente, pela expressao dispensa por justa causa. Trata-se,
como ja visto, de resolucao culposa do contrato de trabalho, e nao simples
resilicao contratual.
Por fim, em quarto lugar, existe a chamada despedida obstativa, que
corresponde aquela realizada pelo empregador com o fito de impedir ou fraudar
a aquisicao de um direito pelo empregado. No velho sistema estabilitario
da CLT, a jurisprudencia referia-se a dispensa obstativa de aquisicao da estabilidade,
ocorrida durante o nono ano de servico (a vantagem estabilitaria
comecava no 10a ano, como se sabe). Nesse caso, tal dispensa irregular
propiciava, regra geral, o pagamento dobrado da indenizacao por tempo de
servico prevista na CLT ( 3a do art. 499, CLT; antigo Enunciado 26, TST).
Hoje, a jurisprudencia considera obstativa, por exemplo, a dispensa
ocorrida no trintfdio anterior a data-base da respectiva categoria profissional,
uma vez que frustra a aquisicao das potenciais vantagens alcancadas na
negociacao coletiva trabalhista. Tal despedida obstativa gera o direito a
indenizacao do art. 9a das Leis n. 6.708/79 e n. 7.238/84 (Sumulas 182,
242 e 314, TST)R.
B) Despedidas Individuais e Coletivas A despedida do trabalhador
por decisao empresarial pode ser classificada, finalmente, em conformidade
com sua amplitude ou abrangencia no contexto da empresa ou estabelecimento.
Aqui, tem-se a despedida individual e a despedida coletiva.
Note-se, porem, que a presente tipologia (ao contrario da anterior) envolve,
essencialmente, as situacoes de resilicao unilateral do contrato por
ato do empregador, nao abrangendo, regra geral, os casos de resolucao
contratual culposa (despedida obreira por justa causa, por exemplo).
A despedida individual e a que envolve um unico trabalhador, ou que,
mesmo atingindo diferentes empregados, nao configura ato demissional
grupai, ou uma pratica macica de rupturas contratuais (o chamado lay-off). A
ocorrencia de mais de uma dispensa em determinada empresa ou estabelecimento
nao configura, desse modo, por si somente, despedida coletiva: pode
tratar-se de um numero disperso de dispensas individuais.
(8) As vezes arrola-se no grupo das despedidas ou dispensas, embora impropriamente, a
figura da despedida indireta ou dispensa indireta. Trata-se, contudo, de modalidade de
terminacao do contrato provocada por iniciativa do empregado, que se funda em motivacao
tipificada pela ordem juridica, consistente em ato infracional trabalhista cometido por seu
empregador. Ou seja, esta-se diante da rescisao indireta, regulada pelo art. 483 da CLT.
Ora, este modo de extincao contratual corresponde a resolucao culposa do pacto empregaticio,
por infracao empresarial: rigorosamente, nao deve ser enquadrada no grupo das despedidas,
por nao ser de iniciativa do empregador.
1 1 7 6 M auricio G odinho D elgado
Ja a despedida coletiva atinge um grupo significativo de trabalhadores
artigos 487 a 491 da CLT, com as alteracoes trazidas pelo art. 79, XXI, da
Constituicao e pela Lei n. 12.506/2011. Apenas a proporcionalidade e que foi
efetiva inovacao trazida pelo recente diploma legal. ;i-t
Evidentemente que o pre-aviso, inclusive quanto a proporcionalidade]
aplica-se a todo e qualquer empregado, em principio, seja urbano, rural oo
domestico (art. 7-, caput, XXI e paragrafo unico, CF/88). Entretanto e instituto
tipico dos contratos de duracao indeterminada, aplicando-se aos contratos a
termo apenas em restritas hipoteses legais (antecipacao rescisoria em
contratos a termo que tenham clausula assecuratoria de direito reciproco de
rescisao antecipada, por exemplo art. 481, CLT).
No tocante a proporcionalidade (que e a unica novidade a ser aqui
tratada), ela tem, naturalmente, efeito estritamente imediato, a contar de 13
de outubro de 2011, em respeito ao principio e regra do efeito juridico
meramente imediato das leis no Brasil, segundo direito fundamental
estabelecido na propria Constituicao (art. 59, XXXVI, CF/88). O efeito imediato
captura as situacoes posteriores a 13.10.2011 (avisos dados depois da
publicacao da lei) e tambem as situacoes em andamento, nao inteiramente
concluidas (ou seja, avisos previos em fluencia no dia 13.10.2011); porem, a
proporcionalidade jamais abrangera avisos previos ja inteiramente
consumados na data de publicacao da lei nova, pois nao ha efeito retroativo
de regra juridica ou de lei de direito material no pais (art. 5a, XXXVI, CF/88).
O prazo minimo de trinta dias do aviso-previo atinge os trabalhadores
que contem ate um ano de servico na mesma entidade empregadora,
mantendo-se, naturalmente, esse piso temporal do aviso para os periodos
contratuais maiores (art. 7 XXI, CF/88, combinado com art. 1a, caput, Lei n.
12.506/11). A proporcionalidade inovadora e regulada pelo paragrafo unico da
Lei n. 12.506: por ano de servico prestado a mesma entidade empregadora
serao acrescidos tres dias, ate o maximo de 60 dias de acrescimo em face
da proporcionalidade (mais os trin ta dias originais, aplicaveis
independentemente do tempo contratual).
Quer isso dizer que o trabalhador que complete um ano de servico na
entidade empregadora tera direito ao aviso de 30 dias, mais tres dias em face
da proporcionalidade. A cada ano subsequente, desponta o acrescimo de
mais tres dias. Desse modo, completado o segundo ano de servico na
empresa, tera 30 dias de aviso-previo, mais seis dias, a titulo de
proporcionalidade da figura juridica, e assim sucessivamente. No 20a ano
de servico na mesma entidade empregadora, tera direito a 30 dias de aviso-previo normal, mais 60 dias a titulo de proporcionalidade do instituto.
A lei nao preve modulacao na contagem da proporcionalidade, razao
pela qual nao cabe agregar mais essa vantagem, mediante simples esforco
interpretativo. Nessa linha, se o empregado tiver 1 ano e 9 meses de servico
Curso de D ireito do T rabalho 1 2 0 3
perante seu empregador, tera direito a 30 dias mais tres (33 dias, no total) por
aviso-previo. Contudo, a medida que o pre-aviso integra-se ao tempo contratual
para os efeitos juridicos pertinentes (art. 487, 1a, in fine, CLT), o empregado
com 1 ano e 11 meses de servico tera, sim, direito a segunda cota da
proporcionalidade, caso dispensado sem justa causa (isto e, 30 dias mais 6
dias de proporcionalidade), uma vez que, com a projecao do proprio aviso-previo,
seu tempo contratual de servico atingira 2 anos (na verdade, um pouco mais).
A Lei n. 12.506/2011 e clara em considerar a proporcionalidade uma
vantagem estendida aos empregados (caput do art. 1a do diploma legal), sem
a bilateralidade que caracteriza o instituto original, fixado em 30 dias desde
5.10.1988. A bilateralidade restringe-se ao aviso-previo de 30 dias, que tem
de ser concedido tambem pelo empregado a seu empregador, caso queira
pedir demissao (caput do art. 487 da CLT), sob pena de poder sofrer o desconto
correspondente ao prazo descumprido (art. 487, 2a, CLT). Esse prazo de
30 dias tambem modula a forma de cumprimento fisico do aviso-previo (aviso
trabalhado): reducao de duas horas de trabalho ao dia, durante 30 dias (caput
do art. 488, CLT) ou cumprimento do horario normal de trabalho durante o
pre-aviso, salvo os ultimos sete dias (paragrafo unico do art. 488 da CLT).
A escolha juridica feita pela Lei n. 12.506/2011, mantendo os trinta dias
como modulo que abrange todos os aspectos do instituto, inclusive os
desfavoraveis ao empregado, ao passo que a proporcionalidade favorece
empregado (tipos juridicos do art. 482, CLT, por exemplo), como pelo empregador
(por exemplo, tipos juridicos do art. 483, CLT). No primeiro caso, o
cometimento da ensejo a dispensa do obreiro por justa causa; no segundo
caso, autoriza a ruptura contratual por transgressao do empregador (rescisao
indireta).
Aos tipos legais de infracoes obreiras, com seus requisitos objetivos,
subjetivos e circunstanciais (a serem examinados no item seguinte deste
capitulo), a ordem juridica denomina, portanto, justa causa.
A CLT, tratando das infracoes cometidas pelo trabalhador, refere-se ainda
a nocao de falta grave. Estipula que esta e constituida pela pratica de
qualquer dos fatos a que se refere o art. 482, quando por sua repeticao ou
natureza representem seria violacao dos deveres e obrigacoes do empregado
(art. 493, CLT). A referencia consta do capitulo celetista que trata da estabilidade
decenal no emprego (por exemplo, arts. 492,493,494,495,499, 1a,
todos da CLT). O art. 499, ilustrativamente, refere-se a falta grave em um de
seus paragrafos ( 1a), quando trata do estavel decenal, mencionando, ao
reves, a expressao justa causa quando se reporta ao empregado nao estavel
(art. 499, 2a, CLT).
1208 M auricio G odinho D elgado
A mesma CLT, ao se referir a estabilidade provisoria do dirigente sindical,
autoriza seu afastamento se o obreiro protegido cometer falta grave devidamente
apurada nos termos desta Consolidacao (art. 543, 3S, CLT; grifos
acrescidos). Tambem a Constituicao da Republica, ao mencionar essa mesma
garantia do dirigente sindical, utiliza-se da expressao falta grave: salvo se
cometer falta grave nos termos da lei (art. 8S, VIII, in fine; grifos acrescidos).
Parece claro, portanto, que a falta grave corresponde a justa causa que tenha
de ser apurada formalisticamente, por meio de acao judicial de inquerito, nos moldes
do art. 494, caput, in fine, e arts. 853 a 855 da CLT. Do ponto de vista formai
pelo menos, ha clara diferenca entre justa causa e falta grave.
Do ponto de vista subjetivo, tambem ha distincao entre as figuras. E que
a falta grave e propria ao empregado estavel e aqueles empregados que
tenham estabilidades provisorias mais acentuadas, cuja resolucao contratual
somente possa ser feita por meio de inquerito judicial, em que se apure seu
comportamento culposo, como se passa com o dirigente de entidades sindicais.
Contudo, do ponto de vista material, grassa divergencia sobre haver efetiva
diferenciacao entre falta grave e justa causa. Pela ausencia de substantiva distincao,
ha, por exemplo, o entendimento de Delio Maranhao, que insistia na equivalencia
entre as duas expressoes: ajusta causa, por definicao, e a falta graveR.
Na mesma linha, Eduardo Gabriel Saad4).
Wagner Giglio, embora admitindo que, na pratica forense, justa causa e
falta grave sao utilizadas indiscriminadamente como expressoes sinonimas,
entende que a distincao feita pela lei impoe ao interprete diferenciar os
conceitos: falta grave e a justa causa que, por sua natureza ou repeticao,
autoriza o despedimento do empregado estavel (CLT, art. 493){5).
A diferenciacao material, substantiva, se houver, e apenas de intensidade:
pretende a ordem juridica que ajusta causa apta a resolver, culposamente, o
contrato de trabalho do empregado estavel ou do dirigente sindical, seja
intensamente grave, quer por sua natureza, quer por sua repeticao. E o que
pensa Dorval Lacerda, segundo referencia feita por Valentin Carrion: para a
resolucao do contrato do estavel exige-se falta grave, ou seja, uma justa causa
de superior intensidadeR.
(3) MARANHAO, Delio, in SUSSEKIND, Arnaldo, e outros. Instituies de Direito do Trabalho,
v. I, 8. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1981. p. 536. Wagner Giglio pondera que tambem
Evaristo de Moraes Filho, em sua obra Justa Causa, considera irrelevante a distincao entre
as figuras. In GIGLIO, Wagner D. Justa Causa, 7. ed. Sao Paulo: Saraiva, 2000. p. 13.
(4) Eduardo Gabriel Saad, sustentando a sinonimia de justa causa e falta grave, expoe
que o legislador, ao usar as duas expressoes, nao teve em mira um criterio de gradacao de
gravidade do ato faltoso. In Consolidao das Leis do Trabalho comentada, 30. ed. Sao
Paulo: LTr, 1997. p. 356, nota 1.
(5) GIGLIO, Wagner D. Justa Causa, 7. ed., cit., p. 13.
(6) CARRION, Valentin. Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho, 24. ed. Sao
Paulo: Saraiva, 1999. p. 409. Carrion esclarece, logo em seguida, que a distincao terminologica,
entretanto, nao e obedecida (loc. cit.).
conduta do trabalhador.
No que diz respeito a tipicidade da conduta faltosa, aplica-se, como visto,
ao ramo justrabalhista do pais o criterio penalista da previa tipificacao legal
da conduta censurada. Embora, e claro, saiba-se ser relativamente plastica
e imprecisa a tipificacao celetista, nao se pode enquadrar como infracao ato
ou omissao que escape efetivamente a previsao contida na lei laboral.
A plasticidade dessa tipificacao, entretanto, tem permitido a funcional adequacao
de tipos tradicionais a condutas consideradas modernas (embora
nem tao modernas, como se sabe). E o que se passa com o assedio sexual,
que pode ser englobado, perfeitamente, na incontinencia de conduta alinhada
pelo art. 482, b, da CLT, quando praticado por empregado em face de sua
colega de servico, por exemplo. A proposito, tratando-se de assedio sexual
do empregador contra a empregada, o enquadramento pode ser feito nas
alineas a, e ou T do art. 483 da CLT: respectivamente, servicos contrarios
aos bons costumes ou alheios ao contrato, ou, ainda, ato lesivo da honra e boa
fama ou ofensa fisica(8).
um lado, o Capitulo XIX, item V Efeitos Conexos: o universo da personalidade do
trabalhador e a tutela juridica existente; de outro lado, o Capitulo XX, item VI Poder
Empregaticio e Direitos da Personalidade do Trabalhador: novos desafios.
(8) No final do seculo XX, o legislador brasileiro decidiu especificar, com maior minucia,
regras de combate a discriminacao e violencia fisica ou moral contra a mulher, como,
C urso de D ireito do T rabalho 12 11
Relaciona-se a esse primeiro requisito o exame da natureza da materia
envolvida. De fato, e inquestionavel que o exercicio do poder disciplinar
restringe-se a condutas obreiras vinculadas a suas obrigacoes contratuais
trabalhistas. Ou seja, o que pode ser tido como infracao laboral sera exclusivamente
um comportamento do trabalhador que prejudique o cumprimento
de suas obrigacoes contratuais trabalhistas ou, no minimo, produza injustificavel
prejuizo ao ambiente laborativo.
Desse modo, nao ha possibilidade de as prerrogativas do poder disciplinar
estenderem-se ao universo de condutas estritamente pessoais, familiares,
sociais e politicas do trabalhador. Apenas se o comportamento concretizar-se
no ambito empregaticio de modo irregular, em contraponto as obrigacoes
trabalhistas contratuais e legais do obreiro, e que a materia pode passar ao
exame do poder empregaticio e sua dimensao disciplinar. Embora, e claro,
existam situacoes em que a lei permite considerar-se faltosa uma conduta
ocorrida fora do ambiente do trabalho (ilustrativamente, violacao de segredo
da empresa ou ofensa ao empregador ou superiores hierarquicos do obreiro
art. 482, g e k, CLT), tal permissao ocorre em virtude de a infracao
poder afetar francamente o contrato ou o ambiente laborativo.
O requisito da gravidade nao e, evidentemente, absoluto mas influi,
sem duvida, no exercicio do poder disciplinar.
E que, em se tratando de conduta tipificada, porem inquestionavelmente
leve, quer o Direito do Trabalho que o empregador se valha das prerrogativas
diretivas, fiscalizatorias e disciplinares essencialmente com fins educacionais,
orientando o obreiro a se ajustar ao ambiente e regras Iaborativas
notadamente se se tratar de empregado sem vida pregressa funcional negativa
na empresa. Neste caso, as punicoes caberao apenas se a conduta
censuravel permanecer, nao obstante a orientacao educativa original.
De todo modo, a gravidade da infracao atua, de maneira geral, na dosagem
da pena a ser imposta.
2. Requisitos Subjetivos
Sao requisitos subjetivos para a aplicacao do poder disciplinar, como ja
apontado neste Curso, a autoria obreira da infracao e seu dolo ou culpa com
respeito ao fato ou omissao imputados.
O requisito da autoria e autoevidente. Apenas se ficar configurada a efetiva
participacao do trabalhador no ato ou omissao tipificados e que se pode
aventar a possibilidade de exercicio do poder punitivo a seu respeito.
ilustrativamente, por meio da Lei n. 9.029, de 1995, e Lei n. 9.799, de 1999. A respeito
desse tema, consultar o Capitulo XXII, item IV, 5.A, do presente Curso.
1 2 1 2 M auricio G o dinho D elgado
O requisito do dolo ou culpa e tambem de grande relevancia. Nao sera
valido o exercicio de prerrogativas punitivas se a conduta obreira nao tiver
ou, pelo menos, por largo e indefinido prazo sobre o obreiro, em virtude de
alguma infracao cometida.
A quantificacao do prazo tido como razoavel a medear a falta e a punicao
nao e efetuada expressamente pela legislacao. Algumas regras, contudo,
podem ser alinhavadas. Em primeiro lugar, tal prazo conta-se nao exatamente
do fato irregular ocorrido, mas do instante de seu conhecimento pelo empregador
(ou seus prepostos intraempresariais). Em segundo lugar, esse prazo
pode ampliar-se ou reduzir-se em funcao da existencia (ou nao) de algum
procedimento administrativo previo a efetiva consumacao da punicao. Se
houver instalacao de comissao de sindicancia para apuracao dos fatos envolventes
a irregularidade detectada, por exemplo, obviamente que disso
resulta um alargamento do prazo para consumacao da penalidade, ja que
o proprio conhecimento pleno do fato, sua autoria, culpa ou dolo incidentes,
tudo ira concretizar-se apenas depois dos resultados da sindicancia efetivada.
Finalmente, em terceiro lugar, embora nao haja prazo legal prefixado
para todas as situacoes envolvidas, ha um parametro maximo fornecido pela
CLT e eventualmente aplicavel a algumas situacoes concretas. Trata-se do
1 2 1 4 M auricio G odinho D elgado
lapso temporal de 30 dias (prazo decadencial: Sumula 403, STF) colocado
ao empregador para ajuizamento de acao de inquerito para apuracao de falta
grave de empregado estavel (art. 853, CLT; Sumula 62, TST).
O prazo trintidial celetista pode servir de relativo parametro para outras
situacoes disciplinares, mesmo nao envolvendo empregado estavel, nem a
propositura de inquerito. Observe-se, porem, que tal lapso de 30 dias somente
seria aplicavel quando houvesse necessidade de alguma diligencia averiguatoria
acerca dos fatos referentes a infracao. E que a jurisprudencia tende a
considerar muito longo semelhante prazo em situacoes mais singelas (e mais
frequentes), que digam respeito a faltas inequivocamente cometidas e
inequivocamente conhecidas pelo empregador.
Outro criterio relevante e a ausencia de perdao tacito. A figura do perdao tacito
ocorre quando certas faltas mais ou menos graves cometidas pelo obreiro nao sao
objeto de manifestacao adversa por parte do empregador. O silencio empresarial
prolongado, apos conhecida uma falta obreira, gera a presuncao de que a infracao
foi implicitamente perdoada pela contraparte contratual.
O criterio da ausencia de perdao tacito relaciona-se, de maneira geral,
com o anterior criterio (imediaticidade). Efetivamente, se a falta nao for imediatamente
punida, tao logo conhecida pelo empregador, presume-se que foi
tacitamente perdoada. A falta de imediaticidade gera, desse modo, a presuncao
de incidencia do perdao tacito.
O perdao tacito acerca de falta passada nao gera, porem, obviamente, autorizacao
futura para cometimento do mesmo tipo de falta. O conceito reporta-se
ao passado, nao as condutas futuras concernentes a relacao de emprego. Principalmente
se a falta anterior tambem consubstanciava ilicito de outra natureza,
o perdao tacito referente a fato preterito nao esteriliza a correcao das irregularidades
com respeito as situacoes Muras embora em tais casos seja prudente a
empresa esclarecer, genericamente, a nova postura a ser adotada.
O criterio da singularidade da punicao (ausencia de duplicidade punitiva)
concretiza o principio classico do non bis in idem no ambito do poder disciplinar.
Por tal criterio, nao pode o empregador aplicar mais de uma pena em
funcao de uma unica falta cometida. Mesmo que se trate de um grupo de
faltas, mas tendo uma unidade em seu cometimento (ilustrativamente, o
empregado danifica uma maquina e, no mesmo instante, ofende sua chefia
imediata), a punicao tem de ser unitaria.
Ao criterio anterior (singularidade punitiva) associa-se, em geral, o criterio
da inaiteracao da punicao. Para o Direito do Trabalho a punicao perpetrada
tem de ser definitiva, nao podendo ser modificada. Ilustrativamente,
se o empregador aplicou suspensao disciplinar e, em seguida, reavaliando
a gravidade da falta cometida, conclui que ela, na verdade, inquestionavelC
urso de D ireito do T rabalho 1 2 1 5
mente justificaria uma ruptura contratual por justa causa obreira, ja nao mais
podera, validamente, aplicar a pena do art. 482 da CLT, em virtude do criterio
da inalterabilidade das punicoes perpetradas.
Evidentemente que o presente criterio tem de ser compreendido dentro
para si ou para outrem. O ato de improbidade, embora seja tambem mau procedimento,
afrontando a moral generica imperante na vida social, tem a particularidade,
segundo a otica justrabalhista, de afetar o patrimonio de alguem,
em especial do empregador, visando, irregularmente, a obtencao de vantagens
para o obreiro ou a quem este favorecer.
Aponta, desse modo, Wagner Giglio que a jurisprudencia, inicialmente, e
a doutrina, em seguida, reservaram o conceito trabalhista de improbidade, por
exclusao, somente para as manifestacoes desonestas do empregado que constituam
atentado ao patrimonio ou, mais exatamente, a bens materiata(9).
Esclareca-se que pode ocorrer ato de improbidade, vinculado ao contrato
de emprego, mas que importe em prejuizo a patrimonio de terceiro, e nao
(9) GIGLIO, Wagner D. Justa Causa, cit., p. 54; grifos no original.
C urso de D ireito do T rabalho 1 2 1 7
exatamente, pelo menos de modo imediato, do empregador. Isso nao
descaracteriza a infracao, mormente por se saber que o empregador sera
responsavel perante tal terceiro pelos atos cometidos por seus empregados,
no contexto do cumprimento do contrato.(10)
Incontinencia de conduta (alinea b, ab initio). Consiste na conduta
culposa do empregado que atinja a moral, sob o ponto de vista sexual, prejudicando
o ambiente laborativo ou suas obrigacoes contratuais.
A falta esta vinculada a conduta sexual imoderada, desregrada, destemperada
ou, ate mesmo, inadequada, desde que afete o contrato de trabalho
ou o ambiente laborativo. Obviamente, que desaparecera a justa causa se
nao se verificar repercussao no emprego do trabalhador incontinente(11).
Mau procedimento (alinea b, in fine). Trata-se de conduta culposa do
empregado que atinja a moral, sob o ponto de vista geral, excluido o sexual,
prejudicando o ambiente laborativo ou as obrigacoes contratuais do obreiro.
A amplitude desse tipo juridico e manifesta, mostrando a plasticidade da
tipificacao de infracoes seguida pela CLT. Tal amplitude autoriza enquadrar-se
como mau procedimento condutas extremamente diferenciadas, tais como
dirigir o veiculo da empresa sem habilitacao ou sem autorizacao; utilizar-se de
toxico na empresa ou ali trafica-lo; pichar paredes do estabelecimento; danificar
equipamentos empresariais, etc.
No quadro dessa perigosa amplitude, e essencial ao operador juridico
valer-se, com seguranca, tecnica e sensibilidade, dos criterios subjetivos,
objetivos e circunstanciais de afericao de infracoes e de aplicacao de penalidades
no Direito do Trabalho. Em especial, deve avaliar a efetiva gravidade
da conduta, para que o conceito de moral, naturalmente largo, nao estenda
desmesuradamente o tipo juridico em exame.
Negociacao habitual por conta propria ou alheia, sem permissao do empregador
e quando constituir ato de concorrencia a empresa para a qual trabalha o
empregado, ou for prejudicial ao servico (alinea c). Na verdade, abrange
dois tipos juridicos diferenciados, embora muito proximos.
O primeiro tipo legal corresponde a concorrencia desleal do empregado
a seu patrao: negociacao habitual por conta propria ou alheia, sem permissao
do empregador e quando constituir ato de concorrencia a empresa para a
qual trabalha o empregado. Entretanto, para que seja desleal a concorrencia,
e necessario que ela afronte expressamente o contrato, ou agrida o pacto
(10) A respeito da possibilidade de indenizacao por dano moral em vista de acusacao, pelo
empregador, de pratica de ato ilicito pelo empregado, mas nao comprovada, consultar,
neste Curso, o Capitulo XIX, item V.3.A-26: Acusacao nao comprovada de ato ilicito.
(11) E a posicao de Dorval de Lacerda, citado, com a respectiva adesao, por LAMARCA, Antonio.
Manual das Justas Causas, 2. ed. Sao Paulo: Revista dos Tribunais. 1983. p. 378-379.
1 2 1 8 M au ricio G od in ho D elgado
inequivocamente implicito entre as partes, ou, por fim, derive, naturalmente,
da dinamica propria do empreendimento e do trabalho.
No primeiro caso, ha clausula expressa de exclusividade ou nao concorrencia
no contrato entre as partes, a qual nao pode ser desprezada pelo
obreiro. E o que se passa com o conhecido ajuste de dedicacao exclusiva,
ou semelhante, que se insere em certos contratos: embora a atividade extracontratual
do trabalhador nem sempre seja diretamente prejudicial ao empregador,
o contrato ajustou dedicacao exclusiva, certamente com o objetivo de
valorizar o proprio empreendimento empresarial. Se nao for meramente abusiva
482, g, da CLT(17).
Ato de indisciplina ou de insubordinacao (alinea h). A lei arrola, aqui,
dois tipos juridicos, embora significativamente proximos.
Indisciplina e o descumprimento de regras, diretrizes ou ordens gerais
do empregador ou de seus prepostos e chefias, impessoalmente dirigidas
aos integrantes do estabelecimento ou da empresa. Ilustrativamente, a regra
afixada no portal do salao proibindo o ingresso de pessoas, exceto se protegidas
por equipamentos de seguranca; ou a regra afixada nas paredes da
fabrica proibindo fumar.
Insubordinacao, por sua vez, e o descumprimento de ordens especificas
recebidas pelo empregado ou grupo delimitado de empregados. E o desatendimento
pelo obreiro a ordem direta por ele recebida do empregador ou
dos prepostos e chefias deste.
As duas figuras, e claro, podem conjugar-se em um mesmo ato: o trabalhador
comeca a fumar em local proibido, nao obstante a placa orientadora (ato de
indisciplina); logo em seguida, recebe ordem direta de sua chefia para parar
de faze-lo, insistindo, porem, em seu descumprimento (ato de insubordinacao).
E desnecessario repisar-se que tanto as diretrizes gerais como as ordens
diretas tem de ser licitas, nao abusivas, nao escapando dos limites que o
Direito e o proprio contrato impoem ao poder de comando do empregador.
Abandono de emprego (alinea i). Do ponto de vista rigorosamente
tecnico-juridico, a figura importa extincao do contrato por ato tacito de vontade
do empregado. Contudo, a lei enquadrou-a no rol das justas causas, certamente
com o objetivo de acentuar o onus probatorio do empregador, inviabilizando
alegacoes de pedido de demissao tacito sem maior fundamento.
(16) Conforme LAMARCA, Antonio, loc. cit.
(17) Nesta mesma direcao, Antonio LAMARCA, ob. cit., p. 461.
1 2 2 2 M auricio G odinho D elgado
Dois elementos comparecem a formacao desta justa causa: o objetivo,
consistente no real afastamento do servico; e o subjetivo, consistente na
intencao, ainda que implicita, de romper o vinculo.
O elemento objetivo tem sido fixado, pela jurisprudencia, regra geral, em
30 dias, a teor da Sumula 32 do TST e do proprio criterio referido pelo art.
472, 1s da CLT. Contudo, pode esse prazo ser significativamente reduzido,
caso outras circunstancias concretas evidenciem, de imediato, a ocorrencia
do segundo elemento (intencao de romper o pacto): e o que se verificaria,
ilustrativamente, com a comprovacao de que o obreiro ingressou em novo
emprego, em horario incompativel com o do antigo contrato.
O elemento subjetivo, que consiste na intencao de romper o contrato,
desponta, as vezes, como de dificil evidenciacao. A jurisprudencia nao tem
conferido validade a convocacoes por avisos publicados em orgaos de imprensa,
por se tratar, na verdade, de uma especie de notificacao ficta, de
rarissimo conhecimento pelo trabalhador. Mais apropriado tem sido o envio
de telegrama pessoal a residencia do obreiro, com aviso de recebimento,
alertando-o sobre sua potencial infracao e convocando-o para o
imediato retorno ao servico. E claro que a prova da intencao operaria de
resolver o contrato pode se fazer tambem, de modo conclusivo, caso evidenciado
o ingresso do trabalhador em novo emprego.
Este segundo elemento, embora passivel de criticas, em face da dificuldade
probatoria que enseja, justifica-se, nao obstante. E que o trabalhador
pode deixar de comparecer ao servico por motivo insuperavel, embora sem
possibilidade de dar ciencia do fato ao empregador (caso que ensejaria a
suspensao do contrato, mas nao a rescisao por justa causa). Antonio
Lamarca lembra a situacao de prisao, seguida de segregacao ilegal do individuo,
que impede a notificacao correspondente ao empregador*18*.
Registre-se, por fim, que nao se confundem as situacoes de abandono
de servico e abandono de emprego, conforme lembra Delio Maranhao, reportandose a Tostes Malta. A primeira situacao pode dar ensejo a outra
justa causa, como indisciplina ou insubordinacao, por exemplo (o empregado
simplesmente deixa o trabalho mais cedo, sem motivo justo, contra o horario
estipulado indisciplina , ou desrespeitando a negativa da chefia insubordinacao)(
Z0). O abandono do servico pode ser ate mesmo valido, como
ocorre na adesao pacifica a movimentos paredistas. Ja a expressao abandono
pelo empregador, da indenizacao do art. 479 da CLT (no valor da metade dos
salarios do periodo restante, como se sabe).
Reitere-se que, mesmo no caso do trabalhador aprendiz, a existencia dos
tipos infracionais de carater especial especificados no art. 433 da CLT nao
exclui a aplicacao sobre estes trabalhadores das infracoes estipuladas no
rol amplo do art. 482 da CLT, pelo menos no que for compativel. Entender-se
o contrario seria admitir-se, por exemplo, que um empregado aprendiz que
cometesse gravissimo ato de improbidade ou de incontinencia de conduta nao
pudesse ter seu contrato resolvido por justa causa, mas por simples dispensa
antecipada porem injusta o que seria um contrassenso juridico. O fato de o
menor ser inimputavel, para o Direito Penal (se se tratar de menor aprendiz, e
claro), nao o exclui, necessariamente, dos efeitos das regras justrabalhistas regentes
das justas causas. E claro que isso nao quer dizer que nao deva o operador
juridico agir com o maximo de cautela e pedagogia no exercido do poder disciplinar,
em tais casos.(30)
(28) E claro que, alem de outras justificativas consistentes que o obreiro pode apresentar
para sua recusa, ha uma que deriva da propria conduta empresarial: a repeticao continua
das excepcionalidades aventadas pelo art. 61, caput, da CLT, traduz mau planejamento
das atividades e rotinas da empresa, autorizando, a partir de certo momento, a justa recusa
a prestacao de horas extras.
(29) O antigo texto da CLT (art. 432, antes da alteracao trazida pela Lei n. 10.097/2000)
referia-se, como justas causas, a infrequencia injustificada e reiterada aos trabalhos escolares
pelo aprendiz ou sua falta de razoavel aproveitamento junto ao curso de aprendizagem
em que estiver matriculado.
(30) O contrato de aprendizagem abrange, essencialmente, trabalhadores jovens, menores
de 18 anos (o pacto e regulado, inclusive, no Capitulo IV do Titulo III da CLT, referente
a protecao do trabalho do menor: arts. 402/441). Nao obstante, pode ele ser utilizado, em
conformidade com a Lei n. 11.180/2005, na contratacao de pessoas adultas, ate 24 anos,
1228 M auricio G odinho D elgado
Abstencao contumaz do bancario quanto ao pagamento de dividas legalmente
exigiveis este tipo legal, previsto pelo art. 508 da CLT, (revogado
em 13.12.2010 pela Lei n. 12.347), supunha a ausencia contumaz, reiterada e
insistente de pagamento (e nao inadimplemento meramente ocasional), isso
no tocante a dividas legalmente exigiveis (o que exclui, por exemplo, dividas
de jogo).
Mesmo observados, com rigor, esses dois requisitos (continuidade na
inadimplencia; dividas legalmente exigiveis), o tipo legal do art. 508 tem de
ser interpretado restritivamente, sob pena de ser invalido, por nao recebido pela
Constituicao Republicana de 1988. E que a vida economica privada do
empregado, por mais atribulada e dificil que seja, nao pode enquadrar-se,
em si, como fator de justa causa, sob pena de autorizar a ordem infraconstitucional
invasao intoleravel a intimidade e privacidade do individuo que labora
empregaticiamente, em afronta a garantias magnas fundamentais. Afinal, a
liberdade, a dignidade e a privacidade estao, todas elas, firmemente asseguradas
pela Constituicao, em seu Preambulo e em diversos de seus dispositivos:
art. 1s, III; art. 39,1 e IV; art. 52, caput, e incisos V e X, CF/88.
Neste quadro, a infracao tipificada no art. 508 da CLT apenas podia prevalecer
naquelas restritas situacoes em que, por decorrencia da estrategica
posicao funcional do empregado na empresa bancaria, posicao contratualmente
ajustada, sua conduta economica pessoal de flagrante inadimplencia
em face de dividas legalmente exigiveis pudesse comprometer a propria
imagem da instituicao financeira para a qual labora e que representa, ainda
que informalmente. Apenas em casos especificos como este aventado e que
se poderia considerar ainda valido o tipo legal do art. 508 da Consolidacao
Trabalhista. De todo modo, o preceito foi revogado pela Lei n. 12.347/2010,
publicada no Diario Oficial de 13.12.10.(31)
3. Infraes Obreiras em Destaque: assdio sexual e assdio moral
As duas infracoes examinadas possuem algumas peculiaridades: de
um lado, podem ser cometidas tanto por empregados como tambem por
empregadores e seus prepostos; podem ser enquadradas em tipos juridicos
constantes da CLT (tanto no art. 482, que trata dos ilicitos do trabalhador,
ou mesmo acima disso, caso se trate de aprendiz portador de deficiencia respeitados
os limites percentuais desta pactuacao especial fixados pela ordem jurfdica (art. 428,
caput e 5 art. 433, caput, e art. 429, todos da CLT, conforme redacao promovida pela Lei
n. 11.180/2005).
(31) A presenca do tipo juridico do art. 508 da CLT ate sua revogacao pela Lei n. 12.347,
de 2010 , nao era suficiente, inclusive, para autorizar, por exemplo, a sumaria investigacao
pelo empregador das contas bancarias de seus empregados, pela via administrativa interna
informal, sem autorizacao judicial especifica. Nesta linha, consultar, neste Curso, o Capitulo
XIX, item V.3.A-17 Quebra de sigilo bancario de empregado de Banco.
C urso de D ireito do T rabalho 1229
como no art. 483, que trata dos ilicitos empresariais), embora contenham
certa dimensao inovadora na realidade social e juridica contemporanea; no
Brasil, despontaram nas ultimas decadas, a partir da Constituicao de 1988,
com notavel destaque, invadindo as preocupacoes mais atualizadas da
doutrina e da jurisprudencia trabalhistas.
Embora, de maneira geral, tais infracoes concretizem-se,
prevalentemente, como condutas irregulares cometidas por iniciativa patronal,
nao ha como negar-se que tambem ocorrem, em grau significativo, por iniciativa
dos proprios empregados, usualmente desferidas contra colegas do proprio
trabalho. Esta autoria obreira de tal grupo de infracoes e que sera examinada
neste item 3.
O assedio sexual define-se como a conduta de importunacao reiterada
e maliciosa, explicita ou nao, com interesse e conotacoes sexuais, de uma
pessoa fisica com relacao a outra. Embora possa se configurar de maneira
distinta, o fato e que, regra geral, as mulheres e que tem sido as vitimas
principais do assedio sexual no mundo laborativo.
Verificada essa conduta assediadora no ambiente do trabalho, tendo
como autor um empregado, atrai a incidencia do tipo juridico generico do art.
482, b, ab initio, da Consolidacao das Leis do Trabalho*32.
Trata-se de ofensa de natureza essencialmente emocional, psicologica,
embora podendo ter tambem dimensao fisica. A relevancia do assunto desde
a Constituicao de 1988, em face do novo status juridico conferido as mulheres
(art. 5S, capute I, CF/88, por exemplo) e, de resto, aos direitos de personalidade
da pessoa humana, fez este censuravel comportamento transbordar do
acanhado conceito de incontinencia de conduta (quando se tratando de
infracao do trabalhador: art. 482, b, ab initio, CLT) ou do tipo juridico tambem
indicado pelo art. 483, e, da CLT (quando se tratar de infracao empresarial:
ato lesivo a honra e boa fama). Embora, e claro, o comportamento que
denote assedio sexual possa (e deva, enquanto nao surgir explicita tipificacao
legal) ser enquadrado nesses dispositivos mencionados, para os fins juridicos
previstos pela CLT, sua caracterizacao e, efetivamente, ainda mais ampla.(33)
Naturalmente que nao se enquadra na figura do assedio sexual a conduta
imoderada, desregrada ou destemperada do trabalhador, sob a otica sexual,
porem concentrada em um unico ato ou nao dirigida especificamente a
ninguem em especial. Nestes casos, trata-se, sim, de incontinencia de
(32) Naturalmente que empregadas tambem podem ser autoras de assedio contra colegas.
Tecnicamente, o efeito juridico trabalhista seria o mesmo. Porem, reconheca-se, nao e o
comum na pratica processual trabalhista e na propria realidade historica.
(33) O assedio sexual cometido pelo empregador ou seus prepostos contra a trabalhadora
(ou trabalhador) sera examinado no Capitulo XXI, item lll.2, sob o titulo Infracoes
Empresariais em Destaque: assedio moral e assedio sexual'.
1 2 3 0 M auricio G odinho D elgado
conduta, porem nao se integrando na ideia que se elabora, doutrinariamente,
a respeito do assedio sexual. Para configurar-se como assedio, e preciso
que haja certa reiteracao de comportamento, determinada pratica repetida e
maliciosa, direcionada a pessoa ou pessoas especificas.
A conduta de assedio sexual, conforme ja exposto, caso praticada por
empregado com relacao a sua colega, enquadra-se na incontinencia de
conduta referida pela alinea b, ab initio, do art. 482 da Consolidacao(34>.
Ja o assedio moral define-se como a conduta reiterada seguida pelo
sujeito ativo no sentido de desgastar o equilibrio emocional do sujeito passivo,
por meio de atos, palavras, gestos e silencios significativos que visem ao
enfraquecimento e diminuicao da autoestima da vitima ou a outra forma de
desequilibrio ou tensao emocionais graves.
Trata-se de figura de apreensao nova na doutrina e na jurisprudencia
(36) A respeito do assedio moral cometido pelo empregador ou seus prepostos contra
trabalhador, consultar, neste Curso, o topico intitulado Infracoes Empresariais em
Destaque: assedio moral e assedio sexuaf', no Capitulo XXI, item III.2.
1 2 3 2 M auricio G odinho D elgado
todo o seu art. 28 (cujo anterior caput referia-se a clausula penal para as
hipoteses de descumprimento, rompimento ou rescisao unilateral), sem
realizar qualquer mencao a semelhante punicao pecuniaria em face do simples
descumprimento do contrato de trabalho.
Pelo sistema brasileiro, as penalidades acima podem ser aplicadas
diretamente pelo empregador ao empregado. Nao se preve, ainda, em principio;
na lei, qualquer interveniencia imperativa de orgao intraempresarial de carater
coletivo (comissao de empresa, representante sindical, etc.) no procedimento
de apenacao a diferenca do que ocorre em ordens juridicas mais avancadas.
Se alguma formalidade, porem, for prevista por regulamento empresarial ou
regra autonoma (comissao de inquerito para dispensa por justa causa, por
exemplo), ela tera, obviamente, de ser respeitada (Sumula 77, TST).
A interveniencia do Judiciario no instante de aplicacao da pena tambem,
em principio, nao esta prevista em lei. Escapam a essa regra geral as situacoes
que consubstanciem pratica de medidas ilegais pelo empregador no contexto
empregaticio (por exemplo, a transferencia ilicita mencionada no inciso IX do
art. 659, CLT). Escapam ainda a regra geral mencionada a aplicacao da pena
de dispensa por justa causa em trabalhadores estaveis ou com garantia de
emprego sindical nestes dois ultimos casos, a propositura de acao de inquerito
judicial e requisito essencial a validade da ruptura do contrato (Sumula 197,
STF; arts. 494 e 659, X, CLT).
Entre as penas aplicaveis ao obreiro, a advertencia (ou admoestacao)
surge como a mais leve. Pode ela ser meramente verbal ou assumir forma
escrita. Essa pena tem origem na normatividade autonoma, em especial nos
costumes trabalhistas (fonte do Direito, conforme art. 8S, CLT), embora tambem
seja referida por alguns instrumentos convencionais coletivos. Raramente a
advertencia tem sido mencionada pela legislacao heteronoma estatal. A titulo
de ilustracao, relembre-se que esteve insculpida na antiga Lei de Greve (Lei
n. 4.330, de 1964 hoje revogada); existe, ainda, referencia a admoestacao
na atual Lei do Trabalho Portuario (Lei n. 8.630/93).
O fato de a advertencia nao estar tipificada em texto legal nao a toma irregular.
Ao contrario, a doutrina e a jurisprudencia firmemente tem considerado a
gradacao de penalidades um dos criterios essenciais de aplicacao de sancoes
no contexto empregaticio, surgindo, desse modo, a advertencia verbal ou escrita
como o primeiro instante de exercicio do poder disciplinar em situacoes de
conduta faltosa do empregado. Apenas em vista de cometimento de falta muito
grave pelo obreiro, consubstanciada em ato que nao comporte gradacao de
penalidades, e que esse criterio tende a ser concretamente afastado.
O acatamento da penalidade de advertencia pelo Direito do Trabalho
demonstra que esse ramo juridico especializado incorporou apenas parcialmente
o principio da tipificacao legal de ilicitos e penas, ja que, no tocante as
Curso de D ireito do T rabalho 1 2 3 3
penas, admite o papel criativo das regras autonomas. Note-se, porem, que
esse papel criativo acatado se restringe a instituicao de penas ou criterios
mais favoraveis ao obreiro (caso da advertencia, que amplia a gradacao de
penalidades a serem aplicadas). E que e inconcebivel alargarem-se, ainda
mais, pela vontade privada (mesmo coletiva), as prerrogativas disciplinares
do empregador. O Direito do Trabalho, na verdade, caminha firmemente na
direcao oposta a esse alargamento, buscando meios de restringir e democratizar
o exercicio do poder disciplinar no universo empregaticio.
Entre as penas aplicaveis ao obreiro, a suspensao disciplinar surge
como a segunda em proporcao de severidade. Tal penalidade encontra-se
expressamente acolhida pela CLT, que a menciona em seu art. 474. O preceito
considera ilicita, a proposito, a suspensao disciplinar que ultrapasse
trinta dias consecutivos.
Do ponto de vista pratico, entretanto, nao e comum ver-se a aplicacao de
suspensoes com prazo tao largo como trinta dias. As punicoes dessa natureza
tendem a ter duracao mais reduzida, por diversos motivos: em primeiro lugar,
em virtude da conjugacao dos criterios de aplicacao de penas (gravidade da
mulher, como, ilustrativamente, por meio da Lei n. 9.029, de 1995, e Lei n. 9.799, de 1999.
A respeito desse tema, consultar o Capitulo XXII, item IV, 5.A, do presente Curso.
C urso de D ireito do T rabalho 1 2 3 9
Do mesmo modo, o chamado assedio moral, que consiste na exacerbacao
desarrazoada e desproporcional do poder diretivo, fiscalizatorio
ou disciplinar pelo empregador de modo a produzir injusta e intensa pressao
sobre o empregado, ferindo-lhe o respeito e a dignidade. Esta conduta
pode se enquadrar em distintas alineas do art. 483 da CLT (a, b, d, e e
T ), embora se insira mais apropriadamente, de maneira geral, na regra
vedatoria do rigor excessivo (alinea b).(2>
O requisito da gravidade da conduta empresarial tambem e relevante ao
sucesso da rescisao indireta. Conforme ja foi exposto, em se tratando de
conduta tipificada, porem inquestionavelmente leve, nao e possivel falar-se
na imediata resolucao do contrato de trabalho. A par disso, se o prejuizo nao
e do tipo iminente, podendo ser sanado por outros meios, a jurisprudencia
nao tem acolhido, muitas vezes, a rescisao indireta. E o que se tem visto, por
exemplo, com respeito a omissao relativa apenas a depositos de FGTS os
quais nao podem ser sacados de imediato pelo obreiro, regra geral.
2. Requisitos Subjetivos
De maneira geral, tambem os requisitos subjetivos comparecem a rescisao
indireta, embora aqui se deva mencionar a necessidade de algumas
adequacoes importantes.
A autoria empresarial da infracao e requisito logico: e necessario que
sejam o empregador ou seus prepostos ou chefias os comitentes das faltas
relacionadas nas alineas do art. 483 da CLT.
Entretanto, o presente requisito subjetivo sofre importante adequacao
no caso da rescisao indireta. E que, em decorrencia da alteridade, inerente
ao contrato de trabalho, pela qual o empregador assume os riscos do empreendimento
e do proprio labor prestado, a responsabilidade pelo ato ou omissao
mantem-se, muitas vezes, com o empregador, independentemente de ter
sido ele o agente imediato e direto causador do maleficio. Ilustrativamente, e
o que se passa com um grave descumprimento de obrigacoes contratuais
que tenha resultado, efetivamente, de dificuldades severas geradas por
medidas legais ou administrativas (por exemplo, os conhecidos planos economicos,
adotados ao longo de decadas pelo Governo Federal). A estrita
autoria das omissoes contratuais mantem-se com o empregador, em face
da alteridade, sendo que somente em rarissimos casos a jurisprudencia tem
acolhido a transferencia dessa autoria para a pessoa juridica que instituiu a
regra legal ou medida administrativa que provocou o inadimplemento do
(2) Sobre o tema, consultar, neste Capitulo XXXI, o item III.2, intitulado Infracoes
Empresariais em Destaque: assedio sexual e assedio moral.
1 2 4 0 M auricio G odinho D elgado
empregador (os casos de factum principis, referidos pelo art. 486 da CLT, sao
excepcionalmente acolhidos na jurisprudencia do pais, conforme ja estudado)R).
O requisito do dolo ou culpa e outro que sofre intensa adequacao, no
tocante a rescisao indireta do contrato.
Em primeiro lugar, enquanto a culpa em sentido lato do empregado, na
dispensa por justa causa, e examinada em concreto, isto e, considerando-se
o nivel de escolaridade do obreiro, seu segmento de atuacao profissional,
seu nivel socioeconomico e outros aspectos subjetivos relevantes, no caso
do empregador, regra geral, e examinada apenas em abstrato, llustrativamente,
o descumprimento grave e reiterado de obrigacoes contratuais (art.
483, d", CLT) nao e atenuado pela circunstancia de se tratar de um microempresario,
ou de uma pessoa fisica empregadora, em vez de um grande
empreendimento capitalista. Praticamente, apenas no caso de infracao por
ofensa moral (art. 483, e, CLT) e que pode tornar-se relevante a consideracao
sobre a individualidade do empregador ofensor, o que nao acontece nos
demais tipos juridicos do art. 483 da CLT.
Alem disso, a ordem justrabalhista nao autoriza, regra geral, a transferencia
do risco do empreendimento e do labor prestado para o proprio obreiro
(alteridade): isso significa que motivos poderosos para o reiterado e grave inadimplemento
contratual (recessao, mudanca da politica economica, etc.), os quais,
supostamente, poderiam reduzir a culpa do empregador, nao tem esse efetivo
poder, nao sendo bastantes para afastar o tipo juridico do art. 483, d, da CLT,
por exemplo.
3. Requisitos Circunstanciais
No exame das justas causas obreiras, verificou-se que requisitos circunstanciais
seriam aqueles relacionados a atuacao disciplinar do empregador em
face da falta cometida e do obreiro envolvido. De fato, as infracoes trabalhistas
(advertencia, suspensao punitiva, dispensa por justa causa, por exemplo) sao
aplicadas, no Direito brasileiro, diretamente ao empregado pelo empregador,
cabendo a este avaliar a conduta do obreiro, dosar as punicoes e, apenas em
ultimo caso, aplicar a pena maxima existente. O empregador exerce, desse
modo, cotidianamente, o poder disciplinar, o que torna variados e complexos
os requisitos circunstanciais para sua atuacao.
Contudo, no que tange a rescisao indireta, ela nao e resultante do previo
exercicio de um poder disciplinar do empregado sobre seu empregador
como e obvio. Em consequencia, alguns dos requisitos circunstanciais das
(3) A respeito do factum principis, consultar o Capitulo XXVIII deste Curso, em seu item
VI.2.A, alinea g, em que se examinam os efeitos da ruptura contratual por extincao da
empresa ou do estabelecimento.
C urso de D ireito do T rabalho 1241
justas causas obreiras, ligados a modulacao do poder disciplinar empresarial,
tendem a nao se aplicar, logicamente, a rescisao indireta. Ilustrativamente, e
o que se passa tanto com a Inalterabilidade da punicao, como com sua
singularidade (non bis in idem). Afinal, nao ha maneira de o trabalhador aplicar
punicoes variadas ao empresario, o que torna muito dificil importar tais
requisitos tambem para a resolucao contratual por falta do empregador.
De igual maneira, e muito dificil imaginar-se a aplicacao, no presente
caso, de alguns outros requisitos circunstanciais, como o carater pedagogico
do exercicio do poder disciplinar e a gradacao de penalidades que lhe
e inerente.
As particularidades da rescisao indireta tambem tomam dificil pensar-se
na observancia do requisito da ausencia de discriminacao. Sob a otica do
obreiro, seu empregador e unico, ainda que se trate de um grupo economico
(Sumula 129, TST); por isso, e praticamente inviavel falar-se na possibilidade
de o obreiro estar discriminando seu empregador caso ingresse em juizo
com um pleito de rescisao indireta (discriminacao perante quem, afinal?).
Restam, desse modo, poucos requisitos circunstanciais que seriam compativeis,
em tese, com a resolucao contratual por infracao do empregador:
trata-se do nexo causal entre a falta e a penalidade; da adequacao entre a falta
e a pena aplicada; da proporcionalidade entre elas; da imediaticidade da
punicao; e, por fim, da ausencia de perdao tacito.
No que tange ao nexo causal entre a infracao e a penalidade, a ordem
juridica exige que haja efetiva vinculacao entre a falta imputada ao empregador
e o fundamento da rescisao indireta pretendida pelo obreiro: deve ser clara e
direta, portanto, a vinculacao entre a infracao e o efeito juridico drastico pretendido,
que e a resolucao contratual culposa.
No que diz respeito a adequacao entre a falta e a penalidade, quer a
ordem justrabalhista que haja correspondencia substantiva entre a conduta
infratora e a rescisao indireta que se pretende ver reconhecida. Conforme ja
exposto, faltas do empregador, tidas como leves, nao dao ensejo a penalidade
maxima existente no Direito do Trabalho, que e a resolucao contratual culposa.
A adequacao ou inadequacao da falta empresarial com a despedida indireta
combinam-se a outro criterio proximo, o da proporcionalidade entre a
falta cometida e a punicao. Por tal criterio, quer a ordem juridica que haja
harmonica conformidade entre a dimensao e extensao da falta cometida e a
dimensao e extensao do efeito juridico drastico almejado, que e a resolucao
contratual por culpa do empregador.
Estes dois criterios, a proposito (da adequacao e da proporcionalidade),
completaram-se conforme ja foi observado. Em consequencia, devem ser
analisados em conjunto pelo operador juridico, como se fossem adequacao
e proporcionalidade.
1 2 4 2 M auricio G odinho D elgado
No que tange a imediaticidade da punicao, exige a ordem juridica que a
aplicacao de penas trabalhistas pelo empregador se faca tao logo este tenha
imprescindivel?
Do ponto de vista estritamente pratico, parece correta a primeira proposicao:
de maneira gerai, o empregado, ao considerar insustentavel a continuidade do
vinculo, em decorrencia de infracoes cometidas pelo empregador, propoe acao
trabalhista nesse sentido, informando os fundamentos fatico-juridicos de sua
pretensao e aduzindo o pleito resolutorio do contrato. Regra geral, somente a
partir dai e que se afasta do emprego.
Isso significa que a propositura da acao e instrumento comum a pretensao
rescisoria indireta, o qual tende a anteceder ou, pelo menos, ser realmente
contemporaneo a saida do obreiro do emprego. Esta e, de fato, a regra geral
que ocorre na pratica trabalhista. Em decorrencia dessa regra geral, entendese, normalmente, que a propositura da acao muito tempo apos o efetivo
afastamento do labor compromete, de plano, o sucesso da pretensao obreira,
em vista da falta de imediaticidade em sua insurgencia.
Contudo, podem ocorrer situacoes raras, em que o afastamento obreiro
se faca, de fato, em resposta a uma grave infracao empresarial, embora a
respectiva acao trabalhista somente seja proposta tempos depois. Imagine-se
a trabalhadora que foi agredida sexualmente pelo empregador ou seus prepostos
e que, imediatamente, considera rompido o pacto em vista da infracao
empresarial, afastando-se do emprego; porem, em seguida, em face de
circunstancias pessoais e familiares que envolvem a angustiante decisao de
levar a publico, via processo, tal fato constrangedor, demora a definir-se pela
propositura da acao, fazendo-o, finalmente, tempos depois. Ora, neste caso,
o rompimento real do contrato deu-se por falta do empregador, sendo que a
demora obreira justificou-se em virtude da propria natureza da lesao que
sofreu, a qual induz a inquestionavel constrangimento pessoal e familiar no
tocante a publicizacao e revolvimento do fato lesivo. Em tal especifica situacao,
nao se pode considerar a propositura da acao requisito essencial a validacao
da rescisao indireta.
2. Resciso Indireta e Afastamento do Empregado do Trabalho
O afastamento do empregado do trabalho, em pleitos de rescisao indireta
do contrato, tem levado a duas controversias importantes na doutrina e na
1 2 5 2 M auricio G o dinho D elgado
jurisprudencia. A primeira, relativa a uma possivel vinculacao estabelecida pela
lei entre o tipo de falta empresarial e a possibilidade de afastamento ou nao
do empregado do servico (art. 483, 3a, CLT). ;i
A segunda, concernente aos efeitos do afastamento obreiro, em contexto
de improcedencia do pedido de rescisao indireta do contrato ria
correspondente acao trabalhista proposta.
A) Afastamento do Trabalho: possibilidade juridica O afastamento
ou nao do trabalhador do servico na rescisao indireta tem ensejado razoavel
controversia na doutrina e na jurisprudencia. A ma redacao da regra juridica
inserida no 3a do art. 483 da CLT tem contribuido, e claro, para a dissensao.
Diz o preceito que nos casos das alineas d e g (descumprimento
de obrigacoes contratuais e reducao indireta do salario variavel) o trabalhador
podera pleitear a rescisao de seu contrato de trabalho e o pagamento
das respectivas indenizacoes, permanecendo ou nao no servico ate o final
do processo ( 32, conforme redacao da Lei n. 4.825, de 1965).
Na verdade, a duvida nao se justifica. O referido dispositivo legal apenas
veio esclarecer que, mesmo em se tratando das duas infracoes contratuais
menos agressoras do individuo situadas no rol do art. 483 da CLT (como sao
as faltas tipificadas nas alineas d e g), o empregado pode afastar-se do
servico ou nao, ao propor sua acao trabalhista buscando a rescisao indireta.
Ou seja, mesmo ai ele preserva tal opcao, a qual e inerente a todas as situacoes
propiciadoras da ruptura do contrato por falta empresarial.
A lei nao poderia ter pensado de modo distinto, e claro: se ha uma infracao
do empregador, torna-se evidente que o empregado, ao propor sua acao
resolutoria, pode afastar-se do emprego, indiferentemente do tipo juridico
invocado. E que a falta, caso efetivamente ocorrida, torna dificil, constrangedora
ou, ate mesmo, insustentavel a relacao entre as partes, por culpa do
comitente da infracao, nao se justificando exigir-se do obreiro que continue,
passivamente, a se submeter ao poder diretivo, fiscalizatorio e disciplinar intensos
do empregador.