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C L EA N T O

GUIMARES

SIQUEIRA
Professor de Direito Processual Civil e Direito Civil nos Cursos de
Graduao e Ps-Graduao da Universidade Federal do Esprito Santo UFES. M embro do Instituto Brasileiro de Direito Processual - IBDP.
Juiz de Direito.

A D E F E S A NO

PROCESSO CIVIL
AS EXCEES SUBSTANCIAIS NO PROCESSO DE CONHECIMENTO

3a edio
De acordo com o Cdigo Civil de 2002, as ltimas alteraes no vigente
Cdigo de Processo Civil (Leis ns. 11.187/2005,11.232/2005,
11.276/2006,11.277/2006,11.280/2006,11.341/2006,11.382/2006,
11.417/2006,11.418/2006,11.419/2006,11.441/2007 e 11.481/2007)
e a Emenda Constitucional n. 45/2004.
2008

!U

Saraiva

f^ | Editora

ISBN 978-85-02-14522-1

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)


(Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Siqueira, Cleanto Guimares


A defesa no processo civil : as excees substanciais
no processo de conhecim ento / Cleanto Guimares
Siqueira. 3. ed. de acordo com o Cdigo Civil de
2002, as ltim as alteraes do vigente Cdigo de Processo
C ivil e a Emenda Constitucional n. 45/2004. So Paulo :
Saraiva, 2008.
1.
Coisa julgada (Processo civil) Brasil 2. Defesa
(Processo civil) Brasil 3. Exceo (Processo civil)
Brasil I. Ttulo.
Editado tambm como livro impresso em 2008.

ndice para catlogo sistem tico:


1. Defesa : Processo civil

347.926(81)

Data de fechamento da edio: 31-1-2008.

CM Saraiva
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SUMRIO
Apresentao ....................................................................................................... XXI
Prefcio 3~ edio ..............................................................................................XXIII
Justificativa da 2~ edio ....................................................................................... XXV
C a p t u l o 1

A CINCIA PROCESSUAL CIVIL DE ONTEM E DE HOJE


1.1. Introduo................................................................................................
1
1.2 . I a Fase - O procedimentalismo............................................................
2
5
1 .3 . 2 a Fase - A autonomia ................................................................................................
5
1.3.1. Primeira parte: a obra de O skar von B lo w ..............................
1.3.2. Segunda parte: a sistematizao do direito processual, por obra de
G iuseppe C hiovenda , seus seguidores e o Cdigo de Processo
Civil italiano de 1940 ..................................................................
1.3.3. Terceira parte: a fase da autonomia e a presena de L ieb .x an no
Brasil: o vigente Cdigo de Processo C iv il .....................................
1.3.4. Breve escoro histrico do vigente Cdigo de Processo Civil e de sua
literatura ........................................................................................

11

1.4 . 3a Fase - A instrum entalidade. M a u r o C a p p e lle tti, C n d id o R a n g e l


D in a m a r c o : u m a escola, m u itos se g u id o r e s..................................................

14

1.5 .

1.4.1. A fase revisionista e as garantias constitucionais efetivadas atravs do


processo ..........................................................................................
1.4.1-A . A s garantias constitucionais efetivadas atravs do processo e a
Emenda Constitucional n. 45, de 8-12-2004 ............................
1 .4 .1-B. Os mecanismos para a aplicao da Constituio ao processo:
o problema das normas processuais inconstitucionais ....................
1.4.1-C. O Processo Civil capixaba ..................................................

Concluses...............................................................................................

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25

C a p t u l o 2

O DIREITO DE DEFESA NA TEORIA GERAL DO PROCESSO


2 .1 . A defesa na teoria geral d o processo .................................................................

27

2.2. Os mtodos do direito processual.........................................................


2.2-A. O conflito de interesses, a autotutela e o Cdigo Civil de
2002 ............................................................................................
2.3. Os quatro institutos fundamentais do processo: uma questo de
mtodo .....................................................................................................
2.4. Direito e processo: concepo unitria ou dualista do direito ..........

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C a p t u l o 3

O DIREITO DE AO
3.1. Introduo: distino entre direito de ao e garantia constitucional
de demandar.............................................................................................
3.2. Conceito e caractersticas do direito de ao .....................................
3 .2 .. Do sincretismo autonomia ...........................................................
3.2.2. Abstrao e concretismo ..................................................................
3.3. A bilateralidade do direito de ao .......................................................
3.4. As condies da ao: premissas de raciocnio....................................
3 .4 .. O rol das condies da ao e o Cdigo de Processo Civil ............
3.4.2. A s condies da ao e seu aspecto instrumental............................
3.4.3. A s condies da ao e o caso concreto ...........................................
3.5. As condies da ao ..............................................................................
3.5.1. Interesse de agir ou processual.........................................................
3.5.1.1. Interesse-necessidade.............................................................
3.5.1.2. Interesse-adequao ..............................................................

3.5.1.2-A . O interesse-adequao e a processualstica moderna: a


nomenclatura de M a r c e l o A b e l h a R o d r i g u e s ................
3 .5 .1.2-B. Ainda o interesse-adequao......................................
3.5.1.3. O interesse e a defesa ...........................................................
3.5.1.3-A . Ainda o art. 3a do C P C e a legitimidade para contestar:
uma reformulao de idias anteriores ....................................
3.5.2. Possibilidade jurdica do pedido .....................................................
3.5.3. Legitimidade - legitimado ad causam ativa e passiva: um tema de
direito material ...............................................................................
3.5.3.1. A legitimidade individual ordinria: o art. 6a do Cdigo de
Processo C ivil ..............................................................................
3.5.3.2. Legitimidade individual extraordinria .................................
3.5.3.3. A legitimidade nas aes coletivas .........................................
3.5.3.3a. O litisconsrcio multitudinrio e o exerccio do direito de
defesa: o novo pargrafo nico do art. 4 6 ...............................
3.5.3.3b. O litisconsrcio necessrio e a defesa ............................

VI

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3.5.3.3 b-A. O litisconsrcio necessrio e a defesa: o pensa


mento de B a r b o s a M o r e ir a ..................................

3.6. O momento da verificao das condies da ao ...........................


3.7. As condies da aao e a atividade cognitiva do juiz: o mtodo de
investigao que as considera in statu assertionis ..................................
3 .7 A . O mtodo da assero e o pensamento de L i e b m a n .......................
3 .7 A -A . O mtodo in statu assertionis de verificao das condies da
ao e sua aceitao no pensamento processual contemporneo .....
3.8. As condies da ao e a atividade decisria do juiz (carncia de
ao): o confronto do Cdigo de Processo Civil com as idias de
L ie b m a n ....................................................................................................
3.9. Carncia superveniente..........................................................................
3.10. Os elementos identificadores da ao e suas implicaes no exerc
cio do direito de defesa ........................................................................
3.10.1. Coisa julgada ..............................................................................
3.10.2. Litispendncia ............................................................................
3.10.3. Conexo e continncia ................................................................
3.10.3-A . A conexo e a idia do fato base .....................................
3.10.3-B. O novo art. 285-A do Cdigo de Processo Civil e a idia
do fato base .................................................................................
3.10.4. Perempo ..................................................................................

3.11. Das partes ...............................................................................................

3.11.1. A aquisio da qualidade de parte: importncia do conceito de


pa rte ...........................................................................................
3.11.2. Da aquisio da qualidade de parte pela substituio processual:
parte, substituto processual e parte substituda ............................
3.11.3. A substituio processual nas aoes coletivas: crtica .....................
3.11.4. A substituio processual e o efeito negativo da coisa julgada
3.11.5. O conceito de terceiro ..................................................................
3.11.5.1. Terceiro que no detm a situao legitimante ................
3.11.5.2. Terceiro que detm a situao legitimante, mas o ordena
mento jurdico lhe retira o poder de participar, diretamente, do
contraditrio institudo perante o ju iz ......................................
3.11.5.2-A . O conceito de terceiro, a assistncia litisconsorcial e
asfiguras de interveno de terceiro no C P C ..................
3 .1 1.5.2-B. O conceito de terceiro, a assistncia litisconsorcial e
o contrato defiana .........................................................
3 .1 1 .5 .2-C. O conceito de terceiro, a assistncia litisconsorcial e
o contrato de depsito ......................................................

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VII

3.12. Da causa de pedir..................................................................................

3 . 2 . .A causa de pedir e a idia de relao jurdica: o pensamento de


E m iuo B e t t i ............................................................................
3.12.2. Pluralidade de causas de ped ir ....................................................
3.12.3. Da impossibilidade jurdica da causa de pedir ............................
3.12.4. A causa de pedir e a defesa .........................................................
3.12.5. Apreciao individualizada .........................................................
3.12.5.1. Causa de pedir remota: os fatos da v id a ..........................
3.12.5.2. Os fundamentos jurdicos: as conseqncias jurdicas
dos fatos da v id a .......................................................................
3.12.6. O ju iz e a causa de pedir: as etapas da atividade cognitiva
3.12.7. Ainda sobre o ju iz e a causa de pedir: o problema do ius

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superveniens ............................................................................

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3.13. Do pedido ..............................................................................................


3.13.1. O pedido na estrutura do Cdigo de Processo Civil ...................
3.13.2. O pedido imediato e o pedido mediato .......................................
3.13.3. A classificao dos pedidos ..........................................................
3.14. Breves consideraes sobre a classificao das aes........................

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3.12.7-A . Ainda sobre o ju iz e a causa de pedir: o art. 663 do C P C


de Portugal .................................................................................
3.12.8. A sentena, a causa de pedir e a coisa julgada ............................
3 .12.8-A. A causa de pedir, a reconveno e a defesa ......................

3.14.1. A s aes condenatrias e as novas tendncias do processo civil


contemporneo: a efetivao da tutela jurisdicional......................
3.14.1.1. O pedido mediato nas aes condenatrias .....................
3.14.1.2. O problema da condenao aparente ..............................
3.14.2. A s aes constitutivas..................................................................
3.14.2.1. Aes constitutivas negativas ...........................................
3.14.2.2. Aes constitutivas positivas ............................................
3.14.2.3. Aoes constitutivas modijicativas.....................................
3.14.2.4. O bem jurdico nas aes constitutivas ............................
3.14.3. Aes declaratrias ......................................................................
3.14.3.1. Aoes declaratrias negativas ...........................................
3.14.3.2. Aes declaratrias positivas ............................................
3.14.3.3. A ao declaratria incidental..........................................
3.14.3.4. O problema da novia ao declaratria de constitucionalidade ........................................................................................
3.14.3.5. A ao declaratria de mero fato .....................................
3.14.3.6. O bem jurdico nas aes declaratrias ............................

VIII

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3.14.4. A s impropriamente chamadas aes mandamentais: uma reformu


lao de idias ............................................................................
3 .4 .4 -A . A ao monitria da Lei n. 9 .0 7 9 ..................................
3.14.5. Concluses do tpico relativo classificao das aes..................

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3.15. Exemplos para assimilao da doutrina da classificao das aes:


algumas aes judiciais em matria tributria................................... 158
C a p t u l o 4

JURISDIO
4.1. Tcnica de abordagem do tema ...........................................................
4.2. Breve escoro histrico..........................................................................
4.3. Escopos da jurisdio..............................................................................
4.3.1. O pensamento de C h io v e n d a .......................................................
4.3.2. O pensamento de C a r n e l u t t i .....................................................
4.3.3. O pensamento de L i e b m a n ...........................................................
4.3.4. O pensamento de C n d id o R a n g e l D i n a m a r c o .....................
4.4. Caractersticas essenciais da jurisdio .................................................
4.4-A. Novas tendncias sobre algumas das caractersticas da ju
risdio ........................................................................................
4.5. O papel do juiz no processo civil contemporneo ............................
4.5-A. O papel do juiz no processo civil contemporneo: a ques
to das smulas vinculantes e o novo art. 285-A do C
digo de Processo Civil .............................................................
4.6. Os poderes do ju iz ..................................................................................
4.7. Os poderes instrutrios do juiz no processo civil contempor
neo: arts. 130 e 1.107 do CPC .............................................................

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C a p t u l o 5

O PROCESSO
5.1. Processo: as diversas acepes do vocbulo .........................................
5.2. Processo versus procedimento: introduo...........................................
5.3. A defesa, o processo e a relao processual..........................................
5.3.1. A defesa e o processo em seu aspecto poltico ..................................
5.3.2. A defesa e o processo em seu aspecto jurdico ..................................
5.4. As diversas teorias explicativas da natureza jurdica do processo .....
5.4.1. O processo como contrato ................................................................
5.4.2. O processo como quase-contrato .....................................................
5.4.3. O processo como situao jurdica ...................................................
5.4.4. O processo como relao jurdico-processual ....................................

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IX

5.5. A relao processual regulamenta os direitos, deveres, nus e sujei


es dos sujeitos que dela participam ..................................................
5.5.1. Dos direitos e deveres....................................................................
5.5.2. Dos n us .......................................................................................
5.5.3. Sujeio .........................................................................................
5.6. Os pressupostos processuais...................................................................
5.6.1. O rol dos pressupostos processuais ..................................................
5.7. Os pressupostos processuais e a atividade cognitiva do ju iz ..............

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5.7.1. Pressupostos processuais objetivos intrnsecos (1~ parte): petio


inicial .............................................................................................. 195
5 .7.1-A. Pressupostos processuais objetivos intrnsecos (2~ parte): a ci
tao e as garantias constitucionais................................................ 195
5.7.1-B. A citao: o direito material e o processo, segundo o Cdigo
Civil de 2 0 0 2 .............................................................................. 197
5.7.2. Pressupostos processuais (continuao): os pressupostos objetivos
extrnsecos ou negativos: perempo, litispendncia, coisa julgada,
compromisso arbitrai ....................................................................... 201
5.7.2-A . Os pressupostos processuais negativos (continuao): par
ticularidades do compromisso arbitrai ........................................... 202
5 .7.2-B. Ainda sobre os pressupostos processuais negativos (continuao):
o pensamento do processualista capixaba M a r c e l o A b e l h a

................................................................................. 204
5.7.3. Subjetivos ....................................................................................... 205
5.7.3.1. Referentes ao ju iz: jurisdio, competncia e imparcialidade .. 205
R

o d r ig u e s

5.7.3.2. Referentes s partes: capacidade de ser parte, capacidade de


estar em juzo, capacidade postulatria ........................................ 207
5 .7.3.2-A . Pressupostos processuais referentes s partes: capacidade
de ser parte, capacidade de estar em juzo, capacidade postula
tria (continuao): o novo Cdigo Civil de 2 0 0 2 .............. 209

5.8. Processo e procedimento .......................................................................


5.9. Caractersticas do procedimento. O procedimento e suas fases l
gicas ..........................................................................................................
5.9.1. A s fases lgicas (ou racionalmente ordenadas) .................................
5.9.2. O carter rgido ...............................................................................

5.9.2-A . O carter rgido e as modernas codificaes da Itlia e de Por


tugal: o princpio da adequao formal .........................................
5.9.3. O procedimento marcado pelo contraditrio..................................

209

210
210
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213
215
5.10. As variaes procedimentais ................................................................ 216
5.10-A . O comportamento do ru e as variaes procedimentais: a ao
de consignao em pagamento e a ao de prestao de contas

217

5.11. O objeto do processo: o conceito de mrito no processo civil e o


trinmio de atividade cognitiva do juiz ............................................
5.12. O procedimento e o comportamento dos sujeitos da relao pro
cessual: os diversos tipos de precluso.................................................
5 .2 .. Precluso temporal: os prazos processuais....................................
5 .1 2 ... O ru e a precluso temporal ..........................................
5.12.2. Precluso lgica: art. 503 ...........................................................
5.12.3. Precluso consumativa: arts. 294, 300 e 303 ..............................
5 . 12.3.1. O ru e a precluso consumativa ....................................

5.12.3.1a. A precluso consumativa e a nova redao do art.


511 do C P C .................................................................
5.13. Existe a precluso pro judicato ? .............................................................

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221
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223
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225

227
227
5.14. Precluso e coisa julgada ...................................................................... 231
5.15. Constituio, aperfeioamento, modificaes e extino da rela
o processual ........................................................................................ 232
5.15.1. Constituio da relao processual.............................................. 232
5.15.2. Aperfeioamento da relao processual: da litiscontestatio
litispendncia ............................................................................... 233
5.15.2-A . A litiscontestao no Direito Rom ano ............................. 234
5.15.2-B. Aperfeioamento da relao processual: litispendncia
(continuao) ...............................................................................
5.15.3. Modificaes da relao processual ..............................................
5.15.3.1. Modificaes objetivas .....................................................
5.15.3.2. Modificaes subjetivas ....................................................
5.15.4. Extino da relao processual....................................................
5.15.4.1. Extino anormal do processo pelo art. 261 ...................
5.15.4.2. A extino anormal e o art. 268 ....................................
5.15.4.3. Extino anormal do processo pelo art. 269, II a V
5.15.4.4. Extino normal do processo pelo art. 2 6 9 ,1 ..................
5.15.4.5. A extino do processo e o direito de defesa ....................

5.16. O carter dialtico do processo...........................................................

234
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249
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C a p t u l o 6

O DIREITO DE DEFESA
6.1. O direito de defesa na teoria geral do processo..................................
6.2. O ingresso compulsrio do ru na relao processual: um proble
ma a ser resolvido a partir das garantias constitucionais ....................
6.2.1. A contratao de profissional habilitado ..........................................
6.2.2. O nus de contestar e os efeitos da revelia ......................................

252
254
256
257

XI

6.2.2. . Apreciao individualizada .................................................


6.2.3. A revelia do litisdenunciado pelo ru ............................................

6.3. A defesa, como garantia constitucional, no pode sofrer limitaes


pela tcnica do processo.........................................................................
6.4. A defesa como tcnica no processo civil. Modos de exercer o di
reito de defesa. Consideraes gerais. Terminologia...........................
6.4. .
Os Cdigos de Processo Civil de 9 3 9 e1973 ....................
6.5. Defesa de mrito: premissas metodolgicas........................................
6.6. Defesa de mrito direta..........................................................................
6.7. Defesa de mrito indireta: a exceo stricto sensu ...............................
6.7-A. A defesa de mrito indireta por meio de excees substan
ciais: concluses................................................................................
6.7.1. A exceo substancial e o nus da prova .........................................
6.8. Defesa indireta ou form al.....................................................................

259
266
267
270
271
273
273
275
277
278
279

6.8.1. Defesa indireta ou formal por meio das excees instrumentais:


as excees de incompetncia, impedimento e suspeio ................... 279

6.9. Defesa indireta ou formal por meio de objees............................... 279


6.10. A defesa de mrito e o princpio da eventualidade (CPC, arts.
300 e 303) .............................................................................................. 282
6.10.1. O art. 3 0 3 ,1: alegaes relativas a direito superveniente ............. 283
6.10.2. O art. 303, II e III: matrias que o ju iz pode conhecer de ofcio
e que podem ser argidas a qualquer tempo ................................ 285
C a p t u l o 7

A DEFESA DE MRITO INDIRETA: AS EXCEES


SUBSTANCIAIS E O PROCESSO CIVIL
UMA INTRODUO
7.1. Premissas de m todo............................................................................. 286
7.2. Defesa de mrito indireta como tcnica de efetivao, no processo
civil, das excees substanciais............................................................... 287
7.3. As principais excees substanciais no direito civil e o processo:
introduo................................................................................................ 287
C a p t u l o 8

AS EXCEES SUBSTANCIAIS NA PARTE GERAL


DO CDIGO CIVIL
8.1. As excees substanciais na Parte Geral do Cdigo Civil de 2002:
introduo................................................................................................ 289
8.2. A exceo de prescrio ...................................................................... 289
XII

8.2-A. A importncia para o processo civil da distino entre pres


crio e decadncia: premissas de mtodo, segundo o Cdigo
Civil de 2002 .......................................................................................
8.2-B. O Cdigo Civil de 2002 e o exerccio dosdireitos: uma
breve variante para a compreenso da prescrio .........................
8.2-C. Apreciao de algumas situaes do Cdigo Civil de2002.
8.2-D. Apreciao de algumas situaes do Cdigo Civil de 2002
(continuao) .......................................................................................

8.2-D. . Do prazo para a anulao de decises da administrao


coletiva da pessoa jurdica: arts. 48 e 45 do Cdigo Civil de
2002 ........................................................................................
8.2-D .2. Do prazo para a anulao dos negcios feitos pelo repre
sentante em conflito com os interesses do representado: art. 19
do Cdigo Ciml de 2002 ........................................................
8.2-D .3. Do prazo para a ao redibitria: arts. 445 e 446 do
Cdigo Civil de 2 0 0 2 .................................................... 305
8.2-D .4. Do prazo para as aes quanti minoris: art. 501 do C
digo Civil de 2002 ..................................................................
8.2-D .5. Do prazo para a ao de restituio da coisa comum indi
visvel, vendida pelo condmino sem o consentimento do outro:
Cdigo Civil de 2002, art. 504 .............................................
8.2-D .6. Do prazo para a ao de revogao da doao por ingra
tido do donatrio: Cdigo Civil de 2002, art. 559 ...............

289
294
299
301
301
304
307
309

310
8.2-E. Prescrio da exceo. O art. 190 do Cdigo Civil de 2002 312
8.2.1. A exceo de prescrio na dinmica do processo ........................... 314
8.2.1.1. Contedo da exceo de prescrio ........................................ 314
8.2.1.2. Momento de sua alegao: a prescrio e o princpio da even
tualidade ou a precluso consumativa ..........................................
8.2.1.3. A prescrio na fase recursal ordinria e excepcional ..........
8.2.1.4. A exceo de prescrio e a Fazenda Pblica .........................
8.2.1.5. O problema da prescrio intercorrente ..................................
8.2.1.6. Momento procedimental de sua verificao pelo ju iz: o inciso
I V do art. 295 do C P C ............................................................
8.2.1.6-A . Momento procedimental de sua verificao pelo ju iz
(continuao): o inciso I V do art. 295 do C P C e o Cdigo
Civil de 2002 ....................................................................
8.2.1.6-B. Momento procedimental de sua verificao pelo ju iz
(continuao): a nova redao do 5* do art. 219 do Cdigo
de Processo Civil .................................................................
8.2.1.7. A prescrio, a sentena e os limites objetivos da coisa julgada

314
316
317
317
318
318
320
321

XIII

8.2.1.8. Impossibilidade de ser conhecida de ofcio: o problema da


prescrio de direitos no patrimoniais .........................................
8.2.1.9. A interrupo da prescrio e a citao nula ..........................

8.2-F. A prescrio no processo cautelar: o contedo fatico da


exceo de prescrio e a coisa julgada cautelar.............................
8.2-G. A prescrio como causa de pedir: os embargos do devedor
8.2-H. Os prazos prescricionais e a regra de direito intertemporal
do art. 2.028 do Cdigo Civil de 2002 ...........................................
8.3. Exceo de anulabilidade: vcio na relao jurdica fundamental,
gerador de nulidade relativa. Estrutura geral das nulidades (Cdigo
Civil de 2002, arts. 138 a 165)...............................................................
8.3.1. Nulidade relativa ou anulabilidade: a validade e a eficcia do ato
jurdico ...........................................................................................
8.3.2. A nulidade absoluta: inexistncia ...................................................
8.3.3. Do ato jurdico ao negcio jurdico, e deste ao contrato enquanto
fator de gnese de vnculos obrigacionais: o Cdigo Civil de 2002 .
8.3.4. A exceo de anulabilidade na dinmica do processo......................
8.3.4.1. Contedo da exceo de anulabilidade ..................................
8.3.4.2. Momento procedimental da sua apresentao .......................
8.3.4.3. Interesse em excepcionar........................................................
8.3.5. Legitimidade para a exceo de anulabilidade ................................
8.3.6. A exceo de anulabilidade, sua converso em reconveno e o pro
blema dos atos jurdicos com presuno legal de validade ................

322
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344

C a p t u l o 9

EXCEES SUBSTANCIAIS NO DIREITO DE FAMLIA


9.1. Excees substanciais no direito de famlia: introduo .................... 345
9.2. As excees substanciais nas aes de estado de filiao: investiga
o e negatria de paternidade............................................................. 345
9.2.1. Ao de investigao de paternidade .............................................. 346
9.2.1.1. Dos cnjuges e dos conviventes: da constncia eventualidade 347
9.2.1.2. Natureza da ao de investigao de paternidade .................. 349
9.2.1.3. A legitimidade e o interesse na ao investigatria ............... 349

9.2.2. A s defesas de mrito na ao de investigao de paternidade (Ia


parte): defesa de mrito direta ......................................................... 351
9.2.3. A s defesas de mrito na ao de investigao de paternidade (2* parte):
defesa de mrito direta - a exceptio plurium concubentium ........ 352
9.2.3.1. A exceptio plurium concubentium na dinmica do processo 354

XIV

9.2.3.2. A exceptio plurium concubentium e sua converso em


reconveno .................................................................................
9 .2 .3 .2 -A .A exceptio plurium concubentium, os exames de
D N A e a Smula 301 do Superior Tribunal deJustia .....
9.2.3.2-B. A legitimidade de terceiros para contestar as aes de
investigao de paternidade ..................................................
9.2.4. A ao negatria de paternidade e a defesa de mrito .....................
9.2.4-A . A negatria de paternidade e o inciso V do art. 1.597 do
Cdigo Civil de 2002 .................................................................
9.2.4-B. A ao negatria de paternidade e a defesa de mrito: a pres
crio, o art. 1.601 do Cdigo Civil de 2002, os exames de D N A
e a doutrina da relativizao do dogma da coisa julgada .............
9.2.5. A ao de anulao de casamento e a exceo substancial de coabitao anterior ..................................................................................

355
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359
362
363
367

C a p t u l o 10

AS PRINCIPAIS EXCEES SUBSTANCIAIS


NOS DIREITOS REAIS
10.1.
As principais excees substanciais nos direitos reais ..............
10.2.
Aspectos gerais: posse e propriedade ............................
10.3.
A aao reivindicatria: premissas e natureza jurdica...............
10.3-A. A natureza da ao reivindicatria e o novo art. 461-A
do Cdigo de Processo Civil ..............................................
10.3-B. A legitimidade passiva na ao reivindicatria e o art.
1.228 do Cdigo Civil de 2002: inteligncia da clusula
ou detenha ..........................................................................
10.3.1. Principais excees substanciais - de direitos reais - na ao
reivindicatria..............................................................................
10.3.1.1. Do usucapio como matria de defesa de mrito indi
reta na ao reivindicatria: a exceo de usucapio .............
10.3.1.1-A . O contedo jurdico da exceo de usucapio ..
10.3.1.1-B. A exceo de usucapio e sua converso em de
manda reconvencional ou declaratria incidental ...........
10.3.2. O jus retentionis nas aes petitrias - especialmente a
reivindicatria:fato impeditivo do direito do autor ......................
10.3.2.1. Contedo jurdico da exceo de reteno..................
10.3.2.1-A. A exceo de reteno e a sentena: o novo art.
461-A do Cdigo de Processo C iv il ............................
10.3.3. O direito de reteno e os embargos do art. 744 do CPC,
com a nova redao conferida pela Lei n. 10.444 ......................

370
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382
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385
388

XV

10.3.4. O direito de reteno e sua converso em reconveno ...............


10.3.4-A. A ao reivindicatria e as inovaes do Cdigo Civil de
2002 em tema de denunciao lide ..........................................
10.3.4-A(a). A denunciao por saltos .....................................
10.3.4-A(b). A revelia do denunciado e seu tratamento dispen
sado pelo pargrafo nico do art. 456 do Cdigo Civil de
2 0 0 2 ..................................................................................

10.4. As aes possessrias ...........................................................................


10.4.1. A exceptio domini nas aes possessrias ...............................

10.4.1.1. A inconstitucionalidade do art. 923 se interpretado lite


ralmente ...................................................................................
10.4.1.1-A. A Smula 487 do Supremo Tribunal Federal ...
10.4.1.2. A exceo de domnio e a sentena ..................................

394
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397
400
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407

C a pt u l o 11

AS EXCEES SUBSTANCIAIS NO DIREITO


DAS OBRIGAES
11.1. Introduo ..............................................................................................
11.2. A exceo de compensao. Introduo............................................
11.2.1. A exceo de compensao na dinmica do processo ....................
11.2.2. Contedo da exceo de compensao .........................................
11.2.3. A exceo de compensao e o nus da prova .............................
11.2.4. O momento da apresentao da exceptio compensationis
11.2.5. A exceo de compensao e sua converso em reconveno ........
11.2.6. A exceo de compensao e a sentena ......................................
11.2.6.1. A sentena na forma do art. 3 1 8 ....................................

11.2.6.2. A sentena e a exceo de compensao, quando no ofer


tada reconveno .......................................................................
11.2.7. Requisitos substanciais para a compensao e sua repercusso na
exceo ..............................................................................................

11.3. As principais excees substanciais na responsabilidade civil. Intro


duo .......................................................................................................
11.3.1. Exceo de culpa exclusiva da vtim a ..........................................
11.3.2. Exceo de culpa exclusiva na dinmica do processo ...................
11.3.2.1. A culpa exclusiva e o nus da prova ...............................

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417
11.3.2.2. Exceo de culpa exclusiva e sua converso em reconveno 418
11.3.2.3. A culpa exclusiva da vtima e a sentena ....................... 418
11.3.3. Exceo de culpa concorrente ...................................................... 419
11.3.4. Exceo de culpa concorrente na dinmica do processo ................ 419

XVI

1.3.4.1. Exceo de culpa concorrente e sua converso em reconveno .......................................................................................


11.3.4.2. A culpa concorrente e a sentena .....................................
11.3.4.2-A . A exceo senatusconsultos macedonianus....

420
420
421

C a pt u l o 12

AS EXCEES SUBSTANCIAIS NO DIREITO


DAS SUCESSES
12.1. As excees substanciais no direito das sucesses: introduo
12.2. A exceo substancial na ao de excluso de herdeiro por in
dignidade ................................................................................................
12.2.1. Natureza jurdica da ao de excluso de herdeiro indigno ........
12.2.2. A legitimidade ativa na ao de excluso de herdeiro ..................
12.2.3. Legitimidade passiva ...................................................................
12.2.4. A defesa do herdeiro: exceo de reabilitao...............................

425
426
430
431
432

12.3. A defesa na ao de petio de herana.............................................

432
434

12.2.4a. A ao de excluso do herdeiro e a ao de revogao de


doao por ingratido do donatrio ...........................................

424

C a pt u l o 13

SENTENA E COISA JULGADA


13.1. Premissas de mtodo ............................................................................
13.2. A sentena e o direito de ao............................................................
13.2.1. O pedido e a estrutura formal da sentena ..................................
13.2.2. O pedido e o aspecto substancial da sentena .............................
13.2.2.1. A sentena e o pedido imediato ......................................
13.2.2.2. A sentena e o pedido mediato ........................................
13.2.2.3. Ainda sobre a sentena e o pedido mediato .....................
13.2.3. A sentena e a relao jurdica condicional ..................................
13.3. A sentena e o ju iz ................................................................................
13.3.1. A sentena e os sujeitos da relao processual ...........................
13.4. A sentena e a relao processual ........................................................
13.4-A. A sentena enquanto ato e a coisa julgada enquanto po
tncia ........................................................................................
13.4-B. A sentena enquanto ato e a coisa julgada enquanto po
tncia, e a apelao intempestiva ..........................................
13.5. A sentena e a estrutura do procedimento .......................................

435
435
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447

13.5.1. A sentena, a estrutura do procedimento e o novo art. 331


do Cdigo de Processo Civil ....................................................... 448

XVII

13.5.2. O art. 331 e a atividade do ju iz de fixao dos pontos con


trovertidos ................................................................................... 452

13.6. A sentena e o direito de defesa..........................................................


13.6.1. A sentena e osfundamentos da defesa ......................................
13.6.1a. A sentena, as objeoes e o art. 249, 2S, do C P C

13.7. A defesa, o reconhecimento jurdico do pedido, a sentena e o


art. 335 do CPC: as regras de experincia.........................................
13.8. Classificao das sentenas ...................................................................
13.8.1. Classificao da sentena quanto ao mrito do processo ..............
13.8.2. Classificao da sentena quanto ao pedido acolhido ...................
13.8.2.1. A s sentenas condenatrias e a projeo dos seus efeitos ..

453
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457
459
459
460
461

13.8.2.1-A . Outras questes ligadas s sentenas condenat


rias: a classificao das sentenas e os novos arts. 461 e
461-A do Cdigo de Processo Civil, e o uso do verbo
condenar ...................................................................... 462
13.8.2.2. Sentenas constitutivas .................................................... 463
13.8.2.3. Sentenas declaratrias.................................................... 464

13.9. Coisa julgada: introduo. Fundamentos polticos ........................... 465


13.10. A coisa julgada, a ao rescisria e a querela de nulidade............. 466
13.11. Eficcia da sentena e autoridade da coisa julgada......................... 468
13.11.1. A coisa julgada na estrutura do Cdigo de Processo C iv il
469
13.12. Coisa julgada material ........................................................................ 470
13.13. Coisa julgada formal .......................................................................... 471
C a p t u l o 14

A NOVIA TUTELA ANTECIPATRIA E O


ABUSO DO DIREITO DE DEFESA
14.1. As bases das reformas do Cdigo de Processo C ivil.........................
14.2. A tutela antecipatria do art. 273 do Cdigo de Processo Civil ....
14.2-A. O processo cautelar na processualstica moderna: espcie
do gnero tutela de urgncia...........................................................
14.2-B. Semelhanas entre as duas figuras ........................................
14.2-C. Diferenas ...............................................................................
14.3. O que a tutela antecipadamente concedida?..................................
14.4. Requisitos para a tutela antecipada: exegese do novo art. 273 .......
14.4.1. Apreciao conjunta dos requisitos..............................................
14.5. O abuso do direito de defesa como fundamento para a antecipao
14.6. Da impossibilidade de conceituar, com critrios cientficos, o abu
so do direito de defesa..........................................................................
XVIII

473
474
476
478
479
479
480
485
486
488

14.6.1. Contestao ................................................................................


1 4 .6 .2 . Reconveno, declaratria incidental, denunciao lide ..............

14.7. Da imprestabilidade do conceito de litigancia de m-f para carac


terizar o abuso do direito de defesa. Apreciao crtica das vrias
teorias......................................................................................................
1 4 .7 .1 . O pensamento de S r g io B e r m u d e s ......................................
1 4 .7 .2 . O pensamento de C n d id o R a n g e l D i n a m a r c o ................
1 4 .7 .3 . O pensamento de C a l m o n d e P a s s o s ....................................
1 4 .7 .4 . O pensamento de A n t n i o C l u d io d a C o s t a M a c h a d o ..

490
492

493
494
494
495
496
1 4 .7 .5 . O pensamento de N e l s o n N e r y J u n i o r .............................................. 496
14.8. Concluses ............................................................................................. 497
14.8-A. O abuso do direito de defesa, a prxis forense e os concei
tos juridicamente indeterminados ...................................... 498
C a p t u l o 15

A DEFESA DO RU NO NOVO RITO COMUM SUMRIO


15.1. O novo rito sumrio ............................................................................ 501
15.1.1. A cognio exauriente no rito sumrio ........................................ 502
1 5 .1 .2 . A s fases do procedimento sumrio .......................................... 502
15.2. A defesa do ru no rito sumrio ......................................................... 503
15.3. O direito de defesa e as restries do art. 280 do CPC: crtica
506
1 5 .3 .1 . A proibio do uso da declaratriaincidental ................................ 507
1 5 .3 .2 . A proibio da denunciao lide .......................................... 508
Bibliografia ......................................................................................................... 511

XIX

APRESENTAO
Antes de iniciar o desenvolvimento do tema proposto, preciso uma ex
plicao inicial. Por que defesa?
J se passaram alguns anos, desde a primeira vez em que fui assaltado pela
idia de escrever uma monografia sobre algum tema da cincia processual civil,
disciplina a que venho me dedicando desde os tempos de estudante de Direito, no
incio da dcada de 80. Tive a sorte de iniciar meus estudos de especializao no
momento de maior efervescncia da onda de renovao nas pesquisas em direito
processual, que podem ser resumidas no assim chamado movimento de acesso jus
tia e na revigorao do aspecto instrumental e da efetividade do processo.
A partir dessas idias, que sero mais bem explicadas no Captulo 1, intei
ramente dedicado ao tema, a cincia processual civil assumiu nova postura dian
te do instituto da defesa, culminando, no campo do direito positivo, com sua
consagrao como garantia constitucional.
Mas, por fora mesmo dessa revalorizao do comportamento do ru no
processo civil, entendi ser o momento adequado para abordar o tema em tom
monogrfico, fazendo valer os novos propsitos da atual fase da processualstica.
Neste estudo procurei dar a minha contribuio na resposta aos desafios
lanados por duas grandes indagaes que fao acerca do comportamento de
fensivo: nos dias de hoje, quando o processo se v recheado de influncias da
sociologia, da cincia poltica, do constitucionalismo moderno, enfim, em pleno
vigor da fase dita revisionista, marcada pela instrumentalidadey poderemos, ainda,
continuar pensando a defesa como a concebiam os estudiosos da fase procedimentalista ou mesmo da fase de autonomia da cincia processual? No seria a
defesa, assim como vista hoje a ao, um instrumento para satisfao de um
direito subjetivo do ru? Ou para a realizao da ordem jurdica e a pacificao
social? Tudo isso utilizando-se, sempre, o instrumental do processo civil de co
nhecimento.
As respostas a essas indagaes foram a razo de ser primeira da escolha do
tema, seguindo a diretriz traada por A r n o l d T o y n b ee no seu mecanismo do
desafio e da resposta.
Uma outra razo h que ser registrada: nesses ltimos anos, em que estive
frente da cadeira de Direito Processual Civil I, no Curso de Direito da Uni
versidade Federal do Esprito Santo, dedicando-me ao estudo dos quatro insti

XXI

tutos fundamentais do processo, tenho notado uma deficincia em nossa biblio


grafia bsica, cujos tratados limitam-se a reservar um captulo para o estudo da
resposta do ru; ressente-se ela, pois, de estudos em tom monogrfico.
O mtodo empregado foi aquele absorvido, dentre outras, das obras de dois
dos maiores processualistas brasileiros: C n d id o R angel D ina m a r c o e A n t n io
C arlos M arc a to , o primeiro, na monografia Execuo Civil, e o segundo, em
sua tese de mestrado Ao de Consignao em Pagamento. Duas obras a partir das
quais fixou-se o mtodo: todo e qualquer estudo em direito processual deve
inserir o tema na teoria geral do processo, a partir dos seus quatro institutos funda
mentais.
Assim, o plano da obra levou-me a apresent-la dividida em trs partes: a
primeira, dedicada insero do tema na teoria geral do processo, com o estudo
dos seus quatro institutos fundamentais; a segunda, com a anlise descritiva da
defesa no processo civil, com destaque para as clssicas excees substanciais, vistas,
agora, sob a tica do processo; e, por fim, uma etapa destinada s concluses,
inserindo-as no contexto da sentena e da coisa julgada.
No propsito nico de tornar menos penosa a leitura da monografia, uti
lizei - porque feliz a idia - a tcnica de suprimir as notas de rodap, inserindo,
em caracteres menores, no prprio texto, as observaes laterais. Inspiraram-me,
desta feita, as obras Teoria Geral do Processo, dos professores A da P ellegrini G r i n o v e r , C n d id o R angel D in a m a r c o e A n t n io C arlos de A rajo C in t r a ,
e A s Nulidades no Processo Penal, dos professores A da P ellegrini, A n t n io S ca r a n g e F er n a n d es e A n t n io M agalhes G om es F ilho .
O trabalho recebeu, por fim, notas e comentrios acerca das recentes mo
dificaes introduzidas no vigente Cdigo de Processo Civil atravs das Leis n.
8.950,8.951,8.952 e 8.953, todas de 13 de dezembro de 1994.
Receberei, porque imprescindveis na minha jornada de estudioso do Di
reito, as crticas e sugestes da comunidade jurdica e, sobretudo, dos alunos das
nossas faculdades, a quem, em ltima anlise, dedicada esta monografia.
Vitria (ES), fevereiro de 1995.
Cleanto Guimares Siqueira

XXII

PREFCIO 3a EDIO
Novamente me dirijo comunidade acadmica brasileira, a fim de apre
sentar os resultados do trabalho de atualizao do meu primeiro empreendimen
to monogrfico. Foram dez anos desde a primeira edio (e oito, da segunda),
em que estive s voltas - juntamente com todos os estudiosos do processo - com
dezenas de alteraes operadas nas leis processuais, especialmente no Cdigo de
Processo Civil. Sem saber se dado positivo ou negativo, o que se tem que
estas mais recentes alteraes no atingiram - nem positiva nem negativamen
te - , seno indiretamente, os aspectos antes modificados pelas leis de dezembro
de 1994 no que respeita ao ru e defesa.
Por outro lado, entendi ser necessria a incluso de alguns temas (como,
por exemplo, os rumos da processualstica no meu Estado; a atividade judicial
nos julgamentos por eqidade), e tambm de novas explicaes para temas velhos
(como ocorreu com a coisa julgada), deliberando por fim acrescentar o maior
nmero possvel de referncias bibliogrficas.
Dada a minha explcita preocupao com o tratamento dispensado, no
processo de conhecimento, s clssicas excees substanciais do direito civil, foi
necessria, tambm, a atualizao no que respeita ao vanguardeiro Cdigo Civil
de 2002. Mais do que simples correo numrica das referncias legais, foi feita
mudana radical no eixo do estudo dos assuntos do Direito Civil. (Como exem
plo, vejam-se os novos itens 5.7.1-A e 5.7.1-B a respeito das concepes sobre
a litispendncia.)
Todas essas incluses acabaram por resultar na maior atualidade do livro,
destinado, desde sua gnese, a operar uma radical mudana na viso que os ope
radores do direito ho de ter do fenmeno do processo, dos quais espero, agora,
que no mais descurem da importncia de reservar um lugar, de destaque equi
valente quele destinado ao autor, para a participao do demandado.
De resto, continuo grato a todos quantos, de uma forma ou de outra, in
tencionalmente ou no, tm-me agraciado, a cada instante de minha vida acad
mica e judicante, com inequvocas demonstraes de que todo o esforo dispen
sado ao tema vem de produzir frutos na vida forense.
Especial agradecimento aos juristas que, em suas obras, com invulgar des
prendimento, honraram-me com citaes das idias aqui expostas. Foram mais
de duas dezenas de obras (entre artigos de revistas, teses acadmicas, monografias,
trabalhos sistemticos, comentrios legislao processual) nas quais tive o prazer

XXIII

de encontrar encorajadoras referncias ao meu livro. predicativo de todo estu


do que se queira fazer cientfico permitir-se o confronto com a comunidade
acadmica, enfrentando at mesmo os mais severos questionamentos e receben
do, com humildade, assim as manifestaes de apoio e aceitao como aquelas
em que se demonstram divergncias.
Aos leitores da primeira hora, que me acompanham desde a primeira edio
(1995), peo-lhes que tenham pacincia, e busquem, em uma releitura, encontrar
as novidades desta 3a edio.
Podem estar certos de que pelo menos uma recompensa os aguardar ao
encontrarem um texto de acentuada leveza e de leitura mais prazerosa, fruto do
desmedido empenho do responsvel por aquela que, para mim, foi a mais pre
ciosa reviso gramatical jamais feita nos meus textos. Ao professor e romancista
Reinaldo Santos Neves deixo registrados meus sinceros agradecimentos.
Por fim, procurei conferir ao trabalho uma formatao o mais atual poss
vel, especialmente no que respeita avalanche de leis que, nos ltimos tempos,
trazem alteraes e inseres significativas ao sistema processual civil brasileiro.
Para tanto, contei com a inestimvel colaborao do acadmico de direito Bru
no Cury Modenesi Pereira, a quem sou grato pelo incentivo pesquisa na fase
final de confeco dos trechos de atualizao legislativa.
Aos novos leitores sugiro que se disponham a ler o livro por inteiro, e
consigam apreci-lo com o mnimo dos inconvenientes de toda obra de cincia.
(Por isso, mantive a tcnica de supresso das notas de rodap e perseverei no meu
compromisso de incluir o maior nmero possvel de referncias a outras passagens
do livro que versem sobre o mesmo tema.)
Espero, no futuro, poder dizer, deste meu livro:
O que durou muito tempo, s por esta razo parece alguma coisa de slido e in
destrutvel (W indscheid ).
Aos meus familiares, em especial aos pequenos Ccero e Camila , fao, como

tantos outros escritores, o meu pedido de desculpas pelo tempo de convvio que
lhes venho roubando, rogando ao Deus Criador que lhes d, em breve, a percep
o de que tudo quanto tenho feito nestes ltimos dez anos somente o fiz por
que estiveram ao meu lado, confortando-me com suas deliciosas peraltices.
Vitria (ES), junho de 2007.

Cleanto Guimares Siqueira

liebman@uol.com.br

XXIV

JUSTIFICATIVA DA 2a EDIO
Ao decidir preparar a segunda edio do meu primeiro livro A Defesa no
Processo Civil , perpassou-me a dvida quanto aos limites das alteraes e acrsci
mos que, naturalmente, gostaria de fazer no texto original.
No tive, como a maioria de meus colegas escritores de letras jurdicas, o
acompanhamento de um mestre ou mesmo de um orientador, comum nas teses
e dissertaes de mestrado e doutorado. Ao contrrio, decidi empreender a tare
fa sozinho, contando, em alguns momentos, com a colaborao de amigos que,
na edio primeira, se dispuseram a ler trechos isolados de alguns captulos.
Toda essa dificuldade ficou mais visvel neste momento, em que, premido
pelo inesperado e sbito esgotamento da primeira edio (com tiragem inicial
de 2.000 exemplares), vi-me s voltas com a preparao da segunda edio.
Novamente no houve tempo suficiente para receber, dos leitores, amigos
ou no, as inevitveis e salutares crticas, sugestes e - seriam bem-vindas - discordncias.
Ao optar por escrever monograficamente sobre a defesa, tinha em mente
um livro que fosse como que um guia para estudiosos e advogados, em especial
para os defensores dos rus. Interessou-me uma contribuio para o mais eficien
te manuseio das assim chamadas defesas de mrito indiretas, ou excees substanciais,
seu contedo de direito material e suas repercusses na dinmica do processo
civil de conhecimento, e os reflexos na sentena e na coisa julgada.
Iniciada a empreitada, percebi o quanto nossa cultura jurdica est impreg
nada das antigas concepes privatsticas do processo, quando este ainda era
visto como um instrumento posto a servio do autor, para tutela dos seus prprios
interesses. Assim, foi indispensvel uma parte introdutria, na qual pude analisar
a teoria geral do processo, e seus institutos fundamentais, vistos agora sob a tica
do ru.
Com o compromisso editorial de lanar a segunda edio, aproveitei a
oportunidade para fazer correes de diagramao e digitao no texto original,
acrescentando o maior nmero possvel de notas de referncia a outras passagens
do livro relativas ao mesmo tema ou a outros a ele correlatos, permitindo tanto
a leitura sistemtica quanto a especfica. Mas, sem embargo, foi mantida a tcni
ca de supresso das notas de rodap, a respeito da qual somente tenho recebido
manifestaes encorajadoras.

XXV

Procurei, ainda, adequar o livro aos avanos trazidos com a reforma da


legislao processual, iniciada com as leis de dezembro de 1994, razo pela qual
foram acrescentados, ao texto original, os estudos sobre:
a) o litisconsrcio multitudinrio e o exerccio da defesa, com apreciao
do novo pargrafo nico do artigo 46 do Cdigo de Processo Civil (n.
3.5.3.3a);
b) o litisconsrcio necessrio e a defesa (n. 3.5.3.3b);
c) a causa de pedir, a reconveno e a defesa (n. 3.12.8-A);
d) o procedimento da ao monitoria, institudo pela Lei n. 9.079, de 14
de julho de 1995 (n. 3.14.4-A);
e) a precluso consumativa e a nova redao do artigo 511 do CPC (n.
5.12.3.1a);
f) o procedimento da ao de revogao de doao por ingratido, previs
to na alnea n do artigo 275, II, do Cdigo de Processo Civil, inserida pela Lei
n. 9.040, de 9 de maio de 1995 (n. 12.2.4a);
g) a audincia da conciliao, instituda pela nova redao do artigo 331 do
Cdigo de Processo Civil (n. 13.5.1);
h) a antecipao da tutela do novo artigo 273 do Cdigo de Processo Ci
vil, registrando, no Captulo 14, as minhas discordncias quanto incluso da
esdrxula figura do abuso do direito de defesa como fundamento para a obteno
do beneficio;
i) a defesa do ru na nova sistemtica do rito sumrio, institudo pela Lei
n. 9.245, de 26 de dezembro de 1996 (Cap. 15), com destaque para a aceitao
do manuseio da reconveno.
Espero, assim, ter conferido monografia uma feio ainda mais dinmica,
de modo a dot-la de um contedo informativo mnimo para todos quantos
almejam ingressar, com segurana, no sofisticado ambiente das modernas leis
processuais brasileiras. Com destaque, sempre, e de maneira quase apaixonada,
para o comportamento defensivo.
No mais, salvo uma ou outra mudana de entendimento, registrada caso a
caso, foi mantido na ntegra o texto original, bem como a numerao e a se
qncia dos pargrafos.
Agradeo a todos quantos, de uma forma ou de outra, aceitaram o encargo
de ser co-responsveis na realizao de um antigo sonho: escrever um livro sobre
o processo civil, nele registrando, em cada uma das palavras, a satisfao pela
certeza do acerto de uma escolha feita ainda quando muito jovem.
Especial agradecimento aos dirigentes, editores e ao Conselho Editorial da
Editora Del Rey, e aos amigos da Livraria Logos, os quais, como poucos, sempre
compreenderam que so os tropeos que nos ensinam a caminhar.

XXVI

Dedico esta segunda edio a meus pais e a toda a minha famlia, que sou
beram manter um ambiente onde me foi possvel desfrutar da maior de todas as
fortunas: o prazer da leitura, a paixo pelo magistrio e a f inabalvel nas pro
messas Divinas.
Fao, agora, o meu pedido de desculpas quelas pessoas das quais venho
roubando, ao longo dos ltimos quinze anos, horas de convvio e dedicao.
Vitria (ES), setembro de 1996
Cleanto Guimares Siqueira

XXVII

C a p t u l o 1

A CINCIA PROCESSUAL CIVIL


DE ONTEM E DE HOJE
Surgiu uma Escola de pensamento processual,
porque havia um Mestre, havia discpulos
e havia uma lio a ensinar e aprender.
(E l i z e r R

osa )

1.1. Introduo
A disciplina do Direito Processual, em especial o processo civil, tem expe
rimentado, nas ltimas dcadas, profundas transformaes que vo desde a sua
afirmao cientfica at a renovao constante dos seus dogmas. Por isso, a cada
momento abrem-se, para o estudioso, novas perspectivas para o estudo do pro
cesso, dando origem a escolas e tendncias as mais variadas.
Aos estudiosos que se dispuserem a empreender uma leitura sistemtica e
seqencial desta obra, informo que nos prximos captulos sero postos em
contato com a cincia do direito processual civil, sua teoria geral, os institutos
fundamentais, a ordem normativa do Cdigo de Processo Civil e as novas ten
dncias da processualstica moderna.
Antes de enfrentar cada um desses tpicos, mister ter a percepo de
que o direito processual, possuindo, como si acontecer, afinidades com outros
ramos do saber jurdico, deles se distancia e diferencia no s no objeto da
pesquisa, como tambm no mtodo e, sobretudo, na postura a ser assumida pelo
estudioso.
Abraar o estudo do processo , antes de mais nada, respeitar os manda
mentos de E lizer R osa (Captulos da histria do processo civil brasileiro, p. 20):
Para ser um processualista precisa o homem de uma sensibilidade prpria, um
sentimento de poesia [...] insisto em que o processualista uma organizao mental di
versa; um misto defilsofo, artista e poeta>>.

Mas a disciplina do processo, sobre ser bela e encantadora, resultante de


uma lenta e gradual evoluo, na qual no faltaram momentos de desnimo e de
produo rarefeita. A seguir, em breve sntese, uma exposio de como se apre

senta a cincia do direito processual civil, as evolues pelas quais passou e o seu
estgio atual.

1.2. Ia Fase - O procedim entalism o


Tornou-se lugar comum, nos compndios de nossa cincia, a afirmao de
que o direito processual possui autonomia na assim chamada Enciclopdia do
Direito, sendo disciplina cientificamente independente, com objeto e mtodo
prprios.
Nem sempre foi assim. Os estudiosos da processualstica identificam uma
poca na qual o processo era estudado e estruturado como mero apndice do
direito civil, predominando a preocupao, to-somente, com as rotinas e solenidades dos atos praticados em juzo. Aos doutrinadores e legisladores interessa
vam, apenas, o aspecto externo do processo e a prxis forense.Vale dizer: vislum
bravam, to-somente, a forma e o modo como os atos se sucediam em uma querela judicial; tinha-se, apenas, o procedimento, portanto.
Nesta fase, no havia lugar para falar em cincia do direito processual; a
disciplina mais se afinava com o direito judicirio.
A expresso em destaque, infelizmente, ainda hoje empregada nos compndios
da introduo ao estudo do direito, como se v, por exemplo, em P a u l in o J a c q u e s , no
seu consagrado Curso de introduo ao estudo do direito, n. 24, p. 51.

Os juristas no tinham um objeto especfico para suas pesquisas, da falar-se


no processo como apndice ou compartimento do direito civil, sendo deste um
adjetivo. Assim era em razo mesmo do fato de a problemtica do procedimento
ser tratada pelos civilistas e outros estudiosos do direito privado, os quais, em seus
tratados, compndios e comentrios s leis vigentes, reservavam um captulo para
o estudo dos mecanismos de tutela e exerccio dos direitos.
As pesquisas modernas acerca dessa fase identificam um perodo marcado
pelo sincretismo entre direito processual e direito privado, denotando-se posturas
essencialmente privatsticas, de que exemplo aquela da escola francesa, segun
do a qual a ao era o prprio direito subjetivo, adjetivado e armado e encastelado
para a guerra, refletida claramente no art. 75 do Cdigo Civil de 1916. (O art. 75
do Cdigo Civil de 1916 foi produto intelectual do seu tempo, quando predo
minavam, entre os pases da Europa continental, as concepes pandectistas,
herdadas das pesquisas sobre a actio no Direito Romano. Hoje, o Cdigo Civil
de 2002 mostra-se igualmente em harmonia com as concepes da cincia
contempornea, e por isso mesmo no reproduz aquela regra; antes, o novo di
ploma faz referncia, pela primeira vez, pretenso. O tema, que ser mais bem
desenvolvido no Captulo 3, traz implicaes, ainda, no estudo da prescrio, ao
qual ser dedicado o Captulo 8.)

A tcnica era identificar as aes tomando por base o direito material a que
visavam tutelar. Diz-se, modernamente, que o direito processual daquela poca
vivia de emprstimos: o conceito de aao era fornecido pelo direito civil; o de
jurisdio, pelo constitucional.
No havia, assim, cincia autnoma do direito processual.Tinha-se, somen
te, o procedimentalismo das grandes codificaes europias do sculo XIX, er
guidas sob a influncia do movimento positivista, que, da filosofia, migrou para
o pensamento jurdico. O direito escrito, na Europa continental do sculo XIX,
ostentava sistematizaes legislativas cuja magnitude acabou por influenciar
quase todos os pases da famlia romano-germanica em suas elaboraes legisla
tivas do primeiro quartel do sculo XX. O Cdigo Civil brasileiro, de 1916, no
fugiu regra, tendo recebido influxos no s dos Cdigos Civil - Cdigo de
Napoleo e de Processo Civil francs, mas tambm do austraco, italiano, alemo,
dentre outros.
Mais sobre o que se convencionou chamar de Positivismo Jurdico, consulte-se
obra de N o r b e r t o B o b b io , O positivismo jurdico, 1999. Sobre as famlias do direito,
consulte-se, por todas, a obra de R e n D avid , Os grandes sistemas do direito contemporneo.
Para conhecer mais das influncias recebidas pelo direito privado brasileiro, recomendo
as obras Fontes e evolues do direito civil brasileiro, de P o n t e s d e M ir a n d a ; Sistema de di
reito civil, de E d u a r d o E sp n o l a ; O direito e a vida dos direitos, de V ic e n t e R o , e O di
reito na histria, de J o s R e in a l d o d e L im a L o p e s . Para alm das nossas fronteiras, a
monumental Histria do direito privado moderno, de F r a n z W ie a c k e r .

So, portanto, caractersticas marcantes dessa fase:


~) a ausncia de autonomia cientfica do processo civil, ligado que estava,
como apndice, ao direito civil;
2a) o apego exagerado ao aspecto externo do processo (que , como se ver,
o procedimento - infra, Cap. 5); e
3a) o imanendsmo entre a ao e o direito material, como conseqncia de
uma viso privatista do processo civil (infra, Cap. 3), que no permitia enxergar a
diferena entre direitos e exerccio de direitos, e entre direito de ao, como provoca
o da tutela jurisdicional, e direito subjetivo, como o resultado da conjugao dos
vetores fatico e normativo. (Sobre esta ltima caracterstica e seus reflexos na
compreenso dos fenmenos da prescrio e da decadncia, falarei mais detalhada
mente no n. 8.2, infra, no estudo da exceo substancial de prescrio, agora sob
os influxos dos avanos, no tema, trazidos pelo Cdigo Civil de 2002.)
A partir da segunda metade do sculo XIX, os juristas passaram a se dedi
car pesquisa mais profunda do Direito Romano. Procuravam os estudiosos,
notadamente os alemes, cuja erudio neste campo continua insupervel, ex
purgar do Direito Romano as influncias recebidas pelos costumes dos povos
brbaros e do misticismo do direito intermdio, refletido no Direito Cannico,
erigindo e lapidando o que se convencionou chamar de Direito Romano puro.

Estudaram-se, pois, diretamente, os textos e documentos da Roma Antiga.


Conhecer as origens do direito, notadamente aquele dos romanos, dever de todos
ns ocidentais. Nesse sentido, foi gratificantc a leitura de M a r io B r e t o n e , Histria do
direito romano, R . C. van C a e n e g e m , Uma introduo histrica ao direito privado , e F r a n z
W ie a c k e r , Histria do direito privado moderno. Todas essas obras devem ser estudadas pos
teriormente leitura do clssico Declnio e queda do imprio romano, escrito no scculo XVIII
por E d w a r d G ib b o n , na edio abreviada, pelo selo da Companhia das Letras.

Para o direito processual interessam os resultados dos trabalhos de B er n h a r d


W indscheid ,T h e o d o r M u t h e r e O skar vo n B low (sobre este ltimo falarei
no tpico seguinte).
Entre os anos de 1856 e 1 8 5 7 ,W indscheid e M u th er travaram acirrado
debate acerca da natureza do instituto da actio no Direito Romano. As etapas
deste embate foram reunidas e publicadas, posteriormente, em um nico volume.
Sem embargo dos ressentimentos produzidos entre os debatedores, a discusso
dos dois romanistas lanou as primeiras luzes para aquela que seria, em um fu
turo prximo, uma das principais conquistas da processualstica da Europa, no
ltimo quartel do sculo XIX.
Utilizo a edio argentina da polmica, com importante introduo de G io v an n i
P u g liese , Polemica sobre la actio, E JE A , 1974. Sobre os ressentimentos referidos no texto,
consulte-se CNDIDO D in a m a r c o , Polmicas no direito processual, in Fundamentos do
processo civil moderno, Captulo 7, p. 120 et seq. A partir da 3a ed., 2000, 1.1, p. 277 e se
guintes. Mais detalhes e comentrios sobre a polmica, em H l io T o r n a g h i , Instituies de
processo penal, 1/245-272.

Divergindo a respeito de ser o sistema romano um sistema de aes ou de


direitos, W indscheid e M u t h e r permitiram o florescimento da cincia do pro
cesso, lanando as bases para o surgimento da nossa disciplina, com objeto e
mtodo prprios, fato que se daria com O skar v o n B low , em 1868, atravs da
sua teoria do processo como relao jurdica e dos pressupostos processuais.
O debate entre aqueles romanistas permitiu, ainda, e principalmente, a
elaborao da concepo autonomista do direito de ao em face do direito ma
terial, a partir da idia de uma ao declaratria como figura especial de tute
la jurdica e o estudo que sobre ela faria A dolf W ach em sua famosa e sempre
citada monografia Der Festestellungsanspruch, publicada em 1888. (No existe, no
Brasil, vertido para o vernculo, salvo engano, o texto integral da famosa Aula
Inaugural que C hiovenda proferiu, em 1903, na Universidade de Bolonha, con
siderada pelos estudiosos como o momento de fundao da cincia processual
na Itlia. Utilizei, no texto, a edio colombiana, pelo selo da Ed. Temis, La
accin en el sistema de los derechos. Sobre as teorias do direito de ao, consulte-se
interessante resenha histrico-dogmtica feita por M oacyr A maral S antos na
sua consagrada obra Primeiras linhas de direito processual civil, 1, Captulo 14, p. 145
et seq. Essa resenha se completa com aquela feita por H lio T o r n a g h i , Instituies

de processo penal, I, Livro II, Captulo II. Da obra de W a ch , consulto a traduo


feita na Argentina La pretensin de declaracin.)

Sobre as idias do processualista alemo, disse C hiovenda , na citada aula


inaugural:
Esta ao [a ao declaratria] no s ps em evidncia a funo mais elevada e

independente do processo civil e acentuou o seu valor social, mas tambm permitiu dou
trina moderna a reviso e a construo, sob novas bases, dos conceitos mais importantes do
processo (apud A lfredo B u za id , Paula Batista - atualidades de um velho proces
sualista, in Grandes processualistas, n. 6, p. 56).

1.3. 2a Fase A autonom ia


O estudo que se segue tem por propsito a demonstrao do elevado nvel
alcanado pela cincia do processo ao longo de todo o sculo passado, princi
palmente at a dcada de setenta. Mais do que um desfile de conceitos e mode
los dogmticos, preferi expor uma breve resenha dos mais clebres personagens,
e suas idias, deste encantador cenrio.
Primeira parte: a obra de O s k a r v o n B lo w
Em 1868, O skar v o n B low publica, na Alemanha, Die Lehre von den

1 .3 .1 .

Processeinreden und die Processvoraussetzungen A Teoria das Excees Processuais e dos


Pressupostos Processuais, monografia que a pedra angular da cincia processual, na
expresso de S rgio B erm udes (Consideraes sobre o procedimento, in Direi
to processual civil - estudos e pareceres, p. 4).

Logo no primeiro captulo, V o n B low deixa claro o seu propsito de


inovar e criticar, de forma spera, o pensamento jurdico dominante, ao asse
verar:

A doutrina, em vez de considerar o processo como uma relao de direito pblico,


que se desenvolve de modo progressivo entre o tribunal e as partes, tem destacado sempre
unicamente aquele aspecto da noo de processo que salta vista da maioria: sua marcha
ou desenvolvimento gradual, o procedimento
Assim, a partir de uma ntida distino entre processo e procedimento, o profes

sor da Universidade de Giessen fixou os limites daquela que seria identificada, nas
pginas seguintes, como a relao jurdico-processual: o processo no somente a
seqncia dos atos com que se exterioriza; corporifica verdadeira relao jurdica
entre autor, juiz e ru; distinta, autnoma e inconfundvel com a relao de direi
to material havida entre as partes e deduzida em juzo, tal a res in judidum deducta.
A obra de B l o w recebeu brilhante traduo para o castelhano, publicada na Ar
gentina, em 1964, Excepciones procesales y presupuestos procesales, da qual se extraiu a passa
gem citada no texto.

Identificadas estavam, portanto, as duas relaes jurdicas que iriam compor


os universos das disciplinas do direito civil e processual: uma de direito pblico
- a relao processual e outra envolvendo os direitos subjetivos das partes em
confronto, possuindo aquela requisitos prprios - os pressupostos processuais, na
expresso cunhada por B low , sendo continente do qual esta o contedo.
Passariam a ter, os estudiosos, a conscincia da presena de dois planos de idias
ontologicamente distintos, a serem analisados separadamente, dando margem,
assim, ao surgimento da cincia do direito processual, autnoma em face do
direito civil, com princpios prprios e diversos, voltados compreenso do seu
objeto, que a relao jurdico-processual, como alvo de pesquisa exclusivo.
No obstante as crticas e reparos que vem sofrendo ao longo dos anos,
tanto na prpria Alemanha, com J ames G oldsch m idt , como na Itlia, com E lio
F azzalari , a doutrina dos pressupostos processuais e da relao processual per
mitiu aos estudiosos contarem com um objeto de pesquisa em relao ao qual
construiriam grandes institutos. Para o primeiro, reconhecendo que, a partir de
B low , e no antes, comea a formar-se uma cincia prpria do Direito Pro
cessual, o processo, sem ser uma relao, verdadeira situao jurdica (Principios
generales dei proceso, v. 1, p. 15). O segundo, sem negar a existncia do vnculo
jurdico, procurando redescobrir o valor do procedimento (Note in tema di diritto e
processo, 1957, e Instituzioni di diritto processuale, 1975).
Uma sntese das doutrinas explicativas do processo encontra-se no Captulo 5,
infira, com destaque para o pensamento de B lo w .

Com V o n B low , e seus seguidores, concebeu-se o processo no mais como


um vnculo contratual entre as partes, surgido da litiscontestatio, mas sim tpica
relao jurdica, caracterizada, entre outras, pela participao e atuao de um
ente imparcial: o Estado-Juiz. Esta relao, a relao jurdico-processual, ser
plenamente constituda atravs da litispendncia, emergente da citao do ru.
Litiscontestao e litispendncia, vocbulos com a primeira metade comuns, cuja se

gunda parte serve de linha divisria de dois mundos distintos (N iceto A jlcal-Z am ora
y C astillo , apud F rederico M arques , Instituies de direito processual civil, t. III, p.
178, e Manual de direito processual civil, v. 2, n. 330, p. 17).
Mais sobre a litiscontestao versus litispendncia, infra, n. 5.15.2.

No mais se confundiriam, pois, os fenmenos do processo, enquanto relao


jurdica, e do procedimento, como a exteriorizao daquele vnculo (infra, Cap. 5).
Com a idia da existncia da relao processual, restaram ampliados os
limites da atividade cognitiva do julgador, nela incluindo no s a res in judicium
deducta, como tambm os pressupostos processuais (e, posteriormente, as condies
da ao).

A partir da afirmao de autonomia cientfica, verificou-se o trmino de


uma etapa, destituda de qualquer cientificidade, que aceitava ser o processo um

instrumento a servio das partes (e em especial o demandante) para a tutela de


seus prprios interesses, olvidando o seu aspecto publicista de instrumento para
o desenvolvimento da manifestao do Poder do Estado, destinado soluo dos
conflitos intersubjetivos; no mais se v aquele juiz passivo e inerte, silencioso
espectador da querela judicial.
Sobre a jurisdio como manifestao do Poder do Estado, infra, Captulo 4.

Antes, o sincretismo das concepes privatistas, agora, a plena autonomia


cientfica do direito processual. E com ela o direito processual proscreveu a re
ferncia nossa cincia como direito adjetivo. Seu uso, ainda hoje, representa
um atraso de mais de cem anos. E reminiscncia do tempo, j longnquo, em
que o processo era considerado mero complemento, como que um reboque do
direito subjetivo invocado pelas partes na luta forense [...] Deixou o processo de
ser adjetivo como que ligado por cordo umbilical ao direito subjetivo das par
tes. E to autnomo na rvore jurdica como qualquer dos outros (A lcides de
M e n d o n a L ima , Direito processual civil, p. 289).

1.3.2. Segunda parte: a sistematizao do direito processual, por obra de


G iu se p p e C h io v e n d a , seus seguidores e o Cdigo de Processo Civil
italiano de 1940
Da Alemanha, as doutrinas de W indscheid , M u t h e r e O skar v o n B low
aportaram na Itlia e, na pesquisa de G iuseppe C hiovenda , moldaram-se de for
ma cientfica.
Fundador da Escola Italiana de Processo, C hiovenda foi o autor da primeira
obra verdadeiramente sistemtica de direito processual civil, na qual toda a co
munidade jurdica da Europa, e de alguns pases da Amrica Latina, notadamente o Brasil, foram buscar inspiraes para a elaborao de seus Cdigos de Pro
cesso. Entre ns, superado pelas Constituies de 1934 e 1937 o tempo das
codificaes estaduais, o primeiro Cdigo de Processo Civil, de 1939, j demons
trou moderada recepo a algumas das doutrinas processuais europias, princi
palmente quanto oralidade e concentrao dos atos instrutrios e decisrios
em uma nica audincia (L iebm an , Instituti dei diritto comune nel processo
civile brasiliano, in Problemi dei processo civile, p. 501).
A monumental obra sistemtica de C hiovenda , falecido, prematuramente,
em 1937, iniciou-se com os Principi di diritto processuale civile, em dois volumes
(1* edio, 1906; 4a edio, 1928). O seu derradeiro empreendimento sistemti
co, Instituzioni (Ia edio, 1933-34), recebeu traduo para o vernculo por J.
Guimares Menegale, publicada pela Saraiva em 1949 - Instituies de direito pro
cessual civil, em trs volumes. (Utilizo a 3a edio brasileira, de 1969, com emo
cionado prefacio de A lfredo B uzaid e notas de adaptao legislao ento
vigente - Cdigo de Processo Civil de 1939 - de E n r ic o T ullio L iebm an .)
7

Apesar de as consultas terem sido feitas a exemplares da 3a edio, de 1969, man


tenho nas estantes da minha biblioteca, em lugar de destaque, uma coleo completa, com
os trs volumes das Instituies, em sua Ia edio brasileira, a mim presenteados pelo ami
go e processualista penal, H o m e r o J u n g e r M a fr a (infra, n . 1.4.1-B).

Eis, nas palavras sempre apaixonadas do seu maior discpulo, uma sntese da
arquitetura da catedral cientfica erguida pelo Mestre:

A ilustre figura de Giuseppe Chiovenda domina, desde os primeiros anos deste


sculo [sculo XX] no campo dos estudos processuais: desde suas primeiras lies univer
sitrias, que remontam a 90, at os ltimos escritos publicados na viglia da morte, ele
empreendeu e continuou, sem descansos e sem desvios, sua obra cientfica, frvida e pura
como um apostolado religioso, dirigida a dar conscincia histrica e autonomia sistemtica
ao estudo do direito processual, e a preparar na Itlia a reforma do processo civil, inspirada
ao mesmo tempo nas grandes tradies do nosso passado e nas novas exignaas do futuro.
[...] Chiovenda no abrandou um instante seu programa cientfico [...]
O momento em que o influxo inovador de Giuseppe Chiovenda comeou a dar seus
frutos entre os estudiosos, deforma que permita considerar como j surgida em virtude dos
seus ensinamentos uma verdadeira eprpria escola [...]. Desde ento at hoje, o movimen
to cientfico originado por ele no cessou de desenvolver-se e de crescer, tanto que hoje em
dia as ramificaes que nasceram deste tronco comum so to numerosas e to vivas que se
consegue distinguir entre elas a variedade das tendncias e dos mtodos. (C alam andrei ,
Os estudos de direito processual na Itlia, in Studi sul processo civile, v.V, 1947)
Os conceitos elaborados por C h io v e n d a vo perpassar toda a primeira parte deste
trabalho, com destaque para suas concepes sobre o direito de ao - Captulo 3 - e
sobre a relao processual - Captulo 5.
Sobre as influncias das idias de C h io v e n d a e de outros juristas europeus na redescoberta da importncia da oralidade no processo civil, consulte-se a coletnea Proces
so oral, publicada pela Forense em 1940.
Talvez para ns, hoje, passado quase um sculo, seja mais fcil perceber a verdade
da mxima chiovendiana segundo a qual o essencialmente terico carece de sentido e
o puro prtico uma desgraa: a experincia o fundamento indispensvel de toda
construo terica, e as teorias so um instrumento para melhorar a prtica.

Mas a fase da autonomia cientfica, no obstante a fulgurante ascenso da


incipiente disciplina, tambm permitiu o debate e a sempre desejvel confron
tao de idias e doutrinas. Assim que a C hiovenda se alinharam, na pesquisa
e no florescimento da nova escola, com opinies muitas vezes conflitantes, F r a n cesco C arnelutti e P iero C alam andrei , para citar apenas dois dos processualistas peninsulares de maior ressonncia no pensamento jus-processualstico
brasileiro.
Deve-se, ento, a C hiovenda a fundao, em 1924, da Rivista di Diritto
Processuale Civile, a qual dirigiu em companhia de C arnelutti e C alaman
drei .

A produo literria destes dois ltimos processualistas vasta e profcua, sendo de


destacar os trabalhos sistemticos de C a r n e l u t t i e C l a m a n d r e i , Instituones de derecho
procesal civil, ambos com traduo de Santiago Sants Mclcndo, em trcs volumes, que se
reportavam , ento, recente legislao processual civil italiana, de 1940.

No campo da produo legislativa, que se seguiu aos avanos das pesquisas


cientficas, julgo oportuno um breve e curioso registro sobre a gnese da legis
lao italiana, ainda hoje em vigor, apesar de marcada por constantes reformas e
atualizaes.
Assim que o vigente Cdigo de Processo Civil italiano, de 28 de outubro
de 1940, apesar de coevo a uma das mais aviltantes das ditaduras europias do
sculo passado, fhito de um paradoxo, provocado pela confluncia de dois fa
tores, em si mesmos considerados, antagnicos: de um lado, a genialidade de
C hiovenda (e, com ele, mais de trinta anos de estudos cientficos de direito
processual) e, de outro lado, a vaidade inata aos ditadores. Foi por obra dessa feliz
coincidncia que, quando o governo fascista quis atribuir o mrito de levar a
cumprimento aquela reforma do processo civil que estava em preparao h meio
sculo, no pde fazer outra coisa seno aceitar como centro do novo Cdigo as
idias de G iuseppe C hiovenda , isto , de um mestre de cincia e de vida que
permaneceu, at seu ltimo flego, livre e valoroso defensor da legalidade contra
os arbtrios da ditadura. (C alam andrei, Studi sul processo civile, v.V, 1947)
Ainda no perodo da autonomia, o direito processual, pelas mos de E n r i
c o T ullio L iebm an , foi palco de outros e mais acalorados debates que, sem lhe
destemperar a estrutura, permitiram cincia importantes avanos. No seu pro
psito de revigorar as pesquisas na seara do processo, L iebman exercitou o seu
gnio inventivo em vrios pontos da disciplina: na doutrina chiovendiana do
direito de ao; no conceito de lide, tal como o havia formulado C a rnelutti ;
na tutela jurisdicional executiva; na concepo do fenmeno da coisa julgada e
em outros temas e institutos que enfrentou. Pela sua erudio e capacidade, L ie
bm an considerado um dos mais profcuos discpulos de C hiovenda .
O saudoso E n r ic o T ullio L iebman foi o responsvel pela implantao de
uma nova ordem na doutrina do processo civil. Para a evoluo do direito pro
cessual civil brasileiro, so fundamentais as idias de L iebm an , razo pela qual
fao, a seguir, a sntese dos fatos e contribuies que marcaram a sua estada
entre ns.

1.3.3. Terceira parte: a fase da autonomia e a presena de L ie b m a n no


Brasil: o vigente Cdigo de Processo Civil
Escolhendo nosso pas para o exlio durante a Segunda Guerra Mundial,
E n r ic o T ullio L iebm an , ento jovem professor da Universidade de Milo, en
controu calorosa acolhida entre os processualistas ptrios, vidos por travar co
9

nhecimento acerca dos avanos na cincia processual da Europa continental. O


Mestre ergueu, entre ns, verdadeira escola - a Escola Processual de So Paulo;
ministrou aulas e proferiu palestras no s na Capital paulista, mas tambm no
Rio de Janeiro; manteve encontros regulares, nas tardes de sbado, em sua resi
dncia na Alameda Ministro Rocha Azevedo, com a nova safra de estudiosos do
processo; editou pareceres, traduziu e publicou obras.
Foram publicadas, no Brasil, as seguintes obras de L ie b m a n , utilizadas neste traba
lho: 1. Processo de execuo, 4. ed., Saraiva, 1981, escrita diretamente em portugus, com
base nas anotaes para as aulas na Faculdade de Direito do Largo de So Francisco; 2.
Estudos sobre o processo civil brasileiro, Jos Bushatsky, 1976, com notas da ProP Ada Pelle
grini Grinover, reunindo artigos, tambm escritos em portugus, publicados em revistas
especializadas; 3. Embargos do executado, Saraiva, 1959, em traduo de Jos Guimares
Menegale; 4. Eficcia e autoridade da sentena, Forense, 1981, em traduo de Alfredo
Buzaid e notas de atualizao da ProP Ada Pellegrini Grinover; 5. L ie b m a n elaborou, na
edio brasileira das Instituies de C h io v e n d a , notas de adaptao legislao e dou
trina brasileiras. Em 1984, Cndido Rangel Dinamarco entregou ao leitor brasileiro a
traduo do l ft volume do Manual de direito processual civil, pelo selo da Forense, com 2a
edilo em 1985.

Sobre L iebman e a Escola Paulista de Processo, so tocantes, como sempre,


as palavras de E lizer R osa :

Um homem pode mudar o curso da histria de um Povo e o de suas Instituies.


o homem providencial, o heri carlailiano. Foi o que representou Liebman em nosso meio,
quando aqui estanceou por quase uma dcada de anos. Por sua injluio, volvemos nossas
vistas para a Itlia, deixando a revelha liofrancesa. A doutrina italiana renovou nossos
estudos. Ganhamos sensibilidade para as coisas do processo civil [...]. Surgiu uma Escola
de pensamento processual, porque havia um Mestre, havia discpulos e havia uma lio a
ensinar e aprender. Nasceu a chamada Escola Paulista de Processo. (Captulos da histria,

cit.,loc. cit.)
A presena, em nosso meio acadmico, de E n r ic o T ullio L iebman , repre
sentando a passagem do empirismo para o cientificismo do processo civil brasi
leiro, no se restringiu somente renovao cientfica e doutrinria, mas influen
ciou tambm na elaborao do direito positivo.
facil encontrar, entre seus discpulos, grandes nomes do direito processual
que, posteriormente, eternizariam os ensinamentos recebidos do Mestre, tanto em
obras sistemticas ou monogrficas quanto na construo de uma nova ordem
normativa para o direito processual civil brasileiro. Assim, em 1964, foi entregue
ao Legislativo o Anteprojeto do atual Cdigo de Processo Civil, elaborado por
uma comisso composta, em sua maioria, por ex-alunos do Mestre, chefiada pelo
saudoso A lfredo B uza id , um de seus mais profcuos e fiis discpulos.
Os processualistas brasileiros tm externado, nesses quase sessenta anos, de
vrias maneiras, a sua gratido ao mestre milans. Nesse sentido, possvel des

10

frutarmos de uma coletnea de estudos onde desfilam, com elegncia, as idias


deixadas por L iebman e seu predomnio na doutrina e no direito positivo brasi
leiros. Consultem-se, ento, alm das j citadas obras do Mestre, os valiosos estu
dos que sobre ele escreveram nossos processualistas, dentre eles: A lfredo B u za id ,
A influncia de Liebman no direito processual civil brasileiro, in Grandes proces
sualistas, p. 13 et seq.; F red er ic o M a r q u e s , Enrico Tullio Liebman, in O direito
processual em So Paulo, p. 67 et seq.; C n d id o D in a m a r c o , A formao do mo
derno processo civil brasileiro - uma homenagem a Enrico Tullio Liebman, in
Fundamentos do processo civil moderno, n. 1, p. 1 et seq.; Luiz E ullio de B u en o
V idigal , Enrico Tullio Liebman e a processualstica brasileira, Revista de Processo,
n. 43, p. 178; e A da P ellegrini, O magistrio de Enrico Tullio Liebman no Bra
sil, in Novas tendncias do direito processual, p. 439 et seq., e Modernidade do direi
to processual brasileiro, in O processo em evoluo, p. 3 et seq. A partir da terceira
edio dos seus opulentos Fundamentos (agora em dois volumes - Malheiros,
2000), o professor C n d id o D inam arco nos brinda com a reproduo de foto
grafia do Mestre,juntamente com trechos das palavras por ele ditas, por telefone,
por ocasio da solenidade de lanamento da traduo brasileira do Manual.

1.3.4. Breve escoro histrico do vigente Cdigo de Processo Civil e de sua


literatura
Fao, a seguir, um breve resumo dos principais fatos que antecederam o
surgimento do vigente Cdigo de Processo Civil.
Tudo teve incio quando, no governo do Presidente Jnio Quadros, o
Ministro da Justia, Oscar Pedroso Horta, convidou o Prof. A lfredo B u z a id ,
Catedrtico de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da Universi
dade de So Paulo, para elaborar o anteprojeto de reforma do Cdigo de Pro
cesso Civil de 1939. B u zaid preferiu apresentar o anteprojeto de um novo
Cdigo. Apresentou-o em 8 de janeiro de 1964. A primeira Comisso Revisora do Anteprojeto foi constituda dos professores G uilherm e E stelita , L uiz
M achado G uim ares e do prprio Prof. A lfredo B u za id . Com o falecimen
to do Prof. G uilherm e E stelita , foram convocados, para compor a comisso, o
Prof. J os F r e d er ic o M a r q u es e o Des. Luiz A n t n io de A n d r a d e . Em abril
de 1965, realizou-se em Campos do Jordo o Congresso Nacional de Direito
Processual Civil, organizado para discutir o anteprojeto, e dele participaram
professores de quase todas as Faculdades de Direito do Pas, os grandes nomes
do direito processual, magistrados, advogados e membros do Ministrio Pbli
co. Vrias emendas foram ento sugeridas, apresentadas e votadas. Entretanto, a
anormalidade criada pelo movimento militar de 1964, refletindo-se sobre o
direito, prejudicou as atividades desenvolvidas em torno do anteprojeto do
Cdigo de Processo Civil, culminando por paralis-las. Em 1969, os trabalhos
foram retomados, quando foi nomeada a segunda comisso destinada a proceder
11

reviso do anteprojeto, constituda por Luiz M achado G uim ares ,J os F r e


der ic o M arq ues e Luiz A n t n io de A n d r a d e , que contou com a colaborao
do Prof.Jos C arlos B arbosa M o r e ir a . Em janeiro de 1972, os trabalhos
foram encaminhados ao Prof. A lfredo B u z a id , ento Ministro da Justia. Em
abril do mesmo ano, para apreciar as emendas e sugestes apresentadas, B uzaid

convocou reunio dos membros da Comisso (desfalcada pelo falecimento de


Luiz M a c h a d o G uim ares ), J os F red er ic o M a r q u es e Luiz A n t n io de
A n d r a d e , da qual participou o Min. J os C arlos M o reira A lves, ento Co
ordenador das Reformas Legislativas do Ministrio da Justia. Remetido ao
Congresso Nacional, o projeto sofreu numerosas emendas na Cmara e no
Senado e, aprovado, converteu-se na Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973, que
foi publicada em 17 de janeiro de 1973, com incio de vigncia prevista para Ia
de janeiro de 1974. Antes mesmo de sua entrada em vigor, o texto do Cdigo
de Processo Civil sofreu vrias alteraes. Entendendo que as emendas acolhi
das no Congresso Nacional haviam quebrado a unidade do sistema do Cdigo,
B u za id elaborou projeto que foi remetido ao Congresso e convertido na Lei n.
5.925, de Ia de outubro de 1973.
Sntese histrica elaborada por A r o l d o P l n io G o n a lv es em excelente m ono
grafia: Nulidades no processo, p. 10.

Ainda sobre os trabalhos da Comisso Revisora, consulte-se, dentre outros,


B arbosa M o r e ir a , Antecedentes da Reforma Processual e Sistemtica Geral
do Novo Cdigo de Processo Civil, Estudos sobre o novo Cdigo de Processo Civil,
p. 9 et seq.;e S lvio de F igueiredo T eixeira , Inovaes e estudos do Cdigo de

Processo Civil.

A partir do Cdigo de Processo Civil sancionado em 1973, o ordenamen


to jurdico brasileiro passou a contar com um dos mais avanados textos legais
de sistemadzao da disciplina do processo e do procedimento. Nele, B u z a id , o
prncipe dos processualistas brasileiros (na elegante expresso deV icente G r e
go F ilho , quando da apresentao do seu Manual de processo penal, p. 6), fez in
serir os mais recentes avanos da cincia processual que nos mostrara L iebm an ,
sendo possvel encontrar, em seus dispositivos, transcries quase literais das
doutrinas arrojadas deixadas pelo Mestre. O diploma de 1973, pela sua vanguar
da, representou, como concreto tributo a L iebm an , o passaporte do Brasil para o
ingresso na era das modernas codificaes do processo no mundo ocidental.
Na literatura processual, no faltou quem visse um certo aodamento na
edio do novo Cdigo. So desse diapaso as duras crticas de E lizer R osa
(Captulos da histria, cit., p. 374):
Preferia deixar passar em silncio, por agora, o advento do novo Cdigo de Processo
Civil, porque o adverso fervorosamente. Destrumos desnecessariamente uma construo
doutrinria ejurisprudencial quej era, por si s, um excelente comeo da nossa autonomia

12

de pensamento em matria processual. Era o incio de uma Escola que tomaria vulto,
cresceria em majestosa caudal com o tempo. O fervor dos estudos processuais entre ns
to sensvel, que importava deixar progredir, esperando que os novos construtores trouxes
sem suas contribuies acumuladas nesse trintnio de vigncia do Cdigo, atravs de estu
dos e de meditao. No era tempo de reformar. Era, sim, tempo de consolidar e depois,
ento, reformar, codificando. A histria das legislaes no se conta por anos, mas por scu
los. Em trs dcadas de anos j havamos feito um primoroso avano cientfico, por nossa
conta, em matria processual civil. Agora, comearemos tudo de novo. O futuro dir quem
est com a razo.

Mas, sem pretender polemizar, possvel dizer, com J. C a n u t o M endes de


A lmeida - quando lanou suas crticas ao vigente Cdigo de Processo Penal
(Processo penal - ao e jurisdio, n. 71, p. 187):

Respeitosos efiis servidores da lei, devemos todos, quaisquer que tenham sido nos
sas opinies no perodo da elaborao e discusso, aplic-la lealmente sem segundas inten
es, e fazer esforos para assegurar, por uma boa vontade sempre crescente, e atividade
sempre atenta, ofuncionamento regular do seu mecanismo.

Desde ento, o direito processual civil brasileiro orgulha-se de haver arre


banhado o mais proficiente elenco de juristas jamais reunido em torno de uma
disciplina, desde o vetusto Cdigo Civil de 1916. No mais a referncia Es
cola Processual de So Paulo; tem-se, agora, uma Escola Brasileira de Direito
Processual, posto que, no s em So Paulo ou no Rio de Janeiro, como tambm
em Minas Gerais, na Bahia, no Rio Grande do Sul, enfim, em quase todos os
Estados da Federao, floresceram escolas, estudiosos e mestres do direito pro
cessual, tanto civil quanto penal e trabalhista. Motivados por um moderno C
digo de Processo, cujos elogios so ouvidos em toda a Europa continental, os
processualistas empenharam-se em edificar uma slida construo cientfica,
estruturada no preciosismo tcnico, no apuro do vocabulrio e no constante
debate acerca dos seus institutos fundamentais.
Os resultados surgiam em profuso: a paixo pela nova disciplina atraa, a
todo instante, novos adeptos, principalmente entre os novos juristas egressos das
importantes universidades do Pas; o processo civil passou a ser estudado, junta
mente com o penal, sob a tica de uma teoria geral, sonho acalentado, na Itlia,
por C arnelutti , precedido por R am iro P o detti , e entre ns propagado por
C n d id o D in a m a r c o , A da P ellegrini e A n t n io C arlos de A rajo C in tr a
(Teoria geral do processo, com Ia edio em 1974); e, ainda, sob a influncia das
idias de um dos mais notveis processualistas latino-americanos, E d u a r d o J uan
C o u t u r e , buscaram-se as bases constitucionais do processo: o due process of law.
Quanto a E d u a r d o J u a n C o u t u r e , utilizo a 12a edio, de 1981, da obra Funda
mentos dei derecho procesal civil, com Ia edio de 1942, que, dentre outras, serviu de base
para a ento inovadora tese da ProP Ada Pellegrini Grinover, Os princpios constitucionais
e o novo Cdigo de Processo Civil, publicada em 1975.

13

Enfim, o direito processual civil vivia e vive hoje a sua plena maturi
dade cientfica.
Essa maturidade pode ser vista, ainda, com a onda revisionista que, lanan
do-se para alm das fronteiras da doutrina, veio ancorar nas lindes do direito
positivo, fazendo do nosso diploma processual civil um repositrio de um semnmero de novas leis, as quais, principalmente a partir dos anos noventa do s
culo passado, nele incluram novos e importantes institutos.
Nos Captulos 14 e 15, sero abordados dois desses novos institutos.
Escrevi mais amplamente sobre as ltimas reformas no livro A s novssimas alteraes
no Cdigo de Processo Civil: breves comentrios Lei 10.444, Forense, 2003, 2* edio no
prelo.
1 .4 . 3 a Fase - A instrumentalidade. M a u r o C a p p e l l e t t i , C n d b d o
R a n g e l D in a m a r c o : um a escola, m uitos seguidores

Na filosofia da idade helnica registra-se um dado curioso: todos os histo


riadores reconhecem a importncia fundamental do genial S crates (c. 469-399
a.C) para a formao de uma nova mentalidade entre os pensadores do seu tem
po e daqueles que se lhe seguiram. E considerado, com justia, um dos vultos
mais extraordinrios da histria da civilizao ocidental. Mas nem por isso se
pode dizer ter sido o fundador de uma escola, ou mesmo que tenha tido muitos
discpulos. E graas a P lato (c. 429-347 a.C), seu mais importante discpulo,
que conseguimos ter acesso a relatos de sua vida e de suas idias. P lato , como
todo filsofo, tinha suas prprias concepes sobre o ser humano e o universo
que o cerca, e por isso mesmo sedimentou uma escola. Algumas dcadas depois,
com Aristteles (384-322 a.C), se repetir o fenmeno, sendo possvel vermos
uma nova escola e seus discpulos.
No processo civil, as coisas se passam de semelhante modo. Nem sempre a
elaborao de uma teoria genial foi o passaporte seguro para o surgimento de
uma escola, ou mesmo para arregimentar discpulos.
A lgica dos fatos da cincia, ento, no demonstram sempre uma linha
uniforme. E isto assim graas a uma constatao objetiva, segundo a qual toda
evoluo cientfica obedece a um movimento pendular. Com o processo civil
no foi diferente: preso que estava ao plo obscuro do procedimentalismo, o
pndulo, quando liberado pela renovao cientfica iniciada em 1868, foi aco
modar-se no outro extremo.
Os processualistas da fase da autonomia, tal como os aldeos do romance
de H erm an B r o c h , foram como que tomados de um irresistvel encantamento
pela riqueza e pelo ofuscante brilho de suas descobertas.
Uso, aqui, as contundentes palavras do discurso de H lio T o rnag h i em
suas Instituies de processo penal, 1/7:

14

A todos esses males veio somar-se o de outra idolatria: a adorao da tcnica. Assis
timos presentemente a uma total inverso da hierarquia de valores. Boa como instrumento,
a tcnica m como finalidade. O homem no existe para ela, e sim, ela para ele. Exce
lente servidora, ela pssima patroa. Gera o conforto, mas no afelicidade; traz a cincia,
mas no a sabedoria; estimula o progresso, mas no a civilizao; produz afora, mas no
o poder; acarreta a fartura, mas no a paz. Ela no responde aos mais profundos anseios
do corao; no atende s aspiraes da alma. No desvenda o porqu da existncia, no
revela os mistrios da vida. A tcnica necessria, mas insuficiente. Pode ser orientada para
o bem ou para o mal.
Tornou-se, portanto, exigncia premente o despertar de uma nova onda
renovatria nos estudos em processualstica, na qual os juristas passariam a pensar

e fazer o processo de forma crtica, atentos na busca da real eficcia do sistema,


to cuidadosamente erguido nas ltimas dcadas.
A expresso onda renovatria, em destaque no texto, dos autores da obra Teoria
geral do processo, dos processualistas do Largo de So Francisco; citada no item anterior,
foi utilizada pela primeira vez na edio refeita de 1990.

A esta nova etapa da processualstica moderna, marcada por reflexes e


mudanas metodolgicas, deu-se o nome de fase da instrumentalidade.
Assim que, nos anos setenta do sculo passado, juristas americanos e ita
lianos, sob o comando de B ryant G arth e M auro C appelletti, com destaque
para o ltimo, empenharam-se na rdua tarefa de identificar as razes por que os
processos judiciais apresentavam custos to elevados e decises notoriamente
inoperantes e ineficazes, em razo mesmo do desmedido tempo de durao das
demandas, a provocar, na sociedade - destinatria primeira das normas do pro
cesso - o descrdito pela funo jurisdicional e seus operadores. (Infelizmente,
ainda hoje, passados quase trinta anos, somente possvel ler, no vernculo, a
introduo do trabalho dos dois juristas, publicada no Brasil sob o ttulo Aces
so Justia, em 1989, pelo selo da Srgio Fabris.)
Os resultados dessas pesquisas no tardariam a se manifestar entre ns. De
bateu-se, longamente, em congressos internacionais realizados em meados da
dcada de oitenta, sediados em Vitria - ES (1987) e So Paulo - SP (1988), o
problema do Acesso Justia, da efetividade do processo, o fenmeno da litigiosidade
contida e a necessidade de ampliar o rol das garantias constitucionais do processo e dos
meios alternativos para a soluo dos conflitos.
A expresso litigiosidade contida foi utilizada pela primeira vez por K a z u o

W atanabe , quando

descreveu a fenomenologia das perturbaes do convvio


social, observando que os conflitos ficam completamente sem soluo, muitas
vezes at pela renncia total do direito do prejudicado. o que podemos deno
minar de litigiosidade contida, fenmeno extremamente perigoso para a estabi
lidade social
(Filosofia e caractersticas bsicas do Juizado Especial de Pe

15

quenas Causas, integrante da obra Juizado especial de pequenas causas, com a par
ticipao de vrios autores, n. 1, p. 2).
As palestras que compuseram os dois eventos foram reunidas e publicadas, em 1989,
pelo selo da Revista dos Tribunais, com o ttulo Participao e processo. A sntese das con
cluses do encontro Participao e Processo est na Revista de Processo n. 47, p. 105.

Estas reflexes atuaram de forma a provocar, na mente e na postura do


processualista, uma profunda mudana de comportamento, na qual, a partir da
publicizaao do direito processual, pensou-se nas alternativas legais e doutrinrias
para a efetivao, atravs do processo, das garantias e dos direitos fundamentais
do indivduo e da coletividade. Para tanto, fez-se imperiosa e urgente uma radi
cal alterao no enfoque at ento dado aos institutos e metodologia da cin
cia do processo.
As disciplinas do Direito Processual, do Direito Constitucional e da So
ciologia Jurdica haveriam de reunir esforos, amalgamando-se em uma encan
tadora e harmnica convivncia, na busca de solues para os graves problemas
vividos pelo Poder Judicirio, que provocaram a crise na prestao jurisdicional:
lentido e onerosidade dos processos; distanciamento, descrena, incapacidade
tcnica e falta de apoio logstico e financeiro da magistratura; formalismo ex
cessivo dos advogados e oficiais de cartrios, estes foram alguns dos problemas
identificados.
O embrio das idias mestras do movimento de Acesso Justia, na obra
de M a uro C appelletti, pode ser detectado em alguns dos seus escritos anterio
res, destacando-se: 1968 - Principifondamentali i tendenze evolutive dei processo civile nel diritto comparato, traduzido para o castelhano e publicado na Argentina, em
1973, sob o ttulo El proceso civil en el derecho comparado; 1969 - Processo e ideologie
e giustizia e societ (1972), reunidos em um nico volume, publicado na Argen
tina em 1974, sob o ttulo Proceso, ideologia e sociedad, no qual se destaca o estudo
Justia e ideologias sociais, onde o autor fala das ideologias no direito processual (infra,
n. 4.5 e 4.7); 1975 - Justia para todos: um estudo comparado da assistncia judiciria
nas sociedades modernas, cuja introduo fora publicada no Brasil, em 1988, sob o
ttulo Acesso Justia. Em seu incansvel labor, publicou posteriormente em 1988
- Giudici irresponsabili? (publicado no Brasil, em 1989, com o ttulo Juizes irres
ponsveis?)', em 1990 - Giudici legislatori? (publicado no Brasil, em 1993, com o
ttulo Juizes legisladores?).
A mudana se fez sentir, sobretudo, na postura do estudioso do processo.
No mais o tecnicismo de elaboraes doutrinrias irretocveis, cujo valor cien
tfico todos reconhecem; haveria de se preocupar, o direito processual moderno,
em dar respostas aos desafios. O processualista de hoje foi despertado para a
elaborao de mecanismos capazes de trazer o sistema do processo de volta s
suas finalidades primeiras, to brilhantemente identificadas por C n d id o R angel
D ina m a r c o , em monografia que bssola para o processualista de vanguarda.

16

(A referncia feita monografia A instrumentalidade do processo, apresentada


como tese de livre-docncia na Faculdade de Direito da Universidade de So
Paulo, publicada em 1987 e, em 9a edio, em 2001.)
Os novos rumos da processualstica foram traados com o propsito de
dotar a tcnica processual de mecanismos capazes de atender s aspiraes que,
neste campo, nascem da conscincia da sociedade moderna e podem ser assim
resumidas:
a) permitir a todos o acesso justia;
b) dotar os procedimentos de tcnicas capazes de afastar os obstculos da
morosidade e onerosidade excessivas, acelerando o ritmo com que se sucedem os
atos e solenidades inerentes ao processo contemporneo;
c) no mesmo sentido, incorporar ao processo tcnicas capazes de permitir
a proteo jurisdicional daqueles interesses que, por no tocarem diretamente a
um determinado indivduo, quedam desacolhidos, atingidos pelo dogma da le
gitimidade ativa individual do art. 6a do Cdigo de Processo Civil de 1973;
d) trazer a jurisdio ao encontro de seus legtimos e autnticos escopos de
realizao da ordem jurdica, pacificao social e educao dos jurisdicionados;
e) valorizao e incremento dos meios extrajudiciais de soluo dos con
flitos (juizados especiais cveis e criminais, mediao e arbitragem).
Assim, se a monografia de B low foi o ponto inicial de uma nova cincia,
e a dimenso da literatura processual, o retrato fiel de sua grandeza, a tese de
D inam arco - A instrumentalidade do processo - , sob o aspecto da produo
doutrinria, o momento de partida de uma nova era, que j se manifestou no
direito positivado, como nos do conta: a Lei dos Juizados Especiais Cveis e
Criminais - Lei n. 9.099/95 (em substituio aos Juizados de Pequenas Causas
da revogada Lei n. 7.244/84), Lei de Proteo de Interesses Coletivos e Difusos
-A o Civil Pblica (Lei n. 7.347/85), Cdigo de Proteo e Defesa do Con
sumidor (Lei n. 8.078/90), como tambm em diversos dispositivos da Consti
tuio Federal de 5 de outubro de 1988.
Sobre o que se convencionou chamar de garantias constitucionais do processo,
consultem-se as obras de R o g r io L a u r ia T u c c i e J o s R o g r io C r u z e T u c c i , Cons
tituio de 1988 e processo, e Devido processo legal e tutela jurisdicional, como ainda a tese de
livre-docncia do Prof. N el so n N ery J u n io r , Princpios do processo civil na Constituio
Federal, a monografia Novas linhas do processo civil, de Luiz G u il h e r m e M a r in o n i , e a
coletnea Estudos sobre o processo e a Constituio de 1988, de Jos R a im u n d o G o m e s da
C ruz.

Volto ao tema no item 1.4.1, infra, onde fao crtica terminologia em voga na
doutrina.

Usando as mesmas palavras com as quais E d u a r d o J u a n C o u t u r e reve


renciou o gnio de M o ntesq u ieu , afirmo: C n d id o R angel D inam arco , no

17

direito processual, o ltimo dos antigos e o primeiro dos modernos (Introduo ao estu
do do processo civil, p. 80).
So desta fase, tambm, as concepes a partir das quais fez-se evidenciada,
sem preconceitos ou fundamentalismos estreis, a influncia das ideologias na
tcnica do processo.
Sobre este aspecto, afirmou M a u r o C appelletti, desenvolvendo seu pen
samento a partir da seguinte indagao: como as ideologias penetram no direito
processual? Ser ele permevel s ideologias? Ao que respondeu:

A instrumentalidade do direito processual e, por conseqncia, da tcnica do proces


so, impe, sem embargo, uma conseqncia de grande importncia. Igualmente a todo
instrumento, tambm esse direito e essa tcnica devem adequar-se, adaptar-se, conformar-se
o mais estreitamente possvel natureza particular de seu objeto e de seu fim , ou seja, a
natureza particular do direito substancial e a finalidade de tutelar institutos desse direito.
Um sistema processual ser tanto mais perfeito e eficaz, quanto mais seja capaz de adaptar-se sem incoerncias, sem discrepncias, a essa natureza e a essafinalidade. (Ideologias
en el derecho procesal, in Proceso, ideologia, sociedad, p. 5)

As demonstraes de maturidade dos juristas da fase revisionista no tar


daram a chegar, sendo reflexos de uma preocupao constante com a renovao
nos estudos do processo. Pelas mos operosas de A da P ellegrini, C n d id o D in a m a r c o e K a z u o W atanabe , a tradicional Faculdade de Direito de So Paulo
passou a contar, no seu currculo de bacharelado, com a disciplina denominada
Novas tendncias do direito processual, ministrada a partir de 1987, cujo contedo
programtico pode ser avaliado na obra, de igual ttulo, publicada em 1990 pela
Prof. A da P ellegrini. (Em preciosa monografia - Tcnica processual e teoria do
processo - 1992, o processualista de Minas Gerais A roldo P lnio G onalves
acrescenta ao debate as suas perspectivas de vanguarda na investigao cientfica
dos institutos do processo, sem negar a importncia da reviso ideolgica.)
A postura crtica e inteligente da fase da instrumentalidade no foi assumi
da, entre ns, somente por D inam arco e seus colegas da Faculdade do Largo de
So Francisco. Seguiram os mesmos caminhos J os C arlos B arbosa M o r eir a ,
J.J. C alm on de P assos , A rruda A lvim , C arlos M rio da S ilva V elloso , enfim,
todos quantos desejam, seriamente, que a cincia processual se apresente apta a
conduzir os anseios de uma nao que se quer fazer socialmente justa e demo
crtica, onde a satisfao jurisdicional das necessidades individuais e coletivas
deixe de ser privilgio de uma casta apenas, e a resposta da Justia aos aflitos e
carentes deixe de ser o sereno e a glida brisa das madrugadas indormidas no
trio dos Tribunais. Anelamos, todos, que o drama de Josef K. continue a ser
lembrado, apenas, como uma das mais tocantes passagens do moderno romance
ocidental. (Ao personagem central do fascinante romance de F r a n z K afka se
ombrearam, no relato de dramas existenciais ligados s coisas do processo, os
jovens Raskolnikov, de Crime e castigo, de D ostoievski, e Etzel, do romance O
processo Maurizius, de J acob W asserm ann .)

18

Para conhecimento dos novos rumos do instrumentalismo, consultem-se o prefacio


da 3a edio, pela Editora Malheiros, 1993, da obra de C n d id o D in a m a r c o e o discur
so de posse do Prof. J o s C a r l o s B a r b o sa M o r e ir a na Academia Brasileira de Letras
Jurdicas, proferido em 7 de abril de 1992 e publicado na Revista de Processo n. 67, p. 118,
e na coletnea Temas de direito processual - quinta srie, 1994, p. 243 et seq. Consulte-sc,
ainda, a monografia Novas linhas do processo civil - o acesso Justia e os institutosJundamentais do direito processual, de Luiz G u il h e r m e M a r in o n i , 1993.
Para quem pretender conhecer, atravs de primorosa resenha crtica e valorativa, a
mais avanada doutrina aliengena sobre as novas tendncias e aspiraes da cincia pro
cessual, recomendvel a obra O processo monitrio brasileiro (1998), de A n t n io C a r l o s
M a r c a t o , especialmente no seu captulo I.

1.4.1. A fase revisionista e as garantias constitucionais efetivadas atravs


do processo
Como tenho exposto neste captulo, o direito processual, desde sua afirmao
como cincia autnoma, vem experimentando profundas mudanas, que vo
desde o seu contedo at o mtodo investigativo empregado na nossa disciplina.
Sobre os mtodos na cincia processual, falarei no captulo seguinte.

Foi, sem dvida, a fase revisionista a responsvel pelo maior nmero de


mudanas e transformaes vivenciadas pelo processo.
No elenco dos acrscimos feitos cincia processual, interessa fazer, ainda
que breve, uma reflexo acerca das razes constitucionais do processo.
As mudanas se deram em dois momentos: primeiro, os cientistas se aper
ceberam de que o processo, cumprindo o mister de realizar a ordem jurdica, traz
consigo os reflexos do grau de maturidade vivido pela sociedade, em um dado
contexto histrico e poltico, circunstncias apreciveis, objetivamente, a partir das
bases fixadas na Carta Magna. No segundo momento, voltando-nos, especifica
mente, para o caso brasileiro, aproveitou-se a ocasio em que era propcia a to
esperada reforma institucional, para inserir, na nova Constituio, todo um exten
so rol de garantias constitucionais a serem concretizadas no e pelo processo.
No mais, o quadro normativo do processo civil brasileiro viu-se modifica
do em certa medida pela Constituio de 1988. As alteraes mais importantes
podem ser agrupadas em trs classes: a) mudanas na estrutura do Poder Judici
rio, sendo de destacar a extino do Tribunal Federal de Recursos e a criao
do Superior Tribunal de Justia; b) consagrao, em termos expressos, de prin
cpios e garantias que as Constituies anteriores ou no contemplavam ou
contemplavam unicamente para o processo penal; e c) criao de novas figuras
processuais, como o mandado de injuno, o habeas data e o mandado de segu
rana coletivo.

19

Para o processo, as garantias constitucionais cumprem o mister de conduzir


o pensamento do usurio (seja enquanto sujeito dos interesses, juiz, advogado ou
auxiliar da justia), na direo de uma constante preocupao em adequar seus
instrumentos a essa nova finalidade: fazer do processo um instrumento para a
realizao do elenco de garantias constitucionais.
Posiciono-me na direo de uma radical mudana de perspectiva: o con
tedo dos dispositivos da Constituio de 1988, referentes ao processo, no se
presta definio das garantias constitucionais do processo. Na verdade, dos di
tames do Cdigo Maior, referentes ao cidado e coletividade organizada, alguns
deles so reservados para encontrar o seu habitat natural em uma dada relao
processual. No se trata, pois, de cercar o processo de um sem-nmero de garan
tias esculpidas na Constituio; ao contrrio, estaro o processo e seus usurios a
servio daquelas mesmas garantias, devendo ser manuseado com a lembrana de
que, nele e atravs deleysero concretizadas algumas das mais importantes conquis
tas do cidado e da coletividade.
Prefiro, assim, me referir s garantias constitucionais feitas efetivas no pro
cesso.

1.4.1-A. As garantias constitucionais efetivadas atravs do processo e a


Emenda Constitucional n. 45, de 8-12-2004
O rol das garantias foi consideravelmente ampliado com o advento da
Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004. Especialmente quan
to ao tempo de durao dos processos, o novo inciso LXXVIII assegura que os
litgios, de qualquer natureza, devero ter razovel durao*.
Para os mais afoitos j estaria lanado o desafio aos exegetas, os quais iam
velas para a longa jornada rumo aos parmetros tcnicos mnimos para assimila
o da idia do que seria a tal razovel durao de um processo. Ingnuos e
prepotentes esses hermeneutas... Na verdade o dispositivo deve ser lido exata
mente como ele : uma norma constitucional e, por isso mesmo, norma essen
cialmente poltica, significando uma demonstrao pblica (especialmente para
a comunidade internacional) da maturidade do nosso sistema processual e da
conscincia dos seus operadores.
Jamais se pode pretender encontrar um significado estreito e compartimentado a respeito do tempo que se entenda seja razovel para a durao de um
processo. Antes disso, deve o aplicador das leis do processo atentar para o cum
primento de mais essa garantia dos cidados e da sociedade civil organizada,
zelando para que o processo no descanse em rotinas infhitferas e agindo, com
rigor, contra aqueles que das filigranas das leis processuais fazem o refrigrio para
suas mais inconfessadas pretenses.
Isso no significa que a prpria tcnica processual no possa fixar prazos
dentro dos quais o procedimento deve alcanar suas etapas ltimas. Ento have
20

r critrios cientficos, pautados em informaes colhidas da prxis forense,


elementos com os quais, a toda evidncia, no foi - nem poderia ter sido - mu
niciado o legislador constituinte.
Comentando a redao primitiva do art. 281 do Cdigo dc Processo Civil, que
estabelecia que no procedimento sumarssimo todos os atos devero realizar-se dentro
de noventa (90) dias, C alm on d e Passos dizia: Praza aos seus que assim seja (Comen
trios ao Cdigo de Processo Civil , III/181).
Sobre o sentido e alcance da norma do inciso LXXVIII, S r g io B e r m u d e s , A
reforma do judicirio pela Emenda Constitucional n. 45, que a considera norm a programtica ou idealista (p. 11, Forense, 2005).

.4.1-B. Os mecanismos para a aplicao da Constituio ao processo: o


problema das normas processuais inconstitucionais
O que se viu, at agora, o processo se comportando como um autntico
meio de cultura para usar a linguagem dos ambientalistas - para a sobrevivncia
de um extenso rol de garantias do cidado. Mas, h de se perguntar: sendo o
processo uma realidade dinmica, e como tal mutvel, como se espera alcanar
essa sobrevivncia? Tentarei uma resposta.
Primeiro, considerem-se as normas legais do processo. So elas normas de
ordem pblica, posto que destinadas a regulamentar uma atividade do Estado.
Tais regras, como si acontecer, foram concebidas visando alcanar dois grandes
grupos de objetivos. Um, que chamarei macroobjetivos e outro, de microobjetivos.
Como macroobjetivos das regras do processo, tem-se a indicao de serem
elas voltadas a permitir a mais eficaz atuao da jurisdio como manifestao
do Poder do Estado. Neste desiderato, as regras do processo procuram dot-lo
de maior celeridade e economia, mas sempre voltadas ao equilbrio de valores
por vezes antagnicos, como o so o tempo e a segurana. (A medida da impor
tncia do tempo para o processo civil sentida quando do trato das tutelas de
urgncia - Cap. 14, infra. Voltei ao tema, ainda, no Captulo 1 da obra coletiva
Do processo cautelar, por mim coordenada, e tambm na obra A s novssimas altera
es no Cdigo de Processo Civil: breves comentrios Lei 10.444, Forense, 2003.)
Nos microobjetivos possvel vislumbrar o propsito de darem harmonia e
coerncia lgica sistemtica do procedimento, em todas as suas variaes e
derivaes. Assim que as regras do processo devem dot-lo de rigidez formal
e lgica, fazendo dele, sempre, um caminhar para diante.
Estes dois escopos no se separaram; antes, atuam indissociavelmente, man
tendo de p toda a estrutura do processo, no seu aspecto poltico (instrumento
do Estado) e no seu aspecto jurdico (enquanto relao processual e procedimen
to). De toda sorte, em cada um desses objetivos haver uma axiologia prpria,
cuja investigao compete ao seu aplicador.
21

Pois bem, quando postas em prtica, as regras do processo devem, agora,


alcanar um terceiro objetivo, o qual se sobrepe queles dois primeiros.Trata-se
do escopo de permitirem a sobrevivncia daquelas garantias postas na Constitui
o em benefcio dos cidados e da sociedade civil organizada. Em outras palavras:
antes de ser regra de atuao do Poder Estatal ou regra de criao da relao
processual ou de concretizao do procedimento, a regra processual deve ser,
sempre, em qualquer circunstancia, aquele meio de cultura de que falava acima. A
esse novo objetivo, chamarei de ultra-objetivo.
Essas realidades do processo nos permitem afirmar que, todas as vezes que
se pretender superar uma das muitas dificuldades exegticas do complexo das
normas do processo, deve-se, antes, indagar dos seus objetivos. Da a pergunta:
qual foi a escala de valores utilizada pelo legislador para conceber tal regra? A
quais bens quis dar tutela jurdica? Se, na resposta, no for encontrada ao menos
uma daquelas tais garantias, seremos forados a crer estarmos diante de uma
norma processual inconstitucional, cuja incidncia, em concreto, pode e deve ser afas
tada pelo juiz.
Todos esses aspectos do problema somente podem ser sentidos diante de
uma situao concreta, real ou virtual. Tomemos algumas situaes, extradas,
primeiro, do ambiente do processo de conhecimento. So elas situaes tipica
mente procedimentais, ligadas, portanto, rotina dos atos processuais.
a)
considere-se a regra do art. 407 do Cdigo de Processo Civil, segundo
a qual incumbe s partes, no prazo que o juiz fixar ao designar a data da audi
ncia, depositar em cartrio o rol de testemunhas, precisando-lhes o nome,
profisso, residncia e o local de trabalho; omitindo-se o juiz, o rol ser apresen
tado at 10 (dez) dias antes da audincia.
At a segunda edio, constava nesta passagem o seguinte comentrio sobre
o art. 407 do Cdigo de Processo Civil: A vida dos processos no foro tem mos
trado a iniqidade deste prazo, o qual poderia, perfeitamente, e sem qualquer
dano alcandorada celeridade processual, ser ampliado ao dobro, ou ainda, ser
deixado fixao do juiz em funo das circunstancias peculiares do caso e da
cultura local.
Fao o registro de que a redao atual do caput do art. 407 do Cdigo de
Processo Civil conseqncia da alterao que lhe foi imposta pela Lei n. 10.358,
de 27 de dezembro de 2001. De um prazo legal, passou-se a um prazo judicial,
com isso alcanando-se a eqidade que se espera no trato do tema.
Qual o seu macroobjetivo? Resposta: dar segurana parte contrria, e ao
juiz, quanto iseno da testemunha, permitindo que se investigue a ocorrncia
ou no de motivos que possam comprometer a validade do depoimento. Qual
o seu microobjetivo? Resposta: permitir que a serventia tome as providncias bu
rocrticas para a coleta daquele depoimento, evitando retrocessos na marcha do
procedimento.

22

E quanto ao seu ultra-objetivo? Ser que h, entre esses dois objetivos, algum
que contrarie a Constituio? Ou, ao contrrio, ser que h algum que atenda ao
propsito da norma processual de ser um meio de cultura das garantias constitucio
nais? No exemplo dado, tenho por certo que a norma do art. 407 do Cdigo de
Processo Civil em estudo atende ao propsito de permitir a sobrevivncia da
garantia constitucional do contraditrio, porquanto d parte a oportunidade de
acompanhar a prova a ser produzida pela parte contrria, sem surpresas.
b) tome-se, agora, a regra do art. 322 do Cdigo de Processo Civil, por
meio da qual contra o revel os prazos correro independentemente de intimao.
Qual o seu macroobjetivos Resposta: dar maior celeridade ao procedimento,
porquanto com ela se subtrai uma providncia, dinamizando-se o tempo de
durao do processo. Qual o seu microobjetivoS Resposta: manter a coerncia l
gica do sistema, porquanto se o ru est revel e esta revelia produz os efeitos do
art. 319 (presuno de veracidade dos fatos alegados pelo autor), de supor que
nada mais h que possa ser feito pelo ru para minimizar as funestas conseqn
cias de sua contumcia.
E quanto ao ultraobjetivo da regra do art. 322 do Cdigo de Processo Civil?
Ser possvel justificar, hoje, perante a Constituio, sua permanncia ou mesmo
sua aplicao? Haver justificativa, no plano dos ultraobjetivos, para imposio ao
revel de to severa sano, simplesmente pela circunstancia de ter permanecido
silente convocao judicial? A resposta a todas essas perguntas h de ser nega
tiva: no se conseguir apontar, hoje, na norma em foco, qualquer compromisso
com o escopo de servir de ambiente de sobrevivncia de garantias constitucionais.
Ao contrrio, revela-se ela claramente antagnica e imprestvel a tal mister.
c) por fim, exemplifico com a situao de aparente antinomia criada pelos
arts. 331, 2a, e 451 do Cdigo de Processo Civil, no que respeita atividade
judicial de fixao dos pontos controvertidos sobre os quais versaro as provas
a serem produzidas. Em uma leitura atenta, ver-se- que aqueles dispositivos, a
par de tratarem de um mesmo tema, trazem orientaes diferentes quanto
rotina a ser obedecida naquela atividade.
O art. 331 do Cdigo de Processo Civil sofreu alteraes, na sua redao, atravs
da Lei n. 10.444, de 7 de maio de 2002, com a nova redao para o caput e a incluso do
3o, mantendo-se a redao original do 2Q. Sobre o tema, injrat n. 13.5 e 13.5.1. C on
cebi breves comentrios Lei n. 10.444, que esto no meu livro A s novssimas alteraes
no Cdigo de Processo Civil: breves comentrios Lei 10.444 , Forense, 2003.

O primeiro deles (art. 331, 2a), inserto no contexto da audincia preli


minar (Lei n. 10.444, art. 3a), reserva ao juiz, ante o insucesso das tratativas
conciliatrias, a tarefa de fixar os pontos controvertidos. O segundo - art. 451
- prev o comportamento do juiz ao iniciar a instruo (leia-se, no incio da
audincia de instruo e julgamento). Tal comportamento tambm ser o de
fixar os pontos controvertidos sobre que incidir a prova.

23

Mas, refazendo a leitura, detectada uma sensvel diferena entre esses dois
regramentos: aquele do art. 451 estabelece que a atividade de fixao dos pontos
de fato controvertidos (leia-se, afirmados por uma e negados por outra parte),
ocorrer em contraditrio, porquanto somente se concretizar aps terem sido
ouvidas as partes.
Isso eqivale a dizer que o juiz conceder s partes, na abertura da audin
cia de instruo, a oportunidade de se manifestarem a respeito, trazendo suas
colaboraes, indicando ao juiz, com base nas alegaes produzidas nos autos
(principalmente, petio inicial, contestao e rplica), os pontos de fato sobre
os quais instauram controvrsia. E, sim, uma atividade de colaborao e de
influncia na formao do convencimento do juiz; contraditrio, portanto.
Destarte, no manuseio desses dois dispositivos, aparentemente antinmicos,
deve-se optar por aquele que, a despeito de sua concepo em momento crono
logicamente anterior, se mostra mais sintonizado com os ultra-objetivos da norma
processual. Este predicativo est presente, fcil de ver, no art. 451.

A .i-C . O Processo Civil capixaba


Longe vai o tempo em que a posio do Estado do Esprito Santo em
relao cincia processual era de mero espectador, limitando-se a, quando
muito, importar as doutrinas do processo civil vindas de outras unidades da Fe
derao; agora, sob os impulsos da fase revisionista, muitos jovens, recm-formados, se dirigem aos grandes centros, de onde retornam trazendo na bagagem
frtil manancial de informaes, com as quais lanam-se em obras de elevado
valor cientfico e de grande repercusso no meio acadmico.
Nos ltimos dez anos, os trabalhos cientficos surgiram em nmero e qua
lidade considerveis. Para citar apenas aqueles que aqui fixaram morada e entre
ns fazem aplicao prtica dos ensinamentos recebidos alhures, temos: os Ele
mentos de direito processual em dois volumes, de M arcelo A belha R o drig ues , os
quais vm ombrear-se aos mais tradicionais manuais acadmicos da nossa disci
plina; com um estudo exaustivo sobre a figura da interveno de terceiros,W iliam
C o u t o G onalves eleva o nome de nossa magistratura; na linha das grandes
obras monogrficas, destacam-se lvaro B o u r g u ig n o n e F lvio C heim J o r g e ,
o primeiro com a melhor obra nacional sobre os embargos de reteno por
benfeitorias, fruto de sua dissertao de mestrado na PUC/SP; e o segundo com
suas teses de mestrado e doutorado, naquela mesma instituio, Chamamento ao
processo e Apelao cvel - sem dvida, o mais completo estudo jamais concebido
sobre os requisitos de admissibilidade do recurso de apelao. (Recentemente, o
professor-doutor F lavio C heim J o rg e deu formatao sistemtica s suas inova
doras idias em tema de recursos, com o livro Teoria geral dos recursos, 2003, pelo
selo da consagrada editora Forense, obra que mereceu, no prefacio, incontidos
elogios de ningum menos que Jos Carlos Barbosa Moreira.)
24

Ainda na seara da produo acadmica, novamente M arcelo A belha ,


agora em sua laureada tese de doutoramento, Suspenso de segurana, tema indi
to em nossa literatura.
vasta e belssima a produo literria de Marcelo Abelha, que inclui, ainda, obras
monogrficas e sistemticas sobre os interesses coletivos e a tutela do meio ambiente.
Tambm escreve com invejvel fervor Carlos Henrique Bezerra Leite, igualmente pro
fessor da Universidade Federal do Esprito Santo, brindando-nos com as revelaes de
profundo conhecedor do processo trabalhista.
Em meados de 2000, incentivados pelo Instituto Capixaba de Estudos - ICE - ide
alizado e chefiado, dentre outros, pelo Prof. R odrigo Reiz Mazzci - , os alunos do 5 ano
do premiado curso de direito da Universidade Federal do Esprito Santo - UFES deram
a lume excelente obra versando sobre O processo cautelar, sob nossa coordenao, com
tiragem inicial de 2.000 exemplares, esgotada em pouco mais de seis meses.

Somos, no Esprito Santo, tanto quanto em outros Estados, o celeiro de


uma nova gerao de professores, mestres e doutores, onde floresce aquela que
se pode chamar a Escola Capixaba de Processo.
Para maior amplitude de viso sobre os juristas capixabas de geraes anteriores, a
excepcional monografia do maior de nossos historiadores, o saudoso R e n a t o P a c h e c o ,
A cultura capixaba: uma viso pessoal, publicada em 2004 pelo Instituto Histrico e Geo
grfico do Esprito Santo. Li e consultei o exemplar gentilmente fornecido pelo amigo
G e t l io M a r c o s P e r e ir a N eves , vice-Presidente do IHGES.

O que necessrio, agora, manterem-se vivos, em nossos coraes e


mentes, estes preciosos ensinamentos de B arbosa M o r eir a :
O que no podemos ser desmedidamente ambiciosos. Acalentar expectativas altas

demais expe-nos ao perigo de cair com facilidade em negativismo extremado. Nutre-se o


pessimismo com freqncia em amargura causada pela decepo: convencidos de ser inatin
gvel o ideal, que ingenuamente supusramos ao alcance da nossa mo, passamos a descrer
da possibilidade de dar quaisquer passos, pequenos que sejam, na direo daquele. A iluso
da onipotncia toma-se a vspera do cepticismo integral. Destarte, no poucas vezes, o
talento do progressista desencantado acaba paradoxalmente posto a servio do mais empe
dernido conservadorismo. Aqui tambm os extremos se tocam. (Efetividade do processo
e tcnica processual, in Temas de direito processual - sexta srie, 1997, p. 17-29)

1.5. Concluses
Este primeiro captulo, sem pretender ser uma resenha histrico-dogmtica
da cincia do processo, tem como propsito fornecer, aos leitores e estudiosos da
cincia do direito processual civil, os vetores metodolgicos com os quais se de
senvolvero os temas bsicos e fundamentais da disciplina do processo, com des
taque especial para o comportamento do ru no processo de conhecimento.
25

Convido o leitor a buscar, doravante, a assimilao de um contedo mni


mo da doutrina acerca dos institutos fundamentais do direito processual civil,
necessrio para assumir aquela postura crtica propugnada pelo saudoso H om ero
M afra , mestre do Curso de Direito da Universidade Federal do Esprito Santo,
que ensinava ser indispensvel ao estudante e ao profissional do Direito primei
ro conhecer, para depois criticar.
A rvore frondosa do professor H o m e r o M a fr a tem, no seu primognito, H o m e
M a f r a , o mais vistoso fruto no que respeita ao ensino do Direito. Professor
titular da cadeira de Direito Processual Penal no consagrado Curso de Direito da U ni
versidade Federal do Esprito Santo - UFES, Homerittho, como carinhosamente
chamado por seus discpulos e amigos, deixa antever, cm cada uma de suas concorridas
e ilustradas aulas, as mais belas lies da literatura e da tica, nele plantadas pelo mestre
(supra, 1.4.1-B).
ro J unger

26

C a p t u l o 2

O DIREITO DE DEFESA
NA TEORIA GERAL DO PROCESSO
O Juiz

que no ouve a defesa e aceita a ao


no julga: somente confirma.
(E d u a r d o C o u t u r e )

2.1. A defesa na teoria geral do processo


A partir d o instante q ue os processualistas passaram

a refletir o processo
c o m o em ergen te da convivncia, harm oniosa e profcua, dos principais instru
m en tos de atuao d e trs distintas m anifestaes da tutela jurisdicional o
processo civil, o processo penal e o processo trabalhista - , fez-se m ister a elabo
rao de um a teoria geral, que aglutinasse, em um a nica disciplina, os institutos
fundam entais d o processo; buscava-se a uniform izao d o m to d o e, p or via de
conseqncia, o crescim ento e a auto-afirm ao da cincia. a inspirao unifi
cadora de que fala G reco F ilho (Manual de processo penal, p. 1).

No mais se fez possvel, aos processualistas, negarem a interdependncia


entre aquelas disciplinas, no que ao direito de ao, funo jurisdicional e ao
processo diz respeito. Convenceram-se, todos, processualistas civis, penais e tra
balhistas, da existncia de pontos de contato entre as respectivas cadeiras.
Mais do que uma nova disciplina, a teoria geral do processo um mtodo,
assim considerado o conjunto de regras diretivas do pensamento voltado para a
compreenso de um objeto (R gis J olivet , Curso de filosofia, p. 71): o objetivo
definido como propsito. Propsito de ampliar o campo de viso do fenme
no do processo. Basta que se experimente responder seguinte indagao: ter
a teoria geral do processo desenvolvido objeto prprio de pesquisa? Respondese negativamente: a nova disciplina, antes de aventurar-se em descobertas de
novos institutos, optou por dar a sua contribuio sob a forma ideolgica. (Se
o leitor tiver o cuidado de apreciar, com iseno, os trabalhos de C arnelutti e
F r ed er ic o M a r q u e s , ver que estes processualistas, sem se preocupar com
rotulaes, faziam seus estudos a partir de uma trilogia - ao, jurisdio e pro
cesso -, dando a entender que, antes de uma teoria geral do processo, pode ter
havido uma teoria geral do processo civil. Assim entende B arbo sa M o r e ir a ,

27

As bases do direito processual civil, n. 7, in Temas de direito processual - primeira


srie, p. 3 et seq.)
A importncia dessa nova postura fez-se sentir com a introduo, nas prin
cipais faculdades de Direito do Brasil, de uma cadeira destinada ao estudo da
novia disciplina, inserindo-a nos cursos de bacharelado e ps-graduao. A par
desta conquista, vicejaram inmeras obras voltadas para o estudo e a sistematizao da teoria geral do processo.
A propsito da nova disciplina, escreveu o saudoso E n r iq u e V scovi no
prlogo de sua Teoria general dei proceso:

Desde hace mucho tiempo los procesalistas, especialmente los iberoamericanos, han
propiciado el estdio de esta teoria general y su implantacin como matria en las respec
tivas Facultades de Derecho. Lo cual se ha aceptado, cosi sin discusin, y en muchos de
esos centros docentes se ha comenzado el estdio procesal con dicho curso, ya sea bajo este
nombre o no.

Foi, ainda, na teoria geral do processo, que se permitiu, cincia proces


sual, o contato com os seus aspectos constitucionais, e o acertamento do axioma
da supremacia das normas do Cdigo Maior em tema de garantias constitucionais
do processo, em face de quem as legislaes ordinrias tero de ser, sempre, instrumentalizadoras (infra, Cap. 5). Isto vale no s para o legislador infraconstitucional, mas, sobretudo, para o intrprete e aplicador das leis do processo.

2.2. Os m todos do direito processual


O primeiro aspecto a ser considerado, em todo e qualquer estudo acerca do
direito processual, deve ser aquele atinente metodologia a ser empregada. Ao
longo de muitos anos, dois mtodos disputaram a primazia entre os especialistas:
o primeiro, desenvolvido por C hiovenda , concentrava todo o estudo do direito
processual a partir da anlise do direito de ao; o segundo, aplicado por C a r n e lutti , fixava as premissas da nossa cincia tomando por base o conceito de lide,
por ele desenvolvido inicialmente como tema da teoria geral do direito.
Em livro de difcil leitura, repleto de mgoas e ressentimentos - Teoria geral do di
reito - C a r n e l u t t i , ao longo de suas mais de quinhentas pginas, procura amalgamar todo
seu pensamento a respeito dos conjlitos de interesses, que perpassa toda sua obra. Utilizo a
primorosa edio brasileira, pelo selo da Editora LEJUS, 1999.

As crticas dirigidas aos dois mtodos clssicos podem ser assim resumidas:
o primeiro mtodo, por iniciar-se a partir do direito de ao, trazia o inconve
niente de fazer o processo todo sob a tica e perspectiva do autor, ignorando,
em importncia e eficcia, o papel desempenhado pelas pessoas do ru e do juiz;
o segundo, alando a lide ao centro de todo o processo, fazia depender o desen
volvimento dos institutos processuais da efetiva ocorrncia do conflito de inte
resses, fato que, como se sabe, nem sempre se verifica.

28

Mas, no obstante, os dois mtodos alcanaram inmeros adeptos, inclusive


no Brasil, sendo de ressaltar o Cdigo de Processo Civil de 1939 (fiel metodo
logia chiovendiana) e o seu sucessor, de 1973, cujas linhas bsicas, tal como as
demonstra a respectiva Exposio de Motivos, deixam entrever uma ostensiva
fidelidade ao mtodo de C arnelutti (cf. a denunciao da lide, o julgamento ante
cipado da lide, etc.).
O atual Cdigo de Processo Civil contm inmeros dispositivos que so, incontestavelmente, frutos da adoo, pelo saudoso Prof. A l f r e d o B u z a id , do mtodo de
C a r n e l u t t i .J na Exposio de Motivos, tem-se a dimenso exata do problema (Cap. 3,
Seo II, n. 6), que se acentuar com o emprego, vinte e quatro vezes, da palavra lide.
Conforme C n d id o D in a m a r c o , Vocabulrio de direito processual, in Fundamentos do
processo civil moderno, n. 55, p. 107.

J L iebm an , em estudo elaborado quando de sua estada no Brasil, na dca


da de quarenta, alertara para as dificuldades do pensamento de C a rnelutti ,
centralizado, como dito, na idia de um conflito de interesses qualificado pela preten

so de um dos interessados e pela resistncia do outro.

Sem negar que a doutrina de C arnelutti representou o mais ousado es


foro feito para procurar identificar o contedo material do processo, L iebman
- o fundador da Escola Processual de So Paulo (supra, Cap. 1) - dirigiu-lhe
severas crticas, asseverando:

Pode acontecer que o conflito de interesses entre duas pessoas no seja deduzido em
juzo em sua totalidade [...]. O jurista, e de modo especial o processualista, s pode cuidar
defenmenos reais, isto , dos processos efetivamente propostos e das lides que forem real
mente levadas perante os juizes, e na medida em que oforem. (O despacho saneador e
o julgamento do mrito, in Estudos sobre o processo civil brasileiro, p. 114-115)
Esse estudo do Mestre serviu de base para aquela que , sem dvida, a mais citada
das obras da lavra do saudoso A l f r e d o B u z a id , Do agravo de petio no sistema do Cdigo de
Processo Civil, 1956. No s no conceito de lide, como tambcm no de coisa julgada e de
ttulo executivo digladiaram-se os dois processualistas em renhidos c calorosos debates.

Tornou-se imperativa, portanto, uma nova apreciao crtica dessas doutri


nas. No mais o processo como um mecanismo de tcnicas postas exclusivamen
te a servio do autor - repleto, pois, de resqucios privatistas. Encerramento,
tambm, daquelas antigas concepes segundo as quais o fim ltimo do proces
so seria, em primeiro lugar, o de alcanar a plena satisfao dos interesses do
autor, ou, como dizia o prprio C hiovenda : a realizao da vontade concreta da
lei a favor do autor. (Encerra-se, tambm, a postura metodolgica, para a qual a
lide seria o ponto nuclear da atividade jurisdicional e, conseqentemente, do
processo. Pelas repercusses na elaborao do conceito de mrito, no processo
civil, as idias de C hiovenda , C arnelutti e L iebman sero mais bem examina
das no item 5.11, infra.)

29

Ainda sobre o processo visto sob a tica do autor, L iebm an , em nota s


Instituies de C hiovenda , apregoava:

Essa tendncia, que caracteriza os nossos tempos, rejlete-se naturalmente no proces


so civil; e este no se nos mostra ento como instrumento posto a servio dos indivduos
para a defesa de seus direitos, mas como funo pblica, exercida para a satisfao de um
interesse coletivo, a tutela do direito objetivo, no qual se compreendem e se absorvem os
interesses individuais. (Instituies de direito processual civil, 1.1, p. 20, nota 20)

2.2-A. O conflito de interesses, a autotutela e o C digo Civil


de 2002
Em passagens que se tornaram clssicas em nossa literatura, os autores que
escreveram sobre a teoria geral do processo cuidavam de expor os mtodos de
soluo dos conflitos de interesses. Interessa-me, nesta passagem, a tcnica iden
tificada como autotutela ou autodefesa, em que um dos sujeitos impe o sacri
fcio do interesse alheio (A da P ellegrini G r in o v er e outros, Teoria geral do
processo, n. 2).
Os autores, em sua imensa maioria, seguem a tradio de exemplificar
esta tcnica, no processo civil, com o art. 502 do Cdigo Civil de 1916, a
respeito do desforo imediato na defesa da posse: o possuidor turbado, ou esbu
lhado, poder manter-se, ou restituir-se por sua prpria fora, contanto que o
faa logo.
Hoje, com o advento do Cdigo Civil de 2002, tem-se que, alm desta
hiptese de defesa da posse - agora contemplada no art. 1.210, 1, do Cdigo
Civil de 2002 - tambm poder haver imposio do interesse prprio frente ao
interesse alheio, independentemente de autorizao judicial, nos casos de
inadimplemento das obrigaes de fazer e no fazer.
o que dispem os arts. 249, pargrafo nico, e 251, pargrafo nico, do
Cdigo Civil de 2002, respectivamente:

Art. 249. Em caso de urgncia, pode o credor, independentemente de autorizao


judicial, executar ou mandar executar ofato, sendo depois ressarcido.
Art. 25 . Em caso de urgncia, poder o credor desfazer ou mandar desfazer, inde
pendentemente de autorizao judicial, sem prejuzo do ressarcimento devido.

Estes dois dispositivos, a despeito de servirem, como visto, de excelentes


exemplos de autodefesa, esto a desafiar a argcia de nossos comentaristas, tanto
que contemplam conceito jurdico indeterminado - urgncia - , cuja subsuno, no caso concreto, afetada ao prprio sujeito, o qual, em razo mesmo do
inadimplemento (o devedor no fez aquilo a que se comprometera, ou, por
outro lado, praticou o fato cuja absteno fora antes prometida), est muito lon
ge da exigida iseno e do necessrio equilbrio para o manuseio de to contun
dente faculdade a ele conferida pela lei.

30

O tempo dir sobre o acerto ou no da escolha feita. Por certo, o legislador


do Cdigo Civil de 2002 tem em mira o drama da satisfao das obrigaes de
fazer e no fazer: a vontade, como dogma intangvel na gnese dos contratos, no
se sujeita, sob pena de viciar-se o ato, coero (Cdigo Civil de 2002, arts. 151
et seq., e A lcides de M e n d o n a L ima , Comentrios ao Cdigo de Processo Civil,
1979, v. 6, t. II, n. 1.644, p. 815).
Buscam-se, ento, tcnicas de efetivao das pretenses assim concebidas, seja
no plano processual - com os sofisticados arts. 461 e 461-/4, do Cdigo de Pro
cesso Civil, seja, agora, com tcnicas extrajudiciais. Importa, ento, em um pri
meiro momento, suportar as intempries decorrentes das paixes que movem os
credores insatisfeitos e, ao depois, colocar suas atitudes sob o crivo da tutela
jurisdicional.
R etorno ao tema do dogma da incoercibilidade da vontade, no item 3.14.2.4, infra.
Fiz breves comentrios ao novio art. 461-/1 do Cdigo de Processo Civil na obra N o
vssimas alteraes do Cdigo de Processo Civil, Forense, 2003, 2a edio no prelo. De toda
sorte, o art. 461-/4 do Cdigo de Processo Civil, por implicar profundas alteraes na
sistemtica da classificao das aes e das sentenas (de procedncia), ser utilizado,
ainda, no Captulo 3.

2.3. Os quatro institutos fundamentais do processo: uma questo


de m todo
Assim que a doutrina processual contempornea, capitaneada, no Brasil,
por C n d id o D ina m a r c o , construiu novo mtodo para o estudo da processualstica, erguido a partir da idia dos institutos fundamentais do processo - jurisdio,

ao, defesa e processo:


No exagero dizer, portanto, que os quatro institutos fundamentais resumem em
si toda a disciplina do direito processual. Todo fenmeno do processo adquire significado
global e sempre resulta melhor explicado, quando visto do patamar onde eles se situam.
(Institutos fundamentais do direito processual, in Fundamentos, cit., n. 38, p. 72)

A consagrao e o amadurecimento das idias de C n d id o D in a m a r c o esto


agora incorporados nos quatro volumes das suas Instituies de direito processual civil, 2004,
pelo selo da Malheiros. O tema em estudo encontra-se nas p. 293 a 302 do tomo I.

nova disciplina no passaram despercebidas as conquistas da processualstica contempornea, da fase dita instrumentalista (supra, n. 1.4). Assim que, aps
ter sido exaustivamente debatido em vrios centros de pesquisas, no Brasil e no
exterior, notadamente nos outros pases do continente latino-americano e na
Europa continental, o contedo mnimo da teoria geral do processo, fez-se o
momento de perpass-la com os vetores, reflexes e concluses obtidos com a
onda renovatria nos estudos do direito processual.

31

Desta feita, a teoria geral do processo passou a receber influxos no s do


pensamento revisionista, mas, sobretudo, das novas conquistas em tema de garan
tias constitucionais feitas efetivas no processo. (Preferiu-se falar em garantias
constitucionais efetivadas no processo a, como a maioria dos nossos doutrinadores,
falar em garantias constitucionais do processo. A mudana radical: a Constituio
Federal define as garantias do cidado e da coletividade, sendo elas feitas efetivas,
na prtica, de vrias maneiras - processuais ou no - , entre as quais atravs e no
processo. Mais sobre o assunto, supra, n. 1.4.1.)
Como fruto dessas influncias, a teoria geral do processo passou a dar re
levo, tambm, efetividade do direito de defesa, assim consideradas as garantias,
princpios e mecanismos tcnico-jurdicos suficientes para uma efetiva partici
pao do ru na dialtica do processo e na formao do convencimento do juiz.
Constatou-se que quatro, e no trs, so os institutos fundamentais do processo:
ao,jurisdio, processo e defesa.
Esta nova postura metodolgica, tal como a defende D in a m a r c o , pode ser encon
trada j na obra de C o u t u r e , Fundamentos dei derecho procesal civil. Outros autores tem
procurado, seja cm obras sistemticas, seja em monografias, pautar o estudo do direito
processual sob esta nova tica (v. g., A n t n io C a r l o s M a r c a t o , Da ao de consignao
em pagamento e Procedimentos especiais; E n r iq u e Vscovi, Teoria general, cit.). Em recente
monografia, os professores A da P e l l e g r in i G r in o v e r , A n t n io S c a r a n c e F e r n a n d e s
e A n t n io M agalhes G o m e s F il h o seguem, ostensivamente, o mtodo a partir do qual
o estudo das vicissitudes do processo penal desenvolvido sob a tica de uma teoria
geral - A s nulidades no processo penal.

Nos captulos seguintes, farei uma anlise dos principais aspectos dos qua
tro institutos fundamentais do processo, sua importncia e repercusso no trato
dos aspectos processuais das clssicas excees substanciais.

2.4. Direito e processo: concepo unitria ou dualista do direito


Desde o instante em que o direito processual alcanou a afirmao da sua
autonomia como cincia (supra, n. 1.3), os estudiosos passaram a conviver com
uma inquietante dvida: em que medida o processo participa na gnese do di
reito material?
No debate se digladiaram expoentes de duas correntes: a dos que reconhe
cem, na atividade estatal desenvolvida no processo e exteriorizada na sentena,
a funo de criar ou produzir direitos, e a daqueles que visualizam a completude
do ordenamento jurdico, sem a interveno do juiz, atravs do processo. Assim,
a cincia identifica os dualistas e os monistas, respectivamente, conforme se en
tenda necessria ou no a sentena para a atribuio e a fruio de direitos.
Divide-se, pois, a doutrina em dois grandes ramos: os defensores da conceituao unitria e os da conceituao dualista do ordenamento jurdico.
32

A primeira concebe o direito como nascendo do processo, isto , o direito


somente se concretiza com a ao individualizadora da sentena, dependendo
sua prpria existncia da atividade do juiz. Para os doutrinadores desta tendncia,

a lei no passaria de uma indicao do modo como se dever organizar o ordenamento


jurdico (C hiovenda , Instituies, cit., I, 2, n. 11, p. 40).

A segunda corrente separa as atividades judiciria e legislativa, de modo


que, no plano legislativo, so produzidos preceitos que se aplicam automatica
mente diante da ocorrncia de um fato juridicamente relevante, e a funo ju
risdicional se limita a reconhecer essa vontade concreta do ordenamento jurdi
co, propiciando sua atuao prtica no caso concreto.
A concepo unitria do direito teve sua origem na posio de W indscheid ,
na famosa polmica que travou com M u t h e r (supra, n. 1.2 e 1.3, e infra, n. 3.2
et seq.), e vai encontrar seu embasamento filosfico em K elsen (Teoria pura do
direito, Cap.V, n. 2).
Como alerta C n d id o D ina m a r c o (Direito e processo, in Fundamentos,
cit., n. 26, p. 37; A instrumentalidade do processo, n. 28 et seq., p. 181 et seq., Insti
tuies de direito processual civil, 1.1, n. 5 e 51), o debate est longe de ser encer
rado. Mas, dentro dos propsitos desta monografia, terei oportunidade de de
monstrar, mormente quando do estudo do comportamento das excees
substanciais, serem diferentes as conseqncias, conforme se opte por uma ou
outra corrente.
Na fase atual da processualstica, marcada pela revalorizao da funo
instrumental do processo, impossvel negar a ingerncia do processo na vida
dos direitos. Mas, no obstante, no se coaduna, a cincia processual de hoje,
com as concepes antigas, para as quais a realizao e a existncia do direito
dependia de tudo quanto viesse a ser afirmado e reconhecido na sentena. Esta
velha concepo, como se ver, tornava, se no impossvel, extremamente difi
cultada a soluo de problemas ligados, por exemplo, prescrio e decadn
cia (infia, Cap. 8).
Desde os autores clssicos, conhece-se a existncia de um fenmeno cha
mado realizao espontnea do direito, a partir do qual se afirma a ocorrncia de
muitos motivos que levam as pessoas a, verbigratia, pagar os impostos institudos
pelo Poder Pblico; a cumprir, enquanto devedores, a prestao devida ao credor;
a realizar os servios e tarefas ajustados em um contrato de trabalho.
Nestes exemplos, e em muitos outros mais, o direito se realiza sem impo
sio porque, na conscincia do homem, existe uma experincia secular que lhe
ensina que bom cumprir o direito voluntariamente, antes que seja a isso obri
gado pela fora (C o u t u r e , Introduo ao estudo do processo civil, p. 84, e Interpre
tao das leis processuais, n. 17, p. 24).
No mesmo sentido, as sempre poticas palavras de C arnelutti :

33

A h! Se para aplicar as leis tivessem que intervir em todos os casos os juizes! A


verdade que elas so aplicadas tambm pelos cidados, quando de acordo com elas regulam
sua conduta. (Como nasce o direito, 9)

Desta feita, neste estudo, pretendo pautar o raciocnio a partir da premissa


da prescindibilidade do processo para a criao de direitos. Isto porque, e aqui
est a concepo dualista, o direito existe independentemente da atividade do
intrprete, seja o juiz, seja o particular, porque encontra, j, uma norma concre
ta e consumada. A atividade judicial, portanto, apenas reconhece o direito j
concretizado, e ainda que a deciso se baseie em fatores sociolgicos ou teleolgicos, no houve mais o reconhecimento de que o direito preceituava concretamente daquela maneira (G r ec o F ilho , Interveno de terceiros, n. 10, p. 25; e
Manual de processo penal, p. 11).
Em C h io v e n d a - e assim encerro o debate -, est claro que,

Hoje, entretanto, se observa uma ntida separao entre direito, como expectativa de
um bem, e o processo, como meio de consegui-lo independentemente da vontade do adver
srio. A vida do primeiro se mantm imodificada durante a pendncia do segundo. Por isso
no rigorosamente exato falar-se da influncia do processo sobre o direito. (Instituies,

cit., I, 6, n. 34, p. 159)

A percepo da existncia de dois planos distintos - o do direito material e o do


processo - , ser til no estudo da causa de pedir (iinfra, n. 3.12) e da exceo de prescrio, n.
8.2, ittjra.
Quando da elaborao da primeira edio deste trabalho, no tinha tido, ainda,
acesso laureada tese de doutorado de Jos R o b e r t o d o s S a n t o s B ed a q u e , Direito e
processo - a influncia do direito material sobre o processo, publicada agora pela Malheiros.
confortante saber que no so registradas discordncias de entendimento dignas de nota.
Do mesmo autor, a verso comercial de sua tese de livre-docncia, Tutela cautelar e tutela
antecipada, pela mesma editora, com Ia edio em 1998.

34

C a p t u l o 3

O DIREITO DE AO
3.1. Introduo: distino entre direito de ao e garantia cons
titucional de demandar
Quando os estudos do direito processual passaram a valorizar e procurar, a
todo instante, as suas matizes constitucionais, fez-se sentir em vrios aspectos da
vida do processo uma mudana de perspectiva, voltada para o encontro com as
garantias fundamentais do cidado e da coletividade.
Nesta monografia, na qual tento sistematizar o comportamento, no proces
so civil, do direito de defesa, com destaque para as clssicas excees substanciais,
no poderia faltar um captulo destinado ao direito de ao, cuja faceta da bilateralidade (iinfra, 3.3) faz necessrio respeito ao seu paralelo com a defesa.
Mais sobre o processo e a Constituio de 1988 , supra, n. 1.4.1.

Nos prolegmenos ao estudo do direito de ao, registra-se a sua interde


pendncia, no plano ontolgico, com a garantia constitucional de demandar
(Constituio Federal, art. 5ft, XXXV), com a qual no se confunde e em face
da qual exerce uma funo instrumental.
A distino entre o direito de ao e a garantia constitucional de demandar
, nos dias que correm, de fundamental importncia, sobretudo para a explicao
de algumas situaes de inegvel constrangimento para a doutrina tradicional.
N o pensamento brasileiro, aceitam a distino, entre outros, C n d id o D in a m a r c o
(Execuo civil, n. 239 et seq., p. 367 et seq., e n. 249, p. 383; Institutos fundamentais do
direito processual, c Vocabulrio de direito processual, in Fundamentos do processo civil
moderno, n. 37, p. 67, c n. 72, p. 128 et seq., respectivamente) e A n t n io C a r l o s M a r c a t o (Procedimentos espeais, n. 5, p. 22 et seq., Ao de consignao em pagamento, n. 3.2, p. 56,
e Competncia - Conflitos de competncia - Excees de impedimento e de suspeio do ju iz, p.
195, noticiando importantes conseqncias prticas, exemplificadas abaixo).

A distino ser mais bem percebida no n. 3.4, infra, quando ser definido
o que so as condies da ao condies para o exerccio ou para a existncia da
ao? Por ora basta que se pense nas aes resultantes em sentenas de reconhe
cimento de carncia (art. 267,VI, infra, n. 5.15 e 13.8): o direito de ao, fazendo

35

depender a sua existncia da ocorrncia, em concreto, das condies da ao,


precedido da garantia constitucional de demandar, esta, sim, incondicional, con
sistente no poder de agir em juzo (L iebm an , Manual de direito processual civil, I, n.
73, p. 150 da edio brasileira), reconhecido a todos. (Sem se referir expressamen
te garantia constitucional, o gnio de A lexandre de P aula B atista , j no l
timo quartel do sculo XIX, fazia, entre ns, a distino entre ao e demanda,
no clssico Compndio de teoria e prtica do processo civil e comercial, 4a, p. 20.)
Todas as vezes que o cidado, enquanto consumidor e destinatrio final da
tutela jurisdicional, invoca esta manifestao do poder do Estado, est o juiz
constitucional e funcionalmente aparelhado e, podemos dizer, obrigado , a
dar-lhe uma resposta.
Mesmo nas hipteses abstratamente descritas nos arts. 28 c 268 do Cdigo de
Processo Civil (D in a m a r c o , Execuo civil, cit., n. 237, p. 365).
Sobre o art. 268, infra, n. 3.10.4, quando do estudo do instituto da perempo e,
ainda, o n. 5.15.4.2. D in a m a r c o retorna ao tema, agora nas suas Instituies de direito
processual civil (2001), no t. II, n. 435, p. 111.

Nos casos de pronunciamentos anmalos, com a afirmao da impossibi


lidade de apresentar resposta pretenso deduzida na petio inicial (seja em um
ou outro sentido), reconhece-se verdadeiro exerccio de uma garantia constitu
cional: a garantia constitucional de demandar. No obstante, no ter havido, em
hipteses que tais, pela ausncia das condies da ao, a obrigao estatal de
conhecer do pedido e acat-lo ou rejeit-lo.
Sobre as hipteses de extino anormal do processo, injra, n. 5.15.4.1 c 13.8.1.

A garantia constitucional de demandar tem sua importncia, muita vez,


olvidada pela doutrina. O que h no indeferimento da petio inicial pelo reco
nhecimento, initio litis, da falta de interesse de agir ou da legitimao (art. 295, II
e III), ou nos casos extremos de inpcia por falta de pedido (art. 295, pargrafo
nico, I)? A demanda permitiu o nascimento de relao jurdico-processual
entre o autor e o juiz, havendo este proferido sentena (art. 296 mais arts. 513,
267,1 e 162, Ia), reconhecendo a inexistncia do direito de ao.
Sobre a existncia da relao processual, mesmo quando esteja ausente um seu
pressuposto, no caso, a petio apta, confira-se infra, n. 5.6.

Garantia constitucional e direito de ao, como realidades distintas, porm


indissociveis, sendo a primeira o fundamento maior no s do direito de ao,
mas, sobretudo, do prprio direito processual como um todo, homogneo e
coeso,justificado, social e constitucionalmente, pelos seus institutos fundamen
tais. (Escrevendo especificamente sobre a ao de execuo, S rgio S h im u r a
demonstra claramente sua adeso linha de pensamento que adotada em
todo este captulo. Sua monografia Ttulo executivo constitui o melhor trabalho

36

j publicado no Brasil sobre o tema. ao executiva dedicado o item n. 1.3,


p. 9 e seguintes.)

3.2. C onceito e caractersticas do direito de ao


Foram muitas as teorias elaboradas, ao longo dos anos, no intuito de expli
car o direito de ao, sua natureza jurdica, caractersticas e relao com o direi
to material. O que h de comum, em todas elas, o fato de serem produtos do
seu tempo, refletindo, por isso mesmo, as concepes da prpria cincia proces
sual, seja quando mero apndice do direito civil, seja quando alcanou plena
autonomia na enciclopdia jurdica.
3.2.. Do sincretismo autonomia
De mero apndice, o direito de ao passou a ser visto como autnomo em face
do direito cuja existncia se afirma e se procura tutelar com o processo. Passou-se,
assim, do sincretismo dos civilistas franceses para a autonomia dos romanistas e pro
cessualistas tedescos do ltimo quartel do sculo XIX; de instituto do direito pri
vado, a ao recebeu contornos publicistas, transportando-se para o direito proces
sual, como um seu instituto fundamental e pilar da moderna processualstica.
Devem-se a B e r n h a r d W indscheid , no clebre estudo sobre a actio do
Direito Romano e sua comparao com o direito moderno, propulsor de aca
lorada polmica com T h e o d o r M u t h e r , as linhas mestras do pensamento da
autonomia do direito de ao: sendo o sistema romano um sistema no qual se
assegurava ao sujeito a actio e no direitos, afirmou W indscheid , em vrios mo
mentos do seu trabalho e na rplica a M u t h e r , que a actio est no lugar do di
reito, no uma emanao deste. Pode, o sujeito, ter uma actio sem ter um direi
to e, por sua vez, ainda tendo um direito, pode carecer dela (La {{actio}} dei derecho
civil romano, desde al punto de vista dei derecho actual, 1856, e La actio. Replica al
Dr. Theodor Muther, 1857, escritos reunidos no volume Polemica sobre la actio,
na verso argentina publicada em 1974).
Nos dois trabalhos de W insdcheid , componentes da Polemica, fica eviden
ciado, em vrias passagens: o fenmeno identificado pelos romanos como actio
deve ser entendido, na concepo da cincia jurdica moderna, como pretenso
(a Anspruch dos alemes).
Mais profundamente sobre o tema, infra, n. 8.2 et seq., sobre a distino entre pres
crio e decadncia no estudo da exceo substancial de prescrio, j agora sob a tica do
Cdigo Civil de 2002.

Em virtude dessas concepes, comum dizer-se ter sido o Direito R o


mano antes um sistema de aoes que um sistema de direitos subjetivos (M o r e ir a
A lv es, Direito romano, 1.1, p. 220).

37

Deve-se a A d o l f W ach a primeira formulao, verdadeiramente cientfica,


da doutrina da autonomia do direito de ao em face do direito material, atravs
de sua monografia Der Feststellungsanspruch (a pretenso de declarao) publicada
pela primeira vez em 1888.
Utilizo a edio feita na Argentina, sob o ttulo La Pretensin de Declaracin. Para
uma anlise mais profunda do tema consulte-se, entre outros, alm da obra citada, o
monumental estudo do Prof. A l f r e d o B u z a id , Da ao declaratria, o qual, juntam ente
com a monografia Agravo de petio, ambos concebidos ao tempo do Cdigo de Proces
so Civil de 1939, so referncias obrigatrias em todo e qualquer ensaio voltado para a
compreenso das questes que o juiz deve apreciar e decidir antes de dirigir-se ao m
rito, em especial as condies da aao e os pressupostos processuais.

3.2.2. Abstrao e concretismo


A partir do reconhecimento da autonomia, dividiram-se os processualistas
alemes entre abstratistas,com D eg en k o lb (Einlassungszu/ang und Utheilsnorm, 1877)
e P l z (Beitrge zurTheorie des Klagerechts, 1880) e concretistasy capitaneados por
A d o lf W a c h (Der Feststellungsanspruch - publicada pela primeira vez em 1888).
Na concepo puramente abstratista, a ao um direito subjetivo pblico que

corresponde a quantos com boa-f creiam ter razo, para ser ouvido em juzo e constranger
o adversrio a acudir a ele (D egenkolb , apud C hiovenda , Princpios de derecho procesal civil, I, 1Q, p. 81, e Instituies de direito processual civil, I, 1Q, n. 6, p. 23).
Percebe-se, com facilidade, que ser o direito de ao abstrato significa prescindir

da circunstancia de o autor ter ou no razo.


Assim, os abstratistas, alcanando o grau mximo da autonomia, desprendiam
radicalmente a ao do direito subjetivo, entendendo ser este o direito a, sim
plesmente, uma resposta, sem importar o sentido do provimento jurisdicional e,
sobretudo, um direito prescindvel de toda e qualquer condio ou restrio.
J para os concretistas, cujo maior expoente na Itlia, de grande influncia
entre nossos estudiosos, foi, sem dvida, G iuseppe C hiovenda , a ao o poder
de exigir uma resposta favorvel. Definiu C hiovenda a ao como sendo el poder

juridico de realizar la condicin para la actuacin de la voluntad de la ley (La accin en


el sistema de los derechos, n. 2, p. 5, conceito repetido nos Princpios, cit., I, Ia, p.
69, e nas Instituies, cit., I, 1, n. 6, p. 24).
Em resumo, para C hiovenda , a aao busca a realizao da vontade concreta da
lei que garante ao autor a consecuo de um bem.

De igual forma, como proficiente discpulo do fundador da Escola Italiana


de Processo, P iero C alam andrei, seguindo os passos do Mestre, a ele aliou-se
na concepo concretista do direito de ao, afirmando:

A fin de que el rgano judicial pueda acoger la demanda dei reclamante, y con ello
satisfacer el derecho de accin que sta ejercita, es preciso que ese rgano se convenza de

38

que tal derecho existe concretamente; y para convencerse de ello es necesario que verifique
la existencia eti concreto de estos requisitos constitutivos de la accin. (Instituciones de
derecho procesal civil, I, 37, p. 257 et seq.)
O pensamento alemo sobre o direito de ao foi introduzido na Itlia atravs da
sempre citada aula inaugural proferida por C h io v e n d a , na Universidade de Bolonha, em
3 de fevereiro de 1903, Lazione nel Sistema dei Diritti (A Ao no Sistema dos Direitos).
Utilizo a traduo para o castelhano de Santiago Sants Mclcndo, publicada com o selo
da Ed.Temis, Bogot, 1986.

Os estudos desenvolvidos na Europa sobre a autonomia da ao fluram


paralelamente s pesquisas sobre a relao processual {infra, Cap. 5), e so frutos
da renovao dos estudos do direito pblico, determinada por causas de ordem
histrica, cultural e poltica, sobretudo pela restaurao da idia de Estado no
princpio do sculo XIX (C hiovenda , Instituies, cit., I, 5, n. 32, p. 142; e
L iebm an , em notas s p. 20 e 144, esta ltima com especial referncia ao direito
brasileiro).
Autonomia e abstrao superando, assim, o antigo imanentismo e o concretismo de ento. (Deixei de lado, propositadamente, a discusso acerca de ser a
ao um direito ou um poder. Com C n d id o D ina m a r c o , citando F e r d in a n d o
M azzarella , pergunto: no seria o caso de minimizar os conceitos [de direito
subjetivo e de poder] e dizer que tudo se resolve em mera questo de palavras?
[Execuo civil, p. 351, nota 21]. Ou, ainda, com o grande M endes de A lmeida ,
afirmar que a ao, enquanto provocao da tutela jurisdicional, um nus? Pro
cesso penal - ao e jurisdio, p. 95.)
Autnomo: prescindindo, portanto, da efetiva existncia do direito material.
Abstrato: o direito de ao entendido, hodiernamente, como o direito de
invocar a tutela jurisdicional e obter, do Estado-Juiz, uma resposta, a qual poder ser
o reconhecimento da existncia do direito ou a sua negativa, sem que tenhamos
de afirmar a inocorrncia do direito de ao.
As discusses doutrinrias vivenciadas poca da afirmao da autonomia
do direito de ao foram arrefecidas com a concepo doutrinria da ao decla
ratria negativa {infra, n. 3.14.3. et seq.): possibilitou-se ao autor formular pedido
de sentena que declare a inexistncia de relao jurdica (CPC,art.4Q, I), surgin
do da a constatao de ausncia de direito subjetivo como fundamento primei
ro da demanda (A lfredo B u za id , A ao declaratria, cit., n. 62, p. 111). A ao
declaratria negativa coloca, desta forma, um ponto final nas discusses acerca
da autonomia da ao em face do direito material. Para o genial Lopes da C o s
ta a ao declaratria negativa foi o golpe de misericrdia na teoria civilista da ao
{Direito processual civil, v. 1, p. 57, n. 45).
(Uma outra utilidade pode ser vista para a ao declaratria negativa: na
concepo da autonomia da relao processual. Na formulao dessa doutrina,
assevera-se ser a relao processual autnoma em face da relao material porven

39

tura existente entre as partes (= cuja existncia se afirma). Na declaratria nega


tiva, inversamente, haver a afirmao e o reconhecimento da inexistncia de uma
dada relao jurdica.)
Mais sobre a vida e a obra dc A l f r e d o d e A r a jo L o p e s da C o st a , cujo precoce
germanismo o colocou frente do seu tempo, E l i z e r R o sa , Captulos da histria do
processo civil brasileiro, p. 98 et seq. Recentemente, S lvio d e F ig u e ir e d o T e ix e ir a prestou
carinhosa homenagem ao processualista mineiro, cujo texto integral encontra-se na Re
vista de Processo n. 101, p. 365:Lopes da Costa e o processo civil brasileiro.

Mas, a par desse inegvel abrandamento, persiste ainda, no Brasil, com


acentuado sabor de polmica, o debate entre abstratistas e concretistas. Respei
tados os limites e propsitos dessa monografia, permita-me o leitor uma ligeira
digresso.
Se analisado, com cuidado, o pensamento de C hiovenda (seguido entre ns
por C elso A grcola B arbi , Ao declaratria, p. 74; Comentrios ao Cdigo de
Processo Civil, 1.1, p. 31, e Do mandado de segurana, n. 65, p. 76), ser possvel
concluir: o fundador da Escola Italiana de Processo, ao afirmar ser a ao um
direito a uma sentena favorvel, est, em ltima ratio, como que negando a au
tonomia. No mais, condicionar a existncia do direito de ao ao reconhecimen
to, na sentena, verbi gratia, da existncia do crdito, como afirma C hiovenda ,
posto que implicitamente, comportamento de maior compatibilidade com o
pensamento sincretista. Somente haver ao se e quando a sentena reconhecer
o direito, asseveram os concretistas.
O nosso Cdigo de Processo traz, ainda, alguns resqucios do pensamento concretista de C h io v e n d a . E de lembrar, por exemplo, a impreciso terminolgica do art. 267,
IX, ao se referir extino do processo, sem julgamento do mrito, quando ((a ao for
considerada intransmissvel)}. Neste caso, a intransmissibilidade poder atingir o direito ou
relao jurdica deduzida, gerando reflexos nos aspectos subjetivos do processo.Volto ao
tema no item 5.15.3.2, infra.

O rompimento com as slidas e at ento inabalveis estruturas da cultura


jurdica intermdia, feito pela florescente cincia jurdica europia do sculo XIX
e princpio do sculo XX, no se fez, como si acontecer, sem deixar um lastro
de mgoas e ressentimentos, que impuseram aos juristas de vanguarda a necessi
dade de se apegarem, radicalmente, s suas idias e conquistas.
Nesta rpida resenha, ficou patente o radicalismo das duas posturas: tanto
concretistas quanto abstratistas olvidaram o aspecto instrumental da ao. Os pri
meiros, como que negando a autonomia da ao, ao faz-la dependente de uma
sentena garantidora, ao autor, de tudo quanto lhe assegurasse a vontade da lei;
estes, no aceitando qualquer aproximao entre a ao e o direito material.
Deve-se a E n r ic o T ullio L iebm an , discpulo dos mais profcuos de C hio
venda , quando do seu exlio no Brasil (supra, Cap. 1), a formulao terica capaz

40

de conciliar as duas correntes, aproximando a ao do direito material, reconhe


cendo ser esta, ainda que autnoma, um instrumento para realizao do direito.
Com L iebman a ao passou a ser o direito ao processo e ao julgamento do
mrito, no significando a garantia de um resultado favorvel e sujeitando-se, para
sua existncia, ao preenchimento, pelo autor, das condies da ao. Pela impor
tncia da doutrina das condies da ao no pensamento do fundador da Esco
la Paulista de Processo, e sua repercusso no direito positivo brasileiro, a elas
dedicarei os itens seguintes.

3.3. A bilateralidade do direito de ao


Sobre este aspecto da teoria geral do processo, disse C alam andrei :

A ao, entendida como atividade dirigida a estimular a jurisdio e a invocar do


ju iz uma providncia jurisdicional, apresenta tambm - independente da teoria que se
aceite sobre sua natureza jurdica , outro aspecto emprico, que o de sua bilateralidade
(Instituciones, cit., v. 1, p. 236).

Assim, como derradeira caracterstica do direito de ao, sobreleva seu


aspecto de bilateralidade: sobre ser exercido com o propsito de ativar uma
manifestao do poder do Estado, o direito de ao garante ao autor, se reco
nhecida a razo de sua pretenso, um pronunciamento capaz de atingir a esfera
jurdica de outra pessoa - o ru. (Por essas razes, tornou-se costume, no dis
curso acadmico, e nos arrazoados forenses, afirmar que a ao dirigida contra
o Estado e em face do ru. Em recente escrito, S rgio B er m u d es , com a genia
lidade e fina ironia a ele peculiares, faz interessante apologia da liberdade de
expresso, afirmando ser necessrio, em nome da comunicao livre de rudos,
um abrandamento dos rigores da cincia - A favor do contra, Revista de Proces
so, n. 65, p. 219, reproduzido na obra Direito processual civil - estudos e pareceres,
2* srie, 1994, p. 171.)
Destarte, o direito de ao possui duas faces: a do autor, que pede, e a do
ru, em face do qual o pedido feito. No h ao sem a sua correspondente
manifestao no plo passivo. Para o ru, assegurado tambm o pleno exerccio
de uma garantia constitucional, atravs de mecanismos processuais sofisticados
capazes de realizar, no processo, a bilateralidade do direito de ao.
Est, assim, o direito de defesa radicado no prprio due process of law, pois
A circunstncia de ter algum assegurada a defesa em juzo consiste, em ltima anlise,
em no ser privado da vida, liberdade ou propriedade sem a garantia que pressupe a
tramitao de um processo segundo aforma estabelecida em lei. (F rederico M a r q u es ,
Instituies de direito processual civil, 1971,1.1, p. 59, com citao do pensamento

de E d u a r d o C o u t u r e )
Como se ver no estudo do direito de defesa (infra, Cap. 6), foi justamente
este aspecto do direito de ao a sua bilateralidade - o responsvel por uma

41

lamentvel seqncia de equvocos na exata formulao cientfica do compor


tamento do ru no processo. Os autores clssicos, principalmente aqueles da
poca sincretista (supra, n. 1.2), viam no ru, quando apresentava alguma exceo
substancial, um verdadeiro autor, exercendo, em face do demandante, um autn
tico contradireito.
Mas, com o constante reafirmar da autonomia, no s do direito de ao,
como tambm da relao processual, deixaram-se de lado tais concepes, reco
nhecendo-se, no direito de defesa, legtimo direito processual, para cujo exerccio
suficiente seja o indivduo participante de uma relao processual, em que
exercitar a garantia constitucional. (Percebe-se, com nitidez, que a concepo
abstrata do direito de ao, tal como segue o nosso sistema positivo, deve refletir,
necessariamente, na formulao terica e aplicao prtica do direito de defesa
infra, n. 6.4. Sobre a bilateralidade do direito de ao como tcnica de efetiva
o do princpio do contraditrio, C arnelutti , Sistema de direito processual civil,
t. II, p. 91-92.)

3.4. As condies da ao: premissas de raciocnio


No instante em que o incipiente direito processual passa a entender a ao
no mais como uma reao do direito violado e sim como um mecanismo au
tnomo e abstrato de provao da tutela jurisdicional, fez-se necessria uma nova
formulao das clssicas condies, moldando-as de forma a manterem-se intactas
estas caractersticas.
As condies da ao - enquanto institutos de direito processual - no so,
como j se chegou a afirmar, criao de E n r ic o T ullio L iebman (assim o faz
E r n a n i F idlis do s S a n to s , Introduo ao direito processual civil brasileiro, 1978, cap.
XIV, n. 2 et seq., p. 83 et seq).
Na verdade, antes dele, C hiovenda , o maior expoente dos concretistas, j
concebia a ao como dependente do preenchimento de determinadas condies
(Instituies, cit., 1.1, p. 66, n. 19; e Princpios, cit., I, 3, p. 129), seguido depois,
dentre outros, por C alamandrei (Instituciones, cit., I, 37, p. 257).
A doutrina de C hiovenda sobre as condies da ao, diferente, em tudo,
daquela elaborada por L iebman , de fcil entendimento: se a ao o poder de
exigir uma sentena de reconhecimento do direito do autor (sentena favorvel,
portanto), est ela condicionada ocorrncia das tambm denominadas condies
da ao, que seriam, para o fundador da Escola Italiana de Processo, condies para
uma sentena favorvel.

Diferem, pois, os dois autores - C hiovenda e L iebman - quanto finalida


de das condies da ao: para o primeiro, expoente da doutrina concretista,
seriam condies para uma sentena favorvel; para L iebm an , abstratista por
excelncia, condies para a obteno de uma sentena de mrito, ou, nas pala

42

vras do mestre, condies de admissibilidade do julgamento do pedido. (As duas formu


laes se afastam, fundamentalmente, quanto colocao do problema: para
C hiovenda e C alam andrei , e para os concretistas em geral, consoante as suas
concepes sobre os escopos do processo, as condies da ao dizem respeito
ao mrito do processo, posto que respeitantes vitria ou derrota do autor; para
L iebm an , dele se afastam, para comporem o tema da cognio preliminar a ser rea
lizada pelo juiz, antes de decidir acerca do pedido [Manual, cit., I, p. 174, n. 80].
Sobre o conceito de mrito no processo civil, infra, n. 5.11.)
As idias de L ie b m a n , em sua formulao primeira, foram desenvolvidas na sempre
citada prolusiotie feita na Universidade de Turim, em 1949, Lazione nella teoria dei processo
civile, parte integrante da obra Problemi dei processo civile, p. 22 et seq. Nesta aula inaugural,
L ieb m a n reproduziu, em parte, o seu pensamento externado em O despacho saneador e o
julgamento do mrito, concebido quando de sua estada entre ns, e publicado pela primei
ra vez em 1944 e, posteriormente, reunido na coletnea Estudos sobre o processo civil brasi
leiro, p. 93 et seq. N a ltima edio do seu Manuale, foram revestidas de sistematizao.

Com L iebman , a cincia processual reconhece que as condies da ao e o


mrito so planos de idias distintos e inconfundveis, em face dos quais exercer
o juiz atividades cognitivas, diferentes em momento, contedo e conseqncias.
Ento, a partir de L iebm an , e no antes, o direito de ao passou a depender,
para a sua existncia, do preenchimento das chamadas condies da ao: requisitos
para a obteno de uma sentena de mrito (= sentena de resposta ao pedido
do autor, injra, n. 5.11). Adotou-se, ento, uma postura intermediria: nem o
radicalismo do pensamento imanentista, nem a exagerada liberalidade dos abs
tratistas. A ao, sendo instituto do processo, subordina-se, no caso concreto, ao
preenchimento de condies, as quais, como veremos, mantm vivo o seu aspec
to instrumental.
Desenvolvamos, pois, esses ensinamentos, atravs de trs premissas de ra
ciocnio.

3.4.. O rol das condies da ao e o Cdigo de Processo Civil


Discutiu-se muito quanto adoo, pelo atual Cdigo de Processo Civil,
da teoria de L iebman em tema de condies da ao. Nos arts. 267,VI, e 295, II
e III, e pargrafo nico, III, temos a referncia s trs condies; no art. 3Q, a
meno a apenas duas.
Como sabido, o mestre milans alterou a formulao de sua teoria na 3a
edio do sempre citado Manuale, fundindo, condio interesse de agir, a condi
o possibilidade jurdica do pedi do.Vale dizer: se o pedido juridicamente impossvel,
no haver interesse em movimentar a mquina judiciria; no se faz necessria a
atuao, em concreto, da tutela jurisdicional, posto que, a priori, no reconhece
o ordenamento jurdico a possibilidade de o autor, mediante o processo, alcanar

43

o bem jurdico pretendido. Ora, como o Cdigo de Processo Civil e a 3a edio


do Manuale datam, igualmente, de 1973, s mesmo um cochilo homrico pode
justificar a omisso do art. 3a (ainda sobre este dispositivo, infra, n. 3.5.1.3). Hou
ve, destarte, total fidelidade ao pensamento de L iebm an , no se prestando o art.
3, pelas imperfeies mesmas que contm, para infirmar esta concluso.
Incorreta a referncia data da 3a edio do M anual com o sendo 1980, feita
por C n d id o D in a m a r c o , em nota n. 81 p. 380 da 3a edio (1993) da sua Execu
o civil, cit.
Compartilho do entendimento segundo o qual o art. 3Q do Cdigo de Processo
Civil - para propor ou contestar ao necessrio ter interesse e legitimidade - est repleto de
imperfeies. Para as conseqncias de uma interpretao simplesmente literal deste
dispositivo, infra, n. 3.5.1.3.
Para esta 3a edio, elaborou-se um item especfico no qual foram reformuladas
algumas das idias sobre a exegese que proposta para o art. 3a do Cdigo de Processo
Civil: infra, 3.5.1.3-A.

3.4.2 . As condies da ao e seu aspecto instrumental


Mas, seja qual for a opo feita, ser sempre ressaltada a ligao de instru
mentalidade, a unir o direito de ao ao direito material: a ao, certo, no o
direito material reagindo a uma agresso; mas no menos verdadeira sua face
ta de instrumento para realizao do direito subjetivo, no e pelo processo.
Nas condies da ao, o direito processual encontra o sempre esquecido
vnculo de interdependncia entre a provocao da jurisdio e as relaes jur
dicas (ou conflitos de interesses) entre os sujeitos: no pode haver tutela jurisdicio
nal que no seja, ao mesmo tempo, manifestao do poder estatal e atividade
exercida em face de uma situao fatica concreta, sendo necessria e indispens
vel a atuao para o Estado alcanar o mister de patrocinar o bem comum e a
paz social.
De tudo isso, resulta evidenciada uma peculiaridade do direito de ao: a
sistemtica das condies matria eminentemente de tcnica processual.
Ao, sim; mas ao condicionada ocorrncia (= alegao de ocorrncia,
infra n. 3.7) de determinadas situaes de fato ou de direito, sem as quais a tute
la jurisdicional no poder manifestar-se.

3.4.3. As condies da ao e o caso concreto


Todo e qualquer raciocnio em tema de condies da ao deve ser feito a
partir de situaes concretas, reais ou virtuais, sem as quais as discusses perdem
muito de sua objetividade. Destinando-se a ao provocao da tutela jurisdi
cional, e no sendo esta uma manifestao em abstrato, somente diante de uma

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situao concreta, real ou virtual, faz-se possvel analisar o preenchimento ou


no, pelo autor, das condies da ao.
O consagrado professor da Universidade de So Paulo C elso N eves , no seu ltimo
trabalho sistemtico, vale-se da expresso ao exercida, para se referir circunstncia de
que o estudo das condies da ao est relacionado sua concretizao atravs da de
manda (Estrutura jundamental do processo civil, p. 124).

3.5. As condies da ao
Vejamos, pois, em apertada sntese, como se comportam na moderna processualstica as trs condies da ao, deixando por ltimo a anlise da legitimatio ad causam, por ser aquela de maior repercusso nas novas tendncias da dou
trina e do direito positivo contemporneos.

3.5.1. Interesse de agir ou processual


O cuidado inicial a ser dispensado pelo estudioso, prtico ou no, no trato
dessa condio da ao, no confundi-la com o interesse chamado substancial.
Este, ao contrrio daquele, advm de uma situao de fato que aproxima o su
jeito - afastando, destarte, quaisquer outros (nos interesses individuais) - de um
determinado bem jurdico, permitindo a ele desfrutar das vantagens por ele - bem
jurdico - oferecidas, satisfazendo suas necessidades. Ao interesse substancial so
pertinentes as indagaes para apurar ser ele juridicamente protegido ou no, con
forme estejam ou no os fatos subsumidos norma objetiva (I hering ); se posi
tiva a resposta, nascer o direito subjetivo.
Interessante definio de direito subjetivo formulou C h io v e n d a : a expectativa de
um bem da vida,garantida pela vontade do Estado (Princpios, cit., 1. 1, l,p. 52).
Para o preenchimento da condio da ao interesse de agir - a qual no se
confunde com o interesse dito material - faz-se mister outras constataes e
indagaes, tendentes demonstrao de sua feio dicotmica.
3 .5 .1 .1 . Interesse-necessidade

Ao investigar, em um dado caso concreto, a presena ou no desta condio


da ao, o que se quer saber se o autor necessita da tutela jurisdicional para o
acesso ao bem jurdico indicado na petio inicial.Vale dizer: ao afirmar-se exis
tente uma dada situao de fato, provocada pelo comportamento do ru, encontrar-se- a impossibilidade de o autor desfrutar ou exercer a plenitude do alega
do direito subjetivo. Ser, justamente, a imprescindibilidade do processo, como
mecanismo tcnico-jurdico, a demonstrao inequvoca do interesse de agir, na
sua expresso necessidade (ou utilidade).

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Pensemos em uma dada relao jurdica obrigacional: no h, entre os indi


vduos dela participantes, uma relao de sujeio; existir, somente, em um pri
meiro momento, uma expectativa do titular do direito que, para a satisfao do seu
interesse (substancial, supra), conta com a voluntria colaborao do obrigado.
E assim o porque o direito , antes que empleo de lafuerza, reconocimiento de
libertad (C alam andrei , Instituciones, cit., 1/230, n. 30); em no havendo a colabo
rao, o titular se dirigir ao Estado-Juiz, a fim de ver, posta em prtica, com
relao ao obrigado, aquela relao de direito pblico que o processo e, por
meio dele, alcanar o bem jurdico pretendido.
Problema pode surgir com a demonstrao do interesse-necessidade nas
assim chamadas aes constitutivas necessrias (infra, n. 3.14.2): na doutrina domi
nante, estas aes dispensam o autor do nus da demonstrao do interesse-ne
cessidade, em razo mesmo de o prprio ordenamento exigir a propositura da
ao para a obteno do bem jurdico pretendido. Como exemplos, cita-se, com
freqncia, a ao de divrcio, qual acrescentamos: a ao tendente excluso
de herdeiro por indignidade (Cdigo Civil de 2002, art. 1.815), retificao de
nome (Lei n. 6.015/73, art. 57), ao tendente ao cancelamento de protesto de
ttulos (Lei n. 6.690/79, art. 4), dentre outras.
A meu ver, a nota caracterstica dessas aes a impossibilidade de os titu
lares alcanarem, atravs de mecanismos extraprocessuais, determinados bens
jurdicos, especfica e taxativamente previstos na lei. O comportamento foi assim
regrado, tendo em mira a rigidez de certos vnculos jurdicos, garantindo-lhes
maior estabilidade e perpetuando, sempre dentro do razovel, as situaes de
favorecimento dos sujeitos frente a um bem ou a outro sujeito.
Assim, no se alcana o fim do vnculo matrimonial por simples distraio,
percorrendo-se, no sentido contrrio, o caminho trilhado para o surgimento do
vnculo; no se exclui herdeiro indigno por simples incidente no processo de
inventrio (C aio M rio da S ilva P ereira , Instituies de direito civil, VI/32, n.
432), como tambm no se alcana a alterao do registro civil por mera libera
lidade do ofcio competente, fora dos casos expressamente previstos em lei.
Sobre a minha opinio a respeito da natureza da ao de excluso de herdeiro
indigno, infra, n. 12.2.

O que h, nestas aes, ao contrrio do entendimento dominante, uma


opo do legislador em dotar certas relaes e situaes jurdicas de maior esta
bilidade e rigidez, arrefecendo o poder das pessoas de interferir na sua existncia
e desfazimento. No obstante, no est o autor isento do nus de demonstrar, na
inicial, uma dada situao de fato, capaz de tornar necessria tanto a ruptura do
vnculo quanto a excluso do herdeiro, a mudana do nome, etc.
Em outras palavras: nas aes constitutivas ditas necessrias, o adjetivo prende-se
sentena, e no aao em si mesma. E o provimento jurisdicional o nico meio
de que dispe o sujeito para alcanar um determinado bem da vida.

46

Referindo-se sentena de divrcio, afirma C o u t u r e ser ela uma sentena


constitutiva necessria - Introduo ao estudo do processo civil, p. 78. Compreende-se,
assim, o porqu da resistncia de certa parcela da nossa doutrina e jurisprudncia
em aceitar que o recebimento da inicial de uma ao dita necessria deve pautarse, unicamente, na aferio da legitimidade e da plausibilidade do alegado direi
to ao desfazimento do vnculo. Nada mais, neste aspecto e nesta fase do proce
dimento, dado ao juiz investigar. Assim, por exemplo, se no se podem afastar,
por negcio jurdico, o comando e o imprio da coisa julgada, deve ser, obriga
toriamente, recebida a inicial da ao rescisria, sempre que o autor afirmar a
ocorrncia de algum ou alguns dos fatos abstratamente previstos no art. 485 do
Cdigo de Processo Civil; a certeza quanto subsuno questo de mrito, e
no pode ser alada como requisito de admissibilidade.
3.5.1.2. Interesse-adequao
De outra feita, indaga-se a respeito da adequao do provimento jurisdicio
nal pretendido para afastar a referida situao de agresso ou ameaa plena
satisfao ou consumao do direito.
Para o exato entendimento desta expresso da condio da ao em foco,
mister que se tenha em conta uma nota caracterstica da sistemtica procedi
mental brasileira: relaes e situaes jurdicas h para as quais, em razo mesmo
de suas peculiaridades prprias e essenciais, o ordenamento jurdico reserva,
quando deduzidas em uma relao processual, uma feio procedimental dife
renciada, capaz de atender, com razovel eficincia, estas mesmas e peculiares
facetas.
Assim, fcil supor que, em uma demanda envolvendo conflitos possessrios, as notas caractersticas do direito de posse venham a ditar uma diferente
seqncia procedimental.
infra.

O tema da variao procedimental ser mais amplamente desenvolvido no n. 5.10,

Como exemplo de falta de adequao, tornou-se clssica a referncia


propositura, pelo credor munido de ttulo executivo extrajudicial, de ao de
conhecimento condenatria, em vez de ao executiva (C n d id o D in a m a r c o ,
Execuo civil, cit., n. 273, p. 415). Outros casos seriam: propositura de ao possessria, quando do trmino do vnculo locativo; propositura de ao de despe
jo para desocupao de imvel funcional.
Um problema novo, recentemente detectado na prxis forense, diz respei
to ao procedimento monitrio - Cdigo de Processo Civil, arts. 1.102a e se
guintes quando posto frente a frente com as aes condenatria e de execuo.
Por estar assentada em um documento escrito sem eficcia de ttulo executivo,
a ao monitoria tem sido utilizada, por exemplo, por instituies financeiras

47

para a cobrana de crditos emergentes de contratos bancrios do tipo cheque


especial, os quais no tm tido reconhecida sua eficcia executiva.
3.5.1.2-A . O interesse-adequaao e a processualstica moderna: a nomenclatura
de M a r c e l o A b e l h a R o d r ig u e s
O leitor poder constatar, ao longo de todo este trabalho, a preocupao,
registrada caso a caso, de acompanhar todas as novas tendncias que se verificam
na cincia processual brasileira, especialmente no que respeita aos assuntos da
teoria geral do processo civil.
Assim que, relativamente condio da ao interesse-adequao, registro
a inteligente nomenclatura a propsito adotada pelo processualista capixaba
M arcelo A belha R o drig ues :

[...] imprescindvel que o prprio estado-juiz verifique se a necessidade concreta

apontada pelo demandante pode ser realmente satisfeita da forma como foi solicitado, ou
seja, o jurisdicionado precisa se valer da tcnica processual adequada para alcanar o resul
tado pretendido. A tcnica processual adequada corresponde, na verdade, ao nus que
possui o jurisdicionado de se valer dasferramentas processuais adequadas (processo, proce
dimento e provimento) criadas e previstas pelo legislador processual para a hiptese recla
mada. (Elementos de direito processual civil, 1/239,2003)

certo: o direito processual, nomeadamente quanto ao direito de ao,


tambm tcnica, e esta tcnica - disponvel ao jurisdicionado - deve ser manu
seada adequadamente, sob pena de no s desvirtuarem-se os padres normativos,
mas, sobretudo, de restarem comprometidas as garantias constitucionais que so
mente no ambiente processual so efetivadas.
Adotemos, pois, a nomenclatura do professor-doutor da Universidade
Federal do Esprito Santo, entendendo, na condio da ao em foco, o prop
sito de fazer com que o demandante se valha, sempre, da tcnica processual
adequada.
3 .5 .1.2-B. Ainda o interesse-adequaao
Nas edies anteriores, no havia referncia a outro fenmeno estreitamen
te ligado ao tema da condio da ao em foco. Refiro-me ao regramento legal
do comportamento do juiz quando diante de uma petio inicial, em que foi
por ele detectada a inadequao do procedimento eleito pelo demandante.
Nesse sentido, dispe o art. 295, V, do Cdigo de Processo Civil que a
petio inicial ser indeferida quando o tipo de procedimento, escolhido pelo
autor, no corresponder natureza da causa, ou ao valor da ao. Na seqncia,
o legislador assegura ao demandante que a inicial no ser indeferida quando
puder adaptar-se ao tipo de procedimento legal adequado causa.

48

A dvida, a propsito, saber quais os limites da atividade do juiz nessa


adaptao da petio inicial.
Um exemplo ajudar a ilustrar o problema, e apontar em direo a uma so
luo cientfica, e como tal isenta e sem aquela inconveniente viso passional dos
fenmenos processuais. O caso simples, e com freqncia ocorre no frum.
Considere-se uma petio inicial na qual o autor aponta o rito sumrio,
em razo da matria (CPC, art. 275, II). O juiz, por sua vez, no encontra, na
narrativa fatica, qualquer situao capaz de se subsumir naquelas hipteses abs
tratas; por conseguinte, a demanda deveria ter sido encaminhada por outra roti
na procedimental, por exemplo, o rito comum ordinrio. Agir corretamente o
juiz que, em casos tais, venha a aceitar a inicial, proferindo (respeitados outros
requisitos) despacho ordenando a citao (CPC, art. 285). Isto porque a inicial
do rito sumrio, por paradoxal que possa parecer, contm um plus em relao
quela do rito comum ordinrio, porquanto apresentada com obedincia ao
art. 276 do mesmo Cdigo, segundo o qual, na petio inicial, o autor apresen
tar o rol de testemunhas e, se pretender prova pericial, formular quesitos, po
dendo indicar assistente tcnico.
Se a hiptese fosse inversa, a soluo seria outra. Assim, tendo sido aforada
ao com escolha do rito ordinrio, e tendo o magistrado firmado seu entendi
mento de que o correto seria o rito comum sumrio, no possvel a converso
e a subseqente ordem de citao do ru. Na verdade, se assim o fizesse, o juiz
estaria mais prejudicando do que beneficiando o demandante, exatamente por
que, caso fossem imprescindveis, no teria o autor a oportunidade de fazer a
prova oral e a pericial, ante a ausncia do respectivo rol e dos quesitos. (Lembrese: essas exigncias no so formuladas para a inicial do rito ordinrio.)
A soluo vir, ento, com a concesso de oportunidade ao autor para
emendar a inicial (CPC, art. 284), especialmente quanto s exigncias do ci
tado art. 276 do Cdigo de Processo Civil. De toda sorte, neste ltimo exemplo,
o indeferimento da inicial ficar na dependncia de o autor no atender ao
chamado do art. 284.
Em sntese: a norma do citado inciso V do art. 295 do Cdigo de Proces
so Civil permite ao juiz (a) o indeferimento da inicial ou (b) o seu aproveita
mento. Para (a) mister que no concorram quaisquer elementos capazes de
permitir a sua adaptao rotina procedimental correta. Por seu turno, haver
(b) todas as vezes que a forma da inicial puder adequar-se ao procedimento
correto, e isto mesmo quando sefizerem necessrias algumas adaptaes, as quais, como
visto, sero feitas pelo demandante no modo e prazo do art. 284 do Cdigo de
Processo Civil.
Muitas outras variaes so ainda possveis, como, por exemplo, quando o
procedimento correto for algum daqueles do Livro IV do Cdigo de Processo
Civil - procedimentos especiais. Nesses casos, freqente a lei traar contornos

49

especficos para a inicial, contornos esses que tornam difcil - por vezes imposs
vel - qualquer modificao na sua estrutura formal. Pense-se, por hiptese, na
petio inicial de uma ao de usucapio - Cdigo de Processo Civil, arts. 942 e
seguintes. Haver requisitos que jamais estariam presentes, por exemplo, em uma
ao reivindicatria. De sorte que o problema se resolve pela regra geral: o pro
cedimento escolhido, se inadequado espcie sub exame, implica o indeferimen
to da inicial. A questo, insisto, no de meras sutilezas formais; antes, a condio
da ao em foco diz respeito aos mecanismos procedimentais adequados soluo
dos conflitos de interesses e suas vrias matizes fadcas e normativas.
3.5.1.3. O interesse e a defesa
Curiosa polmica pode ser despertada, na condio interesse, quando toma
da a expresso literal do art. 3fi: para propor ou contestar ao necessrio ter interesse
e legitimidade.Wisto o artigo sob a tica do direito de defesa, parece, primeira
vista, estar o legislador a exigir do ru, para o oferecimento da contestao (=
resposta?), a demonstrao, como o fizera o autor, de ser ele portador de um
interesse processual.

Este o pensamento de C leide P revitalli C ais, para quem o art. 3Qdo Cdigo
de Processo Civil, porm, no deixa qualquer dvida sobre a obrigatoriedade de o ru
demonstrar seu interesse para contestar a ao que lhe dirigida - O processo tributrio,
n. 7.2, p. 163.

No acredito deva ser, irremediavelmente, assim.Vejamos.


Interesse, como necessidade da tutela jurisdicional para ver afastada uma si
tuao de desconforto, tem o ru em razo mesmo da posio por ele ocupada
na relao processual: no lhe fora dada a opo entre ser ou no parte no pro
cesso. Vale dizer: o seu interesse em defender-se advm, exatamente, da situao
jurdica de parte alcanada por decorrncia da citao (injra, n. 3.11.1, sobre a
aquisio da qualidade de parte, e n. 6.2, sobre o ingresso compulsrio do ru
na relao processual).
Por conseguinte, a exegese que se traduz na obrigatoriedade de o ru de
monstrar interesse em contestar a demanda deve ser repelida, posto que, a par de
uma aparente engenhosidade, provoca o desmoronamento de todo o sistema.
N o rberto B o bbio , discorrendo sobre as antinomias encontrveis nos orde
namentos jurdicos, e as vrias tcnicas para resolv-las, indaga:
Como possvel conservar duas normas incompatveis, se por definio duas normas
incompatveis no podem coexistir? possvel sob uma condio: demonstrar que no so
incompatveis, que a incompatibilidade puramente aparente, que a pressuposta incom
patibilidade deriva de uma interpretao ruim, unilateral, incompleta ou errada de uma
ou das duas normas ou de ambas. (Teoria do ordenamento jurdico, Cap. 3., n. 6, p. 102
et seq.)

50

Para o ru - a quem, em ltima anlise, dedicada esta monografia - o


interesse em contestar reside na imprescindibilidade de sua defesa como meca
nismo para afastar de si os efeitos do comando emergente do provimento ju
risdicional pretendido pelo autor, e ele o detm pelo simples fato de ter sido cha

mado a juzo, e ele poder eventualmente alegar, se for o caso, inclusive a sua falta de
legitimao passiva (L iebm an , Manual, cit., 1/159, n. 74; e nota 105 de C n d id o

D ina m a r c o ).

Conforme o texto,A n t n io C a r l o s M a r c a t o , Procedimentos especiais, n. 6.2, p. 24;


G r e c o F il h o , Direito processual civil brasileiro, 1/78, n. 14.1.

O tema remete a outro problema, tal o de definir, com a preciso cientfi


ca encontrada nos assuntos da processualstica, o que venha a ser uma defesa
inconsistente. Vale dizer: poder o ru apresentar sua defesa, mesmo quando
sabedor da juridicidade da pretenso contra si deduzida? Haveria, em casos tais,
um autntico abuso do direito de defesa?
A discusso no nova, e remonta s origens ideolgicas das normas pro
cessuais, as quais, por mais de um sculo, guardaram respeito a um processo
voltado tutela dos interesses do autor.
Mas, sem embargo, existe, no processo civil brasileiro contemporneo, um
tema recente, a cujo respeito cresce de importncia o descortinar deste debate.
Refiro-me a uma das hipteses legais de cabimento da medida de antecipao
dos efeitos da tutela final de mrito, contemplada no art. 273 do Cdigo de
Processo Civil.
Poder-se-ia pensar, ento, que o ru, quando sabedor da antijuridicidade
de sua conduta, no teria interesse em contestar a ao contra ele movida.
Assim, por hiptese, um devedor, ciente do seu inadimplemento, no poderia
oferecer resistncia ao de cobrana do crdito no pago.
No penso que as coisas devam se passar, necessariamente, desse modo. E
que, como tenho procurado demonstrar - e isso ficar mais claro ao longo de
todo o Captulo 6 -, o ru, mesmo ciente do seu comportamento de ofensa ao
direito do autor -, tem, sim, interesse em oferecer contestao, ainda que o faa
exclusivamente para limitar as pretenses do autor aos parmetros legais, assim
no que respeita aos encargos da mora e s conseqncias do inadimplemento.
Tomemos por exemplo uma simples coliso de trnsito, em que o ru
tem plena conscincia de que o seu comportamento encontra reprimenda no
ordenamento jurdico e, por isso, mngua de qualquer excludente de respon
sabilidade, sabe que deve reparar os danos materiais e morais causados ao autor.
Seu interesse em contestar tal demanda, mesmo reconhecendo a sua culpa,
reside na circunstncia de que, no comum das vezes, as pretenses do lesado,
mxime nos seus aspectos econmicos, esto para alm dos limites fixados pelo
direito positivo.
/

51

Em sntese: sem desrespeitar os cnones da tica dos assuntos do processo,


o ru ter, sempre, interesse em contestar.
No mais, como procurarei demonstrar no Captulo 14, a cincia proces
sual no conseguiu, at o momento, definir os contornos cientficos da prescri
o normativa abuso do direito de defesa presente no art. 273 do Cdigo de
Processo Civil.
Sobre o tema do abuso do direito de defesa, o Captulo 14, infra.

3.5.1.3-A . Ainda o art. 3S do CPC e a legitimidade para contestar: uma refor


mulao de idias anteriores
Na seqncia do raciocnio, v-se que o art. 3a contm, ainda, outra apa
rente incorreo, ao exigir legitimidade ao ru para contestar.
Reformulando, em parte, as idias concebidas nas edies anteriores, con
cluo, agora, que a incorreo do art. 3a quanto exigncia de legitimidade
para contestar apenas aparente, porquanto existe uma situao, em particular,
em que tal exigncia feita pelo Cdigo de Processo Civil. E tambm existem
outras situaes em que o prprio Cdigo Civil de 2002 define a possibilidade
ou no de serem apresentadas determinadas espcies de excees substanciais.
Antes de vermos a primeira desta particular e excepcional situao, repro
duzo as linhas anteriores quanto aos casos por ela no abrangidos. Adiante, apre
sento a reformulao parcial das idias.
Assim, na expresso literal do Cdigo, bastaria ao autor promover uma ao
em face de algum que sabe no legitimado a figurar no plo passivo - prope,
verbi gratiay ao de despejo contra o sublocatrio - para obter, por fora da re
velia decorrente da no-apresentao da contestao - por ser esta inaceitvel
- a presuno da veracidade dos fatos - a r t . 3 1 9 - e o aumento das probabili
dades de vitria.
Falei, no texto, sobre o aumento das probabilidades de vitria. Isto porque a reve
lia no induz, necessariamente, a procedncia do pedido. Dedico ao tema o item 6.2.2.1,
infra.

Voltando ao ponto iniciado no primeiro pargrafo deste tpico, no se pode


deixar de considerar aquelas que so, no Cdigo de Processo Civil, as nicas
hipteses nas quais se fala, com acerto, na necessidade de o ru demonstrar a sua
legitimidade para contestar.
Na primeira das hipteses, estou me referindo demanda reconvencional
e regra do pargrafo nico do art. 315 do Cdigo de Processo Civil, segundo
a qual no pode o ru, em seu prprio nome, reconvir ao autor, quando este demandar em
nome de outrem.

52

certo: sendo a reconveno uma ao, a norma se refere, ento, legiti


midade para agir, e no ao tema de que estou tratando (legitimidade para con
testar). Mas no assim. Na verdade, o que importa saber, antes de tudo, no a
tcnica defensiva empregada pelo ru, e sim o contedo que pretende deduzir
em sua defesa. No caso dado, possvel que o ru no queira deduzir sua pre
tenso em reconveno. (Como toda e qualquer ao, tambm para a reconven
o vale a regra de que no existe ao obrigatria ou necessria. Como
visto no item 3.5.1.1, obrigatria ou necessria a sentena, e no a ao.)
Assim, perfeitamente possvel ao ru, por exemplo, deduzir, apenas, a
exceo substancial de compensao e, mesmo quando desta resulte um crdito
a seu favor, no pretender cobr-lo desde logo.
O tema estudado, com particularidades, no Captulo 11, item 11.2.5, infra.

Neste caso, a circunstncia de a ao ter sido movida pelo substituto pro


cessual do credor impede que o ru, enquanto devedor, apresente pedido condenatrio em face do autor, o qual, enquanto substituto processual do credor,
atua em nome prprio, na defesa de interesse alheio, e por isso mesmo no pode
vir a ser penalizado por um preceito condenatrio somente passvel de atingir a
esfera jurdica exclusiva do prprio credor.
Portanto, vista a reconveno sob o espectro maior dos comportamentos
defensivos, dir-se- que o devedor, in casu> no tem legitimidade para deduzir
este tipo de defesa.
No segundo caso, tambm extrado do Cdigo de Processo Civil, a refe
rncia feita ao de usucapio.
Trata-se, todos sabemos, de um procedimento especial, previsto nos arts.
942 e seguintes do Cdigo de Processo Civil. Com o advento das reformas de
dezembro de 1994, suprimindo a audincia de justificao, este procedimento
teve reduzidas as suas marcas de especialidade em face do rito padro. Assim
que a nica diferena sensvel aquela que diz respeito conformao do plo
passivo da demanda. Este ser composto por trs grupos de demandados: (a) o(s)
proprietrio(s) do imvel usucapiendo; (b) os confrontantes, e (c) os terceiros
interessados.
Para cada um destes conjuntos, diverso o contedo defensivo passvel de
ser apresentado. Assim, somente os rus do grupo (a) - proprietrio(s) do im
vel usucapiendo - podero apresentar defesas de mrito contra a pretenso do
autor, infirmando, por exemplo, o tempo e a qualidade da posse do demandan
te sobre a coisa usucapienda. Por seu turno, os demandados do grupo (b) - con
frontantes - somente podem discutir questes ligadas, exatamente, aos limites e
confrontaes da rea que se pretende usucapir, no podendo, ento, apresentar
aquelas defesas de mrito que tocam quele(s) em cujo(s) nome(s) est trans
crito o imvel.

53

A conseqncia, ento, que aos confrontantes falece legitimidade para


contestar a prpria pretenso aquisio do domnio. Se assim o fizessem, estariam, literalmente, agindo em nome prprio, na defesa de interesse alheio,
porquanto o dito final da ao de usucapio, no que diz respeito coisa usucapienda, no lhes atinge em suas respectivas esferas jurdicas (ao menos, repito, no
que toca aos limites da rea).
Em termos bem pragmticos, possvel concluir que, na hiptese de se
verificar ausncia de contestao quanto ao(s) ru(s) do grupo (a) - propriet
rio (s) da coisa usucapienda - aqueles do grupo (b) - confrontantes - no
podem, porque ilegtimos, apresentar contestao pretenso do autor em
usucapir a rea.
Portanto, a regra do art. 3 do Cdigo de Processo Civil, no que diz res
peito legitimidade para contestar, encontra, sim, aplicao no prprio sistema,
no caso especfico dos confrontantes do imvel usucapiendo, aos quais falta le
gitimidade para contestar as premissas do direito subjetivo declarao de aqui
sio do domnio pelo usucapio. Apresentada eventual contestao neste senti
do, haver de ser desconsiderada pelo no-atendimento ao requisito exigido pelo
art. 3Qno que respeita legitimidade para contestar.
Interessante notar - e foroso concluir - que os confrontantes, em certa
medida, teriam interesse em contestar o prprio pedido de usucapio, mxime
no caso de revelia do(s) proprietrio(s) do imvel. Com isso alcanariam, indi
retamente, a defesa dos seus prprios interesses quanto s confrontaes, ante a
possibilidade de uma sentena de improcedncia. Mas, como se v da simples
leitura do art. 3, as condies para contestar devem aparecer, tais como as
condies da ao, em somatrio, e no alternativamente. Assim, para contestar
necessrio interesse e legitimidade, sendo que o primeiro destes requisitos
teve sua exigncia infirmada no item anterior. Portanto, ainda que se possa ver
certa dose de interesse (reflexo, certo) dos confrontantes para contestar a ao,
a eles falta a legitimidade.
No pode deixar de haver referncia participao dos rus do terceiro
grupo, os tais terceiros interessados, sobre saber qual o contedo defensivo que
vo deduzir.
Para explicar, pense-se na seguinte hiptese.
Considere-se uma situao em que aquele em cujo nome est transcrito o
imvel tenha contrado dvidas. Como sabido, seus credores tm, no seu patri
mnio, a garantia para o recebimento dos crditos (CPC, art. 591).Assim, even
tual procedncia do pedido declaratrio de usucapio, cuja conseqncia prti
ca, para o devedor, ser a perda do imvel, implicar a reduo da sua solvabilidade. Neste caso, mxime se o devedor ficar revel, os seus credores tm interesse
em ofertar resistncia pretenso declaratria, com o que, se rejeitado o pedido,
no haver o desfalque patrimonial.

54

At aqui, foi visto o interesse dos terceiros em contestar a ao de usu


capio (os quais, relembro, no so nem proprietrios, tampouco confiontantes
da coisa usucapienda). Quanto ao contedo passvel de ser por eles deduzido, a
hiptese diversa daquela que se verifica com os rus do segundo grupo - os
confiontantes - os quais, como visto, no podem pretender infirmar a pretenso
do autor. J para os terceiros, de aceitar possam eles deduzir contedo defen
sivo dirigido, precisamente, contra a prpria pretenso declaratria, infirmando,
por exemplo, a qualidade e o tempo da posse. (No se pode negar a sedutora
semelhana entre a situao processual do terceiro e aquela de algum que qui
sesse ser assistente do proprietrio do imvel.)
Infelizmente, no to difcil, assim para o proprietrio do imvel como para os
terceiros, fazer questionamentos sobre a qualidade da posse do autor sobre a coisa. E isso
porque a nossa doutrina, como um anacrnico remanescente das idias de S av ig n y ,
ainda insiste em exigir do autor da ao de usucapio que demonstre que sua posse
uma posse adjetivada, tal a posse ad usucapionem, que assim se apresenta exatamente por
que no uma simples posse, mas sim uma posse em que o possuidor entenda que dela
possa advir o domnio.

Apenas um ltimo registro: que, havendo revelia desses terceiros (os quais,
relembro, foram citados por edital), a eles no ser dado curador especial, algo
somente verificvel para os rus do primeiro e do segundo grupo.
Ficou claro, ao longo da exposio, que tambm para a contestao a idia
de legitimidade s se extrai com uma mirada na relao de direito material.
Assim, mais uma situao, j agora sob a tica exclusivamente do direito
material.Veja-se, por exemplo, o disposto no art. 273 do Cdigo Civil de 2002:
A um dos credores solidrios no pode o devedor opor as excees pessoais
oponveis aos outros. Portanto, existindo ao de cobrana do crdito, de que
sejam titulares credores solidrios, feita por um dos credores, o ru (devedor)
no pode opor as excees substanciais oponveis aos outros. Ora, o que esta
vedao seno o reconhecimento de que o devedor no tem legitimidade para
deduzir defesa fundada em exceo pessoal que somente o vincula a outros
credores, diversos do demandante? A legitimidade para contestar se aferir, ento,
no pela condio de demandado, somente, mas, sobretudo, pelo contedo da
defesa que se pretende apresentar.
Corolrio deste dispositivo aquele relativo solidariedade passiva, tal o
art. 281 do Cdigo Civil de 2002:

Art. 281. O devedor demandado pode opor ao credor as excees que lhe forem
pessoais e as comuns a todos; no lhe aproveitando as excees pessoais a outro codevedor.

Da mesma forma, ento, se, havendo mais de um devedor solidrio, e a


demanda tiver sido proposta contra apenas um deles, este no ter legitimidade

55

para apresentar defesas de mrito indiretas (as excees de que fala a norma)
que toquem, exclusivamente, a outros devedores.
Ainda no plano da legitimidade para opor excees substanciais, e tradu
zindo uma regra geral, dispe o art. 294 do Cdigo Civil de 2002 que O de
vedor pode opor ao cessionrio as excees que lhe competirem, bem como as
que, no momento em que veio a ter conhecimento da cesso, tinha contra o
cedente.
Aps esta longa demonstrao objetiva, chega-se concluso de que o art.
3 do Cdigo de Processo Civil, no que respeita aos requisitos de interesse e
legitimidade para contestar, ao contrrio do que se poderia pensar, est em
perfeita sintonia assim com o prprio sistema da lei processual, como tambm
com as diretrizes do Cdigo Civil de 2002.
Interessante e peculiar caso de legitimidade para contestar previsto no art. 1.615
do Cdigo Civil de 2002, ao qual dediquei o item 9.3.3-B, infra, especialmente elabora
do para esta 3a edio.

3.5.2. Possibilidade jurdica do pedido


A doutrina processual brasileira, m orm en te

aps a reform ulao feita por


L iebman na sua con h ecid a teoria das con d ies da ao (supra, n. 3 .4 .1 ), tem
encontrado srias dificuldades na configurao d e hipteses de pedidos ju rid i
cam ente im possveis.

certo que o mestre milans no fez aluso explcita s razes que o leva
ram nova posio adotada. Assim pensa, entre ns, por exemplo, C elso N eves
(Estrutura fundamental, cit., p. 126).
No obstante, h fortes indcios de que a supresso foi motivada por cir
cunstancias objetivas, vistas a seguir.
Assim, L iebm an , na derradeira edio de seu principal trabalho sistemtico,
premido por recentes reformas na legislao italiana, com supresso da negativa
ao divrcio (at ento nico exemplo disponvel para ilustrar a condio da ao
em destaque), vislumbrou, naquela hiptese, verdadeira ausncia de interesse de
agir (Manual, cit., 1/155, n. 74).
Na verdade, com a proibio, pelo direito positivo, da edio de determi
nado tipo de provimento jurisdicional, afasta-se do sujeito a possibilidade de
acesso a determinado bem jurdico, cujo desfrute pudesse com ele pretender. Por
conseqncia, a ao assim intentada ser um mecanismo intil - desnecessrio,
portanto. Estaremos, doravante, na trilha da carncia de ao decorrente da falta
de interesse, na sua expresso necessidade.
Como exemplos de controvrsias na doutrina, vejam-se os intrincados
problemas com o uso da ao mandamental. Casos h nos quais a lei ou a juris

56

prudncia no aceita a sua utilizao (v. g., art. 5 da Lei n. 1.533/51 e Smulas
266,269 e 270 do Supremo Tribunal Federal). Para S r g io F e r r a z , so hipte
ses de falta de interesse (Mandado de segurana individual e coletivo - aspectos pol
micos, n. 3.5, p. 67), sustentando ele, em pginas posteriores, a inconstitucionalidade do art. 5Qda citada lei; j V ic en te G r e c o F ilh o as toma como ensejadoras
de carncia por impossibilidade jurdica do pedido - Direito processual civil brasi
leiro, 1/85, n. 14.3.
Da mesma forma, a Lei n. 8.437, de 30 de junho de 1992, em seu art. l fl, 1a:No

ser cabvel, no juzo de primeiro grau, medida cautelar inominada ou a sua liminar, quando im
pugnado ato de autoridade sujeita, na via de mandado de segurana, competncia originria de
tribunal'. A. ao cautelar, porventura aforada, provocar a carncia pela ausncia de qual

das duas condies da ao?

Na soluo destes problemas, a doutrina atual passou a trabalhar com hi


pteses nas quais a impossibilidade jurdica esteja refletida, no no pedido em si
mesmo, mas na causa de pedir, como, por exemplo, na ao de condenao ao
pagamento de dvida de jogo. Neste caso, a impossibilidade no reflexo do pe
dido (condenatrio) e, sim, dos fatos dele fundamento: na hiptese, o direito no
reconhece eficcia jurdica aos fatos da vida descritos na inicial.
Sobre a impossibilidade jurdica da causa de pedir, infra, n. 3.12.3.

Pense-se na hiptese (concebida por C h io v en d a , Instituies de direito pro


cessual civil, II) de o autor formular pedido de condenao no pagamento do
preo, em um contrato de compra e venda que ele mesmo, autor, afirma ter sido
resultado de simulao. Qual a utilidade de outras conjecturas ligadas constata
o da ocorrncia do ajuste? Tal demanda deve ser rejeitada de plano, pelo reco
nhecimento, a partir das afirmativas constantes da petio inicial (infra, n. 3.7), da
carncia de ao.
Nas edies anteriores, constava, neste ponto, a seguinte observao:
O exemplo dado [no texto atual, acima], quando conformado sistem
tica do nosso Cdigo Civil, adquire contornos mais ntidos, a partir da regra do
art. 104, proibindo aos participantes do ato fazerem valer, entre si, o defeito da
simulao.
Hoje, com o advento do Cdigo Civil de 2002 a simulao deixou de ser
um vcio relativo, passando ao patamar de nulidade absoluta, ou de vcio social
art. 167.
Sobre a defesa do ru nos casos de vcios do ato jurdico trazido pelo autor na
causa de pedir, infra, n. 8.3 et seq., com remisses ao Cdigo Civil de 2002.

Em outras palavras: se, para o ordenamento jurdico, uma dada situao de


fato merece repdio, no pode ser ela, ao mesmo tempo, geradora de direitos.

57

Sobre as errneas interpretaes das hipteses descritas no texto, com o de improcedncia do pedido, consulte-se, infra, n. 3.7.

Interessante hiptese de pedido juridicamente impossvel , ainda, a aao


declaratria de mero fato (sobre a ao declaratria, infra, n. 3.14.3): o pedido
declaratrio, em si mesmo considerado, no impossvel; mas, sem embargo, no
pode assentar-se em uma situao fatica onde se questione, unicamente, a ocor
rncia ou no de determinado fato.
Ao leitor, desejoso de aprofundar-se no debate acerca da existncia ou no,
em nosso direito, da condio da ao em foco, recomendo a leitura da nota
106 de C n d id o D in a m a r c o , na traduo brasileira do primeiro volume do
Manuale, de L iebm an (n. 74, p. 160 et seq.) e, ainda, Execuo dvil, nota 76 p. 379;
e Teoria geral do processo, n. 158, p. 217.

3.5.3. Legitimidade legitim ado ad causam ativa e passiva: um tema


de direito material
Sobre a legitimatio ad causam, tornou-se clssica a afirmativa de B u z a id , para
quem esta condio se refere pertinncia subjetiva da ao. Isto : no fato de estar,
aquele que pede, autorizado a demandar sobre o objeto da demanda (G r e c o
F il h o , Manual de processo penal, p. 44).
A expresso em destaque foi utilizada, pela primeira vez, por A lfr e d o Buzaid na
sua consagrada monografia Agravo de petio, na p. 89: A legitimidade a pertinncia sub
jetiva da ao, a titularidade na pessoa que prope a demanda.

Saliento que a autorizao referida por G r e c o F ilho dada pelo direito


material (e no pelo processual), que atribui aos sujeitos as situaes de fato fa
vorveis ao acesso a determinado bem, cujo uso e desfrute encontram-se jurdi
ca e previamente tutelados.
Em outros termos: salvo nos casos de aes emergentes do prprio proces
so (como a ao declaratria incidental, a demanda reconvencional, a denunciao lide, a ao rescisria, os embargos do devedor e de terceiro), no sero as
leis processuais que iro afetar ao sujeito a condio de legitimado ativo ou
passivo; a pesquisa dever ser feita, antes, nas leis substanciais, de onde provm as
circunstncias faticas necessrias contemplao e afetao ao sujeito de um
determinado direito subjetivo e,por via de conseqncia, o poder de defend-lo
em juzo por meio do processo, especificamente, por meio do direito de ao.
Em outros e conclusivos termos: a afetao ao sujeito da potencialidade de f i

gurar, legitimamente, tanto no plo ativo quanto no plo passivo, em uma dada relao
processual, tarefa desempenhada, quase que exclusivamente, pelo direito material.

So essas circunstncias que, apresentadas ao juiz na petio inicial, sero por


ele aferidas in statu assertionis, com o propsito de admitir ou no a ao propos

58

ta no que respeita condio legitimidade. Tudo isso, repita-se, com os olhos


postos na estrutura do direito material que d suporte pretenso deduzida.
Algumas situaes so marcantes em nosso direito civil. Como se ver, na
maioria das vezes, o Cdigo Civil de 2002 no s estabelece a quem compete
demandar, como tambm, e isso fundamental, se tal direito subjetivo se trans
mite ou no aos respectivos herdeiros.
a) a legitimidade ativa na ao negatria de paternidade.

Tomemos, ento, a legitimidade ativa para a ao negatria de paternidade,


extrada do art. 1.601 do Cdigo Civil de 2002, onde afetada, privativa e ex
clusivamente, ao marido a legitimidade para propor ao tendente a ilidir a
presuno de paternidade do filho nascido de sua mulher.
No mesmo instante em que vislumbramos a norma, surge a dvida sobre
saber se os herdeiros do marido tm legitimidade ativa nesta demanda. Nova
mente, a resposta nos dada pelo direito material, que estabelece, no pargrafo
nico do citado art. 1.601 do Cdigo Civil de 2002, que, contestada a filiao
[leia-se, proposta a negatria de paternidade], os herdeiros do impugnante tm
direito de prosseguir na ao. Portanto, tudo vai depender da situao, relativa
mente negatria, que se verificar no momento do falecimento do marido: se
no tinha sido proposta a demanda, os herdeiros no podero faz-lo; se, ao invs,
a ao negativa da paternidade j tiver sido proposta, o direito de repdio se
transfere aos herdeiros e, com ele, a legitimidade ativa para ultimar os atos pro
cessuais ainda remanescentes. (Mais abaixo, nos exemplos das aes de investiga
o de paternidade e de revogao da doao por ingratido, tambm ser
aplicado o mesmo raciocnio.)
O citado - c controvertido - art. 1.601 do Cdigo Civil dc 2002 - Cabe ao marido

o direito de contestar a paternidade dos filhos nasdos de sua mulher, sendo tal ao imprescritvel
- traz, em sua parte final, uma infeliz e polmica inovao ao estabelecer a imprescritibilidade da negatria de paternidade. Analiso este aspecto no item 9.2.4-A, infra (A ao
negatria de paternidade e a defesa de mrito: a prescrio e o Cdigo Civil de 2002), especial

mente elaborado para esta 3* edio.

b) a legitimidade ativa na ao de reconhecimento compulsrio da paternidade.

De igual forma, a legitimidade para a ao de reconhecimento de pater


nidade afetada ao filho, enquanto viver, passando aos seus herdeiros, se ele
morrer menor ou incapaz. Esta ao, uma vez iniciada pelo filho, os herdeiros
podero continu-la, salvo se julgado extinto o processo (Cdigo Civil de 2002,
art. 1.606).
c) legitimidade ativa para a ao de divrcio.

Ainda no direito de famlia, tem-se a regra do art. 1.582 do mesmo Cdi


go Civil de 2002, segundo a qual o pedido de divrcio somente competir aos
cnjuges. E mais: o art. 1.559, por fora do qual Somente o cnjuge que inci
diu em erro, ou sofreu coao, pode demandar a anulao do casamento.

59

d) legitimidade ativa para ao de anulao de casamento fundada na alegao de


erro ou coao.

Novamente um exemplo extrado do direito de famlia. Considere-se uma


aao, movida por um dos cnjuges, com pedido de anulao (leia-se, desconstituio) do casamento por erro no que diz respeito identidade, honra e boa fama
do outro cnjuge (Cdigo Civil de 2002, art. 1.557, I), ou, no mesmo caso,
fundada em coao. Considere-se, ainda, que a inicial faz referncia existncia
de filhos do casal. Neste caso, o juiz deve rechaar, liminarmente, a demanda, pela
ausncia de interesse de agir, na sua expresso necessidade. E que, vista in statu asser
tionis, a narrativa fatica se traduz na inexistncia de qualquer direito subjetivo a
ser tutelado, porquanto a prole confirma a ocorrncia de coabitao entre os
cnjuges, e esta, por sua vez, autntico fato extintivo do direito do autor, nos
termos do art. 1.559, segunda parte, do mesmo Cdigo Civil de 2002. (E isso,
claro, respeitados os prazos prescricionais de trs ou quatro anos previstos nos
incisos III e IV do art. 1.560.)
De notar, aqui, que no houve expressa previso da possibilidade de o di
reito anulao (e a respectiva titularidade do direito da ao) ser transferido aos
herdeiros do cnjuge ofendido. Portanto, com a morte do cnjuge, vtima de
erro ou coao, e a conseqente extino do liame matrimonial, o direito
anulao se extingue. Isso mais se evidencia nos casos de o falecimento ocorrer
aps a propositura da demanda. Nesta situao, os herdeiros devero habilitar-se
no processo, o qual ser extinto sem julgamento do mrito.
No restam dvidas, ento, de que a resoluo de todas essas questes prin
cipia pela anlise do direito material cuja existncia se alega e cuja tutela se
pretende no e pelo processo.
Os dispositivos citados neste exemplo so estudados, ainda, nesta obra, no item 9.2.5
(A ao de anulao de casamento e a exceo substancial de coabitao anterior), especialmente
elaborado para esta 3a edio.

e) legitimidade ativa para a ao de revogao por ingratido do donatrio.

Em idntico sentido, o art. 560 do mesmo Cdigo Civil de 2002 - O di

reito de revogar a doao no se transmite aos herdeiros do doador, nem prejudica os do


donatrio. Mas aqueles podem prosseguir na ao iniciada pelo doador, continuando-a
contra os herdeiros do donatrio, se este falecer depois de ajuizada a lide afetando,

exclusivamente, ao doador a legitimidade para mover ao de revogao da do


ao. A mesma norma afeta, tambm, a legitimidade passiva, originariamente, ao
donatrio.

Mais de uma centena de outros dispositivos do Cdigo Civil de 2002 poderia ser
lembrada. Na maior parte dos casos, a prescrio normativa est associada s aesjudiciais
que emergem do prprio direito positivo. To fascinante tema - direito e processo no
Cdigo Civil de 2002 - objeto das pesquisas que venho desenvolvendo para o meu

60

prximo empreendimento monogrfico: Direito material e processo: as aes judiciais no


Cdigo Civil de 2002 , no prelo.

Como dito, a pesquisa deve ser feita, sempre e em primeiro lugar, no direito
material, o qual, com primazia, atribui e afeta, subjetivamente, os direitos. essa
afetao, ento, que resultar no acertamento da condio da ao legitimidade,
tanto ativa quanto passiva.
Registro, por fim - e tambm repito - que esta afetao da legitimidade
nada tem que ver com as proscritas teorias imanentista e concretista do direito
de ao: ao disciplinar a quem toca o poder de agir em juzo, o direito material,
mxime o Cdigo Civil de 2002, vale-se de um linguajar prprio que compete
a ns, do processo, como que traduzir.
Donde se concluir que, em todas as situaes acima, o direito processual
assume, em tema de legitimidade, salvo aquelas excees, uma postura de, diria,
mera contemplao, comportando-se como quem aguarda, de outrem, que re
solva todos os problemas: o direito processual apenas espera que autor e ru
(demandante e demandado) sejam aqueles mesmos sujeitos a quem toca, pelo
direito material, a atuao em uma dada relao jurdica. Se houver coincidncia,
estar, no plano da legitimidade, tudo certo; do contrrio, salvo as excees legais,
haver carncia de ao, com a extino anormal do processo.
3.5.3.1. A legitimidade individual ordinria: o art. 6 do Cdigo de Processo
Civil
Talvez seja esta a condio de maior reflexo no aspecto instrumental do
direito de ao: para sua existncia no imprescindvel haver violao a direito;
mas, ao provocar a tutela jurisdicional, o autor deve demonstrar ser ele sujeito
participante da relao jurdica subjacente ao processo, cuja existncia se afirma
(infra, n. 3.7). No se exige, certo, para a jurisdio iniciar sua atuao, a prvia
demonstrao da existncia do direito lesado.
Com a obrigatoriedade do preenchimento da condio legitimidade para
agir, o direito processual tenciona limitar, subjetivamente, a eficcia do pronun
ciamento de mrito, fazendo-o incidir nas esferas jurdicas subjetivas e previa
mente demarcadas pelo direito material. Em outras palavras: o direito material
define, antes do processo, os limites subjetivos necessrios para a sua - do direito
subjetivo - existncia, a serem obedecidos na sentena; esta ltima ser o coman
do estatal emergente de um processo do qual participaram aqueles mesmos su
jeitos. Da falarmos na necessidade de o autor indicar, corretamente,j na petio
inicial, sob pena de indeferimento (art. 295, II) no s a sua prpria legitimida
de, mas, sobretudo, a daquele sujeito que, compulsoriamente, integrar a relao
processual e sofrer os efeitos de eventual sentena de acolhimento do pedido
deduzido.

61

Em sentido semelhante, A r r u d a A lvim : "O que relevante, para estabelecer-se quem


legitimado ad causam, indagar quem vai ser tocado pelos efeitos da sentena (Tratado de direito
processual civil, 1/347; e tambm Manual de direito processual civil, 1/235, n. 122).

Se houver erro, teremos carncia de aao ou, mais grave, nulidade da sen
tena, seja porque proferida entre partes ilegtimas, seja porque veio a atingir
esferas jurdicas de quem no fora parte.
No se trata de negao dos clssicos limites subjetivos da coisa julgada
(CPC, art. 472), mas, sim, de uma situao de fato, contrria ao direito, provoca
da por uma sentena proferida no processo entre A e C, atingindo, de fato (e
no de direito) a esfera jurdica de B, este, sim, participante de relao jurdica
com A .
Neste ltimo caso, antes de ineficaz, a sentena ser nula, posto que em
desrespeito garantia constitucional do contraditrio. (Sobre a nulidade absolu
ta, ou at mesmo a inexistncia do ato, emergente da violao das garantias
constitucionais efetivadas no processo, consulte-se A da P ellegrini e outros, As
nulidades no processo penal, Cap. II, n. 3, p. 21.)
Vale dizer: tendo o direito de ao o compromisso de instrumentalizar o
direito material, sero os quadrantes por este ditados as balizas de aferio da
legitimatio, tanto ativa quanto passiva; no h direito subjetivo sem definio
precisa, no s do seu titular, como tambm daquele obrigado a assumir um dado
comportamento em face de outro. So justamente estes - os legitimados - os
sujeitos de direitos atingidos pela eficcia da sentena, com predicativo de coisa
julgada (art. 472, Ia parte).
Mesmo nos chamados - e grandemente controversos - direitos absolutos
(Cdigo Civil de 2002, art. 1.228, caput), para o surgimento dos quais no se
exige a perturbao, a legitimidade para agir estar correta se, da relao proces
sual, participarem o proprietrio da coisa e aquele que injustamente a possua,
afirmando-se seu legtimo dono, no momento da demanda, mesmo no tendo
sido o primeiro agressor. De outra feita, se algum danifica uma coisa, sem negar
o direito de propriedade de outrem, no haver violao de direito real, e sim
pessoal, consistente na reparao dos danos causados.
3.5.3.2. Legitimidade individual extraordinria
Os conceitos at ento expostos sofrem algumas variaes em funo de
opes assumidas, em alguns casos, no pelo direito processual, mas pelo direito
material.
Situaes e relaes h, nas quais o direito material retira do sujeito delas
participantes o poder de invocar a tutela jurisdicional para defesa dos direitos

62

subjetivos, atribuindo-o a outra pessoa, estranha relao jurdica fundamental.


Fala-se, ento, em legitimao extraordinria.
A doutrina costuma dividir a legitimao extraordinria em pelo menos
duas categorias:
a) Legitimao extraordinria exclusiva. Diz-se haver esta modalidade quando
o direito material, alm de atribuir a pessoa diversa daquela participante do vn
culo a legitimidade ad causam, o faz com exclusividade, eqivalendo a dizer:
somente o legitimado extraordinariamente detm o poder de invocar a tutela
jurisdicional.
b) Legitimao extraordinria concorrente. Em outras situaes, ocorre no a
excluso do legitimado ordinariamente, mas a possibilidade de agir em conjun
to com o extraordinrio. Na maioria dos casos deste tipo, a lei confere ao legi
timado ordinrio oportunidade de agir na defesa de seus interesses. Em no o
fazendo, a lei outorga a outrem a legitimidade - o legitimado extraordinaria
mente - , sem, contudo, retirar do primeiro a sua natural faculdade de provocar
a tutela jurisdicional em nome prprio.
O tema da legitimidade extraordinria, pela sua estreita ligao com a idia de

parte - elemento da ao - , e com o conceito de substituio processual, ser mais ampla

mente desenvolvido nos n. 3.11 e seguintes, especialmente o n. 3.11.2, inclusive com a


anlise da doutrina, nem sempre concordante, e formulao de exemplos.

3 .5 .3 3 . A legitimidade nas aes coletivas


A doutrina processual, no esforo de adaptar a dogmtica do processo s
tendncias sociais do nosso tempo, foi erguendo novos conceitos em tema de
legitimidade para agir.
Moldou-se, o direito processual, s idias de interesse coletivo e difuso,
emergentes do fenmeno quase universal da coletivizao dos interesses. (Coube a
O rteg a y G asset , na dcada de vinte do sculo passado, em inspirao verda
deiramente proftica, o descortinar de uma era, inovando nas concepes filo
sficas acerca do falso coletivismo dos liberalistas do sculo XIX. No seu livro
A rebelio das massas, temos a semente do pensamento atual.)
A definio dos interesses coletivos, como dos individuais, no tarefa do
direito processual: nossa disciplina compete, to-somente, dotar o instrumental
do processo de mecanismos aptos tutela desses novos institutos que so, repitase, de direito material.
Mas, para a compreenso da legitimidade para agir nas aes coletivas,
preciso definir, mesmo de forma estreita, o que sejam os interesses coletivos. Sobre
os interesses individuais, disse acima serem eles pertinentes quelas situaes de
fato capazes de aproximar o sujeito de um determinado bem jurdico, afastando
quaisquer outros. Nos interesses ditos coletivos, teremos a possibilidade e a re

63

gulamentao do desfrute de um mesmo bem por mais de um indivduo, uma


coletividade, portanto.
Se o grupo de pessoas beneficiadas pelo mesmo bem jurdico for indeterminvely diremos tratar-se de interesse difuso.
Importa saber, para o direito processual, quem so os legitimados para agir
nos casos de agresses a esses bens, agora juridicamente protegidos.
Vale dizer: haver ou no a identificao e a regulamentao do uso de um
mesmo bem da vida, cuja expectativa de desfrute toca a um grupo de pessoas
determinado ou determinvel (interesses coletivos), ou de um outro bem que, a
despeito de ausncia de controvrsia quanto sua existncia, satisfaz as necessi
dades humanas de um universo de pessoas no identificvel (interesses difusos),
no compatvel com a dogmtica atual do processo, para a qual se reserva a
tarefa de verdadeiro instrumento.
Desta forma, compete ao direito material, a par da nova escala de valores
da sociedade contempornea, identificar e regulamentar o acesso queles bens
jurdicos: sendo unos e indivisveis, podem ser desfrutados por um dado grupo
de pessoas, ou por todos.
Mas, como se viu no captulo introdutrio e nos nmeros precedentes, a
estrutura da legitimidade para agir, dentro da dogmtica do direito processual do
incio do sculo passado, inspiradora do atual Cdigo de Processo Civil, era
compatvel com as concepes que esculpiram o direito material da poca.
Assim que a cincia do processo desprendeu-se, no sem resistncia dos
fimdamentalistas, das ideologias individualistas s quais prestou vassalagem por
quase dois milnios. Mas insisto: a tarefa de definio deontolgica dos assim
chamados interesses coletivos e difusos no do direito processual.
O vigente Cdigo de Processo Civil o mais ostensivo triunfo de uma
poca, hoje superada, na qual os quadrantes da dogmtica jurdica, extremamen
te individualista, emergentes do momento histrico, poltico e filosfico de sua
concepo, no comportavam quaisquer preocupaes com interesses diversos
daqueles ligados s relaes e conflitos intersubjetivos individuais.
Na legitimidade para agir (art. 6) e nos limites subjetivos da coisa julgada
(art. 472), a se completarem e interpenetrarem reciprocamente, esto os parme
tros a serem seguidos pelo intrprete no trato de conflitos individuais. Com a
criao de novas figuras da legitimatio ad causam, alteraram-se, tambm, os dogmas
da eficcia subjetiva da coisa julgada.
As dimenses e os objetivos desta monografia impem que me limite, apenas, a dar
notcia acerca dos interesses coletivos e difusos, a respeito dos quais vastssima a biblio
grafia existente.

64

3.5.3.3a. O litisconsrcio multitudinrio e o exerccio do direito de defesa: o novo


pargrafo nico do art. 46
Segundo C a la m a n d r ei , o tema da legitimidade para agir, enquanto con
dio da ao, guarda estreita ligao com a figura do litisconsrcio (.Instituciones,
I, 37).
Sobre o instituto encontramos, em nossa literatura processual, vasta biblio
grafia, que vai desde os trabalhos de comentaristas dos dispositivos do Cdigo
at os empreendimentos monogrficos, passando por excelentes teses de disser
tao de mestrado e doutorado.
Mas, sem embargo, no est compreendido, dentro dos limites impostos a
este trabalho, um estudo aprofundado do que se convencionou chamar, tambm,
de cumulao subjetiva de demandas.
Interessa, to-somente, salientar que, dentre as inovaes introduzidas no
vigente Cdigo de Processo Civil, atravs da reforma implementada pelas leis de
dezembro de 1994, est a incluso do pargrafo nico no art. 46, o qual, pela
primeira vez em nosso direito positivo, reconheceu a existncia do assim cha
mado litisconsrcio multitudinrio, ao dispor que:
O ju iz poder limitar o litisconsrcio facultativo quanto ao nmero de litigantes,
quando este comprometer a rpida soluo do litgio ou dificultara defesa....

No recente a preocupao dos doutrinadores quanto s dificuldades


criadas pelo comparecimento, no plo ativo da relao processual, de um nme
ro muito grande de litisconsortes. Na sistemtica anterior, no havia qualquer
dispositivo legal autorizativo da limitao. Por essa razo, era freqente, sobretu
do em aes de mandado de segurana, o aglutinamento de inmeros deman
dantes que, sob o argumento de comunho de interesses, pleiteavam, por exem
plo, uma mesma vantagem em seus vencimentos.

Sobre o tema do litisconsrcio, em geral, e do multitudinrio, cm particular, as


monografias inigualveis de C n d id o R a n g e l D in a m a r c o , Litisconsrcio, publicada ini
cialmente pela Editora Revista dos Tribunais, em 1985, com 2a edio em 1986, e com
sucessivas reedies pela Editora Malheiros, e de Jos C a r l o s B a r b o sa M o r e ir a , Litis
consrcio unitrio, concebida para o C PC /39, infelizmente no reeditada .Volto ao tema do
litisconsrcio no item 2.2 do meu trabalho sobre a Lei n. 10.444/2002, A s novssimas
alteraes no Cdigo de Processo Civil: comentrios Lei 10.444 , Forense, 2003.

Com a incluso do pargrafo, restou assegurada ao juiz a faculdade de li


mitar o nmero de litigantes, quando houver comprometimento para a rpida
soluo do litgio ou para, na expresso da lei, dificultar a defesa.
Da literalidade da norma, retiro uma rara preocupao do legislador acerca
de eventuais comportamentos dos demandantes, suficientes por dificultar no a
defesa em si mesma, mas o exerccio do direito de defesa.

65

exemplo formulado por D in a m a r c o : imagine-se um mandado de


segurana impetrado por centenas de servidores, pleiteando uma vantagem pre
vista nos seus estatutos. Nestes casos, a autoridade coatora, no exguo prazo de
dez dias para elaborar e apresentar suas informaes, no dispor de tempo sequer
para analisar, cuidadosamente, os documentos referentes a cada um dos Htisconsortes (Utisconsrcio, cit., p. 349).
So conhecidos os casos de aes mandamentais, em cujas peties iniciais
era consumida mais de uma dezena de pginas apenas com a relao nominal
dos impetrantes e sua qualificao. Tormentosa era a tarefa do magistrado e seus
auxiliares, quando buscavam conferir se todos os impetrantes, de fato, haviam
outorgado procurao ao advogado subscritor da inicial...
A mim, cujo empenho tem sido o de revelar a real importncia do com
portamento defensivo na dialtica do processo, s resta elogiar esta rara demons
trao legislativa de respeito s naturais dificuldades do ru, em todo e qualquer
processo, sobretudo nas aes de mandado de segurana, nas quais insiste a dou
trina em negar autoridade apontada como coatora a condio de sujeito pas
sivo da relao processual. Ainda que no seja, sob o aspecto da tcnica proces
sual, verdadeiro sujeito passivo, ser ela, a autoridade coatora, a encarregada de
apresentar, em primeiro lugar, sua defesa, na forma de informaes.
O

Sobre este ltimo aspecto do mandado de segurana, consulte-sc excelente traba

lho de L c ia V alle F ig u e ir e d o , Autoridade coatora e sujeito passivo no mandado de segurana,


1992. Partindo de premissas - como essa - consagradas na doutrina, desenvolvi estudo
intitulado Recursos ordinrios constitucionais em mandado de segurana, publicado
na Revista Forense, n. 353.

No vigente Cdigo de Processo Civil, possvel enxergar, alm do refor


mado pargrafo nico do art. 46, apenas mais um dispositivo que denota uma
tmida preocupao do legislador quanto aos fatos e acontecimentos processuais
capazes de acarretar prejuzo ao exerccio do direito de defesa. A referncia
feita ao art. 250, especialmente seu pargrafo nico:

Artigo 250. O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulao dos atos
que no possam ser aproveitados, devendo praticar-se os queforem necessrios, afim de se
observarem, quanto possvel, as prescries legais.
Pargrafo nico. Dar-se- o aproveitamento dos atos praticados, desde que no re
sulte prejuzo defesa.

3.5.3.3b. O Utisconsrcio necessrio e a defesa


Tambm como corolrio do estudo da legitimidade, enquanto condio
da ao, encontramos o tema do Utisconsrcio necessrio, e as discusses que
provoca quando ausentes, em uma dada relao processual, um ou mais daqueles
legitimados.

66

Ainda que possa existir certa vacilao doutrinria quanto configurao


precisa das hipteses nas quais ser necessrio o litisconsrcio (CPC, art. 47),
possvel definir as conseqncias no caso de no estarem presentes todos aque
les que, em uma dada situao fatica ou jurdica, deveriam, necessariamente (leiase, obrigatoriamente), figurar no plo ativo ou passivo de uma dada relao pro
cessual.
Da a pergunta: como deve se comportar o ru quando no estiverem presentes
todos os litisconsortes necessrios?

A resposta ir depender do plo da relao processual em que se verificar


a ausncia:
a)
no plo ativo. Neste caso, dever o ru traduzir, em sua contestao, defesa
formal, por meio da objeo de carncia de ao (CPC, art. 301, X, infra, n. 6.9).
Isto porque, sendo necessrio o litisconsrcio - resguardadas, como dito, as
dificuldades tericas de sua configurao -, a legitimidade para agir somente
estar perfeitamente configurada se, na demanda, comparecerem todos os legiti
mados ativos.Vale dizer: nos casos de litisconsrcio necessrio, a legitimidade no
pertence a um ou alguns dos legitimados, e sim a todos eles, conjuntamente
considerados. Faltando um, ou mais, haver carncia de ao por falta da condi
o legitimidade, a impedir um pronunciamento jurisdicional de mrito.
Reconhecendo o juiz o acerto da objeo do ru, dever, incontinnti,
extinguir o processo, sem julgamento do mrito, na forma do art. 267, VI, do
Cdigo de Processo Civil. No lhe dado, nem mesmo, conceder ao autor a
oportunidade de sanar o vcio.
Sobre a extino anmala do processo, infra, n. 5.15.4.1.

Esta conseqncia pode suscitar o grave problema de saber at que ponto


vlida a instituio do litisconsrcio necessrio, sobretudo quando se pensa na
hiptese, muito vulgar, de existir, entre os legitimados, um ou mais que no
desejam a propositura da ao. Neste caso, estaro os demais, irremediavelmente,
prejudicados.
Poder-se-ia tentar o seguinte mecanismo: a ao seria proposta por algum
dos legitimados, que, na inicial, requereria do juiz uma providncia consistente
no chamamento dos demais legitimados para integrar a relao processual. Este
caminho encontra barreira no dogma da incoercibilidade da garantia constitu
cional de demandar: ningum pode vir a ser constrangido a ingressar em juzo,
nem mesmo nas erroneamente chamadas aes constitutivas necessrias, cuja
crtica registro nos n. 3.5.1.1, supra, e 3.14.2, infra.
H, ainda, uma posio intermediria: chamados a juzo os demais legiti
mados, e tendo eles permanecido inertes, estaria encerrado o problema. Mas,
mesmo assim, seriamos forados a aceitar a projeo dos efeitos da sentena na

67

esfera jurdica de indivduos que, verdadeiramente, no participaram do contra


ditrio institudo perante o juiz (leia-se: no foram partes, infra, n. 3.11), com
afronta regra do art. 472 do Cdigo de Processo Civil.
A soluo parece-me estar na limitao legal das hipteses de Utisconsrcio
necessrio, configurando-o como regra excepcional e restrita a casos previstos
na lei, cujos dispositivos no podem ser interpretados ampHativamente.
N o mesmo sentido, D in a m a r c o , Utisconsrcio, cit., p. 2 0 9 et seq., com apoio em
slida doutrina estrangeira.

b)
no plo passivo. Haver, igualmente, carncia de ao por ilegitimidade,
no caso, passiva. As premissas do raciocnio so as mesmas: a ao s estar, neste
aspecto, adequadamente proposta, se forem citados todos a quantos a lei atribui,
com a obrigatoriedade do ajuntamento, legitimidade para figurar no plo passi
vo. Omitindo o autor a referncia a um ou mais dos Utisconsortes necessrios,
aquele ao qual foi oportunizado o exerccio do direito de defesa dever, em sua
contestao, suscitar a objeo de carncia, da forma como visto acima.
As conseqncias para a relao processual sero as mesmas. Diferem, ape
nas, as duas hipteses, quanto regra do pargrafo nico do art. 47, segundo a
qual o juiz, uma vez reconhecido, de ofcio ou mediante provocao do ru, o
vcio, ordenar que o autor promova a citao dos demais legitimados. Se no o
fizer, permanecer a carncia, levando extino da relao processual nos mol
des antes vistos.
Ainda sobre o pargrafo nico do art. 47, infra, n. 5.7.1.

De toda sorte, no litisconsrcio passivo necessrio, ao contrrio do ativo, a


ausncia de um ou mais dos legitimados no impede nem prejudica o exerccio
do direito de defesa. Como veremos nos Captulos 6 e 7, o direito de defesa
outorgado ao ru a partir de sua citao: citado que seja, o litisconsorte, mesmo
que no presentes os demais, exercitar, sem qualquer limitao, o seu direito de
defesa, inclusive para se comportar da forma por ns sustentada, argindo a sua
prpria ilegitimidade.
N o n. 3.5.1.3, supra, fiz a crtica ao art. 3Q do Cdigo de Processo Civil, quando,
inadvertidamente, exige legitimidade para contestar.
Para esta 3a edio, elaborou-se um item especfico no qual foram reformuladas
algumas das idias sobre a exegese que proposta para o art. 3Q do Cdigo de Processo
Civil: supra, n. 3.5.1.3-A.

3.5.3.3b-A. O litisconsrcio necessrio e a defesa: o pensamento de B a r b o s a


M o r e ir a

No podemos deixar de registrar, sobre o tema do litisconsrcio necessrio,

68

o pensamento de J os C arlo s B a rbo sa M o r e ir a , cuja obra Litisconsrcio unit


rio (1972) tida, por todos, como referencial bibliogrfico obrigatrio.
Tive acesso citada monografia (h muito esgotada), por fora de inestimvel
gesto do Prof. H o m e r o J u n g e r M a fr a (supra, n. 1.4.1-B), que me presenteou com
exemplar pertencente biblioteca particular do seu saudoso pai, H o m e r o M a fr a (supra,
n. 1.5).

Muito embora concebidas sob a gide do Cdigo de 1939, as idias do


mestre carioca so atuais, e podem atestar o acerto da tese que defendo neste
tpico:

Em nosso direito, o nico sentido em que se torna legtimo o uso da expresso


litisconsrcio necessrio} este que se liga obrigatoriedade da demanda ativa ou
passivamente conjunta: necessrio o litisconsrcio quando no possa a ao deixar de
ser proposta por mais ou contra mais de uma pessoa [...]. Como tem acentuado a dou
trina, o problema da necessariedade do litisconsrcio resolve-se num problema de legiti
mao ativa ou passiva para a causa. Com relao a determinadas lides, a qualidade para
agir ou contestar atribuda, em conjunto, a duas ou mais pessoas, de modo que, se
uma s delas prope a ao, ou se contra uma s delas se prope a ao, no est satisfei
to esse particular pressuposto da emisso de uma sentena sobre o mrito. (Litisconsrcio
unitrio, cit., p. 11 e 12)

3.6. O m om ento da verificao das condies da ao


O Cdigo de Processo Civil reserva dois momentos procedimentais dis
tintos para a constatao, pelo juiz, da ausncia de uma ou mais condies da
ao (= carncia, portanto): o primeiro, por ocasio do recebimento da petio
inicial, podendo, destarte, indeferi-la na forma do art. 295, II e III, e pargrafo
nico, III; o segundo, aps a contestao, por ocasio do julgamento conforme
o estado do processo (art. 329), no qual apreciar a pertinncia de preliminar,
neste sentido, porventura suscitada pelo demandado (CPC, art. 301, III e X, e
infra, n. 6.9). Em ambos os casos, haver extino do processo sem resoluo do
mrito, ora por fora do inciso I, ora do inciso VI do art. 267, com supresso da
fase probatria.
Nesta sistemtica, vejo ntida a inteno do legislador de impor ao juiz uma
ateno especial, assim no recebimento da inicial como na etapa do julgamento
conforme o estado do processo, no trato das circunstancias fticas e jurdicas perti
nentes aferio das condies da ao, evitando seja o processo encaminhado,
desnecessria e dispendiosamente, para a fase probatria.
Na vigncia do Cdigo revogado, a petio inicial seria indeferida quando
a parte fosse ilegtima (CPC/1939, art. 160). Na exegese deste artigo, registramos
a lio de G a briel d e R e z e n d e F il h o : a ilegitimidade nele referida, dizia o
saudoso processualista, era aquela ad processum (= capacidade de estar, por si s,
69

em juzo). Segundo, ainda, o mesmo autor, a ilegitimidade ad causam s poderia


ser examinada no despacho saneador (Curso de direito processual civil, 11/75, n.
442). O erro desta formulao poderia ser repetido ainda hoje, no fosse a regra
do art. 13 do vigente Cdigo de Processo a determinar ao juiz a concesso, ao
autor, antes de qualquer outra providncia, da oportunidade de sanar o vcio
decorrente do defeito de representao. De toda sorte, este lapso doutrinrio do
grande mestre paulista serve-nos de alerta: no se confundem a legitimatio ad
causam com a legitimatio ad processum: a primeira, condio da ao e, a segunda,
pressuposto processual subjetivo atinente s partes. Mais sobre este pressuposto,
injra, n. 5.7.3.2.
No obstante, as regras do art. 267, 3Q, e 301, 4Q, esto a revelar verda
deiro interesse pblico no trato das condies da ao (e, tambm, dos pressu
postos processuais), podendo sua ausncia ser detectada, at mesmo de ofcio, a
qualquer tempo (leia-se, em qualquer fase procedimental) ou grau de jurisdio
(injra, n. 5.12).
Por essa razo, j se afirmou:

No estar excluda a possibilidade de que a carncia da ao seja declarada na sen


tenafinal [aps a fase probatria], muito embora o Cdigo, com o art. 329, desampa
re e desestimule esta prtica (A da P ellegrini G r in o v e r , nota ao estudo Novamen
te sobre a Legitimao das Partes, na obra Estudos sobre o processo civil brasileiro,

de E n r ic o T u llio L iebm an , p. 151).


A possibilidade de o juiz conhecer, de ofcio, da matria atinente s con
dies da ao, atestada, ainda, pelo art. 295, ao arrolar cada uma das trs con
dies da ao, cuja ausncia causa do indeferimento in limine da petio inicial
e, portanto, sem qualquer provocao do ru, que, de resto, ainda no participa
da relao processual.
L iebm a n , no estudo citado, elaborado a partir de uma particular exegese do
art. 294 do Cdigo de Processo Civil de 1939, que contemplava o contedo do
despacho saneador, afirmou ser vivel, nos casos de a questo da aferio da legi
timidade das partes demandar instruo probatria, a realizao de uma audin
cia preliminar. Como se viu no texto, a estrutura do procedimento no atual
Cdigo, por ser rgida (injra, n. 5.9), reserva um momento prprio para o exame
das condies da ao e dos pressupostos processuais: a fase do julgamento con
forme o estado do processo, imediatamente anterior quela destinada colheita
de provas.

Em C h io v e n d a , tem -se a notcia de que, com apoio na doutrina, alguns siste


mas jurdicos, como, por exemplo, o austraco, adotam esta tcnica (Princpios, cit, I,
3 , p. 127).

Discorrendo sobre a participao do juiz no processo civil, B a rbo sa M o r e i


r a , em atitude de reconhecimento explcito da inexistncia de precluso quan

70

to matria do art. 267, 3a, afirma que tal dispositivo no deveria servir de
escusa cmoda para protelaes (conferncia reunida no volume Participao e
processo, 1988, p. 385, e reproduzida na obra Temas de direito processual - quarta
srie, p. 53 et seq.).
Sobre a participao do juiz no processo civil, infra, n. 4.5 e 4.6. Quanto precluso, infra, n. 5.12.

3.7. As condies da ao e a atividade cognitiva do juiz: o m


todo de investigao que as considera in statu assertionis
Em tema de carncia de ao, to ou mais importante quanto o momento
de verificao de sua ocorrncia a problemtica de saber, no caso concreto, se
um determinado ponto (afirmado pelo autor) ou uma dada questo (surgida no
curso do procedimento) de fato ou de direito se enquadra como uma condio
da ao (cuja ausncia levar carncia, e extino do processo sem julgamen
to do mrito, etc.), ou assunto pertinente procedncia ou improcedncia
do pedido.
Esta anlise importante, no caso concreto, porque, no primeiro caso, com
a sentena, por ser esta do tipo das meramente terminativas - no produzindo
coisa julgada material (somente formal) - , no se ter o efeito negativo da de
corrente, no estando o autor impedido de reapresentar a mesma ao (art. 268);
no segundo caso, por ter havido julgamento de mrito (= apreciao do pedido
formulado, art. 269,1, infra, n. 5.11), a sentena, por ser verdadeira manifestao
da tutela jurisdicional, uma vez esgotada a possibilidade de insurgimento, provo
car o fenmeno da coisa julgada material, com a imutabilidade de seus efeitos
(art. 467) e a proibio da repetio da mesma ao (efeito negativo, art. 301,VI,
2* 3Q).
Mais profundamente, sobre a possibilidade de conhecimento, de ofcio, da matria
atinente s condies da ao e sobre a coisa julgada, infra, Captulos 6 e 13, respectiva
mente.

Exemplificando:
a)
Considerem-se duas peties iniciais de ao de usucapio de bem im
vel. Na primeira, o autor, alegando ser possuidor do bem h mais de vinte e
cinco anos, pede a declarao do domnio; na segunda, o demandante, preten
dendo o mesmo tipo de provimento, afirma ser possuidor da rea descrita na
inicial h apenas um ano. Qual ser o comportamento do juiz ao receber cada
uma das peties?
Na primeira (vista apenas sob o aspecto em questo), ser aposto despacho
determinando as citaes do art. 942 do Cdigo de Processo Civil. A segunda,

71

ao contrrio, ser irremediavelmente indeferida (por sentena, arts. 162, Ia, 267,
I, e 296), por faltar ao autor o indispensvel interesse processual (art. 295, III), em
razo mesmo de no ser necessria (ou mesmo adequada) a tutela jurisdicional
pretendida, tendo afirmado, o prprio autor, no preencher os requisitos legais
para a prescrio aquisitiva.
Voltemos ao primeiro exemplo. Ser que o juiz, por ter reconhecido apta
(e, portanto, no inepta) a petio inicial, naquilo pertinente demonstrao das
condies da ao, ter de proferir, necessariamente, sentena de procedncia?
Imagine-se, por exemplo, a hiptese, muito freqente, de as testemunhas haverem
afirmado, todas, na audincia de instruo e julgamento, estar o autor na posse
do imvel usucapiendo h apenas trs anos. Vemos, neste caso, o juiz s agora
constatando a inverdade das afirmativas exaradas na inicial.
Vale dizer: agora, finda a instruo, o convencimento do juiz (pautado no
mais em um juzo de aparncia, mas sim de certeza) no sentido de que no
esto presentes os pressupostos faticos do direito subjetivo aquisio do dom
nio, especificamente o tempo da posse ad usucapionem. Fica evidenciado, pois,
dever ser o provimento jurisdicional, no exemplo dado, necessariamente de
improcedncia do pedido (art. 269,1).
No se trata, como se poderia pensar, do fenmeno da carncia supervenien
te, cuja estrutura doutrinria precisamente inversa: havia, no momento da
propositura da ao, uma situao fatico-jurdica apta ao preenchimento das
condies da ao; quanto sentena, aquela situao transmudou-se, retirando
do autor, por exemplo, o interesse de agir (iinfra, n. 3.9).
No caso especfico - as aes de usucapio de bens imveis - a redao
primitiva do vigente Cdigo de Processo Civil havia reservado um momento
procedimental prvio (art. 943), no qual o juiz verificava, segundo doutrina
respeitada, o preenchimento das condies da ao (N elso n L us P in t o , Ao de
usucapio, n. 5.7, p. 89, e Ao de usucapio - principais aspectos processuais,
Revista de Processo, 65/19; e A n t n io C a rlo s M a r c a t o , Procedimentos especiais,
n. 93, p. 134). Se positiva a justificao, o procedimento seguiria as fases ulteriores; se negativa (= o autor no provou, por exemplo, ser possuidor do imvel), o
processo deveria ser extinto, sem resoluo do mrito, na forma do art. 267,VI.
Nas aes de usucapio, tudo se assemelhava, ento, no que respeitava
audincia de justificao, a uma adoo velada das idias de L iebm an acerca da
necessidade, em casos especficos, de instruo probatria para a verificao das
condies da ao. (Novamente sobre a legitimao das partes, Estudos sobre o
processo civil brasileiro, p. 153, supra, n. 3.6.)
Inexplicavelmente, a Lei n. 8.951, de 13 de dezembro de 1994, ao dar nova
redao aos arts. 942 e 943, suprimiu aquela audincia prvia de justificao da
posse, cuja validade enquanto tcnica de efetivao da tutela jurisdicional e do
pleno exerccio do direito de defesa procurei demonstrar nos pargrafos acima.

72

Mais sobre as conseqncias dessa supresso, infra n. 6.2.2.1. Alguns outros as


pectos da reforma do Cdigo de Processo Civil sero abordados, ainda, nos
Captulos 14 e 15.
b)
Tome-se uma petio inicial na qual o autor A , depois de fazer prova,
mediante certido, de ser casado com J3, alegando estar dela separado, de fato, h
mais de dois anos, pede o divrcio direto, com base no art. 226, 6a, da Cons
tituio Federal. O juiz, ao receber esta petio, constata o preenchimento das
condies da ao, a saber: a legitimidade ativa do marido, a passiva da mulher,
o interesse-necessidade (de fcil constatao nas assim chamadas aoes constitutivas
necessrias, como a de divrcio) e a possibilidade jurdica do pedido, posto que
fundado em permissivo constitucional. Feita esta aferio, despacha-a, ordenan
do a citao da mulher.
Suponha-se, ainda com base na realidade forense brasileira, que a r, em sua
resposta, oferea defesa de mrito direta, negando o fato constitutivo do direito
do autor (infra, Cap. 6). O julgador, ento, oferece ao demandante a oportunida
de para a produo, em audincia, de prova oral. As testemunhas atestam, todas,
o fato da separao, mas salientando ter ela durado apenas um ano. Como agir
o juiz? Indeferir a inicial, por inepta? Decretar a carncia? Sou de entendimen
to, sem embargo das muitas opinies em contrrio, de que, indeferindo a inicial,
estar o juiz negando a realidade dos fatos do processo, iniciado que foi por
fora de uma demanda tida como portadora dessa eficcia (apta, portanto). O
provimento jurisdicional h de ser de mrito, com o indeferimento do pedido
do autor (art. 269,1), posto que ausente o alegado direito ao divrcio, em funo
mesmo de o autor no ter feito a prova da ocorrncia do componente fatico do
direito subjetivo ao rompimento do vnculo matrimonial.
Poder-se-ia redargir com o seguinte argumento: em sendo adotada a soluo
pretendida no texto, estaria impossibilitada, ad aeternumt a dissoluo do vnculo conjugal,
cm razo mesmo do efeito negativo da coisa julgada material, formada com a sentena
definitiva. Nada mais incorreto. Completado, no futuro, o perodo de tempo exigido na
Constituio, ter-se- nova e diversa ao, pois diferente ser a causa de pedir remota
(mais detalhes sobre o tema, infia , n. 3.12, sobre a causa de pedir como um dos elementos
identificadores da ao).

Experimente-se, agora, o mesmo exerccio, alterando-se, apenas, a afirma


tiva feita na inicial relativa ao tempo de separao de fato, substitudo por, verbi
gratia, seis meses.
No haver dvida quanto ao tratamento a ser dispensado petio: ser
liminarmente indeferida pelo fundamento do art. 295, III, do Cdigo de Pro
cesso Civil, por ausncia manifesta e declarada da condio interesse, posto no
se poder aferir a necessidade de invocar a tutela jurisdicional na busca de um bem
jurdico, quando ele mesmo, o autor, afirma no ter reunido os elementos para
dele ser titular.

73

Neste caso, seria possvel falar na hiptese muito freqente de o juiz haver,
inadvertidamente, aposto o cite-se na petio inicial e, no momento de proferir
a sentena, ser surpreendido, em decorrncia da demora, tambm muito comum
no processamento da ao, com o cmputo do prazo de dois anos. Ou seja, a
condio da ao, antes ausente, agora est presente. O juiz dever aplicar, na
soluo do conflito, o disposto no art. 462 do Cdigo de Processo Civil, aco
lhendo o pedido do autor (art. 269, I), sob pena de negar vigncia lei federal
(Constituio Federal, art. 105, III, a).
Confira-se, ainda, n. 3.12.7, infra.

Qual, ento, a diferena nos dois comportamentos quando do recebimen


to das peties iniciais?
O mestre B a rbosa M o r e ir a , no sempre citado ensaio Apontamentos para
um estudo sistemtico da legitimao extraordinria (Direitoprocessual civil, 1971),
escrito para a exegese do Cdigo anterior, mas de profundidade doutrinria no
maculada pelo tempo, ao se referir legitimidade das partes em determinada
relao processual, asseverou: ((tais situaes jurdicas sero consideradas in statu
assertionis isto , independentemente de sua efetiva ocorrncia, que s no curso do

prprio processo se apurar,}.

Confira-sc reccntc estudo dc J o s R o g r io C r u z e T u c c i publicado na Revista de


Processo, 68/271, no qual o autor faz uma apreciao do pensamento dc elio fa z z a l a r i ,
adotando, respeitante causa de pedir, o mtodo cm destaque no texto (injra, n. 3.12).

Para o acertamento da condio da ao enfocada nos exemplos (interesse


de agir), h de ser aplicado o mesmo mtodo investigativo (lembro que se trata
de um mtodo investigativo, e no uma nova teoria do direito de ao).To
mar o juiz, como vlidas, as assertivas do autor em sua petio inicial, conside
rando-as dentro do contexto por ele afirmado - in statu assertionis - e deixando
para confiit-las com a prova a ser produzida. Assim que, nos exemplos dados,
o juiz, ao receber a pea vestibular, tomar como ocorrentes os fatos da vida
descritos na inicial, sendo-lhe suficientes, neste momento procedimental, as
afirmativas do autor. Se forem elas satisfatrias, por si ss, para o preenchimento
das condies da ao, far juzo de admissibilidade positivo, porm provisrio
(cf. arts. 267, 3fi, e 301, 4fi); caso contrrio, indeferir a inicial.
A aplicao deste mtodo de grande valia na ao de mandado de segu
rana, na qual o impetrante afirma ser titular de direito lquido e certo, violado
por ato de autoridade.
Haver ou no direito lquido e certo e a sua conseqente violao matria
atinente concesso ou denegao da segurana - mrito, portanto.
N o sentido do texto, S r g io F e r r a z , Mandado de segurana, cit., n. 2.1, p. 23 et seq.;
e, ainda, Aspectos processuais do mandado de segurana, palestra reunida no volume Curso de
mandado de segurana, Cap. 5, p. 136 e 137.

74

Ainda no mandado de segurana, pense-se na hiptese de o juiz, ao receber


a inicial da ao mandamental, deparar-se:
Ia) com a ausncia de provas acerca dos fatos dos quais nasceria o direito
subjetivo, suficientes para inferir a sua liquidez e certeza; ou, ao contrrio,
2) presena de direito subjetivo liquido e certo (= prova documental dos
fatos da vida, mais norma jurdica de existncia, validade e eficcia incontestes),
mas falta de referncia e demonstrao da ocorrncia de ato de autoridade a ele
- direito subjetivo - violador; ou, ainda,
3a) direito subjetivo lquido e certo, ato a ele violador, s que praticado - o
ato -, por quem no possa ser considerado autoridade.
Nestes casos, por fora da regra do art. 8a da Lei n. 1.533/51, dever o juiz
rejeitar liminarmente a petio inicial. No se trata, neste caso, de afirmao da
improcedncia do pedido mandamental e sim, to-somente, da constatao, a
partir das assertivas do autor, da total inviabilidade do prosseguimento do feito, com
dispndio de tempo e dinheiro, em flagrante negativa aos escopos e aos mais
elementares princpios do processo.
O festejado professor carioca B a r b o sa M o r e ir a , em parecer elaborado posterior
mente, volta a utilizar-se da mesma sistemtica, retornando ao tema da legitimidade
ativa (Legitimao para agir - indeferimento de petio inicial, in Temas de direito proces
sual - primeira srie, p. 198 et seq.).
Tratei do tema do mandado de segurana, particularmente quanto aos seus aspec
tos recursais, em recente estudo publicado na prestigiada Revista Forense, com o ttulo
Recursos ordinrios constitucionais em mandado de segurana: hipteses de cabimen
to (v. 358, p. 33 e s., nov./dez. 2001).

Para as hipteses ligadas legitimidade para agir, tenho possam ser elas
criadas a partir de uma premissa bsica: o autor ser tido como parte legtima
ativa e, sob este aspecto, apta a inicial, todas as vezes que a petio inicial afirmar
ser ele participante da relao jurdica lanada como fundamento do pedido;
igualmente, haver legitimidade passiva quando a inicial contiver a exposio de
uma dada relao jurdica da qual faa parte aquele sujeito de direitos apontado
como ru. Qualquer variao neste esquema - excetuadas as hipteses de legi
timao extraordinria tornar a parte manifestamente ilegtima, com o conse
qente indeferimento liminar da pea vestibular (art. 295, II).
Para esta condio da ao - legitimidade para agir problemas podem
surgir nas aes declaratrias, positivas ou negativas {infra, n. 3.14.3): o autor
afirma existir, na primeira, ou no existir, na segunda, relao jurdica; em funo
de um estado de fato provocado pelo ru, torna-se necessrio o acertamento
quanto existncia ou inexistncia do vnculo. Em casos tais, a aferio da legitimatio ad causam tarefa extremamente delicada, devendo ser desempenhada pelo
juiz com a mxima cautela.

75

Exemplifiquemos com as aes declaratrias nas questes de filiao: A


promove ao declaratria positiva, pretendendo sentena de acertamento da
existncia de relao jurdica, tornando certo o vnculo de filiao entre ele e o
ru, B. Ao receber a inicial, o juiz no dispe de qualquer parmetro objetivo para
aferir a legitimidade passiva, ou mesmo ativa; contar, apenas, para o deferimento
ou indeferimento da petio inicial, com a plausibilidade ou no das assertivas
do autor. Haver procedncia do pedido todas as vezes que houver a concordn
cia: A = filho e B = pai.
O ru, ao contestar, poder negar a sua condio de pai. Neste caso, em
sendo aceitos os argumentos da defesa, ser proferida sentena de improcedncia
do pedido (art. 269,1), e no, como se poderia supor primeira vista, pronun
ciamento de reconhecimento da carncia de ao por ilegitimidade passiva.
O embrio dessas idias expostas pode ser identificado j nesta seguinte passagem

de C h i o v e n d a : N o es preciso recordar que la relan procesal (cuando coticurran los otros presupuestos) y las partes existen con la simple afirmacin de la accin independientemente de su
existencia efectiva, la cual es precisamente objeto dei pleito (Princpios de derecho procesal civil, t.
II, 3 4 , p. 8).

Sem se referir, expressamente, ao mtodo em estudo, o genial L opes da


C o sta , exemplificando com uma ao de cobrana, ensinava que se, porm, o
libelo for perfeito na forma, mas da prova resultar no ser o autor, mas terceiro,
o titular do crdito, a ao ser julgada improcedente. No se dir que o autor
carece da ao. O juiz ter negado o pedido (= sentena de mrito), pela inexis
tncia da relao jurdica pretendida entre autor e o ru. E isso mrito. (So
opinies expressas no Manual elementar de direito processual civil, p. 39.)
Para a condio da ao possibilidade jurdica do pedido, relembro a hiptese
de o autor formular pedido de condenao no pagamento do preo, em um
contrato de compra e venda que ele mesmo afirma, j na inicial, ter sido resul
tado de simulao. O juiz, apreciando in statu assertionis os fatos da causa, dever
reconhecer a carncia, indeferindo a inicial (art. 295, pargrafo nico, III): a
impossibilidade aqui, frise-se, reside na causa de pedir (injra, n. 3.12.3).
Hoje, com o advento do Cdigo Civil de 2002, a simulao deixou de ser um
vcio relativo, passando ao patamar de nulidade absoluta, ou de vcio social - art. 167.
Sobre a defesa do ru fundada na alegao de vcios do ato jurdico trazido pelo
autor na causa de pedir, injra, n. 8.3 et seq., com remisses ao Cdigo Civil de 2002.

O mtodo da investigao in statu assertionis das condies da ao pode ser


eficazmente aplicado tambm nos juzos de admissibilidade que se realizam: a)
na ao de embargos de terceiros; b) na ao rescisria; c) no recurso extraordi
nrio e d) no recurso especial. E mais: na atividade cognitiva sumria que ocor
re quando da concesso ou da negativa de providncias liminares, como por
exemplo nas aes possessrias e nas aes cautelares.

76

Para a ao de embargos de terceiro (a), tomemos a hiptese do 3Qdo art.


1.046, segundo a qual considera-se terceiro - e, portanto, com legitimidade ativa -,

o cnjuge quando defende a posse de bens dotais, prprios, reservados ou de sua meao.

Trata-se, pois, de execuo para a qual foi citado, unicamente, o marido (A n t


n io C l u d io M a c h a d o , Cdigo de Processo Civil interpretado, 1993, p. 1042). O
cnjuge, tendo sido intimado da penhora (art. 655, 2fi, na redao dada pela
Lei n. 11.382, de 6-12-2006), pretende, por exemplo, afastar da constrio a
parcela correspondente sua meao.
Neste caso, a mulher, em sua inicial, far a prova da sua qualidade de terceiro
(art. 1.050, caput): basta, para tanto, demonstrar no estar figurando como devedora no ttulo ensejador da execuo da qual emergiu o ato expropriatrio (e,
portanto, no foi corretamente citada na execuo). Feito isto, dever o juiz
aceitar a inicial, admitindo, in statu assertionis, a sua legitimidade e seu interesse.
Ter ou no revertido para a comunho do casal o produto do negcio entabulado pelo marido, exteriorizado pelo ttulo executivo, circunstncia a ser apre
ciada na valorao do pedido - mrito, portanto.
Em (b), ter ou no havido, verbi gratia, ofensa coisa julgada (art. 485, IV),
matria atinente procedncia ou no do pedido, bastando, para a admissibi
lidade da rescisria, desde que presentes os demais requisitos (sentena de mri
to, prazo, etc.), a afirmao do autor da ocorrncia, em concreto, dessa hiptese.
Em (c) e (d), os recursos excepcionais sero conhecidos se e quando o re
corrente afirmar a ocorrncia de, verbi gratia, ofensa Constituio ou lei fede
ral no acrdo desafiado (Constituio Federal, arts. 102, III, a, e 105, III, a).
O descaso, neste aspecto, leva, com freqncia, os relatores e os Presidentes
dos Tribunais ad quem a confundir Jwfeo de admissibilidade com juzo de mrito na
rescisria e nos recursos excepcionais, respectivamente, negando seguimento a
recurso extraordinrio, por exemplo, por no vislumbrarem, no acrdo recor
rido, a alegada ofensa Constituio.
Mais amplamente sobre o tema, preocupando-se, tambm, com as conse
qncias, para a identificao do objeto da ao rescisria, das confuses no
trato dos fenmenos, discorreu B a rbo sa M o r e ir a , para quem importa manter
ntida, no julgamento do recurso especial [e extraordinrio] seja qual for o caso,
[a distino] entre o juzo de admissibilidade e o juzo de mrito, e, portanto,
entre a deciso de no-conhecimento e a deciso de desprovimento. Evitando
cuidadosamente toda e qualquer confuso ao propsito, dando a cada figura o
nome apropriado, muito se contribuir para a clarificao dos conceitos e para
a boa disciplina da matria em ponto sensvel da sistemtica dos meios de im
pugnao.
J o s C a r l o s B a r b o sa M o r e ir a , Juzo

de admissibilidade e juzo de mrito no


julgamento do recurso especial, estudo integrante da coletnea Recursos no Superior
Tribunal deJustia, sob a coordenao do Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, p. 163 et

17

seq., especialmente p. 170; e reproduzido, tambm, em Temas de direito processual - quinta


srie, 1994, n. 11, p. 131 et seq.

N o mesmo sentido, N e l so n N ery J u n io r , em conferncia A Nova Lei de R e


curso (Lei 8.038/90), publicada na Revista Trimestral de Direito Pblico, 2/299 et seq., 1993,
inclusive quanto existncia de duas inconstitucionalidades no art. 38 da Lei n. 8.038/91.

Para as aes possessrias, existe a possibilidade de o juiz conceder, initio


litis, a proteo da posse do autor. Abstraindo-se a discusso de serem tais medi
das antecipaes da sentena final ou meras providncias cautelares, tenho que,
para a sua concesso, o juiz tomar, in statu assertionis, o fato da posse, a agresso
perpetrada pelo ru e a data de sua ocorrncia (art. 927).
O autor, beneficiado pela concesso da liminar, no adquire a condio de
vencedor por antecipao: a regra do art. 922 est a refletir o aspecto fugidio dos
conflitos possessrios, permitindo ao juiz conceder proteo ao ru, contra o
autor, mesmo j tendo este sido beneficiado pela proteo liminar. Percebe-se,
nestes casos, a necessidade de o juiz revogar a medida liminar concedida a favor
do autor. Em resumo: a concesso in limine da proteo possessria significa, tosomente, o reconhecimento pelo juiz de que, consideradas as assertivas do autor,
esto presentes as condies da ao.
Mais amplamente sobre as aes possessrias, injra, n. 5.10 (sobre as peculiaridades
procedimentais) e n. 10.4, no trato da exceo de domnio.

Por fim, para as aes cautelares, a metodologia satisfatoriamente eficaz:


os clssicos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora nada mais repre
sentam seno a constatao pelo juiz, in statu assertionis, da possibilidade de su
cesso na demanda principal e do risco do decurso do tempo.
Sem se referir, explicitamente, ao mtodo que estamos propondo, R o d o l
fo M a n c u s o , em recente monografia, faz profunda reflexo acerca do percurso
investigativo do juiz quando do recebimento da inicial de uma ao popular,
asseverando:
A (im)possibilidade jurdica do pedido, portanto, enquanto condio impeditiva de
conhecimento do mrito, devejicar reservada para aquelas hipteses em que evidentemen
te, aprioristicamente, mera leitura da inicialj possa ojulgador concluir que a preten
so no tem sequer previso terica no ordenamento ou, pior, que este a inibe expressa
mente. Assim pensamos que as condies da ao no envolvem juzo de certeza, e sim de
plausibilidade ou razoabilidade. (Ao popular, n. 3.3.3, p. 97, com destaques no

original)

3.7.1. O mtodo da assero e o pensamento de LIEBM AN


Ao cuidar de acrescentar, ao estudo do direito de ao, o mtodo inves
tigativo da presena das condies, pautado nas assertivas feitas pelo autor,

78

assaltou-me a preocupao de esquadrinh-lo com o pensamento de L ie b m a n .


Pela fidelidade do Cdigo de Processo Civil ao pensamento do fundador da
Escola Paulista de Processo, a pesquisa a ser feita estar repleta de conseqn
cias prticas.
C n d id o D inam arco , em nota p. 183 da 31 edio de sua consagrada
monografia A instrumentalidade do processo, d sinais da sua no-adeso ao mto
do investigativo proposto no texto, afirmando: O arquiteto da doutrina que inclui

a possibilidade jurdica entre as condies da ao (notoriamente Liebman) jamais aderiu


teoria da assero. Logo aps, na mesma nota, faz citao do pensamento de
L iebm an , segundo o qual a ausncia de apenas uma delas [das condies da ao]
j induz carncia de ao, podendo ser declarada, mesmo de ofcio, em qualquer grau do
processo. (Manual, cit., v. 1, n. 7 4, p. 154)

Sou forado a entender que o mestre das Arcadas, modelo e guia do pro
cessualista de vanguarda, est a confundir dois problemas radicalmente distintos:
uma questo saber se o juiz pode, ao receber a inicial - portanto, de ofcio - re
conhecer a falta de uma das condies da ao, decretando a carncia, com as
conseqncias dela advindas; outra, bem diversa, a desenvolvida neste tpico, no
qual se procurou expor, no uma teoria, mas, to-somente, um mtodo investi
gativo. Por essa razo, no aceito a afirmativa feita, segundo a qual L iebm an
nunca teria aderido teoria (sic) da assero. No h - frise-se - qualquer incom
patibilidade entre as duas questes, versando, como se viu, acerca de aspectos
distintos de um mesmo fenmeno.
Curioso notar que, na edio brasileira do seu Manuale, em traduo do
prprio C n d id o D in a m a r c o , pode-se ler o pensamento de L iebm an , quando
tratou da condio da ao interesse: O interesse de agir decorre da necessidade de
obter atravs do processo a proteo do interesse substancial; pressupe, por isso, a asserti
va de leso desse interesse...}} (Manual, cit., v. 1, n. 74, p. 155, grifo meu).
A mesma passagemj agora na traduo para o castelhano feita por ningum
menos que Santiago Sentis Melendo, no contempla o adjetivo asertivo, derivado
do substantivo aserto, equivalente ao nosso adjetivo assertivo, derivado do subs
tantivo asserto, do qual gerou a configurao substantivada assertiva, usada na
verso brasileira: El inters para accionar surge de la necesidad de obtener dei proceso
laproteccin dei inters sustancial;presuponepor eso la lesin de este inters... (Manual
de derecho procesal civil, 1980 - volume nico, n. 74, p. 115, grifo meu).

As diferenas no sentido da frase, sob o aspecto processual, so ntidas, tal


como as conseqncias da escolha por uma ou outra das verses. Se ficarmos com
a verso de Sentis Melendo, seremos forados a crer ter sido este o pensamento
de liebm an : o interesse de agir, surgindo da necessidade de um provimento ju
risdicional, pressupe, por isso, a leso ao interesse substancial. Ora, a um adepto da
concepo da ao como um direito abstrato (ainda que sujeita ao preenchimen
to de determinadas condies), no concebvel que venha sustentar que a

79

condio interesse de agir, para verificar, em concreto, esteja na dependncia (=


pressupe) de que seja feita a demonstrao da efetiva leso ao interesse material.
Assim pensavam os maiores expoentes da teoria concretista e, por isso mesmo,
deles se afastou o mestre milans.
Ao contrrio, o pensamento de L iebm a n , tal como externado na traduo
de C n d id o D in a m a r c o , mais coerente com a doutrina abstratista do direito
de ao, qual o Mestre se filiou, posto que com ressalva das condies da ao.
O interesse de agir, enquanto necessidade do provimento jurisdicional para o
acesso a determinado bem jurdico, sem ser dependente da leso ao interesse
substancial, demonstrado ao juiz atravs da afirmao da existncia de uma
conduta do ru a ele - interesse substancial - violadora.
Estou certo de que o mtodo investigativo desenvolvido no texto, sem ter
sido repudiado por L iebm an , apresenta perfeita sintonia com as idias do Mestre,
permitindo ao julgador, assim no recebimento do pedido como na sua valorao,
operar diferentemente diante de situaes diferentes. Quanto verificao, ao
despachar a inicial, do preenchimento das condies da ao, o julgador contar
com as assertivas nela contidas; para a anlise da procedncia ou no do pedido,
usar dos elementos de convico trazidos ao processo, suficientes para extrair
da conduta do demandado afronta ao direito subjetivo do qual, porventura, seja
titular o autor.
O mtodo investigativo proposto no texto , assim penso, aquele que dever guiar
o magistrado na aplicao da novia tutela antecipatria prevista na nova redao do art.
273, dada pela Lei n. 8.952, de 13 de dezembro de 1994.
Sobre o tema da antecipao dos efeitos da tutela (CPC, art. 273), bem como ou
tros aspectos da reforma, ver Captulos 14 e 15, infra, especialmente concebidos para a 2a
edio.
A partir desta 3a edio, foram includas, nos Captulos 14 e 15, as modificaes
implementadas nos arts. 273 e 280 pela Lei n. 10.444, de 7 de maio de 2002.

3.7.-A. O mtodo in statu assertionis de verificao das condies da


ao e sua aceitao no pensamento processual contemporneo
Os dias que correm so marcados por uma constante reformulao de
antigos conceitos e velhos princpios de nossa cincia. Assim seria razovel supor
que os influxos revisionistas atingiriam, tambm, o mtodo investigativo das
condies da ao em estudo. Mas, fortuna nossa, isso no ocorreu; ao contrrio,
possvel identificar, dentre os expoentes da nova gerao de processualistas,
muitas manifestaes de franca adeso ao mtodo proposto.
Assim que o jovem processualista capixaba M a r c e l o A belha R o d r ig u es
(supra, n. 1.4-A), exemplo de professor e escritor, na 2a edio dos seus cuidado

80

sos Elementos de direito processual civil - por certo a mais vanguardeira e precisa de
todas as recentes obras sistemticas da disciplina do processo - no vacila ao
acomodar suas idias ao mtodo investigativo ora proposto (1/195).
Nas palavras do processualista capixaba:

Se no adotssemos tal metodologia investigativa, teramos enorme dificuldade em


separara legitimidade para agir e o mrito nas aes declaratrias, at mesmo nos juzos
de admissibilidade e mrito dos recursos defundamentao vinculada, como nos embargos
de declarao, recursos especial e extraordinrio etc.

Por outro lado, o mestre de todos ns, C n d id o D in a m a r c o , na sua mais


recente e monumental obra Instituies de direito processual civil (Malheiros, 2001),
faz duras crticas ao que chama teoria da assero, chegando mesmo a repudila (t. II, n. 533, p. 313).
Na verdade, devo insistir: a chamada teoria da assero no , na verdade,
uma teoria a respeito das condies da ao; antes trata-se de um mtodo
investigativo. O tema merece, ento, mais algumas explicaes.
A propsito, fixo duas premissas, de cujo entendimento decorrem as con
seqncias que, segundo penso, constituem a estrutura fundamental do mtodo
proposto.
Primeira premissa:
a estrutura jurdica de um determinado dado defato ou de direito, presente no pro
cesso, no ir, jamais, variar.

Em outras palavras: se se tiver de classificar um ponto (ou uma questo)


como de mrito, essa classificao no passvel de ser alterada. Assim, por
exemplo: em uma demanda decorrente de acidente de veculos, o demandado
deve ser o proprietrio, segundo as leis civis, sendo de desprezar os dados (no
atualizados) constantes dos registros do veculo nos rgos de transito. Destarte,
a condio de dono, bem como os demais componentes do dever de indenizar
compem questes de mrito. E assim sempre ser. A teoria que estamos es
tudando em nada nos ajudar a resolver o problema quando a ao de indeniza
o for proposta em face daquele em cujo nome o veculo esteja registrado no
rgo de transito: se, por fora de negcio jurdico vlido, o bem j no lhe
pertencia ao tempo do acidente, a hiptese (como acertadamente disse D in a m a r c o ) no ser de carncia, e sim de improcedncia. (Sendo a condio de pro
prietrio afervel no atravs dos dados constantes das reparties pblicas mas
sim a partir dos efeitos dos negcios jurdicos, e mais, sendo esta condio um
dos pressupostos do dever de indenizar, estando ela ausente, faltar ao deman
dante, no exemplo dado, o direito subjetivo de que alegou ser titular, ao menos
no que respeita ao demandado. O direito subjetivo reparao - respeitados os
outros componentes - continuar afetado ao demandante, mas j agora tendo
como plo passivo o verdadeiro dono do veculo causador do acidente.)

81

Em sntese: o mtodo investigativo no se prope a transformar em carn


cia o que mrito; nem tampouco o que improcedncia, em carncia.
Segunda premissa:

nem sempre as demandas apresentam-se, claramente, com todos os elementos capazes


de permitir ao ju iz aferir, logo no recebimento da inicial, eventual carncia de ao por
falta de uma ou mais das condies.

Explico, utilizando, para tanto, um tema da atualidade forense, versando


sobre responsabilidade civil.
Considere-se uma ao de responsabilidade civil por erro mdico.
O juiz, ao receber a inicial, constata a ausncia de qualquer documento que
demonstre a existncia de uma relao jurdica entre o autor e o ru. Noutros
termos: em demandas deste tipo, mister que, antes da apreciao da presena
dos elementos caracterizadores do dever de indenizar (questo de mrito), deve
estar demonstrado que o autor obteve os servios mdicos do ru. Assim, no
exemplo dado, a constatao da ausncia de qualquer prova (por mnima que
seja) de que autor e ru mantiveram vnculo jurdico, implicar no o indeferi
mento da inicial, mas sim a determinao de que o autor a emende, na forma
do art. 284 do Cdigo de Processo Civil. Veja-se: no se trata de, ao receber a
inicial (e com as determinaes contidas no despacho ento proferido), afetar ao
ru o dever de indenizar. Nada disso. Na verdade, o que se quer, no exemplo
dado, , to-somente, obter dados sobre a legitimidade passiva do profissional
demandado. Nada mais do que isso. Assim, no exemplo em estudo, suficiente
que o autor exiba, por hiptese, um recibo de honorrios mdicos pagos ao ru,
ou mesmo cpia do seu pronturio, ou ainda do receiturio dos medicamentos
recomendados pelo profissional em face do qual se pretende demandar.
oportuno, ento, aprimorar o mtodo, fomentando sua divulgao e fa
cilitando sua compreenso, com novos exemplos.
a)
Tomemos, por hiptese, a seguinte norma legal (insisto, meramente hi
pottica), em nosso direito de famlia: Ressalvadas as excees expressamente previs
tas nesta lei, o pedido de anulao de casamento somente poder se basear em fatos ocor
ridos aps a celebrao.

Assim, considere-se uma mulher que, quando jovem e solteira, tinha com
portamentos os quais, segundos os padres morais e os bons constumes, eram
tidos como reprovveis. Depois de superada esta fase, veio a casar-se. Seu marido,
ento, toma conhecimento daqueles fatos pretritos e, com base neles, pede a
anulao do casamento. Sabendo-se que estes fatos no esto excepcionados pela
lei, como deve o juiz se portar diante da inicial? Receb-la e, aps o iter do
procedimento, proferir sentena de improcedncia? Ou, antes, fazer, desde logo,
juzo de admissibilidade negativo, com o indeferimento liminar da inicial, pela
ausncia de uma das condies da ao, tal o interesse, na sua expresso necessi
dade?

82

O exemplo, um tanto quanto pitoresco, extrado, com alteraes, da mais recen


te edio da obra dc S ilvio R o d r ig u e s (Direito civil - direito de famlia, p. 100,2002), e c
utilizado pelo sbio professor na exegese do art. 219 ,1, do Cdigo Civil de 1916 e seu
correspondente no Cdigo Civil de 2002 - art. 1.557,1. Mais sobre o art. 1.557 do C
digo Civil de 2002, infra, n. 4.4 e 4.7-A.

b) Aproveitando o mesmo art. 1.557,1, do Cdigo Civil de 2002, tomemos

a situao a respeito do conhecimento, ou no, que o marido tem a respeito dos


fatos havidos antes do casamento. Assim, por hiptese, a inicial da ao de anu
lao contempla a assertiva de que o autor, antes de se casar com a r, sua espo
sa, era freqentador do bordel onde esta trabalhava como prostituta e era dela
cliente. Certamente, esta petio ser rechaada, de plano: os fatos descritos na
norma somente autorizam a anulao se deles no tinha conhecimento o mari
do. Nota-se, aqui, a relevncia das assertivas feitas pelo autor na inicial, e como
servem de manancial para a formao do convencimento do juiz da presena ou
no das condies da ao. Pense-se que, no exemplo dado, o mais provvel
que a informao sobre o conhecimento pretrito dos fatos no conste da inicial, e esta,
ento, ressalvados outros aspectos, seria deferida, com a ordem de citao da
parte r. Somente a prova testemunhai poder comprovar que o autor, na verda
de, era cliente da r, e por isso o juiz no acolher o pedido anulatrio que o
marido tenha deduzido sob este fundamento. O resultado, ento, ser uma sen
tena de mrito, na forma do art. 269,1, do Cdigo de Processo Civil.
c) Ainda no direito de famlia, pense-se na seguinte situao: Antnia, sol
teira, foi amante de Joo, casado com Maria, por vinte anos, perodo no qual
morou em uma casa pertencente a Joo, o qual faleceu em maio de 2002. Deci
de, ento, o esplio de Joo demandar em face de Antnia em ao reivindica
tria. Antnia, por sua vez, em contestao, argumenta que tem direito meao
sobre o bem, porque fora companheira de Joo. A sentena, por certo, no ir
reconhecer tal direito a Antnia, em funo do disposto nos arts. 793 e 1.723 do
Cdigo Civil de 2002, os quais deixam claro o no-reconhecimento da unio
estvel quando um deles for casado. O que sucedeu, ento, no recebimento da
inicial? Ser que a ordem de citar a R implicou um juzo prvio de proce
dncia da ao? Certamente que no. ( possvel, no exemplo dado, afetar-se a
Antnia a possibilidade de, em defesa de mrito indireta, sustentar a exceo
substancial de usucapio. Sobre o tema, infra, Cap. 10.)

3.8. As condies da ao e a atividade decisria do ju iz (carn


cia de ao): o confronto do Cdigo de Processo Civil com as
idias de L ie b m a n
No tpico precedente, apreciamos o comportamento do juiz na tarefa
investigativa acerca da presena das condies da ao. Feito isto, mister conhe
83

cer as conseqncias, para o processo e para o autor, da afirmao da ausncia de


uma ou mais condies da ao.
Na terminologia corrente na doutrina, a falta das condies da ao pro
voca o fenmeno da carncia de ao, a ser assim traduzido: o ju iz, utilizando-se do

instrumental do processo, afirma a impossibilidade de deitar sua atividade cognitiva sobre


a matria de fundo (o pedido e seus fundamentos e, eventualmente, o contedo

de alguma exceo substancial).


Pela sistemtica vigente, em se verificando esse fenmeno, diz-se deva o
processo ser extinto sem resoluo do mrito, tal como o determina o art. 267,VI,
do Cdigo de Processo Civil.
Mais sobre a extino do processo, infra, n. 5.15. Sobre a sentena do art. 267,VI,
infra, n. 5.15.4.1 e 13.4.

Ainda na estrutura da lei processual, a carncia de ao, quando reconhe


cida, decretada por sentena (art. 162, l fi) chamada meramente terminativa,
trazendo conseqncias diferentes quanto formao da coisa julgada. Seguindo,
ainda, a linguagem tradicional, dir-se- que a sentena de extino do processo,
sem resoluo do mrito, na forma do art. 267, VI, no produz coisa julgada
material, e sim formal. Em outros termos: por expressa disposio legal (art. 268),
as sentenas terminativas, excludas as excees ali consignadas, no impedem a
reapresentao, em outro processo, da mesma ao, quando ento o processo po
der vir a ser encerrado com sentena de mrito. No provocam, pois, os pro
nunciamentos terminativos, o efeito negativo da coisa julgada, inerente s decises
definitivas proferidas ao abrigo do art. 269.
No obstante essa sistemtica, cabe considerar o fato de, neste ponto, o
vigente Cdigo se ter afastado das idias deixadas por L iebm a n .
Na 3a edio do seu Manuale, encontra-se a seguinte afirmativa: A falta das
condies da ao no se refere quele processo, mas ao em si mesma, que no poder
ser proposta novamente em outro processo, enquanto no mudarem as circunstncias defato
relevantes}} (.M anual, cit., v. 1, n. 80, p. 175 da edio braseira).

Em nota a esta passagem, C n d id o D in a m a r c o parece querer aceitar a


tese, inegavelmente mais fiel ao pensamento do Mestre milans, segundo a qual
a sentena de decretao de carncia impede a reapresentao, em outro pro
cesso, da mesma ao (Manual, cit., loc. cit., nota 111). Recentemente, o pro
fessor paulista, em nova edio de consagrada monografia, volta a abordar o
assunto, mostrando mais claramente a sua adeso tese (Execuo civil, cit., n.
253, p. 387 et seq.).

As idias expostas na 3a edio do seu Manuale foram antes abordadas por L ieb m a n
em nota edio brasileira das Instituies de C h io v e n d a : ,(A questo da legitimao [para
agir] questo de mrito e decidida na sentena (Instituies, cit., v. 1, 6, n. 39, nota 11,
p. 179).

84

Nesta rpida resenha, fica patenteada a existncia de uma corrente, inclu


sive com ressonncia jurisprudencial, buscando reavaliar as conseqncias da
decretao da carncia de ao. Mas, no obstante o inquestionvel vigor dos seus
protagonistas, a sistemtica do Cdigo de Processo Civil rejeita tal entendimen
to: com o pronunciamento da carncia, em qualquer etapa procedimental ou
grau de jurisdio, sobrevir sentena terminativa, restando possvel ao autor
intentar, uma vez mais, a mesma ao (= mesmas partes, pedido e causa de pedir).
A objeo do inciso VI do art. 301 do CPC (coisa julgada) jamais poder ser
aplicada diante de uma ao que se tenha encerrado por sentena terminativa.

3.9. Carncia superveniente


Conhecido, em rpidas linhas, o fenmeno da carncia de ao, torna-se
possvel fazer a associao das idias expostas quanto ao momento da verificao,
pelo juiz, das condies e aquele reservado para a sua ocorrncia.
Sobre o momento da verificao, disse valer-se o julgador, para aceitar
a impulso da relao processual, das assertivas feitas pelo autor na petio
inicial. Quanto ocorrncia, entendo devam as condies da ao estar pre
sentes, enquanto acontecimentos faticos, no momento de o juiz proferir
sentena de mrito.
Como se sabe, no procedimento comum ordinrio, a sentena de mri
to pode ser proferida na fase de julgamento conforme o estado (art. 330), ou
aps os debates finais orais, que podem ser substitudos por memoriais (infra,
n. 13.5).
Confira-se, ainda, o n. 13.5.1, infra, especialmente elaborado para a 2a edio,
com uma exegese da nova redao do art. 331 do CPC.
O art. 331 sofreu alteraes, na sua redao, atravs da Lei n. 10.444, de 7 de maio
de 2002, com a nova redao para o caput e a incluso do 3Q. Sobre o tema, infra, n. 13.5
e 13.5.1. Concebi breves comentrios Lei n. 10.444, que esto no meu livro As novs
simas alteraes no Cdigo de Processo Civil: breves comentrios Lei 10.444 , Forense, 2003.

Mas pode ocorrer, no raro, que, apesar das assertivas do autor, fazendo
pressupor no raciocnio do julgador a presena das condies da ao, os fatos
da vida delas substrato somente venham a se verificar no iter do processo. Neste
caso, por estarem os fatos da vida, afirmados pelo autor, estreitamente ligados
idia de causa de pedir, a sua ocorrncia, posterior propositura da ao, ser
apreciada juntamente com aquele seu elemento (infra, n. 3.12 et seq.).
Por ora, pensemos na hiptese inversa: o juiz, em aceitando in statu asser
tionis as condies, constata, no momento da sentena final, terem elas como
que desaparecido durante o tempo consumido na tramitao normal do proce
dimento.

85

Formulemos alguns exemplos mais, para melhor assimilao deste impor


tante ponto.
Pense-se na hiptese na qual a empresa A impetra ao de mandado de
segurana contra a autoridade B, presidente da comisso de licitao, a qual lhe
teria violado direito lquido e certo, ao consider-la desclassificada na fase de
habilitao ao certame, segundo a impetrante. Recebendo a inicial, e verificando
a presena dos pressupostos a tanto autorizativos, o juiz defere liminarmente a
segurana, garantindo impetrante o direito de participar do procedimento licitatrio.
No prosseguimento normal da licitao, o seu resultado final, divulgado
antes da sentena na ao mandamental, vem a ser desfavorvel empresa impe
trante. Como deve proceder o julgador? Denegar a segurana por ausncia de
direito lquido e certo? Penso que no, em razo mesmo de ser, no caso, o direi
to subjetivo analisado justamente aquele de participar do certame, cuja fruio
foi assegurada initio litis, pela liminar concedida.
Neste caso especfico, a concesso da liminar, visto o problema exclusivamente sob
a tica do direito administrativo, se houver de ser concedida, o ser apenas para assegurar
a participao do impetrante no conclave, e no para suspender o procedimento licitatrio, em respeito ao princpio da continuidade da atividade administrativa.
O debate - que se supunha estivesse encerrado - acerca das relaes entre o direi
to processual e o direito administrativo, retomou novo flego aps a introduo, em
nosso sistema jurdico, da ao monitoria (Lei n. 9.079, de 19-7-1995): digladiam-se os
juristas na discusso acerca da possibilidade ou no do novio instituto ser utilizado pelo
credor em face da Fazenda Pblica. Uma rpida apreciao da ao monitoria ser feita
no n. 3.14.4-A, itifra, especialmente preparado para a 2* edio, tal como o foram, tambm,
os Captulos 14 e 15.

O que h, ento?
Verificou-se, na hiptese dada, vulgarmente encontradia nos Tribunais, a
extino do direito de ao pela interrupo do suposto comportamento lesivo
da autoridade pblica: ao adjudicar a obra ou servio a empresa diversa da im
petrante, a indigitada autoridade coatora fez desaparecer o indispensvel interesse
de agir, a tutela jurisdicional passou a ser, in casu, desnecessria. Qual a utilidade,
para a impetrante, de eventual sentena concessiva da segurana, sabendo que,
por fora do resultado normal da licitao, no lhe ser adjudicada a obra ou
servio pblico? A condio da ao referenciada, antes presente, agora est au
sente. Deu-se, ento, o fenmeno da carncia superveniente. Por ser matria de
ordem pblica, o juiz deve decret-la de ofcio - independentemente, pois, de
provocao da autoridade coatora ou do ente pblico ao qual se subordina, to
logo tenha conhecimento dos fatos ensejadores da carncia. Este , assim o pen
so, o telos do art. 462.

86

Formulemos uma outra hiptese, ainda na seara das aes de mandado de


segurana:
Considere-se um funcionrio pblico pleiteando, na via mandamental, o
reconhecimento do seu direito a uma dada vantagem pecuniria pessoal. A au
toridade coatora, em suas informaes, sustenta a validade do ato de negativa do
direito ao impetrante, ensejador do mandamus.Tomemos agora a hiptese, tambm
muito freqente, de o referido agente do poder pblico, antes da sentena final,
entender por bem reconhecer administrativamente o erro anterior, assegurando,
destarte, ao impetrante a referida vantagem pessoal. Se tal comportamento extraprocessual ocorrer antes da sentena final, o julgador dever lev-lo em con
siderao, extinguindo o processo, sem julgamento do mrito, pela carncia de
ao. O interesse de agir, motivado por um comportamento da autoridade coa
tora, de facil constatao no momento da impetrao, cessou no instante mesmo
do arrefecimento da conduta lesiva.
No exemplo dado, qualquer atitude diversa - como, por exemplo, a prolao de sentena concessiva da segurana - implicar deciso flagrantemente
injusta quanto ao poder pblico, posto que resultar em um bis in idem, impon
do o atendimento de uma ordem para assegurar direito j reconhecido previa
mente.
comum vermos os Tribunais, erroneamente, tratarem este fenmeno
como sendo de perda do objeto. A traduo literal da expresso o processo (ou a ao
ou o recurso) perdeu o objeto significa o extravio da ltima pgina da petio inicial...
- por ser o local em que, comumente, os advogados redigem o provimento ju
risdicional e o bem jurdico pretendidos, componentes, j o sabemos, do ele
mento objetivo da ao. A expresso, infelizmente, encontradia em recentes
diplomas legais, como no art. 38 da Lei n. 8.038/90.
No mbito recursal, a equivocada tcnica de expressar-se no sentido de que
determinado recurso perdeu o objeto, a par de vir consagrada em sede legislativa,
est presente ainda hoje em recentes arestos do Supremo Tribunal Federal - STF,
como se pode ver daquele constante da R.TJ 171/277, onde se l que, sob dadas
circunstncias, verificou-se que restava afetado o encaminhamento ao Superior
Tribunal de Justia de um recurso irremediavelmente desprovido de objeto
(jan./2000).
O objeto de determinado recurso, seja ele excepcional, seja ordinrio, - e
sempre ser - o pedido (mais as razes) de reforma ou anulao da deciso recor
rida nele formulado.
Em obra mpar na literatura brasileira - Suspenso de segurana: sustao da ejicda de
deciso judicial proferida contra o Poder Pblico - o processualista capixaba M a r c e l o A belha
R o d r ig u e s (supra, n. 1 .4 -A ) lana mo de algumas das minhas idias sobre a carncia
superveniente.

87

Do quanto tenho dito, uma ressalva apenas: a carncia superveniente provocada por
um comportamento do demandado no se confunde com o reconhecimento jurdico do
pedido. Este resulta de um ato inequvoco do ru, praticado no curso do procedimento
- ato processual portanto, destinado a levar ao conhecimento do juiz o seu propsito
de assentir pretenso do autor. Feito isso, o juiz proferir sentena de mrito, nos termos
do art. 269, II, do Cdigo de Processo Civil.
Como sabemos, a doutrina no se definiu a respeito do comportamento
do juiz diante do reconhecimento do pedido feito pelo ru. Encontram-se pro
nunciamentos afirmando que a sentena deve ser, necessariamente, de acolhi
mento do pedido. Para o desenvolvimento do tema, inclusive com a demonstra
o do meu descontentamento com a doutrina dominante, reservei o n. 13.7,
infra, para o qual remeto o leitor.
Interessante caso prtico, envolvendo a carncia superveniente, trazido por Din a m a r c o na 3a edio dos Fundamentos: Coisa julgada, transao superveniente, aquies
cncia e ao rescisria, 11/1054.

3.10. Os elem entos identificadores da ao e suas im plicaes


no exerccio do direito de defesa
O direito processual se vale, por vezes, de alguns institutos para a com
preenso dos quais necessrio conhecermos os elementos identificadores
da ao, a fim de sabermos acerca da identidade ou mesmo semelhana entre
duas ou mais aes. Alguns acontecimentos, estranhos a uma dada relao
processual, nela podem interferir, impedindo o seu normal prosseguimento:
referimo-nos litispendncia e coisa julgada. Em outros casos, pode ser
necessria a reunio de processos, trazendo modificaes na competncia, a
partir da semelhana das aes com as quais foram iniciados. Trata-se da
conexo e da continncia.
Para o comportamento do ru, enquanto sujeito participante do contradi
trio institudo perante o juiz, importante ter em mira tais situaes, por fora
das quais formular suas objees (art. 301).
O Prof. A n t n io C a r l o s M a r c a t o , em curso de Aperfeioamento em Direi
to Processual Civil, ministrado emVitria-ES, em 1991, lecionando sobre os elemen
tos da ao, convenceu-nos a todos ser quase impossvel, assim aos iniciantes como
aos mais versados no estudo do processo, compreender a real necessidade de se apre
enderem os elementos identificadores da ao. Ante tal constatao, o mestre das
Arcadas optou por iniciar a anlise do tema a partir dos fenmenos processuais deles
decorrentes, direta c indiretamente, quais sejam: a coisa julgada, a litispendncia, a
conexo, a continncia e a perempo. Foi muito feliz A n t n io C a r l o s M a r c a t o
no seu mtodo.

88

3.10.1. Coisa julgada


Antes de tudo, mister frisar: para o estudo da relevncia na definio dos
elementos da aao, interessa aqui apenas a coisa julgada no sentido negativo. O
nosso sistema jurdico-processual privilegia as decises de mrito transitadas em
julgado, respeitantes a um dado conflito de interesses.
Destarte, havendo a apresentao de uma dada ao e, na seqncia, o en
cerramento da relao processual por ela inaugurada, e sendo este encerramen
to decorrente de qualquer uma daquelas hipteses do art. 269 do Cdigo de
Processo Civil, o ordenamento cria mecanismos para impedir que a reapresentao da mesma ao resulte em nova sentena de mrito. (Saliento que no
existem mecanismos para impedir a reapresentao da mesma ao. A tcnica
impedir que esta reapresentao produza nova coisa julgada, diferente ou mesmo
idntica anterior. Assim, a ao ser reapresentada, mas a nova relao proces
sual ser extinta de maneira anormal.)
N o se confunde, assim, o quanto afirmado acima com a definio mesma da coi
sa julgada, elaborada por Liebman (Eficcia e autoridade da sentena) e aceita por nossos
doutrinadores: a coisa julgada c a qualidade da sentena que torna imutveis seus efeitos.
Mais sobre o tema, infra, Captulo 13.

Efeito negativo da coisa julgada, portanto, como proibio de se repetir a


mesma ao, quando, a seu respeito, j existe sentena de mrito transitada em
julgado.
Interessante notar, como o fez G r e c o F ilh o , que nem sempre a regra da
trplice identidade (mesmas partes, pedido e causa de pedir) suficiente para de
terminar a proibio da repetio da mesma ao. Na expresso do mestre pau
lista, o efeito negativo da coisa julgada consiste na proibio de se voltar a discutir, ou

decidir, o que j foi decidido no dispositivo da sentena de mrito irrecorrvel em face das
mesmas partes, qualquer que seja a aao futura (Direito processual civil brasileiro, v. 2,
cit., n. 57.6, p. 250 et seq.).

Em sentido semelhante, tratando da ao condenatria proposta aps a dcclaratria, A rruda Alvim, Manual, cit., v. I, n. 123, p. 236.

A identidade de partes, nesta e em qualquer outra situao para a qual for


relevante, no deve ser pesquisada, unicamente, pela identidade jurdica dos su
jeitos: pode ocorrer que um mesmo sujeito, quando presente em duas relaes
processuais, o faa com qualificao jurdica diversa.
Ilustremos, pois, a situao:
Em uma ao envolvendo interesses do esplio, determinada pessoa fsica
figura como inventariante. Em uma outra, aparece o mesmo sujeito de direitos
procurando defender, contra agresses, a posse dos bens recebida com a abertu

89

ra da sucesso (Cdigo Civil de 2002, art. 1.784). Nas duas situaes, a identida
de ser apenas aparente por serem diversas as qualificaes jurdicas do mesmo
sujeito: na primeira, atua como representante dos interesses do ente despersonalizado (CPC, art. 12,V); na outra, como titular do direito de posse.
O m oderno Cdigo de Processo Civil de Portugal expresso nesse sentido, ex
cluindo a ocorrncia de litispendncia quando, entre as duas aes, houver sido alterada
a qualidade jurdica de uma das partes (art. 498, n. 2).

3.10.2. Litispendncia
De incio cumpre registrar, a respeito do instituto da litispendncia, as
imprecises do Cdigo de Processo Civil no trato do vocbulo, que o aplica,
indiscriminadamente, a duas situaes totalmente distintas.
A primeira, no art. 301, 3o, ao afirmar haver litispendncia quando se re

pete ao que est em curso.

A segunda, no art. 219, ao dizer que a citao vlida induz litispendncia.


So fenmenos totalmente diversos, identificados, inadvertidamente, pelo
mesmo vocbulo.
Na sua etimologia histrica, litispendncia possui um enorme significado
para a doutrina processual da fase da autonomia (supra, n. 1.3): foi a partir do
reconhecimento da existncia de uma relao processual autnoma e inconfun
dvel com a de direito material deduzida pelas partes (supra, n. 1.3 e infra, n. 5.4.4)
que a cincia do processo pde reconhecer na citao o momento do aperfei
oamento daquele vnculo, a unir autor, juiz e ru em uma mesma relao jur
dica. Atua, pois, o vocbulo na doutrina como linha divisria de duas etapas
distintas: a primeira, que via na litiscontestatio o momento do aperfeioamento do
processo, e a segunda, e atual, definindo a existncia de um conflito de interesses,
pendente de julgamento, a partir da citao do ru.
Mais sobre a relao processual, seu surgimento, aperfeioamento e extino, infra,
n. 5.15 e 13.4.

neste sentido que o vocbulo empregado no art. 219 do Cdigo de


Processo Civil, definindo, tambm, o que se convencionou chamar de efeitos
materiais e processuais da citao (caracterizao da mora, litigiosidade da coisa,
interrupo da prescrio e preveno do juzo, permitir a objeo de litispen
dncia, tornar inadmissvel a modificao, pelo autor, do pedido ou da causa de
pedir sem o consentimento do ru, tornar inadmissvel a mudana das partes).
Para o tema dos elementos identificadores da ao, o vocbulo litispendncia
aparece empregado no sentido do efeito negativo de impedir a instaurao de processo
com ao idntica (g r e c o fil h o , Direito processual civil, cit., v. 2, n. 17, p. 66).

90

Tal como a coisa julgada , em seu efeito negativo (supra), a litispendncia fun
ciona como objeo do ru, formulada no segundo processo, a impedir o seu
normal prosseguimento, impondo a sua extino na forma do art. 267,V.
Sobre o conceito dc objeo e a tcnica dc sua apresentao, injra, n. 6.9.

3.10.3. Conexo e continncia


Conexo e continncia funcionam como critrios de modificao da
competncia relativa, modificvel, portanto (infra, n. 4.4).
Neste aspecto, os elementos identificadores da ao atuam no sentido de
definir no identidade, como nas hipteses de coisa julgada e litispendncia (supra),
mas semelhana entre duas aes, com o propsito de reuni-las, para serem julga
das por um mesmo juzo (CPC, arts. 102 a 105).
Duas ou mais aes sero consideradas assemelhadas, e portando conexas,
quando lhes forem comuns o pedido ou a causa de pedir (art. 103).Bastar, assim,
um nico ponto de contato entre as duas aes, seja pela causa de pedir, seja pelo
pedido.
De outra feita, haver continncia se entre duas ou mais aes, envolvendo
mesmas partes e mesma causa de pedir, se verificar que o pedido de uma, por ser mais
amplo, abrange o das outras (art. 104).
Como exemplo de continncia, valho-me daquele formulado por A n t n io
C a r l o s M a r c a t o : ao de divrcio direto, e ao de separao. Sem sermos
rigorosos quanto total identidade de causas de pedir - unidas, apenas, pelo mes
mo fato base - , temos que o pedido de divrcio engloba, tambm, o desfazimento da sociedade conjugal.
Trs, pois, so os requisitos para a reunio das aes (= dos processos por
elas iniciados) na forma dos arts. 105 e 106:
I a) que tenham elas as mesmas partes;
2a) que sejam idnticas as suas causas de pedir; e
3) que o pedido de uma, pela sua amplitude, abranja tambm aquele con
tido nas outras.
Nota-se, na continncia, a exigncia de a identidade se apresentar simulta
neamente, quanto s partes e causa de pedir.
Nos casos de conexo e continncia, surgir o problema de definir dois
aspectos importantes: o primeiro, relativo causa de pedir, sobre saber se o legis
lador est se referindo causa de pedir remota ou prxima; o segundo, pertinen
te ao pedido, estabelecendo se se trata de pedido imediato ou mediato.
O tema da causa de pedir ser desenvolvido no n. 3.12, infra, e o do pedido,
no n. 3.13. Por ora, podemos dizer que a causa de pedir, tal como o pedido,

91

possui feio dicotmica, apresentando-se como causa de pedir remota - osfatos


da vida -, e prxima - as conseqncias jurdicas daqueles mesmosfatos.
Para pensar no benefcio advindo da reunio das aes (= processos por
elas iniciados), h de se considerar devam ser idnticos osfatos da vida , ao menos
no aspecto da relao jurdica fundamental.Vale dizer: de uma mesma relao ju
rdica podem emergir vrios fatos distintos, no se exigindo, portanto, para
efeito de conexo ou continncia, serem eles idnticos, bastando terem emer
gido de um mesmo fato base. Assim, por exemplo, pretenses nascidas de um
mesmo contrato, de um mesmo casamento, ou de um mesmo acidente, tm em
comum a circunstncia de derivarem de um mesmo fato base. (A idia do fato
base ser desenvolvida no item 3.10.3-A, abaixo, especialmente elaborado para
esta 3a edio.)
Quanto ao pedido, tambm de feio dicotmica, a reunio dos processos
exigir circunstancias diversas, conforme se pretenda seja alcanada pela conexo
ou pela continncia.
No caso de conexo, ser esta possvel sempre que houver identidade de
pedidos imediato (tutela jurisdicional) e mediato (bem jurdico pretendido).
No caso de continncia, a amplitude e a abrangncia tratadas no art. 104
referem-se ao bem jurdico, pedido mediato, portanto. Este, sim, que pode ser
mais ou menos amplo e abrangente.
O pedido mediato e seu comportamento nos diversos tipos de aes sero apre
ciados nos n. 3.14.1.1,3.14.2.2 e 3.14.3.6, infra.
Sobre a conexo, o enunciado da Smula 235 do Superior Tribunal de Justia: A

conexo no determina a reunio dos processos, se um deles j foi julgado.

3.10.3-A. A conexo e a idia do fato base


E comum, em processos em curso nos juzos de 1Qgrau, surgir a questo
relativa reunio ou no de demandas diferentes, mas oriundas, por exemplo, de
um mesmo contrato.
Hoje, com o incremento das hipteses legais que permitem o manuseio
das assim chamadas aes revisionais (leia-se aes constitutivas modificativas,
infra), com as quais se pretende a interveno jurisdicional nos contratos, fre
qente a situao em que se vem, por exemplo, a ao do arrendador, com
fundamento no inadimplemento, visando a obter a retomada do bem, e a ao
do arrendatrio, procurando restabelecer o equilbrio econmico-financeiro do
mesmo ajuste.
Surge, ento, como dito, a questo de saber se entre essas duas demandas
existe conexo.
*

92

O tema no de agora e h muito vem desafiando a argcia dos doutrinadores. Na verdade, o caminho para resolver a questo aquele que passa pela
idia de fato base.
Considera-se fato base aquela relao jurdica fundamental da qual emer
gem outras relaes, estas, por sua vez, incorporadas nos fatos derivados.Tere
mos, ento: fato base mais fatos derivados.
Um exemplo, extrado da mirade de casos forenses, ajudar a assimilar a
tese.
Considerem-se duas demandas: uma ao possessria e uma revisional,
ambas tendo por suporte fatico e jurdico o mesmo contrato de arrendamento
firmado entre as mesmas partes. certo que, na possessria, a causa de pedir
remota a alegao de inadimplemento e, na revisional, o desequilbrio da equa
o econmico-financeira. Mas nem por isso se pode olvidar que ambas as de
mandas se assentam no mesmo fato base, qual seja, o mesmo contrato de ar
rendamento mercantil.
Apenas para ilustrar a tese, figuro outra hiptese, tambm vulgarmente
encontrada nos fruns e tribunais.
Considere-se um acidente envolvendo um nibus em que viajavam vrias
pessoas. Se fssemos exigir, sempre, para efeito de conexo, a plena identidade
de causas de pedir (CPC, art. 103) e se dssemos a essa expresso um sentido
restrito, nem mesmo teramos a possibilidade de formao de litisconsrcio ati
vo entre todos os ocupantes do nibus que se feriram no acidente, porquanto
cada uma das demandas ir relatar os ferimentos dos prprios autores, os quais,
certo, no so os mesmos daqueles experimentados pelos demais. Mas a ningum
dado negar que todas as vtimas do acidente esto unidas pelo mesmo fato
base, tal o acidente com o nibus em que viajavam.
Conexas, pois, as demandas exemplificadas acima (a de retomada do bem
arrendado e aquela de reviso judicial do contrato de arrendamento).

3A0.3-B. O novo art. 285-A do Cdigo de Processo Civil e a idia dofato


base
No amplo conjunto de leis da mais recente reforma do Cdigo de Proces
so Civil, surge o novo art. 285-A, inserido no Cdigo de Processo Civil pela Lei
n. 11.277, de 7 de fevereiro de 2006:

Art. 285-A. Quando a matria controvertida (1)for unicamente de direito (2) e no


juzo j houver sido proferida sentena de total improcedncia (3) em outros casos idnticos
(4), poder ser (5) dispensada a citao e proferida sentena, reproduzindo-se o teor (6) da
anteriormente prolatada.

Foram assinaladas aquelas clusulas onde, em uma rpida mirada, possvel


serem identificadas as principais dificuldades exegticas que o novo dispositivo

93

apresenta ao intrprete e ao aplicador. Dessas, farei breves observaes sobre a


que est assinalada com o nmero (4) - outros casos idnticos -, dada a neces
sidade de serem invocadas, para sua soluo, as idias desenvolvidas nos itens
anteriores sobre o fato base.
Outras implicaes deste dispositivo sero vistas no item 4.5-A, abaixo, com a sua
insero na polmica das smulas vinculantes.

Apenas para deixar os registros, tem-se que:


(1) matria controvertida. Dentro de critrios rigorosamente lgicos, no
se pode falar em controvrsia seno quando, aps a contestao, tiver sido
apresentada, formalmente, a negativa do ru sobre um ponto (no caso, ponto de
direito) afirmado pelo autor, fazendo surgir, ento, um ponto controvertido. Este ,
desde as lies de C h io v e n d a , um ponto afirmado por uma parte e negado pela
outra. Destarte, coloca-se, diante do intrprete e do aplicador, a primeira dificul
dade exegtica: como falar em matria controvertida quando se tem, apenas, a pe
tio inicial? Novamente, os critrios da lgica dos assuntos forenses nos informam
que, pelo simples fato de algum ter invocado a tutela jurisdicional (atravs da
petio inicial cuja apreciao se pretende fazer com o emprego da norma em
foco), se pode presumir que exista, entre o demandante e aquele apontado como
ru, uma controvrsia. Portanto, a clusula seria, quando nada, perfeitamente
dispensvel e, por isso mesmo, incua.
Uma interpretao possvel seria entender matria controvertida como
sendo a matria questionada na demanda. certo: ao apresentar sua petio inicial,
o autor questiona , por exemplo, a validade de uma clusula contratual, argumen
tando estar em desacordo com determinaes legais impositivas.
(2) unicamente de direito. A frmula no indita e remete o intrprete
para os pressupostos do julgamento antecipado (CPC, art. 330,1 - O juiz co
nhecer diretamente do pedido, proferindo sentena quando a questo de m
rito for unicamente de direito). Mesmo j maduro, com mais de trinta anos de
vigncia, ainda hoje no so unnimes os comentaristas a respeito do que seja
matria de julgamento cujo contedo seja matria unicamente de direito. E
certo: no existe fenmeno jurdico, ou mesmo uma simples pretenso que en
volva, somente, matria de direito. Sempre haver, em qualquer relao ou
situao jurdica, um componente fatico. O caso ento, tal como no julgamento
antecipado, verificar se existe ou no necessidade de investigao probatria
sobre o componente fatico. Pode acontecer e com freqncia acontece - que
os fatos ou no se mostrem complexos ou estejam j demonstrados por docu
mentos. Isso sim o que torna uma questo unicamente de direito. O proble
ma, assim, no novo dispositivo, foi ter colado aquela antiga frmula, sem se preo
cupar em adequar-lhe o sentido de modo a no se repetirem as mesmas questinculas havidas desde 1973. (Relembro aquela que foi a mais acirrada das pol

94

micas fomentadas pelo art. 330 do Cdigo de Processo Civil, quando alguns
processualistas nele identificavam regra inconstitucional. O tempo demonstrou
que os defensores do sistema do julgamento antecipado estavam com razo:
desde que devidamente justificada e fundamentada, a supresso da fase probat
ria, por si s, no torna nulo um julgamento.)
(3)
total improcedncia . Ser sentenade improcedncia circunstncia de
facil verificao. O problema, aqui, o predicado total. Pode-se inferir, ento,
que haveria uma improcedncia parcial.
O total ou o parcial somente pode ser aplicado em duas situaes.
A primeira, referindo-se ao pedido mediato (o bem jurdico pretendido)
apresentado em petio contendo um nico pedido, e assim mesmo somente
quando o bem jurdico for, jurdica e economicamente, divisvel.
A outra, quando tiverem sido apresentados pedidos cumulados, em cumulao
simples (a + b + c). Assim, por exemplo, em um pedido de condenao ao paga
mento de determinada quantia, a sentena de procedncia pode conter sano
no exato valor da pretenso ou em quantia menor, quando ento ter-se- proce
dncia total ou parcial, respectivamente. De igual modo, este mesmo pedido condenatrio pode ser, simplesmente, rejeitado, caso em que haver, ento, a tal
improcedncia total. O mesmo ocorre, ainda, quando forem formulados mais de
um pedido, em cumulao simples: se todos forem acolhidos, haver procedncia
total; se forem rejeitados todos, a hiptese ser de improcedncia total. Por seu tur
no, acolhidos uns e rejeitados outros, ser caso de procedncia parcial. (Esta ltima
hiptese enseja, tambm, a expresso improcedncia parcial,} que parte das preten
ses, vistas como um todo, foi rejeitada.)
Destarte, para a incidncia da norma em foco ser necessrio que: (a) ten
do sido formulado um nico pedido, o respectivo pedido mediato tenha sido to
talmente rejeitado, ou (b) se houver cumulao simples, todos os pedidos tiverem
sido rejeitados. Qualquer variao afasta a incidncia da norma.
Uma nica exceo, na hiptese de pedidos cumulados, quando se ob
serva, isoladamente, cada um dos pedidos. Assim, para cada um dos pedidos deve
ser feita, separadamente, a aferio do respectivo pedido mediato, sobre saber se foi
acolhido ou rejeitado, total ou parcialmente.Tudo se passar, ento, na hiptese
de cumulao simples de pedidos, como se cada um dos pedidos tivesse sido
deduzido em uma petio autnoma. Assim, por exemplo, o pedido (1) pode ter
sido inteiramente acolhido,j o pedido (2),inteiramente rejeitado. Ento,somen
te para o pedido (2) ser possvel a incidncia da norma desde que, claro, este
jam presentes os demais pressupostos. E facil de ver, no exemplo dado - onde
ocorreu cumulao simples -, que o fenmeno improcedncia total nem sempre
acontece quando o enfoque dado sentena por inteiro. O caminho a ser
seguido, nestas situaes, ter a sentena observada a partir de cada um dos
pedidos deduzidos em cumulao simples.

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Um exemplo, extrado do Cdigo Civil de 2002, ajuda a compreender


essas equaes. Diz o art. 948 que, no caso de homicdio, a indenizao consiste,
sem excluir outras reparaes: I - no pagamento das despesas com o tratamento
da vtima, seu funeral e o luto da famlia; II - na prestao de alimentos s pes
soas a quem o morto os devia, levando-se em conta a durao provvel da vida
da vtima. A demanda assim proposta conter, em cumulao simples, tantos
pedidos condenatrios quantas sejam as pretenses dos autores, que podero
pretender todas aquelas rubricas. No julgamento da causa, a sentena poder
acolher aquelas pretenses escoradas no inciso I e rejeitar as do inciso II. E mais:
possvel, em tese, que as despesas com o tratamento da vtima no sejam
acolhidas no exato valor pretendido e sim em quantia inferior. E fcil de ver,
ento, que se trata de uma sentena complexa que, por isso mesmo, no pode ser
vista, para efeito de incidncia da nova regra do art. 285-A do Cdigo de Pro
cesso Civil, como um tudo. A resposta indagao sobre a aplicao ou no
desse dispositivo somente alcanada com a anlise particularizada de cada um
dos pedidos.
Mais sobre a cumulao simples e todas as demais tcnicas de cumulao de pedi
dos, o item 3.13.3, abaixo.

(4)
em outros casos idnticos. A teoria geral do processo nos informa que
casos idnticos so, na verdade, aes idnticas. Estas, por sua vez, so aquelas em
que forem idnticos os seus elementos, a saber, as mesmas partes, o mesmo pedido
e a mesma causa de pedir. Como tenho procurado demonstrar neste captulo,
nem sempre fcil afirmar que duas aes so, rigorosamente, idnticas. No caso
especfico da norma, o que se pretende conferir substrato normativo para uma
dada conduta do juiz de primeiro grau: julgar, initio litis, demanda que se apre
sente idntica a outras j decididas, fazendo-o da mesma forma, ou seja, enten
dendo improcedente o pedido. Para isso, preciso que o caso a julgar seja
idntico queles outros.
Ora, sob o prisma daqueles trs elementos identificadores da ao, im
provvel que possam vir a existir aes idnticas. (Bem entendido: no que seja
impossvel haver duas aes idnticas. S que, se isso ocorrer, a hiptese no
ensejar sentena de mrito. O assunto diz respeito ao tema dos efeitos negativos
da coisa julgada, visto nos itens 3.10.1,3.11.2 e 5.15.4.2 e Captulo 13. Para o
estudo do novo art. 285-A importa, como se ver, que a identidade ocorra em
apenas alguns dos elementos identificadores.)
Mesmo que se utilize o permissivo casos, no lugar de aes, ainda assim
a tarefa permanecer rdua. Mas, se for inserida, na atividade exegtica, a idia
do fato baseyas probabilidades se avolumam. Como dito linhas acima, as hipteses
mais comuns sero aquelas nas quais as demandas tiverem origem em um mesmo
contrato.

96

Para exemplificar, pense-se na situao em que lojistas, de um mesmo


shopping-center, tenham tentado, sem sucesso, obter a devoluo das parcelas pagas
ao empreendedor, nos meses de dezembro, a ttulo de 13Qaluguel. Nas deman
das anteriores, houve a rejeio dos respectivos pedidos, sob o fundamento de
que no existe qualquer ilegalidade ou iniqidade na clusula que autoriza aque
la cobrana. Assim, diante de uma demanda, intentada por outro lojista, na qual
se pea, tambm, a devoluo daquelas mesmas parcelas,poder o juiz, valendose do dispositivo em foco, proferir, desde logo, sentena de improcedncia total
do pedido. E facil de ver, ento, que as demandas - ou os casos - no so
idnticas, exatamente porque diferentes so as partes e, principalmente, so
diferentes as causas de pedir e o pedido imediato (cada lojista pretende receber
um valor especfico, na medida do prprio valor pago, o qual, por sua vez,
aferido a partir do faturamento, este, tambm, um elemento que varia de uma
para outra loja). Mas, no obstante, as demandas esto unidas pelo mesmo fato
base, porquanto todos os lojistas daquele shopping-center firmaram contratos con
tendo a mesma clusula que os obriga a pagar, nos meses de dezembro, um
aluguel a mais.
(5)
dispensada a citao. A nova regra permite a sua incidncia sem que
tenha havido a citao do ru. Assim, o juiz proferir sentena de mrito (exata
mente porque o pedido e a causa de pedir - o mrito, portanto - sero analisa
dos) sem que exista uma relao processual aperfeioada (sobre o escopo da ci
tao de aperfeioar a relao processual, acima item 3.10.2 e Captulo 5). Antes
da citao existe, sim, uma relao processual, ainda inacabada, entre o autor e o
juiz, circunstncia que permite no s um breve dilogo com a atividade de
saneamento (CPC, art. 284), como tambm a prpria edio de sentena termi
nativa (no de mrito) pelo reconhecimento da inpcia da inicial (idem, arts. 295
e 296). Exceo feita matria atinente prescrio (idem, art. 295, IV), repleta
de polmicas, no da nossa tradio permitir que seja proferida sentena de
mrito sem que, antes, tenha sido dada ao ru a oportunidade de exercer influn
cia na formao do convencimento do juiz.
Sobre as polmicas em torno do inciso IV do art. 296 do Cdigo de Processo
Civil, acirradas pela nova redao do 5Qdo art. 219, ver item 8.2.1.6-B.

A possibilidade de o ru vir a integrar o cenrio processual na fase recursal


( 2ft), no minimiza os indefectveis contornos de inconstitucionalidade que a
clusula contempla. que algumas das garantias constitucionais do cidado e da
sociedade civil organizada somente so efetivadas dentro do ambiente de um
processo. E o processo, enquanto relao processual e procedimento, , por isso
mesmo, instrumento para a efetivao daquelas garantias, as quais no podem ser,
simplesmente, suprimidas em uma instncia, mesmo que esta supresso venha
acompanhada da ressalva de que poder vir a ser sanada na etapa recursal. A
conseqncia ltima, da clusula normativa em destaque, que as contra-razes

97

da apelao foram aladas condio de verdadeiras contestaes. Ora, ofere


cer resposta ao recurso no o mesmo que contestar, exatamente porque res
ponder a um recurso no o mesmo que responder a uma demanda.
Sem fazer intromisses indevidas no terreno da teoria geral dos recursos,
formulo quatro, de um total de dezenas de outras indagaes e perplexidades
que a norma provoca.
Primeira. Mesmo que se considere que as contra-razes do ru tero o
mesmo escopo de uma contestao, como podero ser apresentados os demais
comportamento defensivos que, em tese, so possveis (reconveno, exceo,
denunciao, etc.)?
Segunda. Ainda na linha de raciocnio que presumo tenha sido aquela ado
tada pela norma (com a qual, logo se v, no concordo), segundo a qual a res
posta ao recurso faz as vezes de uma contestao, como sero tratados, sob o
aspecto probatrio, os fatos trazidos pelo ru em suas excees substanciais, cujo
nus da prova lhe compete (CPC, art. 333, II, abaixo, Cap. 6)?
Terceira. Estar, a resposta ao recurso, limitada, apenas, a fazer a apologia da
sentena? Este parece ser o telos da norma: o comportamento do ru estaria
restrito apresentao, perante a instncia recursal, das razes pelas quais enten
de que a sentena (de total improcedncia) deva ser mantida pelo tribunal.
Quarta. Corolria da situao acima, como deve se comportar o tribunal
caso entenda que a sentena deva ser reformada? (Fica afastada, nesta conjectura,
a possibilidade de a sentena vir a ser anulada, quando ento os problemas, a
princpio, no se apresentariam, exatamente porque outra sentena ser dada na
instncia inferior, sendo de presumir que no mais ser usada a regra do art. 285A.) Assim, com a reforma da sentena, ocorrer a inverso do resultado do jul
gamento, passando a existir procedncia onde havia improcedncia. Neste caso, os
prejuzos aos interesses do ru so evidentes. Destarte, a simples possibilidade, em
tese, de o recurso de apelao, interposto pelo autor, dar ensejo a um resultado,
de mrito, que seja infinitamente mais prejudicial ao ru, bastante e suficiente
para que se busquem alternativas, adequadas ao sistema do Cdigo de Processo
Civil, para permitir ao demandado exercer, verdadeiramente, influncia na for
mao do convencimento do rgo recursal.
Concluo, ento, que a norma, neste ponto, adotou postura por demais
simplista, porquanto seus contornos se amoldam, apenas, s defesas de mrito
diretas, nas quais o ru, simplesmente, nega os fatos - e respectivas conseqncias
jurdicas afirmados pelo autor.
Quanto mais buscar - como tento fazer ao longo desta obra - uma reva
lorizao dos aspectos do processo que dizem respeito ao ru, mais se conven
cer o estudioso de que o novo dispositivo uma demonstrao inequvoca de
que muito longo ainda o caminho a ser percorrido pela nossa processualsti-

98

ca at que seja dado, ao ru, o mesmo tratamento que se dispensa, h milnios,


ao demandante.
(6)
reproduzindo-se o teor. Acrimoniosa. Este o adjetivo que se pode usar
para identificar a prescrio normativa em destaque. Se no isso, certo que se
trata de mais uma clusula perfeitamente dispensvel. Se o juiz ir se valer de
precedentes e se os casos so idnticos, outra no a concluso possvel no
que respeita ao teor da sentena.

3.0.4. Perempo
A perempo, tal como regulada nos arts. 267, V, 268, pargrafo nico, e
301, IV, todos do Cdigo de Processo Civil, aparece como instituto tipicamente
de direito processual e no deve ser confundida com outros institutos a ela to
talmente estranhos, a no ser quanto a uma eventual semelhana e, s vezes,
identidade grafolgica e fontica.
Veremos, pois, que a perempo de que estamos tratando no se confunde
com:
a) preveno, assunto atinente competncia, significando que um dado
juzo, a partir de determinadas circunstancias (despacho inicial, citao), prefere
a quaisquer outros no julgamento da causa;
b) preempo, significando, em matria contratual, a preferncia, por exem
plo, que se d ao locador para a aquisio do prdio locado;
c) prescrio, instituto tambm de direito material, para o estudo do qual
reservou-se todo um tpico (infra, n. 8.2); e
d) perempo, como instituto de direito penal (Cdigo Penal, art. 107, IV) e
processual penal (Cdigo de Processo Penal, art. 60), relativo extino da punibilidade, significando a perda do direito de ao, depois de iniciada esta, pela inrcia
do querelante (H eleno C ludio F ra g o so . Lies de direito penal - parte geral, n.
445, p. 414).
Para o Cdigo de Processo Civil, haver perempo se se verificarem deter
minadas circunstancias, necessariamente nesta ordem cronolgica:
Ia) o autor, por no promover os atos e diligncias que lhe competir, aban
dona a causa por mais de trinta dias (art. 267, III);
2a) aps o abandono, o autor intimado pessoalmente para, em quarenta e
oito horas, praticar o ato que lhe compete (art. 267, Ia);
3a) o autor deixa escoar in albis o prazo acima;
4a) o juiz declara (sic) extinto o processo, com fundamento no art. 267, III;
5a) o autor apresenta, pela segunda vez, a mesma ao (mesmas partes, cau
sa de pedir e pedido), sucedendo-se, novamente, os fatos acima (Ia, 2, 3a e 4a);
99

6a) a mesma aao apresentada uma terceira vez, e se verificam, repetida


mente, as circunstancias Ia a 4a.
Pelo teor do pargrafo nico do art. 268, somente aps esgotada toda essa
seqncia de acontecimentos que poder o juiz, de ofcio ou a requerimento
do ru, tendo sido a mesma ao proposta pela quarta vez consecutiva, extinguir
o processo com fundamento no art. 267,V.
Na literalidade do pargrafo nico do art. 268, poderia o autor, mantendo as mes
mas partes, alterar a ao quanto causa de pedir, j que h meno expressa ao mesmo
objeto. Com o se ver no n. 5.11 , infra, a terminologia do CPC, quando se trata de mrito
e objeto do processo, instvel e vacilante. N o dispositivo em foco, a expresso objeto
deve ser entendida como pedido mais causa de pedir. D o contrrio, em uma inadequada
interpretao literal, nunca se verificaria o fenmeno da perempo.
Sobre a extino do processo por abandono, ver o enunciado da Smula 240 do
Superior Tribunal de Justia: .ri extino do processo, por abandono da causa pelo autor, depende

de requerimento do ru.

3.11. Das partes


A relevncia do conceito de parte, para a cincia processual, antes de ser
mero capricho, ou matria de pura esttica, diz respeito diretamente garantia
constitucional do dueprocess oflaw. Isto porque falar em parte , antes de qualquer
coisa, falar naqueles com oportunidade de participar ativamente do contradit
rio, com os predicativos a ele inerentes, inclusive - e fundamentalmente - so
frendo os efeitos diretos da coisa julgada.

3.11.1. A aquisio da qualidade de parte: importncia do conceito de


parte
Para a perfeita compreenso das hipteses de identidade de aes e suas
conseqncias, mister pensemos no conceito de parte. Na leitura do pensa
mento externado pela doutrina, veremos que os conceitos ora se referem
parte no sentido de elemento do direito de ao, ora no de sujeito integrante da
relao processual, havida perante o juiz.
Assim C hio venda , em definio tanto citada quanto incompreendida:

parte aquele que demanda em seu prprio nome (ou em cujo nome demandada) a
atuao de uma vontade da lei, e aquele em face de quem essa atuao demandada
(Instituies de direito processual civil, v. 2, n. 214, p. 234; e Princpios de derecho pro
cesal civil, t. II, 34, p. 6).Verifica-se, no pensamento do maior processualista do

pretrito sculo XX, a influncia marcante da sua teoria concretista do direito


de ao (supra, n. 3.2).

100

No obstante ser abstratista, quanto ao direito de ao, F rederico M arques


formula conceito semelhante: Partes so aqueles que pedem ou contra os quais se
pede a prestao jurisdicional do Estado (Instituies de direito processual civil, 1971, v.
2, n. 304, p. 89). Mais adiante, o Mestre paulista faz clssica distino entre parte
no sentido material e parte no sentido formal, aspecto abordado adiante.
Para P iero C alam andrei ,
La calidad de parte se adquiere, con abstraccin de toda referencia al derecho substancial,
por el solo hecho, de naturaleza exclusivamente procesal, de la proposicin de una demanda
ante eljuez; la persona que propone la demanda, y la persona contra quien se la propone,
adquieren sin ms, por este solo hecho, la calidad de partes dei proceso que con tal proposi
cin se inicia, aunque la demanda sea infundada [...] circunstancia que podr tener efecto
sobre el contenido de la providencia. (Instituciones de derecho procesal civil, v. 2, p. 297)
Tambm na doutrina alem vemos a preocupao em definir parte unica
mente sobre parmetros processuais: Partes son aquellas personas que solicitan y
contra las que se solicita, en nombre propio, la tutela jurdica estatar. (L eo R osenberg ,
Tratado de derecho procesal civil, 1. 1, p. 211)

ando:

Ainda na Alemanha, temos A dolf S c h n k e , no mesmo sentido, conceitu

Partes son las personas por las cuales o contra las cuales se pide en nombre propio
la tutela jurdica>}. (Derecho procesal civil, p. 85)
Em outros termos: ser parte um status adquirido por uma situao em

face de dada relao processual, abstraindo-se qualquer referncia relao subs


tancial nela deduzida.
A meno, constante, ao fato de agir em nome prprio feita com o prop
sito nico de afastar, de uma vez por todas, a figura do representante: Este no age
em nome prprio, sendo parte, to-somente, o representado, em nome do qual
age o representante.
No so partes, portanto, o sndico (administrador judicial, conforme a Lei n.
11.101/2005), na falncia; o curador, na herana jacente ou vacante; o inventariante, nos
processos envolvendo o esplio, etc. (CPC, art. 12, III, IV eV). So todos representantes,
sendo partes a massa falida, a herana e o esplio, respectivamente.

Conceito de largo aproveitamento formulou B arbosa M o reira em estu


do que, embora elaborado na vigncia do Cdigo revogado, ainda hoje efi
ciente. Partindo da distino entre parte e parte legtima, o professor carioca assim
se expressou: Partes so aquelas pessoas que participam do contraditrio institudo
perante o ju iz . (Apontamentos para um estudo sistemtico da legitimao ex
traordinria, in Direito processual civil, cit., p. 58 et seq.)
O co n ceito acim a se identifica co m o form ulado por L iebm an : so partes
d o processo os sujeitos do contraditrio institudo perante o ju iz . (Manual, cit., v. 1,
n. 4 1 , p. 89)

101

Verifica-se, assim, que o conceito de parte, longe de ser um daqueles pi


lares slidos sobre os quais se ergue a processualstica ptria, est a merecer uma
abordagem, se no verdadeiramente cientfica, ao menos com propsitos prag
mticos.
Inicialmente, pergunta-se: como se adquire a qualidade de parte?
No pensamento de C n d id o D inam arco , que adoto por ora, de quatro
maneiras pode algum vir a ser considerado parte em uma relao processual:
d) pela demanda;
b) pela citao;
c) pela interveno; e
d) pela sucesso.

Idias expostas na monografia Litisconsrcio - um estudo sobre o litisconsrcio comum,


unitrio, necessrio,facultativo, n. 3, p. 7.

A essas hipteses acrescento uma outra: adquire-se a qualidade de parte,


ainda, pela substituio processual.
Insisto: definir parte sabermos dos limites subjetivos da coisa julgada (art.
472) e conhecermos aqueles sujeitos atingidos pela proibio de repetir a mesma
ao (supra, n. 3.10.1).
Para o direito de defesa, a preocupao de definir parte condiz ainda com
as chamadas excees pessoais, somente oponveis pelos respectivos titulares, e no
por seus substitutos ou representantes (infra, Cap. 6).
Assim, sero considerados partes:

a) aqueles sujeitos de direitos que invocarem, em nome prprio, a tutela jurisdi


cional;
b) aqueles cuja citao os tomar integrantes da relao processual (participativas,
portanto, do contraditrio);
c) os intervenientes;
d) os sucessores;
e) o substitudo do demandante ou do demandado, quando o substituto processual
atuar na defesa dos seus interesses.

Com respeito citao, flagrante a imperfeio do art. 213 ao defini-la


como ato pelo qual se chama a juzo o ru ou interessado a fim de se defender:
antes da citao, no h que falar em ru. Quanto finalidade do ato citatrio,
foi feliz o legislador, pois, como sabemos, uma vez integrante da relao proces
sual, o ru poder assumir diversos comportamentos defensivos (contestar, ex
cepcionar, reconvir, etc.). Interessante, nesta exegese da expresso defender, a fina
lidade da primitiva citao do art. 296 do Cdigo de Processo Civil: o ru era
citado para responder ao recurso de apelao interposto pelo autor contra senten

102

a de indeferimento da inicial, em perfeita sintonia com idntica expresso


empregada no art. 518, primeira parte, regulamentando o contraditrio na ape
lao. (De ressaltar que a nova redao do art. 296 dada pela Lei n. 8.952, de
13-12-1994, a par de criar a possibilidade de juzo de retratao na apelao
interposta contra sentena de indeferimento da inicial, parece ter retirado do ru
a faculdade de participar, em contraditrio, do julgamento do recurso - art. 296,
pargrafo nico.)
Ainda sobre as crticas literalidade do art. 213 do Cdigo de Processo Civil,
adoto, porque pertinentes, aquelas feitas por M a r c e l o A belha R o d r ig u e s , Elementos de
direito processual civil, 11/601,2003.

Vistos os fenmenos por esta tica, poder-nos-ia parecer encerrada a an


lise de to tormentoso tema. Nada mais falacioso. Isto porque o contedo dog
mtico at ento analisado no satisfaz a todas as hipteses, pois nem sempre
algum que seja parte o legitimamente.Vale dizer: no basta ser parte, preciso ser

parte legtima.

Assim, pergunta-se: o que torna algum parte legtima? A resposta : a si


tuao legitimante (o conceito de B arbosa M o r eir a , utilizado, tambm, na tese
de doutoramento de V icente G rec o F ilho , Da interveno de terceiros).

O problema acima exposto, por dizer respeito, antes de tudo, legitimao ativa e
passiva, implica remeter o leitor ao n. 3.5.3, supra.

Traduzindo, teremos: com a idia, exposta por V o n B low , da total auto


nomia da relao processual em face da relao material, possvel no haver
coincidncia, na mesma pessoa, da legitimao para fazer parte simultaneamen
te naqueles dois vnculos jurdicos (L eo R osenberg , Tratado, cit., loc. cit.). Se
isto acontecer, de duas uma: ou estaremos diante de um caso inexorvel de ilegi
timidade de parte, ou da hiptese muito comum de legitimao extraordinria (mais
freqentemente, substituio processuat).
Para fixarmos mnimos parmetros de abordagem do problema, podemos
afirmar:
l fi) quem define a situao legitimante o direito material;
2) ser parte legtima todo aquele que, em uma dada relao processual,
reunir a condio de parte e de titular da situao legitimante.
Um importante dado deve ser acrescentado antes de prosseguirmos: a
verificao da exata coincidncia (2^ s ser apurada no curso do processo.
Antes disso, o juiz trabalha in statu assertionis: Para efeito de prosseguimento da
marcha do processo, o julgador contar com as assertivas que as partes lhe fize
rem, verificando, ao final, a exata ocorrncia da legitimao que, em sntese,
integra o objeto da relao processual como situao jurdica submetida ao
rgo jurisdicional.

103

O singelo exemplo da aao de despejo fundada em no-pagamento facili


tar a compreenso. Supondo X locador e Y locatrio, teremos: a situao legi
timante ativa resulta da qualidade (afirmada, mera assertiva, portanto) de locador,
e a situao legitimante passiva, da qualidade (afirmada) de locatrio. Represen
tando por LD a situao jurdica de locador; por L T a situao jurdica de loca
trio; por A a situao jurdica atribuda a si mesmo pelo autor; e por R a situ
ao jurdica que o autor atribui ao ru, o processo ter-se- constitudo entre
partes legtimas (contraditrio regularmente instaurado) se tivermos X + A = LD
eY + R = LT. Pouco importa se ao final se venha a negar a existncia do dbi
to/crdito locatcio, pois a regularidade do contraditrio, ou a legitimidade das partes,

no tem como conseqncia necessria o acolhimento do pedido, mas apenas - desde que
satisfeitos outros requisitos - a emisso de uma sentena de mrito, neste ou naquele sentido,}. (B arbosa M o r e ir a , Direito processual civil, cit., p. 59)

Esclarece-se, assim, o que dissemos inicialmente acerca do cuidado no


trato com as clssicas definies de parte.
Em razo dos contornos desta monografia, estudaremos, com mais detalhes,
a aquisio da qualidade de parte pela substituio processual, na legitimao
extraordinria. Sobre a condio de parte pela sucesso, confiram-se os estudos
sobre as modificaes subjetivas na relao processual, infra, n. 5.15; sobre a cita
o e suas implicaes para o comportamento do ru, infra, n. 6.2.

3.11.2. Da aquisio da qualidade de parte pela substituio processual:


parte, substituto processual e parte substituda
Recapitulando o quanto foi dito at agora: para ter a qualidade de parte,
basta comparecer, de algum modo legalmente previsto (supra, n. 3.11.1), na rela
o processual; para ser parte legtima, foroso acrescentar quela situao a
situao legitimante, como tal definida no direito material, extrada da conjuno
da lei substancial com a relao jurdica apresentada ao juiz.
A regra geral, como visto, esta coincidncia. Mas casos h nos quais o
direito material atribuiu a pessoa diversa daquela que figura na relao de direi
to material (detentora da situao legitimante) a legitimidade para deduzi-la (a
relao jurdica de direito material) em juzo.
Somando-se ao contedo desenvolvido nos n. 3.5.3.1 e 3.5.3.2, e utilizan
do-se a linguagem corrente na doutrina, teremos:
a) legitimao ordinria coincidncia da situao legitimante com a legiti
midade para agir e a condio de parte;
b) legitimao extraordinria - quando a lei permite que algum, a princpio
no legitimado, detenha a legitimatio ad causam e seja considerado, caso adquira
por qualquer dos modos possveis (supra, n. 3.11.1) a qualidade de parte,

104

parte legtima. A legitimao extraordinria aparece dividida em exclusiva e con


corrente.

Tornou-se clssica a designao, feita no primeiro quartel do sculo pret


rito por C hiovenda , hoje disseminada na doutrina, segundo a qual, quando o
direito autoriza que algum comparea em juzo, em nome prprio, na defesa de
interesse alheio, provoca o fenmeno da substituio processual (.Princpios de derecho
procesal, t. II, cit., 36, p. 26).
Em idntico sentido, inclusive com o emprego das mesmas palavras, C a l a m a n d r e i ,
Instituciones de derecho procesal civil, 1/266. Por sua vez, de registrar o pensamento de
C a r n e l u t t i , se no discordante, ao menos inovador, ao falar de dois tipos de substituio
processual: a absoluta e a relativa (Instituciones dei proceso civil, 1/177).

Cumpre, ento, a substituio processual, o papel de complementar a inte


ligibilidade da regra do art. 6Qdo Cdigo de Processo Civil, que de resto repro
duz quase que literalmente o disposto no art. 81 do Cdigo de Processo Civil
italiano: fora dos casos expressamente previstos na lei, ningum poder fazer valer no

processo, em nome seu, direito alheio.

Registram-se, sobre o tema, sensveis diferenas entre o pensamento do fundador


da Escola Italiana de Processo e aquele de F r a n c e s c o C a r n e l u t t i , conforme se pode
ver cm seus dois principais trabalhos sistemticos: Sistema, 11/17, n. 142, c Instituciones,
1/176, n. 104.

Nas edies precedentes constava, nesta passagem, o seguinte comentrio


marginal:
Tomemos o exemplo clssico dos bens em regime dotal. Sem embargo de
serem de propriedade da mulher, o marido o habilitado a defend-los em
juzo (Cdigo Civil, art. 289, III).Teremos, assim, um caso de substituio proces
sual, caracterizando-se pelo fato de algum estar no processo, em nome prprio,
na defesa de interesse alheio.
Era, sem dvida, um dos melhores exemplos, no Cdigo Civil de 1916, de
substituio processual. Hoje, com o advento do Cdigo de 2002, ocorreu, em
boa hora, a supresso do regime dotal (M aria H elena D iniz , Curso de direito civil,
5/169-75,2002, S ilvio R o drig ues , Direito civil, 6/217,2002).
No que no existam, agora, no Cdigo Civil de 2002, outros ou melhores
exemplos.Veja-se o que ocorre nos casos de solidariedade ativa. Sempre se reco
nheceu, e o Cdigo Civil de 2002 tambm o reconhece, a possibilidade de cada
um dos credores solidrios ter a legitimidade para agir em juzo com o prop
sito de exigir do devedor o cumprimento da obrigao por inteiro (art. 267).
Assim agindo, isoladamente e em nome prprio, o credor obter um provimen
to jurisdicional que venha atingir a esfera jurdica dos demais credores. Dvida
surgia quando o resultado desta investida fosse negativo.

105

Agora, a soluo apontada pelo art. 274 do Cdigo Civil de 2002, segun
do o qual O julgamento contrrio a um dos credores solidrios no atinge os demais; o

julgamento favorvel aproveita-lhes, a menos que se funde em exceo pessoal ao credor


que o obteve.
O tema da solidariedade entre credores, e mesmo entre devedores, est exaustiva
mente tratado em nossos consagrados civilistas. Porm, no que respeita s suas repercus
ses no plano do processo, a doutrina se mostra tmida e simplista. A nica exceo o
magistral trabalho, concebido originalmente como tese de mestrado na PUC/SP, do
capixaba F l v io C h e im J o r g e , Chamamento ao processo, j em segunda edio, pelo selo
da Revista dos Tribunais.
Mais sobre as contribuies e a produo dos processualistas capixabas, supra, n.
1.4.1-B, especialmente elaborado para esta 3a edio.
Especificamente quanto ao art. 274 do Cdigo Civil de 2002, a norm a regulamen
ta caso tpico de coisa julgada secundum eventum litis: Os efeitos da coisa julgada, especial
mente os efeitos negativos, somente existiro quando a sentena acolher o pedido condenatrio feito por um dos credores. Havendo rejeio, no haver efeitos negativos em
face dos credores que no demandaram a cobrana da dvida.

Nada obstante, ainda so teis as lies colhidas na doutrina estrangeira,


reproduzidas nesta seguinte passagem da 2a edio: Na substituio processual
(cujo outro exemplo clssico o da ao popular), surgiro as figuras do substi
tuto e do substitudo. Assim que, possuindo a mulher a situao legitimante, a
doutrina moderna considera-a, na hiptese dada, como sendo parte - parte subs
tituda (C hiovenda , Instituies, II, 35, n. 223, p. 252 et seq.). A conseqncia
dessa constatao sentida no estudo dos limites subjetivos e nos efeitos negati
vos da coisa julgada: mesmo no participante da relao processual, a mulher
estar vinculada aos efeitos da sentena proferida no processo, certamente atin
gindo interesses e bens de seu universo jurdico, no podendo, destarte, mesmo
com o fim do vnculo matrimonial, e conseqente extino do regime dotal e
a plena administrao dos bens, repetir a mesma ao, ou rediscutir o que j fora
discutido, qualquer que seja a ao futura*.
Sobre os efeitos negativos da coisa julgada, supra, n. 3.10.1.

Aps estas constataes, podemos afirmar que a substituio processual


apresenta as caractersticas de: (a) previso legal; e (b) extenso dos efeitos da
sentena ao substitudo, sendo este considerado parte, condio que a substitui
o lhe permite adquirir.
Existe uma terceira caracterstica peculiar figura da substituio proces
sual, a respeito da qual se registra uma dissenso na doutrina: para uma parcela
dos nossos autores, a substituio processual s ocorreria na hiptese de legiti
mao extraordinria exclusiva, com a conseqente impossibilidade de o substi
tudo figurar como parte na relao processual; negando-a, destarte, naquela do

106

tipo da concorrente. Este o sentimento de B arbosa M o r eir a (Apontamentos,


cit.,n. 3).
Outro grupo de processualistas, ao contrrio, no restringe a substituio
processual aos casos de legitimidade extraordinria exclusiva, enxergando-a,
tambm, na concorrente.
N o segundo grupo est a grande maioria dos autores, como, por exemplo, D o n a l d o A r m e l in , Legitimidade para agir no direito processual civil brasileiro, n. 123, p. 1 2 7 ;E ph r a im
d e C a m po s J n io r , Substituio processual, Cap. 6, p. 44 et seq., pelos exemplos mencionados;V ic e n t e G reco F il h o , Direito processual civil, cit., v. 1, n. 14.1, p. 79.
C n d id o D in a m a r c o , escrevendo particularmente sobre a legitimidade para a ao
executiva, aps retratar o estgio do debate, deixa entrever sua adeso corrente majo
ritria (Execuo civil, cit., n. 287, p. 435 et seq.). Mais recentemente, nas suas Instituies,
cit., t. II.

Da leitura desses autores, infere-se que o problema no foi enfrentado di


retamente. V-se, na maioria deles, referncia substituio processual como
conseqncia da legitimidade extraordinria, sem a anlise particularizada do
fenmeno nas duas categorias.
Com relao a esta ltima caracterstica, por certo geradora de polmica,
uma observao: falar em substituio processual falar em uma situao excep
cional, uma vez que discrepante da regra geral, na qual o ordenamento jurdico
faz com que algum, no participante da relao jurdica de direito material,
possa vir a juzo na busca da tutela do direito subjetivo dela - relao jurdica de
direito material - decorrente, figurando como parte legtima na relao processual,
com as conseqncias da decorrentes: sujeio aos efeitos da sentena, inclusive
quanto imutabilidade provocada pela coisa julgada e, ainda, proibio de repe
tir a mesma ao.
Para o caso da ao popular, por fora de regra expressa, permite-se a repetio da
ao na hiptese de improcedncia do pedido por deficincia de provas (Lei n. 4.717/65,
art. 18).Trata-se do conhecido fenmeno da coisa julgada secundum eventum litis, conce
bido exclusivamente para as aes coletivas (Lei n. 7.347/85, Lei da Ao Civil Pblica,
art. 16, R o d o l f o d e C a m a r g o M a n c u s o , Ao civil pblica, n. 12.2, p. 152 et seq.), no
propsito de minimizar os rigores do art. 472 do Cdigo de Processo Civil. A mesma
soluo, portanto, no pode ser aplicada legitimidade individual.

Nas edies anteriores, constava, neste ponto, a seguinte observao pa


ralela: A substituio processual e a legitimidade extraordinria refletiro,
sempre, uma opo do legislador e, como tal, sujeita s influncias dos vetores
sociais e culturais de um dado momento histrico, poltico e econmico. Bas
ta pensarmos na hiptese, bem provvel, de o legislador revogar o art. 289, III
do Cdigo Civil convencendo-se das mutaes havidas no comportamento

107

feminino..., ou mesmo da sua inconstitucionalidade diante do art. 226 da


Constituio de 1988.
Como se viu, a situao, com o Cdigo Civil de 2002, ficou profundamen
te alterada. Este prognstico que fiz restou confirmado com a supresso do regi
me dotal no casamento.
Quais sero, pois, as diferenas geradas pelas figuras da substituio pro
cessual e da legitimao extraordinria concorrente? Pense-se na hiptese de o
legitimado ordinariamente ingressar no processo iniciado pela ao intentada
pelo legitimado extraordinariamente. Neste caso, ambos sero considerados
como partes, no sendo lcito, destarte, afirmar que o segundo est substituindo
o primeiro.
Veja-se o caso de uma companhia na qual os diretores tenham exorbitado
os limites de suas atribuies estatutrias, e com isso causaram dano ao patrim
nio comum. A ao, visando reparao, tanto pode ser proposta pela detentora
da situao legitimante - a companhia - quanto por acionistas, os quais, se assim
o fizerem, estaro agindo em nome prprio, na defesa de interesse alheio (da
sociedade annima).
Assaz sintomtica a postura assumida por E ph r a im d e C a m po s J r ., ao formular
exemplos de substituio processual, tomando casos de legitimao extraordinria con
corrente e afirmando que, se o legitimado ordinariamente comparecer no processo, no
haver substituio processual. Afirma, ainda, o mesmo autor, citando como exemplo a
ao revogatria na lei de falncias, que ocorrer substituio f<enquanto o sndico perma
necer ausente da ao (Substituio, cit., n. 6.8, p. 47).

Ainda no campo do direito societrio, h uma outra hiptese bastante in


teressante. Com o propsito de evitar que o dogma da autonomia da entidade,
em face da pessoa (fsica ou jurdica) do scio, permita atitudes lesivas aos cre
dores, a jurisprudncia norte-americana construiu a doutrina da disregard of legal
entity, segundo a qual, em dadas situaes, os bens particulares dos scios sero
responsabilizados por dvidas da companhia. Traduzindo o exemplo para a reali
dade de nosso direito positivo, indaga-se: como se comportar, processualmente,
o scio cujos bens pessoais restaram atingidos por deciso judicial em processo
movido por credores contra a sociedade?
Antes do advento do Cdigo de Defesa do Consumidor e do Cdigo Civil de
2002, a fascinante doutrina da desconsiderao da personalidade jurdica societria foi
versada, entre ns, em tom monogrfico, por F b io U lh o a C o e l h o , Desconsiderao da

personalidade jurdica; c M a r a l J u st e n F il h o , Desconsiderao da personalidade societria no


direito brasileiro.
N o seu edificante e vanguardeiro Curso de direito comercial, o Prof. F b io U lh o a

retorna ao tema no Captulo 17 do volume 2, onde faz extensa e proficiente


digresso, tambm envolvendo os acalorados debates em torno do que denomina teoria
C oelho

108

maior e teoria m enor da desconsiderao. Sem dvida, o melhor estudo, em obra


sistemtica de direito comercial, sobre o tema.
O direito positivo brasileiro, a partir do Cdigo de Defesa do Consumidor (art.
28), deu os primeiros passos para a insero da doutrina da desconsiderao da persona
lidade jurdico-societria, culminando, agora, com o art. 50 do Cdigo Civil de 2002.
O consagrado civilista S ilvio R o d r ig u e s , na mais recente edio de sua obra sis
temtica, aborda com elegncia o tema, lembrando que a doutrina tambm conhecida
atravs da expresso lifting the corporate veil, ou seja, erguendo-se a cortina da pessoa jurdica
(Direito civil, v. 1, p. 96,2002).
Tambm no campo das obras sistemticas, a recentssima edio do Curso de direito
civil da Prof. M a r ia H elena D in iz dedica ao tema o mais extenso captulo dentre os seus
pares (1Qvol.,p. 256 a 262,2002), com referencias s demais expresses do direito angloamericano.

A nota caracterstica da legitimao extraordinria concorrente a circunstancia


de o legitimado extraordinrio, a par de defender interesse alheio, atuar, tambm,
na defesa de um interesse prprio. No exemplo acima, o scio tem interesse em
ver reparado o patrimnio da companhia, cujo capital ajudou a compor. Vale,
ainda, o exemplo da ao promovida por um dos credores solidrios (Cdigo
Civil de 2002, art. 267): agir, em nome prprio, na defesa dos interesses dos
demais credores e de si prprio, credor que .
Nestes casos de legitimao extraordinria concorrente, repita-se, no ha
ver substituio processual: se vencido o credor solidrio, os demais, por no
terem adquirido com a primeira ao a condio de parte, podero promover
ao de cobrana do mesmo crdito.
Em qualquer um dos exemplos dados, a interveno do legitimado concorrente
como assistente litisconsorcial sujeit-lo- ao efeito negativo da coisa julgada (CPC,
art. 55).
Mais sobre a assistncia litisconsorcial, infra, n. 3.11.5.2-A, 3.11.5.2-B e 3.11.5.2-C,
especialmente elaborados para esta 3a edio.

Mas, respeitados sempre os limites deste livro, tenho de encerrar o debate,


para reconhecer: ainda que a preciso cientfica esteja presente, de forma mais
acentuada, na corrente minoritria, qual aderi, as conseqncias prticas, bus
cadas com a substituio, estaro igualmente presentes na legitimao extraordi
nria concorrente.

3.H .3. A substituio processual nas aes coletivas: crtica


Como j afirmei anteriormente, o problema das aes coletivas refoge dos
limites impostos a este trabalho, restrito que est dogmtica do Cdigo de
Processo Civil, por certo o ltimo monumento legislativo de sufrgio dos inte

109

resses individuais. Mas interessa aqui, de perto, a polmica surgida com as aes
coletivas, quanto a existir ou no, nelas, a figura da substituio processual.
A premissa continua inalterada: na substituio processual, algum ocupa,
no processo, a condio de parte, agindo em nome prprio, na defesa de direito
alheio.
Assim, no Mandado de Segurana Coletivo, no se tem, como se poderia
pensar a princpio, a figura da substituio processual, na qual seria substituto, por
exemplo, o sindicato demandante e parte substituda o associado. Rejeito vee
mentemente tal configurao: a situao legitimante no pertence ao associado,
e sim entidade; o interesse a ser tutelado atravs desse mecanismo constitucio
nal no individual, e sim coletivo, tendo como titular toda a categoria.
Em sentido contrrio, refletindo a opinio dom inante, G r e c o F il h o . Tutela
constitucional das liberdades, p. 169, e J.J. C a l m o n d e P a sso s , Mandado de segurana cole
tivo, p. 32.

Para que a demanda venha, de fato, a proteger interesse coletivo, a substi


tuio ser a do sindicato perante toda a categoria dos associados.
O exemplo acima provoca uma reflexo e uma concluso: a substituio
processual espcie do gnero legitimao extraordinria, encontrvel naquelas
do tipo exclusivo (supra, n. 3.5.3.2); casos h em que a presena, em juzo, da
quele autorizado pela lei, no exclui a do titular da situao legitimante, quan
do teremos, ao contrrio da substituio processual, a legitimidade concorren
te, no exclusiva, portanto (que me parece ser o caso dos sindicatos em matria
trabalhista).

3.11.4. A substituio processual e o efeito negativo da coisa julgada


Como afirmado acima, o substituto processual ocupa o lugar que, no
fosse regra expressa, seria ocupado pelo substitudo. No obstante, considera a lei
o substitudo como tendo sido parte no processo, tendo adquirido esta qualidade
em funo mesmo da substituio.
Desta feita, sobrevindo a coisa julgada, esta impedir, no seu efeito negati
vo (supra, n. 3.10.1), que o substitudo, cessando a causa determinadora da subs
tituio (v.g., trmino do vnculo conjugal), possa ingressar, novamente, com
mesma ao, objetivando criar situao jurdica diversa daquela emergente do
primeiro julgado. A coisa julgada, em seu efeito negativo, atingir, assim, o subs
titudo, que foi parte na causa.
Para as aes coletivas, j o disse, nas quais foram criadas novas figuras de
legitimao ativa, a doutrina e a lei conceberam a figura da coisa julgada secundum
eventum litis.V ale dizer: o efeito negativo decorrente do transito em julgado da
sentena proferida na ao coletiva somente atingir os demais co-legitimados

110

na hiptese de procedncia do pedido. Em tendo sido este julgado improcedente,


no haver a proibio de repetio da mesma ao.

3.11.5. O conceito de terceiro


Analisado o complexo conceito de parte, segue-se o estudo do conceito
de terceiro. Aprioristicamente, dir-se-: terceiro quem no parte, aquele no
participante do contraditrio institudo perante o juiz. A exceo das partes,
todos os demais so terceiros. Tudo estaria desde j resolvido, no fosse uma re
alidade fatica, com repercusses no processo: decises h que atingem situaes
e relaes jurdicas cujos sujeitos no participaram do processo.
As perguntas so inevitveis: por que esses terceiros no participaram do
contraditrio? (Io) Porque no puderam? Ou (2o) porque deveriam ter partici
pado e, erroneamente, no participaram?
No primeiro caso, a despeito de no ter ele participado, o processo est
- ao menos neste aspecto - sem falhas, seja porque o terceiro no detm a si
tuao legitimante, seja porque, em a possuindo, o ordenamento jurdico lhe
retira o poder de participar, diretamente, no contraditrio. Na segunda hipte
se, h vicio na relao processual, posto que vicejada entre partes ilegtimas. Ao
terceiro, neste caso, reservada a opo de desconsiderar a deciso ou, se prefe
rir, anul-la.
Interessa, portanto, a primeira configurao - terceiro que no participa da
relao processual - e essa, no obstante, est (ao menos nesse aspecto) correta.
Disso resultam, como visto, duas outras situaes:
3 ..5 .1 . Terceiro que no detm a situao legitimante
Neste caso, significa dizer que o terceiro, no tendo vnculo jurdico com
qualquer das partes, no poder intervir no processo, seno ad coadjuvandum, no
sendo, portanto, atingido pelos efeitos diretos da sentena proferida.
3.1 . 5.2. Terceiro que detm a situao legitimante, mas o ordenamento jurdico
lhe retira o poder de participar, diretamente, do contraditrio institudo perante
o ju iz
Novamente, uma referncia s passagens das edies anteriores, nas quais
exemplificava com o extinto regime de bens dotais entre cnjuges: Neste caso,
o raciocnio simples. Tomemos novamente o exemplo da mulher, nas aes
propostas pelo marido, para a defesa de bens dotais. Sendo ela quem detm a
situao legitimante, correto inferir-se que o conflito de interesses (real ou
virtual) deduzido no processo existe entre ela e aquele que ocupa o outro plo
da relao processual, razo pela qual, como vimos no n. 3.11.4, supra, a senten

111

a lhe atingir. A concluso inevitvel: ante a possibilidade de vir a ter sua es


fera jurdica atingida pela sentena, justo que intervenha nesta relao proces
sual. Justifica-se, assim, a existncia no nosso sistema jurdico das hipteses de
interveno de terceiros.
Reproduzo, a seguir, o restante do texto, lembrando que outros exemplos h, no
Cdigo Civil de 2002, de substituio processual. Sobre o fim do regime dotal, supra, n.
3.11.2, com a formulao de novas hipteses.

Como vimos nos itens anteriores (principalmente supra, n. 3.5.3.2) a


mulher, nas aes intentadas pelo marido na defesa dos bens dotais, em razo
mesmo de a legitimidade extraordinria ser do tipo das exclusivas, no tem le
gitimidade para agir, mas tem legitimidade para intervir.
3. 1.5.2-A . O conceito de terceiro, a assistncia litisconsorcial e as figuras de
interveno de terceiro no CPC
O Cdigo de Processo Civil de 1973, seguindo a tendncia das modernas
codificaes da Europa continental, contemplou inmeras formas de interveno
de terceiros em uma dada relao processual. E certo: considerando um dado
processo entre A e B, todas as demais pessoas, fsicas ou jurdicas, ou mesmo os
entes jurdicos despersonalizados, sero terceiros, visto que, por no deterem qual
quer tipo de legitimidade, no poderiam participar daquela relao processual. A
partir da constatao de que a sentena proferida naquele processo, quanto
projeo dos seus efeitos, pode vir a atingir a esfera jurdica de um destes ter
ceiros, concebem-se, ento, tcnicas para que possam intervir naquela relao
processual.
possvel afirmar, ento, que a assistncia litisconsorcial - que ocorrer em
todas as situaes em que houver substituio processual - o nico caso em
que, verdadeiramente, teremos interveno de terceiros em uma relao processual:
o substitudo, exatamente porque no detm a situao legitimante, e por isso
no pode ser autor ou ru, intervindo em processo alheio, na condio de assis
tente litisconsorcial passa a ter os mesmos direitos, deveres, nus e sujeies de
parte. Esse entendimento extrado do conceito de terceiro, sinteticamente
elaborado por V icente G r eco F ilho : {<Terceiro o legitimado para intervir que in

gressa em processo pendente entre outras partes, sem exercitar direito de ao, prprio ou de
outrem,}. (Interveno de terceiros, cit., p. 35 e 67)

3.11.5.2-B. O conceito de terceiro, a assistncia litisconsorcial e o contrato de


fiana
Ao longo de todo o presente tpico, deparamo-nos com um dos mais
fascinantes e intrigantes temas da teoria geral do processo, tal o conceito de

112

terceiro, e todas as suas repercusses no processo civil. Linhas acima, afirmei que
o substituto processual poder intervir no feito como assistente litisconsorcial.
Mas quem o assistente litisconsorcial?
O Cdigo de Processo Civil o define da seguinte maneira: Considera-se li-

tisconsorte da parte principal o assistente, toda vez que a sentena houver de injluir na
relao jurdica entre ele e o adversrio do assistido (art. 54).

Essa figura especial de assistncia pressupe, ento: (a) a existncia de uma


relao jurdica entre o assistente e o adversrio do assistido, (b) a qual ser atin
gida (= houver de injluir) pela sentena proferida na ao entre o assistido e seu

adversrio.

No propsito, unicamente, de subministrar elementos para os carssimos


alunos e mesmo de orientar os profissionais do foro, tomo a liberdade de lhes
fornecer aquele que entendo ser o mais abrangente exemplo de assistncia litis
consorcial.
Assim, considere-se uma ao entre o credor e o devedor, visando co
brana da quantia dada em contrato de mtuo. Considere-se mais: considere-se
que tenha havido pacto adjeto de fiana. Como se sabe, o contrato de fiana
firmado entre um terceiro -fta d o r - e o credor do afianado. Este argumento
extrado, dentre outros, do disposto no art. 820 do Cdigo Civil de 2002, segun
do o qual pode-se estipular a Jiana, ainda que sem consentimento do devedor ou contra
a sua vontade.

Na doutrina, ver, por todos, C l v is B e v il q u a , Cdigo Civil dos E .U .B ., p. 616,


e O r l a n d o G o m e s , Contratos, n. 368, p. 493, os quais fazem referncia expressa e ex
plcita circunstancia de o contrato de fiana ser estabelecido entre Jiador e credor,
tendo o devedor com o afianado. O u, nas serenas palavras de S ilvio R o d r ig u e s , a fian
a nego feito diretamente entre o credor e o Jiador, que prescinde no s da presena do de
vedor, como pode ser mesmo efetuado sem sua cincia ou seu consentimento (art. 1.484) (Direi
to civil, III/394. Na mais recente edio - 2002 - o tema tratado no mesmo volume
3, agora nas p. 355 e 356, com referncia direta ao art. 820 do Cdigo Civil de 2002).
Com o se ver logo a seguir, essa premissa fundamental para o aproveitamento do
exemplo sugerido.

Pois bem: ao fiador interessa a derrota do credor na ao de cobrana, com


o que no ser instado a honrar seu compromisso de garantidor; pode lhe inte
ressar, tambm, seja pronunciada a nulidade do contrato de mtuo (v.g. por vcio
de coao), trazendo como conseqncia a extino do contrato de fiana (C
digo Civil de 2002, art. 824).
Destarte, lcito, ento, ao fiador atuar como assistente do devedor/ru/
assistido na referida ao de cobrana, pugnando e instigando para que seja
rejeitado o pedido de cobrana e, mais, que seja reconhecido e pronunciado
(talvez at mesmo principaliter, atravs de ao declaratria incidental) o vcio

113

do contrato. Nessa situao, a sentena assim proferida influir diretamente na


relao jurdica existente entre o fiador/assistente e o adversrio do assistido, o
credor/autor.
Veja-se que a eventual existncia de uma relao jurdica entre o assistente
e o assistido (no caso dado, fiador e ru, respectivamente) no requisito da as
sistncia litisconsorcial, nem tampouco a desfigura (essa relao existir, por
exemplo, nos casos em que o afianado (devedor) remunera o fiador pela fiana,
cf. W ash ing to n de B a rro s M o n teir o , Curso de direito a'w7,V/362). O impor
tante , como dito, que exista relao - no plano material - entre o assistente - fia
dor - e o adversrio do assistido, credor.
Repetindo e concluindo: para ser litisconsorcial a assistncia, necessrio,
antes de tudo, que exista, no plano do direito material, uma relao jurdica
entre o assistente e o adversrio do assistido, como no caso da fiana: o contra
to de fiana (= relao jurdica) estabelecido entre fiador e credor. Na ao
de cobrana da quantia mutuada, o credor (com quem o fiador mantm a rela
o jurdico-contratual) o adversrio do assistido pelo fiador, o ru (devedor/
afianado).
3 . .5 .2 - C . O conceito de terceiro, a assistncia litisconsorcial e o contrato de
depsito
Interessante hiptese de assistncia, criada ope legis, ocorre no contrato de

depsito.
Assim, como reforo de argumentao, e para reacender o debate, cito o
art. 637 do Cdigo Civil de 2002 - que reproduz idntica norma contida no art.
1.272 do Cdigo Civil de 1916: falecendo o depositrio, o seu herdeiro, supon
do que a coisa pertencia ao de cujus, vende-a a um terceiro. Neste caso, caber ao
depositrio intentar ao de reivindicao contra o adquirente, estando o her
deiro obrigado a assistir o demandante.
Trata-se, a toda evidncia, de legtima figura de assistncia litisconsorcial:
existe uma relao jurdica entre o assistente (herdeiro) e o adversrio do assisti
do (o adquirente, ru na ao movida pelo depositrio). Esta relao, corporificada no contrato de compra e venda (firmado, repito, entre o herdeiro do
depositrio - como vendedor - e o terceiro - como adquirente) ser irreme
diavelmente atingida pela sentena, a qual, se de procedncia, implicar, a um
s tempo, a restituio da coisa ao depositrio e a restituio do preo pelo
herdeiro ao adquirente.
Curioso notar que, sendo uma assistncia ope legis, foi criada uma situao
paradoxal: ao herdeiro pode interessar antes a derrota do que a vitria do seu
assistido. Mas, sem embargo, o exemplo tecnicamente perfeito.

114

3.12. Da causa de pedir


Do elemento causai da ao se afirmou, recentemente, ser um dos institu
tos mais complexos e controvertidos do direito processual (R og rio C ruz e
T u c c i , A denominada situao substancial como objeto do processo na obra
de Fazzalari, Revista de Processo, 68/271, e, posteriormente, na monografia A
causa petendi no processo civil, 1993).
Na linguagem do Cdigo de Processo Civil, a causa de pedir composta
pelos fatos e os fundamentos jurdicos do pedido (arts. 282, III, e 276).Vale dizer: na
petio inicial, deve o autor narrar os fatos da vida e demonstrar serem eles por
tadores de conseqncias jurdicas. Diz-se, portanto, haver a causa de pedir remota
- os fatos - e a prxima - os fundamentos jurdicos. A dependncia lgica entre
a causa de pedir prxima, a remota e o pedido atesta-a o art. 295, pargrafo
nico, II, taxando de inapta a petio inicial na qual o demandante, aps historiar
os fatos da vida, formula pedidos (= concluses) com eles logicamente incom
patveis.
errneo pensar que o autor, na causa de pedir, apresenta o fato, ou o
conjunto de fatos, constitutivo do seu direito (art. 355,1).
O direito de que porventura seja titular o autor, em sua estrutura e limites
subjetivos e objetivos, sem embargo de ter existncia antes do processo, perma
nece incerto at o momento no qual restar reconhecido na sentena final do
processo de conhecimento (C hiovenda , Princpios, cit., 1.1, p. 110). Para o juiz,
antes do ato final e no iter do procedimento, existir, apenas, direito alegado, cuja
violao, a partir da conduta do ru, tambm se alega.Tudo se passar, em tema
de causa de pedir, tal como na verificao das condies da ao, in statu assertio
nis (E lio F azzalari , Istituzioni di diritto processuale, 4.ed., 1986, p. 228 e 232,apud
J os R o g rio C ruz e T u c c i , op. cit., p. 275).
No se confimda o quanto afirmado no texto com os debates entre monistas e
dualistas na explicao das relaes entre direito e processo (supra, n. 2.4, e referncia biblio

grfica).

O direito material de que porventura seja titular o autor tem existncia


independente do processo. Na equao direito-processo, h uma relao de de
pendncia no no plano existencial e sim no plano da realizao concreta, esta
alcanada por fora da atividade do juiz, que far, no comando imperativo da
sentena, a substituio da atividade do ru (infra, n. 4.4, b).
Desta feita, o juiz, na sentena, estar perfazendo a plenitude da situao
jurdica em face de um determinado bem da vida, conturbada por um compor
tamento do sujeito passivo da relao jurdica deduzida no processo.
por estas e outras razes que afirmei, no n. 3.11 supra, que a definio da legi
timidade das partes cm uma relao processual somente ser alcanada, no caso con-

115

ereto, na sentena final, quando o juiz reconhecer, por exemplo, no autor o credor e
no ru o devedor.

A relao jurdica (ou situao substancial) afirmada (ou deduzida) no


processo pelo autor na causa de pedir, e cujo reconhecimento feito na senten
a, preexiste ao processo e permanecia insatisfeita por um comportamento do ru
(F azzalari . lstituzioni di diritto processuale, 1974, p. 135 e 136): o processo no
cria direitos subjetivos. Tanto assim o que, desejasse algum, obrigado, por
exemplo, ao cumprimento de uma dada prestao, comportar-se de conformi
dade com a ordem jurdica, estaria plenamente satisfeito o crdito, dispensando
a atuao, no processo, da tutela jurisdicional (outros exemplos em C n d id o
D ina m a r c o , Direito e Processo, in Fundamentos do processo civil moderno, cit., n.
26, p. 34 et seq.).
Concluindo: a causa de pedir a afirmao de um fato, ou conjunto de fatos, aos
quais o autor atribui a eficcia de criar uma situao ou uma relao jurdica substancial,
capaz de lhe assegurar o acesso a um determinado bem da vida, apto a satisfazer uma sua
necessidade, acesso esse negado pela resistncia de outrem a assumir um dado comporta
mento (comissivo ou omissivo) a que est obrigado porfora de um comando emergente do
direito material, cuja realizao, em ltima anlise, no est sendo alcanada espon

taneamente. Aquele de quem se espera um dado comportamento servir a cita


o (supra, n. 3.11 et seq.) para faz-lo integrante, compulsoriamente, da relao
processual iniciada com a ao.

Quanto ao ingresso compulsrio do ru na relao processual e as propostas para


minimizar tal situao, infra, n. 6.2.

Destaca-se, neste contexto, a toda evidncia, uma outra finalidade alcana


da pelo elemento causai da ao: permitir ao juiz, em primeiro lugar, mas tambm
ao ru, conectar o interesse de agir com os fatos descritos. A conduta do ru, des
crita pelo autor, dever apresentar-se de tal forma inflada de plausibilidade que
a tutela jurisdicional se faz, in casu, imprescindvel, ou, como expressou A n t n io
C arlos M arc a to , a causa de pedir [remota] representada pelos fatos geradores do
seu interesse de agir, ou seja, osfatos que deram origem a sua necessidade concreta da ju
risdio e que tornaram adequada a tutela jurisdicional pleiteada)}. (Ao de consignao
em pagamento, cit., p. 68)
Em idntico sentido, R o g r io T ucci, A causa petendi, cit.

3.12.1. A causa de pedir e a idia de relao jurdica: o pensamento de


E m lio B e t t i

facil perceber que de tudo quanto foi exposto emerge a necessidade de


conceber, minimamente, o que venha a ser considerado como uma relao jur

116

dica. Por certo, tal tarefa no exclusiva do direito processual; antes, a tal mister

se dedica, com mais afinco e proficincia, a teoria geral do direito.


A potencialidade de um fato ou conjunto de fatos em produzir determi
nados efeitos advm da sua conformao com a norma jurdica, cuja incidn
cia provoca. Assim, por exemplo, em uma relao contratual importa saber que
os contratantes moldaram os seus comportamentos e adequaram as suas von
tades dentro e em face de um modelo prvia e abstratamente contemplado na
ordem jurdica.
Por sua vez, em uma petio inicial, o autor faz a narrativa do fato ou
fatos e procura demonstrar a sua conformidade com o direito posto na norma
abstrata, extraindo, dessa subsuno, os efeitos pretendidos, ou, pelo menos, a
sua potencialidade, convencendo o juiz de que os efeitos possam vir a emanar
no futuro.
Mais sobre os conceitos filosficos de ato e potncia, ver infra, n. 13.4-A, sobre a
sentena e a coisa julgada, especialmente elaborado para esta 3a edio.

Ento, todo direito subjetivo, toda situao jurdica e toda relao jur
dica apresentam, sempre, dois componentes: o fatico e o normativo. No se
gundo elemento, encontrar o autor da demanda a fonte produtora de efeitos
jurdicos.
Percebe-se, desde logo, o elevado grau de abstrao dessas idias e desses
conceitos, a justificar uma explicao, diria, dotada de maior concretude e obje
tividade.
Duas tcnicas disputam a primazia na explicao do fenmeno: a primeira,
a tcnica do fattispecie dos italianos, ladeada pela teoria do tipo ou modelo legal
- o Tatbestandy dos alemes - e a segunda, a tcnica da subsuno valorativa. Sem
se anularem mutuamente, os dois mtodos se completam, ao menos no auxlio
compreenso da causa de pedir.
Para a primeira, o direito positivo reconhecer eficcia constitutiva de di
reitos subjetivos e de relaes jurdicas quando os fatos e os comportamentos se
conformarem com as hipteses faticas, abstratamente previstas na lei (afattispecie),
que as classifica por tipos.
Sobre essa teoria, consulte-se o seu criador, E mlio B etti, que a desenvol
veu, inicialmente, nas suas Instituies de direito romano e, posteriormente, no
clssico Teoria geral do negcio jurdico:

A norma jurdica, considerada no seu arranjo lgico, consta de uma previso e de


uma disposio correspondente. Isto , prev, em abstrato e em geral, hipteses de fato,
classificadas por tipos e, ao mesmo tempo, orientadas segundo as diretivas de uma valorao
jurdica - hipteses que, em terminologia tcnica, so denominadasfattispecie, e estabelecelhes num tratamento apropriado, relacionado com elas, atravs de uma sntese normativa,

117

como sefossem efeitos, situaes jurdicas correspondentes. A eficcia constitutiva, modificativa ou extintiva atribuda aofato jurdico em relao situao em que ele se enqua
dra, na medida em que forma com ela (comofattispecie) um objeto de previso e de valorao jurdica, por parte da norma que estabelece aquela eficcia. A valorao de um fato
como fato jurdico exprime-se, precisamente, ao pr em relao com a situao prevista,
sobre a qual ele incide (fattispecie), uma situao jurdica nova, que se reporta preexis
tente e um desenvolvimento dela. N a realidade, a distino entre atos efatos jurdicos s
tem sentido na medida em que tome por base o modo como a ordem jurdica considera e
valoriza determinado fato. Se a ordem jurdica toma em considerao o comportamento do
homem em si mesmo, e, ao atribuir-lhe efeitos jurdicos, valoriza a conscincia que, habi
tualmente o acompanha, e a vontade que, normalmente, o determina, ofato dever quali
ficar-se como ato jurdico, (op. cit., p. 10 e seguintes)

Este mtodo, pela sua engenhosidade e pela facilidade na sua compreenso,


foi seguido noutros ramos do saber jurdico, sendo encontradio, ainda, no di
reito tributrio, para explicar o fato gerador, e na doutrina do tipo penal, para a
definio de crime: Haver obrigao tributria todas as vezes que algum compor
tar-se de acordo com o modelo legal; haver crime se, alm de outros fatores,
existir um comportamento ativo ou omissivo que se amolde ao tipo abstrato,
surgindo a chamada conduta tpica penal.
No tipo veremos que, uma vez reduzidos os fatos a modelos jurdicos, entrase na determinao do direito aplicvel. Tambm nesta etapa o labor do juiz se
faz difcil. Sua funo consiste em determinar se ao fato reduzido a tipo jurdico lhe
aplicvel a norma A ou a norma B. (E d u a r d o C o u t u r e , apud E lizer R o sa , Novo
dicionrio de processo civil, p. 287).
Na subsuno (do latim sumptione. conceber uma espcie como compre
endida em um gnero) as coisas se passam de forma semelhante: cabe quele que
afirma ser titular de um direito a demonstrao de haver assumido um compor
tamento (fato) passvel de encontrar, aps a sua especificao na lei, a capacidade
de lhe assegurar a produo de efeitos pretendida.
Se sairmos, mais uma vez, da esfera do direito processual, encontraremos,
na idia do contrato, a mesma concepo: para que as partes possam pretender a
fruio de efeitos jurdicos emergentes da livre manifestao de vontade (fato),
mediante a regulamentao dos prprios interesses, preciso que esta se adapte
ao modelo legal, nos contratos tpicos, ou, nos chamados atpicos, no encontre
regra proibitiva. De nada vale a um contratante pretender o recebimento ou o
acesso ao bem jurdico cuja fruio vedada pela ordem jurdica (vide infra, n.
3.12.3, sobre a ilicitude da causa de pedir).
Exemplificando: h um determinado bem jurdico, cuja titularidade
disputada entre dois sujeitos. Para cada um deles, haver a afirmao da inci
dncia de uma norma na situao fatica individual. Ser atribudo o bem

118

quele que demonstrar ter os elementos faticos suficientes para a produo da


eficcia pretendida.
Traduzindo para a causa de pedir, teremos: causa de pedir remota, fato ou
conjunto de fatos; causa de pedir prxima, conformao dos fatos ao ordenamento
jurdico.
Assim, ante tudo o que foi visto, parece-nos mais correto afirmar que o
autor apresenta o fato, ou conjunto de fatos, que, tendo relevncia jurdica, d
suporte ao seu pedido.

3.12.2. Pluralidade de causas de pedir


Pode acontecer que o autor, em sua demanda, apresente mais de uma razo
de fato ou de direito para justificar a sua pretenso.
Em uma ao tendente ao desfazimento de uma relao jurdica (infra, n.
3.14), o autor poder alegar violao de mais de uma clusula do contrato. S na
aparncia ser uma nica ao. Sob o enfoque tcnico (e isto importante para
o efeito negativo da coisa julgada, a proibio de repetir-se a mesma demanda,
supra, n. 3.10), h tantas aes quantas forem as causas de pedir; a cada causa de
pedir corresponder um pedido.
Pense-se na possibilidade de o autor demandar a resoluo do contrato com
fundamento em apenas um comportamento do ru. Em sendo rejeitado o pe
dido, nova ao poder ser proposta, traduzindo-se novo comportamento do su
jeito passivo.
No mesmo exemplo, poder haver diversas e reiteradas infraes de uma
mesma clusula: diversas causas de pedir, emergentes de fatos distintos, homog
neos ou no (B arbosa M o r e ir a , O novo processo civil brasileiro, p. 19).
Assim, de uma mesma relao jurdica locativa podero surgir vrias aes
de despejo, fundadas no no-pagamento dos aluguis correspondentes a diferen
tes meses do ano. Cada aluguel inadimplido d ensejo a uma nova e distinta
causa de pedir e, conseqentemente, a uma ao de despejo diferente.
importante frisar que, nos casos de pluralidade de causas de pedir, have
r, tambm, pluralidade de pedidos que, por serem da mesma natureza, fazem
presumir unidade: para cada fato, uma conseqncia jurdica e um pedido, ainda
que neles sejam idnticos o provimento e o bem jurdico pretendidos.
O fenmeno descrito no se confunde com o das aes concorrentes, quando
teremos uma nica causa de pedir, levando apresentao de mais de um pedi
do (L iebman , Azione concorrenti, in Problemi dei processo civile, p. 55 et seq.). O
exemplo clssico o da ao quanti minoris (Cdigo Civil de 200 2 , art. 500): de
um mesmo contrato de compra e venda e de um mesmo fato dele emergente,
pertinente diferena na dimenso fsica da coisa vendida, o comprador pode

119

pedir ou a resoluo do ajuste ou o abatimento do preo. O outro exemplo


extrado do art. 442 do Cdigo Civil de 2002, quanto aos vcios redibitrios.
Nos casos de pluralidade de causas de pedir, a sentena poder acolher o
pedido do autor, tomando por base um nico fundamento fatico e jurdico, sem
que de tal resulte qualquer nulidade. A tanto o autoriza a norma do 2a do art.
515, reguladora da profundidade do efeito devolutivo da apelao: Quando o

pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o ju iz acolher apenas um deles, a


apelao devolver ao tribunal o conhecimento das demais.
Mais sobre a sentena e os fundamentos da defesa, infra, n. 13.6.1.

3.12.3. Da impossibilidade jurdica da causa de pedir


Quando falei da condio da ao possibilidade jurdica do pedido, afirmei
haver casos em que o problema da ilicitude, ao contrrio do que possa parecer,
reside na causa de pedir, e no no pedido, este em si mesmo considerado perfei
tamente dotado de licitude.
Causa de pedir e pedido so elementos lgica e ontologicamente indisso
civeis.
O exemplo clssico o pedido de condenao ao pagamento de dvida de
jogo, ao qual acrescento: qualquer pretenso a bem jurdico lcito, mas fundada
em conduta (fato, comportamento humano) ilcita.
No item 3.12.2, supra, apontei a semelhana entre a causa de pedir e a
mecnica dos contratos ou negcios jurdicos: pode ser que o fato ou conjunto
de fatos produzidos pela conduta do autor, antes de produzir efeitos, encontra
negada a sua eficcia pelo ordenamento jurdico.
Nas edies anteriores, constava, no prprio texto: Na definio de ato jurdico
dada pelo art. 81 do Cdigo Civil, temos: Todo ato lcito, que tenha porfim imediato adquirir,
resguardar, transferir, modificar ou extinguir direito*. O Cdigo Civil de 2002 no contm
regra equivalente. Toda a estrutura do ato jurdico foi substituda pela insero do con
ceito doutrinrio de negcio jurdico. Sobre esta novidade, infra, Captulo 8.

O comportamento do autor, para ser tido como dotado de eficcia criati


va ou modificativa, tem de ser, de incio, /fao.Vale dizer: se o fato , por exemplo,
conduta tpica penal, no produz efeitos a favor do agente.
Assim, em uma ao de cobrana de quantia ajustada a ttulo de agenciamento de prostitutas, o pedido (condenatrio) juridicamente possvel, o mesmo
no se podendo afirmar da causa de pedir. Os fatos que fundamentam a pretenso
representam conduta tpica penal (Cdigo Penal, arts. 228, 3o, e 229), no po
dendo o autor, com base neles, ter acesso ao bem jurdico. (Ensina-nos a doutri
na penal que o ato penalmente ilcito no pode ser considerado lcito fora dos

120

domnios penais, haja vista que a sano penal exsurge para complementar e
reforar o ilcito extrapenal. So lies de EUGENIO RAL ZAFFARONI
e JOS HENRIQUE PIERANGELI, Manual de direito penal brasileiro - parte
geral p. 814,2005.)
A liberdade de contratar encontra limites na licitude do objeto do ajuste
(Cdigo Civil de 2002, art. 104, II).
A propsito, as lies de C arnelutti (Sistema de direito processual civil III/572,
n. 517):

Naturalmente, a ilicitude da causa, absoluta ou relativa, deve resultar de uma norma


que pode serjurdica ou simplesmente tica; este um tema no qual, para cobrir lacunas,
o Direito se remete aos bons costumes que assim se convertem em normas jurdicas; [...]
desse modo, a ilicitude pode proceder de uma norma ou de um princpio.

Portanto, todas as vezes que o demandante exibir fatos que, conjugados


com a ordem jurdica, produzem efeitos no reconhecidos ou com a chancela
de ilicitude (civil ou penal), no haver provimento de mrito, ante a impossibi
lidade jurdica da causa de pedir.

3.12.4. A causa de pedir e a defesa


Para o comportamento do ru na relao processual, de fundamental
importncia que, na petio inicial, venham muito bem definidas e explicitadas
as causas de pedir remota e prxima, sendo mesmo o caso de pedir a rejeio da
pea vestibular que se apresentar, neste aspecto, defeituosa (art. 295, pargrafo
nico, I e II).
Sabe-se que o ru apresenta insurgimento chamado de mrito (infra, Cap. 6
e 7) no qual poder: negar os fatos narrados na demanda (defesa de mrito di
reta, infra, n. 6.6) ou, em os aceitando, apresentar outros, destinados a retirar da
queles a eficcia pretendida pelo autor (defesa de mrito indireta, infra, n. 6.7).
Fica evidente, pois, ser a defesa de mrito dirigida no ao pedido, e sim s causas
de pedir, remota e prxima, conforme tenha sido direta ou indireta, respectiva
mente. O ataque ao pedido ser feito, percebe-se, no diretamente, negando-o,
e sim naquilo que lhe d substrato.
Destarte, o comportamento defensivo poder dirigir-se causa de pedir
remota, negando o ru os fatos do autor, ou causa de pedir prxima, infirmando a sua capacidade de produzir efeitos. Nesta segunda hiptese, a negao da
eficcia pretendida a partir de outros fatos.
A causa de pedir, portanto, assim considerada a correta narrativa dos fatos
e o preciso enquadramento jurdico, a par de ser requisito da petio inicial,
causa, quando imperfeita, de sua rejeio, garantia de um efetivo exerccio do
direito de defesa.

121

Sobre os requisitos da petio inicial, notadamente o do inciso VI do art. 282, e sua


repercusso no pleno exerccio do direito de defesa, escreveu B a r b o sa M o r e ir a : No
basta a aluso vaga a (meios em direito admissveis, ou qualquer outra equivalente (O novo pro
cesso civil brasileiro, cit., p. 21).

Os fatos novos apresentados pelo ru, na defesa de mrito indireta, nada tm


de relevante para a ampliao da causa de pedir: como vimos acima, o elemento
causai da ao o sustentculo do pedido (do autor). Somente de uma forma
flexvel possvel falar em causa de defender-se, como tais os fatos trazidos pelo ru.
Em um ponto se constatar semelhana entre as alegaes das partes: elas defini
ro o mbito de atuao do julgador, a elas adstrito, regra geral (infra, n. 3.12.6).
De igual forma, havendo pluralidade de causas de pedir, haver igual n
mero de defesas, podendo, inclusive, ser apresentadas, simultaneamente, defesas
de mrito direta e indireta: para um fato constitutivo, manifesta o ru a sua dis
cordncia; para outro, a sua aceitao, seguida da negao dos seus efeitos.
N o n. 6.3, infra, discorrerei sobre a no-obrigatoriedade de coerncia na pea
responsiva, como, de resto, em toda atividade defensiva do ru.

pedir.

Para a defesa interessam, tambm, os defeitos na formulao da causa de

Os principais so:
I) falta de coerncia lgica entre a causa de pedir e o pedido, levando ao
indeferimento da inicial (CPC, art. 295, pargrafo nico, II);
II) impossibilidade jurdica da causa de pedir, levando ao reconhecimento
da ausncia da condio da ao interesse necessidade, com a extino do processo
pela decretao da carncia;
III) falta de causa de pedir. No sendo propriamente um defeito (no h
vcio no ato inexistente), a omisso do autor em deduzir a causa de pedir leva,
de igual modo, rejeio da petio inicial (CPC, art. 295, pargrafo nico, I).
Algumas das idias que defendo foram aceitas pelo colega magistrado e proces
sualista A l e x a n d r e A lves L a z a r in i , A causa petendi nas aes de separao judicial e de
dissoluo da unio estvel, em nota 30 na p. 60.

3.12.5. Apreciao individualizada


Analisemos, rapidamente, cada um dos componentes desse elemento da
ao, centrando-nos nas aes de conhecimento.
3 A 2 .5 .. Causa de pedir remota: osfatos da vida
Na petio inicial, o autor, atento determinao do art. 282, III, do
Cdigo de Processo Civil, far a narrativa dos fatos da vida, dos quais afirma

122

emergir o seu direito. Mas, quais fatos? Quaisquer fatos? Todos os fatos? Al
guns fatos?
De incio, devem ser repelidas, porque prejudiciais no s ao ru, mas so
bretudo ao autor, posturas concebidas no aodado empirismo da pragmtica
forense: omitir fatos relevantes, com o propsito de, em dificultando a defesa,
apresent-los, de surpresa, futuramente, em outra oportunidade. A to esperada
oportunidade jamais advir.
Em primeiro lugar, porque o art. 264 faz depender do consentimento do
ru, que por certo no o dar, quaisquer alteraes (no sentido de acrscimos)
na causa de pedir. (Sobre as modificaes objetivas da relao processual, infra,
n. 5.15)
Em segundo, porque o art. 294, reflexo de verdadeira precluso consumativa
(infra, n. 5.12), no permitindo o ingresso de novo pedido, impede, por conse
qncia lgica, nova causa de pedir.
A estrutura apresentada permanece inalterada, mesmo nas aoes concorrentes: de um
mesmo fato, pode o autor formular mais de um pedido.

Em terceiro lugar, porque, em sendo necessrio o uso da apelao, o


autor no poder apresentar, salvo em situaes excepcionalssimas, fato novo
(art. 517).
Donde se conclui devam ser apresentados todos os fatos de que dispuser o
autor. No mais, quaisquer exageros sero corrigidos no momento da produo
das provas, que, como sabido, tm por objeto os fatos alegados e relevantes ou
influentes (M oacyr A maral Sa n to s , Da prova judiciria no cvel e no comercial, v. 1,
n. 143, p. 247).
Causa de pedir remota: fatos.
No obstante esta aparente simplicidade, constatam-se na doutrina ptria
algumas imperfeies no trato do tema.
Em M oacyr A maral Santos encontramos o seguinte exemplo: na ao em
que o pedido o pagamento da dvida, dever o autor expor que credor por
fora de um ato ou contrato (causa remota) e que a dvida se venceu e no foi
paga (causa prxima) (Primeiras linhas, v. 1,1980, p. 167,14. ed., 1990, p. 160).
Para o saudoso professor das Arcadas, a causa de pedir remota o contrato
e a prxima, o no-pagamento. Tal entendimento no se afina com a prpria
definio de causa de pedir, de aceitao unnime: a causa de pedir remota so
os fatos. Ora, o que o no-pagamento seno fato traduzido por um comporta
mento omissivo? Basta pensar, no mesmo exemplo, na ao proposta para co
brana da mora contratual prevista para pagamentos extemporneos. Houve, em
qualquer das hipteses, um fato da vida: o no-pagamento ou o pagamento a
menor. Fatos; portanto, causa de pedir remota.

123

Assim, no exemplo dado, ser a causa de pedir remota composta pelo fato
- contrato - e pelo fato - no-pagamento.
Insisto: a causa de pedir contm dois elementos, um fatico e um axiolgico, a sua aquilatao jurdica.
No mesmo erro incide C alm on de P assos , apreciando a reconveno e a
regra do art. 315. Discorrendo sobre a conexo pela identidade de ttulo, formu
la o seguinte exemplo: A , com fundamento em um contrato pactuado com B, pede-lhe
a entrega da coisa comprada; B, com fundamento no mesmo contrato, pede o pagamento
do preo (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 3, n. 221.2, p. 345). No se

cuida de identidade absoluta, visto como, para o professor baiano, a causa de


pedir o contrato de compra e venda (fundamento remoto) e o inadimplemen
to do ru quanto entrega da coisa (fundamento prximo); enquanto para o ru
a causa de pedir o contrato de compra e venda (mesmo fundamento remoto)
e o inadimplemento do autor quanto ao pagamento do preo (diverso funda
mento prximo).
Percebe-se, assim, que, para o processualista baiano, a causa de pedir remo
ta o contrato de compra e venda e a prxima, o inadimplemento.
J os C arlos B arbosa M o r eir a , em preciosa monografia, infelizmente no
reeditada (Da conexo das causas como pressuposto da reconveno, 1979), aps pare
cer concordar com esses ensinamentos, passa a enfrentar o tormentoso tema,
ditado pelo prprio ttulo do livro.
evidente: enquanto forem os fatos perturbadores do vnculo tidos como
causa de pedir prxima, e no remota, como o correto, dificilmente se poder
formular uma hiptese na qual haja plena identidade ou conexidade entre os
componentes causais da ao e da reconveno, para efeito da incidncia da regra
do art. 315, Ia parte.
O problema da causa de pedir, como lembrou o prprio B arbosa M o rei
r a , no de direito processual, e sim de teoria geral do direito (Da conexo, cit.,
p. 108 e 109).
Em outra obra, o professor carioca reproduz os mesmos ensinamentos (O
novo processo civil, cit., p. 18 e 19), sem fazer qualquer distino entre causa de
pedir remota e prxima, afirmando apenas ser o fato ou conjunto defatos a que o
autor atribui a produo do efeito jurdico por ele afirmado. Em seguida, como fizera
na monografia citada, passa a falar nos aspectos ativo e passivo da causa petendi.
3.12.5.2. Os fundamentos jurdicos: as conseqncias jurdicas dos fatos da
vida
certo que, para a causa de pedir prxima, tambm haver dois momentos
distintos: o da assertiva do autor e o da sentena.

124

Vale dizer: em um primeiro momento, cabe ao autor a valorao e a subsunao dos fatos descritos norma legal. Ao final, esta tarefa reservada ao juiz,
na sentena: se aceitar a conformao pretendida pelo demandante, lhe assegu
rar o gozo do bem jurdico, do contrrio, rejeitar o pedido.

3.12.6. O juiz e a causa de pedir: as etapas da atividade cognitiva


A doutrina nacional afirma que o nosso Cdigo de Processo Civil filiou-se,
neste ponto, teoria da substanciao, cuja confrontao feita com a da individualizao (M oacyr A m aral S a n to s , Primeiras linhas, cit., v. 1, n. 122, p. 166).
Pela teoria da substanciao, no bastante a simples meno ao fato, cir
cunstncia que permitiria ao juiz dele extrair quaisquer conseqncias jurdicas;
deve o autor apresentar as conseqncias jurdicas que pretende ver extradas
daqueles mesmos fatos. Para a sistemtica vigente, o juiz deve estar adstrito
causa de pedir, em seu duplo aspecto, pouco ou quase nada podendo a ela
acrescentar.
De resto, tal limitao advm da regra da adstrio ao pedido e aos seus
fundamentos (infra, n. 3.13.1).
A causa de pedir e o pedido, compondo o objeto do processo, devem perma
necer inalterveis.
Extraem-se da filosofia do direito os mtodos empregados pelo juiz para a
formulao do preceito final.
Tal como o autor, na petio inicial, o juiz tambm desempenha atividade
intelectiva acerca dos fatos e da norma.
Ao longo da evoluo do pensamento jus-filosfico, o juiz saiu do simples
e frvolo raciocnio sogstico, to criticado pelos modernos (M iguel R eale,
Lies preliminares do direito, Cap. XXII, p. 297, e Filosofia do direito, n. 219, p. 610,
B enjamin N atan C a r d o so , A natureza do processo e a evoluo do direito), passan
do para a jurisprudncia dos conceitos e desta para a jurisprudncia dos interesses, at a
formulao filosfica atual, na qual, a par da subsuno dos fatos norma, far o
julgador a apreciao valorativa no s daqueles fatos, mas, tambm, do compo
nente normativo (K arl L a r e n z , Metodologia da cincia do direito, p. 140).
Apreciemos, pois, em rpidas consideraes, as etapas da atividade cogniti
va do juiz.
I 4)
Inicia, o juiz, pela apreciao do ponto de direito afirmado pelo autor
ou, eventualmente, tendo sido este negado pelo ru, pela questo de direito
emergente de tal negativa. Investiga, assim, o julgador, na sua atividade cogni
tiva (que, neste aspecto, no exclusiva dos processos de conhecimento), a
existncia, validade e eficcia da norma abstrata utilizada pelo autor como
substrato do seu pedido.

125

Alguns problemas podem, ento, surgir, como por exemplo:

a) Entende oju iz, pela ocorrncia de qualquer um dosfatores possveis, que a norma
abstrata no mais existe no ordenamento jurdico, tendo sido dele retirada.

Neste caso, segundo consagrada doutrina, o juiz poder prosseguir no seu


raciocnio lgico-valorativo a partir de norma jurdica diversa daquela indicada
pelo autor - iura novit curia. Em nenhuma hiptese poder o magistrado deixar
de sentenciar, alegando que o conflito de interesses no est contemplado na lei,
sob pena de ofensa indeclinabilidade da funo jurisdicional (infra, n. 4.4, c) e,
por via de conseqncia, ao postulado do direito de ao, enquanto garantia
constitucional de demandar.
Os limites deste trabalho nao comportam anlise mais profunda acerca dc to
palpitante tema, qual seja o da plenitude ou nao do ordenamento jurdico. N o sentido
do texto, N el so n N ery J u n io r , Princpios do processo civil na Constituio Federal, n. 15, p.
9 8 . R em eto o leitor, ainda, monografia de N o r b e r t o B o b b io , Teoria do ordenamento
jurdico, cit.

b) a norma, apontada pelo autor, existe, porm invlida, posto que em desconformidade com regra constitucional.

A soluo do problema depender de alguns fatores, a saber: ter ou no


surgido, por fora da defesa do ru, questo acerca da inconstitucionalidade da
norma, e ser ou no a referida norma aquela direcionadora do comportamento
que se espera do demandado.
No primeiro caso, em tendo surgido a questo, o juiz poder resolv-la
(CPC, art. 128) em um ou outro sentido, sempre o fazendo na motivao da sen
tena, que no est acobertada, destarte, pela imutabilidade decorrente da coisa
julgada (CPC, art. 469, III); ficando ressalvada a competncia do Supremo Tri
bunal Federal de faz-lo na parte dispositiva (Constituio Federal, art. 102,1, a).
Mas, ao contrrio, se o ru no apresentou defesa, caber ao juiz, to-somente,
deixar de aplicar a referida norma na soluo do caso, valendo-se, destarte, da
soluo aventada na letra a supra.
No segundo caso, supondo-se ser a referida norma aquela que est, sob a
tica do autor, impondo um dado comportamento ao ru, e tendo este apresen
tado defesa no sentido da inconstitucionalidade, a deciso da causa depender da
soluo a ser dada questo: se se decidir pela validade da norma, o pedido,
quanto a este aspecto, ser acolhido; se, ao contrrio, for reconhecida a inconsti
tucionalidade, o pedido ser rejeitado.
c) A norma existe, vlida, mas ineficaz.

A soluo do problema h de ser a mesma dada na hiptese a supra, posto


que, no mbito do processo, tanto o reconhecimento da ausncia da norma
quanto a sua inaptido para produzir efeitos so situaes que provocam as mes
mas conseqncias.

126

Percebe-se com facilidade que, nas questes de direito, apregoam-se, para


o juiz, poderes muito mais amplos do que os reservados para as questes de fato
(infra, n. 4.6 e 4.7).
2a) Em seguida passar o juiz segunda etapa, verificando a ocorrncia dos
fatos da vida, quer sejam aqueles trazidos na causa de pedir remota, quer outros,
componentes de eventual exceo substancial oposta pelo demandado (sobre esta
ltima, infra, Cap. 6 e 7).
3a) Terminada esta segunda etapa, o julgador, na hiptese de restarem pro
vados os fatos da causa de pedir e no existirem fatos extintivos, modificativos
ou impeditivos, ou, uma vez apresentados pelo ru, no terem sido provados,
passar etapa final: buscar encontrar as mesmas conseqncias jurdicas que
daqueles fatos pretende tirar o autor.
Encontrando-as, acolher o pedido formulado, rejeitando-o na hiptese
inversa.

3. 12.7. Ainda sobre o juiz e a causa de pedir: o problema do ius superveniens


Quanto aos fatos da vida, capazes de atribuir ou retirar do autor o bem
jurdico pretendido (2a e 3a etapas, supra), surge a questo de saber qual o com
portamento do juiz diante de fatos extintivos ou constitutivos surgidos poste
riormente propositura da ao.
Nunca demais relembrar: a atribuio, a um dado sujeito, de um direito
subjetivo, com a conseqente possibilidade de fruio de um bem jurdico,
decorrncia da conjugao de dois vetores, o fatico e o normativo. Importa,
neste ponto, o componente fatico que deixou de existir, ou, estando ausente no
momento da demanda, veio a surgir antes do julgamento final.
O sistema jurdico atual afastou o dogma do perodo romano clssico, se
gundo o qual o juiz deveria atuar a lei como se isso ocorresse no momento da deman
da. Com isto, evitaram-se situaes, seno injustas, ao menos embaraosas.
Na processualstica atual, criou-se um sistema de equilbrio: nem a proibi
o de considerar as alteraes na situao de fato, posteriores propositura da
ao, nem a indefinio qualitativa quanto a esse aproveitamento, o que levaria
eternizao dos processos, inclusive com a possibilidade, hoje restrita, de reabrir
toda a discusso na fase de julgamento da apelao (art. 517).
Para o processo civil de hoje, marcado por um sistema rgido de precluses
(infira, n. 5.9 e 5.12) e de fases logicamente encadeadas, o juiz profere o seu jul
gamento tomando por base aquilo que restar apurado no processo, limitando-se
ao final da fase probatria. Pela regra do art. 462, o juiz rejeitar o pedido, se se
verificar, no curso do processo, algum fato extintivo do direito do autor; acolhe
127

r, em parte, o pedido, se o fato superveniente for do tipo dos modificativos, e


acolher o pedido, se o fato for constitutivo.
O problema surge com esta ltima categoria de fatos: os chamados fatos
constitutivos do direito do autor. A pergunta que fao esta: at que ponto pode
o autor beneficiar-se da regra do art. 462? Em outros termos: todo e qualquer
fato constitutivo, verificado posteriormente propositura da aao, deve ser consi
derado pelo juiz, no momento da sentena?
A doutrina processual mais consagrada estabelece um limite que, pela sua
capacidade de respeitar, principalmente, a plenitude do direito de defesa, deve
ser obedecido: o juiz reconhecer o fato superveniente, desde que no consti
tua, por si s, uma demanda nova (C hio venda , Instituies, cit., v. 1, n. 38,p. 177).
Vale dizer: o fato surgido no curso do processo deve ser aquele afirmado pelo
autor j na petio inicial, capaz de lhe assegurar o gozo do mesmo bem jur
dico pretendido com a ao. Se o fato, ao contrrio, comportar, em si mesmo,
uma nova ao, caber ao juiz desprez-lo, devendo o autor promover a de
manda dele - fato - decorrente.

3.12.7-A. Ainda sobre o juiz e a causa de pedir: o art. 663 do CPC de


Portugal
Uma pesquisa ainda no empreendida, ao que saiba, mas nem por isso
menos proveitosa, aquela que venha estabelecer um paralelo, em tema dos fatos
supervenientes, entre o regramento processual de Portugal e o nosso.
Fao referncia, neste passo, ao art. 663 do Cdigo de Processo Civil de
Portugal, cujo teor extremamente didtico e se enfeixa, com perfeio, dou
trina chiovendiana seguida no texto. E a seguinte a redao deste dispositivo:

Sem prejuzo das restries estabelecidas noutras disposies legais, nomeadamente


quanto s condies em que pode ser alterada a causa de pedir, deve a sentena tomar em
considerao osfactos constitutivos, modificativos ou extintivos do direito que se produzam
posteriormente proposio da aco, de modo que a deciso corresponda situao exis
tente no momento do encerramento da discusso.

A norma processual brasileira aquela do citado art. 462 do Cdigo de


Processo Civil:

Se, depois da propositura da ao, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo


do direito influir no julgamento da lide, caber ao ju iz tom-lo em considerao, de ofcio
ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentena.

O objetivo de ambas as regras , rigorosamente, o mesmo, e est bem cla


ramente exposto na parte final do diploma de Portugal: permitir que a deciso
final corresponda situao existente no momento do encerramento da dis
cusso. Destarte, mesmo no contemplando idntica prescrio, correto
concluir que tambm o nosso diploma pugna pela mesma diretriz, havendo o

128

comando, imperativo, de a sentena final vir a incidir sobre um conflito de inte


resses que se mostre alterado, desconsiderando-se, ento, aquela situao existen
te ao tempo da demanda.
Mesmo sem ser to explcito quanto o seu paralelo, tambm o nosso C
digo de Processo Civil impe que o magistrado, ao proferir a sentena final, tome
em considerao as mutaes havidas, e edite comando que corresponda situ
ao existente no momento do encerramento da discusso.

3.12.8. A sentena, a causa de pedir e a coisa julgada


Na causa de pedir remota, os fatos trazidos pelo autor so apresentados
atravs de pontos defato. Ponto a afirmativa feita pelo demandante da ocorrn
cia de um fato da vida, do qual pretende extrair conseqncias jurdicas, tal a
causa de pedir remota.
Os pontos de fato afirmados na inicial, quando negados pelo ru, do ori
gem a uma questo. Questo um ponto que, por ter sido afirmado por uma
parte e negado por outra, tornou-se controvertido (a clssica lio de C hio
venda ). A resoluo da questo ser feita pelo juiz na motivao da sentena,
sendo errneo pensar que, pelo teor do art. 458, III, ele o far na parte disposi
tiva (iinfra, n. 13.2.1).
Disso resulta que, na causa de pedir, existiro to-somente pontos. Sobre
os pontos afirmados pelo autor, deve-se manifestar a sentena, sob pena de serem
opostos embargos de declarao (art. 464, II). Isto porque pode acontecer pre
tenda a parte a propositura de recurso extraordinrio ou especial, quando ento,
se no contiver na sentena ou acrdo a apreciao de ponto de fato relevante,
no poder ele ser apresentado no rgo ad quem.
O art. 464, e seus incisos, foi revogado pela Lei n. 8.950, de 13 de dezem
bro de 1994. O mecanismo dos embargos de declarao, cuja natureza jurdica
ainda desafia nossos doutrinadores, est agora regulado nos arts. 535,536, 537 e
538, uniformizando o procedimento para o enfrentamento tanto de sentenas
quanto de acrdos. Mas esta modificao legislativa no infirma o quanto pro
curei defender no texto.
Mais sobre outros aspectos da reforma, infra, Captulos 14 c 15, especialmente
preparados para a 2* edio.

Por via de conseqncia, os fatos da vida, componentes da causa de pedir


remota, sobre serem verdadeiros ou no, existentes ou no, a reside uma discus
so que escapa aos limites do direito processual:

Los hechos son los que son, y el Estado no puede pretender darlos por verdaderos. La sentencia vale como expresin de voluntad dei Estado, y no por sus premisas
lgicas; estas deben ser desenvueltas por el ju ez en los motivos para garantia de los

129

ciudadanos, pero no pasan en calidad de cosa juzgada. (C h io venda , Princpios, cit.,

1.1,2, p. 110)
Transportando esses ensinamentos para o direito positivo brasileiro, temos:
os fatos do processo, componentes ou no da causa de pedir, e as questes sobre
eles porventura existentes sero apreciados e resolvidos na motivao da senten
a, no ficando, destarte, acobertados pela imutabilidade decorrente da coisa
julgada (CPC, arts. 458, II e 469,1, II e III).
Mais sobre a estrutura da sentena e a coisa julgada, Captulo 13, infra.

3.12.8-A. A causa de pedir, a reconveno e a defesa


Ao elaborar a Ia edio, no me apercebi da quantidade de vezes em que
o tema da reconveno foi abordado ao longo de toda a monografia. Na 2a edi
o aproveitei a oportunidade para dedicar um tpico especfico sobre to fas
cinante instituto do processo civil. Foi o que fiz, registrando, no final, a refern
cia aos itens nos quais o instituto aparece.
Em rpidas palavras, a reconveno pode ser assim delineada: mecanismo
defensivo de que se utiliza o ru, atravs do qual transmuda-se em autor, enquan
to o primitivo demandante passa a ocupar, na demanda recovencional, a posio
de ru. Com a reconveno, ter-se- nova relao processual, assentada na mesma
base procedimental utilizada pela relao processual inaugurada com a demanda
originria.
So, pois, caractersticas bsicas desse mecanismo defensivo, extradas dos
arts. 315 a 318 do Cdigo de Processo Civil: I) no pode haver reconveno
proposta contra quem no seja parte na ao principal; II) requisito da re
conveno ser ela processada na mesma sistemtica procedimental da ao
principal.
Como vimos ao longo da exposio das idias gerais sobre o elemento causai da
ao, facil perceber a estreita ligao do tema com o instituto da reconveno. Exige a
lei que exista conexo entre a causa de pedir da ao e aquela a ser apresentada pelo ru
na reconveno.

Possuindo, a reconveno, verdadeira natureza jurdica de ao, promovida


pelo ru em face do autor, nela o primeiro adquirir o status de demandante e
o segundo, de demandado. Deduzir o ru/reconvinte um pedido de tutela ju
risdicional em seu favor, o qual, se acolhido, repercutir na esfera jurdica do
primitivo autor/reconvinte.
Em nossa literatura processual no registrei qualquer posicionamento, digno de
nota, contrrio natureza jurdica da reconveno, quanto a ser verdadeiro instrumento
dc provocao da tutela jurisdicional; ao, portanto.

130

No estudo particularizado da defesa, a ser feito no Captulo 6, notaremos


uma peculiaridade da nossa sistemtica processual quanto ao comportamento do
ru: o demandado, enquanto se limita a ser, to-somente, demandado, no for
mula perante o rgo jurisdicional qualquer pedido, no sentido estrito do termo,
significando provimento jurisdicional que lhe permita acesso a um determinado bem
jurdico (infra, n. 3.13).
A mesma idia pode ser desenvolvida de outra maneira: na estrutura do
processo civil de hoje, o ru que pretender para si determinado bem jurdico
dever procurar os mecanismos procedimentais capazes de lhe dar a condio de
autor. Neste grupo esto, dentre outros, a reconveno, a declaratria incidental,
a denunciao lide, etc.
Ao longo deste trabalho, em mais de uma ocasio, perceberemos a reper
cusso do tema da reconveno em vrios aspectos da relao processual. Mas
no somente. Tambm o comportamento defensivo e, ainda, a estrutura formal
e substancial da sentena sofrem profundas influncias decorrentes da utilizao,
pelo ru, deste eficaz mecanismo de contra-ataque.
De outra feita, quando da apreciao do comportamento, no processo, das
clssicas excees substanciais (Cap. 7 a 12), pretendo abordar, sempre que tecnica
mente possvel, a possibilidade ou no de o ru, no caso especfico, lanar mo
do mecanismo da reconveno.
Assim, o tema da reconveno abordado nos nmeros a seguir, dentre
outros:
1) 3.12.5.1, a causa de pedir remota e a reconveno,
2) 5.2, a reconveno, a relao processual e o procedimento,
3) 5.12.3.1, a reconveno e a precluso consumativa,
4) 5.15.3.1, a reconveno e as modificaes objetivas da relao pro
cessual,
5) 7.1, as excees substanciais e sua deduo em reconveno,
6) 8.3.1, a impossibilidade de converso da exceo de prescrio em re
conveno,
7) 8.3.6, a converso da exceo de anulabilidade em reconveno,
8) 9.2.3, a reconveno na exceptio plurium concubentium,
9) 10.3.4, o direito de reteno e sua converso em reconveno,
10) 11.2.5, a exceo de compensao e sua converso em reconveno,
11) 11.3.2.2, a exceo de culpa exclusiva e sua converso em recon
veno,
12) 11.3.4.1, a exceo de culpa concorrente e sua converso em recon
veno,

131

13) 13.2.2.2, a sentena, o pedido mediato e a reconveno,


14) 13.4, a sentena, a relao processual e a reconveno,
15) 13.6, a sentena, o direito de defesa e a reconveno.
Com esta metodologia, creio estar conferindo ao estudo da reconveno
uma feio mais dinmica, na esperana de que possa contribuir para a vulgari
zao desse instituto, cuja importncia, inexplicavelmente, vem sendo olvidada
na prtica do foro.
Foi tambcm preparado, para a 2* edio, o Captulo 15, no qual se aprecia o com
portamento defensivo no rito sumrio, institudo pela Lei n. 9.245, de 26 de dezembro
de 1995, com destaque para a utilizao da reconveno.

3.13. D o pedido
O pedido, como elemento da ao, objetivamente considerado, no tem
importncia somente para a identificao das aes; a sua relevncia prende-se
ainda a inmeras outras situaes. Apenas para exemplificar:
a) na fixao dos encargos processuais, nos casos de sucumbncia recproca
(art. 21 e seu pargrafo nico);
b) para atribuio do valor da causa (art. 259);
c) na estabilizao da relao processual (arts. 264 e 294);
d) para a fixao da coisa litigiosa (arts. 42,219 e 626);
e) para as regras da adstrio da sentena (arts. 459, caput, Ia parte, 460);
f) para a fixao dos limites objetivos da coisa julgada (art. 469,470) e do
mrito do processo (art. 269,1,330).
Donde a necessidade de o pedido ser sempre explicitado na petio inicial
(arts. 276,282, IV, 294 e 295, pargrafo nico, I). E por isso mesmo o juiz a ele
ficar adstrito, sendo-lhe lcito conhecer, alm do que foi pleiteado, somente dos
chamados pedidos implcitos, que compreendem os juros legais (art. 293), as pres
taes vincendas (art. 290), os nus da sucumbncia (art. 20) e, recentemente, os
alimentos na ao de investigao de paternidade na Lei n. 8.560/92 (art. 7fi).
Dentre os predicativos do pedido, destacam-se os ditados pelo art. 286
(certo e determinado) e as excees ali consignadas.
Em outro trabalho, com o propsito de despertar a ateno dos leitores para
a importncia do pedido no processo civil, fiz referncia a um conto de F r a n z
K afka intitulado Ante a lei, que, em algumas edies, enfeixado no roman
ce O processo (As novssimas alteraes no Cdigo de Processo Civil: comentrios Lei
10.444 , Forense, 2003).
Na historieta, foi colado, diante da lei, um porteiro. Um homem do campo
chega a esse porteiro e pede para entrar na lei, ao que o outro responde que
132

aquela no a hora. Muitas outras dificuldades lhe so apresentadas, e nisso se


surpreende o homem do campo, que achava ser a lei acessvel a todos. Decide,
ento, o homem do campo, sentar-se em um banquinho e aguardar a permisso
para entrar. Passam-se muitos anos, e nesse tempo o homem do campo tenta,
sem sucesso, entrar na lei, custa de consumir todos os seus pertences em ten
tativas de convencer o porteiro.
J no fim da vida, o homem do campo pergunta ao porteiro por que nin
gum, alm dele, pediu para entrar na lei. E aos gritos - porque j morte o
homem do campo - o porteiro responde:
Aqui ningum mais podia ser admitido, pois esta entrada estava destinada
s a voc. Agora [que a morte o venceu] eu vou embora e fecho-a.

3.13.1. O pedido na estrutura do Cdigo de Processo Civil


O vigente Cdigo de Processo Civil contm dois grandes grupos de dis
positivos atinentes ao pedido.

No primeiro, entre os artigos que dizem respeito aos cuidados a serem


adotados pelo autor na elaborao da petio inicial, destacam-se os de nmeros
264,282, IV, 286,294 e 295, pargrafo nico, incisos I, Ia parte, e II.
Sistematicamente: a petio deve conter o pedido e a causa de pedir (art. 282, III
e VI), que ser logicamente coerente com os fatos da vida narrados, sob pena de inpcia
(art. 295, pargrafo nico, I e 11) e de preclusao (art. 294), que dever ser, o pedido, a
princpio, certo e determinado (art. 286), no podendo ser alterados sem o consentimento
do ru, se j citado, ou aps o saneamento.

No segundo grupo, temos os dispositivos norteadores da atividade jurisdi


cional, pautada por dois vetores:
Io) Da adstrio da sentena ao pedido: arts. 128, Ia parte, 293,459,460 e 515,
2 .

Esses artigos, vistos em conjunto, traduzem a seguinte prescrio normativa:


o juiz no conceder, a princpio, pedido no formulado (art. 128, Ia parte), sendo-lhe vedado interpret-lo ampliativamente (art. 293, Ia parte) salvo para acres
centar, em sua atividade cognitiva, os pedidos implcitos (art. 293,2a parte), proi
bida, tambm, a apresentao de tutela jurisdicional diversa da pedida, a no ser
nos casos de improcedncia (art. 460, Ia parte), devendo o julgador limitar-se,
ainda, ao acolher o pedido, aos fundamentos que o acompanham (art. 515, 2fi).
2ft) Da imutabilidade da causa de pedir no julgamento da apelao.
O Cdigo de Processo Civil, em seu art. 517, contm regra expressa,
segundo a qual, aps a sentena, submetida esta a reexame pelo rgo ad quem
em apelao, no podero ser suscitadas novas situaes de fato, salvo se o re
corrente (no caso, o autor) demonstrar que deixou de apresent-las porque

133

desconhecia sua ocorrncia em funo de uma situao defora maior a impedir


de sab-lo.
Sobre as excees regra dos arts. 128,264 e 460, infra, n. 13.2.

3.13.2. O pedido imediato e o pedido mediato


A doutrina tradicional divide esse elemento da ao em pedido imediato
- o provimento jurisdicional pretendido - e mediato - o bem jurdico que se
quer alcanar com a sentena.
A dicotomia imediato/mediato parmetro para a soluo de importantes
questes do processo, sendo de destacar:
Ia) o pedido imediato dita a natureza da ao e da sentena que resultar do
seu (do pedido) acolhimento. No processo de conhecimento: pedido condenatrio, constitutivo e declaratrio, gerando aes e sentenas condenatrias,
constitutivas e declaratrias, conforme o art. 460, Ia parte, do Cdigo de Proces
so Civil (infra, n. 3.14 e 13.8.2);
2a) o pedido imediato jamais poder ser alterado pelo juiz, devendo ser
proferida, em caso de procedncia, sentena da mesma natureza deste (arts. 128
e 460);
3a) o pedido mediato pode ser reduzido, desde que o bem jurdico seja, pela
sua prpria natureza, divisvel (arts. 459, caput, Ia parte, e 460,2a parte).
O pedido mediato - bem jurdico - apresentar grandes variaes, confor
me a ao tenha uma ou outra natureza. Por tais motivos, ser apreciado mais
detalhadamente no tpico da classificao das aes, n. 3.14, infra, e no estudo da
sentena e da coisa julgada (infra, Cap. 13).
4a) o pedido mediato, nas aes constitutivas e nas declaratrias, sempre
entregue ao autor na sentena. Diversamente, nas aes condenatrias, o bem
jurdico assegurado ao autor na sentena de procedncia, mas, por consistir em
uma prestao, o acesso depende, inicialmente, de uma conduta espontnea do
ru (infra, n. 3.14.1.1). Caso isto no ocorra, necessria se far a busca da tutela
jurisdicional executiva.
A estrutura clssica das aes e sentenas condenatrias foi substancialmente alte
rada com o advento da Lei n. 10.444/2002. Por isso, inseri, nesta 3a edio, as modifica
es nos captulos especficos da classificao das aes - Captulo 3 - e das sentenas
- Captulo 13.

3.13.3. A classificao dos pedidos


No h uniformidade na doutrina quanto nomenclatura e topologia na
classificao dos pedidos. Interessa-nos, porque mais de perto tocam as suas im

134

plicaes com o direito de defesa, a dicotomia pedido simples (ou nico) e


pedidos cumulados e suas variaes. (Restaria, ento, no cnon da processualstica, a distino entre pedido principal e pedido acessrio.)
Tomando por base os pontos de consenso, podemos dizer que os pedidos
classificam-se em:
a) fixo: um nico objeto imediato e um nico mediato.

Diz-se que haver um pedido fixo quando a demanda limitou a atividade


jurisdicional apreciao (mais valorao e julgamento) de um nico pedido
imediato e este, por sua vez, traduz tambm um nico bem da vida. A hiptese,
na prtica, rara, sobretudo nas aes decorrentes de atos ilcitos. A localizao
mais freqente de aes com pedidos fixos est nas demandas com suporte fati
co dirigido a determinado ato ou negcio jurdico. Como exemplo, cito as aes
de mandado de segurana que, pelas suas limitaes, destinam-se a, to-somente,
afastar a incidncia de um determinado ato administrativo.
b) pedidos cumulados (~ parte): cumulao simples.

Existem duas espcies de cumulao, em sentido estrito: (a) cumulao simples,


em que o acolhimento de um pedido no depende do acolhimento ou rejeio
do outro, e (b) cumulao sucessivaf em que o acolhimento de um pedido de
pende do acolhimento do outro. Quando se trata de cumulao em sentido
lato, tem-se a impropriamente denominada (c) cumulao alternativa, quando
contiver dois ou mais pedidos mediatos (bens jurdicos pretendidos), nos casos
nos quais a obrigao puder cumprir-se mediante uma de duas ou mais presta
es (obrigaes alternativas, obrigaes com prestao facultativa ou com fa
culdade de substituio) - hiptese regulada pelo art. 288 do Cdigo de Pro
cesso Civil e vista na letra c), a seguir e a situao de (d) cumulao eventual,
prevista no art. 289 do mesmo Cdigo, onde, por exemplo, o autor pede a res
tituio da coisa (pedido principal) ou, quando menos, o pagamento das perdas
e danos (pedido subsidirio).
A c la ssific a o a d o ta d a , b e m c o m o as tr a n s c r i e s fe ita s, f o r a m e x tra d a s d as li e s
d e J o s C a r l o s B a r b o s a M o r e ir a , O

novo processo dvil brasileirot 2000, p . 11,12 e 13.

O modelo que mais de perto reproduz a situao de cumulao simples ocor


re quando o autor deduz os pedidos (z) + (y) + (w) + (n). Nesta espcie de
cumulao surgir um comando sentenciai formalmente nico, porm objetiva
e subjetivamente complexo. Entre os pedidos no existe qualquer relao de
dependncia lgica ou mesmo ontolgica. O acolhimento de um no repercu
te no destino do outro.
Novamente o exemplo das aes nascentes do ato ilcito, do qual tenha
resultado a morte ou ofensa integridade fsica da vtima. Nestas demandas, o
autor formula vrios pedidos, em cumulao simples, objetivando a condenao

135

do ru ao pagamento de todas aquelas rubricas previstas nos arts. 948 e 949 do


Cdigo Civil de 2002, respectivamente.
Nestas situaes, a sentena de mrito, obrigatoriamente, dever manifestarse sobre todos os pedidos deduzidos na inicial, ainda que nao os acolha todos,
ou que venha a acolher apenas um e rejeitar outro, ou, mesmo, que os acolha
em parte (com o permissivo do art. 459 do CPC). Da por que afirmei: a
sentena ser objetivamente complexa, posto que formalmente nica.
Para fixao, tome-se a hiptese da ao indenizatria no caso de homi
cdio. A rejeio do primeiro pedido no inibe o acolhimento do segundo: o
autor, apesar do insucesso quanto comprovao das alegadas e pretendidas
despesas com o tratamento da vtima, seu funeral e o luto da famlia, pode vir
a ser agraciado com a condenao do ru ao pagamento de alimentos s pes
soas a quem o morto os devia. O resultado desta equao se modificaria, caso
o ru no instaurasse controvrsia sobre o primeiro pedido.
c) pedidos cumulados (2a parte): cumulao sucessiva.

Relembrando: nos casos de cumulao sucessiva, o acolhimento de um


pedido depende do acolhimento do outro.
Esta espcie de cumulao, ao contrrio do que possa parecer, no est
contemplada no art. 289 do Cdigo de Processo Civil, cuja redao, em seu
sentido literal, pode induzir o intrprete a erro: lcito formular mais de um
pedido em ordem sucessiva, a fim de que o juiz conhea do posterior, em no
podendo acolher o anterior. Na verdade, este dispositivo, como se ver adiante,
cuida da hiptese de cumulao eventual.
Ocorrer cumulao do tipo sucessiva, por exemplo, quando o autor for
mula pedido de reconhecimento de paternidade (a), mais a anulao do testa
mento (b), mais petio de herana (c).
Quanto ao resultado final da demanda, duas equaes so possveis, prece
didas de duas premissas fundamentais: (O raciocnio a seguir feito com a res
salva das hipteses de acolhimento ou rejeio de todos os pedidos cumulados
ou de extino anormal do processo.)
Ia) o segundo pedido somente pode ser acolhido se, antes, for declarada a
procedncia do primeiro;
Assim, o juzo de valor sobre a petio de herana pressupe a declarao
de paternidade. Em outros termos: somente se acolhido o pedido de reconheci
mento de filiao que se passa a apreciar a petio de herana.
2a) o acolhimento do primeiro no implica, necessariamente, o acolhimen
to do segundo pedido e do terceiro. E tambm: o acolhimento do segundo no
se traduz, inexoravelmente, em acolhimento do terceiro.
A conseqncia que a declarao de paternidade no assegura, categori
camente, o sucesso do autor na pretenso anulatria e tampouco na petitria.

136

Em outras palavras: para que o juiz possa emitir juzo de valor (positivo ou ne
gativo) sobre os pedidos de anulao de testamento e de petio de herana,
necessrio, antes, ter havido o acolhimento do pedido declaratrio. O simples
fato de o autor ver reconhecida sua filiao no assegura, necessariamente, a
anulao do testamento, o qual pode ser vlido, apesar de no o ter contemplado
como beneficirio. De igual forma, o acolhimento da pretenso anulatria no
impe a procedncia da reivindicao da herana.
Mas, em contrapartida, a rejeio do pedido declaratrio implica, necessa
riamente, tambm a rejeio dos pedidos de anulao e de acesso aos bens da
herana.
A primeira equao, portanto, a seguinte:
Tomando-se (a + b +c) em cumulao sucessiva, teremos:
(acolhimento de a) = (acolhimento ou rejeio de b) + (acolhimento ou
rejeio de c)
A segunda equao esta:
Novamente, tomando-se (a + b + c) em cumulao sucessiva, teremos:
(rejeio de a) = (rejeio de b e de c)
d) pedidos cumulados (3* parte): cumulao alternativa.

Nesta situao, tem-se que o autor deduz, em um nico pedido imediato,


dois ou mais pedidos mediatos (art. 288).
alternativo o pedido quando o autor apresenta a pretenso a um nico
provimento jurisdicional, atravs do qual lhe ser possvel o acesso a um ou
outro bem da vida, alternativamente.
Nesse sentido, da dico do art. 288 do Cdigo de Processo Civil no se
pode dizer que seja um primor de redao: O pedido ser alternativo, quando,
pela natureza da obrigao, o devedor puder cumprir a prestao de mais de um
modo. Pargrafo nico. Quando, pela lei ou pelo contrato, a escolha couber ao
devedor, o juiz lhe assegurar o direito de cumprir a prestao de um ou de
outro modo, ainda que o autor no tenha formulado pedido alternativo.
Na rbita do direito material, as obrigaes alternativas esto reguladas nos
arts. 252 a 256 do Cdigo Civil de 2002, com destaque para o primeiro deles:

Art. 252. Nas obrigaes alternativas, a escolha cabe ao devedor, se outra coisa no
se estipulou.
1s No pode o devedor obrigar o credor a receber parte em uma prestao e parte
em outra.
2~ Quando a obrigao for de prestaes peridicas, a faculdade de opo poder
ser exercida em cada perodo.
3S No caso de pluralidade de optantes, no havendo acordo unnime entre eles,
decidir o ju iz, findo o prazo por este assinado para a deliberao.

137

4* Se o titulo deferir a opo a terceiro, e este no quiser, ou no puder exerc-la,


caber ao ju iz a escolha se no houver acordo entre as partes.

A alternatividade reside, ento, na prestao - e no respectivo objeto - a


cargo do devedor, que acaba por desenredar-se do vnculo tanto que se apresente
para cumprir uma das prestaes possveis. Dever constar das clusulas do negcio
a faculdade de o devedor cumprir a obrigao de mais de uma maneira.
Quando transportada para os quadrantes do direito processual, a altematividade repercute, diretamente, no contedo do pedido, enquanto elemento da ao:
o pedido imediato - tutela jurisdicional pretendida - ser sempre de cunho condenatrio, com o propsito de impor, coercitivamente, o cumprimento do vncu
lo obrigacional; o pedido mediato - bem jurdico pretendido por sua vez,
mostra-se com dupla conformao, apresentando-se com dois bens de igual inte
resse para o credor, integrantes das duas prestaes possveis, a cargo do devedor.
Proposta, ento, a demanda condenatria, e sendo acolhido o pedido ime
diato, ao ru sero impostos, alternativamente, aqueles comportamentos.
Esta circunstncia, por si s, revela a assertiva anterior: trata-se de um inapropriado enquadramento, da hiptese, como espcie de cumulao de pedidos.
Novamente, uma situao virtual ilustrar a tese.
Assim, por exemplo, considere-se um contrato para reforma de um imvel.
Ficou acertada que a prestao a cargo do empreiteiro restituir ao dono da obra
a casa, devidamente reparada, ou, se assim o desejar, pagar o preo equivalente
ao valor do mercado, descontando-se as despesas havidas com a reforma. No
tempo ajustado, o dono da obra aguarda, sem sucesso, que o empreiteiro assuma
um daqueles comportamentos. Na demanda que se segue ao inadimplemento, o
autor - dono da obra - formula, quanto aos bens jurdicos pretendidos, pedido
alternativo.
Nesta situao, facil perceber, a defesa do ru no se volta contra este ou
aquele dos pedidos mediatos alternativamente formulados, e sim contra todos,
indistintamente. E assim o ser, qualquer que seja a defesa de mrito apresentada.
Na verdade, ao autor est assegurado, com o acolhimento do pedido, uni
camente, o acesso a um dos pedidos mediatos alternativamente deduzidos.
e) pedidos cumulados (4aparte): cumulao eventual.

A situao de cumulao eventual, prevista no art. 289 do mesmo Cdigo,


surge quando o autor formula um segundo pedido, na eventualidade de no ser
possvel acolher o primeiro.
Nas palavras serenas do saudoso M o acyr A m aral S a n to s , eventual a
cumulao em que os pedidos se substituem um ao outro, na ordem de sua
apresentao pelo autor. Examina-se e decide-se quanto ao primeiro pedido; no
sendo atendido, examina-se e decide-se quanto ao segundo*. (Primeiras linhas,
1/192, item 149)

138

A hiptese encontra-se regulamentada no art. 289 do Cdigo de Processo


Civil, e guarda estreita semelhana com a anterior.
a seguinte a redao do art. 289 do Cdigo de Processo Civil:

Art. 289. lcitoformular mais de um pedido em ordem sucessiva, a fim de que o


ju iz conhea do posterior, em no podendo acolher o anterior.

Assim, por exemplo, em uma ao fundada em no-pagamento do preo


em contrato de compra e venda, o autor pede a restituio da coisa (pedido
principal) ou, se isto no for possvel, o pagamento das perdas e danos (pedido
subsidirio).
Tudo se passa como nos casos da impropriamente chamada cumulao
alternativa: na verdade, com a vitria na demanda, o autor ter acesso a apenas
um dos dois bens jurdicos pretendidos em ordem de cumulao eventual.
Em qualquer um de todos os casos vistos nas linhas acima, os requisitos para
a cumulao so os mesmos: compatibilidade entre os pedidos, sob pena de inde
ferimento da inicial (arts. 292, Ia, I, e 295, pargrafo nico, IV); mesma com
petncia e mesmo procedimento (art. 292, 1Q, II e III).
No entendimento da esmagadora maioria dos processualistas, nacionais e
estrangeiros, em havendo cumulao de pedidos, haver sempre cumulao de
aes: cada pedido formulado conjuntamente, deduzido em uma mesma relao
processual e em um mesmo procedimento, comportaria ao autnoma, tendo
sido reunidos por razes de economia processual e, na cumulao eventual, de
coerncia nos julgamentos.
Mas, na verdade, existe um tipo de cumulao do qual no decorre a cumu
lao de aes, e sim implica o surgimento do fenmeno da concorrncia de
aes, vista no item 3.12.2, acima.

3.14. Breves consideraes sobre a classificao das aes


Refoge, sem dvida, dos limites propostos neste trabalho um estudo mais
profundo sobre a classificao das aes. Mas no se pode negar que eventuais
erros, cometidos pelo autor na definio precisa do provimento jurisdicional e
do bem jurdico pretendidos, podem ensejar eficazes objees do ru, principal
mente quanto carncia, por falta de interesse adequao (supra, n. 3.5.1) ou at
mesmo pela impossibilidade jurdica do pedido (supra, 3.5.2), ou, nos casos mais
graves, por incompetncia absoluta.
Mais detidamente sobre as objees, infia, n. 6.9.

Vejamos, ento, quais as principais conseqncias, para a relao processual,


de imperfeies na escolha da ao proposta.
O critrio, de larga aceitao na doutrina, para classificar as aes, que re
monta a C hiovenda (Instituies, cit., v. 1., n. 10, p. 34), o que toma por base a

139

natureza do provimento jurisdicional pretendido. Assim, clssica a diviso das


aes em condenatrias, constitutivas e declaratrias - para ficarmos apenas na tute
la jurisdicional cognitiva. As duas ltimas se subdividem em constitutivas positivas,
constitutivas negativas e constitutivas modificativos, e declaratrias, positivas e negativas.
Em todos os casos, as sentenas que acolherem os pedidos tero a mesma natu
reza destes, respeitada sempre a consagrada regra da predominncia, conforme
infra, n. 3.15. ( facil perceber que o critrio de classificao adotado no texto
ser apto, ainda, para classificar as sentenas de procedncia. Cf. infra, n. 13.8.)
m ister frisar: a classificao das aes (= sentenas) tom a por prem issa a
procedncia d o p edido, j q ue intil imaginar, para o caso de improcedncia, uma

aao declaratria negativa do ru, pois aquela pode ter lugar tambm se o ru tiverficado
inativo ou contumaz e sempre que o autor nao haja conseguido demonstrar a procedncia
da sua aao>}. (L iebm an , Manual, cit., v. 1, nota 4 p. 151)

As consideraes do Mestre, acrescento: o ru, enquanto sujeito passivo da


relao processual, ao contrrio do autor, no formula pedido de provimento
jurisdicional de espcie alguma, como pensavam C hiovenda e seus seguidores
na teoria concretista do direito de ao.

N o sentido do texto, O v d io B a t ist a d a S ilva , Curso de processo civil, v. 1, I a ed.,p.


119,4a ed., p. 160.
So muitos os nossos processualistas que vem, na sentena dc improcedncia (=
que rejeita o pedido do autor), uma sentena declaratria negativa. Por todos, B a rb o sa
M o r e ir a , Comentrios ao C P C , 9 a cd., 2 0 0 1 ,V /4 7 8 , discorrendo, especificamente, sobre
a sentena do art. 5 2 0 ,V - improcedncia dos embargos do devedor.

Conforme disse, as aes - e as sentenas de procedncia - tomando-se por


base o pedido imediato - formulado e acolhido, respectivamente - se classificam
em condenatrias, constitutivas (positivas, negativas e modificativos) e declaratrias (posi
tivas e negativas).

3.14.1. As aes condenatrias e as novas tendncias do processo civil


contemporneo: a efetivao da tutela jurisdicional
As formulaes da doutrina clssica sobre as aes condenatrias vm so
frendo, nos ltimos anos, profundas mudanas, com as quais a processualstica
tenta afastar os inconvenientes, revelados na prtica do frum, da milenar dicotomia conhecimento/execuo, um dos pilares do processo civil da fase da au
tonomia (supra, Cap. 1). que, para alcanar a plena satisfao dos interesses
daquele que venha a ser beneficiado por uma sentena condenatria - o vence
dor da disputa travada no processo sempre se fez mister a propositura de uma
nova demanda, em seqncia ao de conhecimento, tal a clssica ao [aut
noma] de execuo, fundada em ttulo executivo judicial (CPC, art. 584,1, revo
gado pela Lei n. 11.232, de 22-12-2005).

140

O nosso Cdigo de Processo Civil , como no poderia deixar de ser, obra


do seu tempo; obra de uma fase da evoluo da nossa cincia, em que mais in
teressava aos estudiosos dar abrigo, nas leis, s conquistas da cincia. Somente com
o passar do tempo, e com ele a demonstrao emprica dos acertos e erros de
uma codificao que se quis fazer sbia e duradoura, se pode pensar em mudan
as e na superao daquela estrutura dicotmica.
Assim, a questo da classificao das aes, em especial das aes conde
natrias, toca de perto as mais recentes tendncias da processualstica, que se
mostram comprometidas com o progressivo abandono dos padres clssicos de
classificao dos preceitos condenatrios. Por esses antigos cnones, por exem
plo, em uma ao quanti minoris (Cdigo Civil de 2002, art. 500) o ru seria
condenado a entregar coisa certa ao autor, exatamente a poro de terra necessria
ao complemento da rea. Mas, com os avanos das conquistas da cincia pro
cessual, somados aos no menos vanguardeiros dispositivos do Cdigo de
Processo Civil reformado, sabe-se que o direito processual est na dianteira das
pesquisas sobre provimentos jurisdicionais emergentes do processo de conhe
cimento que venham a resolver, por eles mesmos ou por mandados, os confli
tos de interesses, reservando-se, para o processo de execuo tradicional, uma
tarefa residual.
No processo civil brasileiro de hoje, em especial com o advento do art.
461-A , precedido pelas novas regras ditadas pelo art. 461, pode-se dizer, resumi
damente, que as clssicas aes e as respectivas e subseqentes sentenas conde
natrias (= aquelas cujos pedidos, se acolhidos, produzem sentenas condenat
rias) caminham para serem absorvidas pelas sofsticas tcnicas da assim chamada
tutela especfica\ Esta, por sua vez, dispensa qualquer comportamento do ven
cido para ser realizada.
A linguagem e o vocabulrio da cincia processual se acham, hoje, impreg
nados de novas concepes sobre aquelas espcies de tutela jurisdicional, donde
a substituio da expresso execuo pela idia de efetivao dos provimen
tos jurisdicionais, assim para aqueles litgios envolvendo prestaes de fazer e no
fazer, como para os casos de entrega e restituio de coisas.
Exceo feita aos dispositivos relativos medida de arresto (CPC, arts. 653, par
grafo nico, e 806), a expresso efetivao, no contexto dos provimentos de conheci
mento, no era empregada na verso original do Cdigo de Processo Civil de 1973.
Surgiu, pela primeira vez, com a Lei n. 8.952, de 13-12-1994, quando, ao tratar das par
ticularidades da espcie de tutela criada pelo novo art. 461, emprega a expresso no seu
5Q ( ...a efetivao da tutela especfica...). Posteriormente, a idia de efetivao surge
com a Lei n. 10.358, de 27-12-2001, que inseriu o incisoV no art. 14. Por fim, a Lei n.
10.444, de 7-5-2002, que conferiu nova redao ao 3Q do art. 273 (que, por sua vez,
havia sido alterado, antes, pela Lei n. 8.952, de 13.12.1994), passou a regular a efetivao
da tutela antecipada.

141

O antigo processo de execuo por quantia certa, quando fundado em ttulo


executivo judicial, cede lugar, agora, com o advento da Lei n. 11.232, de 22 de dezembro
dc 2005, ao procedimento dc cumprimento dos preceitos condcnatrios.

Destarte, se houver pretenso entrega ou restituio de coisa, a hiptese


ser regida pelo art. 461-v4, por fora do qual a jurisdio emitir provimento
mandamental, com a imediata expedio de mandado de busca e apreenso do
bem mvel, ou de imisso do autor na posse do bem imvel.Tudo isso, reitere-se,
sem a necessidade de inaugurao de nova relao processual.
A deslumbrante arquitetura do art. 461-/1 do Cdigo dc Processo Civil ensejou os
comentrios que fiz no livro As novssimas alteraes do Cdigo de Processo Civil, Forense,
2003, 2a edio no prelo. De toda sorte, o art. 461-/1 aparece, ainda, neste trabalho, no
Captulo 10, sobre as excees substanciais nas aes de reivindicao e possessrias.
Esta estrutura, essencialmente terico-dogmtica, no se altera mesmo com o ad
vento do art. 475-J, inserido pela Lei n. 11.232, de 22 de dezembro de 2005.Tal dispo
sitivo fala, expressamente, em devedor condenado.

Como se sabe, em uma ao dita condenatria, formula-se um pedido de


imposio ao ru de uma sano, refletida, substancialmente, em uma prestao
consistente em um dar, fazer, ou no fazer, ensejando, se no cumprido espon
taneamente o preceito, a provocao da tutela jurisdicional executiva.

O con ceito processual de sano, d e fundam ental im portncia para a tutela


ju risd icional executiva, utilizado n o texto, aquele form ulado por L iebman
(Processo de execuo, I o, p. 1 et seq.).

Nas aes condenatrias no h criao de um vnculo obrigacional: as


sentenas no so fontes de obrigaes. Haver na sentena, to-somente, a im
posio pelo imprio estatal nela refletido de um dado comportamento ao ru.
Conforme se depreende da estrutura dos diversos procedimentos do Livro II do
Cdigo de Processo Civil, a posio do ru em relao sentena condenatria
de autntica sujeio, devendo comportar-se em compatibilidade a um dar,
fazer ou no fazer ou, se preferir a inrcia, assistir passivamente substituio do
seu comportamento por atos coercitivos dirigidos ao seu patrimnio.
Sobre o conceito de sujeio vide, infra, n. 5.5.3.

3.4... O pedido mediato nas aoes condenatrias


Nestas aes, o bem jurdico a que pretende ter acesso o autor, atravs da
sentena, possui contedo patrimonial evidente e de facil demonstrao e veri
ficao: relaes jurdicas h, cujo aperfeioamento s se alcana mediante uma
prestao, que o bem jurdico pretendido. Comumente, as aes condenatrias
emergem de vnculos obrigacionais, sendo de admitir, ao menos sob o aspecto

142

didtico, a analogia entre as sentenas condenatrias e a fora coativa dos ajustes


no direito das obrigaes.
Assim, em uma ao em que se pede seja o ru condenado a pagar determi
nada quantia, teremos: pedido imediato - sentena condenatria - e pedido me
diato - a quantia pretendida. Da por que afirmei, acima, que o bem jurdico, na
sentena condenatria, simplesmente assegurado ao autor, dependendo o efetivo
acesso de um comportamento espontneo do vencido ou, em no o havendo, da
agresso coativa ao seu patrimnio, atravs de atos coercitivos emergentes da atuao jurisdicional executiva, desde que, evidente, a tanto provocada. E, pois, ca
racterstica marcante das aes condenatrias permitirem a formao do titulo
executivo judicial (art. 584,1, revogado pela Lei n. 11.232, de 22-12-2005).
*

A Lei n. 11.232 inseriu o rol dos ttulos executivos judiciais no art. 475-N do CPC,
cujo inciso I no mais contempla as sentenas que traduzem obrigaes de pagar quan
tia certa. Estas, agora, do ensejo etapa de cumprimento (arts. 475-1 e seguintes).

Destarte, se o bem jurdico, nas aes condenatrias, possuir natureza tal


que lhe permita ser dividido, sem que de tanto lhe advenha a perda da impor
tncia e do valor econmico, a sentena de procedncia poder assegurar ao
autor parte da vantagem pretendida com a ao. Assim, a expresso pedido cons
tante da Ia parte do caput do art. 459 significa pedido mediato - o bem jurdico
cujo acesso pretende o autor na ao condenatria. Somente nessas aes
possvel falar em divisibilidade do bem jurdico. Nas demais, por objetivarem
repercusses em relaes jurdicas, criando-as, extinguindo-as, ou tornando cer
ta a sua existncia ou inexistncia, o bem jurdico no possui, se no de forma
reflexa, contornos econmicos (infra).
A nica exegese tecnicamente adequada do art. 459, caput, Ia parte, a
realizada no texto. No tem base cientfica a afirmao de que tal dispositivo se
est referindo a pedidos cumulados que foram acolhidos uns, e rejeitados outros:
a equao sentena versus pedido deve ser feita individualmente, pedido por
pedido, posto que na cumulao de pedidos h, na verdade, cumulao de aes
(supra, n. 3.13.3).
Mais sobre o pedido e a sentena, infra, n. 13.2.

3.14.1.2. O problema da condenao aparente


No h como negar a estreita ligao entre as aes/sentenas condenatrias
e a tutela jurisdicional executiva. J se afirmou que s se pode fazer execuo com
fundamento em sentena condenatria (L iebman , Processo de execuo, cit., n. 7, p. 14).
Destinando-se a execuo realizao prtica da sano constante do ttu
lo executivo, de se perguntar se toda e qualquer sentena condenatria enseja
a propositura de ao de execuo. A resposta, por mais paradoxal que parea,

143

negativa: condenaes h que, por opo do legislador, se perfazem por ato, de


ofcio, do juiz. Trata-se das impropriamente chamadas aes mandamentais (infra,
n. 3.14.4), ensejadoras da execuo lato sensu.
Por outro lado, surge o problema de saber se sempre possvel uma con
denao. De igual forma, respondo negativamente: h circunstncias nas quais
no possvel a edio de um preceito sancionatrio com o propsito de tor
nar adequada a via processual da execuo para a atuao do direito reconhe
cido na sentena. Refiro-me, com apoio em consagrada doutrina, s condenaes
aparentes.

Como exemplos de circunstncias inibidoras de condenao, citemos os


direitos a uma prestao infungvel, porque o credor no pode compelir o devedor
satisfao especfica (L iebm an , Embargos do executado, n. 6 8, p. 120): a proibio
de atos de agresso patrimonial contra a Fazenda Pblica, atravs de penhora e
alienao de bens que lhe pertencem. Na expresso de D in a m a r c o , de quem
retirei o segundo exemplo, nestas hipteses impossvel uma verdadeira condenao
(Execuo civil, n. 3 3 6 , p. 500).
No comporta, nos limites impostos a este trabalho, um estudo mais profundo
acerca da tutela jurisdicional executiva. Mais amplamente, consulte-se, por todos, D inam a r c o , Execuo civil, cit.

3.14.2. As aes constitutivas


Atravs da ao constitutiva pretende o autor uma sentena que altere uma
situao de fato preexistente, suprimindo ou acrescentando algo de indito
realidade dos fatos e da vida dos sujeitos. As sentenas de acolhimento dos pe
didos constitutivos podero apresentar-se de forma variada, conforme as aes
sejam:
3.14.2.1. Aes constitutivas negativas
A partir da afirmao/reconhecimento incidental da existncia de uma
relao jurdica, pede-se/obtm-se o seu desfazimento. Estas aes/sentenas se
adaptam, perfeitamente, aos casos de vcios do ato jurdico, que provocam a sua
anulabilidade (Cdigo Civil de 2002, art. 171); so as to conhecidas aes de
resciso contratual. Em linguagem rigorosamente cientfica, teremos: ou o caso
de aes/sentenas anulatrias, pois o ato jurdico (ou relao jurdica) existe, mui
to embora contaminado com vcios relativos, e por isso mesmo necessita ser
retirado do mundo jurdico; ou trata-se de um vnculo contratual cujo desfazi
mento se pede em funo de descumprimento, pelo ru, de uma ou mais clu
sulas do ajuste.

144

Mais sobre os vcios do ato jurdico, infra, n. 8.3.

3.14.2.2. Aoes constitutivas positivas


Afirmada/reconhecida que seja a inexistncia de uma relao jurdica,
pede-se/obtm-se a sua constituio. Os exemplos, nestes casos, no so muitos:
ao renovatria de locao e ao de adjudicao compulsria. Nos dois casos,
o ru se recusou a firmar novo ajuste com o autor. A sentena de procedncia
conter, ela prpria, a declarao de vontade, necessria para o nascimento do
contrato, negada pelo ru.
Trata-se, como se infere do texto, das chamadas sentenas substitutivas da
vontade do obrigado, reguladas pelos arts. 639 a 641 do CPC. A respeito deste l
timo dispositivo, consulte-se a monografia Tutela jurisdicional especifica das declara
es de vontade, 1993, de F lvio L uiz Y arshell , em que o autor defende ser, tal
sentena, constitutiva, e no condenatria, opinio que adoto. Acrescente-se, a
tal entendimento, a regra do art. 15 do Decreto-Lei n. 58, de 1937, que versa
sobre a adjudicao compulsria.
Outro exemplo a sentena nos pedidos de adoo: antes no havia qual
quer vnculo jurdico (Lei 8.069/90, art. 47).
Os arts. 639 a 641 do CPC foram revogados pela Lei n. 11.232, de 22 de
dezembro de 2005. De toda sorte, a matria neles versada est agora nos arts.
466-A, 466-B e 466-C, no tendo sido detectadas mudanas nas prescries
normativas dignas de nota.
3.14.2.3. Aes constitutivas modificativas
Esquecidas da maioria dos doutrinadores, as aes/sentenas constitutivas
modificativas so de larga utilidade e aplicao forense. Pense-se nas chamadas
aes revisionais de aluguis; nas aes fundadas na clusula rebus, emergentes de
contratos de trato sucessivo. Nestes casos, a novidade criada pela ao/sentena
ser a alterao do vnculo j existente entre as partes, acerca do qual se preten
de instituir nova equao econmico-financeira, tornando-o mais consentaneo
com a realidade do momento.
No se trata, facil perceber, de nenhuma conseqncia semelhante que
la obtida com as constitutivas negativas ou positivas. A alterao experimenta
da no que tange ao equilbrio das partes, mantendo-se o patamar da poca da
contratao.
Percebe-se, assim, com nitidez, o trao caracterstico das aes constituti
vas: no se nega a existncia ou a inexistncia da relao jurdica preexistente;
perfaz-se a sua extino ou modificao, no primeiro caso, ou a sua criao, no
segundo.

145

3.14.2.4. O bem jurdico nas aes constitutivas


Tal como nas aes condenatrias, o pedido mediato nas constitutivas
guarda estreita ligao com os valores apurados no direito material: ser ou nao,
o sujeito, participante de um vnculo jurdico estar ou nao sofrendo restries
sua liberdade.
Isto porque o direito moderno, a par de reconhecer e patrocinar o dogma
da autonomia da vontade, atribuindo efeitos patrimoniais aos ajustes, ergue como
que um sistema de equilbrio, afetando fora vinculante aos contratos. Pode-se
afirmar que este sistema dotado de qualidades essenciais, apresentando-se coercvel e irrevogvel unilateralmente (D a r c y B essone , D o contrato - teoria geral, 1987,
p. 207): o contrato impe o ajuste s partes e impede o desligamento por von
tade de um s dos contratantes.
Quanto ao fundamento da obrigatoriedade dos contratos, muito mais filosfico
do que propriamente jurdico (G u st a v R a d b r u c h , Filosofia do direito, p. 286).

E isso porque

Um dos efeitos do princpio da obrigatoriedade do contrato , precisamente, a alienao


da liberdade dos contratantes, nenhum dos quais podendo romper o vnculo, em princpio,
sem a anuncia do outro. (C aio M r io da S ilva P ereira , Instituies de direito civil,

t. II, p. 129)
A vontade, como dogma intangvel na gnese dos contratos, no se sujei
tando, sob pena de viciar-se o ato, coero (Cdigo Civil de 2002, arts. 151 et
seq., e A lcides de M e n d o n a L ima , Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 1979,
v. 6, t. II, n. 1.644, p. 815), poder ser suprida mediante aes/sentenas consti
tutivas positivas.
As obrigaes de fazer foram abordadas, antes, no item 2.2-A, supra, especialmen
te preparado para esta 3a edio.

Nas aes constitutivas, portanto, o bem jurdico ser o desfrute das vanta
gens e dos efeitos do contrato, ou, na expresso de D a rcy B essone , as modifi
caes que o contrato, j formado, opera no mundo jurdico (Do contrato, cit., loc. cit.).
Em posio oposta, encontram-se as aes/sentenas constitutivas negativas,
nas quais o bem jurdico pretendido pelo autor, expresso no pedido mediato, ser
libertar-se compulsoriamente (= sem a concorrncia da vontade do outro, o que,
de resto, comps o elemento causai e reflete o interesse de agir) do vnculo, espar
gindo de sua esfera jurdica a fora vinculante inerente ao pacto.
Sobre o interesse de agir nas aes constitutivas, vide supra, n. 3.5.1.1, com
especial destaque para as impropriamente chamadas aes constitutivas necessrias.

3.14.3. Aes declaratrias


As aes declaratrias representam, juntamente com o estudo da relao
processual, um dos pilares sobre os quais se ergueu a fase da autonomia da cin

146

cia processual. Com as declaratrias, o processo civil alcanou requintes de


perfeccionismo jamais vistos: com elas nada se cria, nada se extingue, nada se
transforma; nenhuma alterao se produz, seno sob o aspecto psicolgico, na
vida das pessoas. Apenas declara-se. So as aes de acertamento da doutrina pro
cessual italiana que pressupem um vinculum juris prendendo os sujeitos, acerca
do qual existe controvrsia quanto sua prpria existncia.
Tais aes, de longa e gradual evoluo dogmtica, encontraram larga apli
cao: (a) nas relaes de filiao, com as chamadas aoes de estado, cujos exemplos
mais marcantes so as investigatrias e as de repudiao de paternidade - com a
sentena no se criar o vnculo entre pai e filho, emergente da concepo, mas
to-somente se dar um fim incerteza criada pelo comportamento de um ou
de outro (C aio M rio da S ilva P ereira , Reconhecimento da paternidade e seus
efeitos, p. 56); e (b) para a soluo de questes envolvendo defeitos dos atos jur
dicos.
Sobre a evoluo da doutrina da ao declaratria, clssica a monumental m o
nografia de A l f r e ix > B u z a id , Da ao declaratria, 1 9 4 3 , na qual o saudoso mestre das
Arcadas, ento um jovem processualista, demonstrava a sua prematura dedicao ao estu
do da cincia processual alem. Mais sobre o saudoso mestre paulista, consulte-se Home
nagem pstuma a Alfredo Buzaid , estudo inserido na recente obra O processo em evoluo,
1 9 9 6 , de A da P el l e g r in i G r in o v e r .

3.14.3.1. Aes declaratrias negativas


Diz o art. 4o do Cdigo de Processo Civil que o autor poder pedir uma
sentena que declare a inexistncia de uma relao jurdica.
A elaborao dogmtica da ao declaratria negativa o ponto mximo
da afirmao da autonomia no s do direito de ao em face do direito material,
mas, especialmente, da relao processual em face da relao de direito material:
to ntida a distino entre relao jurdico-processual e relao deduzida em
juzo que possvel a obteno de uma sentena que declare a inexistncia de
relao jurdica entre autor e ru.
Afastemo-nos, neste passo, dos perigos das sentenas de improcedncia, nas aes
com pedidos declaratrios negativos: se houver desateno do julgador, este poder tomar,
como em filosofia, a negativa da negativa como uma afirmativa, resultando tais pronun
ciamentos em verdadeiras declaraes de existncia de relao jurdica. Sobre a aplicao
prtica e atual dessas advertncias, infra, n. 3.14.3.4, em que se aborda o problema da
novia ao declaratria de constitucionalidade.

Tambm no campo da teoria geral do direito civil encontraremos perfei


ta adequao da ao declaratria negativa. Como veremos no trato das excees
com contedo voltado para os vcios do ato jurdico (infra, n. 8.3), o nosso

147

sistema consagrou duas grandes categorias de vcios, capazes de macular o ato


ou relao jurdica: os geradores de nulidade absoluta e aqueles que provocam
nulidades relativas, ou anulabilidades (Cdigo Civil de 2002, arts. 166 e 171,
respectivamente).
Dentre as vrias notas caractersticas dos dois tipos de defeitos a distinguir
um do outro destaca-se aquela relativa existncia mesma do ato: se o vcio
detectado provocar, to-somente, a anulabilidade do ato, dizemos que o ato
existe, porm defeituoso. Se, ao contrrio, houver a presena de alguma causa de
nulidade absoluta, ser o caso de ter-se por inexistente o ato ou relao jurdica.
Neste caso, ser adequada a utilizao da ao declaratria negativa, com o
propsito de obter-se um provimento que, simplesmente, declare a inexistncia
do ato.
Sobre a diversidade de comportamentos, no processo civil, das duas categorias de
vcios, vide infra, n. 8.3.

Vale dizer: se o ato for atingido por nulidade relativa, h de ser ele retirado
do mundo jurdico, atravs de ao desconstitutiva (supra); perpassado que seja
por nulidade absoluta, o ordenamento jurdico toma-o por inexistente, sendo
suficiente, no caso, um provimento declaratrio dessa inexistncia.
3.14.3.2. Aes declaratrias positivas
Ao contrrio das anteriores, as aes/sentenas declaratrias positivas
tornam certa a existncia de uma relao jurdica. Interessante notar que, em
casos tais, o interesse de agir reside na incerteza quanto existncia de uma dada
relao jurdica. O autor imputa ao ru uma conduta incompatvel com a re
lao jurdica, pautando seu comportamento no convencimento de sua inocorrncia.
Na prtica do foro, tais aes, tanto as positivas quanto as negativas, so
largamente utilizadas, como visto, nas relaes de parentesco: de um lado, aque
le que se diz filho de outrem e, de outro, aquele que nega a existncia de tal
vnculo. Nesta hiptese, comum pensar, com acerto, que a declarao ser
positiva ou negativa, conforme a ao seja proposta por aquele que se diz filho
ou por aquele que nega a condio de pai. Tal situao, sem infirmar a ciendficidade das aes declaratrias, est a reconhecer o seu alto valor como instru
mento de pacificao social.
conhecido o dogma doutrinrio segundo o qual as aes declaratrias,
ao contrrio das constitutivas, nada acrescentam s situaes jurdicas preexistentes
(L iebm an , Manual, cit., v. 1, p. 189). Nas hipteses concretas, a opo, pelo autor,
entre formular um pedido declaratrio ou um pedido constitutivo negativo
depender no comum dos casos do vcio do ato ou relao jurdica: nulidade
absoluta, no primeiro caso, ou relativa, no segundo (infra, n. 3.15 et seq.).

148

3.14.3.3. A ao declaratria incidental


Eficaz instrumento disposio das partes, notadamente do ru, a ao
declaratria incidental no logrou o xito esperado na sua utilizao na prxis
forense.
Desponta como uma de suas fundamentais vantagens a obteno, atravs
dela, de segurana jurdica pela insero, na parte dispositiva da sentena (e, por
tanto, acobertada pela res judicata , art. 470), do julgamento de uma questo pre
judicial que, no fosse a ao incidente, restaria resolvida na motivao (arts. 458,
III, e 469).
Neste ponto do trabalho, importa-nos a apreciao crtica do art. 325 do
Cdigo de Processo Civil, com o propsito de definirmos a natureza jurdica da
ao declaratria incidental.
Se ela mesmo, como indica a nomenclatura utilizada pela doutrina, ao
declaratria, servir, ento, para tornar certa a existncia de uma relao jurdica.
No art. 325 o Cdigo utiliza-se de uma tcnica imprecisa: contestando o ru o
direito [...]; declarao do direito.
Ora, o direito subjetivo no pode ser declarado por sentena. O direito
subjetivo, como resultado do somatrio do componente fatico com o normati
vo, no requer acertamento judicial. Poder haver, sim, declarao da existncia de
relao jurdica. Destarte, na ao declaratria incidental, ao contrrio do que
possa parecer pela redao do art. 325, ser declarada a existncia ou a inexistn
cia de uma relao jurdica.
3.14.3.4. O problema da novia ao declaratria de constitucionalidade
O direito positivo brasileiro foi brindado com o ingresso, atravs da Emen
da Constitucional n. 3, de 17 de maro de 1993, da ao declaratria de constitucionalidadef com a insero do 4a no art. 103 da Constituio Federal.
Posteriormente, a Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004,
com algumas inseres normativas, manteve a ao declaratria de constitucio
nalidade no caput do art. 103.
As perplexidades criadas com a ao de constitucionalidade dizem respei
to aos seus aspectos constitucionais e processuais: por que uma ao desta natu
reza, se as leis so editadas sob o plio da presuno de sua conformidade com o
Cdigo Supremo e o controle prvio de validade feito no mbito do prprio
Poder Legislativo? Por certo, a Emenda Constitucional n. 3 teve nascimento a
partir de reivindicaes eminentemente polticas, com o propsito de evitar a
repetio dos distrbios sociais do passado recente, em que milhares de deman
das foram propostas no Brasil com o objetivo de dirimir conflitos emergentes de
uma mesma norma legal.

149

Para o direito processual, interessa afastar, porque destitudas de tcnica,


quaisquer conjecturas atinentes s conseqncias da deciso de improcedncia
da ao declaratria de constitucionalidade.Vale dizer: na primeira oportunidade
em que o Presidente da Repblica entender, sob o aspecto poltico, ser necess
rio o uso da medida, poder algum alert-lo dos riscos, tambm polticos, de
eventual derrota na ao. Isto porque, segundo entendimentos j externados, com
os quais no concordo (como aquele externado por A ro ldo P lnio G onalves ,
Nulidades no processo, p. 127 usque 131), a improcedncia da ao implicar a
negativa da constitucionalidade da lei e conseqente declarao de sua incons
titucionalidade. Nada mais incorreto.
Transporte-se, para o instituto em apreo, o que j expus acerca das aes
declaratrias em geral: o pedido formulado nas positivas, como o caso da de
claratria de constitucionalidade, de uma sentena que declare a validade da
lei em face da Carta Magna. Na hiptese de improcedncia, haver, to-somen
te, a rejeio do pedido, ainda que sob o fundamento da inconstitucionalidade da
lei. Nestas situaes,jamais haver pronunciamento definitivo de reconhecimen
to da invalidade da norma, e isto por trs razes:
- primeira, porque ao juiz defeso proferir sentena de natureza diversa da
que foi pedida (arts. 128 e 460);
- segunda, porque o plo passivo (se que o h...) jamais formula qualquer
pedido (infra, Cap. 6); e
- terceira, porque a inconstitucionalidade da lei, na sentena de improce
dncia, questo resolvida na motivao do julgado (CPC, arts. 458, II, e 469, III),
fora, portanto, dos limites objetivos da coisa julgada.
Interessante notar que, para a ao declaratria de inconstitucionalidade,
jamais se pensou nas conseqncias funestas da improcedncia do pedido, quan
do, se aproveitssemos o raciocnio ora refutado, teramos um acrdo declaran
do a constitucionalidade, circunstancia que, repita-se, jamais fora cogitada.
Em casos de ao declaratria de constitucionalidade, valem as mesmas
regras para toda e qualquer ao, declaratria ou no: a improcedncia do pedi
do no pode produzir uma situao de prejuzo para o autor, sob pena de ini
birmos o uso de to fascinante instituto da processualstica moderna. Nas aes
de estado de filiao, campo frtil das declaratrias, a improcedncia da negat
ria de paternidade implicar, apenas, a manuteno do estado de filiao emer
gente da presuno legal de paternidade (infra, Cap. 9, sobre as excees substan
ciais no direito de famlia).
Na sentena de improcedncia do pedido formulado na incipiente ao
declaratria de constitucionalidade, teremos somente a permanncia do alegado
estado de incerteza decorrente da dvida quanto validade ou no da lei ou ato
normativo federal, jamais o reconhecimento, com predicativo de res judicata pro
veritate habetur, da sua inconstitucionalidade.

150

Em posio intermediria, registro o pensamento de J os R og rio C ruz


e T u c c i , para quem a improcedncia do pedido deduzido na declaratria de cons
titucionalidade, produzindo coisa julgada erga omnes, impede a argio, perante
qualquer Tribunal, da inconstitucionalidade da lei (Aspectos processuais da de
nominada ao declaratria de constitucionalidade, in Ao declaratria de consti
tucionalidade, obra coletiva, sob a coordenao de Ives Granda da Silva Martins e
Gilmar Ferreira Mendes, p. 139/154). Sem embargo da divergncia quanto ao
aspecto ora abordado, o trabalho do professor paulista traz importantes contri
buies acerca das aberraes jurdicas do instituto, sobretudo no plano das ga
rantias constitucionais do processo.
Em sntese: a rejeio do pedido, no nosso entendimento, implica a recusa,
pelo Estado-Juiz, entrega ao autor do bem jurdico pretendido. Qualquer outro
raciocnio negar a dogmtica atual, fazendo parecer que o ru (?) deduz preten
so perante o juiz. No pedido declaratrio, o bem jurdico a certeza quanto
invalidade (nas declaratrias de inconstitucionalidade) ou validade (nas de
constitucionalidade). Em havendo rejeio, ter-se- somente a permanncia da
incerteza e nada mais.
3.14.3.5. A ao declaratria de mero fato
J o prprio W ach alertava para a impossibilidade de ao visando a decla
rar mera situao de fato: El fin dei proceso es la finalidad de proteccin dei derecho,
no la finalidad de prueba, ni la finalidad de declaracin de hechos}}. (La pretensin de
declaracin, p. 94)

No sistema do Cdigo de Processo Civil, apenas uma exceo feita


regra: art. 4Q, II. Ser ou no autntico um documento circunstncia de fato, que
nada diz com a sua existncia mesma.
Quanto ao art. 352,1, no pode ser citado como exemplo de permissivo
legal para ao declaratria de mero fato, em razo de, sendo a confisso um
ato jurdico, os vcios que a contaminam, elencados no citado dispositivo, por
serem relativos (Cdigo Civil de 2002, art. 171), do origem a mera anulabili
dade. A natureza da ao, no caso, ser constitutiva negativa ou, na dico legal,
anulatria.

N o sentido do texto, M o a c y r A m a r a l
v. 2, n. 201, p. 376.

Sa n t o s,

Prova judiciria no cvel e comercial,

3.14.3.6. O bem jurdico nas aes declaratrias


A ao declaratria pode ser vista como o ponto culminante de uma fase
de evoluo da cincia do processo, refletindo, quando se pensa no bem jurdico

151

que atravs dela se procura alcanar, o elevado grau de sofisticao dos estudos
na processualstica moderna.
Com a ao/sentena declaratria, pretende-se pr fim a um estado de
dvida quanto existncia ou inexistncia de uma relao jurdica, esgotandose o seu escopo na simples certeza, sendo esta o bem jurdico refletido no pedido
mediato.
certo que, com a obteno da certeza quanto existncia de uma relao
jurdica, comum pretender o autor o acesso aos efeitos patrimoniais dela (da
relao) decorrentes. No foi sem razo que tal circunstancia contribuiu em
muito para tornar mais lenta e gradual a elaborao cientfica da ao declarat
ria: viam os estudiosos, a todo instante, a necessidade de atribuir ao autor aque
le outro bem jurdico, tambm de expresso econmica, at ento inacessvel em
virtude do comportamento do ru que insistia em negar a existncia do vncu
lo jurdico. Este vnculo, por sua vez, como j dito antes, no criado pela sen
tena, que se limita a to-somente reconhecer, com predicativo de resjudicata pro
veritate habetur, a sua existncia.
Por essas razes, de louvar a opo do legislador de 1973, ao dizimar as
controvrsias, a partir da dico do pargrafo nico do art. 4a do Cdigo de
Processo Civil: ainda que cabvel, por circunstancias prprias e peculiares, o
pedido condenatrio, no ser o caso de rechaar-se ao na qual o autor pre
tenda, apenas, o reconhecimento da existncia da relao jurdica, sem a impo
sio das sanes porventura dela emergentes.
R ecentem ente, C n d id o R a n g e l D i n a m a r c o , referindo-se, tambm, s aes
declaratrias (negativas), disse: Proteger a esfera jurdica da pessoa contra as incertezas decor
rentes defuturas demandas tambm ministrar-lhe tutela jurisdicional, na medida do imenso valor
que tem a certeza jurdica na vida das pessoas. (Instituies, cit., 1.1, n. 39, p. 106)

3.14.4. As impropriamente chamadas aes mandamentais: uma reformu


lao de idias
Granjeou adeptos, entre alguns processualistas brasileiros, a teoria das aes
(sentenas) mandamentais. Por esta doutrina, criou-se um quarto tipo de provi
dncia jurisdicional, na tutela cognitiva, cujo contedo obter mandado do ju iz,

que no se confunde com o efeito executivo da condenao (P o n t e s de M ir a n d a .


Classificao das aes, in Tratado da ao rescisria, 1976, p. 51). O critrio utili
zado por esta doutrina, como se percebe, o da carga da eficcia.

O grande fascnio exercido pela doutrina da ao mandamental foi a pos


sibilidade da sistematizao das situaes encontradas nas aes e nas sentenas
de despejo e possessrias.

152

Nas edies anteriores assinalava que estaria havendo, no trato deste tema,
algo como um desvio de perspectiva. Sustentava, ento, existir, nas aes mandamentais, um comando estatal destinado ao ru, impondo-lhe um dado
comportamento; por isso, prosseguia, firmei o entendimento de que as aes
mandamentais seriam condenatrias, com a diferena de que, por opo legis
lativa, agiu-se para dotar tais sentenas de eficcia executiva imediata, indepen
dentemente da instaurao da relao processual do processo de execuo. E
conclua, assim, que tais sentenas prescindiriam da propositura da ao exe
cutiva, sendo executadas per officio judieis, sem perderem, por isso, a natureza de
condenatrias.
Hoje, especialmente com o advento do novo art. 461-/1 do Cdigo de
Processo Civil (introduzido pela Lei n. 10.444/2002), esse raciocnio sofre algu
mas modificaes, mxime no tpico das concluses.
Assim, a eficcia das sentenas proferidas ao abrigo do art. 461-^4 tal que
dispensa a instaurao de uma nova relao processual (a relao processual de
execuo), porquanto aqueles comandos se cumprem per officio iudicis. Da por
que se entende, agora, que a tutela jurisdicional de execuo, fundada em ttulo
executivo judicial, est restrita, exclusivamente, para os preceitos envolvendo
sanes de pagar quantia certa. Deixam de existir, assim, as execues fundadas em
ttulos judiciais envolvendo obrigaes de fazer (e no fazer) e de entrega ou
restituio de coisa (mvel ou imvel, certa ou incerta). As primeiras, porque
abrangidas pelas tutelas especficas do art. 461 e estas, porque substitudas tambm
pela tutela especfica envolvendo coisas.
N o sentido do texto e, inclusive, propugnando, em tese, pela ampliao das hipte
ses de sua incidncia, d i n a m a r c o , Execuo civil, cit.
O tema de amplitude bem maior, e por isso mesmo comporta estudo especfico.
Ao leitor desejoso de conhecer mais a fundo as situaes de direito material abrangidas
na nova sistemtica implantada pelo art. 461-/1 do Cdigo de Processo Civil, remeto s
consideraes que fiz na obra A s novssimas alteraes do Cdigo de Processo Civil: breves
comentrios Lei 10.444, Forense, 2003.

3.14.4-A. A ao monitoria da Lei n . 9.079


Atravs da Lei n. 9.079, de 14 de julho de 1995, introduziu-se no Cdigo
de Processo Civil o procedimento da assim chamada ao monitria.
A Lei n. 9.079, oriunda do Projeto de Lei n. 3.805/93, parte de um conjunto de
diplomas legais editados dentro do que se convencionou chamar de reforma do Cdigo
de Processo Civil. Mais sobre a reforma, consultem-se os Captulos 14 e 15, especialmen
te elaborados para a 2a edio.

153

Trata-se, a toda evidncia, de um procedimento especial. Como tal, dever,


por princpio, refletir as peculiaridades do direito material cuja titularidade e
tutela pretende assegurar o demandante.
Sobre os procedimentos especiais, quanto ao aspecto destacado, discorri no n. 3.5.1.2,
supra, e falarei tambm no n. 5.10, infra. Mais correto, pois, referir-se lei como instituidora do procedimento monitrio ( R o g r io C r u z e T u c c i , Processo civil realidade e justi
a, p. 155).

A aao recm-criada guarda alguma semelhana com a antiga ao execu


tiva, do Cdigo de Processo Civil de 1939, no qual se exigia, para os ttulos
executivos extrajudiciais, uma atividade cognitiva prvia, que culminava com
uma sentena de reconhecimento da eficcia executiva do ttulo.
Nos atuais arts. 1.102a, 1.102b e 1.102c, regulamenta-se a hiptese de o
autor, sem estar munido de ttulo executivo extrajudicial, requerer a citao do
ru, o qual poder: a) opor embargos ou, b) deixar de faz-lo.
No segundo caso (b), diz o art. 1.102c, 2a parte, ser constitudo, de pleno
direito, o ttulo executivo extrajudicial, prosseguindo a ao como verdadeira
ao de execuo, nos moldes do Livro II do Cdigo de Processo Civil.
Tendo sido ofertados os embargos (a),poder ocorrer a sua rejeio, quan
do ento teremos a mesma conseqncia, conforme dispe o 3Qdo mesmo
art. 1.102c.
E, sem dvida, um grande avano legislativo, privilegiando as relaes
jurdicas das quais venham resultar ajustes negociais destitudos de eficcia
executiva.
Certamente, opino que o legislador tinha em mente os negcios da assim chama
da economia informal, cm que os pactuantes no se estribam em duplicatas, cheques prdatados, ou outros instrumentos de salvaguarda e circulao dos crditos; ao contrrio,
valem-se de singelas anotaes em cadernetas e outros escritos rudimentares, os quais no
encontram, no processo de execuo tradicional, qualquer serventia. Dificilmente, na
prtica do foro, veremos as mdias e grandes empresas, com suas sofisticadas estruturas
contbeis e de planejamento tributrio, na condio de autoras, ou mesmo de rs, em
aes monitorias.

Pela inexistncia de obrigao, por parte do ru, de segurar o juzo para


efeito de ofertar sua defesa (art. 1.102c, 2ft), fica assegurado o pleno exerccio
da garantia constitucional.
Lamento, apenas, no terem sido regulamentadas as conseqncias do even
tual acolhimento dos embargos opostos pelo ru.
Destarte, a partir de uma rpida mirada no texto legislativo, algumas ques
tes podem surgir, a desafiar a argcia dos nossos doutrinadores. Para exempli
ficar, teremos:

154

\) Qual a natureza jurdica da ao monitria?

Como dito, a novia aao monitria guarda semelhana com institutos do


revogado Cdigo de Processo. Mas, apenas, semelhanas.
Indo por eliminao, temos que a ao monitria no ao de execuo,
nem tampouco ao cautelar. No mais, estas figuras jurdicas no so encontradias no Livro IV do Cdigo de Processo Civil.
Resta-nos, assim, dentro dos quadrantes j vistos, classificar a ao monit
ria entre aquelas da tutela jurisdicional de conhecimento.
Seguindo a literalidade da norma, temos que o legislador pretendeu dar
ao monitria a feio de autntica ao constitutiva positiva (supra, n. 3.14.2.2),
por meio da qual, uma vez acolhido o pedido formulado, teremos sentena que
constitua um ttulo executivo extrajudicial, antes inexistente. Sentena consti
tutiva, como provimento jurisdicional pretendido (pedido imediato), e titulo execu
tivo extrajudicial, como bem jurdico pretendido (pedido mediato, n. 3.13.2,

supra).

Mas esta concluso dever ser esquadrinhada com a pesquisa acerca da


natureza jurdica dos embargos opostos pelo ru.
Em sentido contrrio, entendendo ser a ao monitria ao de natureza conde
natria, R o g r io Tucci (Processo civil - realidade e justia, cit., p. 156).

Qualquer que seja a natureza da ao em estudo, uma verdade ser sempre


reconhecida: o nome ao monitria no est se referindo natureza do pro
vimento jurisdicional pretendido, como acontece, por exemplo, com uma ao
que se denomine ao condenatria. No caso, monitria quer dizer, tosomente, a rotina procedimental que com ela ser inaugurada.
2) Qual a natureza jurdica dos embargos opostos pelo ru?
Inicialmente, para bem configurar a hiptese, cumpre definir os embar
gos do ru, na ao monitria: so verdadeira ao, tal como entende a maio
ria dos doutrinadores quanto aos embargos do devedor no processo de exe
cuo? Ou simples manifestao defensiva? No primeiro caso, por pretender
o ru, agora na sua condio de autor, um provimento jurisdicional, h de
se definir a natureza desse mesmo provimento, definindo-se, por conseqn
cia, a natureza da ao de embargos, para efeito de se acertarem as conse
qncias do seu acolhimento.
Se for, puramente, uma manifestao defensiva, o acolhimento dos embar
gos produzir, to-somente, a rejeio do pedido formulado pelo autor da ao
monitria. Nada mais.
C om o veremos no Captulo 6, o ru, enquanto se limite a ser, somente, ru,
no formula qualquer pedido, para si, de tutela jurisdicional, no sentido estrito do
term o pedido.

155

Se tomarmos a possibilidade de o ru, nos embargos, pretender inaugurar


discusso fatica sobre a origem do documento exibido pelo autor, teremos de
concluir que de verdadeira ao de conhecimento se trata. Isto porque, tal como
no processo executivo, no procedimento da ao monitoria no est reservada
uma etapa para a produo de prova, nem mesmo para a referncia genrica,
encontrada em muitos procedimentos especiais, de que o feito, aps a defesa,
seguir o rito ordinrio.
Ao contrrio, a prpria norma indica, para o processamento da ao de
embargos, o rito ordinrio (art. 1.102c, 2a).
O mais razovel, ento, que enxerguemos os embargos como verdadeira
ao de conhecimento: ao de embargos do ru, j que ainda de legtimo devedor
no se trata. Mas qual a natureza da ao de embargos?
Primeiramente, mister que se tenha em conta o objetivo pretendido pelo
ru, enquanto autor da ao de embargos: procura ele, atravs desse mecanismo
defensivo, impedir que o demandante tenha, a seu favor, um ttulo executivo com
eficcia de possibilitar a agresso coercitiva ao seu patrimnio.
Para instruir a inicial da ao monitoria, juntou o autor prova escrita, sem
eficcia de ttulo executivo (art. 1.102a).Ao ru, est reservada a tarefa de, na ao
de embargos, sustentar a imprestabilidade desta prova escrita. Na verdade, a expres
so em destaque diz respeito a eventual documento que comprove a existncia
de fatos capazes de produzir uma relao jurdica, a partir da qual, com a noapresentao dos embargos ou sua rejeio, surgir um ttulo executivo. Assim, a
ao proposta pelo ru ter natureza declaratria negativa ou, de outra feita,
constitutiva negativa.
O complexo tema da relao jurdica e suas vicissitudes, como instituto da teoria
geral do direito, abordado em mais de uma passagem deste trabalho, como se v nos n.
3.12.1, supra, e 8.3, infra.
Como vimos no tratado dessas aes (n. 3.14.2 e 3.14.3, supra), ser a na
tureza mesma do vcio contido no ato ou relao jurdica o fator determinante
para a escolha, pelo autor, de um ou de outro modelo legal de provimento ju
risdicional.
Desta forma, seja porque foi declarada a inexistncia de relao jurdica,
por total imprestabilidade da prova escrita; seja porque foi a mesma retirada do
mundo jurdico, pelo reconhecimento da existncia de causa de invalidade su
perveniente ao seu surgimento, estar vedado ao autor da ao monitoria o
acesso ao bem jurdico pretendido.
Mais sobre a correlao entre a sentena e o pedido, infra, Captulo 13.
de preocupar a posio da doutrina e de nossos tribunais nos casos em
que o ru, tendo-se omitido, no procedimento monitrio, de apresentar embar

156

gos, pretenda faz-lo no processo de execuo inaugurado pela constituio do


ttulo executivo extrajudicial.
Assim, podemos concluir, aguardando, como dito, as manifestaes de nos
sa doutrina:
a) a ao monitria, a ensejar um rito especial, ao constitutiva positiva,
atravs da qual, uma vez acolhido o pedido, surgir sentena de igual natureza;
b) os embargos so verdadeira ao, e o pedido neles formulado poder
ter natureza declaratria negativa, quando ento o autor pretender uma sen
tena que declare a inexistncia da relao jurdica em que se funda a deman
da; ou desconstitutiva, com o surgimento de sentena que desconstitua a relao
jurdica. Tudo depende do tipo de vcio apontado pelo ru, autor da ao de
embargos.
Superadas estas questes tericas, de grande repercusso prtica, ser o
momento de enfrentar outros aspectos, eminentemente pragmticos, ligados
rotina procedimental. Refiro-me omisso do legislador quanto obrigato
riedade de constar, no mandado citatrio, o prazo para oferecimento dos
embargos. Ademais, h que definir: os critrios de fixao da competncia; a
possibilidade de ser proposta a monitria em face da fazenda pblica; a proje
o imediata, ou no, dos efeitos da sentena que constituir, de pleno direito, o
ttulo executivo, quando afrontada por apelao; e tantas outras a serem reve
ladas pelo dia-a-dia de um instituto que, pelas suas dimenses, est predestina
do a ter larga utilizao prtica.

3.14.5. Concluses do tpico relativo classificao das aes


Como concluso do tpico relativo classificao das aes, posso dizer
serem invlidos, na quadra cientfica, os critrios usuais no foro e nas chamadas
aes nominativas ou tpicasy eleitos com base em outros referenciais, tais como o
procedimento a ser percorrido (v.g.t ao ordinria, ao sumarssima, etc.) ou o
direito material a ser tutelado (ao de divrcio, ao pessoal, ao real, ao
possessria, ao de usucapio, ao de resciso contratual, e outras).
Ressalvada a dupla importncia de tais critrios - facilitao da compre
enso, para os leigos, das sutilezas do processo e definio de regras de compe
tncia, devem eles ser abandonados quando se pretendam uma abordagem e uma
investigao, verdadeiramente tcnicas, da dogmtica processual.
Frise-se: no propugno pelo banimento da prxis; desejo apenas deixar
claro que, para a processualstica, no relevante a nomenclatura utilizada, pelo
autor ou pela lei, para apelidar a ao proposta.Vale dizer: na elaborao da pea
inaugural, deve o profissional ter acuidade para no vacilar na definio exata do
pedido imediato, tal o provimento jurisdicional pretendido. Ao preencher o requisito

157

do art. 282, IV, dever redigir o pedido especificando, clara e objetivamente, o


tipo de sentena que espera obter.
Sobre o nome da ao e sua excluso, desde o cdigo revogado, do rol dos requisi
tos da petio inicial, confira-se G a b r ie l d e R e z e n d e F il h o , Curso de direito processual
civil, 11/72, n. 437.
Com ligeiras e quase imperceptveis modificaes, possvel ver que a doutrina
processual mais avanada ainda mantm os mesmos critrios e as mesmas concluses no
tema da classificao das aes. Isso constatado, por exemplo, na monografia Tutela
antedpatria no mbito recursal, de W il l ia n S a n t o s F e r r e ir a , p. 79 e seguintes.

3.15. Exemplos para assimilao da doutrina da classificao das


aes: algumas aes judiciais em m atria tributria
A partir de algumas hipteses formuladas com substrato na dinmica do
foro, podemos constatar a aplicabilidade prtica da doutrina da classificao das
aes a partir do critrio adotado no texto.
Na primeira edio, no tinha sido incisivo quanto ao propsito de elaborar exem
plos extrados da dinmica dos conflitos envolvendo o fisco e o contribuinte. Como j
havia dito desde a apresentao, cuidei, nas ocasies em que fiz incurses no direito
material, de traduzir hipteses que no desafiariam grandes e cansativas digresses. R e
tornarei ao tema do direito tributrio no n. 6.6, infra.

Formulemos alguns exemplos, dando objetividade s idias expostas:


I a) uma empresa, desejosa de no mais sujeitar-se a uma dada imposio
tributria;
2a) a mesma empresa, j agora pretendendo a devoluo dos impostos in
devidamente pagos;
3a) novamente a mesma empresa, desta feita pretendendo ver-se desobri
gada do pagamento do crdito tributrio.
Os exemplos utilizados foram extrados da realidade do foro no Brasil
contemporneo, marcado pelos desmandos e pela presena marcante de tecnocratas na elaborao das leis de tributos. Para maiores reflexes sobre o compor
tamento, no processo civil, das questes tributrias, consulte-se a excelente e
exaustiva monografia O processo tributrio, de C leide P revitalli C ais, 1993.
Vejamos, pois, detalhadamente, cada uma das situaes postas:
tria.

~) Uma empresa, desejosa de no mais sujeitar-se a uma dada imposio tribu

Para que a ao, neste caso, no resulte em sentena que venha a decretar
a carncia, dever a empresa autora formular um pedido declaratrio negativo,
para ver declarada a inexistncia da relao jurdico-tributria.

158

Neste ponto importante uma advertncia: o bem jurdico pretendido pelo


autor (pedido mediato) o fim da incerteza. Como em toda e qualquer relao
jurdica, a relao jurdico-tributria emerge da conjugao de dois vetores: o
fato e a norma.Todas as vezes que o contribuinte comportar-se, em concreto, de
acordo com o modelo de conduta abstratamente previsto na norma tributria,
ocorrer o chamado fato gerador, o qual tem o poder de fazer nascer o vnculo
jurdico-obrigacional (obrigao tributriay Cdigo Tributrio Nacional, art. 114)
entre ele e o Estado-tributante.
Deve-se resistir tentao de formular demandas impertinentes, ora porque
dirigidas prpria norma legal (exceo feita s aes diretas de inconstitucio
nalidade, Constituio Federal, arts. 102,1, a, e 103), ora porque visam negar a
ocorrncia dos fatos. Aquela e estes, repita-se, so os elementos que concorreram
para a formao da relao jurdico-tributria.
No caso concreto, poder a afirmao da inexistncia da obrigao tribu
tria fundar-se ou na inocorrncia dos fatos ou na invalidade (= inconstitucio
nalidade) da norma legal subjacente. Em ambas as hipteses, estas ocorrncias
recebem o nome tcnico de questes (de fato ou de direito, respectivamente) e
constituiro as premissas do raciocnio e do convencimento do julgador a serem
apreciadas e solucionadas (e no julgadas) incidentalmente, na sentena de mri
to. Para as questes de fato, como vimos no n. 3.14.3.5, supra, jamais poder
haver ao declaratria, sob pena de carncia de ao.
N o caso especfico da ao declaratria de mero fato, pode haver debate quanto
identificao da condio da ao no preenchida: se o interesse ou a possibilidade jurdica
do pedido. Para alguns exemplos nos quais estas condies, na prtica, se confundem,
consulte-se V ic e n t e G r e c o F il h o , Direito processual civil, cit., v. 1, n. 14.3, p. 83 et seq.
Estas aes provocam, ainda, uma outra discusso, acerca da projeo para o futuro
dos efeitos das sentenas dc procedncia, implicando a impossibilidade ad aeternum de o
fisco exercer poder tributante com base nos mesmos fatos, j agora tidos, por lei nova,
como geradores dc obrigao tributria.

2~) A mesma empresa, j agora pretendendo a devoluo dos impostos pagos.


A doutrina reconhece, unanimidade, que as assim chamadas aoes de repe
tio de indbito (tributrio ou no) so do tipo das condenatrias. E facil verificar

que, no exemplo dado, o interesse da empresa-autora se prende obteno de


um provimento que imponha, ao ente tributante, uma sano, condenando-o a
pagar a quantia cujo recebimento indevido se alega. O pedido e a sentena de
procedncia devero ser, portanto, condenatrios.
Qualquer desvio, na inicial, entre a narrativa dos fatos e o pedido, permite
a objeo do art. 301, III, levando ao indeferimento da petio (art. 267,1) por
inepta (art. 295, nico, II).
Em outras palavras: se a petio inicial contm o histrico de tais fatos
(pagamento indevido), no o caso de pedir, por exemplo, a condenao em

159

obrigao de no mais lavrar autos de infrao. Tal pedido, quando deduzido em


face da administrao pblica, seria juridicamente impossvel ou, ainda, seria o
caso de reconhecer a carncia de ao por falta de interesse necessidade, pois a
absteno pretendida conseqncia da declaratria negativa.

3~) Novamente, a mesma empresa, desta feita pretendendo ver-se desobrigada ao


pagamento do crdito tributrio.

Este exemplo supe no haja dvida quanto existncia do crdito tribu


trio, constitudo que foi pelo lanamento (Cdigo Tributrio Nacional, art. 142),
dado acerca do qual fisco e contribuinte no controvertem. Neste caso, a ao
ser constitutiva negativa, visando ao desfazimento do vnculo jurdico.
Tornou-se costume, na prtica do foro, os advogados pedirem a anulao do cr
dito tributrio logo aps a lavratura do auto de infrao. Para o Cdigo Tributrio Na
cional, o crdito tributrio (que no se confunde com a obrigao tributria, art. 113)
nasce com o lanamento, que o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrncia
do fato gerador da obrigao correspondente...^ (art. 142). Nestas situaes, constitui excelen
te estratgia a argio pelo ru, em sua contestao, da preliminar de carncia de ao
(CPC, art. 301, X) por falta de interesse necessidade.

Percebe-se certa semelhana, neste exemplo, entre a ao desconstitutiva e


a declaratria negativa (1). A diferena , na verdade, quase imperceptvel, resi
dindo, a, os atropelos processualstica praticados por juizes e advogados.
Esclareamos, pois.
Na demanda declaratria, a premissa desenvolvida pelo autor, em sua nar
rativa, justamente o estado de incerteza gerado pelas sucessivas investidas do
agente exator, ou com inconvenientes fiscalizaes ou, mesmo, com autuaes.
Mediante a sentena de procedncia - que no retirar do mundo jurdico os
crditos porventura existentes - ps-se um ponto final nas discusses entre a
empresa e o fisco, sendo-lhe vedado, dali por diante, importunar o contribuinte,
posto que declarada com predicativo de coisa julgada (arts. 468 e 472, Ia parte)
a inexistncia de vnculo jurdico (pelo menos no que toca queles fatos e que
la lei, conjuntamente considerados).
Ao contrrio, na ao/sentena constitutiva negativa, o autor, ao formular
o pedido, partiu do reconhecimento da existncia de um vnculo jurdico-obrigacional, residindo o seu interesse de agir na obteno de um provimento que
produza o efeito de desfazer o crdito tributrio (cuja existncia, repita-se, no
se discute).
Para m elhor assimilao dessas diferenas, convm no olvidar que, na classificao
das aes/sentenas, utiliza-se o critrio da predominncia, eqivalendo a dizer serem
as aes predominantemente declaratrias, constitutivas ou condenatrias. Noutros termos:
nenhuma ao/sentena ser exclusivamente declaratria, constitutiva ou condenatria.
Da, como vimos, serem freqentes as confuses, justificando os esclarecimentos do
texto.

160

C a p t u l o 4

JURISDIO
O ju iz o direito feito homem.
(P ie r o C a l a m a n d r e i )

4.1. Tcnica de abordagem do tem a


Um dos erros mais comuns cometidos pela processualstica da fase da au
tonomia foi procurar elaborar, a todo instante, definies cada vez mais precisas
dos institutos do processo, descurando-se quanto demonstrao das suas reais
finalidades. No que respeita jurisdio, os inconvenientes dessa tcnica so
evidentes: no pode haver definio inteligvel e til sem a prvia identificao
das caractersticas e dos escopos da jurisdio, a partir da sua insero como um
dos quatro institutos fundamentais do processo (supra, n. 2.3).
4.2. Breve escoro histrico
Ao longo da evoluo da idia de Estado, como organizao complexa,
foram sendo feitas muitas construes doutrinrias em torno da atividade estatal
chamada jurisdicional.
Assim, desde a cultura helnica, passando pelas concepes do perodo
intermdio e revolucionrio, at a moderna concepo do estado de direito e,
contemporaneamente, com o neoliberalismo, procura-se definir as lindes da tarefa
estatal destinada soluo dos conflitos intersubjetivos. No se nega, desta feita,
a estreita ligao entre os desgnios do prprio Estado e a tarefa de julgar um
caso concreto: a sentena do juiz, sobre ser um ato extrado do microcosmo de
uma dada relao processual, deve refletir antes os ideais de toda uma estrutura
organizacional na qual se insere. Fala-se, assim, em legitimidade do poder como
nica forma de garantir a imposio coativa das decises judiciais (N iklas Luhm a n n , Legitimao pelo procedimento).

Para uma viso abrangente das atuais elucubracs da cincia poltica e econmi
ca acerca do papel do Estado, consulte-se Guilherm e M erq u ior, em sua obra pstuma
O liberalismo - antigo e moderno, 1991, especialmente cap. 5, p. 151 et seq.

161

Do pensamento poltico atual, extrai-se a concepo segundo a qual o


Poder do Estado, sem ser tripartido, apresenta-se uno e indivisvel (D almo de
A br eu D allari, Elementos de teoria geral do Estado, p. 189). Mudam-se, apenas, as
tcnicas atravs das quais este mesmo poder se manifesta perante os cidados,
individualmente e em coletividade. E assim o porque separao conceituai das

funes no possvel corresponder uma separao absoluta de poderes (C hiovenda ,


Instituies de direito processual civil, v. 2, 19, n. 139, p. 8).
Neste mister, temos a jurisdio como: a) manifestao da potestade do
Estado; e b) funo, porque cumpre a finalidade de fazer valer a ordem jurdica posta
em dvida em virtude de uma pretenso resistida}). (G r ec o F ilho , Direito processual
ciinl brasileiro, v. 1,1992, n. 26, p. 173)

4.3. Escopos da jurisdio


No estudo da funo jurisdicional, preocuparam-se os processualistas em
delimitar os seus propsitos, ou escopos.
Neste mister, temos o pensamento de C hiovenda , C arnelutti , L iebman
e C n d id o D in a m a r c o .
Antes de vermos, em rpidas linhas, cada uma dessas idias, cumpre uma
observao: falar em escopos da jurisdio falar, como sabemos, nos seus obje
tivos, naquilo que se pretende alcanar com o exerccio do poder (= manifesta
o do poder) e da funo jurisdicional. Ocorre que a jurisdio, no seu minis
trio, utiliza-se de um instrumental tcnico a que chamamos processo (iinfra, Cap.
5). Desta feita, todo o arcabouo dogmtico concebido para os escopos da juris
dio aproveitado integralmente na definio das finalidades do processo. E,
como no poderia deixar de ser, a recproca verdadeira.
No se confiinda o quanto dissemos acerca dos objetivos do processo com o seu
objeto (ittfrayn. 5.11).

Farei, ento, uma curta resenha das idias dos processualistas citados, com
o propsito nico de demonstrar estarem, todas, em perfeita harmonia umas com
as outras, sem se rejeitarem mutuamente.
Na rpida anlise a ser feita, sobretudo quanto ao pensamento de C hio
venda e C arnelutti , estar demonstrada a exatido das palavras de N elson N ery

J u n io r : O conceito de jurisdio no tem sido desenvolvido pela doutrina brasileira, no

sentido de acompanhar a evoluo que o instituto vem sofrendo nos ordenamentos mais
modernos. Ainda estamos sob a influncia esttica da noo chiovendiana de jurisdio, de
atuao da lei no caso concreto efuno estatal substitutiva da vontade das partes}}. (Prin
cpios do processo civil na Constituio Federal, n. 12, p. 67)

162

4 .3 .1 . O p e n sa m e n to de C h io v e n d a

Para o fundador da Escola Italiana de Processo, o escopo da jurisdio a


atuao da vontade concreta da lei (Instituies cit., v. 2, 19, n. 137, p. 3).Tal conceituao um reflexo da prpria idia de C hiovenda a respeito do direito de aao,
como um direito a uma sentena relativamente ao bem da vida que o autor
pretende garantir - portanto, sentena favorvel (supra,, n. 3.2).
De igual forma, como dito acima, no estudo do objetivo do processo (no
sentido de finalidade), o mesmo processualista formula conceito semelhante
quele utilizado para a jurisdio: o processo tem como objetivo a atuao da
vontade da lei (Instituies de direito processual civil, v. 1 , 2, n. 11, p. 37 e 45, e n.
15, p. 50).
4 .3 .2 . O p e n sa m e n to de C a r n e l u t t i
F rancesco C arnelutti , como um dos responsveis pelo florescimento da

cincia processual na Europa, teve muitos seguidores no Brasil, com destaque


para o vigente diploma processual civil (supra, Cap. 2). A quase-totalidade do
pensamento desse processualista est centralizada na idia de lide, como o conflito
de interesses qualificado por uma pretenso resistida (Instituciones dei proceso civil, 1.1, n.
4, p. 28). Desta feita, nada mais natural do que colocar o escopo da jurisdio
como a tarefa do Estado destinada a obter a justa composio da lide.
4 .3 .3 . O p e n sa m e n to de L ie b m a n

Para o fundador da Escola Paulista de Processo, as definies de C hioven


da e C arnelutti podem se considerar complementares. Formula, ento, L iebman o
seu pensamento: a jurisdio a atividade dos rgos do Estado, destinada aformular e
atuar praticamente a regrajurdica concreta que, segundo o direito vigente, disciplina deter
minada situao jurdica (Manual de direito processual civil, v. I, n. 1, p. 7).

Ficam, pois, englobadas em um mesmo conceito as funes jurisdicionais


de conhecimento {formular a regra concreta) e executiva (atu-la praticamente).
4 .3 .4 . O p e n sa m e n to de C n d id o R a n g e l D in a m a r c o

Fazendo uma resenha crtica das teorias que, ao longo da evoluo do di


reito processual, procuravam definir os propsitos da jurisdio, conclui o pro
fessor paulista: O correto enquadramento poltico do processo conduz insuficincia da
determinao de um escopo da jurisdio e mostra a inadequao de todas as posturas s

jurdicas, que a todo custo buscam a resposta ao problema nos quadrantes do direito, sem
descortinar o panorama scio-poltico em que inserida a prpriafuno deste}>. (Instrumen
talidade do processo, n. 19, p. 153)

163

Responsvel por uma verdadeira revoluo nos estudos do direito proces


sual, inserindo-o no contexto de redescoberta da funo instrumental do pro
cesso (supra, Cap. 1), D inam arco amplia o contedo da funo jurisdicional,
adaptando-a a essas novas conquistas. Assim que apresenta, como escopos da
jurisdio, os sociais, os polticos e os jurdicos. Os primeiros, tendo como finalida
de pacificar comjustia e educao dosjurisdicionados. Nos escopos polticos, aparecem
as tcnicas de participao democrtica nos negcios do Estado. E, por fim, os
escopos jurdicos, refletidos no comportamento da jurisdio em face do direito,
acerca do qual discorremos no n. 2.4, supra.

4.4. Caractersticas essenciais da jurisdio


O estudo contemporneo da jurisdio principia, como vimos, com a
afirmao de ser ela no um Poder estatal, mas, na verdade, uma forma, dentre
outras, de manifestao do Poder de governo do Estado - ou soberania, que o
Poder supremo e mais alto que corresponde a uma pessoa jurdica no mbito
estatal - e por isso nico e geral (B iscaretti di R uffia , Direito constitucional,
p. 156).
Para distinguir a manifestao jurisdicional das outras com que se apresen
ta o Estado, a doutrina processual de hoje procura traar as suas caractersticas
essenciais, a saber:
Para esta 3a edio, foi especialmente preparado o item seguinte, onde sero abor
dadas as novas tendncias da processualstica contempornea para cada uma das caracte
rsticas a seguir estudadas.

a) Inrcia

A tutela jurisdicional, como manifestao do Poder do Estado, est erigida


a partir do dogma da necessidade de provocao. Diz-se, ento, que a jurisdio
possui, no direito de ao, a sua causa eficiente.
Esta caracterstica da fimo jurisdicional, pela sua estreita ligao com a
problemtica dos poderes do juiz, mormente no campo probatrio, ser mais
amplamente vista nos n. 4.5 e 4.6, infira.
b) Substitutividade

Deve-se a C hiovenda a concepo verdadeiramente cientfica da substitu


tividade, como caracterstica da jurisdio, a diferenci-la de outras funes ou
manifestaes do Poder do Estado.
Assim, a fimo jurisdicional apresenta, como aspecto diferencial, ser ela,
sempre, uma atividade de substituio de uma atividade pblica a uma atividade alheia}>.
(Instituies de direito processual civil, v. 2, n. 140, p. 11)
No processo de conhecimento, esta substituio opera-se pela atividade
intelectiva do juiz, sobrepondo-se atividade intelectiva no s das partes, mas

164

de todos os cidados, ao afirmar existente ou inexistente uma vontade concre


ta da lei concernente s partes. Diz C hio venda : Pelos lbios do ju iz a vontade

concreta da lei se afirma tal e se atua como se isso acontecesse por fora sua prpria,
automaticamente
c) Indeclinabilidade

Por esta caracterstica, pretende-se criar como que um dever do Estado em


apresentar a resposta ao pedido formulado. Est refletida no art. 126, Ia parte, do
Cdigo de Processo Civil.
Os limites dessa imposio esto nos pressupostos processuais e condies
da ao, a permitirem, quando defeituosos ou ausentes, o encerramento do vn
culo jurdico-processual sem a anlise do pedido formulado.
d) Definitividade

Como caracterstica essencial e exclusiva da funo jurisdicional, a defini


tividade diz respeito impossibilidade de as partes tornarem a discutir aquilo que
restou decidido pela sentena de mrito transitada em julgado. Reflete, assim, o
propsito de estabilizar as relaes sociais. As peculiaridades do fenmeno da
coisa julgada so apreciadas em mais de uma passagem deste trabalho: no estudo
das repercusses da teoria da identificao das aes (supra, n. 3.10.1); no trata
mento dispensado pelo julgador aos assim chamados pressupostos negativos (infra,
n. 5.7.2); e, no captulo final, como sntese conclusiva das idias expostas acerca
do comportamento do ru no processo de conhecimento (infra, Cap. 13).
e) Inevitabilidade ou inafastabilidade

O Estado, como entidade organizada, manifesta-se perante os cidados e a


coletividade atravs de vrias formas. Para a jurisdio, sem representar primazia,
reservado o predicativo de, sobrepondo-se s demais quanto possibilidade de
reviso dos atos por elas praticados, no sujeitar-se a mecanismos outros de in
tromisso e paralisao de suas atividades, alm daqueles previstos nas leis do
processo e na Constituio.
J) Indelegabilidade

Muito da estrutura dogmtica que estamos tentando demonstrar estaria sob


runas ante a possibilidade de a jurisdio delegar, a outra manifestao do Poder,
a funo social, poltica e jurdica a ela reservada. Ressalvam-se, apenas, as con
cesses feitas pela prpria Constituio, atribuindo-se s funes legislativa e
executiva o poder de compor os litgios em determinados casos.
g) Legalidade

Nenhuma outra caracterstica da jurisdio carrega em si tamanhas doses


de controvrsia e instabilidade. E freqente a confuso entre obedincia e subser
vincia. O juiz, sem ser dela servo bom efiel, deve cumprir seu mister de realizar a
ordem jurdica, evitando curvar-se, passivamente, aos valores refletidos na norma,
aos quais, pela sua prpria conscincia, no prestaria vassalagem.

165

Sintetizando: os julgamentos do Poder Judicirio esto pautados na lei,


assim considerada a manifestao da vontade social, externada atravs do Poder
Legislativo.
Mas, no obstante, deve a funo jurisdicional cuidar de dinamizar as leis,
adaptando-as aos momentos histrico, econmico e poltico nos quais venham
a ser aplicadas.
Nesta 3* edio, trago, como exemplo para assimilao, a regra do art. 1.557,
I, do Cdigo Civil de 2002 (que reproduz, quase literalmente, o art. 219,1 do
Cdigo Civil de 1916).
Assim, para a correta aplicao deste dispositivo, nas aes de anulao de
casamento, o juiz, sendo produto de sua poca, decidir de acordo com aquilo
que acredita ser honesto, moral, e de acordo com sua concepo de honra. E, ao
encarar o caso concreto, se um atributo da pessoa, ou uma qualidade a ela faltante, depe contra sua honra (S ilvio R o drig ues , Direito civil - direito defamlia ,
2002, p. 101).
Haver, ento, um julgamento marcado pelo justo , e no necessariamente
por aquilo que legal. Os reflexos do senso de eqidade, aqui, so evidentes
{infra, o novo item 4.5-A).
aceitvel vermos, nesta caracterstica, aquela que menos distingue a ju
risdio das outras funes do Estado. De toda sorte, o painel que estamos mos
trando no pretende colocar a tutela jurisdicional totalmente isolada e imune s
outras manifestaes do Poder estatal. A norma utilizada no exemplo carrega em
si inmeros casos de conceitos juridicamente indeterminados. (Sobre o tema, infra, n.
14.8-A, especialmente preparado para esta 3a edio.)
g-A) A legalidade e a norma jurdica

Uma rpida mirada no pensamento de C arnelutti suficiente para des


vendar um dos maiores mistrios da atividade do juiz, nomeadamente no que
respeita norma jurdica que dever ser utilizada na soluo do caso concreto:
Quanto posio da norma jurdica, o ju iz deve sujeitar-se estritamente realida
de (da norma jurdica): no pode pr uma norma que no exista, ainda que as partes a
afirmem, nem pode omitir uma norma que exista, ainda que elas se calem. (La prueba
civil, n. 2, p. 5)

Evitam-se, com isso, as situaes paradoxais nas quais o julgador, na ausncia


dela, se atreveria a criar a norma para o caso concreto e, mesmo diante da nor
ma abstrata reguladora da conduta posta em julgamento, se recusaria a aplic-la.
h) Atividade em contraditrio

correto afirmar que a atividade jurisdicional dever ser exercida sempre


em contraditrio. Vale dizer: os atos por ela praticados, sobre atingir os sujeitos,
devem emergir de um processo regular, erguido a partir de uma seqncia de
atos na qual esteja assegurada s partes a possibilidade de influir na convico do

166

julgador. Para tanto, -lhes facultado insurgir-se contra decises desfavorveis,


produzir provas, enfim, atuar em igualdade de condies e com paridade de armas
perante o juiz.
Mais sobre o contraditrio, infra, n. 5.9.3 e 6.1.

i) Aderncia a um territrio

Nas edies anteriores no tinha feito referncia a essa caracterstica. Mas


parece-me indispensvel sua meno, porquanto faz parte da estrutura do direi
to internacional no aceitar que os atos jurisdicionais tenham eficcia para alm
do territrio de uma nao reconhecida. Vista sob o ngulo interno, esta carac
terstica se traduz, no Brasil, dada sua organizao poltica federativa, na afetao,
aos mais diversos rgos da jurisdio, de uma limitao territorial, varivel caso
a caso, com vistas a assegurar a maior eficcia de cada um dos seus escopos. Assim
que h tribunais cujos ditos se projetam em todo o territrio nacional - como
o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal e Justia, por exemplo -, os
quais convivem harmoniosamente com os tribunais dos Estados, que, por sua
vez, so aderentes, apenas, ao territrio da respectiva unidade da federao.
Sobre o tema, tornou-se referncia obrigatria a leitura do trabalho de
L iebm an , concebido quando de sua permanncia em So Paulo, Os limites da
jurisdio brasileira, integrante do livro Estudos sobre o processo civil brasileiro, 1976.
Nas pginas 15 e 16 est escrito que:

A soberania do Estado, como entendida nos tempos modernos, exige que sejam
atribudas, ao conhecimento dos rgos dos poderjudicirio, as causas que tenham qualquer
relao com o territrio ou com os cidados brasileiro; mas, ao mesmo tempo, o reconheci
mento dos outros Estados leva naturalmente a respeitar a esfera de competncia das respec
tivas jurisdies.

4.4-A. Novas tendncias sobre algumas das caractersticas da


jurisdio
A processualstica contempornea marcada por profundas revises em
todos os dogmas do direito processual, com vistas a amold-los s exigncias do
nosso tempo. Assim, tive em mira, neste tpico (especialmente preparado para
esta edio), apresentar aos leitores, em rpida mirada, as expectativas que os
estudiosos nos apresentam para um futuro prximo. Partindo-se daquela premis
sa, tem-se, hoje:
a-A) Inrcia

Vista sob a tica da dogmtica tradicional, esta caracterstica, abordada


acima, aponta no sentido da necessidade de provocao para que a tutela juris
dicional venha a se manifestar em um caso concreto. Hoje, discute-se se a inrcia
deve imperar, tambm, no campo da investigao dos fatos que circundam o

167

conflito entre as partes, tal como so apresentados nos seus arrazoados. Destarte,
intensa a preocupao da doutrina em dotar - ou no - o juiz de maiores
poderes investigadvos. Autores h que sustentam a afetao de poderes ilimitados
ao juiz para investigar os fatos da causa; outros, por seu turno, vem nesta tcni
ca srios riscos iseno. A questo, antes de estar concluda, encerra um debate
mais amplo, recheado de implicaes polticas, para as quais os nossos cientistas
nem sempre esto devidamente preparados ou mesmo dispostos a enfrentar.
Sabe-se, apenas, que o simples estampido das reminiscncias do perodo
inquisitivo suficiente para refrear os nimos da corrente dita investigaiva. Assim,
a mera referncia aos perodos crticos vividos pelos povos europeus e latinoamericanos no sculo XX inibe os discursos apologticos de uma atuao mais
incisiva do juiz na investigao dos fatos da causa. Assim, os processualistas ale
mes e italianos que conceberam (ou revisaram) suas idias no perodo pssegunda guerra no escondem as marcas dos traumas dos tempos dos governos
totalitrios. Com isso, como dito, entre ns - tal como, por exemplo, na Itlia e
Alemanha - , ainda so tmidas as manifestaes favorveis ampliao dos po
deres investigatrios do juiz.
A propsito da doutrina italiana de fins do sculo XX, confiram-se as pa
lavras de G iuseppe T arzia , em palestra proferida entre ns:

Permanece imutvel o principio dispositivo, no s substancial, mas tambm proces


sual, ou seja, a obrigao de oJu iz fundar a sua deciso sobre as provas apresentadas pelas
partes. A previso de poderes instrutrios de oficio - que foi estendida a todos os meios de
prova, com poucas excees, na reforma do processo do trabalho de 1973 - no foi repetida
para o processo de cognio ordinrio (O novo processo civil de cognio na Itlia).

Portanto, nem mesmo as mais recentes reformulaes do Cdigo de Pro


cesso Civil italiano alcanaram os patamares esperados por parcela da nossa res
peitvel doutrina, sobre hipertrofiarem-se os poderes instrutrios do juiz.

Por essas razes, mantive, nesta 3a edio, praticamente inalteradas as idias a res
peito do tema, concebidas h exatos dez anos (infra, 4.5 e 4.6).

b-A) Substitutividade

Como que descobertas em atividades de escavaes arqueolgicas, as anti


gas idias de C hiovenda ganham, hoje, contornos de indelvel modernidade.
Novamente a cincia processual se dispe a enfrentar o tormentoso problema da
inexecuo das obrigaes de fazer. Nesse sentido, de registrar o avano do
Cdigo de Processo Civil ao dotar o juiz, com a nova redao do art. 461, de
mecanismos mais eficientes. Destarte, nas obrigaes de fazer que se encontra
a propalada tutela especifica. Os tormentos da doutrina clssica, premida pelas
restries impostas a partir do dogma da incoercibilidade da vontade, vo-se
esmaecendo frente s novas tcnicas de substituir o fazer no feito, enquan
to comportamento humano fim - e no meio - de um vnculo obrigacional.

168

Essa realidade no passou despercebida ao legislador do Cdigo Civil de


2002, quando, nos arts. 249 e 251, dotou o credor de obrigao de fazer e de no
fazer, respectivamente, de poderes para, independentemente de ordem judicial,
executar a custa do devedor, o fazer, no feito, ou para desfazer aquilo a que se
obrigou no fazer.
No nego que tais dispositivos, por conterem um conceito jurdico inde
terminado (urgncia), aliado desnecessidade de interveno jurisdicional,
esto a exigir, dos nossos tratadistas, uma anlise mais acurada das suas hipteses
de incidncia, dos pressupostos, e das conseqncias do gesto do credor. Nesse
sentido, as observaes de S ilvio R o drig ues , na ltima edio de sua obra, dei
xam muitas lacunas (Direito civil, 11/31,2002).
De igual forma, a consagrada ProP M aria H elena D iniz , na mais recente
edio de sua obra sistemtica, voltada para o estudo do Cdigo Civil de 2002,
limita-se a, simplesmente, transcrever os dispositivos, sem tecer qualquer comen
trio ou crtica (Curso de direito civil, 2o vol., p. 105 e 108,2002).
Ao art. 461 do C PC soma-se, agora, o art. 461-/4, institudo pela Lei n. 10.444, de
07.05.2002, igualmente voltado para a efetivao das tutelas ligadas s demais prestaes,
emergentes de vnculos obrigacionais ou no. Sobre esta lei, e as alteraes que provocou
no vigente CPC, consultar o meu A s novssimas alteraes no Cdigo de Processo Civil: breves
comentrios Lei 10.444, Editora Forense, 2003.

c-A) Definitividade

Esta caracterstica tem como emblema a coisa julgada e toda a mstica


que cerca o fenmeno da imutabilidade dos efeitos da sentena. Hoje, dentre
os temas que mais incendeiam os debates jurdicos, encontra-se a discusso acer
ca da relativizao da coisa julgada. Vale dizer: indaga-se, em doutrina, se a
pujana da coisa julgada deve prevalecer sempre, sem restries, ou se, ao con
trrio, encontraria ela barreiras outras, emergentes de valores tambm supremos,
aos quais a coisa julgada deve vergar-se. O primeiro passo j fora dado h muito
tempo, com a introduo da querella nulitatis insanabilis {infra, Cap. 13), restrita aos
casos de falta ou nulidade de citao. O que se quer, agora, a ampliao das
hipteses nas quais a coisa julgada, tal como a concebe a doutrina tradicional,
no venha a prevalecer.
Assim como as demais, essa uma discusso que apenas se inicia; as situaes
colhidas dos arestos de nossos tribunais ainda esto restritas, em sua essncia, aos
casos de sentenas declaratrias de paternidade, as quais so infirmadas, aps o
transito em julgado, pelos novos e sofisticados exames de DNA.
Mais adiante, no trato das excees substanciais no direito de famlia (Cap.
9, n. 9.2.4-B), sero feitas consideraes sobre as novas tendncias em tema de
relativizao da coisajulgada, especialmente no que respeita s aes de investigao
e negatria de paternidade.

169

Sobre o te m a , D in a m a r c o , Instituies de direito processual civil, III/305 usque 310.


Finalmente Jos C a rlo s B arbosa M oreira, depois de muita expectativa, nos
permitiu conhecer um pouco das suas geniais idias sobre o tema, divulgadas no estudo
Consideraes sobre a relativizao da coisa julgada material, publicado na Revista
Forense, 377. Agradeo ao mestre a separata gentilmente fornecida.

d-A) Aderncia a um territrio e a Emenda Constitucional n. 45, de 8-12-2004

Vimos que esta caracterstica diz respeito fixao do poder jurisdicional


a um determinado territrio. Mas tambm aqui se constata uma tendncia de
reviso de antigos conceitos. Isso decorre da prpria estrutura scio-econmica do estado moderno, o qual se depara com os grandes problemas que emer
gem da transcendncia poltica e da economia, que marcam os tempos de
internacionalizao e superao das fronteiras meramente polticas entre os
povos civilizados.
No sem razo que o moderno constitucionalismo norte-americano tem
insistido, recentemente, na superao do conceito de estado-nao. No am
biente acadmico j se fala, em substituio ao estado-nao, na idia de um
estado-mercado.Aquele modelo, que comeou a se desenhar antes mesmo da
Revoluo Francesa de fins do sculo XVIII, tinha suas bases centradas na idia
de territorialidade, dentro da qual vigorava a soberania, e esta surgia referendada
pela comunidade internacional, por meio de mecanismos de no-interveno.
Ainda se mostra tmida a nossa cincia poltica no enfientamento dessas questes.
Com o sugesto de leitura, recomendo Guerra e paz entre as naes, de R o g e r Bobbit
(Editora Campus, 2003), emrito professor de direito constitucional e direito internacio
nal nos Estados Unidos e na Inglaterra.
Recomendo, ainda, a leitura do livro Continente sombrio: a Europa no sculo X X , de
M ark M azow er (Companhia das Letras, 2002). Em escrita elegante e acessvel, o histo
riador ingls denota especial predileo pelas inferncias jurdicas que se podem extrair
dos mais variados acontecimentos sociais, econmicos e polticos do sculo findo.

Hoje, a idia da internacionalizao dos conflitos - com razes blicas, em


funo das sofisticadas tcnicas de propagao, a grandes distncias, dos artefatos
de guerra qumica e biolgica - marcada pela presena de atos criminosos e
de conflitos de interesses que no se confinam nos limites territoriais da sobera
nia, nos moldes clssicos.
por isso, ento, que a caracterstica em destaque objeto de posturas
revisionistas, em que o estado-mercado ter de se dispor a abrir mo de parcela
de suas prerrogativas, com a finalidade de alcanar propsitos maiores, assim, por
exemplo, no combate s aes de pirataria eletrnica e dos grandes grupos in
ternacionais de narcotraficantes.
Os crimes assim cometidos podero ser julgados, ento, por um Tribunal
Penal Internacional, sendo que as decises tero fora obrigatria e vinculante

170

dentro do territrio do Brasil, que a elas se submeter, nos termos e com os


pressupostos previstos no 4a do art. 5a da Constituio Federal, inserido pela
Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2005.
Lembra SRGIO BERM UDES que os atos do Tribunal Penal Internacional, para
produzirem inteira eficcia no pas, no podem afrontar a Constituio, a ordem pblica
e os bons costumes por ela protegidos. E mais: sendo sentena estrangeira, a deciso do
Tribunal precisa submeter-se ao controle do Judicirio e ser homologada pelo Superior
Tribunal de Justia, nos termos da alnea i do inciso I do art. 105 (A reforma do judicirio
pela Emenda Constitucional n. 45 , p. 13).

4.5. O papel do ju iz no processo civil contem porneo


Em um estudo que se prope acrescentar algo de novo teoria geral do
processo, seria pertinente uma anlise detalhada dos poderes do juiz na conduo
do processo, vistos sob a tica do direito positivo.
Sobre os poderes do juiz no processo civil dc hoje, consulte-sc excelente trabalho
de V icente M iranda. Os poderes do ju iz no processo vil brasileiro, 1993, verso comercial
de sua tese de doutorado na tradicional Faculdade de Direito do Largo de So Francisco.
Discorrendo especificamente sobre a atuao do juiz na instruo probatria e os pode
res a ele conferidos na sistemtica do Cdigo de Processo Civil, Jos R o b erto dos
Santos Bedaque escreveu valiosa monografia, Poderes instrutrios do ju iz, 1991, tambm
concebida como tese de ps-graduao naquela tradicional instituio de ensino.

Mas, sem a preocupao com os quadrantes ditados neste aspecto pelo


Cdigo de Processo Civil, interessante, para fixarmos melhor os novos rumos
da processualstica de hoje, uma rpida viso da concepo atual do papel do juiz,
enquanto sujeito participante - e no mero espectador - da relao processual.
Comecemos, pois, dessa premissa. O juiz sujeito da relao processual.
Da a pergunta: sujeito interessado, ou desinteressado?
J se afirmou, com acerto, que impossvel resolver de modo correto um proble
ma incorretamente equacionado (B a rb o sa M o r e ir a ).

O questionamento feito deve ser, antes de tudo, reduzido a quadrantes


factveis, sob pena de cairmos no ridculo; pois, certo, todos respondero ser o
juiz um sujeito imparcial e desinteressado. Este no o problema.
A polmica surge quando o juiz posto na condio de titular de interesses
em discusso, mas, ao contrrio, adquire contornos mais ntidos quando se afirma
ser o juiz moderno um ldimo porta-voz de um interesse maior, no pertencen
te s partes - e tampouco a ele prprio, mas ao Estado de ver atingidos, com
a salvaguarda das garantias constitucionais, os escopos da jurisdio.
O juiz de hoje, em franco antagonismo com os seus colegas de antes, est
comprometido com a ideologia dominante na processualstica.

171

M auro C appelletti, em monumental trabalho publicado em

1969, Proces
so e ideologia, fez escola ao afirmar que, para as regras legais do processo, no so
indiferentes os reflexos das concepes ideolgicas predominantes no direito
material em um dado momento da sociedade, em sua evoluo histrica, cultu
ral, econmica e poltica. A partir desse ponto, podem-se conceber novas formas
de atuao do Estado, atravs do juiz, na relao processual, seja atravs de regras
escritas, seja pela pujana de construes doutrinrias de ostensivo comprome
timento com a viso instrumentalista do processo.
Do juiz como inflexvel espectador, passando pelo juiz intermdio, remu
nerado pelas partes, e pelo juiz-educador, dos pases socialistas, chegamos ao juiz
de hoje: sem romper com a alcandorada iseno - um seu pressuposto - , o juiz
contemporneo assume o seu verdadeiro papel de guardio dos valores que, pelo
processo e, sobretudo, no processo, se procura tutelar, a partir de sua insero
entre as garantias constitucionais individuais e coletivas.
Parodiando o grande C alam andrei , dir-se- que o juiz de hoje o direito
feito cidado. (Em palestra proferida no seminrio Participao e Processo, B arbosa
M o reir a relacionou algumas das causas da insuficiente participao do juiz no
processo, agrupando-as em: pessoais, legais e administrativas - A participao do
juiz no processo civil, in Participao e processo, p. 386.)

4.5-A . O papel do ju iz no processo civil contem porneo: a ques


to das smulas vinculantes e o novo art. 285-A do Cdigo de
Processo Civil
Exatamente porque tema que perpassa todo o direito processual contem
porneo, entendo pertinente expor minhas opinies sobre a insero, em nosso
direito positivo, das ideologias daquilo que se convencionou chamar de smulas
com efeitos vinculantes.
De concepo quase sexagenria, as smulas da jurisprudncia dominante
dos nossos tribunais, em especial do Supremo Tribunal Federal e, mais recente
mente, do Superior Tribunal de Justia, sempre foram alvos de acalorados deba
tes. Havia, e continua havendo, aqueles que nelas identificam uma entonao
autoritria, receosos, com razo, do quanto podem representar de atrofia intelec
tiva do magistrado em face da sempre instvel realidade da vida posta ao seu
julgamento. Paralelamente a estes, mas nem sempre com convivncia harmonio
sa, existe parcela considervel de nossos doutrinadores que conseguem enxergar,
em um lampejo de insofismvel adeso meramente ideolgica, nas smulas vin
culantes, um remdio facil e eficaz contra todos os males que afligem a prestao
jurisdicional, especialmente aquele da demora no julgamento dos processos.
De formao essencialmente liberal, o processualista brasileiro somente
custa de muitos argumentos polticos consegue aderir corrente dos favorveis
172

a que os julgamentos dos conflitos possam ser feitos a partir das smulas. E isso
porque, sem uma convergncia meramente oportunista, a ideologia das smulas
cujos enunciados venham a vincular outros julgamentos nao resiste aos mais
brandos dos argumentos cientficos e de hermenutica. A propsito, deixo logo
consignada aquela que entendo ser a maior de todas as dificuldades tcnicas que
as smulas vinculantes ainda nao resolveram satisfatoriamente: a quem reser
vada a tarefa de interpret-las? Antes: comportam, as smulas da jurisprudncia
dominante nos tribunais superiores, alguma espcie, por mais rudimentar que
seja, de interpretao?
Restringindo-me aos contornos infraconstitucionais do problema, apre
sento algumas linhas de raciocnio com as quais pretendo, se nao instigar, ao
menos participar desse debate
Comentando as regras originais do Cdigo de Processo Civil de 1973
sobre a execuo provisria (posteriormente alteradas pela Lei n. 10.444/2002),
dizia o saudoso A lcides de M e n d o n a L ima :

Desde que haja probabilidade, por mnima que seja, de a sentena exeqenda ser
reformada, mesmo parcialmente, o credor [ao executar provisoriamente a sentena conde
natria] toma atitude aleatria, que, em tese, desaconselhvel. Ningum pode confiar,
inteiramente na jurisprudncia, por mais pacfica, torrencial ou mansa com que se apresen
te, inclusive quando houver, at Smula. Os mesmos juizes podem mudar de opinio (e
o caso no completamente raro). (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil , v. VI,

t. II, n. 960, p. 491)


Mais adiante, o comentarista arremata seu raciocnio, com os seguintes
aconselhamentos, cujo anacronismo - infelizmente - com o sistema vigente,
procurarei demonstrar logo em seguida transcrio:

A s dificuldades que a lei prescreve para o credor exercer afaculdade so, aparente
mente, poucas, mas o suficiente para, no fundo, desencorajarem o mais afoito, insinuando,
veladamente, que melhor esperar o desfecho final completo do que executar, (op. cit.,

n. 961, p. 492)
No posso negar o saudosismo provocado por essas to encantadoras lies.
Longe vai o tempo em que havia ao menos a probabilidade de o resultado do
julgamento do recurso vir a alterar uma smula. Como se pode ver facilmen
te, essas so lies concebidas antes das leis que cuidaram de introduzir, entre
ns, o controvertido sistema das smulas vinculantes,\ Hoje, a hiptese de
haver a modificao do quanto restou sedimentado em uma smula da juris
prudncia dominante em determinado tribunal to nfima que nem mesmo
chega ser considerada, para efeito de prognsticos. O profissional que assiste o
vencedor, por certo confiar na quase certeza da manuteno da sentena pelo
tribunal, se o caso tiver sido julgado com base em enunciado de smula, ou
mesmo tiver sido solucionado pelo juiz com apoio na assim chamada juris
prudncia dominante.

173

Apraz-me registrar o descontentamento de parcela da doutrina, onde me


incluo, porquanto a tcnica assim adotada, a despeito do seu apelo populista,
afronta as mais elementares regras de hermenutica e aplicao do direito, sobre
fazer da norma um renascer constante, acomodando-a multifacetada realidade
da vida. As smulas, em razo mesmo da sua gnese, mostram-se impermeveis
interpretaes e, posso dizer, atualizaes.
Em situaes que tais, por fora, sobretudo, das reformas implementadas na
sistemtica recursal em 1998, lembrar-nos-emos das palavras de J os C a rlo s
B a rbo sa M o r e ir a :

Por enquanto, permanece estranha ao ordenamento ptrio a eficcia vinculativa dos


julgados, sem excluso dos proferidos pela Corte Suprema. De direito, um precedente,
mesmo includo em Smula, tem para qualquerju iz a autoridade que lhe conferir afora
persuasiva dos respectivosfundamentos: nem mais, nem menos. E convenhamos: h prece
dentes que nao merecem outro destino que o de serem lanados em bloco, amarrados mais
pesada pedra que se consiga arranjar, ao fundo do lago de Braslia,}. (Julgamento colegiado - modificao do voto aps a proclamao do resultado?, in Temas de di
reito processual - stima srie, Saraiva, 2001, p. 110)
Apenas para incrementar o debate, recomendo a leitura dos textos de T ereza
A rruda Alvim W ambier, Smula vinculante: desastre ou soluo?, Revista de Processo,
98, abril-junho 2000, p. 295 e seguintes, e C ndido R a n g el D inam arco Decises
vinculantes, Revista de Processo, 100, outubro-dezembro 2000, p. 166 e seguintes. O
leitor ver o quo efervescente ainda se encontra a nossa doutrina, a demonstrar o quo
se mostram precipitadas c ingnuas as concluses a que chegam os mais afoitos, ansiosos
para como que engessarem os nossos juizes c, por conseguinte, os julgamentos das
nossas Cortes de Justia.

Agora, o que parecia ser um problema restrito s atividades processuais ha


vidas nas fases recursais passou a ser um problema, tambm, que toca de perto aos
magistrados de primeiro grau. A novidade veio com o novo art. 285-A, inserido
no Cdigo de Processo Civil pela Lei n. 11.277, de 7 de fevereiro de 2006:

Art. 285-A . Quando a matria controvertida for unicamente de direito e no juzo


j houver sido proferida sentena de total improcedncia em outros casos idnticos, poder
ser dispensada a citao e proferida sentena, reproduzindo-se o teor da anteriormente
prolatada.

Desconsiderando, porque se projetam para alm dos limites de minha pre


ocupao com o direito de defesa, as inmeras dificuldades exegticas que o
texto provoca, certo que a partir de sua insero tem-se uma nova modalidade
de efeito vinculante: abre-se a possibilidade para um novo sistema de julgamen
to, pautado nos precedentes jurisprudenciais de primeiro grau.
Inseri breves notas ao novo dispositivo no item 3.10.3-B, acima, especificamente
quanto clausula casos idnticos e teoria do fato base.

174

Os agravantes so da ordem de centenas. Apenas para singrar uma pequena


parcela, coloco de relevo o problema de que tais precedentes so aqueles que o
prprio juzo j os houver concebido. Vincula-se, ento, o rgo prolator, no
mais aos enunciados das instncias superiores, mas sim ficar ele, doravante, um
escravo de suas prprias regras de julgamento, devendo sempre renovar sua fide
lidade aos seus prprios comandos, deles no mais podendo distanciar-se. Sem
dvida, esta a mais grotesca das tcnicas de encarceramento intelectual dos
juizes de primeira instncia.
Por ser esta uma obra cuja preocupao maior a efetivao, no processo
de conhecimento, das tcnicas processuais para o exerccio da garantia constitu
cional da ampla defesa, no me furto a lanar augrios de uma vida breve ao
dispositivo, repleto de inconstitucionalidades. Para citar uma de suas tantas ano
malias, que mais se aproxima dos interesses do ru, relembro que a prescrio
normativa do novo art. 285-A do Cdigo de Processo Civil estabelece, na hip
tese, que a subservincia do juiz aos precedentes de primeiro grau ser (ou, como
quer a norma, poder ser) observada dispensada a citao do ru. Ora, como
tenho procurado demonstrar, o sistema das garantias constitucionais que so
efetivadas no e pelo processo no comporta lugar para norma que afaste o ru da
dialtica processual. No caso, quele que, na inicial assim examinada, fora apon
tado como ru, pode interessar que o litgio tenha desfecho diverso do quanto
j experimentado, por outros demandados, em outros processos. Por que no
aguardar, aps a citao, a participao do ru na formao do convencimento
do juiz? As alturas para onde foi alado o benefcio da celeridade no podem ter
dimenso tal que afaste, do cenrio do processo, a interveno do demandado.
Concluindo estas breves consideraes sobre o novio dispositivo, acentuo
que, para os juizes de direito que alcanaram a prerrogativa de serem inamovveis,
a norma os coloca prostrados, em adorao contemplativa, s suas prprias con
vices sobre determinadas - e freqentes - questes jurdicas. No caso, a expe
rincia de nosso passado recente mostra que nem mesmo a clusula da facultatividade (poder) minimiza o problema: por comodismo, uns, ou por vaidade,
outros, o certo que muitos so os magistrados que iro fazer da norma em foco
um refrigrio seguro para as suas mais veladas aspiraes de alcanar ndices
elevados no quesito produtividade. As sentenas sero medidas no mais pelo
critrio de suas qualidades intrnsecas, mas sim a partir dos glidos e insensveis
nmeros dos relatrios mensais, agora maquiados com cifras de uma produtivi
dade socialmente incua e intelectualmente fictcia.
Amparados - e animados - por regra que legitima a subservincia fiel aos
seus prprios precedentes, alguns juizes de primeiro grau tero uma razo a mais
para permanecerem na sua confortvel letargia acadmica, fazendo ouvidos
moucos s inovaes e revolues exibidas, quase que diariamente, pela eferves
cente produo cientfica dos doutrinadores brasileiros.

175

Tal como ocorreu com o advento da nova redao do 5 do art. 219 do Cdigo
de Processo Civil, permitindo, sem qualquer ressalva, que o juiz pronuncie, de ofcio, a
prescrio, tambm o novo art. 285-A implicar, quando aplicado, cm autntica senten
a de m crito, dada no limiar do procedimento. Anteriormente, as hipteses de rejeio
liminar da petio inicial ensejavam, todas, sem exceo, a extino anormal do feito,
mesmo na hiptese do inciso IV do art. 295, a qual, como procurei demonstrar no Ca
ptulo 8, destinado ao estudo da exceo de prescrio, implica, apenas, o reconheci
m ento da prescrio, com a conseqente carncia de ao por falta da condio interesse-necessidade.
O que antes poderia ser visto como meras especulaes acadmicas passou a ser,
com o advento da Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, seguida da
sua regulamentao atravs da Lei n. 11.417, de 19 de dezembro de 2006, uma realidade
do nosso Direito Positivo.
A propsito, at o fechamento desta 3a edio, o Supremo Tribunal Federal j havia
editado, em 6 de junho de 2007, trs smulas vinculantes.

4.6. Os poderes do juiz


O juiz, enquanto sujeito do processo, dotado de poderes que lhe permitem
desempenhar com mais eficincia as suas funes no processo. Tornou-se cor
rente na doutrina a enumerao desses poderes a partir da clssica diviso em
notio, vocatio, coertitio e iudicium.
Assim teremos notio como o poder de que se arma o juiz para conhecer de
um conflito de interesses, assim como para pr em ordem, dentro da sistemtica
do procedimento, os atos do processo; na notio so compreendidos os atos juris
dicionais de determinar que se faa a reunio do material de conhecimento e ordenar
as medidas de instruo requeridas pelas partes e aquelas outras que a lei autoriza a
praticar de ofcio (H ug o A lsina apud F red er ic o M a r q u es , Manual de direito
processual civil, v. 2, n. 326, p. 8).
A vocatio, por sua vez, consiste no poder do juiz de fazer comparecer em
juzo todos aqueles cuja presena seja til aos fins do processo. A coertitio o
poder conferido ao juiz de impor disciplina e ordem (at pela fora se necessrio)
na prtica dos atos processuais, bem como durante as sesses e audincias.
, certamente, uma manifestao da vocatio o poder conferido ao juiz pelo novo
inciso IV do art. 125, inserido por fora da Lei n. 8.952, de 13 de dezembro de 1994.
Ainda sobre outros aspectos da reforma, consultem-se os Captulos 14 e 15.

Por fim, o iudicium , como funo nuclear da atividade jurisdicional no


processo de conhecimento, consiste no poder de julgar, isto , de proferir sen
tena definitiva, a fim de solucionar o litgio.
As idias expostas foram colhidas de F r ed e ric o M arq u es (M anual, cit., v. 2,
p. 8-9).

176

Pela sua dimenso e relevncia, interessam-nos, mais de perto, os poderes


de instruo (notio) e de deciso (iudicium). Sobre os primeiros, falaremos no item
seguinte. Os outros, alm de serem vistos ao longo deste trabalho, sero aprecia
dos no Captulo 13, reservado ao estudo da sentena e da coisa julgada.

4.7. Os poderes instrutrios do ju iz no processo civil contem


porneo: arts. 130 e 1.107 do CPC
Com a nova construo dogmtica do papel do juiz no processo civil con
temporneo, tornou-se necessria uma reavaliao dos quadrantes clssicos da
definio e fixao dos poderes do julgador na conduo das provas (e no na
avaliao, cujos quadrantes, neste aspecto, permanecem, porque civilizados, inal
terados): se mero espectador ou, ao contrrio, se agente do Poder, dotado de
ilimitados poderes instrutrios.
Afasta-se, neste passo, porque inconveniente, a discusso acerca da existn
cia, no processo civil, do dogma da verdade real. Com o advento da ao resci
sria ou mesmo da querella nulitatis insanabilis (infra, Cap. 13), tornou-se estril a
discusso de saber se a formao do convencimento do juiz depende ou no do
ingresso, entre os elementos probatrios de que dispor para a emisso do seu
pronunciamento, da verdade real.
Esta antiga discusso, que se pensava superada, parece ter sido revigorada,
agora, com a nova redao do art. 273 do CPC, o qual elenca, dentre os requi
sitos para a obteno da tutela antecipada, a prova inequvoca que convena o juiz
da verossimilhana da alegao. Mais sobre o tema, bem como outros ligados re
forma, Captulos 14 e 15.
A partir desta 3a edio, foram includas, nos Captulos 14 e 15, as modificaes
implementadas nos arts. 273 e 280 pela Lei n. 10.444, de 7 de maio de 2002.

Mas, antes de investigar os limites dos poderes instrutrios do juiz no pro


cesso civil de hoje, mister definir como se comportam os poderes de direo,
gnero do qual aquela modalidade espcie.
Nenhum argumento pode ser validamente desenvolvido, neste campo, sem
uma rpida mirada no vigente Cdigo de Processo Civil.Visto como um todo
coeso e homogneo, e em uma interpretao sistemtica, o diploma processual
apresenta-se como que dividido em dois grandes universos de artigos: aqueles
atinentes ao comportamento na relao processual dos direitos disponveis, com
freqncia de cunho patrimonial, e aqueles dos direitos e interesses chamados
indisponveis, porque envolvem famlia, matrimnio, estado e capacidade das pes
soas, e os direitos da personalidade (v. g., direito vida, integridade pessoal,
liberdade, ao nome, prpria imagem, honra, etc.).
Igualmente a pesquisa, no campo dos poderes do juiz, deve passar ainda
pela reafirmao (ou reviso) do chamado princpio dispositivo, expresso em co

177

nhecidas mximas elaboradas pelos Glosadores: Non iudex sitie parte [no h juiz
sem parte]; ne procedat iudex ex officio [no proceda o juiz de ofcio]; ne eat iudex
ultra petita partium [no v o juiz alm do que pedido pelas partes]; da mihi
factum, dabo tibi ius [d-me o fato, e te darei o direito], dentre outros.
Sobre a confuso terminolgica e a inadequao, em certos casos, do emprego da
expresso princpio dispositivo, consulte-se Barbosa M oreira, O problema da diviso de
trabalho entre juiz e partes: aspectos terminolgicos, Revista de Processo 41/07, e Cappelle tti, Principio dispositivo e intcrrogatorio delia parte, apud Liebman, Fondamcnto dei
principio dispositivo, in Problemi dei processo civile, p. 4 et seq.

O princpio dispositivo, refletindo alguns dos mais importantes predicativos e


marcantes caractersticas da funo jurisdicional exercida atravs do processo
civil (v.g., a inrcia e a imparcialidade), tem diversas implicaes na dinmica do
procedimento. Vejamo-los, resumidamente:
a) poder monopoltico da parte de iniciar o processo (CPC, arts. 2o e 262).
Tais artigos consagram, no direito positivo, o princpio da inrcia da jurisdio
(supra, n. 4.4), segundo o qual o juiz no pode instaurar o processo por sua pr
pria iniciativa, e o princpio da iniciativa da parte ou, como o estamos chaman
do, princpio dispositivo, que faz depender do interessado o nascimento do proces
so. O princpio, sem deixar de existir, recebe um tratamento diferenciado na
jurisdio voluntria (C osta M ac h a d o , Cdigo de Processo Civil interpretado, p. 4),
cujo contedo , marcantemente, de atividades estatais de administrao de in
teresses e direitos indisponveis (arts. 989,1.129,1.142 e 1.160);
b) pleno poder das partes de dispor, negocialmente, do objeto do processo.
Este argumento extrado do art. 42 e das regras atinentes alienao do bem
penhorado, no processo de execuo, em que a validade do ato reconhecida
pela doutrina, que lhe priva a eficcia (C n d id o D inam arco , Execuo civil, n.
159, p. 252 et seq.);
c) vinculao do juiz ao pedido formulado pelo autor (arts. 128,293,294
e 460);
d) vinculao do juiz s alegaes das partes, a respeito seja dos fatos cons
titutivos do direito do autor, seja tambm dos fatos extintivos ou impeditivos
(sobre estes ltimos, infra, Cap. 7 a 12);
e) obedincia ao princpio da disponibilidade das provas, cujas implicaes e
limitaes sero tratadas ainda neste item;
J) poder monopoltico das partes de interpor os recursos e de determinar
suas limitaes e objeto (tantum devolutun quantum apellatum, CPC, art. 515).
As variaes do princpio dispositivo foram elaboradas a partir de estudo feito no
direito italiano por M auro C appelletti, Libertad individual y justicia social, in Proceso,
ideologias y sociedad, p. 99.

178

O princpio dispositivo encontra seu antagonismo no princpio inquisitrio:


no primeiro, fica reservada vontade das partes a realizao de concesses ao seu
direito; no segundo, o poder conferido ao Estado-Juiz de se sobrepor quela
vontade, estipulando, ao seu prprio arbtrio, os provimentos jurisdicionais capa
zes de atender s necessidades de cada um, independentemente de provocao.
O mesmo princpio encontra reflexos, ainda, na resposta do ru:

No novo Cdigo, portanto, o direito de defesa vem tutelado de entremeio com nus
que no o debilitam, mas que compelem ao ru a atuar segundo imperativos resultantes do
processo. Com isso, foi dado maior realce ao princpio dispositivo, e tambm economia
processual, para s se admitir controvrsia relevante, na esfera dos direitos disponveis,
quando o ru provoc-la. Simplificou-se, para alguns casos, com os nus impostos ao ru,
o contedo dialtico do processo, a refletir-se na prpria marcha do procedimento, o qual,
no seu desenrolar, depende muitas vezes do modo pelo qual o ru atua}>. (F rederico
M a r q u es , Manual de direito processual civil, cit., v. 2 , n. 3 6 9 , p. 67)

Sem sermos exaustivos, podemos detectar, na sistemtica do nosso Cdigo


de Processo Civil, alguns exemplos de regras a partir das quais fica ntido o pro
psito do legislador de 1973 de dar um tratamento diferenciado queles dois
grandes tipos de direitos e interesses:
a) arts. 82, 83 e 302, pargrafo nico - casos de interveno obrigatria
do Ministrio Pblico e seus poderes e o abrandamento de alguns nus para o

parquet,
b) art. 225, II - ausncia, no mandado de citao, da advertncia do art. 285,

segunda parte;
c) art. 320, II - ausncia dos efeitos previstos no art. 319 para a revelia,
quando o litgio versar sobre direitos indisponveis, com a permanncia, para o
autor, do nus de provar os fatos alegados na inicial (art. 324);
d) art. 333, pargrafo nico, I - nulidade da conveno sobre nus da pro
va, quando esta recair sobre direitos indisponveis;
e) art. 351 - a ineficcia da confisso de fatos relativos a direitos indispon
veis, provocando, tambm, a ausncia de efeitos para a contumcia do ru (art.
302,1);
f) arts. 447 - ausncia de tentativa de conciliao nos litgios versando sobre
direitos indisponveis, sendo inadmissvel, por conseqncia, a extino do pro
cesso na forma do art. 269, III.

A mesma ressalva feita no novo 3 do art. 331 do CPC, institudo pela Lei n.
10.444, de 07.05.2002. A nova audincia preliminar abordada nesta 3* edio, no
Captulo 13, e tambm no meu trabalho A s novssimas alteraes no Cdigo de Processo
Civil: breves comentrios Lei 10.444, Forense, 2003. N o n. 6.2.2, infra, abordarei, de forma
particularizada para o direito de defesa, o problema dos efeitos da revelia.

Mas nunca cansativo reafirmar: mesmo com o evidente tratamento dife


renciado, conforme sejam disponveis ou no os interesses em conflito, o nosso

179

sistema jurdico como um todo no abandona, nos direitos indisponveis, o prin


cpio dispositivo. Vale dizer: a incidncia da regra do art. 2a de modo algum se
restringe aos direitos disponveis.
Deste modo, sendo a inrcia uma caracterstica da jurisdio, contenciosa
ou voluntria, procura-se saber, ento, como o vigente Cdigo disciplina a ini
ciativa em matria de prova. Haver ou no diferenas, conforme sejam dispon
veis ou no os direitos?
Granjeia na doutrina inequvoca dissenso entre os autores. De um lado, os
que afirmam serem diferentes neste campo os comportamentos do juiz, em
fimo da disponibilidade ou no dos direitos; de outro, processualistas que negam
possam as diferenas ser determinadas por esse critrio. Na verdade, os autores
do segundo grupo, como B arbosa M o reira (op. cit.) e B edaque (Poderes instrutrios, cit.), negam possa existir uma diferenciao no comportamento no
processo entre direitos disponveis e indisponveis, opinio com a qual, como se
v, no concordo, procurando demonstrar o fundamento da discrdia.
O Cdigo de Processo Civil, sobretudo no captulo das provas, contm
alguns artigos que do a entender a opo do legislador de retirar o juiz daque
la antiptica posio de mero espectador da contenda das partes: interrogatrio livre
das partes (art. 342); determinao de exibio de documento ou coisa ou de livros e
documentos (arts. 355 e 382); inspeo judicial (art. 440); consulta tcnica, com for
mulao de quesitos ao perito (art. 426, II), etc.
N o mesmo sentido, o Cdigo Civil de 2002 traz alguns dispositivos inditos sobre
os poderes do juiz. Assim, o art. 1.191, em especial no seu 1Q, contempla a possibilida
de de o juiz, de ofcio, ordenar o exame dos livros da sociedade.

Tais normas, ao contrrio daquelas vistas acima, no fazem distino entre


direitos disponveis e indisponveis, de sorte que vedado ao intrprete ou apli
cador faz-lo. Mas, mesmo assim, assegurada por lei uma maior mobilidade do
julgador, esta no pode ir ao ponto de se substituir vontade das partes. Este argumen
to extrado do prprio Cdigo, quando fixa regras rigorosas acerca do nus da
prova: ao autor incumbe o nus de provar os fatos constitutivos do seu direito, e
ao ru os extintivos, impeditivos e modificativos (art. 333). O preo a pagar pelo
no-atendimento dessas regras a derrota (G ia n A n t o n io M icheli, infra, n. 5.5.2,
6.2.2 e 6.7.1).
O regramento do nus da prova , tambm, uma derivao do princpio
dispositivo: o nus da prova, como encargo assumido pela parte, conseqncia
da estrutura do processo civil moderno, ao procurar conciliar a indispensvel
iseno do juiz (um seu pressuposto, cf. infra, Cap. 5), somente alcanada com
sua inrcia, com a necessidade de dot-lo de maior ingerncia na conduo dos
desgnios da contenda. Do contrrio, teramos de anular as regras da diviso da
carga da prova, deixando-as inteiramente com o julgador. As partes, bastaria co
municarem ao juiz a existncia de um conflito de interesses, deixando ao seu

180

comando a investigao da efetiva ocorrncia dos fatos propulsores do alegado


direito a um determinado bem jurdico.
c o n h ec id a a passagem n a qual, n o in c io d o sculo passado, o g n io d e
C hio v en d a a p resen to u o seu d e sc o n te n ta m e n to c o n tra o ju iz , c o m o m e ro es
p ec tad o r:

Com a idia de que a administrao da justia uma Juno da soberania, se vai


formulando lentamente a condio de que o ju iz, como rgo do Estado, no deve assistir
passivamente lide, para pronunciar aofinal uma sentena [...]; seno que deve participar
na lide como fora viva e ativa. N outros termos, o Estado est interessado no no objeto
da lide, seno no modo pelo qual esta se desenvolve [...] A maioria dos problemas proces
suais se emperra em tomo de um ponto fundamental: a relao entre a iniciativa do ju iz
e a iniciativa das partes [...] Os litgios podem ser mais ou menos breves, as garantias de
uma decisojusta maiores ou menores conforme o ju iz tenha maiores ou menores poderes.
A lide pode acontecer mais ou menos acessvel ao homem dbil e inculto, segundo o ju iz
tenha maiores ou menores meios de ir em sua ajuda, de ilustr-lo sobre o que pode fazer
em sua defesa, de corrigir seus erros. Aqui est a chave das reformas processuais. (apud
C appelletti , Proceso y ideologia, cit., p. 102)

As regras do Cdigo devem ser harmonizadas entre si, de modo a permitir


o convvio pacfico, sem dilemas, entre dois bens jurdicos distintos, mas igual
mente tutelveis: o interesse da parte - disponvel ou nao - e os escopos da ju
risdio de pacificao e realizao da ordem jurdica. Como visto acima, o
princpio dispositivo apresenta inmeras derivaes na mecnica do procedimento,
no sendo certo afirmar esteja ele ligado, unicamente, iniciativa quanto ins
taurao da relao processual.
Ao contrrio, o princpio dispositivo vem refletido em pelo menos trs pres
supostos processuais: demanda regular, iseno do juiz e citao do ru; mas
todas essas derivaes esto ligadas, diretamente, iniciativa quanto instaurao
do processo.
O sistema escolhido entre ns, deixando livre disposio das partes ingres
sar ou no em juzo, interfere, unicamente, no aspecto da inrcia e da imparciali
dade da jurisdio, e suas conseqncias quanto ao provimento a ser apresentado
ao final do processo. Iniciado que seja este, o raciocnio deve ser feito a partir de
outras premissas e quadrantes. No campo especfico das provas, deve ser feita a
distino entre direitos disponveis e indisponveis: se do primeiro grupo o direi
to, o julgador deve aguardar, alm da iniciativa do processo, tambm a iniciativa
quanto ao ingresso, nos autos, dos fatos deduzidos na inicial (art. 282, VI) e na
contestao (art. 300); se do segundo grupo, ao lado da inrcia quanto instaura
o da relao processual, conviver o julgador com maiores e mais amplos po
deres investigatrios, atuando como agente de equilbrio entre as partes, suprindolhes as deficincias quanto prova produzida, sem, contudo, substitu-las.
Esta , segundo penso, a nica exegese possvel dos arts. 130 e 1.107 do
Cdigo de Processo Civil.

181

Percebe-se, pois, a m inha tom ada de posio no problem a dos poderes do


ju iz: o processo , antes de tudo, u m instrum ento para a realizao da ordem
ju rdica. D o t-lo de regras que atribuem ao ju iz am plitude de poderes ser,
quando nada, um a inverso de valores.
de registrar que igual preocupao tem acom panhado as m ais recentes
reform as legislativas nos pases da A m rica Latina, em que o posicionam ento
atual da d o u trin a p o d e ser refletido n o pensam ento de E n riq u e V scovi: N o
debemos creer que ese aum ento de poderes es un f in en s( mismo, sino que est al servi cio de la justicia. N o de la arbitrariedad y dei abuso dei poder,} (Teoria general dei
proceso, p. 222).

Sobre a importncia de manter vivo o debate sobre o tema, especialmente em face


do Cdigo reformado, ver, por todos, BARBOSA M O R EIR A , Reformas processuais e
poderes do juiz, in Temas de direito processual: oitava srie, So Paulo, 2003, p. 53 et seq.

182

C a p t u l o 5

O PROCESSO
A teoria da relao processual, iluminada
em todo o seu mecanismo sutil por Chiovenda [...]
no mais do que uma traduo no microcosmo
do processo, da teoria do Estado de Direito.
(C a l a m a n d r e i )

5.1. Processo: as diversas acepes do vocbulo


A abordagem do instituto fundamental processo deve se iniciar com algumas
explicaes acerca da polissemia que impregna o termo. Processo, procedimento
e autos: trs realidades distintas e inconfundveis.
O processo pode ser visto: 1) como relao processual, assim considerado o
vnculo jurdico que prende autor - juiz - ru (iinfra, n. 5.5); 2) como procedimen
to, tal a exteriorizao, atravs de atos logicamente encadeados, daquele vnculo
(infra, n. 5.8); e, por fim, 3) como autos, refletindo aqui o aspecto material, fsico
e burocrtico dos dois primeiros.
Ao longo deste captulo, procurarei ser rigoroso com tais significados, bus
cando delimitar os conceitos, afastando-me de concepes empricas, posto que
destitudas de qualquer cientificidade.
5.2. Processo versus procedim ento: introduo
Como tivemos oportunidade de ver no captulo introdutrio, um dos
principais objetivos deste trabalho procurar inserir o direito de defesa dentro
do contexto dos quatro institutos fundamentais do direito processual. Assim, a
defesa deve ser estudada e efetivada, na prtica do foro, a partir da idia de que
ser sempre, juntamente com a ao, a jurisdio e o processo, um dos pilares da
processualstica moderna.
A relao processual, pela sua essncia mesma, no concebvel sem uma
base procedimental prpria (mas no necessariamente exclusiva) que lhe permi
ta realizar a igualdade das partes, o contraditrio e o carter bilateral do direito
de ao.
183

Mas podem ocorrer situaes excepcionais, nas quais as idias de processo


e procedimento, sem se desprenderem, amalgamam-se de forma diferenciada,
dando origem a situaes mediante as quais haver, por exemplo:
a) Relao processual sem procedimento exclusivo

Tal se verifica com a apresentao, pelo ru, de demanda reconvencional.


Esta, porque ao, inaugura nova relao processual, mas aproveita a base

procedimental da ao principal (V ic e n te G r e c o F ilh o . Direito processual civil brasilei


ro, v. 2, p. 132). Tendo como um de seus pressupostos (art. 315) a conexo entre

os seus fundamentos faticos e jurdicos e aqueles da ao primitiva, a reconven


o - acima de tudo uma opo de estratgia do ru (que poderia deduzir,
noutra oportunidade, a sua pretenso em fce do autor) - implica julgamento si
multneo ao (art. 318). D uas relaes processuais em um mesmo procedimento.
As mesmas consideraes aplicam-se ao declaratria incidental (arts. 5a, 325
e 470) e oposio, quando oferecida antes de iniciada a audincia (art. 59), bem
como denunciao lide (art. 76) e ao chamamento ao processo (art. 80).
A nota caracterstica, cm todos os exemplos dados, : haver, sempre, duas aes e
uma s (sob o aspecto formal, e no essencial) sentena.
Para o caso da oposio oferecida depois de iniciada a audincia o Cdigo impe, no
art. 60,julgamento conjunto, devendo tal expresso ser interpretada no sentido cronolgico
de igualdade de ocasies procedimentais.
Haver, ento, duas relaes processuais, assentadas sobre uma mesma base
procedimental.
b) Procedimento, sem relao processual

Como exemplo desta hiptese, citemos as excees instrumentais (incom


petncia, impedimento e suspeio, art. 304),a impugnao ao valor da causa (art.
261), o incidente de remoo de inventariante (art. 996), dentre outras.
Nestes casos, por darem ensejo a meros incidentes (arts. 299,2a parte, 261,
2a parte, e 996, pargrafo nico, respectivamente) e no verdadeiras aes, estar
ausente um elementar requisito para inferir a existncia de uma relao proces
sual: a demanda (iinfira, n. 5.6). Mas, ao contrrio, ter-se- nova rotina procedi
mental, diversa daquela desenvolvida pela relao processual em que se deu o
fato ou ato ensejador do insurgimento. D ois procedimentos em um a mesma re
lao processual.
Confira-se, neste Captulo, n. 5.8, injra.

5.3. A defesa, o processo e a relao processual


No que diz respeito defesa em face do processo, h que dividir a pesqui
sa em duas etapas, correspondentes ao igual nmero de planos existenciais desse
184

instituto fundamental: o plano que v o processo sob o aspecto poltico e o que


o v sob o aspecto jurdico.

5.3.1. A defesa e o processo em seu aspecto poltico


Sob o aspecto poltico, o processo visto, hodiernamente, a partir da redescoberta de sua funo instrumental, to esquecida na fase de autonomia
cientfica. Em sntese, pode-se dizer que o processo, sob o aspecto poltico, o
instrumento operacional da tutela jurisdicional.

Mais sobre os aspectos gerais da instmmentalidade, supra, Captulo 1.


defesa no passaram indiferentes as novas tendncias da processualstica
contempornea, que fazem do comportamento do ru no processo uma forma
de efetivar a garantia constitucional do contraditrio e da ampla defesa.
De sorte que, nos dias que correm, com a viso instrumental perpas
sando as estruturas da processualstica, privilegiam-se as tcnicas procedimen
tais postas disposio do ru para que ele, como sujeito integrante e parti
cipante da relao processual, possa dar sua contribuio no sentido de
permitir ao processo o cumprimento de sua funo primeira. Quando o
assunto direito de defesa e sua instrumentalizao, no deve ser olvidado o
fato de que o processo, antes de ser um mecanismo a servio das partes e para
a satisfao dos seus prprios interesses, possui contornos publicistas muito
ntidos e acentuados.
Como exemplo desse novo compromisso, temos a Lei do Inquilinato (Lei n. 8.245,
de 18-10-1991), que permitiu inovaes jamais vistas no aspecto das opes defensivas
postas disposio do inquilino, somente viveis, repita-se, aps uma profunda reflexo
em torno dos reais escopos do processo.
Com a assim chamada reforma do Cdigo de Processo Civil, empreendida,
sobretudo, pelas leis de dezembro de 1994, introduziram-se no nosso sistema
processual duas novas rotinas procedimentais de carter dplice: o novo rito
sumrio (art. 278, lfi - infra, Cap. 15) e a nova sistemtica da ao de consigna
o em pagamento, permitindo que o juiz emita sentena a favor do ru/credor,
na hiptese de estar configurada a insuficincia do depsito (art. 899).
Com respeito a outros aspectos da reforma, consultem-se os Captulos 14
e 15, especialmente elaborados para a 2a edio.
Apenas para exemplo, na citada lei, temos o inciso VI do art. 67, permitindo ao
demandado, na oportunidade defensiva, apresentar reconveno, com pedido de des
pejo e cobrana dos valores que, porventura, tenham sido depositados na ao consignatria.

185

5.3.2. A defesa e o processo em seu aspecto jurdico


No captulo introdutrio fiz uma sntese da doutrina consagrada e domi
nante em tema da dicotomia processo, enquanto relao processual, e procedimen
to , visto como a exteriorizao daquele vnculo. Agora, importante inserir a
defesa nestes dois contextos.
Primeiramente, poderia fazer-se a pergunta: qual a relevncia da defesa para
a existncia e para a validade da relao processual? Em outras palavras: a relao
processual necessita da efetiva apresentao da defesa para ter existncia ou para
ter validade (= existncia vlida)?
A negativa da resposta se impe.
Para o aperfeioamento da relao processual, importa, to-somente, que a
defesa tenha sido oportunizada pela citao, esta sim, um seu pressuposto proces
sual (infra, n. 5.6 e 6.2).

5.4. As diversas teorias explicativas da natureza jurdica do pro


cesso
Ao longo de sua evoluo, houve um tempo em que o direito processual,
sem ter alcanado a sua autonomia cientfica (supra, Cap. 1), recebeu influxos de
outras cincias, notadamente da filosofia, da cincia poltica e, claro, do direito
civil. Um dos aspectos mais marcantes desse sincretismo est na definio da
natureza jurdica do processo.
E d u a r d o C o u t u r e , aps justificar o interesse atual pelo estudo desse as
sunto, passa a fazer interessante resenha das doutrinas explicativas do processo
(Fundamentos de derecho procesal civil, p. 124 et seq.). Seguirei, pois, neste passo, o
caminho do processualista uruguaio.
No mesmo sentido, referindo-se s mesmas teorias, A rajo C intra - D inamarco
- G rinover , Teoria geral do processo, 9. ed., n. 170 et seq., p. 236 et seq. Consulte-se, ainda,
V scovi, Teoria general dei proceso, n. 4, p. 107 et seq., que, s teorias a seguir estudadas,
acrescenta aquela do processo como instituio, formulada por Jaime G uasp.
5 .4 .1 . O processo com o contrato

Esta concepo fazia depender o processo da litiscontestatio, assim conside


rada a efetiva participao do ru no embate perante o juiz. Interessante notar
que a doutrina do processo como contrato, impregnada das concepes civilistas
e privatistas da fase procedimentalista (Cap. 1), via no processo o produto de um
acordo de vontades das partes, da a sua similitude com os vnculos contratuais,
nos quais sobressai o aspecto consensual.

186

Salienta a doutrina que a concepo do processo como contrato nada mais


foi do que um reflexo do pensamento contratualista, dominante na filosofia e na
cincia poltica dos sculos XVIII e XIX.
A crtica do processualista uruguaio certeira:

Slo subvertiendo la naturaleza de las cosas es posible ver, en el proceso, situacin


coactiva, en la cual un litigante, el actor, conmina a su adversario, aun en contra de sus
naturales deseos, a contestar sus reclamaciones, elfruto de un acuerdo de voluntades.
5 .4 .2 . O processo com o qua se-co n tra to

Como que antevendo as objees lanadas em direo doutrina contra


tualista, formulou-se a idia do processo como quase-contrato, em razo mesmo
da ausncia, para a sua formao, do acordo de vontades: se no h acordo, ou se
este existe mas no fruto da livre manifestao da vontade, no se pode falar
em contrato. Foi necessrio o enquadramento do processo em uma das demais
categorias do direito privado. Restaram, ento, o delito e o quase-delito. Nestas
categorias no se encaixa, tambm, o processo, posto que nenhuma ilicitude h
no comportamento do ru ao se dispor a confutar a pretenso do autor.
C h e g o u -se , pois, c o n ce p o d o processo c o m o quase-contrato, p o r elim i

n ao (C o u t u r e ), n a falta d e m e lh o r d efin io d e n tro d os q u ad ran tes d o d irei


to p rivad o, d o qual o d ireito processual era, rep ita-se, m e ro apn dice.

5 .4 .3 . O processo com o situ a o ju rd ic a

O maior expoente da doutrina do processo como situao jurdica foi


J ames G o l d sc h m id t (El proceso como situacin jurdica, 1925), que o expressou em
mais de uma oportunidade, sendo de destacar o estudo La Teoria de la Relacin
Jurdica Procesal, reunido na obra Princpios generales dei proceso, 1961, resultado do
profcuo labor do exlio.
J ames G o ld sc h m id t , que morreu no exlio, na Amrica Latina, por causa da
loucura nazista, contestava as bases fundamentais da teoria da relao jurdica com
respeito a seu contedo, principalmente quanto atribuio de direitos e obriga
es para o juiz e as partes. Quando o juiz est obrigado a conhecer a demanda,
est-se diante de uma obrigao com base no direito pblico, que impe ao Es
tado o dever de administrar a justia mediante o juiz, cujo cargo, por sua vez,
impe a ele, ao mesmo tempo, obrigaes frente ao Estado e ao cidado.
Negava, ainda, G o l d sc h m id t , a existncia, para as partes, de obrigaes
processuais.
Sobre Goldschmidt disse C a la m a n d r ei :
A crise do processo [desencadeada na Alemanha nazista] se transmitiu tambm
doutrina e precisamente nela onde apreciam melhor o sintoma de uma desorientao

187

espiritual mais geral, traduzida em linguagem de teoria jurdica. Tambm aqui a enfermi
dade se manifestou emforma violenta na doutrina alem submetida ao hitlerismo, na qual,
repudiando uma tradio insigne, viu-se avanar uma espcie de nova barbarizao que se
levava a cabo enquanto o ltimo grande mestre digno da tradio, James Goldschmidt,
extinguia-se em exlio na Amrica do Sul. (Studi sul processo civile, v. V, 1947)
Definir a idcia da situao jurdica tarefa ingrata. Coube a B arbosa M o reira o
mister de sistematizar as idias acerca da coisa julgada e sua caracterizao como situao
jurdica (Eficcia da sentena e autoridade da coisa julgada, in Temas de direito processual
- terceira srie, p. 99 et seq.). Ainda sobre o tema, injra, n. 5.5.3.

Em que pesem as crticas que lhe so dirigidas, a teoria da situao jurdi


ca vlida, ainda hoje, no que diz respeito atividade do juiz no processo e sua
vinculao a ditames constitucionais.
Sobre a participao do juiz no processo contemporneo, supra, n. 4.5.
5 .4 .4 . O processo com o relao ju rid ico -p ro cessu a l

A teoria predominante, aceita no Brasil sem discusses expressivas, aque


la que entende ser o processo <{uma relao jurdica de direito pblico, que se desen
volve de modo progressivo, entre o tribunal e as partes (O skar v o n B l o w , 1868),
distinta, inconfundvel, e, por isso mesmo, autnoma em face da relao de di
reito material havida entre as partes.
Coube a O skar v o n B lo w , em 1868, a formulao verdadeiramente
cientfica e sistematizada da teoria da relao processual. Remeto o leitor ao
Captulo 1, onde, no breve escoro histrico do direito processual, transcrevo
trechos do pensamento do jurista e da sua teoria do processo como relao ju
rdica.
A obra de BLOW recebeu brilhante traduo para o castelhano, publicada na
Argentina, em 1964, Excepciones procesales y presupuestos procesales, da qual se extraiu a
passagem citada no texto.

Diz-se, com acerto, que, na concepo do processo como uma relao


jurdica, B lo w foi precedido por H egel . Na verdade, as passagens dos seus
Princpios da Filosofia do Direito nao contm referncia explcita idia do pro
cesso como uma relao jurdica, concepo esta que se conclui por inflexes
indiretas, como se v no seguinte texto:

Perante os tribunais, o direito tem o carter de um dever-ser demonstrado. O processo


d s partes as condies parafazerem valer os seus meios de prova e motivos jurdicos e ao
ju iz de conhecer o assunto. A s fases do processo so elas mesmas direitos. A s suas ligaes
tambm devem, por isso, ser definidas juridicamente, o que constitui uma parte essencial da
cincia terica do direito, (op. cit., n. 222, p. 184 da edio portuguesa de 1986)

188

E, como que antevendo as concepes que surgiriam alguns anos depois


sobre a distino entre processo e procedimento, o filsofo do idealismo alemo, no
item seguinte, asseverava:
Com a sua diviso em atos sempre mais particulares e nos direitos correspondentes,
segundo uma complicao que no tem limite em si mesma, o processo, que comeara por
ser um meio, passa a distinguir-se da suafinalidade como algo de extrnseco. (op. cit.,loc.

cit., n. 223)

Sobre o pensamento de Hegel e a sociologia do direito, consultar o excelente


trabalho de G et lio M a rco s P ereira N eves, vice-presidente do IHGES, e mestre em
direito penal, intitulado Ilaes jurdico-sociolgicas dos Princpios da filosofia do di
reito de Hegel, Revista do Instituto Histrico e Geogrfico do Espirito Santo, n. 58,2004, p.
25 e seguintes.

Hodiernamente, com as conquistas advindas da afirmao cientfica do


direito processual, podemos apresentar mais dois argumentos para sustentar a
autonomia da relao processual em face da relao de direito material havida
entre as partes:
I-) A ao declaratria negativa. Como visto no n. 3.14.3, supra, o direito
permite ao autor a obteno de sentena, que declare, exatamente, a inexistncia
de vnculo jurdico entre ele e o ru. Houve, pois, autntica relao processual
e, por paradoxal que parea, o reconhecimento da inexistncia de relao jur
dica de direito material.
2) Os casos de substituio processual Na legitimao individual extraordin
ria exclusiva (supra, n. 3.5) algum, no participante da relao substantiva, inte
gra, legitimamente, a relao processual. Noutros casos, a alienao do bem litigioso pode no implicar modificao subjetiva da relao processual (infira, n.
5.15). Em ambos os exemplos, sobrelevam duas caractersticas: a relao proces
sual, sob o aspecto subjetivo, no acompanhou a relao material, e o sujeito
integra a relao processual, em nome prprio, na defesa de interesse alheio, como
parte substituta, e o legtimo titular do direito ou relao jurdica deduzida no
processo, como parte substituda.
Como sntese da teoria da relao processual e sua implicao nos aspectos
polticos, podemos nos utilizar dessa belssima passagem de C a la m a n d r ei :
A teoria da relao processual, iluminada em todo o seu mecanismo sutil por Chio
venda [...] nao mais do que uma traduo no microcosmo do processo, da teoria do Esta
do de Direito}}. (O caracter dialctico dei proceso, in Proceso y democracia, p. 149)

5.5. A relao processual regulamenta os direitos, deveres, nus


e sujeies dos sujeitos que dela participam
Sobre a relao processual, da tradio da nossa cultura jurdica perguntar
acerca do seu contedo. Diz-se, portanto, que a relao processual, enquanto
189

vnculo jurdico que prende autor, juiz e ru, est estruturada, como toda e
qualquer relao jurdica, para regulamentar os direitos, deveres, nus e sujeies
que so atribudos aos sujeitos dela participantes.

5.5.1. Dos direitos e deveres


Com o surgimento da relao processual, atravs da propositura da ao
(injra, n. 5.15), e o seu aperfeioamento,atravs da citao (idem), haver todo um
complexo de situaes ativas e passivas, nas quais os sujeitos que dela participam
podem exigir, reciprocamente, um dado comportamento. Refere-se, assim, a
doutrina, aos direitos e deveres das partes, regulados pelo Cdigo de Processo
Civil, no Livro I,Ttulo II, Captulo II, Sees I, II e III.
Quanto ao juiz, o Cdigo de Processo Civil, na Seo I, do Captulo IV
do mesmo Ttulo e Livro, reserva alguns dispositivos para a regulamentao de
suas responsabilidades perante os demais sujeitos da relao processual.
Mais sobre o comportamento do juiz no processo, supra, Captulo 4.
A nota caracterstica dessa regulamentao a possibilidade de haver im
posio de sanes s partes, pela desateno conduta imposta pela lei. poss
vel, pois, falar em situao semelhante quela criada pelos vnculos obrigacionais
(O r l a n d o G o m es , Obrigaes, p. 96).
Importante avano foi dado pela nova redao do art. 18 do Cdigo de Processo
Civil, ao permitir a imposio, de ofcio, de sanes ao litigante de m-f. Esta relevante
alterao est inserida no contexto da assim chamada reforma do Cdigo de Processo,
tema a respeito do qual discorremos nos Captulos 14 e 15.

5.5.2. Dos nus


A relao processual, enquanto vnculo jurdico, tambm faz surgir para
as partes a idia de nus. Diz-se que haver uma situao, qual chamar-se-
nus, em que, em sendo descumprida uma determinao legal, as conseqncias
do descumprimento sero sentidas, unicamente, pela parte que deveria t-la
atendido.
visvel a diferena com os deveres e obrigaes. No nus, ao contrrio
das obrigaes, existe a liberdade de escolha, por uma ou outra conduta: com
porta-se, assim, o nus, como um imperativo do prprio interesse.
No ensinamento de F r e d e r ic o M a r q u e s , autor e ru autodeterminam-se
quanto ao comportamento que devam ter no processo, embora possam sofrer
gravames ao descumprir nus que a lei impe a cada um, respectivamente (M a
nual de direito processual civil, v. 2, n. 369, p. 66).

190

Assim, para o ru, diz-se ter o nus de defender-se. Vale dizer: em sendo descumprido, sofrer ele as conseqncias, variveis conforme a disponibilidade ou
a indisponibilidade do interesse deduzido pelo autor (CPC, arts. 285 e 319, e
320, II, e 324, respectivamente).Ter, ainda, o ru, o chamado nus da impugnao
especfica dos fatos (art. 302, pargrafo nico).
Para o autor, citamos o nus do 2 do art. 19, relativamente ao adianta
mento das despesas dos atos realizados por determinao do juiz ou a requeri
mento do Ministrio Pblico.
Ainda sobre o princpio dispositivo, supra, n. 4.6. e 4.7.
Mas no campo da prova que as partes vivenciam, com mais evidncia, o
conceito de nus: o vigente Cdigo de Processo Civil, seguindo moderna tra
dio da cultura ocidental, em tendo abolido o sistema do valor legal das provas,
criou o mecanismo da distribuio, entre as partes, da carga da prova. Cada liti
gante, segundo regras rgidas, deve desincumbir-se, a contento, do nus que lhe
compete acerca dos fatos da causa, trazendo-os para o processo, segundo a res
pectiva alegao (art. 333): No existe sano coativa que comine parte cumprir o
nus, apenas se produzir, para ela, como conseqncia do descumprimento, uma desvan
tagem para ela mesma. Assim, no julgamento da causa, o juiz decidir contraria

mente quele que, tendo o nus de provar determinado fato, a ele no atendeu
no momento procedimental adequado.
Como sntese, as palavras de Gian A n t o n io M ic h eli: la ley, en determinados

casos, atribuye al sujeto el poder de dar vida a la condicin (necesaria y suficiente) para la
obtencin de un efecto jurdico, considerado favorable para dicho sujeto. (La carga de la
prueba, n. 13, p. 76)

As repercusses e variaes do nus da prova no direito de defesa sero vistas no


Captulo 6.

5.5.3. Sujeio
recente na doutrina a idia de que, no processo, as partes assumem, em
determinadas ocasies e sob dadas circunstncias, uma posio no de direito,
dever ou nus, mas de sujeio.
A idia de sujeio logicamente dependente da de situao jurdica, ativa
e passiva, com a qual os modernos doutrinadores tm procurado explicar a po
sio da parte em relao norma que lhe dirigida, a partir da constatao da
insuficincia da estrutura dogmtica das obrigaes e dos nus (C a r n e l u t t i ,
Instituciones dei proceso civil, v. 1, n. 205, p. 315).
No processo civil, temos a situao de impotncia do executado, frente aos
atos expropriatrios: Dicha sujecin slo est constituda a los fines dei proceso, esto

191

es, afin de proveerle de los mdios necesarios para la satisfaccin dei acreedor. (C a r n e l u t t i , Instituciones, c it., v. 1, n . 243, p. 369)
Convm extremar, porque dspares, as idias de obrigao e de sujeio: as

relaes jurdicas entre particulares nao so, nunca, de sujeio de um sujeito


sobre o outro. Para passar

udel momento de la obligacin al de la sujecin, es necesario que el titular dei derecho se


dirija al Estado, a fin de que sea puesta en prctica, respecto de obligado, aquella relacin
de derecho pblico en la cual el Estado es soberano y el ciudadano es un subiectus; a fin
de que, en otras palabras, la obligacin se convierta en sujecin. (C a la m a n d rei, Insti
tuciones de derecho procesal civil, v. I, 30, p. 231)

Sem se referir especificamente ao tema em estudo, C ndido D inam arco define


sujeio como a impossibilidade de impedir o exerccio do poder por outrem (Institui
es, 1/49).

Veja-se a interessante e peculiar posio ocupada por um terceiro em face


dos comandos e demais manifestaes do imprio jurisdicional. Sobre o tercei
ro se diz, com acerto, que, segundo a regra geral do art. 472 do Cdigo de Pro
cesso Civil, no sofrer os efeitos daqueles preceitos. No obstante, a nova con
formao do poder poltico contido nos ditos emergentes do Estado-Juiz impe
a proclamao de novos regramentos a esse respeito. Assim, o inciso V do art. 14
do Cdigo de Processo Civil permite a imposio de sanes econmicas a
todos quantos, mesmo no sendo partes em dada relao processual, venham a
criar embaraos efetivao das decises judiciais.
De tais terceiros se pode dizer, com acerto, que se encontram em estado de
sujeio.

5.6. Os pressupostos processuais


A expresso pressupostos processuais foi empregada, pela primeira vez, por
B lo w (1868). No contexto do seu trabalho, B lo w procurava demonstrar,
fora dos seus argumentos ainda hoje insuperveis, a autonomia da relao
processual em face daquela de direito material porventura existente entre as
partes. Era natural supor, assim, a urgente necessidade de criar uma nomencla
tura prpria para os assuntos do processo, afastando-a, s vezes desmesuradamente, daquela do direito privado. Neste mister, a terminologia empregada
partiu da idia de que, sendo diferentes as duas relaes, diversos sero, tambm,
os seus requisitos.
Antes de ver o rol dos pressupostos, mister atentar para a seguinte inda
gao: o que so os pressupostos processuais? Sero requisitos para a existncia
ou para a validade da relao processual?
192

A doutrina se divide em dois grupos.


O primeiro, formado por juristas que seguem mais de perto o pensamen
to de B l o w , quando ento os pressupostos processuais sero, sempre, pressupos
tos de existncia.
Por seu turno, autores h que vislumbram dois planos ontolgicos, quando
ento a relao processual existir desde que tenha havido, pelo menos, uma
demanda apresentada perante um rgo investido de jurisdio.
Em reforo tese, lembram a situao, no rara, do indeferimento liminar
da petio inicial e, por isso mesmo, antes da citao (CPC, arts. 219, 5 e
6Q, e 296), quando ento ser editada uma sentena (meramente processual,
verdade), mas passvel at mesmo de ser afrontada por recurso de apelao (arts.
513 e 296).
Tenho que a razo est com o segundo entendimento. Porm, uma ressal
va: os pressupostos de existncia so, to-somente, a demanda e a sua apresenta
o perante rgo investido de jurisdio, circunstancias mnimas para a existn
cia de uma dada relao processual.
Para a relao processual so vlidas as conquistas da teoria geral do direito,
que reconhece no ato jurdico dois planos ontolgicos distintos: o da existncia
e o da eficcia, ou validade, assim considerada a capacidade do ato em produzir
efeitos (cf. P o n t e s de M ir a n d a , Tratado de direito privado, v. I,e C n d id o R angel
D in a m a r c o , Fraude contra credores alegada nos embargos de terceiro, in Fun
damentos do processo civil moderno, n. 236 et seq., p. 415 et seq.). Assim, tambm para
o processo devem-se considerar no s os requisitos sem os quais no existir
relao processual (pressupostos de existncia), como tambm aqueles outros, cuja
ausncia impedir o vnculo de produzir efeitos, exatamente porque ser um
vnculo invlido (pressupostos de eficcia).
O Cdigo de Processo Civil parece ter aceitado a dicotomia existncia/va
lidade ao afirmar, no art. 214, que para a validade do processo indispensvel a
citao inicial (sic) do ru e, ainda, no inciso IV do art. 267, que o processo ser
extinto, sem julgamento do mrito, quando se verificar a ausncia de pressupos
tos de constituio e de desenvolvimento vlido e regular do processo.
Sobre a constituio e a assim chamada extino da relao processual, infra, n. 5.15.
5 .6 .1 . O rol dos p ressu p o sto s processuais

Diante da constatao, na literatura processual, de uma enorme variao na


definio das circunstancias que possam ser, verdadeiramente, classificadas como
pressupostos processuais, opto pela elaborao de um elenco, dentro do qual
possvel ver os pontos de consenso entre nossos escritores.

193

Objetivos Intrnsecos
Demanda regular (petio inicial apta)
Citao vlida
Objetivos Extrnsecos ou Negativos
Coisa julgada
Litispendncia
Perempo
Compromisso arbitrai
Subjetivos
Referentes ao Juiz
Jurisdio
Competncia
Imparcialidade
Referentes s Partes
Capacidade de ser parte
Capacidade de estar em juzo
Capacidade postulatria
A concepo dos pressupostos processuais obedece, primeiramente, aos
aspectos do processo: objetivos e subjetivos. Prossegue na verificao de circuns
tancias que, externas a uma dada relao processual, nela interferem, impedindo
o seu normal prosseguimento. Dir-se-, ento, que so os pressupostos negativos,
assim consideradas aquelas circunstancias que no podem estar presentes em um a dada
relao processual.

A anlise mais particularizada de cada um dos pressupostos ser feita no item se


guinte, ao ser abordado o problema do comportamento do juiz em face de cada um
deles, quando ausentes ou, para os negativos, quando presentes.

5.7. Os pressupostos processuais e a atividade cognitiva do juiz


Da mesma forma como foi feito no captulo das condies da ao, che
gado o momento de examinar o comportamento do julgador diante dos pres
supostos processuais.
Do quanto foi dito acerca do mtodo investigativo da verificao in statu
assertionis das condies da ao {supra, n. 3.7), muito pode, tambm, ser aplicado
na constatao, pelo juiz, da presena ou no dos pressupostos processuais.
Tomemos, verbi gratia , uma petio inicial na qual o autor, aps fazer refe
rncia existncia de uma sentena de mrito anterior, passada em julgado, afir
194

ma que as duas aes no so idnticas. O juiz, ao receber a inicial, verificando, a


partir da assertiva do autor,; que, neste aspecto, no h qualquer vcio na relao
processual, determina a citao do ru. Em sua contestao, o demandado, em
defesa formal (infra, n. 6.7), demonstra serem idnticas as duas aes. Feito isso,
poder o julgador, convencendo-se da presena de um pressuposto processual
negativo, pr fim relao processual, ainda que, antes, tenha recebido a pea
vestibular.
Sobre a identidade das aes, supra, n. 3.10.
O problema proposto, por envolver tambm o tema da precluso pro judicato, ser
mais bem desenvolvido e compreendido nos n. 5.12 e 5.13, infra.
Mas, em tema de atividade cognitiva do julgador naquilo pertinente aos
pressupostos processuais, sobreleva a questo de saber qual deve ser o seu compor
tamento diante da constatao da ausncia de um ou mais daqueles requisitos.
A soluo ir depender, inicialmente, do pressuposto processual faltante.
Por essa razo, tomemos individualmente cada um dos pressupostos, de modo a
classific-los segundo as conseqncias, para a relao processual, da sua ausncia
ou irregularidade.

5.7\1. Pressupostos processuais objetivos intrnsecos (1* parte): petio


inicial
O primeiro dos pressupostos deste grupo a petio inicial. A ela reserva
o Cdigo de Processo Civil, no Livro I, trs tipos de artigos: a) os relativos sua
confeco (arts. 276,282 e 283); b) os pertinentes atividade saneadora do juiz
(art. 284); e o ltimo grupo, c) atinente s conseqncias de sua irregularidade
(arts. 295 e 296).
Destarte, exige-se que o juiz, em alguns casos, exera uma prvia atividade
saneadora na fase postulatria, visando a oportunizar, ao autor, a possibilidade de
corrigir irregularidades na petio inicial. Se sanadas as irregularidades, o pro
cesso se apresentar perfeito sob este aspecto.
Mas, se a petio permanecer irregular, impe-se o seu indeferimento com
a conseqente extino do processo, sem julgamento do mrito (art. 267, I).
Temos, pois, que o pressuposto processual demanda regular, quando ausente, leva
ao encerramento da incipiente relao processual, pelo reconhecimento, pelo
julgador, da impossibilidade de prover sobre o mrito.
5.7. 1-A. Pressupostos processuais objetivos intrnsecos (2aparte): a citao
e as garantias constitucionais
Seguindo a moderna tendncia da processualstica de harmonizar-se,
sempre, com as matrizes constitucionais dos institutos do processo (supra 1.4.1),
195

a citao, enquanto ato de ius vocatio, corporifica, nela mesma, duas realidades
jurdicas, hoje indissociveis. Assim, a citao traduz, para o ambiente do pro
cesso, a garantia constitucional do contraditrio e da ampla defesa: por meio
dela que o demandado toma cincia da(s) pretenso (es) contra ele dirigidas,
e mais, atravs da citao que, tornando-se sujeito da relao processual, o
ru poder, enfim, exercer influncia na formao do convencimento do
julgador.
Em um segundo momento, a citao atua como um pressuposto proces
sual. Nesse sentido, a regra do art. 214 do Cdigo de Processo Civil clara ao
estabelecer que Para a validade do processo indispensvel a citao inicial do
ru. Assim, todas as regras processuais que regulamentam o ato citatrio nada
mais so do que tcnicas de efetivao, no e pelo processo, de uma garantia cons
titucional. A conseqncia que no ser possvel ao intrprete e, a fortiori, ao
aplicador, quando, diante de alguma vicissitude no ato de convocao, tratar o
problema apenas dentro dos parmetros prescritivos relacionados com as nulidades dos atos processuais. Antes, ser mister imprimir ao problema um trata
mento, diria, mais transcendental, de modo a manter a citao no seu patamar
constitucional.
Enquanto pressuposto processual, a citao foi contemplada no Cdigo de
Processo Civil, no Livro I, em trs grupos de artigos: o conjunto dos dispositivos
atinentes ao conceito (arts. 213 e 214); o dos requisitos (arts. 215 usque 233); e o
daqueles referentes s conseqncias do seu descumprimento ( l fi e 2a do art.
214 e art. 247).Tal como na petio inicial, exercer o juiz, na fase postulatria,
uma atividade de saneamento com o propsito de regularizar o ato citatrio, no
sendo necessria, neste sentido, nenhuma provocao do ru: verificada a revelia
(= no-comparecimento do ru) o juiz, em reconhecendo o vcio do ato cita
trio, deve decretar a nulidade, determinando a sua repetio. Isto, insisto, inde
pendente da provocao das partes.
Mas, sem embargo de ser um pressuposto processual, e como tal permeado
de interesse pblico (art. 301,1 e 4Q), o juiz, no processo civil, no pode determi

nar, contra a vontade do autor, a realizao da citao do ru.


Em outras palavras: a citao do ru, ainda que ordenada pelo juiz (art. 285),
deve ser requerida pelo autor (art. 282,VII), a quem toca o nus de promov-la (art.

219, 2, e mais art. 811, II).


Assim, excluda a hiptese dos prazos dos pargrafos do art. 219 (105
dias, no total 10 dias para a citao, mais 5 dias para requerer a prorrogao,
que durar, no mximo, 90 dias), que dizem respeito interrupo ou no
da prescrio, dever o juiz extinguir o processo se o autor no diligenciar na
citao do ru no prazo de trinta dias, contados do despacho do art. 285 (art.
267,111).

196

O mesmo argumento pode ser extrado, ainda, do pargrafo nico do art. 47,
reservando para o autor desidioso, quanto citao dos litisconsortes passivos necessrios,
a extino do processo. Saliente-se apenas que a extino, no caso, no se dar pelo
inciso III do art. 267 e, sim, pelo inciso VI, pois a hiptese c de carncia por ilegitimi
dade passiva.
Ainda sobre o litisconsrcio, registro a incluso, na assim chamada reforma do CPC,
da regra da limitao do nmero de litisconsortes, tema a respeito do qual discorri no n.
3.5.3.3a, supra.

5.7.-B. A citao: o direito material e o processo, segundo o Cdigo Civil


de 2002
Foi com muita expectativa que a comunidade jurdica nacional saudou o
Cdigo Civil de 2002, expectativa que se traduziu em esperana, e esta se refle
tiu em vrios aspectos do vanguardeiro diploma. Para o presente tpico, ponho
em relevo os aspectos relativos ao vocabulrio jurdico empregado pelo legislador,
especificamente no que diz respeito s suas necessrias intromisses nos assuntos
da cincia processual.
Falando especificamente da relao processual e seu aperfeioamento,
registra-se que o Cdigo Civil de 1916 dava acolhida ao pensamento domi
nante ao tempo de sua concepo (ltimo quartel do sculo XIX). Por isso,
no era surpresa encontrar dispositivos que, vistos luz da processualstica
moderna, pudessem parecer obsoletos e, por isso mesmo, equivocados e ana
crnicos. Na verdade, aquelas hipteses, se considerados os resultados das
elucubraes da doutrina no momento histrico de sua concepo, no tra
duziam inverdades.
Refiro-me, por exemplo, ao art. 979 do diploma de 1916, que estabelecia:
o credor que, depois de contestar a lide ou aceitar o depsito, aquiescer no le
vantamento, perder a preferncia e garantia que lhe competiam com respeito
coisa consignada, ficando para logo desobrigados os co-devedores e fiadores,
que no anuram. Se visto em conjunto com o disposto no art. 1.491, tambm
do diploma revogado, era fcil perceber que a lei material no mantinha um
relacionamento muito amistoso com o vocabulrio do direito processual. Esta
ltima regra estabelecia que o fiador demandado pelo pagamento da dvida
tem direito a exigir, at contestao da lide, que sejam primeiro excutidos os
bens do devedor.
Por sua vez, os arts. 1.185 e 1.186 do mesmo diploma de 1916, relativos
revogao da doao por ingratido do donatrio, estabeleciam, respectivamente,
que o direito de que trata o artigo precedente no se transmite aos herdeiros
do doador, nem prejudica os do donatrio. Mas aqueles podem prosseguir na
ao iniciada pelo doador, continuando-a contra os herdeiros do donatrio, se
este falecer depois de contestada a lide, e que a revogao por ingratido no

197

prejudica os direitos adquiridos por terceiro, nem obriga o donatrio a restituir


os frutos, que percebeu antes de contestada a lide; mas sujeita-o a pagar os poste
riores, e, quando no possa restituir em espcie as coisas doadas, a indeniz-las
pelo meio termo do seu valor.
Tambm o art. 1.532 do Cdigo Civil de 1916 era exemplo de obsoles
cncia do vocabulrio: nao se aplicaro as penas dos arts. 1.530 e 1.531, quando
o autor desistir da ao antes de contestada a lide.
Como visto nos itens 1.3 e 5.5.2, supra, estes dispositivos refletiam a
concepo predominante poca, segundo a qual o aperfeioamento da re
lao processual se dava com a litiscontestatio. Hoje, sabemos, a relao proces
sual se angulariza, precisamente, com a citao, a qual provoca, ento, a litis
pendncia. A repercusso prtica da distino inegvel. Assim, por exemplo, a
interpretao correta dos citados arts. 1.185 e 1.186 do Cdigo Civil de 1916
era aquela que conclusse que, na ao de revogao de doao por ingratido
do donatrio, os herdeiros poderiam suceder ao doador se a morte deste se
desse depois da citao do ru, pouco importando a existncia ou no de con
testao. (O equvoco que a exegese literal provocaria seria, exatamente, o
vcuo normativo se a hiptese fosse de revelia, quando ento o ru no teria
contestado a lide.)
por isso, ento, que pretendo neste tpico fazer um breve apanhado das
disposies do novo Cdigo Civil de 2002, a fim de identificar se, de fato, se
consumaram aquelas nossas esperanas de um aprimoramento no trato dos vo
cbulos da cincia processual.
a) o problema, na aao de revogao da doao por ingratido do donatrio

Assim, a hiptese fatica antes contemplada nos citados arts. 1.185 e 1.186
do Cdigo Civil de 1916 aparece agora normatizada no art. 560 do Cdigo
Civil de 2002:
Art. 560. O direito de revogar a doao no se transmite aos herdeiros do doador,

nem prejudica os do donatrio. Mas aqueles podem prosseguir na ao iniciada pelo


doador, continuando-a contra os herdeiros do donatrio, se este falecer depois de ajui
zada a lide.

A prescrio normativa, no que toca ao respeito que os herdeiros devem


guardar pela vontade manifestada pelo doador, permanece inalterada: aqueles no
podem ter a iniciativa da ao de revogao da doao por ingratido do dona
trio, se o doador no manifestar tal propsito ainda em vida. Se, na vigncia do
diploma anterior, poderia haver dvida sobre como se daria esta inequvoca
manifestao, agora o assunto no traduzir qualquer oportunidade de investida
exegtica liberalizante nem tampouco restritiva: o critrio est clara e suficien
temente objetivado, e se exterioriza pelo ajuizamento da lide. Por certo, os
rgidos padres da nomenclatura da cincia processual no contemplam a hip
tese de uma lide ser ajuizada. Mas no se pode negar a exatido dos prop

198

sitos do legislador do novel diploma ao criar um critrio exato para a identifi


cao daquele comportamento do doador quanto ao desejo de ver revogada a
doao feita a quem se mostrou dela indigno: o doador, efetivamente, ajuizou
uma ao (= demanda) em face do donatrio. Para que os herdeiros possam
prosseguir, bastante e suficiente que a ao tenha sido ajuizada (= proposta,
CPC, art. 263), sendo irrelevante, at mesmo, a ocorrncia ou no da citao do
demandado.
b) o problema, no benefcio de ordem concedido ao fiador

Novamente no se detecta qualquer alterao no escopo da nova regra, qual


seja, o de contemplar o assim chamado benefcio de ordem, cuja sistemtica
procedimental est contemplada no caput do art. 595 do Cdigo de Processo
Civil: O fiador, quando executado, poder nomear penhora bens livres e desembargados do devedor. Os bens do fiador ficaro, porm, sujeitos execuo,
se os do devedor forem insuficientes satisfao do direito do credor.
Cdigo Civil de 2002 - Art. 827. O fiador demandado pelo pagamento da d
vida tem direito a exigir, at a contestao da lide, que sejam primeiro executados os bens
do devedor.

Se comparadas as redaes dos dois diplomas (Cdigo Civil de 1916 e


Cdigo Civil de 2002), verifica-se uma quase imperceptvel mudana, com a
substituio da expresso excutidos os bens pela expresso executados os bens.
No mais, ambos os regramentos padecem do mesmo vcio (quase inofensivo,
verdade) de intromisso indevida nas questes meramente procedimentais. O
erro no est na intromisso, considerada abstratamente, mas sim na identificao
do momento procedimental que marca o termo final para o fiador exercer o seu
direito (tal o benefcio de ordem).
c) outras situaes: os arts. 340 e 941 do Cdigo Civil de 2002

a seguinte a redao do art. 340 do Cdigo Civil de 2002:

Art. 340. O credor que, depois de contestar a lide ou aceitar o depsito, aquiescer no
levantamento, perder a preferncia e a garantia que lhe competiam com respeito coisa
consignada, ficando para logo desobrigados os co-devedores e fiadores que no tenham
anudo.

Este dispositivo, juntamente com o art. 339, contempla as hipteses nas


quais dado ao devedor (autor da ao de consignao em pagamento) efetuar
o levantamento do objeto da oblao.
Este levantamento, segundo o art. 340, fica na dependncia do consenti
mento do credor (ru na consignatria). Porm, o Cdigo Civil de 2002, tal
como seu predecessor de 1916, novamente no se houve com preciso tcnica
no manuseio de aspectos procedimentais elementares. Assim, ao credor, citado,
abrem-se pelo menos trs perspectivas comportamentais: (a) ficar revel, (b) acei
tar a oferta ou (c) contest-la.

199

Ento, a norma em estudo cuida da situao em que o devedor, aps o


depsito e aps, pelo menos, a citao do credor, tenta efetuar o levantamento
da coisa ou quantia consignada. A situao, neste ponto, um pouco diferente
daquela que se ver nos comentrios ao art. 940 do Cdigo Civil de 2002.
Aqui, a ocorrncia da citao no impede o levantamento do depsito (e,
por conseguinte, a desistncia da ao), desde que este gesto acontea antes de
findo o prazo para a manifestao do credor. Este argumento extrado do art.
338, para o qual, Enquanto o credor no declarar que aceita o depsito, ou no
o impugnar, poder o devedor requerer o levantamento, pagando as respectivas
despesas, e subsistindo a obrigao para todas as conseqncias de direito.
Por seu turno, tendo havido manifestao expressa do credor, seja concor
dando, seja contestando o depsito, o levantamento, pelo devedor, depende do
seu consentimento.
O segundo dispositivo apresentado para anlise o art. 941 do Cdigo
Civil de 2002, que dispe:
Art. 941. A s penas previstas nos arts. 939 e 940 no se aplicaro quando o autor
desistir da ao antes de contestada a lide, salvo ao ru o direito de haver indenizao por
algum prejuzo que prove ter sofrido.

O dispositivo se refere a duas aes, movidas pelo credor, no propsito de


receber a quantia devida: a primeira, em que a demanda movida antes do ven
cimento (art. 939), e a segunda, em que o credor, mesmo aps o recebimento da
dvida, tenta demanda de cobrana (art. 940). Em ambos os casos, pela incria
do credor, esto a ele reservadas as respectivas sanes: esperar o tempo que
faltava para o vencimento, a descontar os juros correspondentes, embora estipu
lados, e a pagar as custas em dobro e ficar obrigado a pagar ao devedor, no
primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do
que dele exigir, salvo se houver prescrio.
Portanto, se pretender livrar-se das sanes, o credor, enquanto autor das
demandas (aes), poder delas desistir. Para tanto, segundo a norma, deve
r faz-lo antes de contestada a lide.
Como em outras situaes, o Cdigo Civil de 2002 no se torna soberbo:
desejando, mesmo, fixar o momento final para que a desistncia da ao tenha a
eficcia de remitir as sanes, deveria a lei civil ter tomado de emprstimo matri
zes do Cdigo de Processo Civil, o qual regula, satisfatoriamente, o problema.
Assim, na sistemtica do Cdigo de Processo Civil, a desistncia da ao
pode acontecer (a) antes da citao e (b) depois do prazo para resposta (e, por
conseguinte, depois da citao). Apenas no segundo caso a desistncia depende
do consentimento do ru (CPC, art. 267, 4Q).
Portanto, o Cdigo Civil de 2002 criou regra inovadora, mas nem por isso
mais inteligente. Assim que seria suficiente que a norma em estudo estipulasse

200

que a desistncia, para operar a extino das sanes, deveria ocorrer antes da
citao. Feita aps a ius vocatio, a desistncia, seja quanto aos seus efeitos proces
suais, seja quanto aos materiais, deve depender, sempre, do consentimento do ru,
mesmo quando este no tenha contestado a lide.
Fica patenteada, assim, a impropriedade tcnica do art. 941, porquanto, pela
sua estranha lgica, se o ru, citado, tornar-se revel, a desistncia da ao poder
ser feita a qualquer momento, desde que antes da sentena.
Como se procurou demonstrar nestas breves linhas, o correto interpretar
os dispositivos dentro dos parmetros da lei processual: a desistncia, para ser
eficaz, deve ser feita antes da citao. Se formulada depois, depender, sempre,
da concordncia do ru, mesmo do ru revel.

5.7.2. Pressupostos processuais (continuao): os pressupostos objetivos


extrinsecos ou negativos: perempo, litispendncia, coisa julgada, com
promisso arbitrai
Vejamos agora, neste outro grupo, aqueles fenmenos que, externos re
lao processual, tm o condo de impedir o seu normal prosseguimento.
Quando tratei dos elementos identificadores da ao (n. 3.10, supra), teci
ligeiros comentrios a respeito dos fenmenos diretamente ligados ao tema.
Desses, destaquei a coisa julgada, a litispendncia e a perempo, que so pressu
postos processuais negativos ou extrinsecos. Para tais requisitos, a atividade cog
nitiva do juiz se d na ordem inversa: se verificados esses fenmenos, a relao
processual estar irremediavelmente comprometida. Dir-se-, ento, que se cons
tatou a presena de um pressuposto processual que deveria estar ausente.
A estes requisitos, no reserva o Cdigo de Processo Civil nenhum tipo de
atividade saneadora. E assim porque no h como afastar, em um caso concre
to, por exemplo, a existncia de anterior relao processual provocada por ao
idntica que se est apreciando. Deve, desta feita, o juiz proferir sentena ter
minativa, pondo fim relao processual (art. 267,V).
Uma derradeira observao: granjeia, como si acontecer, infindvel con
trovrsia doutrinria acerca do rol dos pressupostos negativos. Autores como
M o acyr A m aral S a n to s , sem falar na perempo ou coisa julgada, aceitam,
como fatos impeditivos, no s a litispendncia e o compromisso mas acrescentam,
ainda, a falta de tentativa prvia de conciliao, a falta de pagamento das despesas
feitas pelo ru no caso do art. 268 e, surpreendentemente, as ferias forenses para
aquelas aes que no podem ser propostas durante as mesmas (Primeiras linhas
de direito processual civil, v. 1, n. 260, p. 325).
No posso aceitar esse entendimento. Isto porque:
a)
a omisso do julgador em tentar a conciliao, nos casos em que obri
gatria (arts. 277, com nova redao que lhe deu a Lei n. 9.245/95,331,447 e
201

448), desvio da marcha procedimental, corrigido mediante repetio do ato


(audincia), ou pela anulao da sentena, no julgamento de apelao fundada
em error in procedendo. No estamos, assim, diante de um requisito para a validade
da relao processual;
A obrigatoriedade da conciliao est na nova redao do art. 331, a respeito da qual
se falar no n. 13.5.1, infra, especialmente elaborado para a 2a edio, tal como os Captu
los 14 e 15, nos quais o leitor encontrar a anlise de outros aspectos da reforma do CPC.
O art. 331 sofreu alteraes atravs da Lei n. 10.444, de 7 de maio de 2002, com
nova redao para o caput e a incluso do 3a. Sobre o tema, infra, n. 13.5 e 13.5.1. Con
cebi breves comentrios Lei n. 10.444, que esto no meu livro A s novssimas alteraes
no Cdigo de Processo Civil: breves comentrios Lei 10.444, Editora Forense, 2003.
b) a desdia do autor em demonstrar o pagamento do nus da sucumbn
cia, a ele imposto em ao anterior, extinta com base no art. 267, diz a lei,
impedir seja a inicial despachada.Wale dizer, nela - inicial - , o juiz no ir apor
o despacho referido no art. 285. Transcorridos trinta dias sem a demonstrao
do pagamento, o processo ser extinto na forma do mesmo art. 267, III, ficando
ressalvada a hiptese de indeferimento da inicial se esta, por outros fatores, se
apresentar inepta;
c) se o autor, no obstante o perodo de ferias, decide propor ao que nele
no tramita, o caso no de extino do processo sem resoluo do mrito. A
regra do art. 173 probe apenas que, nos processos em andamento , no compreen
didos nas excees do art. 174, sejam praticados atos processuais. Nos arts. 251 a
257 no consta proibio de registrar ou distribuir aes no perodo das ferias.
Desta feita, na hiptese aventada, ficar suspenso o prazo do art. 190,1; e
d) pela sistemtica do Cdigo de Processo Civil, pressupostos processuais
negativos so, to-somente, a perempo, a litispendncia, a coisa julgada e o
compromisso arbitrai (arts. 267, V e VI, e 301, IV, V, VI e XI).

5.7.2-A. Os pressupostos processuais negativos (continuao): particula


ridades do compromisso arbitrai
Ateno especial merece o compromisso arbitrai
Em sua redao primitiva, o inciso IX e o 4fi do art. 301 do Cdigo de
Processo Civil a ele se referiam, expressamente. No inciso, a incluso do compro
misso arbitrai entre aquelas matrias que competem ao ru alegar antes de discutir
o mrito; no pargrafo, a sua colocao como uma excepcionalidade, restando
certo que essa questo no pode ser tratada de ofcio pelo juiz.
Ocorreu, posteriormente, de a Lei n. 9.307/96 - Lei de Arbitragem - con
ferir nova redao unicamente ao inciso IX do art. 301: a referncia ao compro
misso arbitrai foi substituda pela meno conveno de arbitragem. No obstante,

202

constata-se que idntica alterao no foi feita no 4Q, o qual permanece, em sua
literalidade, referindo-se ao compromisso arbitrai.
Por ter a Lei n. 9.307/96 concebido a conveno de arbitragem como gnero,
de que so espcies a clusula compromissria e o compromisso arbitrai, poderse-ia pensar, ento, que a regra do 4 apenas se refere, agora, ao compromisso
arbitrai e que, por conseguinte, somente a existncia de clusula compromissria
pode ser conhecida de ofcio pelo juiz, no podendo, como fiz no texto acima,
o compromisso arbitrai ser considerado pressuposto processual negativo.
esse o entendimento de R o d rig o d a C unha Lima Freire, Condies da ao, que,
em nota 12, p. 69, tece crticas ao nosso posicionamento.

Nada mais equivocado. O raciocnio assim feito contm, em si mesmo, uma


petio de princpio, posto que se inicia com uma falsa premissay qual seja, aquela
que identifica, na nova sistemtica do inciso IX e do 4a do art. 301, uma omis
so intencional levada a efeito pela Lei n. 9.307/96, a qual teria, deliberada e
conscientemente, excludo, no pargrafo, a referncia clusula compromissria,
criando, assim, dois tratamentos diferentes para cada um dos institutos contem
plados no gnero conveno de arbitragem*. Ser mesmo esse o telos da Lei n.
9.307/96?
Certamente que no.
Vejamos.
Rompendo antigos preconceitos, a Lei n. 9.307/96 reconhece tanto na
clusula compromissria quanto no compromisso arbitrai (espcies do gnero
conveno de arbitragem) a eficcia de instaurar a arbitragem. Assim:
a) a primeira espcie - clusula compromissria - a conveno atravs
da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter a arbitragem os
litgios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato (art. 4a);
b) a segunda - compromisso arbitrai - a conveno atravs da qual as
partes submetem um litgio arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser
judicial ou extrajudicial (art. 9a).
Em sntese: a clusula compromissria necessariamente prvia ao litgio,
enquanto o compromisso arbitrai surge no curso de uma demanda. Mas, como
dito, so espcies do mesmo gnero e, como tais, possuem o mesmo escopo: per
mitir a instaurao da arbitragem.
Da, ento, a pergunta: como deve o juiz se comportar frente a uma de
manda que lhe apresentada por um dos litigantes, apesar da existncia de an
terior compromisso arbitrai ou de clusula compromissria? Ser que o seu
comportamento ser diferente, para um ou outro caso?
Ambos os institutos foram elaborados, insisto, com o propsito de serem as
controvrsias apreciadas por um juzo arbitrai. Em qualquer das duas figuras, a

203

propositura de uma ao refletir, sempre, um comportamento contrrio ao


quanto pactuado. exatamente esta a circunstancia que impe ao juiz assumir
um mesmo comportamento, tanto em relao violao de um compromisso
arbitrai quanto em face do descumprimento de uma clusula compromissria.
Sob a tica do processo, a propositura de uma ao, seja quando em vigor
uma clusula compromissria, seja aps o compromisso arbitrai, refletir, sempre,
da mesma maneira: o que implica dizer que ao juiz importa saber em que me
dida a ao (e a relao processual dela derivada) que est recebendo perfez a
demonstrao clara de uma contrariedade do ajuste entre as partes, o qual, por
ser um negcio privado, exige que seja, antes, denunciado por um dos sujeitos,
o que ser feito como preliminar da contestao.
Dever, pois, o processo assim surgido, ser extinto sem julgamento do mrito
pela presena de um pressuposto processual negativo.
Em qualquer das duas espcies do gnero, estar o juiz merc da vontade
das partes, que lhe exibiro ou no os seus negcios privados, dos quais detm
plena disponibilidade. indiferente, nesse contexto, que se trate de clusula ou
de compromisso.
Ante tudo isso, exsurge com clareza o equvoco contido na exegese do
4fi de que tenha por propsito identificar uma omisso deliberada: na verdade, a
omisso foi por claro e evidente esquecimento e, por isso mesmo, no pode
servir - a omisso - de pedra fundamental para a construo de uma tentativa
de hermenutica.
5 . 7 .2 -B . Ainda sobre os pressupostos processuais negativos (continua -

o): o pensamento do processualista capixaba


R

arcelo

belh a

o d r ig u e s

Em uma obra que procura conciliar os compromissos de sistematizao dos


temas passveis de ser abordados pelo ru em sua defesa, e tambm a compartimentao harmnica das tendncias contemporneas do processo e do direito
civil, no poderia faltar, pelo menos, a referncia imparcial postura cientfica
daquele que, juntamente com F lvio C h eim J o r g e , representa um dos pilares
do que tenho chamado de Escola Capixaba de Processo.
Refiro-me s idias inovadoras lanadas por M a r c e l o A belha R o d r ig u e s
sobre o tema versado neste tpico. Assim que o jovem processualista, em ex
tensa nota de rodap (que merece, sim, um trabalho autnomo), explica, com
argumentos precisos e convincentes, que a existncia de um pressuposto pro
cessual negativo (a litispendncia e a coisa julgada, por exemplo) resulta, em
ltima anlise, na ausncia da condio da ao interesse no que diz respeito
futura demanda.

204

Ento, o Professor-Doutor da Universidade Federal do Esprito Santo


formula as seguintes e pertinentes indagaes:

Existe interesse (necessidade concreta) no provimento jurisdicional quando o deman


dante ajuza (repete) ao que j est em curso? Ou que j tenha sido julgada e alcana
da pela coisa julgada material? [...]

E a resposta vem nas linhas seguintes, como um fogo de artilharia pesada,


a suplantar todas as nossas vs e futeis expectativas de que viveramos j uma
tranqila acomodao das seculares linhas mestras da teoria geral do processo.
Com um grande solavanco, as concluses do aclamado professor nos predispem,
a todos, a repensar a nossa histrica resistncia a rever conceitos e reformular
antigas idias:

Parece-nos que no h o interesse processual, e aplica-se aqui o juzo de valor do


Estado-juiz sobre a verificao da inexistncia da necessidade concreta da [interveno]
da jurisdio no caso da litispendncia e da coisa julgada [...].

E por fim, cumprindo o mister do cientista de afinar-se com a realidade do


direito, M a r c e lo A belha exemplifica a aplicao prtica da sua tese com a situ
ao do art. 485, IV, do Cdigo de Processo Civil, relativamente rescisria de
sentena proferida com ofensa coisa julgada material anterior. Com seu sistema,
diz o professor, se evitaria a ocorrncia de duas sentenas de mrito sobre o
mesmo conflito, em razo mesmo de a segunda implicar, necessariamente, a sua
extino anmala por carncia de ao.
Os trechos e as lies transcritas acima esto na obra Ao civil pblica e meio am
biente, em nota 15, nas p. 140 e 141 da 2a edio, de 2004. Estas mesmas idias esto
presentes, ainda, nos Elementos de direito processual civil, v. 1, s p. 241 e seguintes da 3a
edio, de 2003.

No este o momento (e tampouco o local) adequado para instaurar um


salutar debate, talvez nem mesmo para, enfrentando muitas outras situaes pos
sveis, difundir mais essas idias. A este trabalho, que se preocupa, em primeiro
lugar, com o comportamento defensivo, interessa saber que, para o ru, com a
citao em uma segunda demanda, e sendo ela idntica a uma outra (em curso
ou j definitivamente julgada), se abrir a oportunidade - seja questionando a
validade da nova relao processual, seja buscando infirmar o direito de ao -,
de pugnar pela extino anormal da segunda relao processual.

5.7.3. Subjetivos
5 .7 .3 .1 . Referentes ao ju iz : jurisdio, competncia e imparcialidade

Neste ponto, h que ser feita, no caso concreto, a distino entre os tipos
de vcios detectados.

205

Se o caso for de ausncia de poder jurisdicional, no h soluo tecnica


mente possvel, em razo mesmo de inexistir, como vimos, uma relao pro
cessual.
Para a competncia, ao contrrio, sendo um pressuposto de validade, a
soluo depender do problema provocado: se verificada, mesmo de ofcio, a
incompetncia absoluta, o processo, sem ser extinto, ser remetido ao juiz compe
tente (art. 113, 2a).
Mais sobre a incompetncia absoluta, infra, n. 5.15, quando trataremos das modifi
caes subjetivas do processo.
Se, ao contrrio, o vcio resultar na constatao da incompetncia relativa,
no poder o juiz declar-la de ofcio (D in a m a r c o , Declarao ex ojjkio da in
competncia relativa?, in Fundamentos do processo civil, cit., n. 226 et seq., p. 370 et
seq.). Para tanto, ser necessria provocao da parte, atravs do instrumento da
exceo de incompetncia (arts. 112,304 e 307). Pela sistemtica do Cdigo de Pro
cesso Civil, as regras de competncia relativa, por estarem procurando proteger
antes os interesses das partes, provocam o fenmeno da prorrogao da competn
cia pela precluso da faculdade de apresentar a exceo.Trata-se, assim, de pressu
posto processual cuja ausncia ser apenas temporria. Transcorrido in albis o
prazo para a exceo, sana-se o vcio, o mesmo se dando com a precluso para o
oferecimento de recurso de agravo contra a deciso que apreciar a exceo.
Mais sobre o tema da competncia, infra, n. 5.15.3.2.
Dos pressupostos subjetivos referentes ao juiz, relativos sua imparcialidade,
ou iseno, emanam os problemas atinentes aos impedimentos (arts. 134 e 136) ou
s suspeioes (art. 135).
Para o impedimento, reserva o Cdigo regras mais severas, inclusive quan
to possibilidade de ensejar a propositura de ao rescisria (art. 485, II). Disto
resulta que, a despeito da regra do art. 305, a estipular o prazo de quinze dias para
a apresentao da exceo, prevalece, pelo interesse pblico que permeia o tema,
a regra do Io do art. 138, eqivalendo a dizer que a exceo poder ser apre
sentada a qualquer tempo.
Nestes aspectos, a exceo de impedimento se assemelha argiao de incompe
tncia absoluta, supra. Sobre a ao rescisria, n. 13.10, infra.
Em sntese: para o pressuposto imparcialidade, na expresso impedimento, o
vcio somente ser sanado aps o julgamento da exceo (arts. 138, 2Qe 314)
ou o seu reconhecimento pelo juiz afrontado (art. 313), ficando suspenso o pro
cesso (art. 306). A ausncia desse pressuposto no encontra correo com a supervenincia da coisa julgada seno aps transcorrido o prazo para a propositu
ra da rescisria (2 anos).

206

Para a suspeio, as regras sofrem algumas variaes. Primeiro, no enseja ela,


quando no solucionada, a propositura da ao rescisria; segundo, a no-apresentao da exceo, no prazo de quinze dias contados da cincia do fato ensejador da suspeio (art. 305), ou, quando este for preexistente propositura da
ao, no prazo para a resposta (art. 297), faz surgir a precluso, com a conseqen
te correo do vcio.
O novo pargrafo nico do art. 112 do Cdigo de Processo Civil, inserido
pela Lei n. 11.280, de 16 de fevereiro de 2006, permitindo ao juiz pronunciar,
de ofcio, a nulidade de clusula de eleio de foro em contrato de adeso, no
infirma as premissas e as concluses do texto.
5.7.3.2. Referentes s partes: capacidade de ser parte, capacidade de estar em
juzo, capacidade postulatria

Tambm aqui reserva o Cdigo de Processo Civil uma como que ativi
dade saneadora regida pelos arts. 13, 37, 2a parte. No obstante, persistindo o
vcio, as conseqncias para a relao processual sero diferenciadas, conforme
se trate do autor, quando o processo ser extinto sem resoluo do mrito (art.
13,2a parte, I, mais art. 267, IV); do ru, quando ser considerado revel (art. 13,
2a parte, II); ou do terceiro, sendo destarte excludo (sic) do processo (artigo cit.,
inciso III).
Para a falta de capacidade postulatria, a regra do pargrafo nico do art. 37
considera inexistentes os atos praticados por advogado que deixou de exibir a
procurao e ratific-los.
Em quaisquer dos casos, caber ao juiz atuar de ofcio, ou mediante provo
cao do ru (art. 301,VIII e 4).
Sobre a possibilidade de o juiz conhecer de ofcio do problema atinente aos pres
supostos processuais, infra, n. 6.9.
No tocante capacidade de ser parte e capacidade de estar, por si s, em
juzo, podem surgir algumas questes, que esto a exigir uma ligeira digresso.
No se confundem as duas capacidades: a primeira - capacidade de ser parte
- diz respeito aptido, do autor ou do ru, para adquirir direitos e sujeitar-se a
deveres. Na linguagem do direito privado, trata-se do reconhecimento da prpria
existncia da pessoa fsica (Cdigo Civil de 2002, arts. 2a e 6a) ou jurdica (C
digo Civil de 2002, art. 45). Pergunta-se, assim, se o autor ou o ru pode ser
sujeito de direitos.

A segunda capacidade - de estar por si s em juzo - diz com a aptido para


o gozo ou exerccio daqueles direitos. Para as pessoas fsicas, a plena capacidade
comea aos 18 anos, ressalvadas as excees legais (Cdigo Civil de 2002, art.
5a, caput). Em havendo insuficincia de capacidade, ter-se- a incapacidade, a ser

207

suprida pela representao ou pela assistncia, conforme a incapacidade seja rela


tiva ou absoluta.
J para as pessoas jurdicas inexiste capacidade de exerccio, devendo ser
sempre representadas.
O Cdigo de Processo Civil respeitou, com razovel fidelidade, os ditames
do direito material.
Assim que, no art. 7fi, atribui capacidade de ser parte a toda pessoa que se
acha no exercido dos seus direitos, assim considerada a pessoa fsica e jurdica cuja
existncia reconhecida pelo Cdigo Civil, segundo as regras expostas.
Quanto incapacidade das pessoas fsicas, o Cdigo de Processo Civil diz
deverem ser representadas ou assistidas na forma do Cdigo Civil, tal como visto
acima.
Para as pessoas jurdicas, a lei processual civil, no art. 12, fixa as regras para
sua representao. Neste aspecto, h de ser registrado o vanguardismo do Cdi
go de Processo Civil ao atribuir, no art. 12, capaddade de ser parte aos entes jurdi
cos despersonalizados, assim considerados a massa falida (inciso III), a herana jacente ou vacante (inciso IV), o esplio (inciso V), as sociedades sem personali
dade jurdica (incisoVII), o condomnio (inciso IX), estendendo esta capacidade
tambm ao plo passivo (art. 12, 2fi).
Com toda essa digresso, chegamos a algumas concluses:
Ia) Com a capacidade de ser parte, tambm identificada na doutrina como
legitimatio ad processum, no se confunde a legitimidade para agir ou ad causam. A
primeira, pressuposto processual, requisito para a validade da relao proces
sual, que pode ser preenchida at mesmo pela pessoa fsica absolutamente in
capaz. A segunda, condio da ao, respeitante titularidade do interesse ou
relao jurdica deduzida. Assim, por exemplo, em conflito de interesses (para
usarmos o mtodo carneluttiano) envolvendo a recusa, pelo pai, de pagar os
alimentos devidos ao filho menor impbere, o legitimado ativamente ser o filho,
devendo ser representado, por hiptese, pela sua me. Ser ele, o filho, a parte
autora. Dele se espera a demonstrao de ser, de fato, participante da relao
jurdica substancial.
Sobre a legitimidade, como condio da ao, n. 3.5.3, supra.
2a) Eventuais defeitos, verificados pelo juiz, de ofcio ou a requerimento
do ru, devero ser sanados na forma do art. 13. Mas, ao contrrio do que possa
aparentar a literalidade da norma, os defeitos sanveis so somente aqueles rela
tivos capacidade de estar em juzo representao , e no os que forem perti
nentes capacidade de ser parte - existncia jurdica ou capaddade processual. Para
estes, no reserva a lei civil, e no poderia faz-lo a lei processual, qualquer me
canismo de correo: ou a pessoa, fsica ou jurdica, existe ou no existe. O

208

plano o ontolgico, a respeito do qual no possvel exercer qualquer ativida


de saneadora.
Pense-se, por hiptese, em uma ao proposta em face de pessoa j falecida.
No existe sujeito de direitos. Qualquer divagao neste campo nos obrigar a uma
inesperada e precoce viagem Morada do Hades. No se trata, como pode pa
recer, de determinar a habilitao dos herdeiros (CPC, arts. 1.055 e seguintes),
hiptese adequada ao falecimento da parte, no curso da relao processual.
5 .7 .3 .2 -A . Pressupostos processuais referentes s partes: capacidade de ser parte,
capacidade de estar em juzo, capacidade postulatria (continuao): o novo
Cdigo C ivil de 2 0 0 2

O Cdigo Civil de 2002 no reproduziu as regras dos arts. 84 e 17 do


diploma revogado, sobre a representao dos incapazes e da pessoa jurdica, res
pectivamente. Na opinio de S ilvio R o d r ig u e s , o Cdigo atual dispensou-se
de repetir tal regra, pela sua obviedade. No obstante, parte do pressuposto de
que ela existe (Direito civil, 1/93,2002).
Autores h a meu sentir, equivocadamente ,que se valem dos preceitos
dos arts. 115 a 120 do Cdigo Civil de 2002, relativos representao - e, ex
ceo do art. 118, sem correspondentes no Cdigo Civil de 1916 - para solu
cionar o problema. Essa a orientao preconizada pelos jovens e talentosos
civilistas P ablo S t o l z e G a g lia n o e R o d o l f o P a m plo n a F ilh o (Novo curso de
direito civil, 1/106).
Na verdade, para as pessoas jurdicas, a soluo a esta aparente omisso
dada pelos arts. 46 e 47. J para as pessoas fsicas, a soluo vem de uma inter
pretao mais ampla e sistemtica de toda a estrutura do novo Cdigo.

5.8. Processo e procedim ento


Desde o sempre citado trabalho de V o n B lo w - A teoria das excees pro
cessuais e dos pressupostos processuais -, a doutrina processual apresenta suas formu
laes, no estudo do processo, a partir da premissa da existncia de dois entes
jurdica e ontologicamente distintos e inconfundveis: o processo, enquanto re
lao processual, e o procedimento, como realidade externa daquele vnculo.
Afirma-se, com acerto, ser inconcebvel a idia de uma relao processual sem
uma base procedimental na qual se assente. (Veremos, adiante, que esta base
procedimental sobre a qual se assenta a relao processual no necessita ser ex
clusiva. Assim, situaes h nas quais duas relaes processuais ficam assentadas
em uma nica base procedimental, como ocorre nos casos de reconveno e
declaratria incidental.)
O procedimento se apresenta, no seu dinamismo crescente, como a marcha
dos atos do processo: o modo de movimento, na expresso de S r g io B er m u d es
209

(Consideraes sobre o procedimento, in Direito processual civil - estudos e pareceres, Ia srie, 1983, n. 1, p. 5).
Processo, como ente jurdico, composto de atos, os atos processuais. Esses
atos se aglutinam em fases - as fases do procedimento -, que, somadas, compem
a totalidade dessa exteriorizao da relao jurdico-processual.
Os atos do procedimento prendem-se por um critrio de racionalidade:
um ato sempre a causa do seu conseqente e a conseqncia do seu antecedente.

Desta forma, o procedimento marcado por uma coerncia lgica entre os


atos que o integram. Os atos, por sua vez, agrupam-se e, em conjunto, formam as
fases do procedimento. O critrio de agrupamento dos atos nas respectivas fases
o da predominncia: quando ajuntados dentro de uma determinada fase, os atos
aproximam-se pela identidade da funo que desempenham no procedimento.
Diz-se, assim, que uma dada fase do procedimento ser postulatria, instrutria ou decisria, conforme nela houver a predominncia de atos postulatrios,
instrutrios - ou probatrios - ou decisrios, respectivamente. O estudo das
fases do procedimento continua no item seguinte.

5.9. Caractersticas do procedim ento. O procedim ento e suas


fases lgicas
O procedimento, no sistema brasileiro, possui trs caractersticas bsicas, a
seguir discriminadas sucintamente.

5.9.1. As fases lgicas (ou racionalmente ordenadas)


Se tomarmos como base o modelo do nosso procedimento comum ordi
nrio, veremos que ele, sobre ser composto de atos logicamente encadeados, faz
a ordenao dos atos adotando tcnica que, antes de ser mero capricho do legis
lador, apresenta-se como necessria e lgica: para o desempenho da funo ju
risdicional consumido tempo, sendo irreal pensar na sentena instantnea.
Os atos do procedimento, vistos em sua interdependncia uns com os
outros, obedecem seguinte regra: um ato sempre conseqncia do antecedente e
causa do conseqente.Vale dizer que h uma relao da causalidade unindo os atos
do procedimento. Por essas razes as fases se dividem e so ordenadas segundo
critrios coerentes. Na nomenclatura tradicional, as fases recebem a denominao
correspondente ao tipo de ato nela preponderante. Assim, temos:
I a Fase - Postulatria,
2a Fase - de Saneamento,
3a Fase - Probatria,
4a Fase - Decisria.

210

As fases, no procedimento, so ordenadas considerando-se a prepondern


cia de determinada natureza de atos, porquanto possa haver outros, de diversa
natureza. No se pode impedir o juiz de, por exemplo, na fase postulatria, ado
tar providncias tendentes correo de alguma irregularidade que, no futuro,
pode implicar anulao de todo o procedimento.
Outro no o propsito do art. 284 do Cdigo de Processo Civil.
De outra feita, qualquer que seja o esquema procedimental adotado, com
as variaes impostas pela natureza do direito material (infray n. 5.10), sempre
existiro aquelas mesmas fases, ora mais, ora menos ntidas.

5.9.2. O carter rgido


A segunda caracterstica, corolrio da anterior, aquela segundo a qual o
procedimento no Cdigo de Processo Civil do tipo rgido, eqivalendo a dizer
no ser possvel s partes e ao juiz pretender impor variaes procedimentais no
previstas na lei: nosso procedimento desenvolve-se em fasesy com precluses re
ferentes s atividades previstas para a fase anterior, sem possibilidade de retroces
so (D in a m a r c o , nota 149, p. 237, v. 1, da edio brasileira do Manual de direito
processual civil, de E n r ic o T u llio L iebm an ).
O principal mecanismo para a manuteno da rigidez procedimental a
precluso (infra, n. 5.12), refletida, para a defesa, no princpio da eventualidade
(infra, n. 6.10).
Sobre as caractersticas do procedimento na lei processual italiana que, neste aspec
to, difere da brasileira, vide L ie b m a n , Manual, cit., p. 2 3 6 .

A rigidez do procedimento, significando, tambm, uma como que restrio


alcandorada liberdade das formas, reflete um sistema de legalidade das formas: res
peitada, sempre, a funo instrumental do processo, o nosso sistema no deixa
livre disposio das partes e do juiz o momento e a oportunidade de praticar os
atos que lhes competem. Ao contrrio, o esquema do procedimento est, todo
ele, previamente concebido na lei processual, que prev, em abstrato, um tipo a
ser seguido no caso concreto.
Na justificativa deste sistema, escreveu C a lam andrei que

la razn por la que en todos los tiempos se ha sentido la necesidad de imponer una
minuciosa disciplina jurdica a este dilogo entre hombres, al cual, en sustancia, se reduce
todo proceso, debe buscarse en la especial naturaleza de la providencia a la que estn preordenadas todas las actividades procesales. Caracter esendal dei derecho es la certeza; y sta
no existe sino en cuanto sea cierto que, en caso de inobservncia dei derecho, ser puesta
en prctica la garantia jurisdiccional para hacerlo observar. Pero, a su vez, esta certeza no
existir si el individuo que pide justicia no supiera exactamente cules son los actos que
debe realizar para obtenerla, cules son las vias que debe recorrer para llegar al juez, para

211

hacerse escuchar por l y para obtener en concreto aquella garantia jurisdiccional que la
norma en abstracto promete

E conclui:

La regulacin de las formas procesales sirve precisamente para esto: los regias dei
procedimiento son, en sustancia, una especie de metodologia fijada por la ley para servir
de guia a quien quiera pedir justicia: casi, podria decirse, el manual dei litigante, que le
ensena como se debe comportar con elju ez para ser escuchado por ste}). (Instituciones,

cit., v. l,p. 323)


Para o mestre italiano, que, como muitos outros, sofreu as agruras do na
zismo e do fascismo na Europa dos anos trinta e quarenta do sculo passado, a
subverso dos valores polticos durante os regimes totalitrios da Segunda Gran
de Guerra acabou por produzir uma crise do processo.
Esta crise se refletia, entre outras coisas,

na abolio da independncia dos juizes; obrigao imposta a eles de ater-se, mais que s
leis, vontade do Fhrer; desaparecimento do dever do motivar a sentena; debilitao da
coisa julgada diante da reviso de oficio apoiada sobre motivos de ordem pblica, ou seja,
de partido; abolio das formas processuais at o ponto de converter o ju iz em rbitro de
prescrev-las a seu modo; desvalorizao da iniciativa da parte; onipotncia da iniciativa
oficial; desaparecimento de toda distino entrejustia e administrao... . (C alam a n d rei,
Studi sul processo civile, v. V, 1947)

Novamente se tem, de maneira indelvel, a interao entre as matrizes


constitucionais (e, por conseqncia, as diretrizes polticas) e os assuntos do
processo. Para ns, afortunados cidados submetidos nova ordem constitucional,
com o processo voltado realizao de extenso rol de garantias individuais e
coletivas, no nos possvel negar que a rigidez do procedimento, com o adven
to da Constituio de 1988, est a refletir e efetivar, tambm, uma garantia
constitucional: o dueprocess oflaw. (Como se viu, as discusses sobre este impor
tante captulo da teoria geral do processo no podem dissociar-se das vicissitudes
culturais e polticas provocadas pelas duas grandes guerras mundiais, no sculo
passado. O papel e a funo do Estado foram profundamente atingidos pelos
traumas e pelos abalos scio-culturais infligidos cultura ocidental por esses
eventos funestos, em especial o ltimo. Recomendo a leitura de duas importan
tes obras: Continente sombrio: a Europa no sculo X X , de M a r k M a z o w e r ; de es
crita elegante e acessvel, o historiador ingls denota especial predileo pelas
inferncias jurdicas que se podem extrair dos mais variados acontecimentos
sociais, econmicos e polticos do sculo findo; e Guerra e paz entre as naes, de
R o g e r B o b b it - Editora Campus, 2003 , emrito professor de direito consti
tucional e direito internacional nos Estados Unidos e na Inglaterra. Estes dois
livros foram citados no item 4.4-A, acima.)
supra.

212

Tambm o tema do processo e a Constituio de 1988 foi tratado no item 1.4.1

Como se ver nos dois itens a seguir, que preparei especialmente para esta
3* edio, a rigidez do procedimento no pode ser encarada como um dogma, e
por isso mesmo como algo intangvel. Ao contrrio, basta uma breve mirada nas
mais modernas legislaes processuais que nos servem de paradigma para cons
tatar o quanto se pode avanar neste tema, sem que com isso se destempere a
construo doutrinria secular erguida ao redor da teoria do processo e do pro
cedimento; ao contrrio, o processo e o procedimento cumpriro o seu mister
com mais presteza, tanto mais se se deixarem permear e mais se permitirem
aproximar das vrias faces do direito e das relaes substanciais a que visam re
gulamentar e criar.

5,9.2-A. O carter rgido e as modernas codificaes da Itlia e de Por


tugal: o principio da adequaoformal
Registra-se, nos dias de hoje, na jurisprudncia e na doutrina, uma tendn
cia para a maior flexibilizao do procedimento, dando ao juiz poderes para
adotar certos comportamentos no previstos, expressamente, no esquema da lei
processual.
Nas edies precedentes, escrevia: Como exemplo, citamos a prtica do
foro de o juiz, antes de proferir o julgamento conforme o estado do processo
(Livro I,TtuloVIII, Cap.V), oportunizar por despacho a que as partes especifiquem
as provas que pretendem produzir. A doutrina tem se mostrado tmida no enfrentamento deste problema. Na literatura processual recente, encontramos o pronun
ciamento de E gas M o n iz de A r a g o que, com a confiana de quem elaborou
os consagrados Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, manifesta o seu apoio ao
comportamento descrito acima (Sentena e coisa julgada).
Hoje, essa tendncia se mostra mais acentuada. Segue-se, ento, que a dou
trina processual, nos ltimos tempos, tem procurado compor contornos mais
modernos para a rigidez do procedimento. Com isso se reconhecem as dificul
dades criadas pela impossibilidade de o juiz, separadamente ou em conjunto com
as partes, alterar a seqncia de um determinado procedimento, mxime nos
procedimentos especiais. Essas alteraes poderiam servir ao propsito de maior
eficincia do processo, se postas de acordo com as variaes e peculiaridades
verificadas em determinado litgio posto apreciao jurisdicional.
Importante passo, nesse sentido, foi dado pelas recentes reformas na legis
lao processual de Portugal.
Na Exposio de Motivos do diploma legal reformador est escrito que:

Procura, por outro lado, obviar-se a que as regras rgidas, de natureza estritamente
procedimental, possam impedir a efectivao em juzo de direitos e plena discusso acerca
da matria relevante para propiciar a justa composio do litgio.

213

Assim, estabelece-se como prindpio geral do processo o principio da adequao, fa


cultando ao ju iz, obtido o acordo das partes, e sempre que a tramitao processual prevista
em lei no se adeqe perfeitamente s exigncias da aco proposta, a possibilidade de
adaptar o processado especificidade da causa, atravs da prtica dos actos que melhor se
adeqem ao apuramento da verdade e acerto da deciso, prescindindo dos que se revelem
inidneos para o fim do processo. (Cdigo de Processo Civil, 2a ed., atualizada, Porto

Editora, 2000, mantida a grafia original)


Disso resultou o art. 265-A do Cdigo de Processo Civil de Portugal, que
consagra o prindpio da adequaoformal, assim redigido:

Art. 265-A . Quando a tramitao processual prevista na lei no se adequar s


espedfiddades da causa, deve o ju iz ofidosamente, ouvidas as partes, determinar a prtica
de atos que melhor se ajustem ao fim do processo, bem como as necessrias adaptaes.

A norma citada , sem dvida, um importante avano e uma inexcedvel


fonte de colaborao comparativa. Como dito, trata-se de um passo, apenas, na
longa caminhada em direo a alcandorada flexibilizao dos procedimentos,
como uma estratgia a mais na busca da efetivao da tutela jurisdicional.
O vigente Cdigo de Processo Civil italiano (1940), apesar das inmeras
reformas pelas quais vem passando, no contempla regra explcita neste sentido.
Sem embargo, as linhas mestras da viso doutrinria de vanguarda podem ser
vistas na seguinte passagem em que C alam andrei refere-se ao prindpio da adap
tabilidade do processo s eocigncias da causa, o qual, segundo o processualista penin
sular, significa o poder dado ao ju iz ou s partes de seguir, no curso do procedimento es
colhido, o itinerrio que melhor corresponda s dificuldades e ao ritmo da causa.

E concluiu:

A lei, em suma, no traz um s caminho obrigatrio para chegar meta, seno que
oferece uma srie de variantes, de desvios e de conexes, cada uma das quais podendo ter
suas vantagens e inconvenientes.
As passagens foram extradas, cm traduo livre, da edio feita na Argentina sobre
a derradeira obra sistemtica dc P ie r o C a l a m a n d r e i , Instituciones de derecho procesal civil,

1/379.
No sei se um dia, no Brasil, chegaremos a este estgio evolutivo; mas tenho
por certa a necessidade de a doutrina despertar para a necessidade de reviso dos
antigos dogmas da nossa cincia, os quais, como aquele da rigidez do procedi
mento, se tm revelado inflexveis aos influxos e avanos da prpria cincia.
Os exemplos de situaes em que poderia haver uma tal flexibilidade do
procedimento institudo pelo Cdigo de Processo Civil no so poucos. Cito,
para a reflexo, apenas dois:
a)
a situao criada pelo novo 3a do art. 331, inserido pela Lei n. 10.444:
a nova rotina procedimental amplia os poderes do juiz para o exame da conve
nincia ou no de ser realizada audincia preliminar. Ainda no chega a ser uma

214

variao procedimental ope iudicis, como no direito portugus, mas um con


sidervel avano em relao sistemtica anterior. (O tema do novo 3fi do art.
331 foi tratado nos comentrios especficos concebidos na minha obra A s no
vssimas alteraes no Cdigo de Processo Civil: breves comentrios Lei 0.444 ,
Forense, 2003.)
b)
a nova redao do art. 407 do Cdigo de Processo Civil (conferida pela
Lei n. 10.358,27.12.2001), criando a possibilidade de a dimenso do prazo para
a juntada do rol de testemunhas ser fixada ope iudicis. E certo que, neste mister,
os juizes, especialmente aqueles do primeiro grau, levaro em conta as peculia
ridades das suas comarcas, sopesando, tambm com base nas situaes pretritas,
as condies em que os oficiais de justia cumprem os respectivos mandados de
intimao. Com isso, criou-se a possibilidade de o juiz adequar o procedimen
to, ao menos no que diz respeito a este prazo, moldando-o s condies sociais,
econmicas e topolgicas da regio de sua atuao.

5.9.3. O procedimento marcado pelo contraditrio


Contraditrio, esta palavra mstica, pode ser definida como a oportunidade de
influenciar no convencimento do julgador ou, ainda, como a cincia dos atos do processo
e a oportunidade de contradit-los. So pensamentos, sempre repetidos, de dois gran

des pilares da processualstica brasileira:


M en d es d e A lm eida .

C n d id o D in a m a r c o

e J. C a n u t o

Poucos institutos no processo civil moderno sofreram tantas pesquisas e


foram to debatidos quanto o contraditrio. A efervescncia das idias da fase
instrumentalista (supra, n. 1.3) e sua repercusso na pesquisa em torno das bases
constitucionais do processo fizeram com que autores do diapaso de E lio F a z za la r i , movidos como que pelo encanto das novas descobertas, afirmassem estar
o processo reduzido, unicamente, idia de um procedimento, marcado pelo con
traditrio (Instituzioni di diritto processuale, 3, p. 29).
Do mesmo mestre peninsular podem ser colhidas outras definies de contradit
rio nas pginas 28 usque 33 da obra citada.
idia de contraditrio ligam-se, ainda, as idias de democracia, cidadania,
participao, enfim, todos aqueles vetores de direo do constitucionalismo mo
derno.
Para o processo civil, em particular, adquire especial relevo a Carta Magna
de 1988. Nela veio consagrada explicitamente a garantia do contraditrio, antes
restrita, ao menos na letra da norma, instruo criminal (Constituio Federal,
art. 5fi, LIV e LV).
Escrevendo na vigncia da Constituio de 1969, C n d id o D in a m a r c o assevera
va no ser de boa tcnica a restrio pretendida pelo texto constitucional substitudo

215

(Princpio do Contraditrio, in Fundamentos, cit., Cap. 4, p. 84 et seq.). Ainda sobre o


contraditrio, supra, n. 4.4 e infra, n. 6.1.

5.10. As variaes procedim entais


Todas as vezes que o processo, por fora das novas concepes da fase
revisionista (supra, Cap. 1), tiver ressaltado o seu aspecto instrumental, surgiro
variaes na marcha do procedimento, em funo das diferenas existentes nas
vrias relaes substanciais. Para o processo devero importar, sempre, as muta
es no viver das insatisfaes e agresses aos direitos subjetivos. Poder ocorrer,
no raro, que a feio de um dado tipo de conflito de interesses venha a influir
diretamente na fixao, pelo legislador, da seqncia procedimental a ser per
corrida pela relao processual em que houver de ser deduzida a pretenso dali
decorrente.
Em outras palavras, "el derecho material imprime al proceso ciertas caractersticas

especiales, que le dan unafisiognoma distinta en cada caso)} (E n r iq u e V sco v i, Teoria


general, cit., n. 5, p. 112).
Como exemplos, temos os procedimentos das assim chamadas aes nominadas ou tpicas: h direitos subjetivos e relaes substanciais que, uma vez pre

tendida a sua tutela no processo, via atividade jurisdicional, implicaro a fixao


de rotina do procedimento compatvel com suas sutilezas.
So diferentes, por certo, os conflitos entre locador e locatrio, e entre
possuidor e agressor, daqueles vivenciados por proprietrios de veculos envol
vidos em acidentes de transito, ou entre estes e aqueles emergentes das relaes
produtor-consumidor.
Tomem-se, por hiptese, as relaes possuidor versus coisa possuda ou
possuidor versus proprietrio e os desmembramentos possveis com o possuidor,
no proprietrio, e o proprietrio, no possuidor: nestas situaes, o direito de
posse e a sua conceituao doutrinria, que, pela sua extrema delicadeza, apresen
ta dificuldades em todos os seus pontos (R u g g ie r o , Instituies de direito civil, 11/509),
compreensvel a opo feita pelo legislador de dotar o procedimento das aes
possessrias defora nova (arts. 920 usque 933) de caractersticas peculiares, capazes
de atender aos anseios do prprio direito material.
Como notas de distino do procedimento das aes possessrias, podemse citar: cumulao de pedidos, sem a perda do rito especial (art. 921); carter
dplice (art. 922), dispensando a apresentao de demanda reconvencional; fungibilidade (art. 920), permitindo ao juiz deferir ao autor proteo possessria de
natureza diversa da pedida; proibio da discusso do domnio (art. 923); e, por
fim, uma particular modalidade de antecipao liminar dos efeitos da tutela final
(art. 928). Sobre a proibio de discusso dominial e a anlise da validade cons
titucional do dispositivo, infra, n. 10.4.1.

216

O carter dplice est presente, tambm, no rito especial da ao de consignao


em pagamento, empreendido pela nova redao dos pargrafos do art. 899 do Cdigo de
Processo Civil, e no rito sumrio. Sobre este ltimo se falar no Captulo 15, infra, o qual,
juntamente com o Captulo 14, foi especialmente elaborado para a 21 edio.
Por essas razes, a sistemtica do procedimento apresentar, em cada um
dos casos, uma forma diferenciada capaz de ressaltar no processo o seu aspecto
instrumental, da dizer-se que a especialidade do procedimento, notadamente
daqueles do Livro IV do Cdigo de Processo Civil, resulta
das prprias caractersticas que envolvem o litgio submetido apreciao jurisdicional,
assim como das exigncias das pretenses neles contidas [...]; os procedimentos especiais se
ajustam s peculiaridades das exigncias das relaes jurdicas nele deduzidas, tomando
mais aparente e efetiva a relao existente entre o direito e o processo)}. (A n t n io C a r
los M a r c a t o , Procedimentos especiais, 1993, p. 37 e 38)

Sobre as aes nominadas ou tpicas, vide supra, n. 3.14.5, com referncias s seve
ras crticas de C n d id o D in a m a r c o (A s aes tpicas in Fundamentos, cit., n. 140 et seq.,
p. 257 et seq.).

5.10-A. O com portam ento do ru e as variaes procedimentais:


a ao de consignao em pagam ento e a ao de prestao
de contas
Tem sido - e continuar sendo - uma preocupao constante desta obra
observar os reflexos da teoria geral do processo sobre os comportamentos de
fensivos. No que respeita s rotinas procedimentais, entendo relevante salientar
algumas situaes em que a sistemtica do procedimento tem imprimido uma
nova rotina em funo da atitude defensiva assumida pelo demandado. (Deixo
de lado, neste tpico, os comportamentos defensivos que se traduzem em aes,
como a reconveno, a declaratria incidental e a denunciao. Cuidarei, apenas,
das defesas apresentadas em contestao.)
Na seara dos procedimentos especiais, registram-se os casos das defesas
apresentadas na (A) ao de consignao em pagamento, e na (B) ao de pres
tao de contas.
(A)
Ao ser citado em uma ao de consignao em pagamento, o ru (cre
dor) pode apresentar contestao, fundada em uma das hipteses do art. 896:1
no houve recusa ou mora em receber a quantia ou coisa devida; II foi jus
ta a recusa; III - o depsito no se efetuou no prazo ou no lugar do pagamento;
IV o depsito no integral.
Interessa-me a hiptese do inciso IV, em que o ru argumenta sobre a in
suficincia do depsito efetuado pelo autor (devedor). Segundo o pargrafo
nico do dispositivo citado, esta alegao somente ser admissvel se o ru indi
car o montante que entende devido.
217

Uma vez feita tal indicao, surgir, ento, uma variante no procedimento
(art. 899), exclusivamente criada para este fundamento defensivo, a qual implica
modificaes profundas na rotina da ao de consignao em pagamento: o
autor (devedor) ser intimado para, em dez dias, complementar o depsito.
Uma de duas:
(A.l) feita a complementao, e o processo, sob este aspecto, no tradu
zir mais qualquer conflito de interesses entre o devedor e o credor;
(A.2) no sendo feita a complementao, ocorrer de (A.2.1) ao credor ser
facultado levantar o depsito antes efetuado, com o prosseguimento do feito para
discusso da parcela controvertida, e (A.2.2) ser proferida uma sentena que
poder concluir pela insuficincia do depsito, caso em que ter natureza
condenatria, revelando, assim, o carter dplice do procedimento.
facil ver, ento, que toda essa sofisticada rotina procedimental somente
est presente quando a defesa tiver por fundamento a alegao de no-integralidade do depsito. Nos demais fundamentos, contestao se seguir - se au
sente controvrsia fatica - a sentena (se de procedncia, meramente declarat
ria) ou, havendo necessidade de provas, a respectiva admisso e produo.
Temos o ru, ento, a partir do contedo de sua defesa de mrito, impon
do uma profunda modificao na seqncia dos atos processuais da ao de
consignao em pagamento.
(B)
A ao de prestao de contas , sem dvida, aquela cujo procedimen
to tem desafiado, at hoje, a argcia dos profissionais do frum.Tambm aqui a
rotina ser mais ou ser menos complexa, conforme o comportamento defensi
vo adotado pelo ru. Tomo, por hiptese, a ao proposta por aquele que se
julga credor das contas, vale dizer, aquele que se diz titular do direito de exi
gir contas. O mandante, por exemplo, em face do mandatrio.
Nessa situao, a ao inicia-se com o requerimento para que o ru assuma
um de dois comportamentos: (a) prestar as contas ou (b) instaurar controvrsia
sobre o dever de prest-las (ou sobre o direito do autor de as exigir). Cada uma
dessas possibilidades defensivas implica especfica rotina procedimental.
Na opo (a) nota-se a primeira variante procedimental, porquanto o ru,
ao oferecer as contas pretendidas pelo autor, faz com que o procedimento se
encaminhe para uma etapa especfica destinada ao acertamento da validade con
tbil das contas ofertadas. Julgam-se, ento, as contas (com a apurao de even
tual saldo credor, em favor do autor ou do ru, e sua respectiva incluso em
captulo condenatrio da sentena).
Em (b) o procedimento ter, apenas, o mister de alcanar a soluo de uma
controvrsia quase sempre de direito, com a definio da existncia ou no da
equao direito - dever de exigir - prestar contas. Note-se que esta contro
vrsia no est presente na opo (a), j que ali o ru, como que reconhecendo

218

a existncia da relao jurdica direito - dever de exigir - prestar contas, as


ofereceu. Aqui, a hiptese outra, surgida, precisamente, pela controvrsia sobre
esta premissa, comumente enxertada de questes jurdicas. Uma vez definida a
existncia desta relao jurdica, ser editada uma sentena de condenao do
ru a prestar contas no prazo de quarenta e oito horas. Aqui, novamente duas
hipteses so possveis: (b.l) o ru, condenado, presta as contas, ou (b.2) no
presta as contas.
(b.l) Sendo as contas, agora, prestadas, ter incio uma nova fase, desta vez
destinada sua valorao judicial. Esta fase tem o mesmo desfecho da opo
(a), com a valorao judicial das contas ofertadas pelo ru (vencido), com a
incluso do eventual saldo credor (em favor do autor ou do ru) em captulo
condenatrio especfico da sentena. (Note-se que haver, ento, duas senten
as, a primeira, de acertamento da equao jurdica, e a segunda, de valorao
das contas ofertadas.)
(b.2) Deixando o ru (vencido) de prestar as contas no prazo fixado na
sentena, surge para o autor a faculdade de, ele mesmo, as apresentar. Neste
caso, apesar da impossibilidade legal de o ru sobre elas instaurar controvrsia,
iniciada a fase da valorao judicial das contas apresentadas pelo autor (ven
cedor) em substituio quelas no trazidas pelo ru (vencido), podendo o juiz
at mesmo recusar chancel-las, e por isso mesmo determinar a realizao de
exame pericial. O desfecho ser o mesmo das opes (a) e (b.l), com a inclu
so do eventual saldo credor (em favor do autor ou do ru) em captulo con
denatrio especfico da sentena. (Saliento, novamente, que esta situao se
traduz em duas sentenas.)

5.11. O objeto do processo: o conceito de m rito no processo


civil e o trinm io de atividade cognitiva do juiz
A preocupao dos processualistas com o estudo acurado acerca do que seja
o mrito no processo civil tem vrias justificativas. Para citarmos apenas trs:
I a) com o mrito no se confundem as questes de mrito (formais), que ver
sem sobre os pressupostos processuais, e as condies da ao, ou substanciais,
verbi gratia, prescrio, decadncia;
2a) somente a deciso a respeito dele ter qualidade de coisa julgada ma
terial;
3a) a ltima diz respeito ao comportamento defensivo, que ser diferencia
do, conforme o ru queira, na resposta, dirigir-se contra o mrito e/ou contra
os demais universos que compem a atividade cognitiva do juiz.
Por ora, fixemos apenas as linhas bsicas deste estudo, a ser aprofundado
adiante, no trato dos artigos adnentes estrutura formal da sentena e aos limi
tes objetivos da coisa julgada (infra, Cap. 13).
219

O Cdigo de Processo Civil de 1973 no foi muito preciso quanto idia


de mrito. Isto se verifica, por exemplo, com o emprego da expresso objeto da
ao. No art. 103, para efeito de modificao da competncia por conexo, obje
to da ao est significando pedido. J no pargrafo nico do art. 268, quando do
trato da perempo, o Cdigo emprega a palavra objeto, significando pedido mais
causa de pedir (sobre a conexo e a perempo, supra, n. 3.10.3 e 3.10.4). Ademais,
no art. 460,2a parte, objeto est significando bem jurdico pretendido pelo autor, tal o
pedido mediato.
Mais sobre o tema, supra, n. 3.13 e injra, Captulo 13.

Com tamanha impreciso legislativa, no de admirar a letargia no pro


gresso da cincia processual brasileira na investigao do conceito de mrito. Ou,
na ordem inversa: a impreciso legislativa como fruto da vacilao doutrinria.
Fica evidenciado, pois, que, para o juiz do processo contemporneo, existem
trs ordens de idias inconfundveis: PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS, CON
DIES DA AO e MRITO.
Para C n d id o D in a m a r c o , estes universos compem o trinmio de ativida
de cognitiva do ju iz.

Vide C n d id o D in a m a r c o . Processo de conhecimento e liberdade, in Estudos em


homenagem a J. Canuto Mendes de Almeida, p. 260.

Quando estudamos as condies da ao, vimos a divergncia doutrinria


a respeito da sua finalidade (supra, n. 3.4): para os concretistas, em especial C h io
v enda , so condies a serem preenchidas pelo autor para obter uma sentena
favorvel; para os abstratistas, como L iebm a n , as condies da ao representam,
to-somente, requisitos para o recebimento de uma sentena de resposta ao
pedido formulado, afastando-se, assim, da idia de mrito.
Sobre pressupostos processuais, no h qualquer dissenso doutrinria
quanto a no dizerem respeito, em nada, ao contedo da relao processual,
prendendo-se antes existncia e validade mesma do vnculo.
Desta feita, o juiz no processo contemporneo desenvolve a sua atividade
cognitiva, a todo instante, e independente de provocao das partes, para verificar
a presena das condies da ao, dos pressupostos processuais e, por fim, do
contedo fatico normativo da pretenso do autor.
H, ainda, no processo civil contemporneo, um grave problema, para cuja
soluo concorre, tambm, o conceito de mrito.
Refiro-me s assim chamadas cautelares satisfativas: sem a exata definio do
mrito do processo cautelar, a soluo do problema continuar sendo alcanada a
partir de critrios nitidamente empricos. Para O v d io B atista da S ilva o fumus
boni iuris e o periculum in mora so condies da ao cautelar (As aes cautelares

220

e o novo processo civil e A ao cautelar inominada no direito brasileiro). Ao contrrio,

para H u m b e r t o T h e o d o r o J n io r , estes clssicos requisitos compem o mri


to do processo cautelar (Processo cautelar). Em posio intermediria e concilia
dora, G a len o L a cerda , para quem o periculum condio e o fumus mrito
(Comentrios ao Cdigo de Processo Civil).
O problema est novamente proposto, a partir da insero, no nosso direi

to positivo, do instituto da antecipao dos efeitos da tutela final de mrito,


previsto na nova redao do art. 273, realizada no contexto da assim chamada
reforma do Cdigo de Processo Civil, de que se tratar no Captulo 14.
A partir desta 3a edio foram includas, nos Captulos 14 e 15, as modificaes
implementadas nos arts. 273 e 280 pela Lei n. 10.444, de 7 de maio de 2002, as quais
foram objeto de estudo particularizado no meu livro A s novssimas alteraes no Cdigo de
Processo Civil: breves comentrios Lei 10.444 , Forense, 2003.

A maioria dos nossos doutrinadores segue, neste passo, as idias desenvol


vidas por L iebm a n , quando de sua estada entre ns. Para o fundador da Escola
Paulista de Processo, mrito o pedido formulado pelo autor (O despacho saneador e o julgamento do mrito, in Estudos sobre o processo civil brasileiro).
Ainda sobre o tema, n. 5.15.4 infra, no estudo sobre a extino do processo.

5.12. O procedim ento e o com portam ento dos sujeitos da rela


o processual: os diversos tipos de precluso
O processo, enquanto relao processual, apesar de passar por vrias etapas
em sua gnese, que vo desde o surgimento at a extino (infra, n. 5.15), est
sempre legalmente estruturado e preparado para cumprir o seu mister: ser su
ficiente que os sujeitos do vnculo jurdico pratiquem os atos a eles reservados,
em desobedincia ao standard legal, para termos processo.
Para o procedimento, ao contrrio, os acontecimentos se sucedem de ma
neira diferente. Sendo ele um pro cedere - caminhar para diante -, imperioso
que seja dotado de mecanismo hbil e eficaz, de acionamento imediato, capaz
de impedir retrocessos, desvios e vacilaes das partes e do juiz: trata-se do me
canismo da precluso, criado com o propsito nico de fazer do procedimento
um instrumental eficiente e - malgrado outros fatores, mais polticos que jur
dicos - , clere.
Desta forma, quando pensamos que o procedimento regido pelos vetores
da oportunidade e do tempo, somos forados a apreciar a palpitante questo de a
defesa ter ou no obedecido a tais exigncias.
Ao ru assegurada, com a citao, a oportunidade de defender-se, mas,
para que a seqncia dos atos do procedimento (que exteriorizam a relao
221

processual, que compem o processo, que um instrumento para o exerccio de


uma funo estatal, etc., etc.) nao fique merc dos caprichos do sujeito passivo,
-lhe exigida a obedincia ao prazo legal, dentro do qual deve manifestar-se, sob
pena de precluso. Outro no o princpio da eventualidade (iinjra, n. 6.8).
Ho de ser evitados, ainda, eventuais arrependimentos quanto ao contedo
da demanda ou da defesa apresentada: no h base cientfica para o nefando e
freqente aconselhamento do trunfo na manga. Ao autor, como ao ru, reserva
da uma nica oportunidade procedimental para deduzir suas razes de fato e de
direito para o acolhimento ou rejeio da demanda. (O ru, pela desvantagem
em face do autor por fora de um prazo preclusivo exguo para a elaborao da
defesa tcnica e do princpio da eventualidade, no tem de manter, ao contrrio
do autor, uma coerncia lgica em sua pea responsiva, conforme infra, n. 6.3.)
Destarte, a tcnica do procedimento cria um mecanismo que lhe exclu
sivo, consistente na perda ou extino do direito de realizar um ato processual (L iebm a n ,
Manual, cit., v. 1, p. 236).
Analisemos, pois, cada um dos tipos de precluso.
O professor das Arcadas, A n t n io C a r lo s M a r c a t o , em estudo publica
do na Revista de Processo n. 17, p. 105 et seq., pautado nos ensinamentos de C h io
v enda , fez como que uma sntese do tema, explicitando os casos de precluso e
diferenciando-os de outros institutos, como a prescrio e a coisa julgada. (Inte
ressante notar que, no obstante escrevendo sob a gide do antigo texto consti
tucional, o ento procurador de Justia paulista j assumira posio de vanguarda
quanto extenso da garantia constitucional do contraditrio tambm ao pro
cesso civil, pois a Constituio de 1969 referia-se expressamente ao processo
penal. Assim, para o professor das Arcadas, qualquer disposio legal que imponha
restries ou limitaes ao prindpio do contraditrio inconstitudonaV*.)

Adotarei, pois, em tema de precluso, a classificao e a sistematizao de


A n t n io C a r lo s M a r c a t o , registradas no estudo Precluses: limitaes ao
contraditrio? (Revista de Processo 17/105), ressaltando os pontos onde ouse
discordar do professor.
Sobre precluso, registro o pensamento dc M o a c y r A m a r a l S a n t o s (Primeiras linhas
de direito processual dvil, v. 3, p. 57 et seq.), a respeito da qual sero encontradas diferenas
com o quanto por mim afirmado.

5.12.1. Precluso temporal: os prazos processuais


O processo, j o sabemos, consome tempo. Esse vetor, antes de ser um
incmodo com resqucios medievos, apresenta-se de extrema necessidade: s
partes h de ser dada a oportunidade de refletir acerca da estratgia a ser se
guida, da prova a ser produzida, etc. No se pode conceber, ainda que em
222

tempos de informtica, ciberntica, robtica e outras proparoxtonas clidas, a


existncia de um processo no qual o seu produto final acabado seja alcanado
instantaneamente.
O tempo consumido no procedimento faz surgirem os regramentos a res
peito dos prazos: momentos temporais dentro dos quais as partes devem praticar

os atos que lhes competem, sob pena de, tomadas de inrcia, no mais poderem
pratic-los. Assim, a precluso - como perda da faculdade de se praticar um ato
processual - se operar pelo decurso in albis do prazo previsto na lei.
Assim o diz o art. 183: ((decorrido o prazo, extingue-se, independentemente de
declarao judicial, o direito de praticar o ato>}.

No meu propsito um estudo mais aprofundado sobre os prazos pro


cessuais, as regras de contagem e sua classificao, sobre serem ou no passveis
de alterao por deciso judicial ou conveno das partes. Sobre este tema, no
se registram dissenses doutrinrias expressivas.
Sobre o tema, a excelente monografia do magistrado capixaba, M a r c o s V a l l s
Feu R o s a , sobre os prazos no direito processual, pelo selo da consagrada Editora Sr
gio Fabris.

5 . 2 .1 .1 . O ru e a precluso temporal

Para o comportamento do ru no processo, a precluso temporal se opera

pelo ano oferecimento da contestao no prazo fixado no art. 297, superado o qual no

mais poderfaz-lo validamente, eis quepreclusa afase procedimental adequada. (M a r


c a to , Precluses, cit., n. 3, p. 107)

Discordo do mestre paulista quando este se vale tambm do art. 303 para
fundamentar a posidvao da precluso temporal. Como se ver adiante, o art.
303 refere-se precluso consumativa.

5A2.2. Precluso lgica: art. 503


Espera-se, das partes, que assumam comportamentos no processo que guar
dem, entre si, uma dada coerncia lgica.
Destarte, ao ru, que na oportunidade de defesa reconhece a procedncia
do pedido, no assegurada a faculdade de insurgir-se via recurso de apelao
contra a sentena proferida com suporte no reconhecimento (art. 269, II).
Formula, ainda, A n t n io C a rlo s M a r c a t o a hiptese do art. 503, na
qual o ru, tendo assumido comportamento compatvel com a aceitao do
julgado (v.g., pagando ao autor a quantia constante de sentena condenatria),
no poder, por fora da precluso lgica, ofertar recurso de apelao, que re
presenta, como se sabe, autntica manifestao de irresignao.

223

Interessa, quanto defesa, salientar que a precluso lgica, de validade in


questionvel para a boa ordem no procedimento, no impede o ru, em sua
contestao, de apresentar simultaneamente vrios tipos de defesa (infra, n. 6.3).
Dentre as defesas, em sentido lato, de que pode lanar mo o ru, est a
exceo (instrumental) de incompetncia relativa (art. 112). Como exemplo de
precluso lgica, cita F r e d e r ic o M a r q u e s a hiptese de o ru, aps haver afo
rado a declinatori fori , pretender excepcionar o juzo por suspeio do respectivo
titular (Instituies de direito processual dvil, v. 2,1971, p. 285). Concebido que foi
na vigncia do CPC/39, tal entendimento encontra hoje a barreira do art. 305,
segundo o qual, a qualquer tempo, desde que se verifique circunstancia a tanto
autorizativa, poder o ru apresentar exceo de suspeio. Os motivos da sus
peio, em especial, pelos seus aspectos predominantemente subjetivos, podemse dar por fato ou circunstancia posterior contestao. Assim, o ru, em tendo
apresentado antes exceo de incompetncia, poder apresentar, a qualquer tem
po, exceo de suspeio.
Com o ser visto no Captulo 6, a efetiva realizao, no procedimento, da garantia
constitucional da ampla defesa s alcanada quando deixamos ao ru a plena liberdade
no manuseio dos mecanismos postos sua disposio. Assim que, tendo o ru, na defe
sa de mrito, negado a existncia dos ftos do autor, poder, em seguida, apresentar de
fesa indireta.

5.12.3. Precluso consumativa: arts. 294, 300 e 303


Entende-se que haver precluso consumativa quando a parte, j tendo
praticado o ato, no poder pratic-lo novamente, ou, na expresso de A n t n io
C a r lo s M a r c a t o , [a parte], por j haver praticado determinado ato previsto em lei,

v-se impossibilitada de, aps sua consumao, pratic-lo novamente

Vista sob a tica da lgica formal, pode parecer sem sentido a precluso
nesta modalidade. Mas, com a precluso consumativa, pretende-se evitar, princi
palmente, os desvios provocados na marcha do procedimento por arrependimen
tos inteis, como aquele do autor que, tendo omitido na inicial pedido que era
lcito fazer, pretende apresent-lo, no mesmo processo, em etapa posterior (art.
294). Prende-se, assim, a precluso consumativa ao exerddo infrutuoso do ato pro
cessual, na expresso de E m lio B e t t i (Diritto processuale italiano, p. 59, apud
A n t n io A lberto A lves B a r b o sa , Da precluso processual dvil, p. 31).
A precluso consumativa impede, assim, que um ato da parte, tendo sido
praticado deficientemente, venha a ser realizado de novo. Est afeita tal modali
dade, como as demais, necessidade de o procedimento manter a sua nota ca
racterstica de um constante caminhar para diante.
Em algumas situaes, a lei processual, para determinar quando se opera a
precluso consumativa, parte no de dados objetivos e concretos, e sim de pre224

sunes por ela mesma criadas, como o caso do art. 474, ao estipular que,
passada em julgado a sentena de mrito, reputar-se-o deduzidas e repelidas todas as
alegaes e defesas que a parte poderia opor assim ao acolhimento como rejeio do pe
dido. (Todos os percalos encontrados na exegese do citado art. 474 do CPC

foram desnudados em clebre estudo de B a rbo sa M o r e ir a , Eficcia preclusiva


da coisa julgada material no sistema do direito processual civil brasileiro, in
Temas de direito processual - primeira srie, p. 97 et seq.)
5.12.3.1. O ru e a precluso consumativa

Para o ru, a precluso consumativa assume grande relevo.


Primeiro, em funo de os mecanismos de defesa postos sua disposio
deverem ser apresentados, conforme entendimento doutrinrio predominante,
simultaneamente.
Diz-se, portanto, que o ru dever, na mesma oportunidade defensiva,
apresentar: 1) contestao; 2) reconveno; 3) ao declaratria incidental; 4)
impugnao ao valor da causa; 5) exceo de incompetncia; 6) denunciao
lide; 7) nomeao autoria; 8) chamamento ao processo, e 9) incidente de falsi
dade de documento. A nota caracterstica destes comportamentos diz respeito ao
prazo: todos eles devem ser assumidos pelo ru, no processo de conhecimento
pelo rito comum ordinrio, no mesmo prazo de quinze dias.
Quanto ao prazo comum de quinze dias para os comportamentos defen
sivos, temos:
a) para a contestao, exceo e reconveno - art. 297: O ru poder
oferecer, no prazo de quinze dias, em petio escrita, dirigida ao juiz da causa,
contestao, exceo e reconveno;
b) para a ao declaratria incidental - arts. 5Qe 325. Estes dispositivos,
por no fixarem prazo para o ru, do a entender que a oportunidade aque
la da contestao, pois este o momento no qual o demandado provocar o
litgio sobre a relao jurdica de cuja existncia ou inexistncia depender o julga
mento da lide;

c) para a denunciao - art. 71,2* parte;


d) para a nomeao autoria, art. 64;
e) para o chamamento ao processo - art. 78;
f) para a impugnao ao valor da causa, art. 261; e
g) para o incidente de falsidade - art. 390.
O segundo reflexo importante da precluso consumativa, no que diz respei
to ao comportamento defensivo, decorre da regra do art. 300, a consagrar em
sede legislativa o principio da eventualidade. Como veremos no Captulo 6, esta
regra, mais do que um simples princpio, permite e impe ao ru a apresentao

225

simultnea de todo o contedo de sua defesa, ainda que, intrinsecamente, os


argumentos nao guardem entre si coerncia ou nao se revistam de logicidade.
Vale dizer: ainda que o acolhimento de um ponto de sua defesa seja suficiente para a
rejeio do pedido, nao h impedimento a que o ru apresente, na mesma pea de contes
tao, todos os argumentos defato e de direito de que disponha. No mais, pela precluso

consumativa, tal como consagrada no art. 303, nao lhe ser aberta outra oportu
nidade para faz-lo, salvo nos casos ali excepcionados.

Sobre a exceo de prescrio e a regra do inciso III do art. 303 do CPC, vide infia,
Captulo 8, n. 8.2.

Terceiro, pela regra do art. 303, temos que o legislador, partindo da premis
sa da existncia de efetivo e real comportamento defensivo (...depois da contesta
o...), impede, destarte, pela precluso consumativa consagrada neste dispositivo,
sejam feitos aditamentos ao principal ato processual praticado pelo ru no proces

so de conhecimento. O contedo da contestao no poder, destarte, ser acres


cido por novas alegaes.
Pela sua repercusso nas defesas de mrito indiretas (as excees substanais),
cujas linhas gerais sero examinadas no Captulo 7, interessa-nos, ainda, a pre
cluso consumativa sob a tica do ru, quanto reconveno. Na doutrina
processual, encontramos entendimentos, como o de G r e c o F ilh o , segundo o
qual, se o ru, tendo apresentado contestao, verbi gratia, no 5 dia, dos quinze
de que dispunha, no poder, no 10a dia, apresentar a reconveno, pela incidn
cia da precluso consumativa (Direito processual civil, cit., v. 2, p. 129).
inegvel ser a reconveno uma opo dentre muitas que compem o
assim chamado comportamento defensivo, sendo lcito ao legislador restringir o seu
cabimento no ento procedimento comum sumarssimo (art. 315, 2a, revogado
pela Lei n. 9.245/95), por razes de total incompatibilidade tcnica. Mas, tal
como a declaratria incidental e a denunciao lide, a reconveno possui
natureza de verdadeira ao: ao do ru em face do autor, ou em face de um
terceiro, na qual aquele ocupa o plo ativo e estes, o passivo. Destarte, sendo
demanda autnoma e no uma simples pea contestatria, no h razo, salvo
um exagerado apego literalidade da expresso simultaneamente (art. 299), para
impedir seja apresentada aps a contestao, desde que respeitado o prazo de
quinze dias no procedimento comum ordinrio.
Com o advento da Lei n. 9.245, de 26 de dezembro de 1995, instituidora do rito
sumrio, restou profundamente alterada a sistemtica do comportamento defensivo. Sobre
o tema, consulte-se o Captulo 15, especialmente elaborado para a 2a edio.

Por derradeiro, cumpre salientar que, para as defesas feitas por meio de
objees, com ataque aos pressupostos processuais e s condies da ao (infra, n.
6.9), no incidem a precluso consumativa e o princpio da eventualidade da

226

defesa (art. 300): como veremos, o contedo dessa modalidade de defesa, por
externar matria de ordem pblica, no encontra barreiras pela omisso do ru
em apresent-las, todas, simultaneamente, na contestao, ex vi do disposto no
4o do art. 301.
Sobre a precluso consumativa nos procedimentos especiais, no que toca simultaneidade das defesas c diversidade de prazos para contestar, confira-se M a r c a t o , Proce
dimentos espeais, cit., p. 67.

5.12.3.1 a. A precluso consumativa e a nova redao do art. 511 do CPC


Inserida no contexto da assim chamada reforma do Cdigo de Processo
Civil, a Lei n. 8.950, de 13 de dezembro de 1994, deu nova redao ao art. 511

( N o ato de interposio do recurso, o recorrente comprovar, quando exigido pela legisla


o pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de retomo, sob pena de deseroiT).

Desta feita, passamos a contar com mais um exemplo de precluso consumativa.


Assim que, tendo o recorrente apresentado o seu recurso, desacompanhado do
comprovante do pagamento das respectivas despesas, nas hipteses em que seriam
devidas, no poder, em outra oportunidade, comprovar tal pagamento.
A incidncia da precluso de que estamos tratando se dar mesmo na hi
ptese de o recorrente ainda dispor de algum resduo do prazo recursal. Vale
dizer: tendo, por exemplo, ofertado apelao no 5fi dia, dos quinze de que dis
punha, e vindo esta, na interposio, desacompanhada dos comprovantes, no
poder o apelante aproveitar o dez dias restantes para juntar aos autos tais docu
mentos. Perdeu, pois, o recorrente, a faculdade de praticar novamente o ato,
justamente pelo fato de j o ter praticado.
A negativa desse entendimento, j esboada em alguns comentadores do dispositi
vo, seria algo equivalente aceitao de um aditamento ao recurso interposto, comporta
mento inaceitvel nas bases atuais de nossa sistemtica procedimental.

5.13. Existe a precluso pro judicato?


Sem embargo da genialidade desses ensinamentos, o professor das Arcadas
est a nos dever um estudo com a abordagem da precluso pro judicato , inclusive
para sabermos se aceita a sua existncia, ou no.
Pergunta-se: pode um juiz, ao receber um processo no qual as partes j
ofertaram quesitos e indicaram assistentes tcnicos, voltar atrs e indeferir a prova
pericial deferida em despacho saneador irrecorrido, proferido por seu antecessor?
A pergunta pode parecer descabida, mas no . Outra: pode o juiz, aps entregar
em cartrio a sentena de procedncia, arrepender-se? Para a segunda pergunta,
cabe dizer: o Cdigo de Processo Civil, no art. 463, oferece resposta. Para a pri
227

meira, a resposta tambm negativa. Isto porque no h como negar a aceitao,


pelo direito positivo, da precluso projudicato.
Para melhor compreenso do tema, preciso dar a ele um tratamento di
ferenciado, a partir de algumas indagaes:
Ia) Qual foi o ato praticado pelo ju iz (art. 162): uma sentena, uma deciso, ou
um despacho (art. 162, Ia, 2S e 3a, respectivamente)?
2a) No caso das decises e das sentenas, houve ou no insurgimento?
3a) Para as decises, qualfoi a matria nelas tratada?
No caso de despachos, por serem atos sem contedo decisrio (= de
contedo decisrio mnimo) e mais, irrecorrveis (CPC, art. 504), poder-se-ia
pensar em no-incidncia, em face deles, da precluso de que estamos tratando.
Errado. Destinando-se a dar impulso oficial marcha do procedimento (argu
mento extrado dos arts. 162, 3a, e 262 do CPC), os despachos no podero mais

ser reconsiderados, se tal reconsiderao implicar retomo a uma fase procedimental j su


perada: o procedimento, repita-se, um caminhar para diante, no admitindo

retrocessos.
Veja-se o caso de um juiz que, aps conceder prazo para o autor se mani
festar sobre a contestao (despacho, arts. 326 e 327), determina, na fase seguin
te do julgamento conforme o estado, o desentranhamento da pea impugnativa
autoral, argumentando ter verificado melhor a pea contestatria, quando con
cluiu no se ter o ru comportado como prevem os citados dispositivos.
Para o caso das decises interlocutrias, preciso distnguirem-se as (a) irrecorridas das (b) recorridas.
No primeiro grupo (a), das irrecorridas, teremos em princpio a precluso
pro judicato. Disse em princpio porque a soluo depender da matria versa
da em tais pronunciamentos.Vale dizer, se matria de ordem pblica, posto que
respeitante aos pressupostos processuais e s condies da ao, no ocorrer pre
cluso, por fora do 3a do art. 267 e 4Qdo art. 301; se outras as matrias, es
taremos diante da impossibilidade de serem revistas ou modificadas na mesma
relao processual, pelo mesmo juiz que as proferiu, por outro ou pelo rgo
destinatrio da apelao da sentena, porventura interposta (CPC, art. 516, no
sendo de aplicar a regra do Ia do art. 515, pois versa exatamente acerca da
hiptese inversa, nos casos de ausncia de pronunciamento...).
O Prof.Jos R a im u n d o G o m es da C r u z sustenta que as decises interlo

cutrias sobre matrias evidentemente no cobertas de precluso no deveriam ensejar a


interposio do agravo de instrumento (Admissibilidade dos recursos e efetividade
do processo civil, in Estudos sobre o processo e a Constituio de 1988 , So Paulo,

1993). Sou totalmente favorvel a tal entendimento: no causa prejuzo ao ru,


verbigratia, a rejeio, no saneador, de preliminar de inpcia da inicial. A questo
poder, por fora dos arts. 267, 3Q, e 301, 4o, ser rediscutida no julgamento

228

da apelao (arts. 515 e 516). A nova redao do art. 516, dada pela Lei n.
8.950/94, no altera nosso entendimento.
Na hiptese (b) de decises interlocutrias afrontadas por recurso de agra
vo, desprezando-se a figura do juzo de retratao, inerente a tal insurgimento,
no pertinente ao problema em foco, temos que, por fora do efeito devolutivo
(art. 497,2a parte), a deciso passou ao crivo do rgo ad quem , no sendo de boa
tcnica discutir, nestes casos, a ocorrncia ou no da precluso pro judicato, pois,
na verdade, aceitando-se ou no a aplicabilidade desse tipo de precluso ao di
reito brasileiro, tal no interferir na anlise dessa hiptese. Isto porque, arrepen
dendo-se ou no da deciso proferida ou vindo a questionar posteriormente a
sua convenincia, esta, a deciso, poderamos dizer, em linguagem simples, no
mais lhe pertence, seja na pendncia do agravo de instrumento, seja aps interpo
sio de agravo retido.
N o sentido do texto, lecionando sobre o antigo agravo no auto do processo, em tudo
semelhante ao nosso agravo retido, E lizer R osa, Dicionrio de processo civil, p. 55.

Mas, e se a matria contemplada nas decises recorridas envolver questes


de ordem pblica?
Vale dizer: na hiptese de o ru haver recorrido de agravo contra a deciso
que, na fase das providncias preliminares, verbi gratia, rejeitou explicitamente a
preliminar de coisa julgada e declarou saneado o processo, poder o juiz, na
sentena, entender por mudar sua convico e extinguir o processo na forma do
art. 267,V, acolhendo, portanto, a objeo da defesa? Penso que sim, com apoio
em A r r u d a A lvim (Manual de direito processual civil, v. 1, p. 234). O interesse p
blico que permeia as questes relativas regularidade da relao processual e
existncia do direito de ao sobrepe-se ao efeito devolutivo do agravo. De
sorte que lcito, ao julgador, em casos tais, mesmo aps a interposio do agra
vo, arrepender-se.
Por isso que, acima, afino com o entendimento da irrecorribilidade das decises
interlocutrias voltadas s questes que traduzam matria de ordem pblica e, como tais,
no acobertadas pela precluso. Pense-se na conseqncia de eventual provimento, antes
da sentena, do referido agravo, se interposto com a formao de instrumento. Como
deve portar-se o tribunal, convencendo-se das razes do recorrente, entendendo estar
correto o ru agravante quanto sua objeo da coisa julgada? Dever o tribunal ex
tinguir o processo... no julgamento do agravo? Ou: emitir ordem ao juiz para que o faa?
O u talvez: aguardar a eventual interposio de apelao da sentena de mrito?

Para as sentenas, a regra do art. 463, Ia parte, soluciona satisfatoriamente o


problema: com a publicao, que a entrega da sentena em cartrio (seja ela
definitiva ou de mrito, ou simplesmente terminativa), ocorrer a precluso
pro judicato, independentemente de haver ou no apelao e de ter ou no o
recurso efeito suspensivo (art. 520).

229

Sintetizando: exceo das decises interlocutrias atinentes aos pressupos


tos processuais e s condies da ao, os demais atos decisrios do rgo jurisdicional,
deixados irrecorridos (no caso de decises interlocutrias) ou tanto que tenham
sido publicados (no caso de sentenas), vinculam o juiz que os proferiu, seus su
cessores na mesma relao processual e o Tribunal a ele superior, no primeiro
caso; e somente o juiz e os outros que lhe sucederem, no segundo.
A precluso pro judicato tem repercusses tambm na profundidade do
efeito devolutivo da apelao (arts. 515, l fi, e 516): atravs das idias acima
expostas, fica mais facil definir, entre as questes apresentadas e discutidas no
curso do procedimento de 1 grau, quais podero ser reapreciadas na sede do
recurso. A soluo simples, devendo principiar por duas indagaes: qual o
momento procedimental adequado para a apreciao da questo? A questo fora
resolvida?
Das questes surgidas no processo (assim considerados os pontos de fato e
de direito afirmados por uma parte e contestados por outra), umas, por dizerem
respeito seqncia do procedimento, so decididas to logo tenham surgido;
outras, pela sua natureza mesma, somente so apreciveis na sentena. Para o
primeiro grupo vlida a indagao de terem elas sido resolvidas e se, aps a
soluo, foi interposto o recurso cabvel.
Em caso de no ter havido soluo, no iter procedimental da questo, apli
ca-se a regra do art. 516,j que, tivessem elas sido resolvidas, seriam, a princpio,
impugnveis por recurso de agravo (arts. 162, 2Q, e 522).
Mas, se houve resoluo da questo e no houve apresentao de recurso,
deve-se perguntar qual a matria nelas versada. Se foi atinente aos pressupostos
processuais e s condies da ao, a no-interposio de recurso no impede
a sua reapreciao na apelao (arts. 267, 3tt, e 301, 4Q); caso contrrio, a
deciso foi atingida pela precluso, sendo vedado ao rgo ad quem apreci-las
na apelao.
Para as questes cuja soluo h de ser dada na sentena (seja pela sua
prpria natureza, como as prejudiciais, seja pelo encurtamento das fases do
procedimento, como ocorre no julgamento antecipado, art. 330), a regra do art.
515, 1Q, nos d uma soluo satisfatria: tenha ou no havido apreciao da
quelas questes, a apelao, pela profundidade do efeito devolutivo, as devol
ver ao tribunal.
Concluindo, posso afirmar, no que tange defesa em face da precluso, que
ela dever apresentar-se, no prazo certo, afrontando aquelas matrias cujas deci
ses sobre elas proferidas podero acobertar-se pela precluso. Quanto s demais,
o insurgimento do ru poder apresentar-se a qualquer tempo, respeitados os
nus do art. 22 do Cdigo de Processo Civil.
Ainda sobre a aplicao da precluso pro judicato na fase procedimental da
apelao, temos a inovao do anteprojeto de reforma do Cdigo de Processo
230

Civil, ao estipular a possibilidade de o juiz rever, aps a resposta do recorrido, a


sua deciso de admissibilidade do recurso, cujos pressupostos a toda evidncia
refletem as condies da ao e os pressupostos processuais (H lio T o r n a g h i ,
Curso de processo penal, v. 2, p. 311 et seq).
As idcias aqui propostas foram incorporadas ao CPC, atravs da nova redao do
art. 518, pargrafo nico, dada pela Lei n. 8.950, de 13 de dezembro de 1994: o anterior
recebimento da apelao no impede que o juiz a quo, aps a leitura da resposta do re
corrido, reexamine o juzo de admissibilidade.
Ainda sobre a reforma do CPC, remeto o leitor aos Captulos 14 e 15, especialmen
te elaborados para a 2* edio.
A Lei n. 11.276, de 7 de fevereiro de 2006, em seu art. 2a, deu nova redao ao art.
518 do Cdigo de Processo Civil, sendo que a regra, que antes estava no pargrafo ni
co, foi incorporada ao novo 2Q, sem, contudo, ser alterado o sentido de sua principal
determinao, qual seja, a de afastar qualquer tipo de precluso pro judicato para o ato do
juiz que recebe e manda processar a apelao.

5.14. Precluso e coisa julgada


A precluso, tal como temos visto, no se confunde com o fenmeno da
coisa julgada. Esta, na definio de L iebm a n , a qualidade da sentena que torna
imutveis seus efeitos.
Sem se identificarem, a coisa julgada e a precluso se assemelham, tanto que
alguns autores denominam a res judicata precluso mxima. A semelhana se faz
sentir, com mais nitidez, na coisa julgada formal, como o impedimento de rediscutir a sentena, e as questes por ela decididas, no mesmo processo em que
tenha sido proferida. Isto porque tanto a coisa julgada formal quanto a precluso
possuem o mesmo propsito de estabilizar as situaes jurdico-processuais (infra,
Cap. 13), evitando se eternizem as postulaes e discusses: findo o prazo para a
interposio de recursos contra a sentena, de mrito ou no (arts. 162, lfl, 513),
surge a precluso temporal; estando estes esgotados, produz-se a precluso con
sumativa. Em qualquer dos casos, teremos a coisa julgada formal.
A nova redao do art. 516, dada pela Lei n. 8.950/94, no altera este en
tendimento.
Cumpre salientar que o fenmeno da coisa julgada formal, quanto impossibili
dade de insurgimento, s existir quando o ato decisrio for sentena (arts. 162, 1Q, 267,
269 e 513), no surgindo quando for deciso interlocutria (art. 162, 2a).

Mas a coisa julgada material, como a imutabilidade da sentena para alm da


relao processual, dotada de contornos bem diversos. Nela, procura-se privi
legiar, principalmente no seu efeito negativo (supra, n. 3.10.1), as sentenas de
mrito, assim considerados aqueles pronunciamentos definitivos que, seja pela

231

apreciao do pedido, seja por outras circunstncias (art. 269 e seus incisos), so
lucionam o conflito de interesses existente, antes do processo, entre as partes
legtimas.V-se, assim, com clareza, que de precluso no se pode falar quanto
coisa julgada material.
A recproca tambm verdadeira: quando as questes decididas no proces
so, pela perda da faculdade da parte de contra elas se insurgir, tornam-se indis
cutveis, temos to-somente precluso, e no coisa julgada (art. 473).
Em resumo: com a coisa julgada form al teremos a precluso quanto ao ato
final do processo, impedindo as partes de estabelecer nova discusso sobre as
questes, decididas ou no, no mesmo processo, eqivalendo a dizer poderem
elas ser reapresentadas em outra relao processual e, nesta, receberem um trata
mento diferenciado. Na coisa julgada material que pressupe o surgimento da
formal, os efeitos da sentena (de mrito) adquirem imutabilidade alm da rela
o processual na qual foi proferida a sentena.
Ainda sobre a coisa julgada e a extino da relao processual, vide item seguinte e,
especialmente, o Captulo 13.

5.15. Constituio, aperfeioam ento, m odificaes e extino da


relao processual
O processo, como relao processual, exige a definio precisa do momen
to do seu surgimento enquanto ente jurdico (= constituio e aperfeioamen
to), das modificaes objetivas e subjetivas e dos modos de sua extino.
5.15A . Constituio da relao processual
O primeiro ato na gnese da relao processual a demanda, feita perante
rgo investido de jurisdio. A existncia de uma relao processual entre autor
e juiz, apesar de imperfeita, incompleta e incipiente, reconhecida pelos arts. 284
e 296 do Cdigo de Processo Civil, este ltimo referindo-se verdadeira sen
tena (cf. arts. 267,1, e 513).
Como outro efeito processual da demanda, temos a perpetuatio jurisdictionis ( C h i o
v e n d a , Instituies de direito processual civil, v. 2, p. 332; e CPC, art. 87).
Pela regra do art. 263, a ao estar proposta se e quando for despachada pelo
juiz (tanto pode ser o despacho do art. 284 ou aquele do art. 285). Se houver mais
de um juiz com a mesma competncia, ser feita a distribuio (art. 251), devendo
este ato ser considerado como o momento da propositura da ao (art. 263).
A propositura da ao traz algumas conseqncias para as partes. Vejamos,
de forma sucinta, algumas delas.

232

As alteraes introduzidas no art. 219 pela Lei n. 8.952/94 confirmaram esse en


tendimento.

Para o autor, a propositura da ao que interromper o andamento do


prazo prescricional (art. 219, Ia), pouco importando tenha sido a inicial des
pachada ou simplesmente distribuda, apesar de a literalidade da norma referir-se
apenas ao primeiro desses atos.
Para o ru, o momento da propositura define, para efeito da objeo do art.
301,VII (conexo), o juiz prevento (art. 106).
Autor e ru tero, no momento da propositura da ao, o termo inicial a
partir do qual podero beneficiar-se, assim para o acolhimento como para a re
jeio do pedido, de fatos supervenientes (art. 462).

5.15.2. Aperfeioamento da relao processual: da litiscontestatio li


tispendncia
A perfeita configurao da relao processual, que ato trium personarum,
d-se com a comunicao da demanda a outra parte (C h io v en d a , Instituies de
direito processual civil, 1/58, e 11/294). No processo civil moderno, o aperfeioa
mento da relao processual, ou a sua angularizao, est entre os efeitos proces
suais da citao (CPC, arts. 213 e 219). No mais a litiscontestatio da fase sincretista (infra, n. 1.2) e sim a litispendncia inaugurada com aquele ato solene - a
citao - , ou a sua eventual supresso pelo comparecimento espontneo do ru
(art. 213, Ia).
Mais sobre a litispendncia, confira-se supra, n. 3.10.2.
, pois, a citao, o ato processual responsvel pela instaurao da relao
processual, com as conseqncias processuais e materiais da decorrentes, defini
das no art. 219 (preveno do juzo, litispendncia, litigiosidade da coisa e cons
tituio do devedor em mora, e interrupo da prescrio).
O vigente Cdigo, ao definir a citao como o momento do aperfeioa
mento (= estabilizao) da relao processual, arredou, de vez, a litiscontestatio,
esse mito jurdico que sobreviveu graas a mutaes, por ele prprio sofridas, no curso da
evoluo legislativa e doutrinria do processo civil. Substituiu-a a litispendncia uma vez
que se estabiliza o processo com a citao, em lugar de o ser com a resposta do ru. Se
o pedido que delimita a res in iudicio deducta, citado o ru eformada a litispendncia,
o processo se estabiliza, como actum trium personarum, uma vez que a defesa no
altera o objeto da tutela jurisdicional: as alegaes nela contidas no aumentam a rea do
litgio, embora possam ampliar o campo de atividade lgica do ju iz ao ter de proferir
sentena definitiva. (F r e d e r ic o M a r q u e s , Manual de direito processual civil, v. 2,

n. 330, p. 16)

233

5.15.2-A. A litiscontestao no Direito Romano


Em dada fase da histria do processo civil romano, encontra-se a tcnica
segundo a qual, uma vez definidos os termos da controvrsia, as partes firmavam
um compromisso perante testemunhas, estabelecendo na presena delas os con
tornos da lide. Da a litis cum testatio (Jos R ein a ld o de L ima L o pe s , O direito na
histriat p. 49), com a qual se encerra a primeira fase do processo, em que o lugar
antes ocupado pelo magistrado o agora por um juiz privado (M a r io B r e t o n e ,
Histria do direito romano, p. 72).
Mais sobre a histria do processo civil romano,J o s R o g r io C r u z e T u c c i e Luiz
C a r l o s d e A z e v e d o , Lies de histria

do processo civil romano.

A importncia do moderno critrio para a constituio da relao proces


sual, e conseqente litigiosidade da coisa objeto da pretenso nela deduzida, pode
ser sentida em vrios aspectos do direito material. Nos Captulos 10 e 12, ao
tratarmos das excees substanciais no direito das coisas e no direito das sucesses,
veremos a sua repercusso na definio e caracterizao da posse de m-f.

5.15.2-B, Aperfeioamento da relao processual: litispendncia (continu


ao)
Mas, alm daquelas conseqncias, outras mais podem ser apresentadas, seja
no plano processual, seja no material. Para o processo, a citao provoca, ainda,
as seguintes repercusses, dentre outras:
a) a inadmissibilidade de modificao da causa de pedir e do pedido (art.
264 e 294) e das partes (art. 264, in fine );
b) a caracterizao da fraude execuo, quando o ato de alienao for
praticado aps a citao em ao real (art. 593,1) ou no curso de ao capaz de
reduzir o devedor insolvncia (art. 593, II).
De igual modo, o art. 219 no exaustivo quanto s conseqncias, na
relao material, da citao vlida. Podemos exemplificar, ainda, com relao
caracterizao do possuidor, se de boa ou m-f. Ser considerado de m-f,
com as conseqncias da decorrentes (Cdigo Civil de 2002, arts. 1.216,1.218,
1.220), o possuidor que permanecer na coisa aps a citao recebida em uma
ao possessria. Assim o porque o direito civil, cnscio das imperfeies dos
vrios sistemas de caracterizao da m-f, optou por um critrio de objetivaao
de um aspecto do possuidor somente avalivel por critrios psicolgicos de
difcil aferio.
Aos nossos civilistas clssicos parece terem passado despercebidas essas modernas
construes da processualstica, quanto ao m om ento do aperfeioamento da relao
processual, como se pode ver do maior deles, O r l a n d o G o m e s , em sua obra Direitos

234

reais, em que afirma ser a litiscontestatio o momento da caracterizao da m-f do pos

suidor (p. 44).


Mais sobre a litiscontestatio, n. 5.12 e 5.12.3.1a, este ltimo acrescentado nesta 3*
edio.

5.15.3. Modificaes da relao processual


A relao processual se apresenta, quanto aos seus elem entos constitutivos,
sob dois aspectos: objetivos e subjetivos.
A relao processual, objetivam ente considerada, contm a res in judicio
deducta: o pedido e os fatos ou a relao ju rdica que o fundam entam , tal com o
a causa de pedir rem ota; vista sob o aspecto dos sujeitos dela participantes, en
contrarem os o ju iz e as partes. D estarte, m odificaes pod em surgir tanto em um
quanto em outro aspecto.
Nunca demais repetir: a defesa, enquanto comportamento do ru, no amplia a
dimenso daquilo que, pelo autor, foi apresentado na demanda inicial como pretenso a
ser avaliada pelo juiz.

5.15.3.1. Modificaes objetivas


Q u an to s m odificaes objetivas, estas podem -se dar:
a) em conseqncia de ajuste entre as partes, praticado na relao proces
sual, que poder ter o propsito de: am pliar, reduzir, ou m odificar o aspecto
objetivo da relao processual;
b) em conseqncia de atos ou acontecim entos havidos fora da relao
processual;
c) p o r fora da am pliao da res in judicio deducta , ausente e prescindvel o
consenso entre as partes.
Para alguns autores, o assunto em destaque tratado sob a rubrica das vicissitudes da relao processual.
Vejamos, em rpida sntese, com o se com p orta cada um a dessas hipteses.
a) Modificaes objetivas por vontade das partes

M odificar objetivam ente a relao processual, a partir de consenso entre as


partes, com m anifestaes de vontade neste sentido dirigidas, alterar o pedido
ou a causa de pedir rem ota e, p o r via de conseqncia, a prxim a (supra, n. 3.12).
Para tanto, form ulam -se regras que pretendem co m o que lim itar o m om ento
procedim ental e o contedo da alterao, em razo m esm o do virtual prejuzo
para a defesa.

235

Pelo sistema do Cdigo de Processo Civil, so rgidas as regras traadas


pelos dispositivos existentes a esse respeito: arts. 264, caput, Ia parte, e seu par
grafo nico, 294 e 517. Trata-se de dispositivos voltados para o juiz, o primeiro;
e para o autor, os outros. Ao julgador nao dado aceitar modificaes extempo
rneas, e ao autor no se permite omitir fatos de suporte sua pretenso (supra,
n. 5.12.3).
facil com preender que, co m tais balizam entos, estar assegurada ao ru a
im possibilidade de ser surpresado c o m novos pedidos e fundam entos faticos, dos
quais no lh e foi dada oportunidade de defender-se.

Poder-se-ia pensar na soluo intermediria, consistente na renovao da


oportunidade de defesa (com nova citao ou outra providncia equivalente), o
que resguardaria a situao do ru. Se assim o fosse, seria agredida a regra bsica
do procedimento, de no permitir retrocessos, concretizada no instituto da pre
cluso (cf. supra, n. 5.12).
Para o art. 517 reserva-se uma exegese particularizada, em funo do dis
posto no art. 462: os fatos no apresentados pelas partes at o julgamento de l fi
grau s podero ser apresentados na fase recursal se concorrerem: a) o desconhe
cimento, por motivo de fora maior; e b) o seu momento histrico, necessaria
mente anterior ou coevo propositura da ao. Se se tratar de fatos posteriores
(ocorridos aps a propositura), aplicar-se- o art. 462, esteja o processo na Ia
instncia ou em grau de recurso.
Fixada a regra (a alterao s poder ocorrer antes do saneador, mas, se
j houver citao, depender de acordo das partes), pergunta-se: e se o ru for
revel?
E nten do, co m apoio em C hiovenda (Instituies de direito processual civil, v.
3, p. 171), ser im possvel, em tais casos, a m odificao do pedido, sob pena, assim
o penso, de retornar indefinidam ente a etapas procedim entais j superadas, cir
cunstncia q ue destoa da sistem tica procedim ental brasileira.

certo que, em sendo pretendida e aceita a modificao objetiva da de


manda, em processo com ru revel, a ele determina o art. 321 seja dada nova
oportunidade de defesa. Como dito acima, no pode ser olvidada a proibio de
retrocessos na marcha procedimental: o juiz, em casos tais, deve manusear com
parcimnia tal permissivo, evitando o mau uso da faculdade, gerando procrastinaes em face das quais lhe dado o poder de agir com rigor (art. 125, II) (cf.,
no texto, supra ) .
Outra indagao: e se ocorrer, aps o saneador, o reconhecimento total ou
parcial, pelo ru, do pedido do autor, ou mesmo, verbi gratia, o pagamento?
A demanda deve prosseguir para julgamento dos acessrios ou da parcela
acerca da qual no incidiu o reconhecimento ou a liberalidade, reduzindo-se,
assim, o aspecto objetivo do processo.

236

Esta hiptese formulada, respeitante ao reconhecimento jurdico do pedido, a


partir do entendimento doutrinrio dominante, segundo o qual lcito ao ru reconhe
cer a procedncia do pedido em qualquer fase do procedimento, ate o trnsito em jul
gado da sentena (cf., por todos, C l it o F o r n a c ia r i J n io r , Reconhecimento jurdico do
pedido, p. 53, a despeito das severas crticas, relativas a um outro captulo, feitas m ono
grafia pelo saudoso M o a c y r L o b o da C o sta , Confisso e reconhecimento do pedido, p. 78).

b) Modificaes objetivas em conseqncia de atos ou acontecimentos havidosfora da


relao processual

Pense-se na hiptese de o autor haver formulado pedido objetivando con


denar o ru obrigao de entregar a coisa devida (coisa certa, Cdigo Civil de
2002, art. 233). No curso da ao (= aps a citao ou o saneamento), a coisa
vem a se perder, por culpa do ru/devedor. A teor do art. 234,2a parte, do C
digo Civil de 2002, responder ele pelo equivalente mais perdas e danos.
Como dever proceder o juiz na soluo da demanda?
Se tomadas em sua literalidade, as regras em apreo imporo ao juiz o
reconhecimento da carncia superveniente {infra, n. 3.9), por falta de interesseadequao, posto no ter sido formulado pedido de condenao em quantia
certa.
Mas, se tivermos em conta o disposto no art. 462 do Cdigo de Processo
Civil {se depois da propositura da ao, algum fato [...] modificativo do direito influir no

julgamento da lide, caber ao ju iz tom-lo em considerao, de oficio ou a requerimento da


parte, no momento de proferir a sentena,r), a concluso pode ser diversa: havendo

prova da culpa do ru (ato no volitivo, portanto) no perecimento da coisa, o juiz


poder conden-lo na forma do art. 234 do Cdigo Civil de 2002.Temos, ento,
a substituio da demanda originria por seu equivalente econmico, a despeito
da aparente rigidez dos arts. 128,264 e 460 do Cdigo de Processo Civil.
c) Modificaes objetivas pela ampliao da res in judicio deducta
So os casos de reconveno, de declaratria incidental, oposio, denun
ciao lide e chamamento ao processo: em uma mesma relao processual,
foram acrescentadas, alm daquela originria, novas relaes substanciais e novos
pedidos.
A oposio, a denunciao lide e o chamamento ao processo, por modificarem
ainda o aspecto subjetivo, sero analisados mais detalhadamente no item seguinte.

Na reconveno d-se a deduo, pelo ru, de nova demanda dirigida


contra o autor. Haver, pois, na primitiva relao processual inaugurada pela ao
e aperfeioada pela citao, um acrscimo objetivo pela insero do pedido e
seus fundamentos, deduzido pelo ru na reconveno.
Fica evidenciada, assim, a ampliao do objeto sobre o qual incidir a ati
vidade cognitiva do juiz: os pedidos e respectivos fundamentos da ao e da re237

conveno, devendo, ambos, por fora do art. 318, ser apreciados e julgados na
mesma sentena, confirmando o entendimento da ausncia de procedimento
prprio para a reconveno.
De igual forma, com a ao declaratria, formulado pelo autor ou pelo
ru novo pedido, a partir da atribuio desse status anterior questo prejudicial
(arts. 5, 325 e 470): no houvesse a declaratria incidental, haveria apenas uma
questo a ser decidida antes do pedido (art. 469, III). Como na reconveno, a
ao declaratria acrescenta algo de novo ao aspecto objetivo da relao proces
sual, aproveitando-se aquela j existente.
A mesma regra - acrscimo, apreciao e soluo de vrias demandas em
uma mesma relao processual primitiva - verifica-se na oposio e na denunciao lide: ao pedido inicial acresce-se aquele deduzido pelo opoente ou pelo
denunciante, devendo, igualmente, haver apreciao e julgamento em uma mes
ma sentena (mesmo procedimento, portanto), conforme os arts. 59 e 76, res
pectivamente.
Para a oposio, fica ressalvada a hiptese do art. 60, quando teremos nova deman
da, nova relao processual, novo procedimento e duplicidade de sentenas.
Quando da 2a edio, foi feita a reviso do entendimento exposto inicialmente
sobre o tema, definindo melhor os contornos tcnicos da reconveno. Mais sobre o tema,
n. 3.12.8-A supra e Captulo 15, onde consta a tese da possibilidade de haver reconveno
no rito sumrio, institudo pela Lei n. 9.245, de 26.12.1995.

5.15.3.2. Modificaes subjetivas


Nestas situaes, ocorrer mudana num dos sujeitos da relao processual
- juiz e partes (C hiovenda , Instituies, cit., v. 3, p. 171).
Foram afastadas, neste tpico, as modificaes decorrentes dos procedimen
tos recursais, pois estas emergem de outras circunstancias, em nada respeitantes
ao tema em foco.
a) M udana de j u i z

No se trata, como alertara C hiovenda , de mudana da pessoa fsica do juiz,


mas de alterao do ju zo .
Na sistemtica do Cdigo de Processo Civil estas hipteses dizem respeito
aos casos de modificao de competncia, por conexo ou continncia, ou ain
da por incompetncia absoluta superveniente.
- M udana de j u i z pela conexo ou continncia

Quanto a essas duas primeiras situaes, o juzo, no qual se constitui regu


larmente a relao processual, sem embargo de ser o competente, deixa de s-lo
em razo da conexo (art. 103) ou da continncia (art. 104), nos casos de com
petncia relativa (modificvel, portanto), devendo os autos ser remetidos a outro

238

juzo, igualmente competente, que ter a obrigao concreta de decidir sobre a


mesma demanda (C hiovenda ).

Para efeito de modificao subjetiva atinente ao juiz, no se cuida da incom


petncia: nestes casos, a relao processual no estava regularmente constituda,
posto que ausente um seu pressuposto (supra, n. 5.6 e 5.7.3.1). Em sentido con
trrio, C hiovenda (Instituies, cit., v. 3, p. 174). Haver, nestes casos, correo do
vcio, seja pela declinatorifori ou pela prorrogao, na incompetncia relativa (art.
114), seja pela simples remessa do processo ao juiz competente, por provocao
do ru (art. 301, II) ou de ofcio (art. 113), na incompetncia absoluta.
Mudana de ju iz por incompetncia absoluta superveniente
A ltima hiptese diz com os casos nos quais o juzo, antes competente,
passa a absolutamente incompetente.
Trata-se do fenmeno que identifico como incompetncia absoluta superve
niente. Dois grupos de fatores atuam como contingentes neste caso. Vejamos.
Em um primeiro grupo, temos as excees regra da perpetuatio jurisdictionis, reguladas pelo art. 87 do Cdigo de Processo Civil (supresso do rgo ju
dicirio ou alterao da competncia em razo da matria ou hierarquia, abso
luta, portanto).
N o Estado do Esprito Santo, foram conferidas, atravs de decreto do chefe do
Poder Executivo, prerrogativas de Secretrio de Estado ao Comandante-Geral da Polcia
Militar. Por fora da regra do art. 119 da Constituio Estadual, o Tribunal de Justia
competente para conhecer das aes de mandado de segurana contra Secretrio de
Estado. Com o decreto, surgiu a polmica de saber se as aes mandamentais em curso
na 1* instncia deveriam ser remetidas ao Tribunal de Justia.

No segundo grupo, temos os processos nos quais h necessidade de interven


o posterior de um outro sujeito ativo, ou passivo, ou mesmo interveniente, que,
por sua vez, goza de prerrogativas especiais de competncia. Situao vulgar a
manifestao, pela Unio, de interesse no imvel usucapiendo nas aes de usuca
pio, circunstncia que torna a justia comum, antes competente - respeitadas as
normas de organizao judiciria de cada Estado -, agora incompetente (Consti
tuio Federal, art. 109), devendo ser reconhecida a incompetncia, com o envio
da mesma relao processual, sob o aspecto objetivo, Justia Federal (art. 113).
Em casos que tais, o juzo primitivo no pode sequer apreciar a razo do
interesse manifestado pela Unio Federal. O mesmo se diga nos casos de denun
ciao lide: requerida a denunciao da Unio, sendo ela deferida (j que,
sendo verdadeira ao, poder ser liminarmente rejeitada), a justia comum no
poder nem mesmo determinar a sua citao.
b) Mudana nas partes

Neste aspecto, importante no olvidar uma regra bsica do processo civil,


respeitante ao seu aspecto instrumental: para a aferio da legitimidade ativa e

239

passiva dos sujeitos da relao processual, so sempre considerados, salvo as ex


cees da legitimidade extraordinria, os aspectos subjetivos da relao substan
cial deduzida no processo. Destarte, se houver modificaes nesta relao, pode
r haver ou no, conforme o caso, interferncia na relao processual.
Trs so as conseqncias previsveis, para a relao processual, em funo
das alteraes nas partes da relao material nela deduzida:
Ia) altera-se, tambm, a relao processual;
2a) a relao processual se mantm indiferente modificao, e
3a) sucesso na relao processual no corresponde nenhuma sucesso na
relao material.
Desta feita, a alterao das partes iniciais - legtimas - pode ocorrer por
sucesso, universal ou singular, ou em algumas hipteses de interveno de ter
ceiros.
- Sucesso a ttulo universal
Pense-se nas hipteses em que o direito (= a titularidade do direito) a ser
tutelado no processo venha a ser transferido aos herdeiros do de cujus.
Com o desaparecimento do sujeito jurdico, provocar-se- a sucesso de
seus herdeiros em todas as relaes que no se extingam com sua morte, notadamente as relaes processuais de que fazia parte.
Assim que, no havendo a extino, pela morte, do direito ou relao
jurdica fundamental, os herdeiros do de cujus passaro a integrar o plo da rela
o processual (Ia), devendo cumprir-se o ritual da habilitao (arts. 1.055 a
1.062), com a suspenso do processo (art. 265,1).
visvel a imperfeio terminolgica do art. 43: com m orte haver, sim, a sucesso
(cf. C n d id o D in a m a r c o ,Vocabulrio dc direito processual civil, in Fundamentos, cit., n.
100, p. 178), corrigida j no art. 1.055.

No obstante, relaes ou direitos subjetivos h, os quais so excepcionalmen


te do tipo intransmissveis (v g .t as obrigaes personalssimas ou as chamadas ex
cees pessoais nas relaes cambirias, S erpa Lopes , Curso de direito civil, v. 1, n.

128, p. 244): nestes casos, sem embargo de no ocorrer modificao da relao


substancial, a relao processual se alterar (conseqncia 3a) com a habilitao
dos herdeiros (CPC, arts. 43 e 1.055), devendo prosseguir para a declarao da
intransmissibilidade dos direitos e conseqente extino, por sentena, na forma
do art. 267, IX.
Com o advento do Cdigo Civil de 2002, outras hipteses surgem de direitos
intransmissveis. Assim, por exemplo, os direitos de personalidade (art. 11) c a qualidade
de associado (art. 56).

fac ver, ento, que a redao do inciso IX do art. 267 do Cdigo de


Processo Civil de flagrante atecnia: ser transmissvel, ou no, predicativo do
240

direito, jamais da ao (cf. a crtica de E. D. M o n iz de A rago , Comentrios ao


Cdigo de Processo Civil, v. 2, p. 536). Esta apenas o ser por via de conseqncia.

Reconhecendo as conseqncias processuais da transmissibilidade ou intransmissibidade do direito material, leciona A lcides de M e n d o n a L ima :

A matria das chamadas aes transmissveis diz respeito com a pretenso ou


direito deduzido, sem qualquer vnculo com a funo da prestao jurisdicional invocada.
Cabe ao direito substancial ou material indicar qual direito que , ou no, transmissvel,
ou melhor, intransmissvel, porque a regra a transmissibilidade [...]. Ainda que a trans
missibilidade ou a intransmissibilidade se fundem na pretenso, no se pode deixar de
reconhecer que a situao tem reflexos no processo em que a lide deva ser resolvida. (Aes
transmissveis, in Processo de conhecimento e processo de execuo, Rio de Janeiro, 1992,
p. 59 et seq. O texto transcrito est na pgina 62.)

Sobre o tema, supra, n. 3.2.2. Sobre a excepcionalidade dos direitos subjetivos intransmissveis, Ruggiero, Instituies, I, 22, p. 217.
- Sucesso a ttulo singular
Trata-se no do desaparecimento do sujeito, mas de, verbi gratia, cesso de
crdito ou venda da coisa sobre a qual recai o direito (direito ou coisa litigiosos,
do art. 42).
Nessas situaes, a relao processual poder alterar-se com o ingresso do
cessionrio ou do adquirente, caso haja consentimento da parte contrria (art.
42, Ia), alterando-se, destarte, subjetivamente, a relao processual (conse
qncia Ia).
No havendo o ingresso, entende C hiovenda , com o que concordo, ser
um caso tpico de substituio processual: a parte que alienou a coisa ou o direito
permanece na causa em nome prprio, mas defendendo um direito de outrem. A
relao processual fora indiferente a modificao subjetiva na relao substancial
(conseqncia 2a).
Alterao subjetiva pela interveno de terceiros
So os casos de oposio (arts. 56 et seq.)y nomeao autoria (arts. 63 a 69),
denunciao lide (arts. 70 a 76) e chamamento ao processo (arts. 77 a 80).

Na oposio teremos, com o acrscimo do conflito entre o opoente e o os


opostos, duas relaes jurdicas deduzidas em uma mesma relao processual.
Com a oposio certo que se dar, tambm, a ampliao do contedo objetivo
da relao processual, por fora da deduo da pretenso do opoente (supra, n.
5.15.3.1).
Para a nomeao autoria, a regra do art. 66 admite a hiptese de ocorrer
modificao no plo passivo da relao processual, substituindo-se o primitivo
ru - nomeante, pelo nomeado.
241

Acredito que a nomeao, quando aceita pelo nomeado, poder ser tida como
ensejadora da extino da relao processual para o nomeante e do surgimento de nova
relao (com nova citao, art. 65) entre o autor e o nomeado (art. 66).

No que respeita denunciao, esta alterar objetiva e subjetivamente a


relao processual, com o acrscimo da demanda do denunciante em face do
denunciado e do ingresso deste, tudo isso na mesma relao processual.

5.15A . Extino da relao processual


O Cdigo de Processo Civil, com o seu peculiar preciosismo tcnico,
procurou definir com exatido nao s os casos em que se dar a extino do
processo (arts. 267 e 269), mas, sobretudo, qual o ato do juiz dotado desta efic
cia (art. 162, Ia).
Neste tpico, faamos a classificao das hipteses legais de extino do
processo, deixando para o Captulo 13, infra, a anlise da sentena em face da re
lao processual e do procedimento, confutando as imprecises tcnicas que
neste aspecto se verificam.
Por terem implicaes diferenciadas, as modalidades de extino dos arts. 267
e 269 - com ou sem resoluo do mrito -, sero apreciadas individualmente.
Visto isto, passemos anlise dos dois grandes grupos de casos ensejadores
da extino do processo.
5 .5 A .. Extino anormal do processo pelo art. 261
Se lermos com ateno as hipteses do art. 267, veremos que nada mais so
do que o reconhecimento, pelo rgo jurisdicional, da impossibilidade de se
manifestar acerca da pretenso deduzida pelo autor, em seus fatos e fundamentos
jurdicos. Percebe-se, com clareza, no ter havido verdadeiro exerccio da tutela
jurisdicional, assim considerada a manifestao do poder estatal, destinada a pr
fim aos conflitos de interesses, propugnando pela paz social e pela manifestao
da soberania do estado de direito.
Em casos que tais, ter havido, pois, o fim anormal do processo.Vale dizer: o
fim no pretendido, nem pelas partes nem pelo juiz. Por essas razes, a doutrina
costuma referir-se sentena, proferida com arrimo no art. 267, como sentena
meramente terminativa, significando dizer que o processo e o procedimento (este
ltimo extinto aps a supervenincia do fenmeno da coisa julgada formal)
sero extintos sem a apreciao do pedido formulado. Portanto, a relao pro
cessual e o procedimento se encerraro sem a apreciao do mrito.
Mais correto seria dizer que a extino anormal o fim no pretendido pelo autor.
Mas a doutrina, cm sua maioria, diz que ao ru pode interessar a anlise do pedido, para
ver solucionado, cm carter definitivo, o conflito com o autor, infra, 5.15.4.5.
242

Pode-se dizer, ento, que a jurisdio, na extino do processo sem julga


mento do mrito, deixou de cumprir o seu mister de solucionar o conflito, real
ou virtual, havido entre as partes. Assim agindo, no por vontade prpria, mas
pela constatao da imprestabilidade do instrumental tcnico, pela inexistncia
do direito de ao, ou mesmo pela desdia do autor na prtica dos atos a ele
reservados, a jurisdio no estar emitindo um pronunciamento nos moldes de
verdadeira sentena, no sentido filosfico do termo.
Para esclarecer melhor este ponto, utilizo, uma vez mais, as palavras sempre
precisas e cativantes do saudoso J o s F r e d e r ic o M a r q u e s :

Se os atos processuais no se exteriorizarem segundo a sucesso e a ordem que o


procedimento estabelece, pode no seformar o vnculo jurdico que obriga o ju iz a apreciar
a pretenso do autor [...]. Ele [o processo] no cria para o Estado a obrigao de decidir
(processo de conhecimento) ou tomar efetiva (execuo) a pretenso do autor, sem que a
relao processual esteja regular [...]. O processo irregular no cria para o ju iz a obrigao
de decidir a pretenso.

So lies extradas daquela que tida, por muitos, acertadamcntc, como a mais
profcua produo intelectual do mestre paulista em tema de direito processual civil, as
suas Instituies, no v. II, p. 79.
Neste sentido, o art. 268 como que tranqiliza o autor, facultando-lhe a
reapresentao da mesma ao, em razo de as sentenas do art. 267 no produzirem
coisa julgada material e os seus efeitos negativos (infra, n. 5.15.4.2 e Cap. 13).
O Cdigo de Processo, no art. 267, sob a rubrica da extino do processo sem
resoluo do mrito, traz o rol das hipteses faticas e jurdicas a tanto autorizadoras,
nas quais sobressaem, pela sua eventual complexidade, aquelas relativas ausncia
de pressupostos processuais e de condies da ao (cf. incisos I, IV,V,VI,VII, IX).
No exaustivo o rol do art. 267 das hipteses de extino do processo
sem resoluo do mrito (cf. inciso XI), sendo de lembrar, no processo de co
nhecimento, aquelas dos arts. 13,1,47, pargrafo nico, 257 e 265, 2Q.
Apreciemos os incisos do art. 267, relativos aos pressupostos processuais e
s condies da ao, ressalvando os temas que, pela sua variada implicao, foram
versados em outro tpico.
/ - quando o ju iz indeferir a petio inicial
O inciso I faz referncia ao indeferimento da inicial, provocado por algumas
das circunstncias previstas no art. 295, ensejadoras da inpcia da pea inaugural.
Ora, sendo a demanda regular, um pressuposto processual objetivo (supra, n. 5.6),
a sua inpcia provoca a ausncia de um requisito para a validade do processo.
Repita-se: o processo, enquanto relao processual, tem existncia reconhecida,
ainda que incipiente (art. 296). Houve demanda. Faltou apenas estar revestida das
formas legais, circunstancia suficiente para permitir ao juiz manifestar a impossi
bilidade de, no dado processo, prestar a tutela jurisdicional (art. 2).

243

Das hipteses ensejadoras do indeferimento, destaco as relativas consta


tao, pelo juiz, da ausncia de uma ou das trs condies da ao (art. 295, II,
III, pargrafo nico, III). Do tema tratei no n. 3.7, supra, onde afirmei que o juiz,
verificando in statu assertionis as alegaes do autor, toma-as como insuficientes
para o preenchimento daqueles requisitos.
Em qualquer das hipteses do art. 295, exceto a do inciso IV (analisada
adiante), a soluo ser a extino do processo, mediante sentena (art. 296), sem
resoluo do mrito , na forma do art. 267,1.
Quanto s condies da ao, se a falta de uma ou de todas for detectada
aps o recebimento da inicial, inclusive mediante provocao do ru (art. 301,
X), a hiptese ser de reconhecimento da carna de aao, sentenciando o juiz na
forma do art. 267,VI.
Ainda sobre o indeferimento da inicial, mais duas questes: a primeira
relativa ao inciso IV do caput do art. 295, e a segunda, ao momento procedimen
tal para a decretao da inpcia.
O inciso IV do caput do art. 295 d margem a uma dissenso doutrinria.
A maioria dos autores reconhece a sentena assim proferida como de extino
do processo com julgamento do mrito (cf., por todos, G r ec o F ilho , Direito
processual civil, cit., v. 2, p. 64 e 104). Suponho, ento, que o professor paulista e
os demais pensam a sentena na forma do art. 269, IV.
Ouso discordar da maioria. Iniciemos a partir do microcosmo dos incisos
IV dos arts. 295, caput, e 267, nesta ordem. Diz o art. 295, caput, IV, que (<a petio

inicial ser indeferida [...] quando o j u i z verificar, desde logo, a decadncia ou aprescrio >}.
Para o art. 269, IV, o processo ser extinto com (<resoluo do mrito [...] quando o
j u i z pronunciar a decadncia ou a prescrio .

Atento a quantos alertam sobre os riscos da sedutora interpretao literal,


tenho que a corrente doutrinria predominante toma por idnticas duas situaes
dspares. Assim o demonstra o inciso IV do caput do art. 295: para o indeferimen
to da inicial, com base naqueles fenmenos extintos, o juiz apenas reconhece
(desde logo) a prescrio ou a decadncia. J no art. 269, IV, prescrio e deca
dncia sero pronunciadas. Longe de estar apenas a esgrimir com palavras, a diferen
a inequvoca. Prossigamos.
Faamos, agora, a insero sistemtica dos dispositivos nos respectivos con
textos.
A regra do art. 295 regulamenta o indeferimento da inicial, pelo reconheci
mento de sua total inaptido para impulsionar, com eficincia, a relao proces
sual e o procedimento.Trata-se de medida saneadora,de carter excepcional, cujo
momento procedimental adequado aquele em que o julgador toma o primei
ro contato com a pea vestibular. Da por que falar a norma em simples verifica
o desde logo. E igualmente certo que o interesse pblico presente no tema (de

244

pressuposto processual se trata) autoriza a rejeio da petio inicial em momen


to procedimental posterior. Mas, convenhamos, no racional, verbi gratia , o in
deferimento, pelo inciso V do caput do art. 295, aps a fase probatria. A inade
quao do rito, na hiptese, como de resto a suposta inaptido da pea vestibular,
j foi refutada pela realidade mesma do procedimento, atestando com o seu ca
m inhar para diante a eficcia da inicial.
Para o art. 269, como se depreende do contedo dos seus incisos, em es
pecial o inciso IV, o Cdigo faz pressupor que a marcha do procedimento j
estar avanada, inclusive com eventual contestao do ru, a partir da sua con
vocao para integrar a relao processual, circunstancia necessariamente ausen
te na hiptese do art. 295, caputy inciso IV (veja-se, uma vez mais, a expresso
desde logo). Por essa razo, utiliza-se a lei da expresso pronunciar , significando um
contedo intelectual e volitivo diverso e essencialmente superior quele neces
srio a uma simples verificao desde logo.
No caso do indeferimento da inicial, o reconhecimento ab initio da prescrio
ou decadncia leva convico, inequvoca, da ausncia de interesse de agir, pro
vocando, por conseguinte, a decretao da carnciay com a extino do processo
sem resoluo do mritoy na forma do art. 267,VI.
O tema da prescrio e de suas implicaes procedimentais c de direito material
abordado, ainda, no Captulo 8, no trato do comportamento da exceo de prescrio no
processo de conhecimento, especialmente o n. 8.2.3.6.
I V quando se verificar a ausncia de pressupostos de constituio e de desenvolvi
mento vlido e regular do processo

J afirmei acima (n. 5.6) que o Cdigo de Processo Civil parece ter acei
tado a existncia de dois planos ontologicamente distintos de pressupostos
processuais: aqueles suficientes para a constituio (= existncia) e aqueles per
tinentes ao desenvolvimento vlido (= eficcia). A partir do permissivo desse
inciso, fica o juiz autorizado a deixar de cumprir o seu mister - pacificao
social - se a tanto impulsionado pela constatao da imprestabilidade do ins
trumental manuseado.
No discrimina a lei, no inciso em foco, qual ou quais os pressupostos
processuais faltantes, donde a concluso de que a ausncia poder ser de qualquer
um deles, subjetivos ou objetivos. Fica ressalvada, apenas, a atividade saneadora do
juiz, exercida antes de extinguir o processo (supray n. 5.7).
Para os pressupostos negativos, infra.
V quando o ju iz acolhera alegao de perempo, litispendncia e de coisa julgada

A estrutura dogmtica desses institutos foi desenvolvida quando do trato


das implicaes da identidade das aes, a partir dos seus elementos identifica
dores (supray n. 3.10).

245

Neste ponto, interessa a constatao de que, tanto no inciso V quanto no


IV, o art. 267 est a se referir a pressupostos processuais. No inciso V feita a
discriminao dos pressupostos objetivos extrnsecos, tambm vistos como negativos.
Duas observaes, apenas. O elenco dos pressupostos processuais negativos
que consta no inciso em foco no exaustivo. Deve ser acrescentado ainda o
compromisso arbitrai, previsto no inciso VII do art. 267 e no art. 301, IX.
Sobre as divergncias doutrinrias a respeito do elenco dos pressupostos proces
suais negativos e as justificativas para a posio defendida, supra, n. 5.6.

A segunda observao diz respeito colocao do verbo acolher ao lado do


substantivo alegao: poderia parecer que, para a extino do processo sem reso
luo do mrito, com fundamento no inciso V do art. 267, seria imprescindvel
ter havido antes argumentao do ru na forma do art. 301, IV, V, VI e IX. Mas
o 3o do mesmo art. 267 mais o 4Qdo art. 301 fazem depender de alegao
apenas o compromisso arbitrai. Os demais pressupostos, porque acentuado o
interesse pblico, podem ser conhecidos de ofcio.
Mais sobre as objees, assim consideradas as alegaes do ru que traduzem con
tedo passvel de ser conhecido de ofcio, injra, Captulo 6, particularmente o n. 6.9.
V I - quando no concorrer qualquer das condies da ao, como a possibilidade
jurdica, a legitimidade das partes e o interesse processual

Versa o inciso transcrito acerca de matria tratada no Captulo 3, especial


mente nos n. 3.4 a 3.8. Naquela oportunidade, falei da dissenso doutrinria a
respeito do rol das condies da ao no Cdigo de Processo Civil: se seriam
apenas duas, como quer parecer o art. 3o; trs, como elencadas no art. 295; ou
mais de trs, como parece ser o propsito do emprego da conjuno subordinativa conformativa como no inciso VI do art. 267.
No faltam defensores do ltimo entendimento. Para citar apenas um dos
maiores comentadores do Cdigo, temos o pensamento de S rgio B erm udes ,
para quem, alm das condies genricas (legitimidade, interesse e possibilidade
jurdica), outras existem, s quais chama de condies especficas (Parecer em D irei
to processual civil, I a srie , cit., p. 215 e 216).
Penso de maneira diversa.
Para ficarmos na hiptese vivenciada pelo professor da PUC/RJ, o depsi
to prvio , a que se refere como condio especfica, previsto no art. 204 do Cdigo
Comercial, quando sobre ele se omitir o autor, ensejar a decretao de carncia
pelo reconhecimento da ausncia da condio interesse de agir, na sua expresso
necessidade.

A ao do vendedor para cobrar o preo da coisa vendida e recusada pelo


comprador, sem justa causa, deve ser precedida do depsito judicial dos objetos ven
didos (Cdigo Comercial, art. 204, 2a parte). Outro no foi o propsito do legis

246

lador imperial seno exigir que o vendedor, na propositura da ao de cobrana,


faa a demonstrao de que possua, de fato, a coisa vendida. Se a ao, nesse caso,
proposta sem a concomitante exibio da coisa, cuja venda fora ajustada com o ru,
e o autor, em demandando o preo, demonstra no o ter recebido, fica patente
ada a ausncia de qualquer leso a suposto direito subjetivo seu pela recusa do
comprador em receber a coisa comprada. Falta-lhe, pois, interesse de agir.
Como o leitor pode constatar, foi mantida a redao das edies anteriores, com
as duas referncias ao art. 204 do Cdigo Comercial, o qual foi revogado pelo art. 2.045
do Cdigo Civil. E isso se explica facilmente: o texto do professor Srgio Bermudes foi
concebido antes dessa revogao.
De toda sorte, outras situaes h, no direito brasileiro, em que se pode ver a assim
chamada notificao premonitria, que, para alguns, contempla hiptese de condio
especfica. Assim, por exemplo, a notificao do locador, ao locatrio, na locao no
residencial por prazo indeterminado, seria uma condio especfica da respectiva ao de
despejo (Lei n. 8.245/91, art. 57).
Discorrendo sobre o tema, E gas D ir c e u M o n iz d e A r a g o fala em requisitos es
senciais ao ajuizamento da ao, reconhecendo integrarem uma das condies da ao, amais

precisamente, a possibilidade jurdica, que inexistir sem que a providncia prvia haja sido promo
vida (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 2, n. 237, p. 241).Aceito tal entendimen

to, discordando apenas quanto condio faltante. Mas, de resto, penso da mesma forma
quanto a no existirem as assim chamadas condies especficas da ao.

Para esta 3* edio, claborou-sc um item especfico no qual foram reformuladas


algumas das idias sobre a exegese que proposta para o art. 3a do Cdigo de Processo
Civil: infra, n. 3.5.1.3-A.

Em sntese: as demais hipteses previstas no ordenamento ptrio, nas quais


se poderia vislumbrar ausncia de condio especfica (.sic), resultaro inexoravel
mente em falta de uma das trs condies da ao previstas no art. 295.
IX - quando a aofor considerada intransmissvel por disposio legal

Quanto ao inciso IX, no se trata de algo novo na processualstica. A intransmissibilidade da ao (= do direito, cf. crtica no n. 5.15.3.1, supra) provocar
a carncia superveniente pela ausncia de uma condio, antes presente, tal a
legitimidade para agir. Trata-se, assim, de circunstncia j prevista no inciso VI.
5.15.4.2. A extino anormal e o art. 268
Pela regra do art. 268, ao estipular que, salvo o disposto no art. 267, n.V, a
extino do processo no obsta a que o autor intente de novo a ao, fica patente o
quanto disse antes: a extino do processo, na forma do art. 267, uma anomalia.
Para san-la, permite o Cdigo de Processo Civil que o autor apresente, uma vez
mais, a mesma ao, para ser apreciado o pedido nela feito.
A ressalva contida no artigo em foco, retirando do autor a possibilidade de
apresentar a ao se a extino do processo se der pelo reconhecimento da pe-

247

rempo, litispendncia e coisa julgada, deve ser entendida a partir das concluses
a que chega a moderna processualstica em tema de garantia constitucional de
demandar: nas demais hipteses do art. 267 estar assegurada ao autor a faculda
de de repetir a mesma ao e, em tendo preenchido as condies, obter respos
ta ao seu pedido. Para o inciso V, nao est vedada a apresentao, repetidamente,
da mesma ao. Haver, sim, uma vez mais, o reconhecimento da impossibilidade
de ser apreciado o pedido feito. Assim, a proibio do art. 268 significa impossi
bilidade de prover o mrito na segunda relao processual inaugurada com a
repetio da mesma ao.
5.5.4.3. Extino anormal do processo pelo art. 269, II a V
Ora, se a nota caracterstica das hipteses do art. 267, ensejadoras da extin
o anormal do processo, que nelas, todas, restam intocados o pedido e seus
fundamentos - formulados pelo autor, h que considerar, de igual modo, como
hipteses anmalas aquelas dos incisos II a V do art. 269.
Pretendendo regulamentar os fatos a partir dos quais ser possvel a extin
o do processo com resoluo do mrito , o art. 269 arrolou hipteses em que o
pedido, e seus fundamentos, formulados na petio inaugural, nem sequer so
apreciados, assemelhando-se neste aspecto ao art. 267.
Por isso que neste captulo tenho afirmado serem distintas as idias de
mrito e sentena de mrito (infra, Cap. 13).
Verifica-se, desta feita, ter havido igualmente uma opo do legislador por
dotar de imutabilidade para alm da relao processual - coisa julgada material,
portanto - os efeitos daquelas sentenas que, por exemplo, vierem a acolher
prejudicial de prescrio ou a homologar a transao.
As hipteses dos incisos II a V do art. 269 refletem, todas, comportamentos
das partes, em face dos quais o juiz verificar to-somente aspectos formais e
solenes, sem infirmar-lhes a essncia. Mas, ainda assim, o juiz atua sem emitir
qualquer juzo de valor acerca do pedido e seus fundamentos.
No obstante, diferem, no contexto do procedimento, os dois tipos de
sentenas - as do art. 267 e as do art. 269, II a V. Em tcnica de elaborao de
sentena, o magistrado, para proferir julgamento na forma do art. 269, deve re
conhecer, explcita ou implicitamente, estarem presentes os pressupostos proces
suais e as condies da ao. S assim poder dar suporte aos comportamentos
das partes descritos nos incisos II aV do art. 269. Em outros termos: o juiz no
poder, verbi gratia , aceitar a transao feita entre partes ilegtimas, em afronta
coisa julgada, etc.
Sobre a exceo de prescrio e seu comportamento na sentena, vide injra, n. 8.1
et seq. Quanto ao art. 269, II, infra, n. 13.7.

248

Nota-se ter havido um fim no pretendido pelo autor, que, ao apresentar a


inicial, o fez com o propsito de obter uma resposta da jurisdio ao seu pedido.
No caso, a jurisdio viu-se, tambm, diante de circunstncias, de fato e de
direito, ensejadoras da impossibilidade de apreciar o pedido e valorar seus fun
damentos. So, pois, os incisos II a V do Cdigo de Processo Civil, casos de ex
tino anormal do processo.

5.15.4.4. Extino normal do processo pelo art. 2 6 9 ,1


Se adotarmos, neste passo, as idias de L iebm an , somente o inciso I pode
ser considerado como contendo, verdadeiramente, hiptese de extino com re
soluo do mrito, pelo acolhimento ou rejeio do pedido do autor.
Pela sua importncia para o direito processual, a sentena de acolhimento
ou rejeio do pedido ser apreciada no Captulo 13, com a anlise das variaes
possveis quanto ao pedido mediato.
Mas uma observao final h de ser feita: qual, em ltima anlise, o mais
ldimo escopo da jurisdio? A pacificao social.
Assim, verificada, em concreto, qualquer uma daquelas situaes abstrata
mente previstas no art. 269, haver a composio dos litgios, ainda que, eventu
almente, sem uma valorao jurisdicional das pretenses das partes. Isso ocorre
porque o juiz, ao aplicar os incisos II aV do art. 269, limita-se a, apenas, emprestar
o instrumento do processo (relao processual e procedimento) para que as
partes, pelos seus prprios comportamentos, encerrem o estado de conflito.
5.15.4.5. A extino do processo e o direito de defesa
Dentro de um raciocnio rigorosamente lgico, poder-se-ia afirmar ser
sempre um benefcio, para o ru, a extino anormal do processo. Outro no ,
a toda evidncia, o propsito por este desejado quando do emprego das objees
do art. 301 (infra, Cap. 6, em especial n. 6.9).
Mas, tambm neste ponto, fazem-se sentir as conseqncias da mudana de
enfoque do exerccio, no processo, do direito e da garantia constitucional da ampla
defesa: se conseguirmos alcanar a posio do ru como, juntamente com o autor,
tambm um consumidor da tutela jurisdicional, perceberemos que muita vez pode
no interessar ao ru a falta de apreciao, em sentena de mrito definitiva (infra,
Cap. 13), do pedido formulado pelo autor. Destarte, assiste ao ru o direito de ver
solucionado, com predicativo de coisa julgada, o litgio entre ele e o autor.
Por certo, nos dias que correm, no causaria mais tanto espanto o estudo elabora
do por N e l so n N ery J u n io r , intitulado Extino do processo sem julgamento do
mrito - legitimidade recursal do ru (Revista de Processo, n. 19, p. 173/178), no qual o
processualista sustenta ser admissvel apelao do ru contra sentena de extino do

249

processo sem julgamento do mrito, desde que, na contestao, se tenha limitado a de


duzir oposio contra o mrito, abstendo-se, portanto, de apresentar objees.

Em reforo ao meu entendimento, posso citar o prprio Cdigo de Pro


cesso Civil, ao fazer depender, sob dada circunstancia, do consentimento do ru
a desistncia da ao (art. 267,VIII e 4o).

5.16. O carter dialtico do processo


O processo, como tcnica (relao processual e procedimento) e como
instrumento, no se desenvolve com a participao, exclusivamente, da manifes
tao jurisdicional corporificada na figura do juiz.
Ao contrrio, no cenrio do processo desempenha papel fundamental a
disputa travada entre as partes que, sem o terem como meio de atingir, unica
mente, os seus prprios interesses, nele fazem emergir toda uma gama de situa
es jurdicas, tendentes apresentao e prova de suas razes, levadas ao crivo
dojulgador.Ora,se a tutela jurisdicional apresenta-se dependente de provocao,
e se a norma constitucional garante ao sujeito a possibilidade de contraditar as
alegaes do agente provocador, logo facil concluir que as partes, tanto quan
to o juiz, so pessoas indispensveis em todo processo.
Na frase de S alvatore S atta , se o processo necessrio s partes, estas so
necessrias ao processo (Direito processual civil, trad. de Luiz Autuori, v. 1, p. 131).
Este pensamento de Satta ser utilizado, ainda, no Captulo 14, elaborado espe
cialmente para a 2* edio, quando sero vistos alguns aspectos da antecipao dos efeitos
da tutela, prevista na nova redao do art. 273 do CPC.
A partir desta 3* edio, foram includas, nos Captulos 14 e 15, as modificaes
implementadas nos arts. 273 e 280 pela Lei n. 10.444, de 07 de maio de 2002.

Na processualstica moderna, que reflete as garantias constitucionais, os


sujeitos da relao jurdica litigiosa, uma vez integrantes de uma relao proces
sual instituda perante o juiz, deixam de ser tidos como antagonistas para serem
chamados partes : Autor e ru, com suas alegaes, arrazoados e provas, atuam
como legtimos colaboradores do rgo julgador.
Assim como o juiz, que de h muito abandonou a posio passiva, de mero
espectador (supra, n. 4.5 e 4.6), as partes, no processo, no esto colocadas frente
ao poder estatal
como sditos, submetidos a seu poder e obrigadas a obedec-lo passivamente, seno como
cidados livres, e ativos, que tm ante o julgador no s deveres a cumprir seno tambm
direitos que fa ze r respeitar, porque o j u i z no deve tomar-se unicamente como autoridade
dotada de poderes, seno como um funcionrio sujeito a deveres e responsabilidades frente
s partes, as quais tm direito de fa ze r valer livremente suas razoes e de serem escutadas

250

com ateno. (C alam andrei , Caracter dialctico dei proceso, in Proceso y demo
cracia, cit., p. 149)

Consiste, assim, a dialtica do processo em um intercmbio constante entre


o juiz e seus colaboradores, e destes entre si, sem qualquer afirmao apriorstica
da superioridade de um sobre os outros.
Os reflexos da dialeticidade do processo so sentidos, de maneira marcante,
nos poderes do juiz na conduo dos desgnios do processo, os quais lhe sero
indicados atravs do que lhe for dado extrair das atitudes processuais das partes,
com seus arrazoados, resistncias e insurgimentos voltados para a formao do
convencimento do julgador. Atua, pois, a dialtica, como um sistema de equalizao de dois objetivos em constante ebulio no processo civil: a imparcialida
de do julgador, como meta do prindpio dispositivo, e o interesse do Estado na
pacificao social mediante o processo.
Sobre o papel do juiz no processo moderno, c seus poderes, com destaque para os
instrutrios, vide supra, n. 4.5 e 4.6.

251

C a p tu lo 6

O DIREITO DE DEFESA
6.1. O direito de defesa na teoria geral do processo
Nos Captulos 1 e 2, afirmei que o estudo do direito de defesa, na metodo
logia atual, deve considerar as garantias constitucionais e os princpios e meca
nismos tcnico-jurdicos necessrios e suficientes para assegurar uma efetiva
participao do ru na dialtica do processo e na formao do convencimento
do juiz.
Cabe teoria geral do processo, na sua estruturao dogmtica contempo
rnea, o mister de erguer nova conceituao da defesa, afastando-a das concepes
que a prendem excessivamente ao direito de ao. Vale dizer: como instituto
fundamental e autnomo do direito processual, no deve ser estudada somente
a partir do binmio ao/defesa e, sim, em sua insero entre os pilares de susten
tao da atividade jurisdicional desenvolvida no processo. Fala-se, pois, em direi
to de defesa e garantia constitucional de defesa.
A d o u trin a c o n te m p o r n e a te m , e m E d u a r d o J u a n C o u t u r e (Fundamentos dei
derecho procesal) , o p re c u rs o r d o re c o n h e c im e n to d a raiz c o n stitu c io n a l d o d ire ito d e
defesa ( u g , E n r i q u e V s c o v i, Teoria general dei proceso, p. 89).

Ao contrrio do direito de ao, que desde 1856, com a polmica W indscheed


- M u t h e r , alcanou sua autonomia em face do direito material, muito do pen
samento civilista dominante na doutrina processual at meados do sculo XIX
ainda permanece vivo no estudo do direito de defesa. Como expresso dessa
tendncia, temos a permanncia indevida, em nossa cultura jurdico-processual,
de brocardos do tipo reus in exceptione actor est (U lpiano , Digesto , 44,1,1, apud
M o acyr A m aral S a n to s , Prova judiciria no cvel e no comercial, v. 1, p. 95). Em
outros termos: sob a tica civilista, o ru, ao se defender, assumia postura de
verdadeiro autor, fazendo valer um seu direito violado, pedindo, portanto, um
provimento jurisdicional que o (ao direito) atenda.
Concebe-se, assim, ainda hoje, a defesa como um contradireito do ru em
face do autor. Mas no possvel cincia processual, cuja soberba tanto contri
buiu para o distanciamento verificado em suas reais finalidades, conviver pacifi
camente com duas concepes totalmente antagnicas: de um lado, o vigor da

252

teoria autonomista do direito de aao, to efusivamente reverberada no ltimo


quartel do sculo XIX e princpio do sculo XX e, de outro, o lento e gradual
empobrecimento dos estudos verdadeiramente cientficos do direito de defesa.
Tal letargia se constata, na realidade brasileira, quando percebemos que o derradei
ro empreendimento monogrfico sobre as defesas de mrito foi levado a cabo por um
de nossos maiores civilistas, S erpa L o pe s - Excees substanciais: exceo de contrato no
cumprido publicado em 1959.

Essa postura da processualstica de ver o ru, quando nao se limita a apenas


negar os fatos da ao, como verdadeiro autor, exercendo um contradireito, trazia
implicaes negativas no desenvolvimento do estudo da cincia processual, com
variaes no campo do nus da prova, como alertou o prprio B lo w , j em
1868. A tais advertncias no esteve atento nem mesmo o gnio de C h io v en d a ,
tendo-se deixado seduzir pelas construes dogmticas romanas e intermdias
(Princpios de derecho procesal civil, v. 1, p. 342, Instituies de direito processual civil, v.
l,p. 338). Assim,somente a partir do reconhecimento da existncia de trs ordens
distintas no processo, que compem o trinmio de atividade cognitiva doju iz - pres
supostos processuais, condies da ao e mrito , faz-se possvel um estudo
verdadeiramente cientfico do direito de defesa.
Sobre o conceito de mrito no processo civil, supra, n. 5.11.

Falar em direito de defesa discursar, precipuamente, sobre o contraditrio


e a clusula (hoje garantia constitucional, Constituio Federal, art. 5a, LIV) do
due process of law: oportunidade de se ver afastado de relao processual e de
procedimento defeituosos; escusar-se a ser atingido por um comando jurisdicio
nal, que poder vir a ser o produto final acabado de um processo produtivo
agraciado com afrontas lei e Constituio.
Em resumo: o direito de defesa, vista a participao do ru no contraditrio
como opo ideolgica e como tcnica processual, assim como a ao, a jurisdi
o e o processo, tem que ver com o exerccio da prpria cidadania, veculo que
da efetivao de extenso rol de garantias constitucionais do cidado e da cole
tividade. O ru, antes de simplesmente opor-se pretenso deduzida pelo autor,
traduzir, com seu comportamento, moldado na tcnica processual, o invejado
grau de civilidade alcanado pela dogmtica do processo civil contemporneo.
Pelo menos de cinco maneiras se instrumentaliza, procedimentalmente, a garantia
constitucional do contraditrio: a) ter conhecimento do pedido e do seu fundamento; b)
ser ouvido em juzo, com oportunidade de contrapor-se ao pedido; c) ter oportunidade
de fazer prova e de contrapor-se prova, c acompanhar a prova produzida; d) ter defesa
tcnica; e e) ter oportunidade de recorrer da deciso de m rito (supra, n. 4.4 e 5.9.3).

Mas defender-se ser, em sentido procedimental, dirigir-se contra a relao


processual, contra as condies da ao e contra o pedido, este ltimo atacado

253

nos seus fundamentos faticos e jurdicos ou confutado com novos fatos que re
tirem a eficcia daqueles trazidos pelo autor.
Esclarece-se, assim, que o termo defesa est empregado, nesta monografia,
no sentido de comportamento defensivo, podendo consistir na escolha, pelo ru,
de uma ou mais entre as vrias hipteses de conduta facultadas pela tcnica do
processo.Veremos a seguir, resumidamente, cada uma destas variantes, reservando
os captulos seguintes para o estudo especfico das principais excees substanciais
e seu comportamento no processo civil.

6.2. O ingresso com pulsrio do ru na relao processual: um


problema a ser resolvido a partir das garantias constitucionais
Acerca do conceito de parte na relao processual, disse que se trata de um
status adquirido levando-se em conta vrias situaes criadas pela existncia
mesma do processo (supra, n. 3.11).
No que diz respeito especificamente ao ru, o seu ingresso no vnculo
jurdico-processual feito de forma compulsria , atravs da citao. Citado que seja,
tenha ou no impossibilitado ao autor a fruio do alegado direito, o sujeito de
direitos passa a ter a qualificao jurdica de ru no processo.
E no poderia ser diferente, j que o processo, como se sabe, no um
contrato (a litiscontestatio cede lugar litispendncia, supra , n. 5.15): a constituio
do vnculo que prende autor, juiz e ru no resultado de um acordo de von
tades, marca caracterstica dos ajustes negociais e contratuais. Para o seu aperfei
oamento, o processo, enquanto relao jurdico-processual, prescinde da mani
festao de vontade do ru ou mesmo da sua concordncia em sujeitar-se ao
comando jurisdicional.
Vale dizer: cabe ao autor, exclusivamente - abstraindo-se as hipteses de in
terveno de terceiros provocada pelo ru, quando este, em fce do interveniente,
assume posio de autor -, indigitar o sujeito passivo, isto , aquele que ir partici
par compulsoriamente da relao processual, ocupando, sem que para tanto houvesse
manifestado livremente a sua vontade, o plo passivo do vnculo jurdico.
Assim, o indivduo - ou a pessoa jurdica, ou os entes despersonalizados - se
ro rus porque os demandantes querem que eles sejam.
Feito isso, passa o indivduo a ser obrigado a administrar a sua nova condi
o, convivendo com uma indesejvel e indesejada restrio sua liberdade,
emergente, frise-se, de um comportamento exclusivo do autor. Ser necessria
toda a tramitao do procedimento para o ru se desvencilhar do vnculo pro
cessual, durante o qual sujeitar-se-, a par dos nus processuais (infra, n. 5.5.), no
raro a elevadas despesas com a contratao de profissional com capacidade tc
nica para elaborar sua defesa e, o que igualmente freqente, experts para a
contraprova na prova pericial.
254

Sobre o fim (= extino) da relao processual, supra, n. 5.15.


Estas caractersticas da dialtica do processo fazem-no assemelhar-se ao fenmeno
da interferncia das partculas, na mecnica quntica (S t e p h e n W. H a w k in g , Uma breve his
tria do tempo, p. 93).
A longa espera, no Brasil, por obras de divulgao cientfica, acessveis aos no
iniciados, foi compensada pela publicao, em 1997, do agradvel livro A dana do univer
so: dos mitos da criao ao big-bang, do jovem pesquisador brasileiro M a r c e l o G le iser . Em
2001, desse mesmo autor, foi lanado O Jim da terra e do cu: o apocalipse na cincia e na
religio.

Tambm em 2001 veio a lume a belssima verso em vernculo da mais recente


obra de S t e p h e n W. H a w k in g , O universo numa casca de noz.

A par disso, sabe o ru que o processo o nico instrumento de que se


pode utilizar o autor para alcanar, com o eventual acolhimento do pedido, uma
agresso ao seu patrimnio (Constituio Federal, art. 5Q, LIV).
Interessante notar que, j para Ih er in g , um dos maiores romanistas do s
culo XIX, foi motivo de preocupao a aparente desigualdade entre autor e ru,
em razo do ingresso compulsrio do demandado no vnculo do processo, con
forme se pode ver dessa passagem extrada da verso, em espanhol, da sua obra
fundamental:

Y por otra parte, como restringir al demandado la elecdn y el nmero de medios


de defesa? Las dos partes ocupan posiciones completamente distintas. Corresponde al de
mandante la iniciativa, determina al momento de la accin, prepara de antemano su ataque
y resume antecipadamente sus pruebas; libre ya de una accin, para el demandado sucede
todo lo contrario y someterle a una restriccin justa respecto al demandante seria otorgar a
ste ms ventajas sobre la accin en peijuicio de la defesa y violar as las regias ms ele
mentares de equidad natural>}. (El espritu dei derecho romano, v. 4, p. 52-53)
Sobre essa obra de I h e r in g , as poticas palavras de C l v is B ev ilaq u a : "O Esprito
do direito romano um majestoso vo de guia a subir, desde as planuras sombrias dojundo dos

vales, onde se escondem as origens histricas do direito, at os cimos iluminados, onde a razo pr
tica dos romanos arquitetou o grande monumento de sua legislao imorredoura. (Juristas Philosophos, 1897, p. 70, com ligeiras atualizaes na grafia original).

Na processualstica atual, a escassez de estudos a respeito do problema pode


induzir falaciosa concluso de que se trata de mera elucubrao acadmica,
destituda de conseqncias objetivas e concretas. Mas tal no sucede. Como
veremos ainda neste tpico, a circunstancia de o processo contemporneo ter de
conviver com a realidade do ingresso compulsrio do ru na relao processual,
pelas conseqncias que acarreta, no pode ser olvidada pela cincia processual
contempornea.
Sem se referir especificamente s conseqncias dc que estamos tratando, C n d iix )
D in a m a r c o afirmou, cm palestra proferida em 1985: Em nossos dias, ningum consulta o

255

ru sobre se aceita ser ru [...). A citao integra o ru no processo. Diante disso, ele ru. (Onus
de contestar c efeito da revelia, Revista de Processo, n. 41, p. 186)
A

Estamos atentos antes problemtica das pretenses manifestamente in


fundadas e das relaes processuais ou das demandas para as quais no concor
ram, a toda evidncia, os pressupostos de existncia (ou validade) e as condies
da ao.
Ao direito processual, enquanto tcnica de efetivao pelo e no procedimen
to de garantias constitucionais, cabe dotar o juiz de mecanismos prontos e efi
cazes para permitir a alcandorada igualdade das partes na dialtica do processo.
Em resumo: no pensamento do maior de todos os processualistas do pe
rodo imperial,
o autor tem naturais vantagens sobre o ru; assim, ao passo que aquele vem a ju z o li
vremente, e j preparado, este perturbado em seu repouso, e o que fica mais exposto a
uma condenao injusta, pelo que precisa de largos meios de d e f e s a (P aula B atista ,
Com pndio de teoria e prtica do processo civil e comercial, 1988, p. 37, reimpresso da

3a ed.de 1872)

Mais sobre o gnio de P aula B atista e a vanguarda de sua obra, consultem-se, alm
do trabalho citado, os ensaios de A l f r e d o B u z a id , Paula Batista - Atualidades de um
velho processualista, in Grandes processualistas, p. 47, e de E l i z e r R o sa , Captulos de his
tria do processo civil brasileiro, cap. 7, p. 57 et seq. Ainda sobre o florescimento do direito
processual, no perodo que antecedeu era republicana, M o a c y r L o b o da C o st a , Breve
notcia histrica do direito processual civil brasileiro e de sua literatura, 1970, Cap. 1 c 2.

Situao marcante retratada por L cia V alle F igueiredo , muito embora


posta sob outras premissas, relativamente constatao da impossibilidade de
citao de ru analfabeto (Princpios constitucionais do processo, Revista Trimes
tral de Direito Pblico, v. 1, p. 123,1993).
Ao estudar, nos Captulos 7 a 12, com maior amplitude, as tcnicas do
procedimento atinentes ao comportamento do ru, procurarei demonstrar o que
ser, assim o desejo, o caminho da processualstica do futuro.
Por ora, basta a constatao das conseqncias do seu ingresso compulsrio
em uma relao processual. Sem a preocupao de ser exaustivo, abordarei, rapi
damente, algumas delas.

6,2.1. A contratao de profissional habilitado


Se o ru for economicamente hipossuficiente, dever ser-lhe garantida a
assistncia judiciria gratuita (Constituio Federal, art. 5a, LXXIV). Como tor
nar efetiva esta garantia, na citao, aproveitando o exemplo acima de ru anal
fabeto? Poderemos ser rigorosos com os prazos preclusivos de oferecimento de

256

contestao, nas hipteses em que, pelos fatos descritos na inicial, facil perceber,
por exemplo, a pobreza do ru?

6.2.2. O nus de contestar e os efeitos da revelia


A sistemtica legal dos vrios tipos de procedimento do processo de co
nhecimento marcada pela fixao rgida dos momentos para o oferecimento,
pelo demandado, de sua contestao. Abstraindo-se a diversidade de prazos, en
contrada no procedimento comum, ordinrio e sumrio e nos procedimentos
especiais, temos que o ru deve apresentar sua principal pea responsiva dentro
dos espaos de tempo previamente fixados na lei, sob pena de precluso desta
faculdade.
Sobre o conceito de precluso, inclusive com suas repercusses no direito de de
fesa, supra, n. 5.12.
Dediquei o Captulo 15 anlise do comportamento defensivo no rito comum
sumrio.

Na linguagem vulgarizada pela doutrina e aceita pelo legislador, diz-se que


o ru, ao omitir-se quanto contestao, torna-se revel. Na sistemtica do inci
piente processo romano, a inatividade do demandado impediria o surgimento
mesmo do processo, dependente que estava da litiscontestatio.
Para o processo civil de hoje, o aperfeioamento da relao processual
depende, unicamente, de ter sido oportunizado ao ru o oferecimento da con
testao atravs da citao, cuja realizao provoca a litispendncia (.supra, n. 3.10
e 5.15).
Destarte, ao contrrio de antes, a contestao de agora representa no
uma obrigao, mas um nus imposto ao demandado, to logo seja efetivada
a citao.
Falar em nus falar em determinao legal, cujo descumprimento tem conse
qncias que atingem, unicamente, e de forma a prejudic-lo, o destinatrio da norma.
Sobre o tema, inclusive com a anlise das diferenas entre o conceito de obrigao e
sujeio, discorri no n. 5.5.3, supra.

Estas, as premissas que trouxe para o estudo do tema proposto neste


tpico.
Preocupam-me, acima de tudo, as hipteses nas quais o demandado, por
no ter obedecido ao prazo para apresentar contestao, fica sujeito, nos casos em
que isto ocorre, aos efeitos decorrentes da sua contumcia, que com esta no se con
fundem:
I)
presuno de veracidade dos fatos articulados pelo autor (arts. 302
e 319);

257

II) ausncia de intimao para os demais atos do procedimento (art.

322); e

III) possibilidade de julgamento antecipado do mrito (art. 330, II).

Antes de examinar cada um desses efeitos, uma observao referente di


ferenciao entre revelia e efeitos da revelia.
Estar revel conseqncia advinda de uma das trs situaes possveis, ve
rificadas objetivamente:
a) Omisso de ofertar contestao. O ru, simplesmente, deixa transcorrer
in albis o prazo para ofertar contestao.
b) Contestao oferecida, na qual o ru deixa de confutar um, vrios ou
todos os fatos trazidos pelo autor. A conhecida contestao por negativa geral en
contra-se proscrita da sistemtica legal vigente, vedada por fora do art. 302 do
Cdigo de Processo Civil. Desta feita, suporta o ru o nus de controverter, em
sua contestao, acerca de todos os pontos defato trazidos pelo autor na demanda.
Esta hiptese to grave para o ru quanto a oferta de contestao extempor
nea (c), diferenciando-se apenas quanto ao tipo de precluso que acarreta: aqui,
teremos a precluso consumativa. Ofertada que foi a contestao, tendo-se nela
omitido o ru quanto impugnao especfica de algum fato trazido pelo autor,
no poder aditar a contestao para incluir a controvrsia faltante. Na precluso
consumativa, como foi visto no n. 5.12, a perda, pela parte, da faculdade de pra
ticar o ato decorre, por paradoxal que parea, da prtica do ato.
A problemtica da precluso consumativa e sua repercusso no direito de defesa,
como derivao do princpio da eventualidade, sero apreciadas ainda neste captulo (n.
6.9, infra).
Como veremos, os pontos de fato trazidos pelo autor, componentes da causa de
pedir (supra, n. 3.12), so o alvo primeiro das defesas de mrito.
c) Contestao ofertada fora do prazo. Neste caso, pode-se dizer que foi
ineficaz a contestao: findo o prazo para resposta, ocorre a perda da faculdade
conferida ao ru de apresent-la (precluso, do tipo temporal), eqivalendo a dizer
que no possvel ao ru pretender apresentar e provocar o surgimento de
questes acerca dos fatos deduzidos pelo autor.
A propsito da contestao oferecida a destempo, merece reparos a postu
ra de alguns magistrados de l fi grau, ao determinarem, em casos que tais, o desentranhamento da pea responsiva. No h, no Cdigo de Processo Civil, qualquer
dispositivo de estmulo a tal atitude, se no autoritria, perfeitamente dispensvel.
Ao juiz cumpre verificar se, dentre as matrias suscitadas na contestao tardia,
no esto, eventualmente, aquelas que ao ru, assim como ao autor e ao prprio
magistrado, lcito argir a qualquer tempo (arts. 267, 3a, e 301, 4a), tais como
as objees (infra, n. 6.9). De resto, salvo no caso da prescrio ou da nulidade abso
luta (infra, Cap. 8), as demais excees substanciais componentes da defesa de

258

mrito, mesmo que apresentadas pelo ru, no podero servir de base formao
do convencimento do juiz. Mas, repita-se, nem por isso lhe dado fiar-se na
prtica autoritria de, simplesmente, determinar seja retirada dos autos a contes
tao ofertada fora do prazo e, em cortesia cnica, devolv-la ao ru.
As regras do Cdigo de Processo Civil neste aspecto, como no poderiam
deixar de ser, so extremamente rgidas. No Captulo 5, afirmei que a sistemti
ca do procedimento marcada pela precluso, principalmente precluso tempo
ral, devendo as partes praticar os atos nos prazos definidos na lei, no podendo,
salvo em hipteses excepcionais, haver dilaes voluntrias (art. 181). O prazo
para contestar, por certo, no est entre as excees, enquadrando-se mais na
regra do art. 182.
Quanto aos efeitos da revelia, so eles fenmenos e conseqncias muita vez
experimentados pelo ru revel, mas que, sob dadas circunstncias, podem no
ocorrer. Assim, por exemplo: em ao de anulao de casamento, a ausncia de
contestao produzir revelia, como situao de fato decorrente da inao do
demandado; mas, no obstante, no se verificaro os efeitos previstos nos arts. 319,
322 e 330, II. Se, de outra feita, a ao proposta disser respeito, por exemplo,
reparao de danos materiais decorrentes de acidente automobilstico, desconsi
derados outros aspectos (tais como a menoridade do prejudicado ou a interven
o de ente pblico), a revelia poder produzir tais efeitos.
O que torna possvel a disparidade de conseqncias entre uma e outra
revelia ser, nos exemplos dados, a indisponibilidade ou no dos interesses dedu
zidos no processo. Assim o determina o art. 320, II, por fora do qual a excluso,
unicamente, do efeito previsto no art. 319 deve ser interpretada ampliativamente, abrangendo tambm os demais.
Sobre o tratamento diferenciado no processo civil dos interesses disponveis e in
disponveis, supra, n. 4.7, inclusive com variaes no campo da prova, especialmente
quanto aos poderes instrutrios do juiz.
6.2.2.1. Apreciao individualizada
Apreciemos, pois, cada um dos efeitos da revelia, nos casos nos quais eles se
verificam em funo da disponibilidade dos interesses postos apreciao do
julgador:
I)
Presuno de veracidade dos fatos articulados pelo autor: os arts. 319 e
335 do CPC.
Os comentaristas dos arts. 302 e 319 do Cdigo de Processo Civil, como
de resto a grande maioria dos doutrinadores, afirmam que tais dispositivos, ao
estipularem que, com a revelia, presumem-se verdadeiros osfatos nao impugnados, ou,
ainda, que reputar-se-ao verdadeiros os fatos afirmados pelo autor, criaram tpica pre

259

suno. Mas, a partir dos conceitos extrados da teoria geral da prova, somos fora

dos a entender que no se trata de verdadeira e tpica presuno. Esta - a pre


suno como tcnica e mecanismo de prova, destina-se quilo que deve ser
provado, tais como os pontos de fato, acerca dos quais, pela negativa do ru
quanto sua ocorrncia, instaurou-se controvrsia.
Vale dizer: a confirmao da existncia de determinado fato, quando ne
cessria a sua prova, pode ser feita atravs de presunes, extraindo-se de um fato
conhecido a probabilidade da ocorrncia do fato a provar. Assim, por exemplo,
sendo necessria, em ao de investigao de paternidade, a prova de existncia
de conjuno carnal entre a me do autor e o indigitado pai, alcana-se tal de
monstrao a partir da prova da convivncia, como se casados fossem, no pero
do legal da concepo, com a qual presume-se tenha havido a concepo.

A probabilidade ser certeza, nas presunes absolutas, e mera probabilidade, nas re


lativas.
N o sentido do texto, entendendo no se tratar de presuno, C n d id o D in a m a r co (nus de contestar, cit.), porm com fundamentao terica diversa.

Diversamente, na revelia a lei determina que o juiz considere como verda


deiros os fatos afirmados na inicial, retirando do autor o nus de prov-los (arts.
333,1, e 334, III): o ponto, ou pontos, de fato, afirmados pelo autor, no se tor
nando controvertidos (= no surgiram questes), ocorre a desnecessidade da
prova de sua ocorrncia. Nesta hiptese, para a efetiva garantia da situao jur
dica do ru e para que o ru ausente no seja considerado um delinqente (a
expresso de C alm on de P assos), o julgador no deve olvidar a regra da pri
meira parte do art. 335, para o qual, na falta de normas jurdicas particulares, o ju iz
aplicar as regras de experincia comum subministradas pela observao do que ordinaria
mente acontece.

Assim, os fatos alegados pelo autor na causa de pedir, para que possam vir
a ser considerados (ou presumidos) verdadeiros, devem ser, antes, fatos crveis,
fatos que guardem harmonia com as regras, no s da experincia comum, mas,
sobretudo, que mantenham tonalidades compatveis com as leis da natureza (leis
da biologia, da fsica). Ainda assim, a par de trazer fatos com esses predicativos,
dever o autor, tambm, se deseja ver-se agraciado com a regra do art. 319, expor
os fatos que no sejam impossveis, notoriamente falsos, que contradizem outras
afirmaes feitas por ele na inicial, manifestamente desmentidos por provas que
ele prprio junte inicial ( B a r b o s a M o r e i r a , A resposta do ru no sistema
do Cdigo de Processo Civil, conferncia proferida na PUC/SP em 5.10.74,
onde no foi feita expressa referncia ao art. 335.0 texto integral est na Revis
ta de Processo n. 2/260,1976).
Sem ser o tema central do trabalho, o mesmo B a r b o sa M o r e ir a , cm recente es
tudo, aborda o tema das variaes, no tempo, das concepes dogmticas acerca do

260

comparecimento do ru no processo: A justia de ns , n. 8, in Temas de direito proces


sual - sexta srie, p. 1-16.

O direito de ao, por ser abstrato, assegura ao cidado o seu exerccio


mesmo quando ele no tiver razo, bastando, para ter direito ao processo e iniciar
a marcha do procedimento tendente a uma sentena de mrito, tenha o autor
convencido o juiz da plausibilidade de suas assertivas (supra, n. 3.7).
O legislador das leis do processo e, o que mais grave, no raro seus intr
pretes, ousam descurar da realidade social brasileira, fazendo-nos crer terem
construdo um sistema jurdico destinado unicamente s grandes metrpoles e
somente preocupado em ser absorvido por aquela minoria esclarecida, olvidan
do o grande segmento da populao, para o qual os assuntos da justia e, parti
cularmente, do processo ainda esto repletos de desajustado totemismo.
Neste ponto encaixam-se com perfeio as palavras de C almon de P assos:
(<Esqueceu-se [o Cdigo de Processo Civil] de que o Brasil possui peculiaridades

que ofazem essencialmente diverso, do ponto de vista social e humano, dos desenvolvidos
pases germnicos [...], possui Estados dolorosamente pobres e atrasados, onde analfabetos
e marginalizados vivem em lugares precariamente servidos de meios de comunicao e nos
quais muitas vezes nem chegou a ser muito visto um profissional do direito. Lugares onde
as partes, sem que isto constitua raridade, nem mesmo sabem o real significado de uma
citao
(Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 3, n. 243.6, p. 379)
Nas edies mais recentes da obra citada (8a, em diante), esse mesmo pensamento
do mestre baiano passou a figurar no item 233.6, p. 340-341.

O exemplo das aes possessrias pode contribuir para elucidar as idias


propostas, em razo mesmo de uma constatao que no processual e sim da
esfera substantiva: a agresso posse, por ser dirigida a uma situao de fato
(Cdigo Civil de 2002, art. 1.196), consubstanciada, tambm, por atos de pos
se. Ao processo cabe definir se a posse do ofendido deve prevalecer sobre a
posse do agressor. A essa realidade conjetural, inerente aos conflitos possessrios,
moldou-se o legislador do processo civil, dando ao ru, nas aes possessrias, a
oportunidade de demandar na contestao (e, portanto, sem necessidade de ao
autnoma ou demanda reconvencional) proteo possessria contra o autor.
Sobre as variaes procedimentais como reflexo da instrumentalidade do processo,
supra, n. 5.10.
O fascinante tema das aes possessrias ser tratado, ainda, no n. 10.4, infra, e no
Captulo 15, especialmente preparado para a 2a edio, quando sero apreciados o com
portamento defensivo do ru e o carter dplice do procedimento sumrio.

Nos grandes conflitos pela posse de terras, digladiam-se, de um lado, os


agressores e, de outro,os proprietrios (legtimos ou os por si mesmos intitulados).
Os primeiros, salvo os casos em que so insuflados por idelogos de bastidores,

261

pessoas humildes; os outros, dotados de uma cultura mediana, suficiente para


procurarem um profissional habilitado.
Nestes casos faz-se a opo, com freqncia, pelas aes possessrias de
fora nova (aforadas at ano e dia da agresso, CPC, art. 924), em que a sistem
tica procedimental na primeira fase aparentemente complexa, confundindo at
mesmo os magistrados mais experientes: ao despachar a inicial, o juiz poder
conceder liminarmente a proteo possessria ou determinar a citao do ru
para comparecer audincia de justificao da posse, quando somente o autor
poder produzir prova oral. Em ambos os casos o prazo para contestar inicia-se
a partir da cincia da deciso concessiva ou negativa da liminar. (Nego, veemen
temente, tenha o juiz, nas possessrias de fora nova, ao despachar a inicial, uma
terceira opo procedimental, capaz de permitir o indeferimento da liminar de
proteo possessria: no se convencendo, com as provas trazidas na petio
inicial, dos requisitos autorizativos da concesso da liminar, dever o julgador,
obrigatoriamente, designar data para realizao da audincia de justificao, citando-se o ru.)
O mesmo argumento pode ser utilizado na interpretao do 3Q do art. 461 do
Cdigo de Processo Civil (e tambm do art. 461-A): se os fundamentos trazidos pelo
autor forem relevantes, dever o juiz antecipar a tutela especfica pretendida, ou liminar
mente ou aps a realizao de audincia prvia de justificao. Jamais indeferi-la liminar
mente.
Em ambas as hipteses restar sempre a possibilidade de o juiz, liminarmente, in
deferir a prpria petio inicial (CPC, arts. 295 e 296).

A situao do indigitado agressor, nestes casos, extremamente dramtica:


antes da definio final da ilicitude ou no de seu comportamento, o agressor,
que possuidor , v-se afastado da coisa, devendo em um prazo exguo de quin
ze dias providenciar no s outro abrigo para si e sua famlia como ainda defesa
tcnica (= resposta - A n t n io C arlos M arcato , Procedimentos especiais, n. 76,
p. 118). As contestaes, excludas as hipteses de invases patrocinadas, no raro
nunca chegam ao processo, que marcha principescamente para o acolhimento
do pedido, embasado em fatos sobre os quais paira, inadvertidamente, presuno
de veracidade decorrente da ausncia de controvrsia (art. 319).
Constrangimento pode haver, de igual modo, nas chamadas aes de inves
tigao de paternidade. Por serem do tipo das declaratrias positivas, estas aes
apresentam uma curiosa faceta quanto ao plo passivo: no havendo certeza
quanto existncia da relao jurdica (e a reside o interesse de agir, supra, n.
3.14.3), no dispe o juiz de critrios objetivos para conferir, a partir das asser
tivas do autor, a exatido na indicao dos sujeitos da relao processual, quanto
a serem ou no detentores da situao legitimante (supra, n. 3.7).Vale dizer: no
h um contrato nem mesmo um negcio jurdico em que se possa basear o juiz.
Contar apenas, para a aceitao da inicial, com a plausibilidade das afirmativas.

262

De sorte que, nestas aes, algum poder ser apontado como ru devido a razes
estranhas aos propsitos da funo jurisdicional ou, at mesmo, por vingana ou
mero capricho.
Sobre os escopos da jurisdio, vide supra, Captulo 4.

Tome-se, por hiptese, uma inicial de ao investigatria, desacompanhada


do mais elementar instrumento de convico (por exemplo, os escritos de que
trata o inciso I do art. 1.605 do Cdigo Civil de 2002), na qual indicado como
ru algum casado. Pelos constrangimentos naturais de uma citao e de um
processo judicial dessa natureza, entendo que o juiz, em casos tais, valendo-se do
mtodo de verificao in statu assertionis das condies da ao, dever rejeitar a
inicial por manifesta ilegitimidade de parte (CPC, art. 295, II).
Com o juiz de direito, em determinada comarca de 2a entrncia, tive oportunidade
dc aplicar este entendimento, rejeitando,pelos fundamentos expostos, uma inicial de ao
de investigao de paternidade. Infelizmente, o rgo julgador de 2Qgrau, no julgamen
to da apelao interposta, unanimidade, anulou a sentena, sob o argumento de que
deveria prevalecer a garantia constitucional de acesso justia. Conforme estou defen
dendo em toda esta monografia, a referida garantia encontra limitaes no s nas con
dies da ao (supra, Cap. 3) como tambm em outra garantia, igualmente constitucio
nal, do exerccio da ampla defesa, prejudicada esta, no caso concreto, pela evidente fragi
lidade das assertivas constantes da inicial.
Assim como no se pode responder a uma pergunta formulada incorretamente,
no possvel defender-se de demanda equivocada e debilmente fundamentada. Direito
de ao e direito de defesa, expresses tcnicas de garantias constitucionais de igual ga
lardo.

Este segundo exemplo, ao contrrio do anterior, comporta uma indagao:


a regra do art. 320, II, do Cdigo de Processo Civil, excluindo a presuno de
veracidade dos fatos alegados pelo autor, em funo da inegvel indisponibilidade dos interesses nas aes de estado, ser suficiente para alcanar a alcandorada
par conditio entre demandante e demandado?
Penso que no.
A regra do art. 320, II, somente encontrar a sua plena realizao quando
aplicada conjuntamente com o art. 324 e, ainda, quando for afastada, na prxis
forense, a incidncia do art. 322, pela sua flagrante inconstitucionalidade.
Quanto ao art. 324, a sua redao (...o ju iz [...] mandar que o autor especi
fique as provas...) afasta quaisquer outras conjecturas: a dico da lei imperati
va, no comportando exegese que, pautada pelo dogma do livre convencimento (art.
131), totalmente inaplicvel espcie, procure deixar discrio do julgador
desincumbir ou no o autor do nus da prova dos fatos constitutivos do seu
direito (art. 333,1).

263

II) Ausncia de intimao para os demais atos do procedimento (art. 322)

Para a conseqncia da revelia prevista no art. 322, so pertinentes as ad


vertncias feitas por A ro ldo P lnio G onalves , quanto sua ostensiva incons
titucionalidade, quando balizado a partir da garantia constitucional do contradi
trio: para a dogmtica do processo civil contemporneo inconcebvel possa
existir, no direito positivo, norma que imponha ao ru (parte que no processo)
to severa sano pelo simples motivo de haver deixado escorrer in albis o prazo
para contestao (Tcnica processual e teoria do processo, 1992).
Nas edies anteriores, constava, ainda, o exemplo do procedimento especial da
ao de usucapio. M antenho a seguir, agora em comentrio paralelo, o texto original
apenas como registro histrico, ante a supresso da audincia de justificao de posse.
Retornando ao campo do direito real da posse, tomemos a ao de usucapio, em
procedimento especial de jurisdio contenciosa, previsto nos arts. 941 e seguintes do
Cdigo de Processo Civil. Para os rus, que so citados nica e exclusivamente para
comparecerem audincia de justificao da posse, o prazo preclusivo para oferecimen
to da contestao comea a fluir da intimao da deciso positiva na justificao (art. 943).
A complexidade do procedimento, neste aspecto, exige do juiz cuidados especiais no
trato dos interesses dos rcus: tendo comparecido audincia de justificao, para a qual
foram citados e to-somente para isso - , sem estarem acompanhados de advogados,
devem ser intimados pessoalmente da deciso proferida, para que lhes seja oportunizada a
oferta de resposta.
Vale dizer: se compareceram audincia de justificao da posse, e nesta fora
proferida deciso positiva, so intimados naquele ato; ao contrrio, se os rus no se fize
ram presentes - e nem por isso se pode falar em revelia -, devem ser intimados por man
dado, o mesmo acontecendo se, tendo eles comparecido ao ato, no foi ali proferida a
deciso.
A tormentosa problemtica da efetivao do direito de defesa, nas aes de usu
capio de rito especial, parece ter sido olvidada pela Lei n. 8.951, de 13 de dezembro de
1994. Aps realizar profundas alteraes no CPC, o legislador suprimiu, inexplicavelmen
te, a salutar audincia prvia de justificao da posse. Sobre o tema, discorremos ainda no
n. 3.7, supra.
Aps a primeira edio, travamos contato mais estreito com os comentadores da
reforma do Cdigo de Processo Civil de dezembro de 1994, os quais, em sua grande
maioria, fazem apologia da supresso em destaque, posio com a qual, conforme de
monstrado, no concordamos. As obras consultadas foram inseridas na bibliografia.

Acredito que os exemplos formulados no texto so suficientes para que nos


apercebamos das injustias patrocinadas pela aplicao indiscriminada do dispo
sitivo em tela: ainda que afastada a presuno de veracidade, pela indisponibilidade dos interesses, impondo-se ao autor desincumbir-se do nus da prova, a
realidade do processo ser totalmente adversa ao ru revel. Sero nfimas as suas
chances de vitria (= improcedncia do pedido),posto que,sem ter cientificao
prvia do momento no qual o autor far a produo da prova, o ru no ter
como acompanh-la nem mesmo como fazer a contraprova.

264

A clssica definio de contraditrio jamais poder ser olvidada: contraditrio

a cincia bilateral dos termos e atos do processo e a possibilidade de contradit-los


(Joaq uim C a n u t o M endes D e A lmeida , Princpiosfundamentais do processo penal,

n. 81, p. 82).
Ao processo e manifestao do poder do Estado nele exercida interessa
criar uma sistemtica para o direito de defesa, capaz de minimizar estas desigual
dades.

A nova redao dada ao art. 322 pela Lei n. 11.280, dc 16 de fevereiro dc 2006,
traz modesta contribuio para a soluo do problema posto no texto, ao restringir a
incidncia da norm a s hipteses em que o ru no tenha patrono nos autos. Mesmo
tmida, esta uma iniciativa louvvel, sobretudo porque arrefece os nimos revanchistas daqueles que porventura, ainda hoje, queiram insistir na viso do ru, revel, como
um rebelde.

III) Possibilidade de julgamento antecipado do mrito (art. 330, II).

De todos os efeitos da revelia, este , sem dvida, o que apresenta menor


nmero de conseqncias danosas para o ru. Destinado a imprimir celeridade
ao processo, com economia de tempo e dinheiro, o desvio procedimental pre
visto no art. 330 pode trazer para o revel o inconveniente da ausncia da tenta
tiva prvia de conciliao, qual estava obrigado o juiz na abertura da audincia
de instruo e julgamento (art. 447).
interessante notar: o aspecto patrimonial do interesse deduzido - e, por
tanto, regra geral, disponvel -, ao mesmo tempo que dotou de efeitos a revelia
(art. 320, II, a contrario sensu), permitindo o julgamento antecipado (art. 330, II),
impediu a tentativa de conciliao com vistas extino do processo na forma
do art. 269, III, atitude que, no caso, no s era cabvel, como tambm obriga
tria (art. 447).
A crtica que fao esta: se o Cdigo de Processo Civil, ao regular a pos
sibilidade de encurtamento do procedimento, com a supresso da fase probatria,
tendo em mira a total desnecessidade de produo de prova oral ou tcnica,
deveria ter limitado o seu cabimento hiptese do inciso I do art. 330. Para o
inciso II, mister seria ter ressalvado a realizao de audincia de conciliao e ju l
gamentoi, na qual, no sem antes intimar o ru revel (afastando-se, pelas razes
expostas, a incidncia do art. 322), aps a tentativa de conciliao, sendo esta
infrutfera, seguir-se-ia sentena na forma do art. 269,1. (Apesar da nova redao
do art. 331, dada pela Lei n. 8.952, de 13-12-1994, o problema identificado
ainda perdura: a novia e salutar audincia de conciliao somente ocorrer se, antes,
o juiz no houver aplicado, por incabvel, in casu, o art. 330, quando ento no
ter tido a oportunidade de patrocinar e intervir, diretamente, na tentativa de
conciliar as partes.)
Mais sobre o art. 331, infra, n. 13.5, especialmente preparado para a 2 1 edio.
265

0 art. 331 sofreu alteraes, na sua redao, atravs da Lei n. 10.444, de 7 de maio
de 2002, com a nova redao para o caput e a incluso do 3tt. Sobre o tema, infra, n.
13.5 e 13.5.1. Concebi breves comentrios Lei n. 10.444/2002, que esto no meu
livro A s novssimas alteraes no Cdigo de Processo Civil: breves comentrios Lei 10.444 ,
Forense, 2003.

6.2.3. A revelia do litis denunciado pelo ru


No tpico atinente revelia, compatvel a apreciao de algumas situaes
peculiares, dentre as quais destaco, em razo mesma dos sempre lembrados limi
tes deste trabalho, o comportamento do litisdenunciado pelo ru.
Como sabemos, a denunciao, enquanto mecanismo de interveno de
um terceiro na relao processual, seja quando posta em prtica pelo autor, seja,
nas hipteses mais freqentes, pelo ru, implica o mais ldimo exerccio do direi
to de ao do denunciante em face do denunciado. Nestes casos, o primeiro as
sume posio de autor e o segundo, uma vez citado, a posio de ru.
Desta feita, cumpre indagar: o denunciado, sendo ru na ao de garantia,
sujeita-se, quanto sua omisso em contestar, ao mesmo tratamento dispensado
aos demais sujeitos passivos?
Penso que no.
Pela sistemtica do Cdigo de Processo Civil, o litisdenunciado pelo ru,
uma vez citado (arts. 71,72 e 73), poder:
1 - aceitar a denunciao e contestar o pedido feito na ao principal;
II - no comparecer, deixando, pois, de contestar;
III - contestar a ao de garantia; e
IV - confessar os fatos alegados pelo autor. Tais comportamentos, e suas
conseqncias, esto regulados nos incisos do art. 75.
ntida a impreciso terminolgica do art. 73, ao referir-se intimao, quando o
mais correto seria dizer citao, pois, como dito, de verdadeira ao se trata.

Interessa, neste ponto, a hiptese do inciso II do art. 75: o litisdenunciado


fica revel, ou comparece, apenas, para negar a qualidade que lhe atribuda.
Antes de qualquer coisa, mister uma interpretao sistemtica dos incisos
I e II do mesmo art. 75. Neles de perceber que o legislador est a se referir a
dois comportamentos defensivos que diferem quanto ao contedo e destinatrio:
uma vez citado, o litisdenunciado pelo ru tanto pode insurgir-se contra a ao
proposta em face do ru-denunciante quanto confutar as bases da demanda
contra ele apresentada pelo denunciante. Isto porque, como dito, duas so as aes:
a originria e aquela corporificada na denunciao.

266

No primeiro caso, o denunciado apresentar verdadeira contestao dirigida


pretenso do autor: para ele, interessa ver rechaada a demanda principal, cir
cunstncia bastante e suficiente para afastar a sua posio de garantidor, posto
que tal condio somente advir com a derrota do ru-denunciante. Agir, pois,
o denunciado, em nome prprio, na defesa de interesse alheio; substituto pro
cessual, portanto (supra, n. 3.11, a despeito da meno legal figura do litiscon
srcio). Em sendo assim, a ausncia de oposio de mrito pretenso do autor
no acarretar, para o litisdenunciado, quaisquer conseqncias do tipo da que
se est tratando aqui: se revelia e efeitos desta houver, isto diz respeito posio
assumida pelo ru, optando por, simplesmente, lanar mo da ao de garantia
em vez de, tambm, contestar o pedido do autor.
Outra no a dico da primeira parte do inciso II, ao tratar da revelia do
denunciado: ser revel, neste caso, deixar de contestar os fundamentos da ao
proposta em face do ru-denunciante.
De outra feita, a revelia do denunciado pode-se dar no que diz respeito
demanda contra ele proposta pelo ru: uma vez citado, o terceiro adquire a
qualidade de parte (supra, n. 3.11.1). Parte na relao processual inaugurada com
a denunciao feita pelo sujeito passivo da relao processual originria. Exis
tiro, assim, duas relaes processuais, a merecerem, quanto revelia, tratamen
to diferenciado.
Voltemos, pois, segunda parte do inciso II do art. 75. Nela encontraremos
a possibilidade de o denunciado estabelecer controvrsia, com o ru-denunciante, a
respeito da prpria posio de garantidor: caber ao juiz, neste caso, ao proferir
sentena, no s examinar os fundamentos da ao proposta contra o denuncian
te como os daquela dirigida pelo ru ao terceiro denunciado.
Conclui-se, pois, que o denunciado, ao optar pelo no-comparecimento
para contestar seja a ao originria, seja a de garantia, sofrer as conseqncias
contumaciais de que se est tratando apenas no que respeita segunda demanda:
sendo parte, poder sofrer os efeitos de uma eventual condenao.

6.3. A defesa, com o garantia constitucional, no pode sofrer li


m itaes pela tcnica do processo
A partir das constataes vistas acima, e antes de abordar as principais es
tratgias de defesa no processo civil, algumas indagaes:
A quais limitaes est sujeita a garantia constitucional da ampla defesa?
De outra feita: poder haver, na sistemtica do direito processual, limitaes
ao exerccio dessa garantia?
Essas indagaes so formuladas tendo em vista o inegvel paralelo entre a
ao e a defesa (= bilateralidade da ao, supra, n. 3.3) e a compulsoriedade do
ingresso do ru na relao processual. A primeira, como exerccio, no processo,
267

da garantia constitucional de demandar, sofre limitaes na tcnica das condies


da ao. Da os questionamentos propostos.
As condies da ao, permitindo como que um afunilamento da garantia
constitucional do acesso justia, antes de serem restries inconstitucionais,
visam alcanar a efetivao da clusula do due process of laur. no sendo elas res
peitadas, poder haver comando jurisdicional gerador de intranqilidade social,
pois sero agredidos relaes jurdicas ou direitos subjetivos cujos participantes
ou titulares no atuaram no contraditrio; a funo jurisdicional ser provocada
por mero diletantismo, sem um real propsito prtico; sentenas haver nas quais
restar atingida a integridade do ordenamento jurdico.
Contra essas anomalias insurgem-se as condies da ao, exigindo do
autor a demonstrao da efetiva participao dos sujeitos do processo na relao
material deduzida, da utilidade do provimento e sua conformidade com o direi
to positivado (respectivamente legitimidade, interesse e possibilidade jurdica do
pedido).
Advirta-se que o autor que fixa, na demanda, os limites subjetivos da
sentena (art. 472), demonstrando a imprescindibilidade do processo para o des
frute do bem jurdico e a aceitao in abstrato, pelo ordenamento jurdico, da
tutela jurisdicional da qual se julga merecedor in concreto, cabendo ao juiz, de
ofcio ou mediante provocao do ru, exercer constante atividade cognitiva
sobre o atendimento s condies da ao.
E a defesa, enquanto tcnica do processo?
Do ru, por fora mesmo do seu ingresso compubrio na relao processual,
no se exige, enquanto sujeito titular do direito de defesa, a comprovao da
legitimidade ou do interesse, a despeito da redao do art. 3tt, cujas imperfeies
foram anotadas (supra, n. 3.5.1.3).
Para esta 3a edio elaborou-se um item especfico no qual foram reformuladas
algumas das idias sobre a exegese que proposta para o art. 3Q do Cdigo de Processo
Civil: supra, 3.5.1.3-A.

A derradeira condio da ao, possibilidade jurdica do pedido, no tem


pertinncia no direito de defesa, posto que o ru, enquanto tal, salvo nas aes
chamadas dplices (v. g., possessrias), no deduz qualquer pedido perante o
rgo jurisdicional, visto que no h qualquer bem jurdico a ser alcanado no
processo.
Nao que esteja impedido de faz-lo, quando assumir posio ativa cm face do
primitivo autor ou terceiro, estranho relao processual, atravs de demanda reconvencional ou declaratria incidente, da denunciao lide e do chamamento ao processo.
A doutrina alem reconhece, na impossibilidade de o demandante ser condenado,
um privilgio a ele concedido para a obteno da igualdade das partes ( R o s e n b e r g ,
Tratado de derecho procesal, 1.1, p. 219).

268

Fora concluir, assim, que para a garantia constitucional da ampla defesa,


ao contrrio daquela de demandar, no existem, na sistemtica do procedimen
to, quaisquer limitaes.
Esta sntese, antes de mera elucubrao doutrinria, possui evidentes reper
cusses na vida do processo e na efetivao da defesa: ao ru no se impe coe
rncia lgica na elaborao da sua principal pea defensiva (= contestao, art.
300); no poder haver indeferimento da contestao se esta apresentar-se desti
tuda de logicidade (art. 295, pargrafo nico, II) ou se nela houver formulado
o ru requerimentos incompatveis entre si (idem, inciso IV).
Exemplifiquemos com uma ao na qual o autor, aps alegar impercia do
ru na conduo do veculo, dando causa ao acidente, pede a condenao nos
prejuzos sofridos.
Em sua contestao, o ru poder alegar, quanto ao mrito (infra>n. 6.5):
I a) que no houve o acidente;
2a) se houve, foi por culpa exclusiva do autor;
3a) se agiu com culpa, esta no foi exclusiva, tendo concorrido, tambm,
com culpa, o autor;
4a) se houve culpa exclusiva, os prejuzos no foram na intensidade afirma
da pelo autor;
5a) se foram, j os pagou;
6a) se no os pagou, j ocorreu a prescrio;
7a) se no ocorreu a prescrio, o valor cobrado deve ser compensado com
dvida, da mesma natureza, do autor para com ele.
Esta, assim entendemos, a nica exegese possvel para o art. 300 (...toda
matria de defesa...c o m p a tv e l com a garantia do art. 5a, LV, da Constituio
Federal, capaz de permitir, como na hiptese acima, fundirem-se em uma nica
pea (contestao) dois tipos de defesa de mrito: a direta e a indireta.
No olvidemos que tal comportamento pode tornar complexa a definio do nus
da prova. Sobre o tema, infra, n. 6.7.1. Ainda sobre o art. 300, infra, n. 6.10.
Recentemente, com o encantamento da doutrina pelo instituto da antecipao dos
efeitos da tutela final, muitos processualistas, infelizmente, tm enxergado, na defesa con
traditria, um comportamento abusivo, capaz de ser subsumido na rubrica do inciso
II do art. 273 do CPC. A insatisfao com a doutrina assim posta objeto do Captulo
14, infra.
A partir desta 3* edio, foram includas, nos Captulos 14 e 15, as modificaes
implementadas nos arts. 273 e 280 pela Lei n. 10.444, de 7 de maio de 2002.

certo que, defesa de mrito, poder preceder a defesa formal, na qual o


ru, atravs de objees, insurge-se quanto regularidade da relao processual

269

e do direito de ao, pretendendo impedir a anlise do pedido (infra, n. 6.9). Esta


ltima circunstancia, por si s, justifica o entendimento exposto no texto.

6.4. A defesa com o tcnica no processo civil. M odos de exercer


o direito de defesa. Consideraes gerais. Term inologia
Desde os primrdios do pensamento jurdico, em Roma, confere-se opor
tunidade ao ru de, sem afrontar a relaojurdica subjacente pretenso do autor (a res
in judicio deducta ), neutralizar a aao, exprimindo uma relao que, uma vez ve
rificada pelo juiz, exclua a sentena condenatria do ru (A lexandre C o r r a
e G aetano S ciascia , M anual de direito romano, p. 82, e P ontes de M iranda , Tra
tado de direito privado, 6/29).
Como reao ao exagerado formalismo do perodo das legis actiones, surgiu
no Direito Romano o chamado sistema formulrio, que, sendo mais rpido, por
ser menos formalista, permitia ao ru o uso da exceptio , atravs da qual, invocan
do direito prprio ou determinada circunstncia, paralisava o direito do autor: o
ru no negava o direito invocado pela parte contrria, mas alegava que ele no
o havia observado, e o fazia, como dito, com base em direito prprio ou pela
ocorrncia de certas circunstncias (M o r eir a A lves, Direito romano, 1/262).
A esse comportamento do ru chamou-se exceo, em sentido substancial.
Sob as influncias do pensamento jurdico intermdio, a doutrina proces
sual da Europa continental (na Frana, na Alemanha e, sobretudo, na Itlia)
procurou, sem sucesso, sistematizar os conceitos e precisar o significado de di
versas expresses ligadas ao tema.
O primeiro passo foi dado, sem dvida, por V o n B low , na sua clssica
monografia sobre as excees processuais e os pressupostos processuais (supra, n.
1.3 e 5.4.4). Aps sistematizar os estudos sobre a autonomia da relao proces
sual, B low passa a estudar as excees processuais e formula a sua concluso:
existem trs ordens de idias - a dos pressupostos processuais, a das excees
processuais e a das objees. Se as questes envolvendo a existncia e a validade
da relao processual dizem respeito ao exerccio, no processo, de uma funo
estatal, so elas de ordem pblica, no necessitando o juiz de provocao das
partes para conhec-las, surgindo da as objees, tal como as concebemos atual
mente. (Excepciones procesales y presupuestos procesales, p. 297, e infra, n. 6.9)
Na obra de L e o R o s e n b e r g , Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts, 1951, tra
duzida para o castelhano em 1951, Tratado de derecho procesal civil, v. 2, p. 147, encontrase uma tentativa de sistematizao dos conceitos de exceo e objeo, a ser utilizada
adiante.

Assim que faz parte de nossa cultura jurdica um sem-nmero de expres


ses diferentes, significando, no raro, o mesmo instituto processual, da sendo
270

justificada a confuso terminolgica vivenciada pela processualstica no estudo


do direito de defesa.
Anote-se que, na terminologia do Cdigo de Processo Penal, o ataque do ru
contra a relao processual (pressupostos processuais) c feito por meio de excees (CPP,
arts. 95 a 111).
Para o desenvolvimento desta monografia, utilizar-me-ei de uma termino
logia que, sem pretender ser a soluo de todos os problemas, permitir um
melhor aproveitamento crtico da doutrina dominante.

6.4.1. Os Cdigos de Processo Civil de 1939 e 1973


Na sistemtica do Cdigo de 1939, empregava-se a expresso exceo no
s para os fatos extintivos e impeditivos de natureza substancial como igualmen
te em referncia a certas defesas indiretas instrumentais (arts. 4Qe 182).
Com o Cdigo de 1973, construiu-se uma estrutura a partir da qual a
expresso exceo, por fora de emendas ao projeto BUZAID, voltou a significar
defesa indireta de rito.
Uma sntese da tumultuada gnese do vigente Cdigo de Processo encontra-se no
n. 1.3.1, supra.
Assim, na sistemtica legal vigente, as excees substanciais (fatos extintivos,
modificativos ou impeditivos) esto compreendidas na expresso defesat simples
mente, reservando-se o termo exceo para as defesas envolvendo incompetncia
relativa, impedimento e suspeio (art. 304).
Mas, sem embargo das discordancias doutrinrias a respeito do real signi
ficado das expresses utilizadas por nossos autores, duas caractersticas do direito
de defesa so incontestveis:
Ia) a exceo, no sentido estrito, dirigida pretenso do autor, sem atacarlhe o suporte fatico;
2a) as matrias dela objeto no podem ser conhecidas, salvo nos casos ex
pressos na lei, de ofcio pelo juiz: se o ru no alegar defesa (exceo) que tinha
a seu favor, o juiz no poder conhec-la.
Sobre as implicaes, cm face dos efeitos preclusivos da coisa julgada, da omisso
do ru em apresentar excees, vide infra, Captulo 13.
Atravs de um dos estudos contidos no volume Problemi dei processo vile,
de grande influncia na elaborao do vigente diploma processual, L iebman
apontou o mtodo a ser seguido nessas investigaes, afirmando que o conceito
de exceo, pela sua estreita ligao com o direito de ao, sofre variaes confor
me sejam os doutrinadores concretistas ou no: quem define a ao como o

271

direito a uma sentena favorvel lgico que concebe a exceo como o poder
jurdico da anular a aao, isto , como o direito de obter a rejeio da aao; quem,
ao contrrio, entende a ao como o direito jurisdio e, por isso, ao provi
mento sobre o mrito da demanda, , entretanto, natural que defina a exceo
como o direito jurisdio sobre o fato extintivo ou impeditivo e,por isso, como
direito a que, no provimento sobre a demanda, exista juzo tambm sobre o fato
a que se referiu a exceo; e um direito porque, se no proposta a exceo do
fato, o juiz no pode consider-la no momento da sentena. (In torno ai rapporti tra azione e eccezione, in Problemi dei processo civile, p. 75)
Usarei esta premissa no desenvolvimento do tema, procurando precisar os
conceitos, retirando do pensamento da processualstica todo e qualquer resqucio
da doutrina concreta do direito de ao e construindo o pensamento em sinto
nia com as idias de L iebm an , por terem sido adotadas pela legislao e estarem
consagradas entre nossos doutrinadores.
Mais sobre o direito de ao e suas caractersticas, supra, Captulo 3.
O m e sm o m c to d o ta m b m s u g e rid o p o r C o u t u r e , p ara q u e m las orientaciones

denominadas concreta y abstracta de la accin tienen manifestaciones anlogas en matria de excepcin". (Fundamentos dei derecho procesal civil, n . 5 9 , p. 93)

Utilizarei, pois, a seguinte terminologia:


1. Defesa contra o processo e o direito de ao:
1.1 - Objees
1 .2 - Defesa instrumental
2. Defesa de mrito
2.1 - Direta
2.2 - Indireta, ou excees stricto sensu
Portanto, com B arbosa M o r eir a , pode-se concluir que a expresso exceo,
em direito processual, equvoca e, por isso mesmo,
A equivocidade um mal, e tudo aconselha a que evitemos contribuir para perpetu-la
- ou, pior, para agrav-la. Incumbe doutrina, ao contrrio, esforar-se por purificar,
na medida do possvel, a terminologia, at para incentivar o legislador a corrigir, em
eventuais reformas dos textos, ambigidades em que haja incorrido. (Exceo de prexecutividade: uma denominao infeliz, in Temas de direito processual - stima
srie , p. 120)

Nos estudos que se seguem, bem como nos Captulos 7 a 12, a expresso
exceo ser sempre empregada no sentido de exceo substancial, deduzida pelo
ru atravs de defesa de mrito indireta , com a aceitao, pelo ru, dos fatos trazidos
pelo autor na causa de pedir, seguida da apresentao de outros fatos, extintivos,
modificativos e impeditivos do direito do autor.

272

6.5. Defesa de m rito: premissas m etodolgicas


errneo pensar que o ru, na defesa de mrito, dirigindo-se contra o pe
dido, ataca-o frontalmente; ao contrrio, direciona o seu insurgimento para as
bases de sustentao do pedido, fazendo ruir a pretenso a partir do enfrentamento e da demonstrao da fragilidade dos argumentos (razes de fato e de
direito) trazidos pelo autor.
Para o conceito de mrito, no processo, remeto o leitor ao n. 5.11, supra.

O estudo da defesa de mrito deve ser feito a partir da causa de pedir re


mota e prxima (supra, n. 3.12): o ru tem em mira os fatos e fundamentos ju
rdicos do pedido. Negando os primeiros ou, em os aceitando, apresentando
outros fatos capazes de negar queles as conseqncias pretendidas pelo deman
dante, o ru formular defesa de mrito direta ou indireta, respectivamente.

6.6. Defesa de m rito direta


Na defesa de mrito a que chamamos direta, o ru ataca os fatos que funda
mentam o pedido, restando infirmados os efeitos jurdicos que deles pretende
tirar o autor (= fundamentos jurdicos do pedido), negando a ocorrncia daque
les e, assim, afastando a incidncia destes.
A defesa de mrito direta, pela sua aparente simplicidade, vem sendo olvi
dada pela doutrina. Mas situaes h nas quais fica extremamente difcil definir
o tipo de defesa de mrito a ser utilizado pelo ru.
Tornou-se clssico, na doutrina, o seguinte exemplo: em uma ao na qual
o autor pede a condenao do ru no pagamento de uma determinada quantia,
o demandado, em sua defesa, reconhecendo haver recebido o dinheiro, nega
tenha sido a ttulo de mtuo, e sim de doao.
Neste caso, teremos a negao motivada de que fala G ian A n t o n io M icheli
(La carga de la prueba, n. 62, p. 356), na qual o ru no apresenta um direito pr
prio (= contradireito) e sim conseqncias jurdicas diversas daquelas pretendidas,
a partir do mesmo fato, pelo autor. Nem por isso a defesa assim apresentada al
tera as suas caractersticas: a negao do demandado dever sempre concretizarse de alguma forma. O fato do autor permanece controvertido, devendo ele
desincumbir-se do nus de prov-lo (sobre a defesa de mrito e suas implicaes
em tema de nus da prova, injra, n. 6.7.1).
Pode ocorrer ainda que, pela natureza mesma da ao proposta, possa pa
recer que o ru no necessite negar os fatos, mas, em os aceitando, pretenda
questionar, precisamente, a eficcia jurdica que deles quer extrair o autor.
Em outros termos: o ru atua como quem quer negar que os fatos trazidos
pelo autor na causa de pedir tenham qualquer capacidade de gerar direitos. Nes
273

tes casos, o ru no apresenta fatos ou relaes jurdicas novas, quando ento


teramos defesa de mrito indireta (infra). Optando por exercitar defesa de m
rito direta, o ru, simplesmente, nega tenham ocorrido os fatos da vida narrados
na inicial.
O problema surge nas aes declaratrias negativas: como visto no n. 3.14.3.1
supra, nestas aes pretende-se uma sentena que declare a inexistncia de relao
jurdica.
Em casos tais, a inexistncia da relao jurdica advir de pretenso do
autor, que poder fundar-se ou (a) na negativa da ocorrncia dos fatos ou, sem
neg-los, (b) na afirmao de ausncia de conseqncias jurdicas ou, em as ha
vendo, de serem diversas daquelas pretendidas pelo ru.
No primeiro caso (a), o autor nega a existncia de fatos capazes de ensejar
relao jurdica entre ele e o ru, como, por exemplo, nas chamadas negatrias
de paternidade (Cdigo Civil de 2002, arts. 1.598 e seguintes - infra, n. 9.2.1.2
e 9.2.3), nas quais o autor nega tenha tido qualquer tipo de relao sexual com
a me do ru, sua esposa.
A soluo facilitada pelos recursos da lgica: a negativa do fato (coabitao) h de ser alcanada por uma afirmativa. Portanto, ainda que a ao seja
baseada na alegada ausncia de fatos (coabitao), s o na aparncia: o fato
constitutivo do direito do autor existir sempre. No exemplo dado, tal fato que
na constncia do casamento estavam os cnjuges legalmente separados. Percebese, assim, que o autor, negando a coabitao, afirma a dissoluo da sociedade
conjugal poca da concepo.
A defesa do ru ser, quanto ao mrito, direta: negar ele o fato da separa
o poca da concepo.
No segundo caso (b), o autor, ao reconhecer a existncia de fatos, no
aceita possam eles ter quaisquer conseqncias jurdicas.
Para as defesas nas aes de estado de filiao, infra, n. 9.1 et seq.

Pense-se nas aes em matria tributria (supra, n. 3.15), nas quais o autor,
verbi gratia, sem negar desempenhe uma dada atividade de prestao de servios,
pretende a declarao da inocorrncia de vnculo jurdico-tributrio, em razo
da inconstitucionalidade da lista de servios editada pela municipalidade. A fa
zenda pblica, em sua defesa, no negar os fatos, mas, ao contrrio, os reconhe
cer existentes: a sua manifestao responsiva ficar restrita negao da invali
dade da norma.
Teremos, curiosamente, uma discusso eminentemente de direito, posto
que o ru, sem negar os fatos da ao, no apresentou quaisquer fatos novos
cognio do juiz.
Esta circunstancia derradeira - questo de direito - no privilgio
exclusivo das aes declaratrias negativas: em uma ao de despejo (conde-

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natria, ou mandamental, como querem outros), o autor afirma a existncia


de um contrato de locao e o no-pagamento dos aluguis. O ru, sem negar
quaisquer destes fatos, argumenta acerca da inconstitucionalidade da lei do
inquilinato. Ou ainda, no exemplo dado: o ru, igualmente reconhecendo o
fato do contrato e do seu comportamento, questiona sobre o enquadramento
jurdico pretendido pelo autor, afirmando no ter, a sua conduta, a eficcia
resilitiva que dela pretende extrair o locador. Em quaisquer dos casos far
defesa de mrito direta.

6.7. Defesa de m rito indireta: a exceo stricto setisu


Como se distinguem a defesa de mrito direta e a indireta ?
Na defesa de mrito indireta, o ru, sem negar os fatos articulados pelo
autor - aceitando-os, portanto -, apresenta outros, c