Crisis del Derecho Concursal?

Hacia un Derecho de
Reestructuraciones Empresariales
01/06/2010

Juan Verdugo

La Ley
RESUMEN
Las leyes sobre insolvencia difcilmente pueden reconciliar los objetivos de preservacin de la empresa y
satisfaccin de los acreedores, razn por la que habitualmente optan por sacrificar uno de los dos, lo que les
hace merecedoras del apelativo de ms o menos 'favorables' para la empresa. La cuestin es si el objetivo de
la preservacin de la empresa debe reservarse para un estadio distinto del concurso y ms inicial, como el de
la preinsolvencia, dejando el concurso como una suerte de liquidacin para situaciones de insolvencia
terminal. Si as fuera, ello requerira ampliar el mbito de la Ley Concursal para incluir soluciones
preconcursales ms all de los intentos de la reforma de marzo de 2009. Solo el fallo de esas soluciones
preconcursales debera abocar a la empresa al concurso, entendido como solucin meramente liquidatoria. Se
impone la necesidad de contar con un Derecho de Reestructuraciones en lugar de un Derecho de la
Insolvencia.
ABSTRACT
Insolvency Law can hardly reconcile business preservation and creditors satisfaction, so it usually sacrifices
one or the other principle being therefore qualified as more or less debtor friendly. The question is whether
preservation of business should take place in a prior stage, that of the preinsolvency, leaving liquidation for the
terminal insolvency situations. That would require broadening the scope of the Law, in order to include
preinsolvency solutions, the failing of which would lead to liquidation; we would be talking about a
Restructuring Law instead of an Insolvency Law.
Palabras clave: satisfaccin de los acreedores, preservacin de la empresa, procedimientos paraconcursales,
insolvencia inminente, preinsolvencia, derecho de las reestructuraciones.
Key words: creditors satisfaction, business preservation, non-formal insolvency proceedings, imminent
insolvency, preinsolvency, business restructuring law.
SUMARIO
I. LA FUNCIN TRADICIONAL DE LAS INSTITUCIONES CONCURSALES
II. LAS NUEVAS FUNCIONES DE LAS INSTITUCIONES CONCURSALES
III. LA OPCIN DE LA LEY CONCURSAL ESPAOLA
IV. EL ACERTADO DIGNOSTICO DE LA LEY CONCURSAL ESPAOLA
V. HACIA UN DERECHO DE LAS REESTRUCTURACIONES
I. LA FUNCIN TRADICIONAL DE LAS INSTITUCIONES CONCURSALES
La funcin tradicional del derecho concursal espaol viene ligada a la satisfaccin ordenada de los acreedores
del deudor comn en situacin de insolvencia. Se entenda que las ejecuciones individualizadas por los
acreedores sobre el patrimonio del deudor podan crear ineficiencias e injusticias, malbaratando los bienes

que constituan dicho patrimonio y beneficiando a los acreedores ms diligentes o mejor informados o que,
simplemente, tuviesen la suerte de tramitar sus ejecuciones ms rpidamente en Juzgados menos
sobrecargados de trabajo. Por ello, las ejecuciones singulares se sustituan por la ejecucin forzosa universal
del patrimonio del deudor para con su producto dar satisfaccin a los acreedores.
Sin embargo, pronto se vio que la ejecucin forzosa universal, pese a ser ms ordenada que las ejecuciones
singulares, participaba en gran medida de las mismas ineficiencias en el sentido de que el patrimonio, sobre
todo el empresarial, al entrar en liquidacin experimentaba una extraordinaria prdida de valor que se traduca
en una merma en la satisfaccin de los acreedores. Y de ah que se concediese a los acreedores la soberana
para decidir la sustitucin de esa ejecucin colectiva del patrimonio del deudor por un convenio con ste que
permitiese la continuidad de la actividad empresarial con cuyos beneficios futuros lograr un mayor grado de
satisfaccin de los crditos.
II. LAS NUEVAS FUNCIONES DE LAS INSTITUCIONES CONCURSALES
Centradas as las instituciones concursales en Espaa, conforme a su origen histrico, en servir de cauce
para dar satisfaccin a los acreedores, irrumpen ms modernamente nuevas ideas sobre los fines que deben
cumplir estas instituciones. Estas nuevas ideas son fruto del mayor grado de complejidad que van adquiriendo
durante el siglo veinte las relaciones comerciales y econmicas y del alto desarrollo de las ciencias
econmicas en el estudio de los sistemas y estructuras econmicos en general y de la empresa en particular.
En primer lugar, se empiezan a encuadrar las instituciones concursales dentro de los sistemas de economa
de mercado, por contraposicin a los sistemas de economa planificada, como piezas esenciales para
expulsar del mercado a aquellas actividades econmicas no demandadas, o mal organizadas o que, en
definitiva, han fracasado en la lucha que la competencia empresarial representa, reasignndose de esta forma
los factores productivos en ellas utilizados a otras actividades.
En esta funcin depurativa su papel es de segundo plano, pues lo deseable es que el propio empresario se d
cuenta de su fracaso a tiempo y haga la reasignacin voluntariamente antes de que con ello se pueda poner
en peligro la integra satisfaccin de los acreedores. Pero cuando el empresario no lo hace, irrumpen las
instituciones concursales como frmula coactiva de hacerlo y acompaadas del examen de la conducta del
deudor para depurar las eventuales responsabilidades en que pueda haber incidido por llegar a esa situacin
lmite.
Y en segundo lugar, surge la idea de que puede haber elementos de inters general para la comunidad en la
conservacin del tejido empresarial. Esta preocupacin de los Estados modernos por conservar empresas
tiene muchas manifestaciones que obedecen a las diversas razones por las que puede resultar conveniente o
necesario proceder a la conservacin de determinadas actividades econmicas y la intensidad con que en
ellas se percibe la presencia del inters general.
En la parte ms extrema estaran las actividades estructuralmente deficitarias pero que resultan necesarias
para una adecuada convivencia, las cuales al no ser viables conforme a las reglas del libre mercado tiene que
asumir el Estado dentro de lo que se llama el sector pblico de la actividad econmica, normalmente con
carcter monopolstico. La conservacin de estas actividades implica el que escapen del mbito de las
instituciones concursales igual que escapan de las reglas del libre mercado.
Prximas a ellas, pero ya sometidas a las reglas de libre mercado, estaran una serie de actividades que, al
requerir un alto grado de concentracin para poder ser eficientes, alcanzan una envergadura e importancia
sistmica que exige, por un lado, un determinado grado de regulacin por parte de los poderes pblicos y, por
otro, un rgimen de vigilancia especial en trminos de solvencia, acompaado de procedimientos llamados
'paraconcursales' con finalidad conservativa y un alto grado de intervencin administrativa. En este mbito
entran los sectores regulados como el bancario, el asegurador, etc., y se discute si la gran empresa debe
tambin superar el riesgo empresarial, escapando a las instituciones concursales clsicas, para caer dentro

del mbito de estos procesos administrativos conservativos (en relacin con esta elusin de los procesos
formales de insolvencia por las grandes empresas muchos han sido los que, en los ltimos tiempos, han
recordado el axioma sajn de 'too big to fall').
Finalmente, respecto al resto de actividades econmicas se entiende que hay un inters general en la
conservacin de las empresas que puedan ser viables y que coyunturalmente atraviesen momentos de
dificultad, el cual se concreta en el mantenimiento del empleo y de la productividad y, tambin, en tratar de
evitar la inherente destruccin de valor que en casi toda reasignacin de los factores productivos se produce.
Conforme a este planteamiento la idea de la conservacin de empresas desembarca en las instituciones
concursales a nivel de principio, y con la enorme dificultad de conjugarlo con el fin clsico de estas
instituciones, que es dar satisfaccin a los acreedores mediante la ejecucin colectiva y ordenada del
patrimonio del deudor.
III. LA OPCIN DE LA LEY CONCURSAL ESPAOLA
Teniendo en cuenta que liquidar el patrimonio para dar satisfaccin a los crditos de los acreedores y
conservar la empresa puede plantear problemas de compatibilidad, la Ley espaola ha tenido que
pronunciarse sobre cul de ambas finalidades o principios tiene prevalencia, y as, en la Exposicin de
Motivos, deja claro que alcanzar la satisfaccin de los acreedores es 'finalidad esencial del concurso'; es decir,
en caso de conflicto se prioriza la liquidacin de empresas antes que su conservacin.
Esta prioridad por la que opta la Ley no deja de tener sus consecuencias prcticas. Como muestran las
estadsticas, ms de un noventa y cinco por ciento de las empresas que entran en concurso terminan en
liquidacin. Y, a la vista de esa realidad, se acusa a la Ley Concursal de no estar cumpliendo con su finalidad
de conservar empresas.
Dnde radica el problema? El problema es doble, y para empezar est en que la conjuncin de ambas
finalidades en el marco del procedimiento concursal trata de hacerse a travs del convenio entre el deudor y
sus acreedores; as lo reconoce la Exposicin de Motivos de nuestra Ley al afirmar que 'Aunque el objeto del
concurso no sea el saneamiento de empresas, un convenio de continuacin puede ser instrumento para
salvar las que se consideren total o parcialmente viables, en beneficio no slo de los acreedores, sino del
propio concursado, de los trabajadores y de otros intereses'.
Para ello, se liga el principio de conservacin de empresas con aquella facultad soberana que tenan los
acreedores para decidir la sustitucin de la ejecucin colectiva del patrimonio del deudor por un convenio con
ste que permitiese la continuidad de la actividad empresarial con cuyos beneficios futuros lograr un mayor
grado de satisfaccin de los crditos. Y a ello se aaden otros elementos para reforzar el principio, cuales son
, entre otros, permitir que el deudor siga al frente de sus negocios hasta que se vote el convenio, mantener los
contratos en vigor sin que queden afectados por el procedimiento concursal y, en ltimo extremo, propiciar
que caso de ser inevitable la liquidacin, en sta se traten de enajenar las unidades empresariales como un
todo, esto es, tratando de evitar en la medida de lo posible el despiece o realizacin aislada de sus elementos
componentes.
Pero procedimentalmente hablando, el convenio constituye la ltima fase del concurso a la que la empresa
llega agonizante, tras un largo proceso judicial, con poqusimas posibilidades de salvamento. Para conservar
empresas no debe esperarse hasta los ltimos momentos, cuando el deterioro del patrimonio del deudor es
tan grave que las soluciones disponibles son muy escasas o casi nulas; sino que hay que anticiparse a la
insolvencia para dar solucin a las situaciones de crisis en los estadios ms tempranos, cuando el elenco de
soluciones disponibles es mucho ms amplio.
IV. EL ACERTADO DIAGNOSTICO DE LA LEY CONCURSAL ESPAOLA
Nuestra Ley Concursal s que acierta de pleno en este punto; al introducir en nuestro derecho concursal la

llamada 'insolvencia inminente', una institucin sin precedentes en nuestra tradicin jurdica, importada del
derecho alemn. La insolvencia inminente permite al empresario adelantarse a la insolvencia pues se basa en
una previsin: 'Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podr cumplir
regular y puntualmente sus obligaciones' dice el artculo 2.3 de nuestra Ley Concursal.
Conforme a ello, la previsin de la insolvencia se puede anudar a los momentos ms tempranos de la crisis
empresarial, esto es a la prdida estructural y no coyuntural del umbral de rentabilidad o <<break-even>>,
pues a partir de ese momento existe la previsibilidad de que las prdidas, ms tarde o ms temprano en
funcin de los fondos propios que existan, harn que la situacin se torne en patolgica. Incluso, al hablar el
precepto de 'puntualidad', la previsin se puede ligar a simples desfases financieros.
Pero, habiendo acertado plenamente nuestra Ley Concursal en lo que podramos llamar el diagnstico, falla
sin embargo estrepitosamente en la solucin, al sealar el procedimiento judicial de concurso como nica va
para resolver estos estadios preliminares de la insolvencia. El concurso, por su origen y finalidad, es una
herramienta esencialmente orientada, ms que a la conservacin de la empresa, a la satisfaccin de los
acreedores, como hemos visto; y para ello necesita rodearse de publicidad, garantas para los acreedores,
judicializacin en suma, que lo convierten en poco operativo para salvar empresas. Y de ah el fracaso que las
estadsticas ponen de relieve al respecto.
V. HACIA UN DERECHO DE LAS REESTRUCTURACIONES
La conservacin de empresas difcilmente puede conciliarse con el largo y costoso procedimiento judicial que
el concurso representa; y quiz resultase ms operativo dejar ste para lo que realmente naci, liquidar
ordenada y colectivamente el patrimonio del deudor comn para dar satisfaccin a los crditos de los
acreedores cuando la actividad no resulte viable.
Eso s, introduciendo nuevas instituciones para servir a la finalidad de saneamiento y salvamento de
empresas desde los estadios ms preliminares de la insolvencia. Se tratara, en definitiva, de poner a
disposicin de los empresarios un elenco de herramientas de reestructuracin que sirvan para atacar las
situaciones de crisis empresarial en el terreno de la preinsolvencia, cuando los derechos de los acreedores no
estn tan seriamente amenazados y el principio de conservacin de empresas puede tomar prevalencia sobre
el de la satisfaccin de los acreedores.
La realidad social espaola ha demandado insistentemente este tipo de soluciones tempranas desde que
empez la grave crisis que nos afecta y no fue sino hasta finales de marzo de 2009 cuando nuestro legislador
se hizo eco de esa demanda y empez a introducirlas tmidamente en nuestra Ley Concursal. Se ha dado
carta de naturaleza al negocio de 'refinanciacin' como solucin previa a la insolvencia y se le ha blindado
frente a posibles rescisiones concursales posteriores en caso de fallar la viabilidad siempre que cumpla con
determinados requisitos causales y de forma.
Pero esta tmida reforma dista mucho de constituir un cuerpo ordenado y sistemtico con el resto del
ordenamiento para dar respuesta a las necesidades empresariales del siglo veintiuno en materia de
prevencin de la insolvencia. Hara falta un salto cualitativo conceptual para darse cuenta de que las
empresas lo que hoy necesitan y estn demandando es, por as llamarlo, un derecho de las
reestructuraciones empresariales; guiado por un principio de conservacin de empresas preponderante, en la
medida en que al moverse en el terreno de la preinsolvencia no existe todava una amenaza tal sobre los
acreedores que exija colocar su inters como prioritario, y que conjugue un presupuesto objetivo muy
temprano como el de la prdida no circunstancial del umbral de rentabilidad o el desfase financiero, con
eficaces herramientas de reestructuracin tanto operativas como financieras que permitan volver a los
parmetros que el libre mercado exige para operar en su entorno.

Integrando, en fin, al derecho concursal como solucin residual para aquellas empresas incapaces de volver a
la senda de la viabilidad, restituyndole para ello su clsica y eminente finalidad liquidatoria.