Las excepciones a la normal aplicacin del Derecho Extranjero

EL FRAUDE A LA LEY

Definicin
Segn Bonnemaison (2008), el fraude a la ley es el cambio deliberado y
consciente de un factor de conexin con el propsito de descartar las
prescripciones de un sistema legal al que una persona est normalmente
vinculada, para sustituidas por las de un ordenamiento ms favorable a sus intereses. Existe fraude cuando el cambio de ley, en lugar de ser una consecuencia
normal del uso del factor de conexin, ha sido el objeto de dicho cambio obtenido
por medios engaosos.
El realizador del fraude en Derecho Internacional Privado pretende liberarse de
una norma de derecho material interno que le resulta incmoda o impeditiva, lo
cual se logra mediante la sustitucin de la vigencia de las normas internas en
cuestin por la de otra norma interna extranjera que no le impone lo que a l le
estorba o permite lo que l busca. El medio tcnico para concretar esta conducta
es la manipulacin de un factor de conexin establecido en su propia norma de
conflicto.
En el Digesto de Paulo se encuentra una clara distincin entre los conceptos de
violacin de la ley y fraude a la ley. Hay violacin cuando se hace lo que la ley
prohibe; en cambio, hay fraude cuando, salvando la letra de la ley, se llega a un
resultado por un camino torcido o incorrecto. As lo dice la sentencia
latina: Contra legem jacit, is qui jacit quod lex prohibet; in fraudem vera, qui, sal
vis verbis legiJ~ sentetiam eius circunienit, La esencia del fraude consiste en el
propsito de burlar el espritu de la norma, para lo cual el sujeto se refugia en el
texto de la misma. El sentido tcnico del fraude no supone una violacin formal de
las reglas de Derecho, pero presume la utilizacin de una norma de conflicto para
desplazar la conexin hacia un ordenamiento que favorezca su inters particular y
determinado.
Elementos
El concepto de fraude tiene dos elementos que lo conforman: el animus
y el corpus. El primero es el elemento subjetivo, la intencin de evadir una
legislacin a la cual una persona est ordinariamente sometida. El segundo es la
materializacin del propsito fraudulento, su exteriorizacin mediante el cambio
real de un factor de conexin. La definicin que ofrece el autor chileno Duncker
Biggs puntualiza sobre estos extremos: el fraude consiste en sustraerse voluntaria
y conscientemente a una ley determinada y colocarse bajo el imperio de otra,
mediante el cambio efectivo de alguno de los factores de conexin.
Derecho Venezolano
El artculo 6 de la Convencin Interamericana sobre Normas Generales de
Derecho Internacional Privado, contempla la excepcin del fraude a la ley frente a
la aplicacin del Derecho extranjero mediante esta frmula:

No se aplicar como Derecho extranjero el Derecho de un Estado Parte, cuando

artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro
Estado Parte. Quedar a juicio de las autoridades competentes del Estado
receptor el determinar la intencin fraudulenta de las partes interesadas.
En la doctrina nacional, Tatiana de Maekelt comenta la norma de la Convencin
en los trminos siguientes:
Este artculo establece el fraude a la ley como excepcin a la aplicacin del
derecho extranjero. Para ello debe haberse producido una evasin artificial de los
principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte. Se encuentra aqu el
elemento fundamental de la modificacin voluntaria del punto de conexin de la
norma de conflicto, a fin de provocar la aplicacin de otra ley extranjera ms favorable : a los intereses de las partes ().
Aade la autora que si bien la expresin principios fundamentales de la ley por
una parte ampla la posibilidad de emplear la excepcin, por otra hace ms difcil
concretada en la prctica por el hecho de exigirse la prueba de la intencin
fraudulenta de las partes.
Derecho Interno
El artculo 11 de la Ley de Naturalizacin consagra las causales de prdida de la
nacionalidad venezolana derivada, entre las que se encuentran las de los
ordinales 4 y 6 de dicho artculo. Establece el ordinal 4 la prdida de la
nacionalidad adquirida, cuando sta se ha obtenido con el fin de sustraerse a
determinados efectos de una legislacin, con lo que se tipifica un supuesto de
fraude a la ley en Derecho Internacional Privado. Al comentar esta causal y
ubicarla dentro de la disciplina, dice Brewer Caras:
Debe entenderse el fraude a la ley como aquella institucin tpica del Derecho
Internacional Privado, en virtud de la cual se pretende aplicar a un hecho un
Derecho que no sea el competente, por medio de una manipulacin de los
factores de conexin.
Por otra parte, el supuesto de fraude a la ley interna est contemplado en el
ordinal 6 del artculo referido, donde se establece como causa de prdida de la
nacionalidad adquirida cuando la adquieran en fraude de la ley. Esta causal se
distingue de la anterior (supuesto tpico de fraude en Derecho Internacional
Privado), en que no se refiere a una manipulacin del factor de conexin
nacionalidad, sino del manejo ilcito o incorrecto de los requisitos que la ley interna
exige para obtener la naturalizacin. En estos casos slo se produce la violacin
de expresas exigencias legales y administrativas del pas.
En el artculo 185 del Cdigo Civil se encuentra una disposicin que tiende a evitar
la ocurrencia del fraude en materia de divorcio:
Cuando los cnyuges han permanecido separados de hecho por ms de cinco (5)
aos, cualquiera de ellos podr solicitar el divorcio, alegando ruptura prolongada

de la vida en comn En caso de que la solicitud sea presentada por un

extranjero que hubiese contrado matrimonio en el exterior, deber acreditar
constancia de residencia de diez (10) aos en el pas ().
Se percibe claramente que el requisito de residencia por el trmino sealado en
este artculo es una previsin frente a cambios de conexin con el nico objetivo
de divorciarse en: Venezuela.
La Ley de Derecho Internacional Privado no regula el fraude a la ley. Acerca de
esta exclusin nada dice la Exposicin: de Motivos del texto legal. Algunos
comentaristas han sealado que los inconvenientes que encuentra el aspecto
probatorio de la intencionalidad, as como la posibilidad de que se logren los
mismos objetivos a travs de las instituciones- valorativas, como la adaptacin,
son las razones que han determinado la no inclusin de esta figura jurdica en las
Disposiciones Generales contempladas en el articulado del captulo 1 de la Ley
venezolana.
No obstante este silencio, el artculo 23 de la misma Ley censagra una regla
preventiva frente a eventuales conductas fraudulentas en casos de divorcio y
separacin de cuerpos:
El divorcio y la separacin de cuerpos se rigen- por el Derecho del domicilio del
cnyuge que intenta la demanda. El cambio, de domicilio del cnyuge demandante
slo produce efecto despus de un ao de haber ingresado en el territorio de un
Estado con el propsito de fijar en l la residencia habitual
El tiempo de residencia respectiva de un ao, establecido por el legislador en esta
norma, tiene por objeto evitar que el cambio- de domicilio del cnyuge
demandante constituya una conexin fraudulenta.
EL ORDEN PBLICO
Definicin
El orden pblico internacional es un mecanismo de exclusin del Derecho
extranjero que sera normalmente aplicable por mandato de la norma de Derecho
Internacional Privado. Hay casos en los que el Derecho extranjero es contrario a
las instituciones fundamentales del pas receptor, o a sus intereses jurdicos, en un
grado tal que su aceptacin conducira a procurar una situacin inconveniente o
injusta. En sus lmites precisos, el orden pblico tiene un carcter defensivo y un
funcionamiento excepcional. Es una necesaria medida de defensa del orden
moral, social y jurdico del foro, fundada en la consideracin de que, al admitir la
aplicacin de leyes extranjeras en un Estado, el legislador de Derecho
Internacional Privado no ha querido dar cabida de manera absoluta, en el seno de
ese Estado, a todos los sistemas legales del mundo con prescindencia de su
contenido ideolgico, poltico o cultural.
El orden pblico internacional sirve a la salvaguarda de la autoridad, la integridad y
el prestigio de las legislaciones estatales dentro del sistema de limitaciones a la
aplicacin del Derecho extranjero. Como resultado de un proceso de valoracin

judicial en el que se confrontan el Derecho extranjero y los principios cardinales

del Estado sentenciador, puede ocurrir el rechazo del Derecho extranjero por ser
incompatible con aquellos intereses.
Actualmente, el orden pblico internacional est constituido por el conjunto de
principios fundamentales que conforman la esencia misma del Estado, segn
afirma la doctrina. Un Estado no aplica una ley extranjera o un tratado pblico si
stos desconocen tales principios bsicos. Usualmente no estn enumerados y,
por tanto, corresponde al propio Estado determinar razonable y prudentemente
cundo debe invocar la excepcin de orden pblico. En otros trminos, pero con el
mismo significado definitorio, se asienta que la excepcin de orden pblico
constituye un instrumento imprescindible para evitar los resultados negativos que
producira la aplicacin de una ley extranjera cuando su contenido infringe, en
cada caso concreto, los principios fundamentales de la ley del foro.
Al orden pblico internacional le corresponde -como tradicionalmente se ha
establecido- la funcin de restituir competencia a la ley del forum para regular,
ms all de la designacin de la norma indirecta, las materias que en principio
deberan estar sometidas a una ley extranjera. Esta restitucin opera en todo caso
en que las concretas disposiciones de un Derecho extranjero normalmente competente, deban ser calificadas de inadmisibles o incompatibles respecto del foro a
travs de la valoracin judicial.
Caracteres
El contenido del orden pblico internacional est caracterizado por la imprecisin.
Puesto que se trata de una valoracin respecto a la diferencia entre dos leyes (la
ley del tribunal que conoce del asunto y la ley extranjera aplicable), su expresin
no puede encerrarse en frmulas estrictas sino quedar abierta a las posibilidades
de cambio. Segn Maury, el contenido del orden pblico es y debe ser impreciso,
la nocin es y debe quedar abierta a desarrollos y cambios posibles. Se trata de
juicios de valor que no pueden encerrarse en frmulas; una clusula de reserva
general es indispensable.
Si bien la imprecisin que rodea al concepto ha sido en algunos aspectos resuelta
por soluciones jurisprudenciales, el factor de incertidumbre ha permanecido en
razn de la variacin a que el orden pblico est expuesto en el mbito temporal.
En relacin con el orden pblico internacional pueden destacarse las siguientes
caractersticas:
a) Es local, porque cambia de un pas a otro. En el marco de esta caracterstica
tienen cabida las notas que el tratadista Maury asigna al orden pblico, de ser
esencialmente nacional y exclusivamente nacional.
b) Es actual, porque vara con el tiempo; est sometido a las contingencias de
evolucin y desarrollo social y jurdico.
c) Es flexible, porque no se lo puede reducir a frmulas rgidas en virtud de la
imprecisin del concepto.

d) Es excepcional, porque su aplicacin slo procede en los casos en que la

eviccin de la ley extranjera obedezca a razones de manifiesta injusticia, grave
perturbacin e indispensable defensa.
Efectos
Posicin Tradicional: Se tiene generalmente admitido que el orden pblico
internacional tiene un efecto negativo que consiste en la exclusin de la ley
extranjera normalmente competente. Al quedar implicada la ley extranjera, surge
la necesidad de colmar ese vaco de regulacin, lo cual se logra mediante la
sustitucin de la ley excluida por la ley material del foro, que es el aspecto positivo
de la cuestin. El efecto negativo que significa la eviccin del Derecho extranjero
apareja el efecto positivo de la aplicacin del Derecho propio: se abandona el
Derecho ofensivo y se lo reemplaza con el Derecho inofensivo.
Por razones de defensa del orden jurdico del Estado sentenciador, se prescinde
del Derecho designado por la norma de conflicto cuando el contenido de ese
Derecho es inadmisible; en su lugar, se aplica el Derecho interno dentro de un
propsito justificativo del objeto sealado al orden pblico y se llega a la forzosa
consecuencia de la automtica sustitucin de la ley que se excluye. Siempre ha de
aplicarse la lex jori porque el objeto del orden pblico es la proteccin,
precisamente, de ese orden jurdico que debe tener por consecuencia la
sustitucin de la ley excluida por la del foro.
El Efecto Atenuado: Modernamente ha cobrado prestigio la tendencia de apreciar
el efecto atenuado del orden pblico, que consiste en descartar slo la norma
jurdica concreta cuya aplicacin en el caso especfico viola los principios
fundamentales del forum y resolver la controversia de acuerdo con los dems
preceptos del ordenamiento jurdico extranjero.
De acuerdo con este criterio, la excepcin del orden pblico no debe producir
efectos ms all de lo estrictamente necesario a la preservacin y defensa del
orden jurdico, y el rechazo del Derecho extranjero debe estar limitado a lo que
sea estrictamente necesario, es decir, en la medida de lo que sea inadmisible.
Desplazadas las disposiciones ofensivas, pueden aplicarse otras reglas del mismo
ordenamiento extranjero, con lo que se alcanza a satisfacer tanto los intereses del
Estado sentenciador como las exigencias del Derecho Internacional Privado
representadas en soluciones de justicia material. En esta perspectiva, la misin del
juez estada orientada hacia la aplicacin, en lo posible, de las disposiciones de la
ley extranjera que estn exentas de todo matiz violatorio.
El efecto atenuado del orden pblico fue admitido por sentencia del Tribunal
Supremo de Alemania en 1922, en la que se dejaron de lado normas del Derecho
suizo que consagraban la imprescriptibilidad de ciertos crditos. El Tribunal aplic
otras disposiciones del Derecho extranjero competente (Ley Suiza) que establecan un trmino de prescripcin de diez aos y no contrariaban el Derecho
alemn.
Cdigo de Bustamante

La norma del artculo 3 del Cdigo Bustamante clasifica en tres categoras las
leyes de los Estados contratantes, para el ejercicio de los derechos civiles y el
goce de las garantas individuales idnticas. Estas clases de leyes son: a) las que
se aplican a las personas en razn de su domicilio o su nacionalidad,
denominadas personales o de orden pblico interno; b) las que obligan a todos los
que residen en el territorio de un Estado, sean o no nacionales, denominadas
territoriales, locales o de orden pblico internacional; y c) las que se aplican
solamente mediante la manifestacin, interpretacin o presuncin de la voluntad
de las partes, denominadas voluntarias o de orden privado.
Por otra parte, las disposiciones de los artculos 4 y 5 ibidem consagran el carcter
de orden pblico internacional de los preceptos constitucionales y de las reglas de
proteccin establecidas por el Derecho Poltico y el Derecho Administrativo. De
este mismo rango son varias disposiciones relativas a materias civiles y
mercantiles, tomo la que da al hijo el derecho a alimentos, las que se refieren a
cuestiones sucesorales, las concernientes al Registro Civil, y las que respectan a
ciertos actos de obligatoria inscripcin en el Registro Mercantil. Igualmente, tienen
este carcter las leyes de sanidad, las penales y las de polica y seguridad, as
como las que tienen que ver con la competencia de los tribunales, las formas del
proceso, los recursos contra las decisiones judiciales y los modos de ejecucin de
las sentencias.
Las anteriores disposiciones son, a juicio de Herrera Mendoza, uno de los ms
importantes mritos del Cdigo, dado que en ellas se hace una minuciosa y
metdica clasificacin de las instituciones de riguroso orden pblico que, por tanto,
excluyen la eficacia extraterritorial de leyes y sentencias extranjeras.
La orientacin del Cdigo Bustamante en materia de orden pblico internacional
est directamente vinculada a la doctrina de Mancini, lo que le da un alcance muy
amplio, conceptundolo como una norma de aplicacin apriorstica y no como una
excepcin. En este marco se produce la confusin entre orden pblico internacional y leyes territoriales de ineludible aplicacin a nacionales y extranjeros.
Se ha considerado, por va de crtica, que la norma del artculo 4 del Cdigo,
segn la cual los preceptos constitucionales son de orden pblico internacional,
es correcta slo en cuanto a ciertos principios de Derecho pblico o privado que
sean fundamentales para el Estado en su organizacin y funcionamiento; de aqu
que resulta incorrecta respecto de otros preceptos constitucionales que no tienen
que ver con relaciones entre particulares que por su naturaleza son ajenas al
orden pblico internacional.
Ley de Derecho Internacional Privado
El eventual rechazo del Derecho extranjero, como consecuencia del empleo por el
juez de la excepcin del orden pblico internacional, es el resultado de la
confrontacin entre el Derecho extranjero competente y los principios
fundamentales del Estado sentenciador: en presencia de una norma extranjera
incompatible se descarta su aplicacin en defensa de esos mismos principios.

Esta concepcin fue asumida por el legislador venezolano en el artculo 8 de la

Ley de Derecho Internacional Privado de 1998, mediante esta frmula:
Las disposiciones del Derecho extranjero que deban ser aplicadas, de
conformidad con la Ley, slo sern excluidas cuando la aplicacin produzca
resultados manifiestamente incompatibles con los principios esenciales del orden
pblico venezolano.
Se afirma el carcter excepcional de esta limitacin al Derecho extranjero, sin
establecer definicin alguna ni hacer referencias a las materias que la conforman.
La norma legal venezolana es concordante con la disposicin del artculo 5 de la
Convencin Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional
Privado que establece: La ley declarada aplicable por una Convencin de
Derecho Internacional Privado, podra no ser aplicada en el territorio del Estado
Parte que la considere manifiestamente contraria a los principios de su orden
pblico.
LA INSTITUCIN DESCONOCIDA
Definicin
La segunda restriccin formulada por Savigny a la concepcin universalista de la
comunidad de Derecho entre las naciones es la Institucin Desconocida. Esta
figura consiste en la imposibilidad de aplicar las instituciones jurdicas extranjeras
que no se conocen en el ordenamiento del Estado sentenciador: Instituciones de
un Estado extranjero cuya existencia no est reconocida en el nuestro y que, por
consiguiente, no pueden pretender la proteccin de los tribunales.
El planteamiento relativo a la diferencia entre las dos categoras de excepcin
(orden pblico internacional e institucin desconocida), lo concreta Savigny en
estas palabras:
El juez de un Estado que no reconoce la muerte civil de la legislacin francesa o
rusa, no aplicar la incapacidad jurdica resultante de la muerte civil impuesta en
Francia o en Rusia, aunque segn las leyes generales sobre la colisin, la
capacidad general de los individuos est determinada por el Derecho de su
domicilio. De igual manera, en un pas donde es desconocida la esclavitud, el
esclavo negro que en l resida no ser tratado como propiedad de su seor, ni
como privado de la capacidad de derecho ..De acuerdo con Garde Castillo, esta
ilacin aparece signada por una gran imprecisin, puesto que si por instituciones
desconocidas se considera solamente a aquellas que repugnan a las concepciones morales y jurdicas del tribunal que, normalmente, deba aplicar Derecho
extranjero, resulta ocioso aadir esta excepcin a la del orden pblico, en virtud de
que los ejemplos propuestos (esclavitud, poligamia) estn en abierta oposicin con
los principios en los que se asienta el orden jurdico y moral de los pases
occidentales. Al contrario, si existen instituciones extranjeras inaplicables por motivos diferentes a los sealados, faltara indudablemente un intento de precisin
que pueda en esta materia servir de gua al legislador o al juez.

Ms all de la tendencia a confundir los conceptos de orden pblico e institucin

desconocida, surge la necesidad de individualizarlos, a los fines de establecer la
existencia en el orden jurdico de un Estado de instituciones que no son aplicadas
por los tribunales de otro Estado, por motivos diferentes a los que justificaran su
inaplicacin con base en la excepcin de orden pblico. Puesto que las
instituciones de un pas responden a particularismos jurdicos que se traducen en
lo que Ruggiero ha denominado vis; ratio y ocasio legi, una institucin de un
determinado Estado puede aparecer como desconocida en el Estado receptor.
Las normas de conflicto de un sistema nacional pueden conducir a la aplicacin de
leyes extranjeras, reguladoras de instituciones jurdicas, respecto de las cuales es
preciso averiguar su naturaleza, a fin de determinar si se trata de aquellas que no
existen en el ordenamiento del foro.
Una calificada doctrina ha considerado que una institucin extranjera es
desconocida en un pas cuando tiende a resolver, en ~l medio donde realmente
existe, problemas jurdicos que no se han planteado en el Estado sentenciador, o
que si se han suscitado, han sido resueltos con normas basadas en una tcnica
jurdica diferente.
Solucin venezolana
El establecimiento de la Institucin Desconocida en la legislacin venezolana
introduce una restriccin respecto a la aplicacin del Derecho extranjero; pero tal
restriccin se limita a los casos en que no sea posible encontrar instituciones
anlogas en la legislacin del foro. En consecuencia: slo podr rechazarse la
aplicacin del Derecho extranjero cuando no exista en el Derecho venezolano
ninguna institucin o procedimiento adecuado que sean semejantes a las instituciones extranjeras desconocidas.

Bibliografa
Bonnemaison W., Jos L. (2008). Curso de Derecho Internacional
Privado. Valencia-Caracas, Venezuela: Vadell Hermanos Editores.
Guerra Iiguez, Daniel. (2001). Derecho Internacional Privado. Venezuela:
Kelran Editores, C. A.