29 Libro Derecho Penal General

INTRODUCCIN
DERECHO PENAL PARTE GENERAL.
El Derecho Penal constituye una de las ramas de derecho publico, que ha

evolucionado acorde con la historia de la humanidad, y que a travs de sus propios
sistemas causalista, finalista y funcionalista, vigentes en un determinado tiempo y
espacio, han brindado grandes conocimientos de la teora del delito y de las penas,
para garantizar su existencia. Hoy en da El derecho penal est considerado una
ciencia, por tener sus propias fuentes y principios, as como su objeto de estudio,
orientado dentro de un Estado de Derecho Constitucional a cumplir sus fines con el
que se ha creado, como son: de proteccin, prevencin y resocializacin, logrando de
esta forma una seguridad jurdica, a travs de las garantas de proteccin de los
bienes jurdicos de contenido penal, y de esta manera contribuir al desarrollo social.
El presente curso de Derecho Penal Parte General, est orientado a travs de los
conocimientos tericos y jurdicos, que son propios de la dogmtica jurdica penal, a
que el estudiante aprenda a encontrarle el verdadero sentido y razn de su existencia
legal; y conciente de haber comprendido los conocimientos que brinda la Ciencia del
Derecho Penal, est preparado para hacer un debido anlisis de tipicidad ante un
hecho concreto, para llegar a la verdad objetiva y legal.
A travs del la enseanza terica practica de este curso, el alumno estar

convencido, que para cada vez que oriente su defensa, tendr que ser riguroso en el
cumplimiento de los mtodos y tcnicas que exige el derecho penal, porque ser el
nico camino para defender la verdad. Para esto se hace necesario que el alumno
adquiera no solo los conocimientos generales , sino tambin los conocimientos
tericos y la teora del delito y la pena, para poder estar preparados y lograr una
correcta interpretacin de la Ley Penal.
En la presente asignatura, corresponde desarrollar desde los diferentes enfoques de

las Ciencias Penales, as como su aporte en la proteccin, prevencin y resocializacin
de un Estado de Derecho con fines humanistas acorde con el respeto y garanta de los
Derechos Fundamentales, reconocidos por la Constitucin, los Tratados e Instituciones
Internacionales; en este sentido los temas a tratar son:
. Desarrollar la Teora del Derecho Penal como ciencia, desde su aspecto histrico,
conceptual, identificando su objeto de estudio, sus fines, fuentes, principios, y
relacionndolo con otras disciplinas jurdicas y enfocndolo como instrumento de
control social.
. Desarrollar la teora de la Ley penal, desde su diversos enfoques y aplicacin en el

tiempo y espacio.
. Desarrollar las Teora del delito, a travs de sus diversos sistemas, orientados al
correcto anlisis e interpretacin de la dogmtica jurdica y su aplicacin ante un hecho
concreto de la accin penal, la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.
. Finalmente se desarrollar los diversos enfoques tericos de las consecuencias
jurdicas que recoge el Derecho Penal para imponer una sancin punitiva o medida de
seguridad de manera razonable y proporcional, acorde con la Poltica Criminal de
Prevencin general y especial.
La naturaleza del curso es terico-prctico y su aprendizaje comprender el desarrollo

de todos los tems orientados a lograr un aporte significativo para la ciencia del Derecho
Penal..
El Profesor
Derecho Penal Parte General
CONTENIDO DE LA SESION 01
EL DERECHO PENAL COMO CIENCIA.
1. Del carcter cientfico del Derecho Penal.
El Derecho Penal es una ciencia, porque aporta una informacin vlida, fiable y contrastada sobre
la teora del delito y de la pena, aplicada a un hecho concreto de contenido penal; informacin
obtenida gracias a un mtodo (emprico) que descansa en el anlisis y observacin de la realidad
en conflicto, como es la vulneracin o puesto en peligro de un bien jurdico por un sujeto activo en
relacin a un sujeto pasivo considerado vctima. No se trata, pues de un arte, o de una praxis,
sino una genuina ciencia. Precisamente por ello, la Criminologa dispone de un objeto de
conocimiento propio, de un mtodo o mtodos y de un slido cuerpo de doctrina sobre el
fenmeno delictivo, avalado, por cierto, por ms de un siglo de investigacin.
El Derecho Penal es considerado como Ciencia, porque cumple con todas las caractersticas de
la ciencia, que lo convierte en autnoma e independiente, y distinta a las dems ramas del
derecho; por tener sus propias fuentes, sus propio objeto de estudio, fines, principios, mtodos y
tcnicas, porque ante cada caso concreto para su anlisis necesariamente debe someterse a las
fases que son propias de la investigacin para lograr su veracidad legal y afirmar el delito, y
responsabilidad penal, tomando como inicio la realidad problemtica, para ser problematizada,
conceptualizarla a travs de la dogmtica jurdica, plantear la hiptesis sobre el presunto delito y
responsabilidad, y luego de la actividad probatoria legal obtenida contrastarla a travs de la
teora del delito para finalmente llegar a la verdad objetiva y legal que es la determinacin del
delito y la responsabilidad del autor, con su subsecuencia penal. No se puede afirmar o negar un
hecho y una responsabilidad de manera emprica, sin
antes haber sometido
el caso al
correspondiente anlisis de tipicidad, a travs de la fases de la ciencia.

2. Denominacin y Concepto.
Para los alemanes, lo denominaron STRAFRECHT
Sin embargo posteriormente variaron la denominacin, adoptando las siguientes KRIMINAL
RECH.
La posicin Italiana, lo denominaron: DIRITTO CRIMINALE
Por su parte los Franceses, lo denominaron: DROIT PENAL O DROIT.
La nueva posicin doctrinaria, de la ciencia penal moderna, esto es el mundo hispano, lo
denomin: DERECHO PENAL.
Por otro lado, no slo se puede pensar en un simple derecho penal retributivo, que slo se
empea en hacerle pagar su culpa, su deuda al sujeto infractor; sino que la funcin de la pena
debe ser de carcter preventivo y resocializador.
Concepto.- Desde el enfoque de la ciencia, se define como la ciencia que se ubica en el Derecho
Penal Pblico que tiene por objeto el estudio de sus principios y dogmtica jurdica, desde la
teoras del delito y la pena, hasta la interpretacin de los delitos y las faltas vigentes en el Cdigo
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Penal, orientados a lograr los fines de proteccin, prevencin y resocializacin en una sociedad
democrtica y constitucional
El Derecho Penal es un medio de control social en ultima ratio, que ha sido creado con la
finalidad de garantizar la seguridad y bienestar de las personas y el propio Estado de Derecho
Constitucional, delimitando el poder punitivo, a travs del control constitucional y en garanta al
respecto a los derechos fundamentales reconocidos por la constitucin y los tratados.
Existen dos formas de control social: el control indirecto y el control directo o formal. El primero, no
lo ejerce el Estado, sino las personas o grupos como la escuela o la familia; as cuando se
infringen reglas de control en una familia o en una sociedad, las personas infractoras son
rechazadas ; entonces , el rechazo se convierte en un mecanismo de control. El segundo, lo
ejerce el estado, a travs de la represin y el control; en este contexto el Derecho administrativo
controla, mientras que el Derecho penal reprime.
El Derecho Penal, como medio de control social, emplea la violencia para lograr orden jurdico en
la sociedad, es decir apela a una violencia formalizada. Al respecto Muoz Conde seala que
hablar de un Derecho Penal es hablar de violencia (crcel, internamientos psiquitricos,
suspensiones e inhabilitaciones de derecho). Por su parte, Welzel coinciden con Fragoso, al
definir al Derecho Penal como El conjunto de normas jurdicas que determinan las caractersticas
de la accin delictuosa e impone penas o medidas de seguridad.
3 Funcin del ordenamiento penal dentro de la Constitucin.
El sistema penal asume una funcin de seguridad ciudadana, que no es la proteccin que
debe brindar el Estado a las personas respetando sus derechos y libertades fundamentales. Tiene
por objeto cumplir con el propsito central que justifica todo Estado democrtico de derecho:
conservar y desarrollar a los seres humanos de modo ms completo posible. Para este fn,
busca la satisfaccin de sus derechos humanos a la seguridad personal y colectiva.
La nocin de seguridad ciudadana puede ser delimitada democrticamente planteando una
serie de factores dentro de los diferentes sectores del sistema penal. En este sentido, resultar
necesaria que la actuacin de la polica deba adecuarse a los lmites que se encuentran en las
normas internas e internacionales de proteccin de los derechos humanos, sin descuidar el logro
de lmites aceptables de eficiencia a travs de la formacin y preparacin de sus cuadros y el uso
de tcnicas ms modernas de investigacin. En el campo judicial, ser necesario buscar una
administracin de justicia pronta, justa y, fundamentalmente, independiente. Todo ello implica
modernizacin de la legislacin penal (sustantiva, procesal y penitenciaria). Solo as ser posible
hablar de una nocin de seguridad ciudadana de lmites democrticos que sea acorde a las
exigencias impuestas por las normas protectoras de los derechos humanos.
4. Caractersticas del Derecho Penal.
a) ES PUBLICO.-Por que regula la relacin entre las personas con el Estado y su inters es
pblico; en razn , que el nico poder del estado que tiene facultades para crear delitos y faltas y
establecer penas, es el poder legislativo y muy eventualmente el poder ejecutivo..
b) ES HUMANISTA.- Porque siempre ha sido un instrumento de control social. El Estado
asume la facultad del JUS PUNIENDI, solo el Estado puede aplicar el Derecho.
c) ES JUDICIAL.- No todo el Estado est facultado para reprimir las conductas. El Estado tiene
tres poderes autnomos: Poder Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Sin influir el uno sobre el otro,
caso contrario se originara un desequilibrio. La facultad sancionadora del estado la ejercita , a
travs del poder Judicial. No todas las infracciones penales, no siempre es delito puede constituir
faltas. El Estado debe agotar los recursos de carcter valorativo y la sancin es el ltimo recurso
(ULTIMA RATIO).
d) ES NORMATIVO.- Por cuanto este conjunto de normas jurdicos que valora la conducta
humana, para calificarlas como infracciones penales, deben estar tipificadas como delito o faltas.
Razn por la cual se justifica, que el derecho penal es de carcter fragmentario, que de todas las
conductas humanas, el estado slo extrae aquellas conductas, que puedan ser antijurdicas, que
afectan el bien jurdico real.
e) ES GARANTISTA.- Porque debe garantizar la libertad personal y seguridad del estado, y es
en este contexto que la detencin solo opera en situaciones de flagrancia , o por mandato judicial
y en ltima ratio.
f) ES COERCITIVO.-Solo el derecho penal regula las relaciones de las personas, conminado
de aplicar una denominada sancin. El juez que administra justicia penal, puede ordenar las
detenciones de las personas, disponer la contumacia, ausencia, medidas coercitivas de grado o
fuerza, e inclusive realizar embargos sobre sus bienes que son de propiedad del procesado, para
garantizar el pago de la reparacin civil en una sentencia condenatoria.
g) ES FINALISTA.- En razn que las leyes penales que establecen determinados escalas
penales tiene como fn la proteccin de los bienes jurdicos de la persona y por tanto el derecho
penal busca la seguridad jurdica.
5. Objeto, fin y naturaleza del Derecho Penal.
.EL OBJETO.- El Derecho penal cumple la funcin de preveer la seguridad jurdica mediante la
coercin penal; esto significa estableciendo toda una multiplicidad de conductas prohibidas y
sealando una determinada escala penal sistema penal, esto es la sancin a aplicarse al sujeto
infractor y esta por su parte se distingue de los restantes coerciones jurdicas, porque tiene
carcter especficamente preventiva o particularmente reparador .
.EL FIN.- El Derecho Penal se ha creado con la finalidad de darle a la sociedad PROTECCION,
a travs de los bienes jurdicos materializados en delitos y faltas, y su consecuencia jurdica
sancionadora ante la infraccin o puesta en peligro. PREVENTIVA, adoptando
medidas de
prevencin con el finalidad que el numero de delitos disminuyan y desaparezcan.

RESOCIALIZADORA, creando mecanismos que faciliten y den oportunidad al condenado a tener
acceso a una rehabilitacin y pueda resocializarse nuevamente como un hombre nuevo.
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. NATURALEZA.- Est constituido por la tridimensionalidad del derecho , en el sentido que su

contenido obedece a la criminologa, a la dogmtica jurdica y la poltica criminal., y es lo que le da
existencia propia, porque a partir de estas instituciones es que surge la norma jurdica de
contenido penal, orientado a la justicia.
6. Relacin con otras Ciencias vinculadas. La naturaleza del derecho penal, contenido en la
tridimensionalidad del derecho, como es: realidad social, delincuencial objeto de estudio de la
criminologa,
la evolucin de las teoras del delito y la pena como objeto de estudio de la
dogmtica jurdica y la necesidad de parte del estado de garantizar la seguridad jurdica como
objeto de estudio de
la poltica criminal, ha vinculado y relacionado con otras disciplinar , as
tenemos:
a) CON LA CRIMINOLOGA.- El derecho tiene por objeto de estudio los diversos conductas
delictivas y las correspondientes sanciones penales. Se ocupa de la accin cometida por el ser
humano en cuno sta comete un delito y que por cuyo efecto , merece una escala penal. La
Antropologa criminal, que tambin es llamada criminologa, constituye una ciencia que tiene por
objeto el estudio de los factores exgenos y endgenos que interrelacionndose, constituye un
delito. Teniendo en cuenta los diferentes elementos constitutivos del derecho Penal, vemos que
esta disciplina estudia al delito y sancin, mientras que la criminologa, por ser una ciencia causal
explicativa se ocupa del delincuente. Algunos autores consideran que el rol ms importante de la
criminologa es el estudio de la personalidad del delincuente en la comisin del delito. El autor
COSSIO, presenta una teora llamada Fundamentacin axiolgica, en la que se establece:
Nosotros abrimos un cdigo penal y encontramos un delito y una sancin , Pero existe criterio
racional en esta relacin del delito y sancin? Evidentemente que no. Este autor quiere decir que
no es posible que se castigue por analoga, es decir una conducta no prevista por la ley por otras
parecida, si establecida expresamente por esta ley. Esto lo considera irracional. La determinacin
de la pena es irracional, pero la criminologa ayuda a atenuar esta irracionalidad porque estudia la
conducta del delincuente y permite al Juez, tener un conocimiento real de los hechos con finalidad
de la graduacin de la pena ( la graduacin es cientfica) El Art. 45 y 46 del Cdigo penal vigente
establece las circunstancias , fundamentos para que el Juez que administra justicia penal pueda
graduar la pena adecuadamente e imponer al sujeto agente que viol la conducta prohibida.
b) CON LA CRIMINALISTICA.- La Criminalstica ha adoptado diversas posiciones en torno a su
denominacin, as por ejemplo se le ha denominado tcnica policial, polica cientfica, polica
tcnica, policiologa, tecnologa policial , polica judicial cientfica. HANS GROSS, Juez Instructor y
profesor de derecho Penal en la Universidad de Gratz en 1894 public su libro, al que se refiere
Jimnez de Asa, titulado Manual del Juez de Instruccin como sistema de criminalstica Es el
estudio de la tcnica mdica y biolgica , usadas en la investigacin criminal sobre las huellas y
los objetos de los hechos delictuosos; esto es la justicia criminal cientfica, enciclopedia del
peritaje, eleva cientficamente, por medio de anlisis, los simples indicios al rango de pruebas,
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razn por la cual sta constituye una disciplina auxiliar del derecho penal y procesal penal,
integrada por el conjunto de conocimientos exactos y fundados, tcnicos y administrativos,
aplicables a la investigacin del delito, estableciendo, los mviles, las pruebas y circunstancias de
su perpetracin y la identificacin o el descubrimiento de los autores, cmplices y encubridores,
as como los medios empleados para su ejecucin; posteriormente los pone a disposicin de las
autoridades encargadas de la administracin de justicia; fundamentos que van a coadyuvar , para
que el derecho penal proceda a la tipificacin del delito, as como tambin seala el catlogo de
penas que deben imponerse a los sujetos agentes que hayan cometido infracciones punibles.
c) CON LA MEDICINA LEGAL.- Viene hacer la disciplina que tiene como objeto de estudio la
aplicacin de los conocimientos mdicos a los problemas ms importantes que se plantea en la
actualidad frente al alto ndice de criminalidad y porque adems en cuanto interesan a la
administracin de justicia. As tenemos delitos de homicidio, lesiones, aborto, infanticidio. En estos
casos el Derecho Penal hace uso de estos conocimientos de la medicina legal para tipificar el
hecho materia de sancin penal.
d) CON LA PSIQUIATRIA.- Esta disciplina tambin se le conoce con el nombre de Psicopatologa
criminal, tiene por objeto de estudio el de los mecanismos profundos y anormales de tal modo que
pueden explicar los actos de criminalidad.
e) CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL.- Porque contiene principios que han sido recogidos
por el Cdigo Penal, razn por la cual encontramos estrechas vinculaciones entre ambas
disciplinas jurdicas, porque ambas pertenecen al derecho pblico, esto ha permitido que a travs
de la proteccin de la Constitucin en el derecho a la vida, al patrimonio, libertad, derechos socio
econmicos, se hayan trasladado al Derecho Penal, a travs de la proteccin de bienes jurdicos
constituido en delitos y faltas.
f) CON EL DERECHO ADMINISTRATIVO.- Constituye otras de las disciplinas, que tambin forma
parte del Derecho Pblico y que se le concepta como una disciplina jurdica que se encuentra
constituida por un conjunto de normas y principios, cuyo objeto de estudio es la Administracin
Pblica, la funcin pblica, recursos impugnatorios, a los funcionarios y servidores de la
administracin pblica y analizndose las vinculaciones con el Derecho Penal la encontramos
siempre refirindonos a la funcin sancionadora de sta y que cuando los funcionarios o
servidores pblicos , cometan delitos , en agravio del patrimonio del Estado, son objeto de
sancin: estos delitos se encuentran contenidos con el Ttulo 18, Captulo 1, Seccin 1, desde el
artculo 361 hasta el art. 426 del Cdigo Penal vigente con el rubro de delitos contra la
Administracin Pblica, tal es el caso por ejemplo: Los delitos de violencia y resistencia a la
autoridad, abuso de autoridad, concusin, peculado, concusin, corrupcin de funcionarios.
f) CON EL DERECHO PROCESAL PENAL.- Esta disciplina forma parte del derecho Pblico y
que se encuentra constituida por un consunto de normas y principios cuyo objeto d estudio est
referido: a la jurisdiccin, competencia, principios procesales penales, sobre los cuales se
fundamenta el proceso penal regular y concreto; sus normas son de carcter sustantiva, estoa
ltimas establecen conductas delictivas y prescriben un catlogo de penas, mientras las adjetivas
en materia penal, establece el proceso y procedimiento penal, los principios procesales penales,
como el derecho de defensa, el debido proceso que son una garanta a la administracin de
justicia. Por ejemplo: un sujeto si comete un delito, para que sea sancionado o absuelto es
sometido un proceso penal, desde la investigacin policial, denuncia, instruccin, juicio y
sentencia.
f) CON EL DERECHO CIVIL.- Esta disciplina forma parte del Derecho Privado, y se encuentra
constituida por un conjunto de normas jurdicas y de principios que regulan los derechos de los
particulares, en relacin con su patrimonio. El Derecho Civil, tiene como finalidad la indemnizacin
por daos y perjuicios y la restitucin de la cosa; mientras que el derecho penal, no tiene fines
indemnizatorios, ni busca la restitucin de la cosa, sino muy por el contrario busca la funcin
sancionadora. Dentro del derecho civil, por ejemplo tiene como objeto de estudio en materia de
Derechos reales, lo que es propiedad y posesin, tal es el caso por ejemplo: si una persona ha
sido vctima de un despojo de su posesin del inmueble , dicha conducta se encuentra
incriminada en el Art. 202 del Cdigo Penal denominado Usurpacin.
f) CON EL DERECHO COMERCIAL.- Esta disciplina jurdica forma parte del Derecho Privado,
cuyas normas jurdicas y principios fundamentales tiene como materia de estudio a los
comerciantes, auxiliares del comercio y del comerciante, constituciones de sociedades, los ttulos
valores, esto es, regula lo referente a los giros de cheques, pagar, letras de cambio, que tienen
un valor incorporado y estn destinados a la circulacin; de ste punto de vista surgen las
relaciones con nuestra disciplina, tal es el caso por ejemplo: que se incrimina la conducta de aquel
sujeto que gira indebidamente cheques sin provisin de fondos disponibles, constituye el delito de
Libramiento Indebido; otros delitos relacionados al comercio es la usura, la quiebra fraudulenta.
g) CON EL DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO.- Esta disciplina tiene como fundamento
aquellas normas y principios que establecen derechos fundamentales que tiene especial
relevancia a nivel de los Estado, como ocurre en los casos de un derecho fundamental como el
medio ambiente o cuando se trata de regular aquellas conductas como el caso del Genocidio,
desaparicin forzada de personas, el contrabando, los actos de terrorismo, o cuando se afecta la
salud pblica como ocurre con el delito de trfico ilcito de droga, donde los estados, estn
obligados de acuerdo con su normatividad vigente a conminar o ejercer su funcin intimidatorio a
efecto de evitar la proliferacin de ste tipo de conductas que lesionan
bienes jurdicos de
trascendencia y que por su gravedad merece una sancin mayor habida cuenta que es necesario
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un mayor reproche penal; all se justifica el fundamento de que algunos autores sostiene que debe
existir un derecho penal Internacional, que trate de sancionar ste tipo de conductas delictivas.
Encontramos otra relacin referente a los casos de extradicin, donde el derecho internacional
Pblico, a travs de sus normas regulan el procedimiento y establecen los mecanismos para
extraditar a una persona que cometi una infraccin a la norma penal y ser juzgado en el pas que
solicita la respectiva extradicin, esto es al acto por el cual un Estado entrega a otro estado un
delincuente que se encuentra en su territorio, con el propsito de que sea enjuiciado penalmente o
sometido a la ejecucin de una pena.
7. Principios que limitan el poder punitivo del Estado en un Estado de Derecho. Len el
Estado peruano, existen una vocacin poltica criminal sobrecriminalizadora y autoritaria, que no
ha dudado en transgredir los lmites que la constitucin estableca para el ejercicio legtimo del
JUS PUNIENDI. La naturaleza y funcin de los principios del control penal, sobre las ideas de
igualdad y de libertad otorgaron al derecho Penal un carcter formal menos cruel y agresivo que el
que tuvo durante el feudalismo y la consolidacin del Estado absolutista. Adems la legitimizacin
del control penal, como un recurso necesario para lograr el mantenimiento del control Social
quebr todo posible rezago de debilidad o de confusin entre el Derecho penal y la moral. Con
el transcurso de los aos esos principios de limitadores de control se han reforzado formalmente
mediante su inclusin en las constituciones y ante la constatacin de los abusos cometidos, por
los regmenes totalitarios y autoritarios. Mucho de estos principios hoy tambin son reconocidos y
proclamados como derechos o garantas por las diferentes normas internacionales de promocin
de los derechos Humanos.
Nuestro Cdigo penal vigente, prescribe en su ttulo preliminar a los principios reguladores del
control penal; as tenemos:
.La funcin preventiva de la sancin penal (Art. 1 y 9).
. Principio de legalidad (Art. 2, 3 y 6)
. Principio del bien jurdico real (Art.4)
. Principio de mnima intervencin.
. Principio de humanidad.
. Principio de culpabilidad.
. Principio de jurisdiccionalidad.
. Principio de proporcionalidad de las sanciones.
- La Funcin Preventiva de la sancin Penal (Art. 1 y 9 Const.):
Este principio tiene estrecha relacin con las teoras De la prevencin general positivas. Con
los desarrollos propuesto por santiago MIR PUIG y por HASSEMER, los cuales establecen que la
sancin penal no pueden apartarse de sus bases de legitimacin. La pena en su funcin de
mantener la confianza social y de defensa de bienes jurdicos, no debe pues ser usada
arbitrariamente por el estado, como un medio que va a perturbar a la seguridad ciudadana, ni
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mucho menos ella debe aplicarse como un instrumento de lograr un mantenimiento de poltica
autoritarias o totalitarias que desconozca la dignidad humana y el Derecho de personas a la
pluralidad. La sancin penal por lo tanto no debe servir para atemorizar a la poblacin, ni para
fines retribucionistas o sobrecriminalizadores. Sin embargo, que el Cdigo penal peruano en su
segunda disposicin final y transitoria al desconocido, el principio de la funcin preventiva de la
sancin penal, al ceder a las presiones del derecho penal de emergencia.
Los decretos Leyes promulgados a partir del 5 de abril de 1992, en el gobierno de Alberto
Fugimori (Dec. Ley 857, 859 derogados), se caracterizaro, por desconocer los limites que
promulgan los artculos primero y noveno del ttulo preliminar. Lo cual implica que refleja una
tendencia que hace algunos aos slo los motivaba preocupacin. La prevencin general est
destinada para todos los miembros de la comunidad que no han delinquido, mientras que la
prevencin especial de la Ley penal tiene como destinatario a los sujetos que si han delinquido.
- El Principio de Legalidad (Art. 2, 3 y 6 Const.):
En un sentido formal se precisa que slo la ley puede establecer que conductas son delictivas y
cuales son las penas que se pueden imponer a tales conductas delictivas. Este principio dispone
que solamente pueden reprimirse como autor de delito , a quien realiz un acto que previamente
la ley, de modo inequvoco haba calificado como delictivo.
Como consecuencia de estas premisas del principio de legalidad, se derivan las siguientes reglas:
a) La prohibicin de aplicar la analoga para suplir vacos de derecho Penal, salvo el caso de la
analoga IN BONAM PARTEM y siempre a favor del condenado o procesado.
b) La irretroactividad de la ley penal, en cuanto sea desfavorable al procesado condenado.
En su accin material el principio de legalidad constituye una garanta de la libertad personal y
policial de los ciudadanos. El se constituye en un lmite jurdico importante para todo acto de
poder del estado. Por lo tanto la ley penal debe ser clara y precisa. Sin embargo las
incongruencias sistemticas que registra nuestro Cdigo penal de 1991 en referencia a algunos
delitos, tambin perjudica el principio de legalidad, como sucede con el Art. 299 del Cdigo Penal,
puede fomentar ka analoga y MALAM PARTEM, al establecer normas permisivas para conductas
no prohibidas penalmente, como lo es la posesin de drogas en dosis personales ( hasta 0.5 de
PBC) para su propio e inmediato consumo est exento de responsabilidad penal. Este principio
est reconocido en el Cdigo Procesal penal, as como tambin los artculos segundos y terceros
del ttulo preliminar del Cdigo Penal.
- Principio de Bien Jurdico Real.- Este principio constituye la poltica ms til para indicar los
lmites democrticos al JUS PUNIENDI, ste principio pretende que toda decisin poltico de
criminalizacin primaria crear delito, sea el resultado de la necesidad de proteger un inters
individual o colectiva. Por lo tanto es arbitrario incriminar conductas slo para promover o reforzar
ideas, credos o intereses particulares de grupos minoritarios. Tampoco pueden considerarse
como bienes jurdicos nociones abstractos o valorativos. Como sucede en el caso de concepto
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como buenas costumbres El bien jurdico real es tambin un principio que posibilita una crtica
penal permanente. El Cdigo Penal de 1991 establece de modo expreso en el Art. 4 del T.P. el
principio de lesividad, no ha dudado en incluir con relativa frecuencia disposiciones que aluden a
conductas, que solo pueden asimilarse a delitos de peligro abstracto o de mera desobediencia,
ejemplo Art. 274 que reprime la conduccin de vehculo motorizados bajo el efecto de alcohol o
drogas, y tambin el numeral 283 que tipifican las obstruccin del normal funcionamiento de
transportes y servicios pblicos.
- Principio de Mnima Intervencin.- Este principio se encuentra ligados a las ideas de libertad
individual y materialidad del inters tutelado por la ley penal, ambos emergentes de los principios
de legalidad y el bien jurdicos penal, encontramos al principio de mnima intervencin. El Estado
peruano mediante su poltica , pretende proteger la libertad ciudadana, vale decir que solamente
puede decretar una medida coercitiva de carcter personal cuando se hayan cumplido los
presupuestos que establece el Cdigo procesal penal. Este principio establece que toda
intervencin penal del estado slo debe operar cuando hayan fracasados otras medidas, tambin
tiles para tutelar el bien jurdico; por tal razn debe agotarse todos los controles extra-penales.
Ha sta consecuencia de la poltica criminal de mnima intervencin se le denomina tambin
principio del Derecho penal ULTIMA RATIO.
- Principio de Humanidad.- Esta poltica del Estado peruano sostiene el control penal no puede
aplicar
ni establecer sanciones que afecten la dignidad de la persona, ni que destruya la
constitucin psicofsica de los condenados. Por tanto menos se pueden incluir penas que
destruyen las vidas de las personas. Por otro lado este postulado demanda que los centros de
reclusin y detencin, as como el procesamiento no constituya riesgos de deterioro o de lesin al
detenido. Que se erradique las torturas o las desapariciones y ajusticiamientos extrajudiciales,
como medios informales de control penal Desde el pinto de vista material este principio constituye
un lmite a las peas de muerte y de prisin indeterminada o perpetua. Impone el Estado la
obligacin de reforzarse por dotar a su infraestrutura penitenciaria de los medios y recursos en
impidan que el intento sufran vejmenes y que se desocialicen. En los interrogatorios policiales, la
tortura y el maltrato no sea una tcnica cotidiana de arrancar confesiones perjudicando al
inculpado. Esta accin obliga al Estado a sensibilizar social y cvicamente a sus rganos de
control, fundamentalmente a la polica y administracin penitenciaria. Este principio se encuentra
reconocido en el prrafo h, del inciso 20 del Art. 2 de la Constitucin Poltica del Estado. Por otro
lado se refleja r tambin en el ttulo preliminar y ttulo 1 del Cdigo de Ejecucin Penal.
- Principio de Culpabilidad.- La culpabilidad considera como una categora sistemtica del delito
se encuentra desde hace algunos aos en crisis. Es ms en el presente no son pocos los autores
que ya no operan dogmticamente con ella o que viene aplicando conceptos alternativos. Es ms
nuestro Cdigo Penal vigente prefiere referirse a ella con el trmino responsabilidad. Al margen de
las crticas que se formulan al libre albedro como base de la culpabilidad en la doctrina, existen
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todava acuerdo en reconocer al principio de culpabilidad un rol de tipo garantizado e importante

como lo sostiene ENRIQUE BACIGALUPO . Por tanto, sigue siendo una base til para la
construccin de un derecho penal coherente, lgico y sistemtico con los postulados de un estado
social y democrtico de derecho, como proclama el autor espaosl SANTIAGO MIR PUIG.
concretamente el principio de culpabilidad seala que no hay pena sin culpabilidad. De este
enunciado se derivan tres consecuencias materiales: a9 que no hay responsabilidad objetiva por
el mero resultado, b) que la responsabilidad es por el acto y no por el autor; c) que la culpabilidad
es la medida de la pena. Los artculos 7 y 8 del ttulo preliminar del Cdigo penal vigente ha
establecido de modo expreso estas tres consecuencias. Por su parte el autor alemn CLAUSS
ROXIN m, indica la pena puede aplicarse por debajo de la culpabilidad si as aconseja razones de
prevencin general especial. No obstante , cabe reconocer que tal posicin solamente es vlida
para justificar supuestos de atenuacin ms o menos tradicional (responsabilidad penal restringida
o llamado tambin imputabilidad relativa). As tenemos en el Art. 2, inc. 20, prrafo f de la
Constitucin, art. 123 del Cdigo Penal y 284 del Cdigo de Pocedimientos Penales.
- Principio de Jurisdiccionalidad.- El presente axioma consagra la exclusividad del Poder
Judicial para condenar e imponer sanciones ya sea a los autores o partcipe de un evento
delictivo. De l se deriva las garantas procesales. Doble instancia , juez natural, debido proceso,
publicidad del juicio Nuestro sistema peruano proclama el principio de jurisdiccionalidad en los Art.
139, inciso 1,3,4 y 6 de la Constitucin. Tambin se encuentra en la Ley Organica del Poder
Judicial y Cdigo de Procedimientos Penales. Este principio implica que no pueden establecerse
en el pas , tribunales paralelos a la justicia ordinaria penal, para avocarse al juzgamiento de los
delitos comunes.
- Principio de proporcionalidad de las sanciones.- Este principio tiene carcter retirbucionista,
demanda que la sancin debe guardar relacin con el dao ocasionado y con el bien jurdico
protegido. La aplicacin de sanciones debe ser proporcional al delito y a las circunstancias de su
comisin, lo cual relaciona de modo directo a ste postulado con el de culpabilidad. De este
principio se desprende que todo uso desmedido de las sanciones, sean penas o medidas de
seguridad implica una restriccin o privacin de derechos abusivos. De l tambin deriva la
necesidad de establecer lmites claros y tolerables a cada sancin penal Nuestro Sistema Penal
peruano ha demostrado en los ltimos 60 aos una vocacin Draconiana y de simbolizacin
preventiva general relativo, la pena ha sido un medio emocional de apasiguamiento y de terror
social. Se tiene en cuenta los Art. 45 y 46 del Cdigo penal vigente como reguladora de este
principio.
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Facultad de Derecho y Ciencia Poltica
Mag. Johnny Quispe Cuba
TIPOS DEL DERECHO PENAL.
La tipologa del Derecho Penal en un Estado se orienta conforme a la Poltica Criminal que
adopte, que puede ser muchas veces ms retributiva que preventiva. En el sistema peruano, existen
una vocacin poltica criminal sobrecriminalizadora y autoritaria, prueba de ello, sin ir ms all en la
historia tenemos la poltica de gobierno de utiliz el ex presidente Alberto Fujimori, que no ha dudado
en transgredir los lmites que la Constitucin estableca para el ejercicio legtimo del JUS PUNIENDI.
El Derecho Penal en su contenido lo podemos ver desde varias perspectivas como son:
. Derecho Penal como instrumento de Control social.
. Derecho Penal material o sustantivo.
. Derecho Penal subjetivo.
. Derecho Penal adjetivo.
. Derecho Penal general.
. Derecho Penal especial.
. Derecho Penal de ejecucin penal.
. Derecho Penal privativo.
1. Derecho Penal como instrumento de Control social. Se ha caracterizado el Derecho Penal,
como la mejor forma de darle seguridad jurdica a la sociedad, asumiendo diversas formas de control
social, a travs del Jus Puniendo, que en la historia se ha expresado bajo una posicin retributiva e
inhumana( ojo por ojo, diente por diente), pero que conforme los derecho fundamentales han sido
reconocidos, luego de un devenir de lucha histrica, el Derecho Penal moderno
ha tenido que
asumir, hoy en da, una poltica preventiva, que busque disminuir la criminalidad en un sociedad, y
porque no desaparecerle aplicando
no una poltica punitiva reprimible sancionadora, sino de
oportunidades al sujeto que comete delito y en bien de la sociedad; de tal manera que el sujeto forme
conciencia de su delito y en no volver a cometer, pero que tambin el Estado y la Sociedad le otorgue
las posibilidades de resocialisarce ante la sociedad. Hemos sido testigo que el Estado aprovechando
su poder punitivo, y solo ha tratado de garantizar la seguridad jurdica, incrementando penas con la
nica finalidad de crear temor y de esta forma prevenir a que se cometan los mismos delitos; sin
embargo, los crmenes cada vez se incrementan, por su carcter criminolgico. En la medida que no
se adopte mecanismos de prevencin generales y especial de manera positiva, el control social, solo
traer ms inseguridad jurdica. Si bien el Estado ha garantizado su poder punitivo, a travs del
Poder Judicial, en el sentido que solo se restringir la libertad por un hecho flagrante, o un mandato
judicial legalmente constituido; desde una detencin, contumacia, ausencia, grado fuerza para
asegurar la finalidad del proceso y los delitos no queden impune; en la medida que los sistemas, tanto
del Derecho Penal como Procesal, no estn debidamente vinculados con la realidad y la dogmtica
jurdica, la justicia estar cada vez ms lejos que la verdad legal.
penal La naturaleza y funcin de los principios del control penal, sobre las ideas de igualdad y de
libertad otorgaron al derecho Penal un carcter formal menos cruel y agresivo que el que tuvo durante
el feudalismo y la consolidacin del Estado absolutista
2. Derecho Penal Material o Sustantivo.- Est constituido por el conjunto de normas jurdicas
que regulan las conductas delictivas de los sujetos que se encuentran al margen de la ley penal, que
al ser descubiertos, y luego de un debido proceso sern sujeto a una sancin penal de cumplimiento
obligatorio.
Estas normas jurdicas que contienen delitos, faltas
y penas, estn debidamente
regulados en el Cdigo Penal vigente, desde el titulo preliminar, que contiene principios reguladores y
garantistas que el magistrado en todas sus instancias deber hacerlas prevalecer, en aras de una
correcta administracin de justicia y debidamente motivadas.
3. Derecho Penal Subjetivo.- Est constituido por el derecho que le asiste al agraviado de
poder acudir a solicitar la tutela jurisdiccional efectiva al organo competente, como es el Ministerio
Pblico, para que haga suya la vulneracin de bien jurdico o puesta en peligro que el agraviado ha
sido victima, para que ste con la facultad persecutora ejercite la accin penal y asuma la carga de la
prueba, y sea el Poder Judicial, a travs del Juez penal, asuma de oficio la funcin persecutora
desde la investigacin hasta el juzgamiento, para determinar finalmente el delito y la responsabilidad
del sujeto implicado, y aplique el Poder punitivo de la sancin, de manera razonable y proporcional al
a su culpabilidad, para garantizar de esta manera la seguridad social, por el carcter pblico del
Derecho Penal.
4. Derecho Penal Adjetivo.- Esta constituido por el conjunto de normas jurdicas, a travs de
los cuales se regulariza el Cdigo Penal sustantivo. Nos estamos refiriendo al Cdigo de
Procedimientos Penales(1940) y Cdigo Procesal Penal,(1991, 2004) vigente ste ltimo en algunos
distritos judiciales, y que en diferentes sistemas regulan el proceso penal peruano en la bsqueda del
autor o partcipe del hecho punible o ha establecer, si el hecho incriminado cumple las exigencias de
la teora del delito, y permite calificar dicho hecho como una accin que debe ser sancionada. Con la
aplicacin del nuevo sistema acusaorio garantista adversarial que recoge el nuevo Cdigoprocesal
penal, se est avizorando que la asdministracin jusitica penalm, sea cada vez ms garantista pronta
y eficaz.
5. Derecho Penal General.- Esta constituido por el conjunto de normas jurdicas que se evocan
al estudio del delito y de las penas, a travs de las teoras vigentes que garantizan el correcto
anlisis de tipicidad y consecuentemente a los justiciables en cuanto a la determinacin del delito y
la sancin a que tendr que cumplir de manera razonable y proporcional, y de esta forma
consecuentemente
conceder a la sociedad y el Estado seguridad. Instrumento legal que
los
operadores del derecho tendrn que asumirlo con gran responsabilidad para su correcta
interpretacin y aplicacin.
6. Derecho Penal Especial.-
Esta constituido por el conjunto de normas jurdicas que se
evocan al estudio, anlisis de cada delito y de pena, a travs de las teoras vigentes que garantizan
el correcto anlisis de tipicidad y consecuentemente su aplicacin a cada caso concreto. Sern los
operadores del derecho quienes tiene que asumir ese reto constante y diario en el devenir de su
profesin, y mientras ms conocimiento dogmtico se tenga mejor ser el anlisis y garanta de su
aplicacin, responsabilidad que no solo se le debe comprometer al Juez Penal, sino tambin al Fiscal
y Abogado., porque todos orientan a lograr la verdad objetiva y legal, que una sola y no varias
verdades.
7. Derecho de Ejecucin Penal.-
Que se consagra o manifiesta a travs del Cdigo de
Ejecucin Penal, que seala la forma como debe ejecutarse las penas en el pas; y los diversos
beneficios que goza el condenado; as tenemos los Beneficios Penitenciarios como: el beneficio de
la Semilibertad, Liberacin condicional; la reduccin de la pena por el trabajo (el dos por uno) cada
dos das de estudio o trabajo hay descuento de un da de pena al sujeto, permiso de salida, puede
usar hasta 72 horas con vigilancia; el Rgimen de visita, el derecho a la intimidad, etc.
8. Derecho Penal Privativo.-
Se encuentra contenido en el Cdigo de Justicia Militar,
constituye el conjunto de disposiciones y descripciones tpicas que regulan al proceso, de aquellos

hechos contenidos, por miembros de las fuerzas armadas y fuerzas policiales en el ejercicio de sus
funciones
FUENTES DEL DERECHO PENAL
1. Generalidades.
En derecho, cuando nos referimos a fuentes que la dan origen estamos sealando el origen,
valga la redundancia, o principio del mismo. Y en derecho penal, la ley penal es la nica fuente de
la misma, por lo que tiene una funcin decisiva en la garanta de la libertad.
Esta funcin suele expresarse en la mxima nullum crimen, nulla poena sine lege.
Que quiere decir, que sin una ley que lo haya declarado previamente punible ningn hecho puede
merecer una pena del derecho penal.
Y, como quiera que la Ley es la nica fuente del derecho penal, se debe entender la misma
como desarrollo del principio de legalidad consagrado no slo en la Constitucin Poltica del
Estado, sino que tambin por el propio Cdigo Penal vigente; por lo que, su desarrollo y anlisis
resulta indispensable, teniendo en cuenta lo fundamental de la Ley penal en su produccin y en su
aplicacin al hecho punible, como caso concreto.
Genricamente como nica fuente para el derecho penal es la Ley, trmino que posee una
gama plural de significados, como lo demuestra su frecuente uso en las ciencias experimentales
(ley de la gravedad, leyes qumicas, entre otros ejemplos) y en tantos otros rdenes (leyes
religiosas o morales, leyes econmicas) para designar toda norma o regla a la que deben
someterse o ajustarse los hechos de que trata su objeto.
Ni siquiera en Derecho el vocablo ley posee un significado nico. En un sentido amplio,
equivale a norma jurdica, ya derive de los rganos del Estado, de la costumbre, o de cualquier
otra fuente a la que el ordenamiento jurdico atribuya poder de dictar o crear normas. Ello sin
excluir a la propia libertad de pactos (es as como se dice de forma taxativa que "el contrato es ley
entre las partes que lo suscriben" o "el testamento es la ley de la sucesin mortis causa").
En sentido material, ley significa norma jurdica escrita emanada de aquellos rganos a los que
el Estado atribuye fuerza normativa creadora. Desde este punto de vista, es tambin ley la norma
que dicta desde un determinado ministerio u rgano del gobierno o del poder ejecutivo, hasta un
ayuntamiento o municipalidad (a travs de los reglamentos u ordenanzas municipales). No lo es
en cambio la costumbre, que emana de forma directa y con un impulso espontneo del pueblo.
En sentido estricto y formal, slo es ley la norma jurdica escrita que emana del poder
legislativo. De esta forma, no son leyes todas y cada una de las normas que se dictan en un
Estado, sino slo las promulgadas por los rganos a los que cada constitucin otorga la
competencia para crearlas, que, en los sistemas democrticos, no son otros que los parlamentos.
Como caractersticas generales de la ley, se puede decir que son normas de carcter general y
abstracto que regulan una serie de supuestos o relaciones indefinidas, conteniendo un efecto
jurdico concreto para todos y cada uno de los supuestos a los que la propia ley se refiere; son
normas escritas que para tener eficacia deben ser promulgadas, publicadas en el boletn diario,
gaceta o peridico oficial que existe al efecto (Boletn Oficial del Estado, Gaceta Oficial), y
aprobadas con arreglo al procedimiento formal de elaboracin previsto para ello (principio de
legalidad). Segn la tradicin se entenda que un requisito de la ley, para que pueda cumplir su
finalidad de ir dirigida al bien comn es el de su justicia interna, pero se trata ms de una
tendencia deseable que de un requisito inexcusable, pues de lo contrario las leyes injustas no
seran leyes.
En la tipologa o conjunto de leyes de un Estado debe observarse el principio de jerarqua
normativa: as, una ley no puede oponerse a lo que dice la constitucin, entendida sta como ley
suprema, ni un reglamento debe contradecir lo que dispone una ley, por tener sta un rango
superior
2. Terminologa.
Fuentes significa tanto manantial de agua que brota o surge de la tierra, como principio,
fundamento, causa u origen de que procede alguna cosa, y es claro que en el derecho, la expresin
se emplea metafricamente para sealar el origen o principio del mismo.
En la ciencia jurdica se habla de fuentes del derecho atribuyndose a la palabra una doble
significacin: en primer trmino, debemos entender por "fuente" el "sujeto" que dicta o del cual
emanan las normas jurdicas; en segundo lugar, el modo o medio por el que se manifiesta la
voluntad jurdica, es decir, la forma cmo el Derecho Objetivo se cristaliza en la vida social. Sobre
este doble significado se basa la distincin entre Fuentes de Produccin y Fuentes de Cognicin, o
de Conocimiento.
3. Fuente de produccin.
Siendo monopolio del Estado la facultad de acuar delitos y fijar sus penas, l se constituye en
la nica fuente de produccin del Derecho Penal. Puesto que la norma jurdica no es ms que la
voluntad del sujeto de la soberana, es decir, el Estado, en rigor, la nica fuente de produccin del
Derecho Penal es el Estado.
ZAFFARONI nos dice: "Con la expresin fuente de produccin se designan a los sujetos
productores de los preceptos jurdicos - penales".
La fuente de produccin del Derecho Penal actual -en nuestro pases el Estado. En nuestro
ordenamiento poltico, el artculo 102, inciso 1, de la Constitucin as lo confirma, pues la
atribucin fundamental del Congreso es "dar leyes y resoluciones legislativas, as como

interpretar, modificar y derogar las existentes".
4. Fuente formal o de conocimiento.
Son los materiales a cuyo conocimiento contribuye la ciencia jurdico - penal. RIVACOBA nos
dice: "fuente de produccin y de conocimiento: Fuente de produccin es -siguiendo a Federico de
Castro- cada fuerza social con voluntad normativa creadora, cada sector de la sociedad dotado del
poder de crear derecho objetivo, mientras que fuente de conocimiento es la manera propia y
privativa que tiene de crearlo, la forma que el derecho objetivo asume en la vida social y por cuyo
medio puede ser conocido". As por ejemplo, el Poder Legislativo es la fuente de Produccin y la
Ley la fuente de conocimiento".
Las fuentes de conocimiento o cognicin se distingue, en el derecho comparado, en fuentes
materiales y formales y fuentes inmediatas y fuentes mediatas del derecho penal.
Para quienes clasifican las fuentes en materiales y formales, "materiales" sera, todo aquello que
contribuye a determinar el contenido concreto de las normas jurdicas: por ejemplo, una
conviccin religiosa, la plataforma poltica de un partido mayoritario, una doctrina filosfica, un
inters que logra imponerse, etc." . Por esta senda, dentro de este concepto de fuente material
entra tambin la filosofa, con lo que se vendra a dar razn a los autores antiguos. Las fuentes
"formales" seran slo aquellos "hechos o actos a los cuales se les atribuye una especfica aptitud
para crear normas jurdicas. As el procedimiento formal establecido para que el Congreso
sancione una ley, hace de la ley una fuente formal".
Fuente inmediata es la que tiene fuerza obligatoria normativa por s misma, en tanto que la
mediata la recibe de otra. As, la ley es una fuente inmediata del derecho penal y la tica social es
una fuente mediata en cuanto que, por remisin de la ley, puede sta -dentro de ciertos lmite, por
su puesto- adquirir fuerza obligante normativa, que originariamente no posee.
5. Clasificacin de las fuentes del derecho Penal.
La fuente del Derecho es aquello de donde emana el derecho, de donde y como se produce
la norma jurdica. Entonces la nica fuente del derecho penal por excelencia es la Ley, de la
cual emana el poder para la construccin de las dems normas y su respectiva aplicacin, por
lo tanto solo esta puede ser la creadora y fuente directa del derecho penal. Sin embargo vale
anunciar como fuentes complmentarias orientadoras tenemos.
5.1. La Costumbre.-
Est constituido por la reiteracin de actos con la conviccin de que son
obligatorios, no es solamente repetir un acto, o reiterar una conducta, hace falta que la persona
que la realice tenga la conviccin de que son obligatorias, la conviccin de la obligatoriedad
es la parte subjetiva de la costumbre, y la conducta es la parte objetiva, la costumbre es fuente
de Derecho Mercantil. Inglaterra que necesitaba un derecho en constante evolucin necesitaba
que su derecho se mantuviera dinmico porque era un pas martimo, no poda esperar la
creacin de leyes para adecuarlas a su comercio y adopt la costumbre como fuente del
derecho. Obviamente en Derecho Penal la costumbre no puede crear delitos y penas, por ms
de que un acto parezca inmoral sin embargo, la costumbre no es fuente de Derecho penal en el
sentido de que no puede crear delitos ni penas, sin embargo, hay una institucin dentro de la
teora del delito denominada la adecuacin social, esto significa que en determinados casos
una conducta que pareciera atpica, que pareciera calzar dentro del tipo penal, sin embargo
por fuerza de la actividad social se considera permitida e inclusive beneficiosa para la
sociedad, es decir, que el mbito penal se restringe en base a la reiteracin de determinada
actividad social porque la sociedad la considera necesaria para su desarrollo, esto tampoco es
estrictamente como fue explicada anteriormente pero tiene un parecido, porque la propia
sociedad restringe el mbito, literalmente pareciera calzar en el tipo penal sin embargo,
procede de una conducta que la sociedad acepta, tiene que ver con la reiterada actividad
social. A travs de la costumbre nunca pueden crearse delitos y penas pero esta figura tiene
que ver con conductas aceptadas socialmente que parecen calzar dentro del tipo penal a pesar
de que pueden ocasionarle perjuicios a la misma.
5.2. La Jurisprudencia.-
Constituye la fuente del derecho clsica en el derecho anglosajn,
mucho ms que la costumbre, fuente clsica por excelencia del derecho anglosajn, de ah
viene el precedente judicial, la jurisprudencia significa la reiteracin de decisiones sobre un
mismo asunto de forma similar, no es una sola decisin, tiene que ver con una actividad plural
de decisiones que consolidan una tendencia para la solucin de un caso. No slo en Estados
Unidos o en Inglaterra la jurisprudencia es utilizada para la toma de decisiones sino que todos
los abogados buscan los precedentes porque son los que van a solucionar el caso, y cuando no
hay precedentes hago que se parezca. En el Per la Constitucin y Ley Orgnica del poder
Judicial ha considerado de cumplimiento obligatoria las ejecutorias emanadas por Las salas
penales supremas y las decisiones del tribunal Constitucional, que as lo sealen
taxativamente. As tambin hoy en da en este rubro se considera como vinculantes los Plenos
Jurisdiccionales que son aprobados por unanimidad o mayora por los Plenos de las Salas
Supremas o Salas Superiores anuales, y son de cumplimiento obligatorio, definen situaciones

dogmticas que orientan en la toma
de las decisiones por parte de los magistrados al
momento de administrar justicia, a travs de las sentencias y autos.

5.3. La Doctrina.-
Es la fuente ms dbil del Derecho en general, en cierta forma no es fuente,
slo lo es en Derecho Internacional Pblico, hay reas del Derecho Internacional Pblico
donde la opinin de los cientficos es relevante, cuando no hay forma de solucionar algunos
casos la opinin de estos cientficos tiene relevancia, en el Derecho Penal no tiene ninguna
relevancia, ahora bien, la doctrina tiene importancia en la interpretacin porque trata de influir
en la jurisprudencia, para que aplique racionalmente la ley, todo es un crculo, la ley es una
fuente pero por si sola hay que interpretarla y sta es labor del juez a la hora de aplicarla pero
quien le da las herramientas a ste es la ciencia, la doctrina, todo est vinculado.
5.4. La Ley penal como nica fuente.- Producida por el Estado, la ley penal es la nica fuente
formal directa e inmediata del Derecho Penal. Este Criterio tiene base Constitucional y legal,
pues el artculo 2, numeral 24, inciso 1) de la Constitucin Poltica del Per de 1,993, dispone que
"nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est
previamente calificado en la ley de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni
sancionado con pena no prevista en la ley". El Cdigo penal dice lo propio en el Art. II del Ttulo
Preliminar, que recoge el principio de legalidad.
En consecuencia, solamente la ley, puede crear los delitos y las penas. La misma Carta
Magna redondea este sentido (Art. 2, numeral 24, inc. a) en tanto que "nadie est obligado a hacer
lo que la ley no manda, ni impedido a hacer lo que ella no prohbe".
Al hablar en plural de fuentes del Derecho Penal parece entenderse que son varias, sin
embargo, la nica y exclusiva fuente del Derecho penal es la ley. La costumbre, la doctrina y la
jurisprudencia no constituyen fuentes del poder respectivo. En este sentido expresa CARLOS
FONTAN BALESTRA cuando dice: " En materia penal, en nuestro rgimen institucional, no hay
ms fuente de derecho que la ley. La costumbre, la jurisprudencia y la doctrina podrn tener
influencia ms o menos directa en la sancin y modificacin de las leyes, pero no son fuentes de
Derecho Penal".
Si queremos que la ley penal sea supremo cdigo de la libertad, como tan elocuentemente
afirm CARRARA, la ley debe ser la nica fuente del Derecho Penal. La ley es advertencia y
garanta: advertencia de que ser penado quien cumpla la conducta que la ley describe, y garanta
de que slo en tales casos el Estado podr en funcionamiento el resorte penal. Es esa la columna
central del derecho represivo: nullum crimen nulla poena sine praevia lege.
Finalmente podemos afirmar que, la ley es una norma obligatoria, general, abstracta,
permanente, emanada del Estado, segn los trmites que marca la Constitucin para el
ejercicio de la funcin legislativa, promulgada por el Ejecutivo y provista de una sancin.
El delincuente no viola la ley penal sino la norma, vulnera un "deber ser", p. ej. no
matars. La norma es un juicio de valor que se traduce en un hacer y en un no hacer, se plasma
en una prohibicin o en un mandato para hacer o dejar de hacer algo. La ley penal representa la
voluntad del Estado para sancionar las conductas activas u omisivas que violan la norma. La ley
es el "ser".
Toda ley penal plasma en su presupuesto hipottico 1[1], una norma de conducta (p.ej., "no
matars"), si la "invalidacin" de esta norma tiene una sancin por ley, entonces, la norma, es una
norma penal. En el presupuesto hipottico est la norma de conducta. El Estado castiga la
violacin de la norma de conducta, no de la ley penal. El delincuente no viola la ley penal sino la
norma de conducta. Es ms, el hecho delictivo llevado a cabo por la conducta omisiva o activa del
delincuente "hace vivir la ley penal", no la invalida.
Conclusin: No hay norma penal sin ley penal. Aquella es el supuesto lgico de esta, pero
aquella no se realiza si la ley penal no lo consagra como norma penal. La norma es creacin de la
cultura, la ley slo del legislador. Las normas de cultura obligan a todos, las normas de derecho
solo a las autoridades. Ej., todos tienen la obligacin de no mentir, pero cuando se comete
perjurio en un proceso, la autoridad a peticin de parte tiene la obligacin de proseguir una
accin criminal. Las normas de derecho nacen de las normas de cultura.
TEORIA DE LA LEY PENAL
1. CONCEPTO DE LEY PENAL.

Como indica Nez, se entiende por ley "el total organismo jurdico que regula la imputacin y sus
consecuencias a un caso concreto", aspecto que significa que la expresin ley no se puede concebir
en el sentido de ley formalmente penal, sino que el concepto se extiende a todas aquellas
disposiciones que vienen a integrarse, completndolo u otorgndole contenido jurdico, al tipo penal
como figura, incluyendo la de la determinacin de la sancin, sea por aplicacin del principio de
plenitud organizada del sistema jurdico general, sea por remisiones expresas o implcitas de la
misma ley penal, as como a todas las que en el caso habilitan el ejercicio del ius puniendo que
permite la aplicacin efectiva de la sancin.
Las leyes penales, de acuerdo con Bacigalupo, contiene dos partes: el precepto y la sancin. El
precepto prohbe o manda algn comportamiento y la sancin se prev para el incumplimiento del
mismo, agregando Zaffaroni que la ley penal seala un mbito dentro del cual el sistema penal del
que forma parte puede seleccionar y criminalizar personas.
Es decir que la ley penal se estructura sobre la base del precepto y de la sancin. Si se dan los
requisitos establecidos en el precepto, entonces procede la aplicacin de la sancin.
2. CARACTERES DE LEY PENAL

Los caracteres de la ley penal, como fuente de conocimiento, contienen las siguientes notas
esenciales, de acuerdo con Fontn Balestra:
a. Exclusiva, puesto que slo ella crea delitos y establece sanciones.
b. Obligatoria, ya que todos han de acatarla, tanto particulares, funcionarios u rganos del
Estado.
c.
Ineludible, pues las leyes slo se derogan con otras leyes.
d. Igualitarias, ya que la Constitucin Nacional proclama la igualdad de todos los habitantes ante
la ley.
e. Constitucional, desde que la ley inconstitucional se excluye para el caso concreto.
f.
Autonoma de cada precepto dentro del mismo sistema jurdico-penal, es decir, no hay
comunicabilidad entre los mismos, ya que toda accin que no se identifica con un tipo penal es,
para el derecho penal, indiferente.
3. LEY Y NORMA PENAL

Tal como se expresara, la ley penal contiene el precepto (prohbe o manda) y la sancin (cuando
existe incumplimiento). En ese marco, la ley penal y la norma, en principio, no se identifican segn
afirma Bacigalupo pues el comportamiento delictivo no contraviene la ley penal sino la norma, es
decir, la orden que el legislador dirige a quien est sujeto al derecho. La pena puede dictarse slo
porque la accin descripta en la ley y la cometida por el delincuente se superponen conceptualmente,
es decir, para que se pueda sancionar el delincuente tendr que haber obrado en consonancia, de
acuerdo con la primera parte de la ley, tal como explica Karl Binding.
De acuerdo con esto, mientras la norma que prohbe el hurto dice "no debes apoderarte de cosas
muebles ajenas", la ley penal indica, por ejemplo, "el que se apodere de una cosa mueble ajena ser
sancionado de tal forma".
Esta teora concibe la norma como un imperativo, como una orden, que resulta conceptualmente
independiente de la amenaza de la sancin (que no es elemento de la norma). Las normas prohben
o mandan acciones, con independencia de la amenaza, con el objeto de motivar a los destinatarios.
En consecuencia, el objeto de la norma slo puede ser una accin humana.
4. TEORIA DE LAS NORMAS DE BINDING

Como se expresara, las normas son imperativas. Sin embargo, el penalista Karl Binding realiza un
planteo que hace entrar en crisis esta concepcin al sealar que "los criminales no violan las normas,
sino que son los que las cumplen". Expres su posicin de la siguiente manera: "abran el Cdigo
Penal, busquen cualquier norma y fjense que no van a encontrar ninguna que diga no matar o no
robar. Lo que hay en el Cdigo Penal son normas que dicen que el que matare a otro ser penado
con ocho a veinticinco aos de presin, o que el que robare recibir tal o cual sancin. Y, como son
los delincuentes los que matan y los que roban y, generalmente, reciben la pena establecida, resulta
que son ellos los que en realidad cumplen con lo previsto en la norma".
Lo que seal Binding no es ms que una paradoja, pero apunta a un hecho llamativo sobre el que
debemos reflexionar, como expresa Aftalin. La doctrina sobre la norma se desvi en algunos
penalistas a raz de lo que Binding mostr, llegndose a afirmar que las normas propiamente dichas
no eran jurdicas, sino que eran suprajurdicas o extrajurdicas. Mayer deca que eran culturales y las
pona por encima del derecho. Con ellas se pretenda superar la paradoja de que los delincuentes son
los que cumplen la norma, puesto que si bien es cierto que ellos "cumplen" estas normas positivas
que encontramos en el Cdigo Penal, transgrediran las normas culturales que estaran por encima de
la legislacin positiva. En esta concepcin, el derecho vendra a sancionar el cumplimiento de esas
normas que en s mismas no seran jurdicas.
Hans Kelsen es quien aclara este problema al sealar que las normas tienen un carcter hipottico,
es decir que la aplicacin de una sancin est siempre condicionada a que ocurra una "trasgresin",
es decir, hechos a cuyo acaecer se encuentra condicionada la aplicacin de una sancin. Partiendo
del carcter hipottico de la norma, Kelsen indica que la estructura de la norma jurdica tiene la
siguiente forma: Si A es, entonces B debe ser, donde "A" resulta en ella el antecedente al cual est
condicionada la aplicacin de la sancin "B".
En este marco, la lgica que requiere el derecho no es causal sino normativa y utiliza el deber ser.
En trminos jurdicos, cabe afirmar que la consecuencia jurdica est imputada a la condicin. Por
ejemplo, la referencia de la prisin al homicidio no tiene sentido causal sino normativo, imputativo.
Las normas jurdicas no enuncian lo que ha sucedido o suceder, sino algo que debe ser sin perjuicio
de que ese algo no suceder. Mientras la nocin ser propia de los juicios de las ciencias de la
naturaleza significa que lo que se enuncia coincide con el sujeto del juicio, la nocin debe ser
significa que lo que se enuncia no es idntico al sujeto, pues se trata de algo que debe ser. Las
normas son, de esta manera, los juicios de la lgica del deber ser, correspondiendo denominarlos
juicios imputativos. Entonces lo especfico de la norma jurdica es ser una norma coactiva, esto es,
una norma jurdica enlaza un hecho condicionante con una consecuencia coactiva que recibe el
nombre de sancin.
5. TEORIA DE LAS NORMAS DE BINDING.

La interpretacin de la ley, en nuestro caso la penal se define como:
Fijar el sentido y alcance del espritu de la ley; es decir que la interpretacin de la ley penal, se debe
entender como "Una operacin completa que exige establecer el significado abstracto de la regla
legal; es decir la inteleccin de la ley y su significado concreto frente al caso a resolver o aplicacin de
la ley."
En este sentido, nuestra legislacin reconoce que frente a la ley se eleva la mltiple variedad de la
vida a la que hay que aplicarla; es decir que la ley de be ser interpretada. Entonces el trabajo de
interpretar la ley es indispensable, pero esta vara en su entendimiento por quien la interpreta por su
estudio u oficio; es decir que dependiendo el surgimiento o desenvolvimiento del individuo as va a
evaluar o considerar la norma jurdica.
Ahora bien, en un principio existi un precepto prohibitivo de interpretar las leyes penales, Von Bar
fue el primero en establecer estas prohibiciones, posteriormente a este vinieron otros autores Carrara,
Beccaria por mencionar algunos.
La historia fue avanzando, se dividieron los poderes del Estado; o ms bien dicho se rompi el
rgimen en donde el soberano o el Juez eran los que creaban, aplicaban, ejercan y hasta dictaban
sentencia, ellos eran todo, consecuentemente existi un Estado de Derecho y debido a las
necesidades o exigencias la ley fue interpretada.
6. INTERPRETACIN DE LA LEY PENAL.

Las diferentes clases de interpretacin de la ley Penal. Las diferentes clases de interpretacin de la
ley penal, se agrupan de la siguiente manera.
1. Segn el sujeto que la realiza
2. Segn los mtodos utilizados
3. Segn los resultados
1. Segn el sujeto que la realiza puede ser:
a. Autntica
b. Judicial
c.
Doctrinal
a. Interpretacin Autntica:
Esta es la interpretacin que hace el propio autor de la ley quien por medio de otra norma
jurdica con carcter obligatorio y general se encarga de aclarar su sentido y alcance. De tal
manera que esta interpretacin se encuentra plasmada en el texto de otra ley.
b. Interpretacin Doctrinal:
Como su nombre lo indica, es la realizada por los doctrinantes en su tarea de desentraar el
contenido de las leyes penales y esta se inclina ms que todo en la dogmtica jurdica y el
resultado de esta interpretacin carece de toda obligatoriedad.
c. Interpretacin Judicial:
Es la que realiza el Juez para aplicar correctamente la ley al caso concreto, teniendo siempre
presente la voluntad contenida en la norma, tambin es vlida denominarla jurisprudencial
porque es llevado a cabo por el rgano jurisdiccional.
2. Segn los mtodos utilizados, puede ser:
a. Gramatical
b. Teleolgica
a. La Interpretacin Gramatical.
Tambin se le puede denominar "literal", pretende establecer el sentido de las normas
atendiendo a su significado de las palabras contenidas en las mismas.
Las palabras pueden ser de uso comn o de lenguaje tcnico; las palabras comunes se
entienden por aquellas utilizadas en un determinado pas y tcnico cuando tienen cierto
significado especial o trmino cientfico.
b. La interpretacin Teleolgica.
Esta se refiere al fin de la norma, que no es ms por el cual fue creada; es decir la
interpretacin de los Bienes Jurdicos o sea que su principal objetivo son los valores o
derechos protegidos por la ley penal, de tal manera que su fundamento es la finalidad de
dichos intereses tutelados.
Dentro de esta interpretacin una serie de elementos:
1 El sistemtico
2 El histrico
3 El comparativo Extranjero
4 El Extra Penal
5 El Extra Jurdico
En primer lugar el Sistemtico. Se dice que los preceptos de todo ordenamiento Jurdico
Penal no son independientes, ni aislados entre si, sino al contrario, conforman un sistema de
normas que se coordinan en su estructura orgnica.
En Segundo Lugar, el Histrico. Este, el Derecho Penal vigente tiene sus bases en otras
leyes que le procedieron, por lo que se vuelve necesario conocer su nacimiento, desarrollo y
modificaciones a travs del tiempo, como producto de la evolucin social que influy en la
creacin de las normas penales que en la actualidad constituyen en efecto la Legislacin
Penal vigente.
En Tercer Plano est, el Comparativo Extranjero. Este puede usarse digamos por razn de
sistema para esclarecer aquellos preceptos que poseen valor universal; pero nicamente
tienen significado relevante cuando las leyes extranjeras han influido en la formacin de la ley
propia.
Y en ltimo lugar el Extrapenal y Extrajurdico. El elemento poltico-social tiene gran
relevancia puesto que el Derecho es forma de la vida social. Algunos autores opinan que las
normas de la interpretacin estn determinadas por la estructura del cuerpo poltico al que la
ley pertenece; esto en cuanto al extrapenal, con los preceptos extrajurdicos por ejemplo, en
un Cdigo Penal, con trminos que aluden a contenidos de Psiquiatra, hemos acudido para
saber que es enfermedad mental y que se ha querido decir con la frase usual de loco o
demente que algunos cdigos hispanoamericanos emplean todava.
3.Segn los Resultados la Interpretacin puede ser:

c.
Declarativa
d. Restrictiva
e. Extensiva
f.
Progresiva
a. Declarativa: Es aquella cuando las palabras de la ley dicen con precisin lo que el texto quera
y deba decir, de modo que el interprete no puede ni ampliar, ni restringir el alcance de su
significado literal y cualquier duda se resuelve con la exacta correspondencia entre el texto de
la ley y la voluntad del Legislador; debe entenderse entonces que la ley se comprende como
surge de sus palabras.
b. Restrictiva: Esta forma de interpretacin tiene lugar cuando el alcance de las palabras
contenidas en la ley se reduce por considerar el intrprete que su pensamiento y voluntad no
permiten atribuir a su letra todo el significado que esta podra contener. La norma deber
interpretarse en forma restrictiva toda vez que perjudique al imputado de una accin punible
(indubio pro-reo).
c.
Extensiva: Es cuando se amplia el natural y obvio alcance de la ley, de manera que por encima
de su tenor literal aparezca su verdadero espritu; pero esta interpretacin no puede sobrepasar
el lmite de la voluntad de la ley. Y si fuera as se violara el principio de legalidad, lo que se
pretende, en s es descubrir los verdaderos alcances de la ley penal; ser aplicable siempre y
cuando favorezca al presunto culpable.
d. Progresiva. Como la sociedad esta en constante cambio, las normas deben adaptarse a las
situaciones que se vayan presentando tanto en el mbito cientfico, jurdico y social para
armonizar la seguridad jurdica.
La Analoga.
La Analoga Penal sera la decisin de un caso, no contenido por la ley, argumentado con el
espritu latente de sta, a base de la semejanza de los casos planteado con otro que la ley ha definido
o enunciado en su texto y en los casos ms extremos, acudiendo a los fundamentos del orden
jurdico, tomado sen conjunto.
Entonces mediante el procedimiento analgico, se trata de determinar una voluntad no existente en
las leyes que el propio legislador hubiese manifestado s hubiera podido tener en cuenta la situacin
que el Juez debe juzgar.
Estara la llamada analoga "in bonam partem" , la cual sera precisamente la que autoriza la
interpretacin de la ley penal, en el sentido que puede ser usada en ciertos casos que la norma no
establece su desarrollo, y aplicar dicho caso a otro similar.
La prohibicin de la analoga afecta, sin ningn gnero de dudas, a todas aquellas disposiciones
penales perjudiciales para el reo, es decir a la denominada analoga "in malam partem". Esto en
consecuencia directo del sentido garantiza el principio de legalidad que acta como lmite a la
intervencin punitiva del Estado y significa que no pueden aplicarse analgicamente las normas
penales que fundamentan la responsabilidad penal porque definen las conductas punibles ni tampoco
que la agravian en funcin de determinadas circunstancias.
7. GARANTIAS QUE IMPLICA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

7.1. Base Constitucional
Para hablar de las garantas penales mnimas, es necesario hacer nfasis a la base constitucional,
ya que la Constitucin de un Estado; es el instrumento de los preceptos legales y jurdicos, los cuales
son de superior jerarqua en relacin con las dems normas jurdicas, de tal manera que la
Constitucin es la ley primaria en la cual se perfilan los Derechos fundamentales y garantas tanto
individuales como sociales.
Entonces este fundamento constitucional es una especie de gua para las leyes secundarias, en
nuestro caso el Derecho Penal, el cual se encarga de regular y desarrollar sus disposiciones si un
bien jurdico es lesionado. El estado como lo establece la Constitucin hace referencia a que la
persona humana es el origen y fin de la actividad del mismo, entonces la persona humana gira
alrededor del Estado y este se encarga de cumplir y velar por su conservacin y defensa de estos
bienes jurdicos.
Cuando es violentado uno de estos bienes jurdicos, el Estado entra en vigor ya que tiene u ostenta
la potestad de castigar nicamente en aquellos casos que la ley establece como hechos punibles.
Esto en el Derecho Penal vigente en relacin con la ley primaria.
Cabe mencionar, que las garantas penales mnimas se materializan a travs de fundamentos
denominados "principios", los cuales garantizan una seguridad jurdica equitativa para quienes en
determinado momento se vean en agravio contra sus derechos fundamentales.
Para obtener un mayor conocimiento y perspectiva de ellos los estudiaremos a continuacin.
7.2. Principio de Legalidad.
Se circunscribe en el hecho que, "Nadie ser sancionado por un acto no previsto como delito o
falta por la lye vigente al momento de su comision, ni sometido a pena a medida de seguridad que
no se encuentre establecido en la ley. Art. II C.P.; es decir, nadie podr ser sancionado por una
accin u omisin que la ley penal no hay descrito en forma previa, precisa e inequvoca como delito o
falta, ni podr ser sometido a penas o medidas de seguridad, que la ley no hay establecido con
anterioridad.
El principio de legalidad en material penal sera la Suprema garanta individual, consiste en la
necesidad de la ley previa al castigo.
En un Estado de Derecho, el principio de legalidad resulta fundamental puesto que la nica fuente del
Derecho Penal es la ley.
Este principio es reconocido universalmente; ya que se traduce esencialmente en la observancia de
todas las normas; es decir que se manifiesta en todos los ordenamientos en los cuales se tenga que
sujetar el poder pblico a determinadas normas de observancia obligatorio.
En materia penal el principio de legalidad garantiza que el Estado determinar de forma clara, en la
ley penal, que infracciones constituyen delito y cules constituyen falta; y a la vez, sealar las
sanciones y las medidas de seguridad que se aplicarn en cada caso de violacin a la norma.
El principio de legalidad cuya formacin latina se debe a Anselm Von Feuerbach, es parte de las
conquistas obtenidas por la Revolucin Francesa, establecido en el Art. 8 de la Declaracin de los
Derechos Humanos del 26 de agosto de 1789.
El principio de legalidad constituye un principio rector, lineable y justo dentro del Derecho Penal cuya
funcin es la de garantizar el respeto de los Derechos de ciudadano, y esa garanta dentro del
principio de legalidad son:
a. Garanta Criminal
b. Garanta Penal
c.
Garanta Jurisdiccional
d. Garanta de Ejecucin
a. Garanta Criminal: Esta garanta consiste en que: "Ningn hecho puede ser considerado como
delito sin que una ley anterior lo haya calificado como tal". , el cual requiere que la falta o el
hecho; es decir el delito se encuentre determinado por la ley.
b. Garanta Penal: Esta garanta va encaminada a tal sentido de que no se podr imponerse una
pena que no hay sido establecido previamente por la ley, que hay que tener en cuenta que la
ley ha de sealar la pena o medida de seguridad que corresponda al hecho cometido.
c.
Garanta Jurisdiccional: Esta garanta expone de que nadie podr ser condenado sino en virtud
de sentencia firme pronunciada por un tribunal; es decir que, exige que tanto la existencia de un
delito como la imposicin de la pena, sean determinados por una sentencia judicial.
d. Garanta de Ejecucin: Esta garanta expone que no se podr ejecutarse pena alguna en forma
distinta de la prescrita por la ley y reglamentos, implica que la pena ejecutada se debe hallar
sujeta a una regulacin legal.
As como lleva este principio garantas tambin lleva implcita exigencias o requisitos para
atender adecuadamente a las garantas que esta obligada a presentar; de tal forma enmarcan
de la siguiente manera.
a. La reserva de ley.
b. El principio de taxatividad.
c.
La prohibicin de Retroactividad.
d. La prohibicin de analoga
e. Principio de Mnima Intervencin.
f. Principio de Dignidad Humana.
g. Principio de Lesividad del bien jurdico.
h. Principio de Responsabilidad.
i. Principio de Necesidad y Proporcionalidad de la pena.
a. La reserva de Ley.
El principio de legalidad aparece como una necesidad al poder punitivo del Estado, y por
consecuencia del pensamiento ilustrado que mantena que: "Frente al gobierno de los hombres
contrapona el gobierno de las leyes". Implica la supremaca del Legislativo sobre el Ejecutivo.
Frente a lo que ocurre en otras ramas del ordenamiento jurdico como por ejemplo, la Civil
donde las fuentes del derecho son, adems de las leyes, las disposiciones legales en su
sentido ms amplio, la costumbre o los principios generales del Derecho en el mbito penal
para la definicin de los delitos y el establecimiento de penas no se admite otra fuente de la ley.
En nuestra Constitucin e nos dice que corresponde exclusivamente al Poder Judicial la
potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado" por lo cual podemos decir que este principio en
si se resume cuando decimos que el Estado se reserva el "Jus Puniendi" para el rgano judicial
al cual slo corresponde juzgar y hacer ejecutar lo juzgado y esta atribucin por ser una reserva
de ley no la puede tomar una persona natural o aun cuando el mismo Estado quiera delegarla.
b. El Principio de Taxatividad.
Cuando el Estado hace uso del "Jus Puniendi" no basta que la ley sea quien defina las
conductas punibles, ni tampoco bastara que la ley sea positiva (escrita), sino que toda ley que
este escrita debe ser clara y concreta, sin acudir a trminos vagos o equvocos que dejen en la
indefinicin el mbito de lo punible, es decir que el Legislador debe de dejar palpable y definido
lo que se castiga mediante la norma penal.
c.
El Principio de la Retroactividad.
La poltica criminal es la facultad del Estado para criminalizar ciertos conductas que culmina y
se objetiviza a travs de la creacin de normas jurdicas encaminadas a prevenir y reprimir la
criminalidad; si debe de existir una ley que defina las conductas que se consideran punibles, por
lgica debe de estar vigente al momento en que se cometen los hechos.
Por lo mencionado anteriormente, la ley penal es irretroactiva, sin embargo en materia penal de
manera excepcional y en beneficio del procesado, cuando una norma que ha sido derogada y
se ponen en vigencia es mas benigna ser aplicada a favor del procesado.
d. La prohibicin de la Analoga
Como ya sabemos que la analoga es la "relacin de semejanza entre cosas distintas, segn
esta definicin y adecundola al Derecho Penal se puede decir que: El principio de legalidad
impone al Juez Penal la prohibicin de la ampliacin de la norma a casos que no estn
contemplados en la frmula legal. Siendo as, el Juez no podr salirse de los lmites que
imponga la ley y aplicarla a supuestos no previstos en la misma.
Dentro del marco legal de nuestro Cdigo Penal lo enmarca en el Art. 1 inciso ltimo y que
literalmente dice: "No podr configurarse delito o falta ni imponerse pena por la medida de
seguridad por aplicacin analgica de la Ley Penal."
e. Principio de Mnima Intervencin

Este principio es el que le pone un lmite a la potestad de castigar que el Estado tiene . Los
cuales consagran que no se puede imponer una pena y/o medida de seguridad por una accin
u omisin que la ley penal no haya descrito en forma previa al hecho cometido.
Este principio nos dice que nadie puede imponer un castigo sino hemos cometido un delito o
falta. Nuestros bienes jurdicos y garantas las cuales son inviolables e irrenunciables slo son
violables cuando atentamos o violamos una norma penal.
f. Principio de Dignidad Humana.
Toda persona a quien se le atribuya delito o falta tiene derecho a ser tratada con el respeto
debido a la dignidad inherente al ser humano.
No podrn imponerse penas o medidas de seguridad que afecten la esencia de los derechos y
libertades de la persona o que apliquen casos inhumano o degradantes.
Como ya sabemos la persona humana es el origen y el fin de la actividad del Estado lo cual
implica el debido respeto a todos sus derechos an cuando haya violado o atentado contra los
bienes jurdicos de una persona.
La dignidad personal es el derecho que tiene todo ser humano a que se le reconozca como
dotado de fin propio y como un simple medio para los fines de otros; es un derecho innato que se
funda en la igualdad especfica de todos los hombres. Todo abuso significa lesin del Derecho.
En conclusin este principio busca una situacin favorable para la persona sobre la cual recaiga
accin u omisin en el momento en el cual se le juzgue garantizndole as el cumplimiento de
todos sus derechos como persona humana para lograr una situacin beneficiaria a la persona
que se le imputa un determinado delito.
g. Principio de Lesividad del bien jurdico.
No podr imponerse penas o medidas de seguridad alguna, si la accin u omisin no lesiona o
pone en peligro un bien jurdico protegido por la ley penal.
Aqu se usa el derecho como un instrumento de proteccin de los bienes jurdicos. Es as, como
se hace uso del derecho penal que constituye todo un sistema de proteccin garantizada de la
sociedad frente al ataque a determinados bienes jurdicos.
El Derecho Penal es un sistema de proyeccin a las garanta frente a los ataques de la sociedad
el Derecho Penal considera el momento histrico de los bienes jurdicos a proteger a travs de el
tiempo en que se cometa un delito y tambin en que modo se va hacer valer el derecho de la
persona impulsada. El Derecho Penal en cada estado acaba siendo retrato del mismo, de sus
valores e intereses.
La mejor plasmacin constitucional del estado es un sistema de valores e intereses en una
inmejorable referencia para encontrar el significado de los elementos necesarios para la
interpretacin de estos bienes protegidos, ya que dichas normas tienen bien redactadas y
entendibles.
Tiene como finalidad el Derecho Penal el de dotar de proteccin de los bienes jurdicos e
intereses que sean constitucionalmente legtimos en el Estado.
En la prctica se dan tres aspectos fundamentales:
1. Como Lmite:
Ya que en el momento de interpretar determinada conducta debe de estar contemplada dentro
del conjunto de leyes que definen un determinado conflicto o delito; desde luego que ser til
tener en cuenta el comportamiento descrito si lesiona o pone en peligro un bien jurdico protegido.
2. Como Instrumento de interpretacin:
Esto requiere decir que no solo debe quedar plasmado en palabras por el Legislador para
definir el delito; si no que debe drsele su respectiva aplicacin para que este de su efecto y no
quede una simple trascripcin textual.
3. Como criterio de Aplicacin de la Pena.
En cuanto a su gravedad; esto plantea que de acuerdo con la intensidad con la que se ha
lesionado o ha puesto en peligro un bien jurdico, es lo que hay que tener en cuenta para dotar
una mayor o menor gravedad a la imposicin de la pena.
Lo cual nos quiere decir que slo deben ser sancionados penalmente aquellas conductas que
supongan un dao o un peligro para un determinado bien jurdico al que el Legislador hace
merecedor de la especial y mxima proteccin que supone un instrumento a travs del Derecho
Penal.
Entonces el Principio de Lesividad es el que se encarga de velar por el cumplimiento de penas o
medidas de seguridad que se le impongan a la persona que haya violado o puesto en peligro un
bien jurdico de cualquier persona.
h. Principio de Responsabilidad.
La Pena o medida de seguridad no se impondr si la accin u omisin, no ha sido realizada con

el dolo o culpa por consiguiente, es decir la conducta debe estar debidamente proscrita
objetivamente. La culpabilidad slo se determinar por la realizacin de la accin u omisin."
La responsabilidad objetiva es aquella que se le atribuye a una persona sin considerar la
direccin de su voluntad, si no validamente el resultado material a la que estn unidos causal o
normativamente el hecho realizado por el sujeto.
La responsabilidad slo se determinar por la realizacin de la accin u omisin.
Cuando no existe la voluntad plena de realizar un acto pero an as existe culpabilidad de la
persona a pesar de no haber querido realizarlo siempre recaer sobre dicha persona la accin u
omisin.
i. Principio de Necesidad y Proporcionalidad de la pena.
Las penas y medidas de seguridad solo se impondrn cuando sean necesarias y en forma
proporcional a la gravedad del hecho realizado.
En ningn caso podr imponerse medida de seguridad si no es como consecuencia de un hecho
describo como delito en la ley penal, ni por tiempo superior al que le hubiese correspondido al
sujeto como pena por el hecho cometido. A tal efecto el tribunal establecer en la sentencia,
razonadamente, el lmite mximo de duracin.
En esta manera es el rgano Judicial al que le compete la autoridad formal de imponer penas o
medidas de seguridad, la imposicin de una sancin va de acuerdo a la gravedad del hecho
estableciendo, las garanta que debe existir en una pena por antes haber cometido un hecho
punible.
Esta garanta regula las penas y medidas de seguridad solo se impondrn cuando sean
necesarias en forma proporcional a la gravedad de los hechos realizados.
El principio de necesidad, tiene que cumplir la pena y en ciertos casos medidas de seguridad lo
cual comporta dos medidas esenciales;
a. No de be acudirse al Derecho Penal, cuando la sociedad pueda proteger sus intereses por
otras medidas, preferibles a los instrumentos penales, si resultan menos lesivos para los
Derechos de los individuos. De tal forma el Derecho Penal no ha de sancionar todas las
conductas lesivas que afectan los bienes jurdicos que protegen este, si no nicamente las que
sean de mayor relevancia.
b. No siempre la penetracin de una conducta debe llevar aparejada la imposicin de la pena,
mejor sera de ejecucin que vaya orientado fundamentalmente a la prevencin de delitos y a la
readaptacin social y educacin del delincuente, de tal forma minimizando la cantidad de
crmenes en nuestro pas.
Como sabemos este principio es como su nombre lo dice "necesidad" ya que el Estado como es
un Estado de Derecho tiene la obligacin de crear normas para que regulen conductas
inadecuadas a la sociedad y a la vez imponer penas que sancionen aquellas personas que violen
las leyes.
Mientras que la proporcionalidad de la pena debe estar en razn al grado de culpabilidad del
sujeto que cometi el delito.
7.3. Principio de Legalidad en el mbito Internacional.
Al hablar del principio de legalidad que se encuentra estipulado en el Art. II del Cdigo Penal, en
su proteccin a nivel internacional podemos mencionar que existen diferentes instituciones creadas
con el nico propsito de hacer valer cada uno de estos principios.
A travs de la historia encontramos que la comunidad Internacional ha creado a travs de la
Organizacin de las Naciones Unidas estructuras normativas e instituciones para proteger cada uno
de estos principios. A pasar de la oposicin muchas veces de los Estados los cuales basndose en
doctrinas de seguridad social y soberana cuales eran usados para ocultar, excusar o justificar los
abusos a los derechos Humanos.
En la actualidad cada pas que ha ratificado estos tratados estn en la obligacin de cumplirlos; para
vigilar este cumplimiento existen los llamados rganos de vigilancia los cuales tienen como principal
funcin la de velar por todos estos pases que cumplan con tales tratados.
Con cada pacto, tratado o convencin firmado y ratificado por los pases miembros surge un
mecanismo de vigilancia el cual se encarga de velar por el cumplimiento de estos.
Entre algunos de esos rganos de vigilancia estn:
El comit de Derechos Humanos vigila la aplicacin del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
polticos.
El comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales vigila la aplicacin del Pacto

Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
El comit para la eliminacin de la discriminacin racial vigila la aplicacin de la Convencin

Internacional sobre la Eliminacin de todas las formas de discriminacin racial.
El Comit para la eliminacin de la discriminacin contra la Mujer vigila la aplicacin de la

Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer.
El Comit contra la Tortura vigila la aplicacin de la Convencin contra la Tortura y otros tratos o
penas crueles, inhumanas o degradantes.
El comit de los Derechos del Nio vigila la aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del
Nio.
Cabe mencionar que los principios y normas de estos tratados slo aplican a los Estados que los
hayan ratificado.
Entre los principales tratados estn:
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos. En sus Art. 3 21 que contienen los
Derechos Civiles y polticos.
La Carta Internacional de Derechos Humanos, que contiene ms de 60 tratados entre los cuales
hay unos que han abordado temas tales como: la esclavitud, el genocidio, el Derecho Humanitario,
la administracin de la justicia, el desarrollo social, etc.
APLICACIN DE LA LEY PENAL
1. CONCEPTO.
La aplicacin de la ley penal, ante la existencia de un hecho delictivo, se sustenta a travs de los
diversos principios rectores de tiempo, espacio y territorio; es bajo este contexto que su aplicacin
resulta eficaz. Los operadores que aplican la ley penal, deben tener jurisdiccin y competencia.
2. APLICACIN ESPACIAL DE LA LEY PENAL.
La ley penal implica un ejercicio soberano del Estado y su validez est limitada en el espacio, de
acuerdo a los lineamientos internacionales del ejercicio de la soberana. Bajo esta consideracin se
establecen principios que regulan la aplicacin espacial de la ley penal.
Asimismo, debido a las discrepancias en la aplicacin del Derecho Penal se han establecido reglas de
extensin del Derecho Penal, "sin conceder a ningn Estado el derecho de intervenir en el mbito
soberano de otro".
2.1. PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD.
Este principio se sustenta en el criterio de la soberana del Estado y sostiene que la ley penal es
aplicable a los hechos punibles cometidos dentro del territorio de un Estado, sin considerar la
nacionalidad del autor y de los partcipes (Artculo 10 del Cdigo Penal).
El territorio comprende: el suelo, subsuelo, dominio martimo y el espacio areo de una nacin.
a) Suelo.- El permetro de nuestro suelo est precisado en los tratados celebrados con pases
limtrofes.
b) Dominio martimo.-Comprende el mar adyacente a las costas, lecho y subsuelo, hasta las
doscientas millas marinas, medidas desde las lneas costeras.
c) Espacio areo.-La Constitucin Poltica (Art. 54, prrafo segundo) y las leyes peruanas (Ley de
Aeronutica civil W 24882) se adscriben a la teora limitada en la altura. A continuacin, presentamos
dos casos que evidencian esta teora:
1. Jennifer Smith, de nacionalidad norteamericana, es detenida en el aeropuerto internacional Jorge
Chvez cuando pretenda transportar 250 gramos de PBC adherida a su cuerpo. Jennifer Esmith ser
juzgada en los tribunales peruanos, bajo la legislacin nacional por delito de trfico ilcito de drogas.
2. Eduardo Pando, inspector aduanero, se encontraba registrando la ,carga de una embarcacin
comercial coreana en el terminal martimo del Callao, cuando fue atacado por dos miembros de esa
tripulacin. Los golpes de estos coreanos ocasionaron su muerte. Los mencionados atacantes sern
juzgados por los tribunales peruanos, bajo la legislacin nacional del delito de homicidio.
2.2. PRINCIPIO DE PABELLN O BANDERA.

Es una ampliacin del principio de territorialidad. Seala que las leyes de un Estado se aplican,
tambin, a los hechos cometidos en buques o aeronaves que lleven su bandera. (Art. 1 del C.P.). No
obstante, en su aplicacin, se deben considerar dos situaciones:
a) Si las naves o aeronaves nacionales son pblicas, se aplica la ley penal peruana sin importar en
donde se encuentren stas.
b) Si las naves o aeronaves nacionales son privadas, se aplica la ley penal peruana as stas se
encuentren en alta mar o en espacio areo donde ningn Estado ejerza soberana.
2.3. PRINCIPIOS QUE JUSTIFICAN LA APLICACIN DE LA LEY PENAL A HECHOS
COMETIDOS FUERA DEL TERRITORIO DEL ESTADO.
La legislacin peruana prev disposiciones que extienden el mbito de aplicacin de la ley penal a
hechos cometidos fuera del territorio. Estas extensiones se justifican sobre la base de principios
derivados del Principio territorial: Principio real o de proteccin de intereses, principio de personalidad,
principio universal (justicia mundial) y principio del derecho penal por representacin.
a) Principio real o de proteccin de intereses.- Regula la aplicacin de la ley del Estado a hechos
cometidos fuera del territorio nacional, pero que afectan a bienes jurdicos que estn dentro de L Es
decir, protege los bienes jurdicos que se encuentran en un estado, los bienes jurdicos del propio
Estado. En este sentido, el artculo 2 del C.P. dispone que la ley penal peruana se aplica a todo
delito cometido en el extranjero, cuando atenta contra la seguridad o la tranquilidad pblica (Ttulos
XII y XIV del libro segundo del C.P.), siempre que produzca efectos en el territoro de la Repblica
(inciso 2), agravie al Estado y la defensa nacional (Ttulo XV), a los poderes del Estado, al orden
constitucional (Ttulo XVI) o al orden monetario (Ttulo X. Captulo I1 del C.P.) (Inciso 3) o cuando el
"agente es funcionario o servidor pblico en desempeo de su cargo" (inciso primero).
Ejemplo: Luis Prado y Miguel Lpez aprovechando la tecnologa avanzada Norteamericana, fabrican
billetes de 50 y 100 nuevos soles, para luego circularlos en el Per. Los sujetos involucrados en el
delito monetario debern ser juzgados bajo las leyes penales peruanas.
b) Principio de personalidad.- La ley penal peruana se aplica a todos los ciudadanos nacionales, sin
importar el lugar en el que se encuentren. Este principio tiene dos variantes: activa y pasiva.
.ACTIVA, se aplica al nacional que cometa una infraccin en el extranjero. La nacionalidad de la
vctima es indiferente
.PASIVA, se aplica al extranjero que comcte un delito contra un nacional fuera del territorio de la
Repblica
En ambos casos, el Art. 2 inciso 4t del Cdigo penal exige cuatro requisitos:
1. Que la infraccin sea susceptible de extradicin:
2. Que la infraccin sea susceptible de extradicin.
3. Que haya doble incriminacin (que el delito sea punible tambin en el Estado extranjero en que se
cometi).
4. Que el agente ingrese de cualquier manera al territorio de la Repblica.
c. Principio universal (justicia mundial).- Este principio promueve la aplicacin del derecho en todos
los Estados, independientemente del lugar de comisin y de la nacionalidad del autor. En doctrina, se
considera que el principio universal se basa en el criterio de proteger los bienes culturales
supranacionales, cuya proteccin interesa a todos los estados en comn.
El Cdigo penal peruano seala, en el Art. 2, inciso 5, que el Per est obligado a reprimir de
acuerdo a los tratados internacionales.
Los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 para la proteccin de las vctimas de conflictos armadosratificados por casi todos los Estados del mundo- exigen a cada Estado parte, buscar a los
sospechosos de cometer u ordenar infracciones graves dispuestos en ellos y enjuiciarlos ante sus
tribunales nacionales, extraditarlos a los Estados en los que exista prima facie - una causa contra
ellos- o entregarlos a un tribunal penal internacional.
En la actualidad, se reconoce ampliamente que, en virtud del derecho internacional consuetudinario y
de los principios generales del derecho, los Estados pueden ejercer la jurisdiccin universal sobre los
sospechosos de genocidio, crmenes de lesa humanidad y otros crmenes de guerra, diferentes a las
infracciones graves de los Convenios de Ginebra cometidos en conflictos armados internacionales y
crmenes de guerra durante conflictos armados de carcter no internacional, ejecuciones
extrajudiciales, desapariciones forzadas o torturas. Adems, se admite que los Estados no slo estn
facultados para ejercer la jurisdiccin universal sobre estos crmenes, sino que tambin tienen el
deber de extraditar a los sospechosos a los Estados dispuestos a ejercer esa jurisdiccin.
Ejemplo: "La Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, inhumanas o degradantes"
de Naciones Unidas- suscrito y ratificado por el Per establece en su Art. 5 un deber de persecucin
universal y descentralizada. Los procesos iniciados en Espaa, Francia y Alemania contra el General
Augusto Pinochet, detenido en el Reino Unido por violaciones a los derechos humanos en Chile, es
una muestra de la aplicacin de la jurisdiccin universal.
d. Principio del Derecho Penal por representacin.- Tiene "carcter subsidiario, porque interviene
cuando - por cualesquiera razn- no tiene lugar la extradicin. Este principio autoriza a un Estado
juzgar al autor de un delito, de acuerdo a su ley penal, toda vez que ste se encuentra en su
jurisdiccin. El artculo 3 del C.P. prev que si no se entrega al acusado, a la autoridad competente
del Estado extranjero que lo solicit, se aplicar la ley Penal Peruana.
e. Excepciones a los Principios Real y de Personalidad.- El Cdigo Penal
prev, en el Art. 4,
excepciones a los principios real o de proteccin de intereses y de personalidad. Dichas excepciones

son:
- Cuando se ha extinguido la accin penal conforme a una u otra legislacin.
- Cuando se trata de delitos polticos o hechos conexos con ellos.
- Cuando el procesado ha sido absuelto en el extranjero o el condenado ha cumplido la pena o sta
se halla prescrita o remitida.
2.4. PRINCIPIO DE OBICUIDAD POR EL LUGAR DDE LA COMISION DEL DELITO.

Es de particular importancia para los casos de delitos a distancia, donde la accin tiene lugar en un
territorio y el resultado en otro. Por ejemplo, una persona coloca una bomba en un avin que despega
en Ecuador, pero que explota cuando el aeroplano est aterrizando en el Per, ocasionando la
muerte de los pasajeros de esta aeronave.
Acerca del lugar de comisin del delito se han planteado tres teoras: de la accin, del resultado y el
de la ubicuidad:
a) Teora de la Accin.- Frank, indica que el lugar de comisin es el de la actuacin de la voluntad, es
decir donde se da inicio a la ejecucin de la conducta. Segn esta teora, el caso citado, debera
aplicarse la ley penal del Ecuador.
b) Teora del Resultado.- Van Liszt, plantea que el lugar de comisin es donde se produce el
resultado, por lo que en el caso referido se aplicara la ley penal peruana.
c) Teora de la Ubicuidad.- Bnding, seala que el lugar de comisin es tanto el de la accin como del
resultado. El fundamento de esta teora est en la unidad que constituyen la accin y el resultado, lo
que impedira su consideracin aislada. En la actualidad la teora de la ubicuidad es la ms acogida y
est plasmada en el Art. 5 de nuestro Cdigo Penal.
3. APLICACIN TEMPORAL DE LA LEY PENAL.
Se sustenta en el siguiente principio fundamental: "es de aplicacin la ley vigente, en el momento
de comisin del hecho punible", siendo una regla que deriva del principio de legalidad. En este
sentido, las leyes penales slo alcanzan a los hechos cometidos despus de su entrada en vigencia.
El Cdigo penal Peruano recoge este principio al disponer en su art. 6 que la ley penal aplicable es la
vigente en el momento de la comisin del hecho punible. Establece el requisito de la ley previa, como
justificante de la reaccin penal. La Constitucin Poltica de 1993 hace referencia a dicho requisito, al
disponer que: "nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no
est previamente calificado en al ley, de manera expresa e inequvoca como infraccin punible (art. 2.
Inc. 24. D). Asimismo, el Cdigo penal en su Ttulo Preliminar dispone que: "Nadie ser sancionado
por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisin, ni sometido a
pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella". (art. 11).
En concordancia con lo establecido en la Constitucin, la leyes obligatoria desde el da siguiente de
su publicacin en el diario oficial, salvo disposicin contraria de la misma ley que posterga su vigencia
en todo, o en parte (art. 109 de la Constitucin Poltica de 1993).
3.1. IRRETROACTIVIDAD. Se deriva del principio fundamental en que se sustenta la aplicacin
temporal de la ley penal. Considera que la norma penal no se puede aplicar a conductas anteriores a
su entrada en vigencia. La constitucin seala en su artculo 103 que ninguna ley tiene fuerza, ni
efecto retroactivo.
3.2. EXCEPCIONES DEL PRINCIPIO .FUNDAMENTAL: "RETROACTIVIDAD DE LA LEY
FAVORABLE". Sobre la base de fundamentos poltico-social se ha establecido que cuando la ley
penal es favorable al reo, se puede aplicar retroactivamente. Asi, la Constitucin Poltica establece la
aplicacin retroactiva de la ley en materia penal "cuando favorece al reo" (art. 103). Disposicin
similar est contenida en el Cdigo penal (art. 6 y 7). Para determinar la favorabilidad, es
recomendable
precisarlo
segn
el
caso
especfico
que
se
analiza,
debindose
valorar
-cuidadosamente- los diferentes marcos penales que se comparan, considerando las circunstancias y
condiciones personales del sujeto. En esta comparacin deben tomarse en cuenta las penas
principales y luego la ley en su totalidad (penas y consecuencias accesorias y modificaciones del tipo
penal y las reglas de la parte general).
Las leyes penales intermedias, aquellas que entran en vigor despus de la comisin del hecho de
ltima instancia por otra ley ms rigurosa, generan una particular problemtica. La ley penal
intermedia ms favorable puede tener efectos retroactivos o ultractivos, en el caso especfico. Este
criterio es considerado en el Cdigo Penal peruano al disponer que: "se aplicar la ms favorable al
reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales" (Art. 6).
3.3. LEYES PENALES TEMPORALES Y EXCEPCIONALES.
a) Ley Penal Temporal.- Es aquella que tiene prefijado en su texto, el tiempo de su vigencia. Por
ejemplo, para salvaguardar la reproduccin de algunos animales, se dispone por ley que durante
cierto tiempo est prohibida la captura de los animales protegidos. No obstante, se origina una
situacin problemtica cuando la ley penal temporal ms severa deja de estar en vigor y recobra su
vigencia la ley anterior, que es ms favorable. En este caso, el C.P. dispone la aplicacin ultractiva de
la ley penal temporal (art. 8).
b) Ley penal Excepcional.- Es aquella que en forma expresa hace depender su vigencia en
situaciones, que por su naturaleza, son temporales o transitorias. Estas leyes son expresamente
prescritas para circunstancias especiales (epidemias, grave alteracin del orden pblico, etc.).
3.4. MOMENTO DE COMISIN DEL DELITO.
Es necesario determinar el momento de la comisin del delito para fijar la' vigencia temporal de la ley
penal. La posicin dominante- en la ciencia penal- considera que el momento decisivo es aqul en el
que el agente o partcipe actu u omiti la obligacin de actuar. Nuestro Cdigo Penal acoge esta
posicin en su arto 9, resultando indiferente el momento en que se produce el acto.
4. APLICACIN PERSONAL DE LA LEY PENAL.
Se sustenta en el principio fundamental de la igualdad de todas las personas ante la ley. Este
principio tiene jerarqua constitucional: artculo 2, inciso 2 de la Constitucin.
El Cdigo penal peruano, tambin lo considera en el art. 10 en el que dispone: "La ley
penal se aplica con igualdad". Sin embargo, se presentan excepciones relacionadas a la funcin que
la persona ejerce, establecindose - por esta razn- diversos principios:
a. Principio de Inviolabilidad.
b. Principio de Inmunidad.
c. Principio de Antejuicio.
d. Principio de Excepciones de Derecho Internacional.
4.1. PRINCIPIO DE INVIOLABILIDAD
Afirma que la persona que goza de inviolabilidad no puede ser sancionada. Por ejemplo, los
congresistas, de acuerdo a lo dispuesto en el arto 93, segundo prrafo de la Constitucin Poltica de
1993, "no son responsables ante autoridad, ni rgano jurisdiccional alguno de las opiniones y votos
que emiten en el ejercicio de sus funciones".
4.2. PRINCIPIO DE INMUNIDAD
Considera que la persona que goza de inmunidad no puede ser perseguida penalmente, mientras
dure su cargo. Gozan de este privilegio:
a) El Presidente de la Repblica.- De acuerdo al arto 117 de la Constitucin Poltica de 1993, "Slo
puede ser acusado, durante su periodo, por: traicin a la patria, impedimento de las elecciones
presidenciales, parlamentarias, regionales o municipales, por disolver o impedir reuniones o
funcionamiento del Congresosalvo en los casos previstos en el arto 134 de la Constitucin- o los del
Jurado Nacional de Elecciones y otros organismos del sistema electoral".
b) Los Congresistas.- De acuerdo al arto 93, tercer prrafo de la Constitucin, seala que los
congresistas "No pueden ser procesados, ni presos, sin previa autorizacin del Congreso o de la
Comisin permanente, desde que son elegidos hasta un mes despus de haber cesado en sus
funciones. Excepto por delito flagrante, caso en el cual son puestos a disposicin del Congreso o de
la Comisin permanente dentro de las veinticuatro horas, a fin de que se autorice o no la privacin de
la libertad y el enjuiciamiento".
c) Los Miembros del Tribunal Constitucional, segn lo "dispuesto en el art. 201, segundo prrafo de la
Constitucin Poltica.
4.3. PRIVILEGIOS PROCESALES DEL ANTEJUICIO
Determina que se someta, a la persona, a la ley o jurisdiccin diferente al cargo que desempea. Esta
ley decidir si se le juzgar como a cualquier otro ciudadano. As, segn lo dispuesto en el arto 99 de
la Constitucin corresponde a la comisin permanente, acusar ante el Congreso por infraccin de la
Constitucin y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco aos
despus de que haya cesado en stas, a las siguientes autoridades:
a. Presidente de la Repblica.
b. Representantes del Congreso.
c. Ministros de Estado.
d. Miembros del Tribunal Constitucional.
e. Miembros del Consejo Nacional dE~ la Magistratura.
f. Vocales de la Corte Suprema.
g. Fiscales Supremos.
h. Defensor del Pueblo.
i. Contralor General.
Un caso representativo de lo descrito, fue el antejuicio a un grupo de vocales de la Corte Suprema por
fraguar una sentencia. Se imput la responsabilidad a uno de los vocales supremos, a quien se puso
a disposicin de la justicia. Tambin conmocion a la opinin pblica, el caso de dos congresistas, a
quienes se levant el fuero parlamentario para ser sometidos a proceso judicial: uno, por trfico de
influencias en un caso de vctimas de actos terroristas y otro, por retencin indebida de sueldos de
sus asesores.
4.4. EXCEPCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL.- El derecho Internacional tiene normas que
establece inmunidades frente a la ley penal a favor de jefes de Estados extranjeros, embajadores,
agentes diplomticos, as como a los integrantes de tropas estacionadas en el territorio nacional.
Segn lo dispuesto en el Cdigo de Bustamante, no es aplicable la ley penal peruana a:
a. Los jefes de Estados extranjeros que se encuentren de visita en el territorio nacional(art. 297).
b. Los representantes diplomticos de Estados extranjeros, "as, como a sus empleados extranjeros y
las personas de la familia de los primeros, que vivan en su compaa" (art. 298).
c. Los miembros de un ejrcito extranjero autorizado a pasar por el territorio (art. 299.).
5. DERECHO PENAL Y DERECHOS HUMANOS
El paso de efectos puramente declarativos a la obligatoriedad de instrumentos internacionales,
como la Declaracin Universal de Derechos Humanos o la Declaracin Americana de Derechos y
Deberes del Hombre, han marcado un rumbo muy importante en cuanto a la proteccin de los
derechos fundamentales de la persona humana. Hoy en da, el derecho internacional de los derechos
humanos es una de las ramas ms codificadas y existen instrumentos internacionales dedicados de
manera especfica a casi todos los derechos y libertades reconocidos en la Declaracin Universal.
Las tradicionales garantas penales han pasado a la categora de "Derechos Humanos
Internacionales", lo que .determina que su reconocimiento y respeto no sea ya mera cuestin del
derecho interno de cada pas. De esta manera, los Estados contraen la obligacin jurdica- exigible
por los otros Estados o por la Comunidad Internacional y a veces coercible por medio de tribunales
internacionales- de reconocer y respetar internamente los derechos fundamentales del hombre.
De este modo se plantea la construccin de un "Derecho Penal de los Derechos Humanos", que
implica un Derecho penal basado en los derechos humanos y categorizado por sus valores
esenciales. Se trata, en sntesis, de que los derechos humanos sean incorporados a la dogmtica
penal como "criterios preponderantes de valoracin" al interior del sistema y de cada uno de sus
conceptos fundamentales, sin resignarse a utilizarlos como simples pautas poltico-criminales
externas y extralegales de correccin de los excesos panlogicistas del formalismo jurdico.
Se platea que el concepto de derechos humanos cumpla una doble funcin:
a) Funcin negativa, concerniente a los lmites de la intervencin penal.
b) Funcin pasiva, concerniente a la definicin del objeto punible, imprescindible de la tutela del
Derecho Penal.
Entre ambas funciones, un concepto de necesidades reales fundamentales, ofrece el instrumento
ms adecuado para una poltica de mxima contencin de la violencia punitiva, constituyeactualmente- el objeto principal y prioritario de una poltica de control social.
La perspectiva de elaboracin de un Derecho Penal de los derechos humanos implica tomar como
referencia un conjunto de principios como:
a) Los principios de limitacin formal:
- Principio de legalidad.
- Principio de irretroactividad.
- Principio del primado de las normas del derecho de los derechos humanos y las
constitucionales y la subordinacin de la ley sustantiva.
- Representacin popular.
b) Principios de limitacin funcional:
- Respuesta no contingente.
- Proporcionalidad.
- Idoneidad relativa y subsidiaridad.
- Implementabilidad administrativa de la ley penal.
- Menor trascendencia de la intervencin penal.
- Racionalidad y humanidad de las penas.
- Respeto y proteccin de las autonomas culturales.
- Proteccin de la vctima.
Estos principios nos pueden servir al momento de enfocar posiciones y sealar lmites, slo en la
teora de la pena, sino tambin en la teora del delito.
TEORIA DEL DELITO
1. Concepto del delito.
El delito es una conducta tpica, antijurdica y culpable. Los niveles de anlisis son tipo,
antijuridicidad y culpabilidad 1. Estos distintos elementos del delito estn en una relacin lgica
necesaria. Slo una; accin u omisin puede ser tpica, slo una accin u omisin tpica pueden ser
antijurdica y slo una accin u omisin antijurdica puede ser culpable 2. El artculo 11 del Cdigo
Penal expresa que son delitos" faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la
ley. Si bien esta sucinta descripcin no expone taxativamente las caractersticas que se aceptan para
la definicin del delito3, estn implcitas. El Anteproyecto de ley parte general del Cdigo Penal 2004,
en su artculo 11 mantiene la misma formula. Ejemplo: el que con su arma de fuego: dispara sobre
otro y lo mata. Esa conducta corresponde a la descripcin: del tipo legal del homicidio (artculo 106,
Cdigo penal): a esto llamaremos conducta tpica. Esta conducta es contraria al derecho por ende;
antijurdica (si no existe causa de justificacin). Adems, ser necesario que el sujeto sea culpable.
Algunos autores aaden a la punibilidad como un elemento adicional en la definicin del delito 4.
2. Niveles de la imputacin penal
La tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad son los tres elementos que convierten una accin en
delito 5. Estos niveles de imputacin estn ordenados sistemticamente y constituyen la estructura del
delito.
Para imputar el hecho, cuando se constata la presencia de las dos primeras caractersticas (tipicidad
y antijuridicidad) se denomina injusto a la conducta que las ofrece 6. En consecuencia, lo injusto es
una conducta tpica y antijurdica (7). .
Pero la presencia de lo injusto no es suficiente para imputar un delito, pues adems, resulta
necesario determinar la imputacin personal' (culpabilidad), es decir, si el sujeto debe responder por
lo injusto (sujeto culpable). En los casos que no se pueda imputar personalmente al sujeto lo injusto
realizado (v. gr. inimputable, error de prohibicin inevitable,'etc.), estaremos ante un sujeto no
culpable.
Puede tambin ocurrir que, pese a la existencia del delito, no sea posible la punibilidad (por ejemplo,
por la presencia de causas que excluyen o cancelan la punibilidad). Este no es un elemento del delito
y debe estudiarse en el momento de la determinacin judicial de la pena.
Existe una reciente discusin sobre la posibilidad de sustituir las categoras tradicionales del delito: tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad
y, en su caso punibilidad, por las de 'necesidad de pena' y 'merecimiento de pena' (...), o al meo" nos de la operatividad de la necesidad y el
merecimiento de la pena dentro de los A elementos tradicionales de la estructura del delito (LUZN PEA, 1999, p. 240).
2
CEREZO MIR, 2003, 11, p. 23.
3
Sobre la importancia de la definicin material del delito, vid. MAURACH/ZIPF
4
CUELLO CONTRERAS establece que este elemento slo se presenta en algunos ",." casos delictivos excepcionales; mejor dicho, hay
acciones tpicas, antijurdicas y culpables que requieren de alguna circunstancia para que sean consideradas punibles ,."o (1996, p. 272). El
citado autor seala que la punibilidad ya est implcita en la caracterizacin de la accin punible como accin tpica. La tipicidad, con
carcter general, cumple la finalidad de dar satisfaccin al principio de legalidad penal, estableciendo todos los requisitos de los que se
requiere hacer depender la responsabilidad penal, no existiendo inconveniente alguno en entender que estas circunstancias adicionales de las
que depende la punibilidad formen parte del tipo (lbidem, p. 273). Por su parte, MIR PUIG seala que la punibilidad, es una caracterstica
muy discutible que agrupara a ciertas condiciones positivas ('condiciones objetivas de punibilidad') o negativas ('causas personales de
exclusin de la pena', 'excusas absolutorias') que en unos pocos casos la ley exige para que el hecho pueda castigarse y que aadiran a la
necesidad de la antijuridicidad y 'culpabilidad' (...). Su ausencia (si son positivas) o su concurrencia (si son negativas) no impedira la
antijuridicidad ni la 'culpabilidad' (...), sino slo la conveniencia poltico--criminal de la pena por otras razones ajenas a la gravedad de la
infraccin (.) o que nada tiene que ver con la posibilidad de culpar de ella al autor, como razones de oportunidad, polticas, etc. (...)
Concluye, dicho autor, estableciendo que no se trata de una categora unitaria, sino que hace referencia a dos grupos de elementos de
distinta naturaleza: a) por una parte, las condiciones objetivas de la punibilidad de las que depende la relevancia jurdico-penal del hecho con
carcter objetivo (...); b) por otra parte, aquellas circunstancias que impiden castigar a una determinada persona, pero que no excluyen la
objetiva relevancia penal del hecho ni, por tanto, la punibilidad de otras personas que participan en l, (2004, pp. 150-151).
5
WELZEL, 1976, p. 73
6
Diversos autores utilizan la expresin injusto como traduccin de la voz alemana unrecht, sin que tenga nada que ver con el derecho
natural (ZAFFARONl, 1981, !II, p. 30). BACICALUPO considera que "la traduccin no parece afortunada porque sugiere implicancias
iusnaturalistas que son ajenas al concepto (1987, p. 1'50), Y sugiere el empleo de la expresin ilcito para la traduccin.
7
ZAFFARONl, 1981, III, p. 30.
a. Imputacin del hecho (lo injusto)

a.l. Tipo
La verificacin de si la conducta realizada coincide con lo descrito en la ley (tipo) es una funcin
que se le denomina tipicidad. Este proceso de' imputacin implica dos aspectos: la imputacin
objetiva y subjetiva. As, determinar el tipo objetivo (imputacin objetiva), supone identificar lo"
aspectos de la imputacin a la conducta y al resultado, Sin embargo, esto no basta, pues ser
necesario analizar si se dieron las caractersticas exigidas en el aspecto subjetivo del tipo (imputacin
subjetiva). "
a.2. Antijuridicidad
Para que una conducta tpica sea imputable, se requiere que sea antijurdica, es decir, que no
est justificada. La existencia de una causa de justificacin impide comprobar que la conducta tpica
sea antijurdica. .
Las causas de justificacin son disposiciones permisivas especiales que operan sobre cualquier
forma bsica de hecho punible (delito doloso o imprudente, de comisin u omisin). Las ms
importantes justificaciones son la legtima defensa (articulo 20, inciso 3, Cdigo penal), el estado de
.necesidad (a.rtcul 20 inc. 4 del Cdigo penal) y el ejercicio legtimo de un' derecho (artculo 20,inciso
8 del Cdigo penal. En la prctica el juicio de la antijuridicidad se limita a una constatacin negativa
de la misma, pero la antijuridicidad posee caractersticas especiales que ms adelante estudiaremos.
Si no se presenta alguna causa de justificacin, la antijuridicidad de la conducta tpica estar
comprobada.
b. Imputacin personal (culpabilidad)
La imputacin personal se orienta, por un lado, desde la ptica del Estado, en los fines preventivos
de la pena (no se pretende un libre albedro indemostrable empricamente, sino un concepto de
libertad, no en un ~ sentido abstracto, sino una especial ubicacin del sujeto frente al cmulo de
condicionamientos), y por otro lado, desde la ptica del individuo, siendo necesario apreciar la
situacin de desventaja que ste tiene frente al Estado. Para este fin, la imputacin personal evala
un conjunto de aspectos relativos al agente: imputabilidad (excluida por anomala psquica, grave
alteracin de la conciencia, alteracin de la percepcin), probabilidad de conciencia de la
antijuridicidad (excluida por situacin de error de prohibicin) y exigibilidad de otra conducta (excluida
por una situacin de miedo insuperable, obediencia '" jerrquica, etc.). '
3. presupuestos que apartan la punibilidad.
Existen algunos casos en los que el delito no es sancionable debido a la existencia de ciertas
circunstancias que apartan la punibilidad (pueden ser penales o procesales). Ninguna de estas
circunstancias pertenece a lo injusto o a la imputacin personal (culpabilidad). Son propias de la
teora de la pena y deben estudiarse en el momento de la determinacin judicial de la misma. En
ciertos casos la ley exige la existencia de condiciones objetivas de punibilidad. Ejemplo, en el
libramiento indebido no procede la accin penal si el agente abona el monto total del cheque dentro
del tercer da hbil de la fecha de requerimiento (art. 215 in fine, CP).
a. Causas personales que excluyen la punibilidad 8
Se trata de causas que paralizan la posibilidad de aplicar una pena desde el mismo momento de la
comisin delictiva, fundamentadas en razones poltico-criminales que deben estudiarse en la parte
especial. p Ejemplo: ciertos delitos contra el patrimonio cometidos entre parientes (artculo 208,
Cdigo Penal), injurias enjuicio (artculo 137, Cdigo Penal).
b. Causas personales que cancelan la punibilidad
Las causas personales que excluyen la punibilidad deben existir al momento de la comisin del
delito. Las que cancelan son sobrevinientes al mismo, y se presentan con posterioridad a la comisin
del delito. Ejemplo: prescripcin de la pena (artculo 85, Cdigo penal), indulto (artculo 89, Cdigo
penal), desistimiento en la tentativa inacabada (artculo lo 18, Cdigo Penal). La diferencia de las
Llamadas excusas absolutorias. Cfr. Roy FREYRE, 1983, p. 336. Diferente, PEA CABRERA (1983. p. 472). quien coincide con
ZAFFARONI en rechazar la referencia. a .absolucin pues importa connotaciones procesales que desvirtan su verdadera naturaleza (1983.
p. 20. Cfr. tambin ZAFFARONI/ ALAGIA/SLOKAR, 2005, p. 680. 270).
causas personales que excluyen o cancelan la punibilidad con las condiciones objetivas de
punibilidad consiste en que las primeras estn vinculadas a presupuestos personales!
especiales de los agentes, mientras que ante la falta de una condicin objetiva de punibilidad supone
impunidad para todos los intervinientes del delito 9.
c. Condiciones procesales
Existen ciertos presupuestos que condicionan la perseguibilidad penal y que slo se refieren a la
posibilidad de proceso penal 10. Nos referimos a ciertos requisitos de perseguibilidad que estn
mencionados en el Cdigo Penal aunque su estudio corresponde al Derecho Procesal. Ejemplo:
accin privada en los delitos de violacin de la intimidad (artculo 158, Cdigo Penal), accin privada
del ofendido en delitos contra el honor (artculo 138, Cdigo penal), etc.
4. Infracciones Penales (Delito y falta).
La infracciones penales s clasifican formalmente en delito, y faltas. Esta es la clasificacin
bipartita, pero tambin existe la llamada clasificacin tripartita que identifica crimen, delito y
contravencin. En el Per, no existe la diferencia entre crimen y delito11. Las diferencias entre delito y
falta son esencialmente cuantitativas o legales, 12 13. El propsito de sealar diferencias cuantitativas
no ha tenido; xito 14. Su distincin mayormente se da en funcin a la gravedad del hecho cometido 15.
El Cdigo Penal en el artculo 440 permite afirmar que la regla es quejas disposiciones de la parte
general se aplican tanto a delitos como a faltas, y estas pueden ser dolosas e imprudentes (aunque
estas ltimas son escasas, ejemplo: faltas imprudentes contra la persona, artculo 441, tercer
prrafo). Pero, de manera excepcional, precisa algunas restricciones las faltas slo se sancionan
cuando estn consumadas, salvo en los casos de faltas de lesiones dolosas (artculo 441, primer
prrafo), faltas de lesiones a menores de edad y parientes (artculo 441, segundo prrafo) y faltas de
hurto, dao y hurto de ganado (artculo 444), donde se acepta la tentativa (artculo 8, Ley 27939)-; en
el1as slo responden los autores; las penas que pueden imponerse son las restrictivas de derechos y
multa; los das-multa no sern menos de diez ni ms de ciento ochenta; la accin penal y la pena
prescriben al ao (artculo 8, Ley 27939).
5. Evolucin de la Teora del Delito.
En la evolucin del Derecho Penal se han presentando diversos sistemas que definen al delito y
que constituyen cada uno un modelo de anlisis diferente y que han sido construidos sobre la base
del modelo anterior con la perspectiva de superar sus ca rencias. 16 La dogmtica jurdico-penal ha
desarrollado dos grandes sistemas: los sistemas tericos antiguos o bipartitos y los sistemas tericos
contemporneos o tripartitos.
Los sistemas tericos antiguos o bipartitos se basaban principalmente en la distincin entre
sujeto (es el autor del hecho) y objeto del delito (es el hecho cometido por el autor). Estos sistemas
examinan la idoneidad del sujeto del delito (con ello, para tales sistemas se hace forzoso tomar a la
teora de la imputabilidad como base del sistema:
slo es capaz de actuar un autor imputable). El objeto del delito aparece recin en el debate sobre la
causalidad del autor, y ste est constituido por el ilcito tpico 17. La dogmtica italiana los denomin
9
ESCHECK/WEIGEND, 2002. p. 598.
10
STRATENWEIITH, 2005, p. 139, num. 31.

En el derecho internacional, siguiendo la tradicin de otros sistemas jurdicos, se utiliza el trmino crimen para identificar las conductas
que afectan gravemente a la humanidad. En la propuesta legislativa denominada .Adecuacin de la legislacin penal al Estatuto de Roma de
la Corte Penal Internacional presentada por el grupo de trabajo N" 3 al pleno de la Comisin especial revisora del Cdigo Penal, el 10 de
diciembre del 2003 se seala que la sub comisin acord respetar la actual estructura bipartita del Cdigo Penal .delitos y faltas siguiendo la
tradicin 'histrica de precedentes cuerpos legislativos penales (p. 16).
12
HURTADO Pozo, 1987, p. 326
11
13
Ejemplo: diferencia entre delito doloso de lesin y falta dolosa de lesin (artculos 124 y 441, Cdigo penal). La falta se presenta cuando
el dao en el cuerpo o en la salud requiera asistencia mdica o produzca impedimento de trabajo hasta por 10 ., das. Otras diferencias: falta y
delito de hurto (artculos 185 y 444, Cdigo penal). En las dems faltas no se precisan referencias.
14
15
16
17
CEREZO MIR, 2003, n, p. 26;JESS, 1985, p. 163.

MUOZ CONDE/GARCA ARN, 2002, p. 205.
HASSEMER. Op cit, 1999, p. 224.
MAURACHJZIPF, 1994, p. 227.
impulalio facti (imputacin objetiva o del hecho) e impulalio iuris (imputacin subjetiva o de derecho),
se le imputaba al sujeto ser autor de la conducta Como obra suya de la parte externa u objetiva del
hecho y se le atribua tambin dicha conducta por la actitud interna o subjetiva ante las normas 18. La
antijuridicidad no es un elemento integrante del delito, sino ms bien la esencia del delito, ya que
viene a ser la resultante de la conjuncin del elemento objetivo y subjetivo 19 20. Aun as, la
antijuridicidad se presenta como una categora entremezclada en dichos elementos sin una funcin
propia.
CARRARA denomina a estos elementos como fuerzas, pues entiende que se requiere del
concurso de aquellos elementos que, al producir el choque del hecho con la ley civil, originan
criminosidad de la accin 21. Distingue una fuerza moral subjetiva del delito (llamada tambin fuerza
interna o fuerza activa) que consiste en la voluntad inteligente del hombre que obr, y una fuerza
fsica subjetiva del d (llamada tambin fuerza externa o fuerza pasiva) que est representada por la
accin corporal, con la que el agente ejecuta el designio perverso. Por lo tanto; fuerza interna surge el
elemento moral y de la fuerza externa surge el elemento material 22. Aunque se reconoce a la escuela
italiana un importante papel' evolucin de la teora jurdico-penal, la mayor contribucin sistemtica se
del especialmente a la doctrina alemana 23.
Los sistemas tericos contemporneos o tripartitos, se han desarrollado sobre la de los sistemas
bipartitos en la ciencia del derecho alemn a finales del siglo XX Luego se fue perfeccionando gracias
a los aportes de la misma doctrina ale los pases de la Europa continental, los pases de Iberoamrica
y algunos asiticos 24. Los sistemas tripartitos, a diferencia del anterior sistema, fundamentan al delito
a travs de la accin. En este sentido, es capaz de cometer una acci6n.1 persona, sin consideracin
de su capacidad de imputabilidad; de tal modo, sta pasa de ser un presupuesto de la accin a uno
de la culpabilidad 25.
Si apreciamos el origen de los elementos del delito, es la culpabilidad la primera aparecer
diferenciada a fines del siglo XVIII (existen antecedentes en la el da)26. A diferencia de la
responsabilidad civil, una sancin penal clsica una responsabilidad subjetiva, que viene a ser la
culpabilidad, configurndose como elemento general de la teora del delito. La culpabilidad encuentra
su antecedente en los postulados de MERKEL (1867); quien aun, basndose en las concepciones
clsicas de la imputacin, logr juntar al dolo y a la culpa bajo el trmino ge determinacin de la
voluntad contraria al deber 27. Tambin tuvieron especial importancia los trabajos de Reinhard FRANK
en su obra ber den Aufbau des Shuldbegrif : de 1907 28. Pero a diferencia de la responsabilidad
civil, la sancin penal: exige precisamente responsabilidad subjetiva, se aade el requisito de r.1 dad.
Se ubica como categora fundamental, aunque vinculada a la antijuridicidad en la doctrina de Karl
BINDINC en su obra Las normas y sus infracciones, En la obra de Von LISZT y de BELING aparece
la culpabilidad como elemento bsico del delito diferenciado de la antijuridicidad.
18
19
LUZN PEA, 1999, p. 224.

RODRIGUEZ DEVESA, 1991, p. 331.
20
En el sistema tripartito la antijuridicidad debe separarse del hecho y de la ubicacin de ese hecho a una persona concreta a ttulo de dolo o
de culpa (QUINTERO OUVARES, 2000, p. 247).
21
CARRARA, 1971, p. 63.

CARRARA seala un elemento ms que surge de la fuerza interna y externa y es el elemento poltico (1971, p. 69).
22
CARRARA seala un elemento ms que surge de la fuerza interna y externa y es el elemento poltico (1971, p. 69).
23
TAVARES, 1983, p. 12.
24
Cfr. LUZON PEIA, 1999, p. 223.

MAURACHJZIPF, 1994, p. 228 JESCHECK (2002, p. 216) refiere a A. MERKEL como el que dio inicio de culpabilidad.
26
JESCHECK (2002, p. 216) refiere a A. MERKEL como el que dio indicio de culpabilidad .Cfr. ]ESCHECKJWEIGE., 2002, p. 216.
25
27
28
Cfr. ]ESCHECKJWEIGE., 2002, p. 216.

ROXI:-I, 1999, p. 196. num. 9.
En la primera, mitad del siglo XIX se logra distinguir entre el injusto y la imputacin del hecho en la
obra de K. STBEL (1805). El elemento accin aparece claramente como piedra angular de la
estructura bsica del delito en los trabajos de Albert Friedrich BERNER (1857), Y se insinuaba en la
del profesor LUDEN (1840), quien 'haba elaborado un concepto tripartito del delito integrado por los
elementos generales: accin, antijuridicidad y culpabilidad. La accin, como base de la estructura del
delito, se va reiterando en cada una de las propuestas, slo que con diferentes contenidos (29).
La antijuridicidad se origina a consecuencia de los trabajos de Rudolf Von IHERING (Das
Schuldmoment im Rmischen Privatrecht. Roth 1867) quien desarroll para el Derecho Civil el
concepto de antijuridicidad objetiva, demostrando que la culpabilidad no juega papel alguno en ciertas
infracciones jurdicas de las que se derivan consecuencias jurdicas, y con ello logra establecer la
independencia de la antijuridicidad objetiva de la culpabilidad. Luego, fue tomado por Franz Von LlszT
para fundamentar su sistema antijuridicidad objetiva-culpabilidad subjetiva; y con BELLING logran
incorporar este elemento al Derecho Penal. As, se origina la moderna teora analtica del delito.
Aunque, Karl BINDING en su Teora de las normas .para el concepto de antijuridicidad del Derecho
Penal y le dio un significado autnomo 30.
Pero la antijuridicidad objetiva no permita diferenciar con facilidad entre los hechos, delictivos y los
hechos que se encontraban en contraposicin al Derecho. Dado que no cualquier conducta que
afecta al Derecho necesariamente es delictiva, surge el tercer elemento del delito: el tipo. Este
concepto resultaba una necesidad garantista y fue Ernst BELING quien define a la tipicidad
(tatbestandsmassegkat) y al tipo (tatbestani) O En Die Lehre vom Verbrechen (Tbingen 1906), en el
sentido que slo las conductas que describen un tipo legal merecen sancin, es decir, deben ser
tpicas, y lo ubica como elemento anterior a la antijuridicidad y la culpabilidad. Luego, MAYER incluye
en el tipo de ilcito todo el acontecer objetivo (externo) mientras lleva todo el acontecer subjetivop (lo
psicolgico) al campo de la culpabilidad 31.
De esta manera, qued estructurado el concepto tripartito del delito del llamado sistema LisztBELING. Este concepto tripartito (tipicidad, antijuridicidad. culpabilidad) no era el nico, pues han
existido otros. Una concepcin bipartita fue propuesta por Adolfo MERKEL (antijuridicidad y
culpabilidad inseparables), MEZGER y SAUER (tipicidad y culpabilidad inseparables: el tipo es ratio
essendi de la antijuridicidad. el tipo es el fundamento de la antijuridicidad) y en esta lnea, tambin la
teora de los elementos negativos del tipo 32 o teora de los elementos negativos del supuesto de
hecho 33.
29
Dichos contenidos estn condicionados por los fundamentos ideolgicos que de base a las diferentes propuestas (BUSTOS, 2004,1, p.
623)
La accin punible no infringe en realidad la Ley penal que tan slo impone la sancin, sino que lesiona el mandato y la prohibicin
del Ordenamiento jurdico (las normas) que conceptualmente preceden a la primera; es por ello que toda la teora de1injusto debe ser
comprendida autnomamente a partir del contenido de esas normas. UESCHECK/WEIGEND, 2002, p. 216
30
)
La accin punible no infringe en realidad la Ley penal que tan slo impone la sancin, sino que lesiona el mandato y la prohibicin
del Ordenamiento jurdico (las normas) que conceptualmente preceden a la primera; es por ello que toda la teora de1injusto debe ser
comprendida autnomamente a partir del contenido de esas normas. UESCHECK/WEIGEND, 2002, p. 216 MAURRACH/ZIPF, 1994, p.
228.
31
MAURRACH/ZIPF, 1994, p. 228
32
Esta posicin entiende que existe un tipo total de injusto que incluye aspectos positivos y negativos. Precisamente la ausencia de causas de
justificacin se integra a los aspectos negativos del tipo. MERKEI. dio origen a esta teora. WELZEI., que se orientaba en el sentido que el
tipo es ratio cognosundi (indicio) de la antijuridicidad (teora dualista de la norma), critic la confusin valorativa que esta teora podra
originar, recurdese j su clsico ejemplo del mosquito (1970, p. 119): No habra diferencia entre matar a un .., hombre en legtima defensa
que matar a un mosquito pues ambos casos seran atpicos.
A esto ha replicado ROXIN afirmando que por cierto existe una diferencia esencial entre el matar a un mosquito y un asesinato en defensa
necesaria cometido con un arma de fuego. Pero el problema consiste en saber si esta diferencia es decisiva para el ." juzgamiento jurdicopenal del caso. Y ello debe responderse negativamente. En ninguno de los dos casos existe la menor sombra de una desaprobacin jurdica de
la accin correspondiente. La innegable diferencia de ambos actos, considerados desde un punto de vista social, no repercute en el mbito
jurdico-penal. Esto es lo importante (ROXIN, 4 1979, p. 283). Sin embargo, la inversin valorativa que esta teora origin fue sealada -1
por GMEZ BENTES (1987, p. 301) quien considera que esta confusin valorativa conduce a una confusin en la funcin motivadora del
derecho penal. La norma prohibitiva que se expresa en el tipo legal cumple una funcin motivadora pues a todo ciudadano le seala que
matar afecta un valor social, busca motivar a no matar. La teora de los' elementos negativos del tipo distorsiona este mensaje motivador:
mate, pero en legtima defensa (...), con una causa de justificacin. BUSTOS (1984, p. 154) considera que efectivamente esta teora
origina una confusin de las categoras del delito. Adems, en un Estado social y democrtico de derecho, la vida humana es un valor
fundamental en = la sociedad lo cual no solo liga a un determinado sector del ordenamiento jurdico, sino en forma global y total, por tanto
tambin al derecho penal y en especial a este.
Luego no se podra decir que la muerte de un hombre y la muerte de un mosquito son ..
iguales valorativamente, aunque haya una causa de justificacin (BUSTOS, 1984, p. 155
33
MIR PUIG, 1985, p. 97.
A partir del sistema tripartito, que es el dominante, en la dogmtica alemana se han desarrollado
cuatro sistemas especficos que han tenido gran influencia en Latinoamrica: causalismo naturalista,
causalismo valorativo, finalista y el funcionalista. Cada uno de estos sistemas ha tenido influencias
filosficas, culturales y sociales, en relacin a su desarrollo histrico dogmtico 34.
a. Causalismo naturalista (Sistema Liszt-Beling)
Ante las dificultades de los autores hegelianos y de los tericos de los imperativos para 1lograr
proporcionar una concepcin prctica del delito, se dio lugar a que rpida; mente se difundiera el
pensamiento positivista que domin en Alemania desde el ltimo tercio del siglo XIX hasta las
primeras dcadas del siglo XX 35. El pensamiento filosfico del positivismo naturalista, que es un
pensamiento mecanicista y causalista, origin el mtodo del sistema LISZT-BELlNG. Este positivismo
cientfico se traduce en
dos expresiones: una de ellas es el normativismo (Dogmtica del Derecho Penal); y el otra es el
naturalismo (Criminologa). Dicha concepcin filosfica, se halla plasmada en la concepcin del delito
que construye este sistema. Con este sistema se da inicio a la dogmtica moderna buscando la
configuracin de una teora cientfica del delito36.
En este sistema se comienza a utilizar el mtodo analtico del positivismo cientfico, donde se
distingue y se identifica claramente los elementos generales del delito buscando en cada uno de ellos
su base emprico descriptivo, diferenciando las caractersticas objetivas de las subjetivas 37. No
debemos olvidar que al causalismo naturalista se le identifica por su sencillez y claridad expositiva. Se
buscaba reconducir al sistema del Derecho Penal a componentes de la realidad mensurables y
empricamente por verificables. Dichos criterios slo pueden ser, o factores objetivos del mundo
externo, o procesos subjetivos y psquicos 38. Por eso, se planteaba una divisin en este sistema, de
una teora del delito que comprenda elementos objetivos y subjetivos.
Franz Von LISZT adopt el pensamiento cientfico de las ciencias naturales y lo adecu a la
explicacin del delito, corno un sistema de sucesivas determinaciones. Este se rega por el principio
objetivo-subjetivo: lo injusto objetivo y la culpabilidad subjetiva 39. El pensamiento adoptado actuaba
de contrapeso a las exigencias de la prevencin especial de la escuela dirigida por Von LISZT. Este
sistema clsico se expresaba como una estructura bipolar: de un lado, deba garantizar un mximo de
seguridad jurdica mediante la objetividad y el formalismo de los presupuestos penales; de otro,
deban alcanzar un mximo de efectividad gracias a un sistema de sanciones orientados hacia el
delincuente 40. La plasmacin del delito en este modelo se enfoca corno un fenmeno matizado
normativamente donde el delito es, sobre todo, una conducta acompaada por tres atribuciones:
tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Sin embargo, no abandona la diferenciacin clsica italiana y
pone como fundamentacin sistemtica la distincin entre el aspecto objetivo y el aspecto subjetivo:
en el primero encontramos a la accin, al tipo y a la antijuridicidad; y en el segundo, a la culpabilidad.
Para este sistema influenciado por el positivismo naturalista, la accin era el movimiento corporal
impulsado por la voluntad que modifica el mundo exterior, perceptible por los sentidos, relacionando
ambos extremos a travs de la causalidad; de ello, definan al delito corno la relacin de causalidad
entre dicha accin y el resultado.
Para Von BURl, en su leona de la equivalencia, dicho vnculo de la causalidad pareca excluir todos
los distingos objetivos en la realizacin del tipo 41. La accin tiene una concepcin natural, mecnica y
valorativamente neutra. La accin, que era la base de este sistema, es el sustantivo y sus adjetivos el
tipo, la antijuridicidad y la culpabilidad a travs de los cuales se la determina. .Esta concepcin de la
accin en la teora del delito condicionaba, corno consecuencia lgica, la forma de entender las
34
Cfr.JESCHECK, 1993, p. 180. Vid.JESCHECK/WEIGE:D, 2002, pp. 214-215.

Cfr. ZAFFARONI/ N,AGIA/SI.OKAR, 2000, p. 364.
36
BUSTOS, 2004, 1, p. 624.
37
LUZO PEA, 1999, p. 228.
38
ROXIN, 1999, p. 200, num. 17.
35
39
40
41
LISZT, s/f. BELING, 1944.

JESCHECK/WEIGEND, 2002, p. 218.
Ibidem, p. 217
distintas instituciones integrantes del concepto de delito, marcando de partida una tajante distincin
entre lo objetivo y lo subjetivo y convirtiendo los elementos integrantes del delito en meros predicados
del concepto de accin previamente acuado 42.
La accin, como los otros elementos generales, deban estar vinculados con la norma jurdica: as
pues, la accin deba encajar en la descripcin que realizaban las normas penales, esto en
cumplimiento del principio de legalidad. Era necesaria la presencia de una caracterstica meramente
formal del delito. Es as como se logra describir al tipo como elemento general del delito en la obra de
BELING , y se consolida el sistema LISZT-BELING. En este sistema, el tipo es objetivo-descriptivo. El
tipo es una descripcin de la relacin entre la accin (antecedente) y un resultado, que es el cambio
del mundo exterior (consecuente). La tipicidad y el tipo tienen carcter descriptivo, no valorativo,
pues se entiende que el simple hecho de que una accin, est descrita en la ley penal no implica
todava valoracin negativa, ni positiva, de esa conducta, sino que es algo valorativo neutro, ya que
puede suceder que concurra una causa de justificacin que elimine la antijuridicidad y con ello el
posible desvalor o, incluso suponga una valoracin positiva 43. El tipo tambin es objetivo ya que
comprende en l slo elementos externos del hecho previsto en la descripcin legal (accin y
resultado). Por ello, BELING lo define como aquel elemento que no tena ningn significado
valorativo, y que era slo una descripcin del suceso objetivo externo en la norma penal 44.
La antijuridicidad es objetiva-valorativa. Se caracteriza por ser un juicio valorativo pura mente formal,
ya que slo bastaba con comprobar que la conducta es nica y que no concurre ninguna causa de
justificacin que excepcionalmente la permita, para poder
enjuiciada negativamente como
antijurdica. La antijuridicidad viene a ser una simple valoracin del proceso causal objetivo externo.
La antijuridicidad tambin era entendida da en forma objetiva, como contradiccin entre hecho y
norma. Era una mera especifi- cin valorativa de una accin nica previa. La antijuridicidad delimitaba
el objeto normativo. Por ello, se tomaba la concepcin de la antijuridicidad objetiva de Von IHERING.
La culpabilidad es el aspecto subjetivo del delito que busca precisar el contenido de la voluntad y
se identifica como la relacin psicolgica con la conducta tpica y antijurdica. Es una relacin
psicolgica no material entre el hecho y su autor (teora
psicolgica de la culpabilidad). Las formas de esa relacin psicolgica, es decir, las diversas
intensidades de ese vnculo dan origen a las formas de la culpabilidad que son el dolo y la culpa: as
en el caso del dolo, el nexo es la voluntad o incluso la intencin, ya que el sujeto conoce y quiere
realizar el hecho (causar el resultado en los delitos del resultado); mientras que en el caso de la
imprudencia resultaba ms difcil hallar ese nexo psquico, ya que el sujeto no quiere causar el
resultado o, de modo ms general para los delitos de mera conducta, no quiere realizar el hecho
tpico; pero pese a todo se ve la relacin, segn unos, en que quiere la accin en s, o, segn otros,
en que conoce o puede conocer que puede producir el hecho tpico 45. De los elementos de la
culpabilidad se identifica y constata la capacidad psquica del autor, es decir, la capacidad de
culpabilidad, que no es ms que la imputabilidad. Entonces en este sistema, la imputabilidad es un
presupuesto de la culpabilidad.
LISZT tambin pensaba que la pena se integraba a la estructura del delito. Posteriormente, se trat
de incorporar a las llamadas condiciones objetivas de punibilidad y excusas legales absolutas.
b. Causalismo valorativo (sistema neo-clsico)
En Alemania, el mtodo positivista fue abandonado a principio de los aos veinte del siglo pasado.
As, por la influencia del neokantismo de la escuela sudoccidental alemana, surge un modelo causal
valorativo que estudia al delito en orientacin a valores e ideales. La ideologa neokantiana se
identifica entre dos grandes ciencias: las de la naturaleza y las de los valores (son propias del aspecto
social de los hechos)46. En ese contexto, se propugna el carcter de autntica ciencia a las ciencias
del espritu (a la que pertenece la ciencia del Derecho), diferencindola de las ciencias naturales,
42
43
44
MORALES PRATS/PRATS C\NUT, en QUINTERO OLIVARES, 2000, pp. 248-249.

LUZON PE:A, 1999, pp. 228-229.
MUOZ CONDE/GARCIA, 1996, p. 217.

LUZN PEA, 1999, pp. 229-230.
46
BUSTOS, 2004, 1, p. 626
45
tanto en su objeto como en su mtodo. As pues, las ciencias naturales contaban con un objeto fsico,
mientras que las ciencias del espritu tenan como objeto las obras y caracteres del espritu humano,
que suponen significados y valoraciones. El mtodo no es el emprico y de observacin, propio de las
ciencias naturales, sino que el mtodo de las ciencias del espritu se fundamentaba en aprehender,
entender, valorar significados y sentidos y, aplicar las valoraciones a las obras y virtudes humanas. El
mtodo de las ciencias del espritu es un mtodo comprensivo y valorativo47
El sistema causal valorativo aplic ideas neokantianas valorativas sobre un sistema positivista
naturalista del delito de manera que lo valorativo recorra y vinculaba a todos los elementos del delito
(lo injusto es objetivo, valorativo y excepcionalmente subjetivo; la culpabilidad es subjetiva, pero
tambin valorativa).La filosofia neokantiana buscaba reemplazar el positivismo cientfico por un
positivismo teleolgico referido a valores. Por ello, se rescata y se transforma al sistema clsico,
buscando referirse a los valores presentes en cada elemento general del delito, que no ha sido
tomado en cuenta en el sistema anterior. El sistema anterior presentaba a los elementos generales
del delito slo como exigencias sistemticas. Este sistema es un enfoque normativo-valorativo, donde
ya no tiene importancia la diferenciacin entre elementos subjetivos y objetivos que se entrecruzan.
En conclusin, se buscaba referir la realidad a determinados valores supremos, sobre la base de los
cuales, determinados elementos generales del delito resultaban sistematizados desde el punto de
vista de dichos valores.
La crtica sobre las explicaciones del causalismo naturalista la inicia Gustavo RADBRUCH (1904),
quien atac el concepto de accin afirmando que no existe un concepto superior de accin que pueda
comprender a la accin y omisin (en la omisin no hay movimiento corporal alguno y es por esencia
la negacin de una accin). RADBRUCH propuso reemplazar el concepto de accin por la realizacin
concreta del tipo, siendo este ltimo, el concepto fundamental de la teora del delito 48.
Este sistema mantiene la concepcin causal de la accin pero abandona la identificacin naturalista
descriptiva dada por el sistema clsico, pasando a ser una accin normativa o valorativa. Debido a
que la definicin del sistema clsico de la accin como movimiento corporal implicaba hablar de una
conducta activa y no pasiva, se redefine a la accin como una conducta humana externa y
dependiente de la voluntad, o como manifestacin de la voluntad al exterior.
El tipo deja de ser identificado bajo los caracteres objetivos-descriptivos, pasando a acoger
elementos normativos, como por ejemplo los elementos subjetivos del injusto, que I se diferencian del
dolo. As, el tipo comienza a dotarse de elementos valorativos en la, medida que en l tambin se
identifican elementos subjetivos; y con ello, ya no se puede afirmar que todo lo subjetivo se halla slo
en la culpabilidad. Entonces, el tipo viene a ser descriptivo debido a que pertenece al mbito objetivo
(aunque no del todo, ya que en l tambin encontramos elementos subjetivos); y a la vez, es
valorativo del proceso causal, pues viene a ser la ratio essendi de la antijuridicidad. Esta definicin del
tipo nos lleva a establecer una relacin entre tipicidad y antijuridicidad
Esta definicin del tipo nos lleva a establecer una relacin entre tipicidad y antijuridicidad. As
pues, los neokantianos acuaron la expresin -tipo de injusto, ya que efectivamente la antijuridicidad
pasaba a configurarse como un elemento verdaderamente material del delito, de modo que la
tipicidad desempeaba el papel de marco de descripcin formal del juicio de injusto49. La tipicidad ya
no viene a ser un simple indicio sino que ya implicaba antijuridicidad.
No podemos hablar en este sistema de una separacin entre tipicidad y antijuridicidad ya que
ambas estn unidas: si la conducta es tpica; por ende, tambin es antijurdica.
La accin comienza a dejar de ser el ncleo de una teora del delito, y los neokantianos perfilaban,
aunque de manera inicial, al binomio injusto-tipicidad, como eje central e de la estructura del delito.
47
LUZN PEA, 1999, pp. 230-231.
48
MIR PUIG, 2004, p. 144, num. 4. -La gran mayora de conceptos que intervienen en la teora del delito son intensamente valorativos, y si
ello se oculta se hace inaccesible su sentido.. (loc. cit.).
49
BUSTOS, 2004, 1, p. 626
De lo dicho, se han presentado dos posiciones muy distintas: La concepcin del tipo estricto como
tipo desvalorado de MEZGER, que considera que el tipo es tipo de injusto, y no debe hablarse de
accin tpica y antijurdica sino de accin tpicamente antijurdica; y la teora de los elementos
negativos del tipo de FRANK, que seala tam bien que el tipo es tipo de injusto e implica
antijuridicidad, porque slo estar ante un tipo completo si se incluye su parte negativa, es decir, la
ausencia de causas de justificacin; y as la conducta se encaja en el autntico tipo, en el tipo amplio
o completo: tipo total del injusto.
A la antijuridicidad se le vincula con la tipicidad y, por ende, tambin es objetiva (pero no en forma
exclusiva, ya que en ella est presente elementos subjetivos) y valorativa. La antijuridicidad deja de
ser puramente descriptiva y neutra, pasando a ser un juicio de desvalor, una valoracin negativa de lo
objetivo. Pues se valora negativamente la conducta para provocar resultados externos malos,
indeseables jurdicamente. Es un juicio de contrariedad a la norma en una valoracin objetiva, sin
llegar a una valoracin subjetiva de la norma, que va a ser examinada por la culpabilidad. Esta nueva
concepcin de la antijuridicidad se perfila como una antijuridicidad material, donde se define a la
antijuridicidad como daosidad social de la conducta \ (iniciada por Von LISZT), gradundose la
antijuridicidad de acuerdo a los intereses lesionados. Esto permiti el desarrollo de las causales de
justificacin.
Posteriormente, el civilista Hans FISCHER (l911) seal elementos subjetivos en la accin injusta,
criterio llevado al Derecho Penal por August HEGLER (1914). Max Ernst MAYER, por su parte,
estudia los elementos subjetivos de las causas de justificacin. Esta posicin no es ms que la teora
de los elementos subjetivos del injusto: en un nmero no muy reducido de delitos, el contenido del
injusto caracterstico del tipo delictivo no se puede determinar sin la ayuda de caractersticas
subjetivas. La valoracin de la conducta humana, desde el punto de vista de la antijuridicidad,
depende a menudo de la mentalidad de la que surge o de las intenciones que la sustentan 50. De esta
manera, quedaba evidente la imposibilidad de una tajante distincin entre lo objetivo y lo subjetivo;
por e! contrario, existan injustos que requeran de aspectos subjetivos para su determinacin y, por
esto, no se poda hablar de un injusto predominantemente objetivo.
Por e! contrario, existan injustos que requeran de aspectos subjetivos para su determinacin y, por
esto, no se poda hablar de un injusto predominantemente objetivo.
Tambin la distincin entre lo descriptivo y lo valorativo fue atacada. Max E. MAYER se refiri a los
elementos normativos del tipo (el tipo no slo era descriptivo). LUego, lo valorativo se extendi a la
culpabilidad: as se origina la teora normativa de la culpabilidad, en las obras de Reinhard FRANK,
James GOLDSCHMIDT y Berthold FREUDENTHAL (la culpabilidad no es solo relacin psicolgica
sino esencialmente un reproche al sujeto por no comportarse de acuerdo a derecho) en el sentido de
una culpabilidad valorativa.
El debilitamiento del sistema causal naturalista y la necesidad de incorporar esta culpabilidad
normativa y los elementos subjetivos de lo injusto quebraron el esquema objetivo-subjetivo y motiva la
revisin del modelo y el desarrollo del sistema causal valorativo. Edmund MEZCER se encarg de
reunir y sistematizar todas estas observaciones.
La teora psicolgica de la culpabilidad es sustituida por la llamada teora normativa de la
culpabilidad (FRANK); que considera que en la culpabilidad lo fundamental es un juicio valorativo
sobre el aspecto subjetivo. La valoracin se da en las normas estableciendo si es posible reprocharle
al autor su conducta. Se entiende a la culpabilidad como reprochabilidad o conjunto de condiciones
que permiten imputar un juicio de reproche al sujeto por el hecho. Se ensambl nominalmente un
elemento normativo en la culpabilidad, que era necesario para establecer una norma paralela y
diferente de la contenida en la antijuridicidad. El elemento se crey poder hallarlo en lo interno de la
conducta, en la norma de deber dirigida a la determinacin de la voluntad y paralela a la norma
jurdica correspondiente a lo exterior de la conducta. Por otra parte, los elementos subjetivos del
50
Cfr. ZAFFAROXI/ A.GIA/SLOKAR, 2000, p. 364. -Bajo esta nueva perspectiva, la accin, considerada como simple inervacin
muscular voluntaria, pasa a ser concebida en trminos valorativos como 'conducta humana' (MEZGER), 'comportamiento voluntario' (v.
HIPPEL) o 'realizacin de la voluntad humana' (M. E. MAYER). Bajo esta doctrina, la voluntad no es considerada nica y exclusivamente
en una dimensin mecnico-causal: motor y fuerza de movimientos musculares, sino como portadora, adems, de un cierto y determinado
'sentido social': de una idea, un propsito o una finalidad que anima el actuar humano. (NAQUIRA RIVEROS, 1998, p. 11).
injusto debieron pasar de su posicin de elementos de culpabilidad a ser precedentes psquicos.

Viendo esto en conjunto cabe preguntarse si tales distinciones son lgicamente conducentes y en
cualquier caso deber aceptarse que tanto la duplicacin de normas como la de elementos subjetivos
conducirn a una sensible complejizacin de la construccin dogmtica".
El dolo y la culpa son elementos de la culpabilidad y la imputabilidad se integra como otro elemento
dentro de ella. En resumen, e! sistema busc otro tipo de diferenciacin para explicar el injusto y la
culpabilidad y los encontr en las distintas formas de valoracin. Al afirmar la presencia del injusto, se
valora el hecho desde el punto de vista de la daosidad social, y al constatar la culpabilidad se lo
valora desde el punto de vista de la reprochabilidad51
Una variante del sistema neoclsico es la teora de la accin social introducida por Eberhard
SCHMIDT. Slo tiene una relativa autonoma en la medida que profundiz el concepto de accin
sobre la base de la. concepcin de Franz von LISZT para liberarla del naturalismo, asignndole un
sentido social. Los inconvenientes de este sistema .se derivan principalmente de considerar que hay
un concepto jurdico-penal de la accin distinto del ntolgico; de la dificultad de manejar un concepto
de tipo que est artificialmente privado de los datos subjetivos imprescindibles para individualizar la
conducta prohibida y de confundir el juicio de desvalor con el objeto.
desvalorado, tanto en la antijuridicidad como en la culpabilidad 52
Con este sistema neoclsico, la ciencia alemana del Derecho Penal influy en Italia, Espaa,
Polonia, Portugal, Grecia y Latinoamrica , entre otros. En el Per, a principios del siglo XX, la
influencia positivista alcanz a la obra de ngel Gustavo CORNEJO . Entre los autores que adoptaron
el modelo causalista valorativo se encuentran principalmente Luis BRAMONT ARIAS, Santiago
BENITES SNCHEZ, Luis Roy FREYRE , Ral PEA CABRERA y Jos HURTADO POZO.
Una variante del sistema neoclsico es la teora de la accin social introducida por Eberhard
SCHMIDT. Slo tiene una relativa autonoma en la medida que profundiz el concepto de accin
sobre la base de la. concepcin de Franz Von LISZT para liberarla del naturalismo, asignndole un
sentido social
Los inconvenientes de este sistema .se derivan principalmente de considerar que hay un concepto
jurdico-penal de la accin distinto del ontolgico; de la dificultad de manejar un concepto de tipo que
est artificialmente privado de los datos subjetivos imprescindibles para individualizar la conducta
prohibida y de confundir el juicio de desvalor con el objeto. Con este sistema neoclsico, la ciencia
alemana del Derecho Penal influy en Italia, Espaa, Polonia, Portugal, Grecia y Latinoamrica , entre
otros. En el Per, a principios del siglo XX, la influencia positivista alcanz a la obra de ngel Gustavo
CORNEJO53 . Entre los autores que adoptaron el modelo causalista valorativo se encuentran
principalmente Luis BRAMONT ARIAS, Santiago BENITES SNCHEZ , Luis Roy FREYRE , Ral
PEA CABRERA y Jos HURTADO POZO .
CORNEJO toma la parte general y ABASTOS, la parte especial. Por entonces las ctedras de
derecho penal -europeas y latinoamericanas- seguan diversas orientaciones: Escuela clsica,
positivismo italiano siguiendo a FERRI y las dems distribuan sus preferencias entre la Tima Scuola,
Correccionalismo, Escuela tcnico jurdica o el eclecticismo de Rossl. ABASTOS confiesa que en
1936 adopt la sistemtica alemana que consideraba la ms avanzada (cita a BELlNG, MAYER,
MEZGER, Von LIST) y ms consonante con la doctrina del Cdigo Penal de 1924 (ABASTOS, 1978,
p. 122).
c. Sistema Finalista
El sistema finalista cuenta entre sus precursores a Hellmuth Von WEBER y Alexander Graf Zu
DOHNA. WEBER fue el primero en llamar la atencin sobre este sistema en su obra Grundriss des
lschechoslowakischen slrafrechls. Encontr que los conceptos que se " utilizaban para la descripcin
del comportamiento delictivo, le daban al legislador dos posibilidades para comprender dicha
conducta54 : o pueden estar constituidos en formas que determinen que una conducta causa un
51
52
53
54
ROXIN, 1999. p. 199, num. 14

LUZON, 1999, p. 231
ZAFFARONI, 1981,111, p. 33.
BUSCH, 1980, p. 11. (84) WEBER, s/f, p. 575.
resultado (contenido causa1); o en formas que designen que una conducta est sostenida por un
querer determinado del autor (contenido finalista). WEBER consideraba a la antijuridicidad y a la
culpabilidad como los dos elementos fundamentales de la accin punible. -La culpabilidad se halla en
el poder, la antijuridicidad en el deber. El lugar de la antinomia objetivo-subjetivo lo ocupa el deber y
el poder 55. La antijudicidad de una conducta se puede determinarse conforme a circunstancias
objetivas como subjetivas. Tambin considera que la conciencia de la antijuridicidad no est
contenida en el dolo. Hace referencia al tipo objetivo y al subjetivo . Posteriormente, cuando estudia
las causas de exclusin del injusto se basa en la teora de las circunstancias negativas del tipo; y
luego precisa que al tipo objetivo corresponden causas de justificacin objetivas y al subjetivo,
subjetivas. En cuanto a la culpabilidad afirma que acta culpablemente quien acta
antijurdicamente, siempre que hubiese podido actuar de otra manera. En relacin a la obra de
Alexander GRAF ZU DOHNA, WELZEL , reconoce que DOHNA 56 fue el que dio el paso decisivo
hacia la comprensin de que en el juicio de la culpabilidad, lo mismo que en la constatacin de la
antijuridicidad, nos encontramos ante el resultado de una valoracin; separ tajantemente la
valoracin (reprochabilidad) y el concepto de la culpabilidad a la valoracin del objeto. Siguiendo el
camino iniciado por DOHNA, la doctrina de la accin finalista asigna al dolo, que haba quedado en
aquel autor sin patria, sin lugar apropiado, como una , especie de voluntad final de la accin, en el
tipo (subjetivo) de los delitos dolosos.
La doctrina de la accin finalista fue introducida por Hans WELZEL, en su artculo, Kausalili und
Handlung (causalidad y accin)57 que en 1930 surge como reaccin al relativismo gnoseolgico del
neokantismo. Los puntos centrales de la crtica de " WELZEL al neokantismo se ubican en su
relativismo valorativo y subjetivismo metodolgico. Este autor afirma que -el sentido objetivo y
subjetivo del obrar se en cuentran indisolublemente entrelazados y que no se puede suprimir el uno
sin aniquilar tambin simultneamente el otro. En su bsqueda de reemplazo al - relativismo
valorativo, WELZEL afirma que el legislador se encuentra vinculado a estructuras objetivo-lgicas.
En este sector ontolgico y de objetividades lgicas hay, en efecto 'verdades eternas', que ningn
legislador del mundo puede modificarse- . Luego precisa que estas verdades eternas de la esfera de
la objetividad lgica vinculan al legislador, es cierto, solo 'relativamente', siempre bajo la condicin de
cual de ellas escoge como principio, pero una vez establecido este, le vinculan tan estrictamente
como toda otra necesidad lgica objetiva, forzndose adems a manifestarse y a escoger una de
ellas .
WELZEL afirm que el origen de su doctrina no estuvo en la filosofa de Nicolai HAIUMANN sino en
la psicologa del pensamiento (Grundlagen der Denkpychologie) del filsofo Richard HNIGSWALD y
recibi sugerencias de otros psiclogos y fenomenlogos de la dcada de 1920 a 1930. La filosofa
del finalismo se fundament en la doctrina de las estructuras lgica objetivas que pertenecen al
mundo del ser (naturaleza de las cosas). Consideraron que es bsico ubicar un concepto
antropolgico y prejurdico como el de la accin humana en el meollo de la teora general del delito y
construir a partir de la constitucin ontolgica de la accin un sistema, que le viene previamente dado
al legislador, de estructuras-objetivas 58. Las estructuras lgico-objetivas son estructuras de la
materia de la regulacin jurdica destacadas por la lgica concreta (Sachlogik), que se orienta
directamente en la realidad, objeto de conocimiento. 59WELZEL consideraba que la ciencia del
Derecho Penal tiene la misin de construir un sistema partiendo de dichas estructuras. Por ello, el
punto de partida del pensamiento finalista era la vinculacin del derecho a las estructuras lgicoobjetivas, es decir, a las estructuras del ser como aparece en la realidad (101).
El sistema finalista se bas en dos corrientes filosficas: el ontologismo fenomenolgico -, y la
filosofa epistemolgica. El ontologismo fenomenolgico, que se propugn en las .~ dcadas de los
55
56
lbidem, p. 576.
DOHNA, 1936, p. 32.
57
WEL.ZEL., 1964, p. 11. Aunque la plenitud de las consecuencias del finalismo para la teora del delito no tuvo lugar hasta 1939 en su
artculo Sludien zum Syslem des Slrafrechl. Las bases metodolgicas fueron precisadas y desarrolladas en sus trabajos .
58
59
ROXIN. 1999, p. 201, num..l9.

WELZEL, 1964, p. 14, cita 2.
aos 30 hasta los 60 del siglo pasado, estableca que el mundo se organizaba de acuerdo a las
finalidades. WELZEL precisa que el uso de la palabra . ontolgico" no proceda de la Ontologa
(posterior) de HARTMANN y tena mucho menos que ver con la ontologa de la antigua metafsica
(precrtica). Adems, afirma, que el mbito ontolgico viene a ser el concepto de la accin y sirve de
base a la ciencia del Derecho Penal. Dicho concepto no es causal sino final. La mosofa
epistemolgica que nos lleva a una teora del conocimiento, entiende que todo fenmeno se logra
explicar a travs del fin por el cual se orienta. Para WELZEL, las categoras del conocimiento son
tambin categoras del ser, es decir, que no son slo categoras gnoseolgicas, sino (de modo
primario) categoras ontolgicas. Esto era a lo que yo me refera principalmente con la palabra
'ontolgico'
Sobre estas bases, WELZEL ataca al concepto causal de accin. Para este autor, la accin
humana es ejercicio de actividad final". La accin es, por tanto, un acontecer finaJ,. y no solamente
causal" . La accin vuelve a ser el eje central de la teora del delito, operando esta vez, desde una
ptica ontolgica, es decir, de acuerdo a un fin. La accin que sirve de base al tipo no es ese proceso
causal 'ciego' del sistema anterior, sino uno 'vidente' generado o la finalidad" 60.
WELZEL adopta-la definicin tripartita del delito: La tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad son
los tres elementos que convierten a la accin en un delito.61. En este sistema se abandona la
distincin clsica entre el carcter objetivo del ilcito y la naturaleza subjetiva de la culpabilidad. Lo
importante, para los finalistas, es la distin cin entre objeto de valoracin, es decir, el tipo del injusto; y
el juicio de valoracin, es decir, la culpabilidad .
Lo injusto se integra con un tipo autnomo de la antijuridicidad orientada con el criterio dualista de
la norma. Este sistema sienta sus bases en la funcin de motivacin ~ u orientacin del
comportamiento humano. As, si la norma es prohibitiva, podemos encontrar en el delito el carcter
doloso; y si la norma es de cuidado, el delito es culposo."
El tipo tiene un carcter objetivo, descriptivo y valorativo en relacin al proceso causal, y un carcter
subjetivo donde se ubica especficamente al dolo y la culpa62.
Tanto el dolo y la culpa, en el sistema cusalista anterior, eran elementos: de la culpabilidad, pero en
este sistema pasan al mbito del tipo de lo injusto. La culpabilidad slo se queda con un elemento del
dolo: conocimiento de la ilicitud. A partir del 'concepto de la accin finalista que suministra la base
ntica de la doctrina de lo injusto, el dolo es un elemento de lo injusto . As, el dolo es objeto de una
transformacin como consecuencia de los postulados del finalismo: se desintegra el dolo malus,
donde uno de sus elementos pasa al campo del tipo de lo injusto, surgiendo as un dolo natural y no
valorativo; y el otro elemento, el conocimiento de la ilicitud del hecho o el conocimiento de la
antijuridicidad, se mantienen en la culpabilidad independientemente del dolo 63.
La antijuridicidad es un juicio desvalorativo objetivo al recaer sobre la conducta tpica); es pues, una
relacin de discordia entre la accin y el ordenamiento jurdico. Todas las causas de justificacin
tienen elementos subjetivos: intencin y conocimiento. Se llega a una subjetivizacin del concepto de
la antijuridicidad.
La culpabilidad queda desprovista de la relacin psquica del autor con el resultado y se la define
como una reprochabilidad de la resolucin de la voluntad, estrictamente valorativa. La culpabilidad es
la reprochabilidad de la capacidad de actuar de otra manera, conforme a la norma y aun as actu
contra ella. Es un juicio de reproche al sujeto por no haber actuado conforme a las normas, teniendo
capacidad para ello. Los presupuestos existenciales de este reproche son el libre albedro y la
60
61
62
63
MUZ CONDE/GARCA ARN, 1996, p. 218.

Op cit, p. 316.
BUSTOS, 2004, 1, p. 627.
Para el finalismo, la distincin entre conocimiento de antijuridicidad y dolo es una consecuencia natural de sus premisas y sita al dolo
como elemento natural en el tipo y al conocimiento de la antijuridicidad como cuestin valorativa en la culpabilidad (Muoz CONDE/Carca
ARN, 1996, p. 219).
imputabilidad . La cognoscibilidad de la antijuridicidad y la exigibilidad se integran como elementos de

la reprochabilidad 64.
Con el finalismo se logra distinguir los supuestos de error de tipo y errar de prohibicin .
En el error de tipo se excluye al dolo, y con l a la punibilidad, ya que sin dolo no se puede realizar el
tipo. En el error de prohibicin se niega la conciencia de antijuridicidad, donde se encuentran los
criterios de evitabilidad e inevitabilidad.
introducidos por WELZEL.
En suma, lo injusto est integrado por criterios objetivos, subjetivos y valorativos (aspectos objetivos
y subjetivos del tipo). La antijuridicidad es valorativa objetiva que contiene aspectos subjetivos. La
culpabilidad es valorativa, pero tambin subjetiva. -?;.
Para los finalistas, el elemento subjetivo es comn en cada uno de los elementos generales del delito,
valorado siempre ticamente 65.
WELZEL, con el transcurso de los aos, fue perfeccionando su teora, particularmente;
en relacin a su inicial propsito de alcanzar un concepto omnicomprensivo de accin que abarque a
todo el sistema de manera uniforme. Las crticas de ENCISCH RODRCUEZ Muoz lo motivaron a
reconocer que lo injusto no era homogneo y qu se poda diferenciar entre delitos dolosos y
culposos con sus propias categoras de lo injusto y culpabilidad. pero llegaron a ms cuando,
tomando los planteamientos de ~ RADBRUCH (para quien accin y omisin son realidades
diferentes), se termin conociendo que existan delitos comisivos y omisivos, y dentro de ellos,
sistemas dolosos y culposos. No se poda decir que en la omisin haya finalidad, por eso se buscaba
encontrar nuevas estructuras especiales para el caso de la omisin. EI delito de omisin para los
finalistas es una forma especial del hecho penal, que ni siquiera resulta abarcado por el concepto final
de la accin y que nicamente puede ser comprendido en todos sus aspectos invirtiendo los
principios sistemticos desarrollados para el delito de comisin66.
WELZEL, con respecto a los delitos culposos, realiza varias modificaciones tratando de .llegar a una
solucin ms precisa. En un principio, consider a la accin de los delitos culpas os como una forma
delictuosa de accin final, luego rectific su postulado y seal que tambin en estos delitos la accin
segua siendo final, pero que dicha finalidad no era real, sino potencial. Termin estableciendo que la
finalidad viene a " ser lo mismo, pero que lo esencial en los delitos culposos es la forma en que se
realiza la accin final, tomando en cuenta que si se ha observado el cuidado necesario s610 puede
llevarse a cabo tras una valoracin del proceso ocurrido en el plano axiolgico y no slo ontolgico67.
En los delitos culposos se requiere la presencia de un elemento subjetivo: el cuidado necesario.
Se le ha criticado al sistema finalista por su acentuada valoracin del acto y su tendencia a la
efectivizacin y subjetivizacin del delito, prescindiendo de la afectacin del bien jurdico.68
En la actualidad, la polmica entre las teoras causalista y finalista ha perdido inters . A.
KAUFMANN y ZIELINSKI, seguidores de WELZEL, consideran que solamente el desvalor de la
accin debe ser determinante para el concepto personal del injusto, mientras que el resultado, es
decir, la lesin del bien jurdico, slo operara como condicin objetiva de la punibilidad. Ante esto, el
contenido del injusto quedara recortado terminantemente. Se habla de una postura neofinalista
dirigida por HIRSCH quien sigue un finalismo welzeliano ms ortodoxo criticando los postulados del
posfinalismo poltico-criminal y del sistema funcionalista .
64
65
Ibidem, p. 103.
JECHECK/WEIGEND, 2002, p. 227.
66
) El concepto del delito del finalismo se complet con la nueva doctrina del delito de omisin, fundada por Armin KAUFMANN y luego
entendida, con estructura propia de sus elementos, como tercera forma general de aparicin del hecho punible, a lado de los delitos de
comisin por dolo o imprudencia (JESCHECK/WEIGEND, 2002, p. 228).
67
) El concepto del delito del finalismo se complet con la nueva doctrina del delito de omisin, fundada por Armin KAUFMANN y luego
entendida, con estructura propia de sus elementos, como tercera forma general de aparicin del hecho punible, a lado de los delitos de
comisin por dolo o imprudencia (JESCHECK/WEIGEND, 2002, p. 228).
68
BUSTOS, 2004, 1, p. 628.
En el Per, actualmente, el sistema finalista se encuentra presente en la jurisprudencia y la doctrina

nacional. Entre los autores peruanos que se aproximan al modelo finalista se encuentran Ral PEA
CABRERA, Manuel A. ABANTO V SQUEZ, Vctor PRADO SALDARRIAGA , Jos HURTADO POZO
, y otros.
Un grupo de autores como WESSELS, JESCHECK, BOCKEI.MAN, ESER,
SCHONKESHCHROOER, entre otros, rechazan el concepto finalista de accin y la teora de las
estructuras lgico-reales, para ubicar al dolo y a la culpa como formas o estructuras tpicas. Si bien no
asumen completamente el esquema terico del finalismo, no es menos cierto que adoptan su
principal consecuencia sistemtica, aunque algunos dividan al dolo entre el tipo y la culpabilidad y
otros le otorguen una posicin doble (ZAFFARONI, 2000, p. 366). Sobre la polmica en
Latinoamrica, vid. NOVOA MONREAI., 1980, pp. 77-80 (con una respuesta de ZAFFARO; en la
segunda edicin de 1982).
d. Sistema funcionalista
El nuevo sistema racional-final o funcional para una teora del delito, empez a ser desarrollado en
la dcada de 1970, alejndose de los postulados finalistas en el entendido que el Derecho Penal no
puede vincularse a realidades ontolgicas previas (accin, causalidad, estructuras lgicas-reales),
sino que nica y exclusivamente puede guiarse por las finalidades de! Derecho Penal 69. Los
postulados funcionalistas; no buscan modificaciones a la teora del delito, ms bien, pretenden atribuir
en sus elementos nuevos contenidos, con el objetivo de ampliar su capacidad explicativa de
soluciones y su aplicabilidad a la realidad 70.
Este sistema encuentra su base en la sociologa sistmica de PARSONS, MERTON (acogidos por
ROXIN) y LUHMANN (acogido por JAKOBS), donde se aborda e! problema a travs del sistema.
En el plano metodolgico este sistema experiment una vuelta al idealismo neokantiano, ya que en
esa ideologa la construccin de los elementos generales del delito tambin implicaba abordar los
meses de la pena 71. As, ROXIN le asigna a la pena una funcin de integracin; y JAKOBS, una
funcin de prevencin general positiva.
Los funcionalistas alemanes, pese a apartarse considerablemente de WELZEL, no dejan de
proclamar que tuvieron en l su punto de partida. As, ROXIN afirma que su teora es un desarrollo
del modelo sinttico neoclsico-finalista y JAKOBS afirma partir del funcionalismo tico del finalismo.
d.l. Funcionalismo mesurado (sistema postfinalista polticocriminal) .
La idea de construir tericamente al delito en base a la funcin poltico-criminal del Derecho Penal
es desarrollada por Claus ROXIN en su obra Kriminalpolitik und Strafrechtssystem (Poltica Criminal y
sistema del Derecho Penal)72. A esa construccin terica el penalista alemn la denomina: -Sistema
teleolgico-poltico criminal73 .
En su proyecto sistmico se reivindica el neokantismo de los aos 30, donde reemplaza las normas
de cultura de Max Emst MAYER 74, que considera vaga, por la clara orientacin poltico criminal
conforme a la teora de los fines de la pena. Se reemplaza la orientacin neokantiana de los valores
culturales por un criterio de sistematizacin especficamente jurdico-penal, que es la base polticocriminal de la moderna teora de los fines de la pena. Ello ocurre porque en el neokantismo se
determina la dimensin valorativa de los elementos de la teora del delito, pero no su significado
poltico. Ante la objecin que las decisiones poltico-criminales del legislador pueden desatender las
garantas del Estado de Derecho, lo que podra originar la arbitrariedad del legislador, o incluso el
69
PEA CABRERA, 1997. Aunque antes dicho autor asuma una posicin causalista:
vid. PE,\ CABRERA, 1977
70
SILVA SNCHEZ, 2000, p. 270. . A los postulados funcionalistas se les han planteado corno crtica genrica la de pretender una
considerable ampliacin de las posibilidades de argumentacin de la dogmtica jurdico-penal.
71
ROXIN, 1999, p. 203, num. 23. Cfr. ZAFFARONI/ AI.AGIA/SI.OKAR, 2000, p. 367.
72
y es que la tentativa finalista tampoco dej de ser funcional, porque WEL.ZEL tambin construy funcionalmente su sistema para reforzar
la tica social misma (ZAFFARONI/ ALACIA/SLOKAR, 2000, p. 369).
73
74
ROXIN, 1999, pp. 216 y ss.

Vid. MAYER, 2000.
despotismo, ROXIN precisa que una poltica criminal forjadora de un sistema tiene que recoger en s
los derechos y libertades reconocidos internacionalmente. All donde esto no suceda, las
disposiciones e interpretaciones solamente constituyen simples elementos del ejercicio de poder pero
no normas jurdicas ni juicios de cognicin75.
Se considera que un moderno sistema del Derecho Penal, ha de estar estructurado
teleolgicamente; en otras palabras, construido atendiendo a finalidades valorativas.
-Pues si la solucin sistemticamente correcta aparece como resultado de una valoracin previa,
estar garantizada de antemano la concordancia entre la consecuencia (congruencia) sistemtica y la
correccin material pretendida, cuya falta ha dado lugar a tantas dificultades". En el sistema
planteado por ROXIN, los elementos generales del delito deben ser establecidos y armonizados
acorde a los fines poltico-criminales
Las finalidades rectoras de un sistema del Derecho Penal slo pueden ser de tipo poltico-criminal,
ya que naturalmente los elementos generales de una teora del delito han de orientarse a los fines del
Derecho Penal. Por ello, estos elementos se presentan como instrumentos de valoracin polticocriminal.
ROXIN, al referirse a la accin, considera que no se debe partir por algo empricamente
preexistente (causalidad, conducta voluntaria o finalidad), sino de una identidad del aspecto
valorativo. As, un sujeto habr actuado si determinados efectos procedentes' o no del mismo se le
pueden atribuir a l, como persona, o sea como centro espiritual de la accin, por lo que se puede
hablar de un hacer" o dejar de hacer" y con ello, de una manifestacin de la personalidad" . Para
ROXIN, tras esta categora, se encuentra un fin poltico-criminal: con independencia de su
apariencia externa y de las consecuencias causal es de la presencia humana, al valorar algo como
no-accin queda excluido todo lo que de antemano no es encuadrable en las categoras de lo
jurdicamente permitido o prohibido" .
ROXIN explica al tipo como la plasmacin tcnica del principio de legalidad. Con el tipo s valora la
accin desde el punto de vista de la necesidad abstracta de la pena, es decir, independientemente de
la persona del sujeto concreto y de la especfica situacin de la actuacin. El fin poltico-criminal de
este elemento es preventivo general:
Al acogerse una determinada conducta en un tipo se pretende motivar al individuo para que omita la
actuacin descrita en el mismo76 . Adems de la prevencin general se requiere tambin del principio
de culpabilidad para fortalecer al concepto de tipo. No se puede hablar en el tipo de una prevencin
especial, ya que la misma busca su fin en un delincuente concreto. Por ende, la necesidad abstracta
de la pena vio el aspecto de la prevencin general y el principio de culpabilidad son los criterios
poltico-criminales rectores del tipo.
ROXIN plantea la teora de la imputacin al tipo objetivo. Establece que en los sistemas anteriores
el contenido del tipo quedaba reducido a una simple causalidad.
Por ello, 1a posicin de ROXIN. As se logra sustituir por primera vez la categora cientfico-naturalo lgica de la causalidad por un conjunto de reglas orientado a las valoraciones jurdicas.
ROXIN considera que la antijuridicidad no es una categora especial del Derecho Penal, sino de
todo el Derecho. Hay conductas que pueden ser antijurdicas para el o' Derecho civil o el Derecho
pblico y no obstante ser irrelevantes a efectos penales; y las causas de justificacin tambin
proceden de todos los campos del Derecho, lo que no deja de ser importante para los criterios
rectores del injusto Por eso, ROXIN . seala que es mejor hablar de injusto que de antijuridicidad.
En este tercer escaln, se 'enjuicia la accin tpica concreta, incluyendo todos 'los elementos reales
de la respectiva situacin, conforme a los criterios de la permisin o prohibicin . Si en el tipo se
acoge a la accin, en el injusto se acoge a la accin y al tipo, entonces slo se puede hablar de un
injusto penal cuando se dan acciones tpicas, Este autor establece que el aspecto poltico criminal del
juicio de injusto supone tres funciones: Primero, soluciona colisiones de intereses de forma relevante
para la punibilidad de uno o varios intervinientes. Segundo, sirve de punto de enlace para las medidas
75
ROXIN, 2004d, p. 60. Sin embargo, no seala especficamente a las fuentes del derecho internacional, pero creemos que se refiere,
principalmente, al Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
76
Ibidem. p. 218, num. 54.
de seguridad y otras consecuencias jurdicas. Tercero, entrelaza el Derecho Penal con todo el
ordenamiento jurdico e integra sus valoraciones decisivas.
El otro elemento importante que debe ser tomado en cuenta, segn ROXIN, es la culpabilidad, pero
nos plantea un concepto renovado. Este autor ampla el elemento culpabilidad a la de
responsabilidad, en el sentido que a la culpabilidad como,.condicin ineludible de toda pena se le
debe aadir siempre la necesidad preventivo (especial o general) de la sancin penal, de tal modo
que la culpabilidad y las necesidades de prevencin se limitan recprocamente y slo conjuntamente
dan lugar a la -responsabilidad personal del sujeto, que desencadena la imposicin de la pena. As,
la culpabilidad y la necesidad preventiva se presentan como condiciones ciertamente necesarias,
pero por s solas no suficientes de la pena . En este elemento delictivo de la responsabilidad se busca
saber si el sujeto individual merece una pena por el i'1iusto que ha realizado. Dentro del concepto de
responsabilidad, encontramos a la culpabilidad como uno de sus presupuestos ms importantes. Pero
adems de ella se debe aadir una necesidad preventiva de punicin. As, la responsabilidad se
presenta en- el campo de las determinaciones de la punibilidad como la realizacin dogmtica Como
una prescripcin dirigida al juez para que imponga 1a sancin. En la responsabilidad encontramos a
la prevencin especial, debido a que no se aplica al hecho sino al delincuente mismo.
d.2. Funcionalismo extremo
Este planteamiento funciona lista de la teora del delito propuesto por Clinther JAKOBS en su
obra Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehere (151), de 1983, plantea
que las diferentes categoras se observan desde el punto de vista de su funcionalidad para el sistema
social de convivencia. En la obra de JAKOBS, se expone una visin puramente tecnocrtica del
Derecho Penal y de la teora del delito, en la que el carcter conflictivo de la convivencia soda! queda
convertido en un problema que tiene que ser reducido y resuelto en las categoras jurdicas de forma
puramente funcional. JAKOBS invierte la teora de su maestro WELZEL al establecer que elementos
como causalidad, finalidad, accin, etc., no tienen contenido prejurdico que se vinculan como
conceptos jurdicos penales, sino que slo se pueden establecer segn los requerimientos de la
regulacin jurdica. Por ello, se afirma que la postura que adopta JAKOBS implica un sorprendente
renacimiento de la teora de la construccin de conceptos del neokantiano LASK (combatido por
WELZEL). Propone una posicin ms radical que la de ROXIN, busca la normativizacin de toda la
dogmtica.
La originalidad de la metodologa de JAKOBS, al formular su propuesta dogmtico jurdico-penal,
se basa en los conceptos y categoras de la teora de los sistemas sociales de LUHMANN. Entiende
al funcionalismo jurdico-penal como aquella teora donde el Derecho Penal se orienta a garantizar la
identidad normativa, la constitucin y la sociedad . El Derecho Penal se dirige a restablecer -en el
plano de la comunicacin la vigencia perturbada de la norma cada vez que se lleva a cabo seriamente
un procedimiento como consecuencia de una infraccin de la norma. El delito se constituye como una
comunicacin defectuosa, imputndose este defecto al autor como culpa suya (161). Para JAKOBS,
la sociedad es una -construccin de un contexto de comunicacin que en todo caso podra estar
configurado de otro modo a como est configurado en el caso concreto (de no ser as, no se tratara
de una construccin). Puesto que se trata de -la configuracin, y no de la constatacin de un estado,
la identidad de la sociedad se determina por medio de las reglas de la configuracin, es decir, por
medio de normas, y no por determinados estados o bienes.
Adems, persona es -el destino de expectativas normativas, la titular de deberes, y, en cuanto
titular de derecho, dirige tales expectativas a otras personas; la persona, como puede observarse, no
es algo dado por la naturaleza, sino una construccin social (...); -persona es algo distinto de un ser
humano, un individuo; ste es el resultado de procesos naturales, aquella un producto social. Dentro
de este contexto de comunicacin normativa se ubican dos tipos de normas. Una parte de las normas
que vienen dadas por el mundo racional, .dentro del cual se produce en la era moderna la
comunicacin que es de comn entendimiento, y que no necesita de una estabilizacin especial: esta
parte de las normas se encuentra asegurada de modo suficiente por va cognitiva; quien no la acepte,
puede que sea comprendido en algunas sociedades parciales, pero slo all. Otra parte de las normas
.carece por completo ,de tal fuerza genuina para auto estabilizarse, concretamente, todas aquellas
normas que conforme a la concepcin de la sociedad no pueden representarse como dadas
previamente, es decir, que no pueden representarse como leyes reveladas, sino slo como normas
hechas, aunque hechas por buenas razones.
d.3. Escuela de Frankfurt
Se trata de un grupo de autores cuya caracterstica comn es que rechazan la normativizacin de

las categoras de la dogmtica penal en el sentido de los postulados funcionalistas77 (192). Se alejan
de la tendencia a expandir el Derecho Penal a travs de procesos de neo-criminalizacin que estn
convirtiendo al Derecho Penal en un instrumento de la poltica de seguridad. As, se afirma que la
reduccin de las formalidades propias del Estado de Derecho afecta al Derecho Penal material.
-Asistimos a un incremento de los delitos de peligro abstracto (derecho penal econmico y del medio
ambiente), a un crecimiento de la estandarizacin excesiva de deberes en el sentido de los delitos
imprudentes y de omisin, y a una tendencia hacia una intervencin penal simplificada con ayuda de
las clusulas generales y de los elementos indeterminados de los tipos (193). Para formular sus
crticas algunos se apoyan en el racionalismo subjetivista y otros en las ciencias sociales.
77
GARCA CAYERO, 2001, p. 185.
LA ACCION PENAL
1. TEORA DEL DELITO

La teora del delito es un instrumento conceptual que sirve para establecer si el hecho que se juzga
es el presupuesto de la consecuencia jurdico penal previsto en la ley. Su finalidad prctica permite
fundamentar las resoluciones judiciales en materia de aplicacin de la ley penal. Es una elaboracin
sistemtica de las caractersticas generales que el Derecho Positivo atribuye al delito, en mrito a la
regulacin que ste efecta sobre el delito.
Esta teora se estructura como un mtodo de anlisis de distintos niveles, en el que cada nivel
presupone al anterior. Por ello, no se puede analizar si el agente es culpable o no, si previamente no
se ha establecido que su conducta es tpica y antijuridica. Por lo tanto, carece de sentido discutir si
una persona es culpable de haber lesionado a otra o cundo actu en legitima defensa.
2. EL COMPORTAMIENTO HUMANO.
En el derecho penal el comportamiento humano es considerado como una conducta tpica,
antijurdica y culpable, siendo sus niveles de anlisis: el tipo, la antijuridicidad y la culpabilidad. El
debate se encuentra en el contenido de cada uno de estos elementos del delito.
Por ejemplo: Cuando un sujeto sustrae a otro un bien mueble, apoderndose ilegtimamente del
mismo, debemos:
1. Establecer si su conducta humana se adeca a un tipo penal o no (Por ejemplo, delito de hurto
simple, previsto en el Art. 185 del C.P.).
2. Determinar si la conducta tpica es contraria al derecho, es decir, antijurdica.
Para tal efecto, analizaremos la presencia de causa de justificacin (En el ejemplo no hay causa de
justificacin alguna).
3. Analizar si el sujeto es culpable. Para ello se tiene que precisar si ste es imputable, si tiene
conocimiento de la antijuridicidad y si le era exigible una conducta diferente a la realizada (Segn los
elementos del ejemplo-caso- el sujeto es culpable).
3. LA ACCION O CONDUCTA
Es la base sobre la cual descansa toda la estructura del delito y el soporte conceptual de la teora
del delito. De ella dependen o han dependido las distintas teoras del delito. Para el concepto de
accin o conducta queda excluidos los comportamientos que no son humanos: actos de animales,
fenmenos naturales y los hechos llevados a cabo por personas jurdicas.
4. CONCEPTO A TRAVES DE LAS TEORIAS DE LA ACCIN O CONDUCTA

Para determinar el concepto de accin, se han establecido diversas teoras. Entre las principales
tenemos: El causalismo naturalista, el causalismos valorativo y el finalismo.
a) El Causalismo Naturalista (Liszt y Beling).- consideran la accin como un movimiento corporal que
produce una manifestacin en el mundo exterior y que es perceptible por los sentidos. As, la accin
se constata sin analizar la voluntad o intencionalidad del sujeto. Para los efectos de la accin, la
voluntad humana es considerada un simple impulso que produce el resultado. En resumen, la
conducta es puramente objetiva, quedando lo subjetivo a nivel de la culpabilidad (es ah donde se
analiza si el agente actu dolosa o culposamente). La crtica a esta teora se centra en que al definir
la accin como movimiento corporal quedaban excluidas las conductas omisivas. En estos casos, el
punto de partida era la ausencia de un movimiento corporal. Por ejemplo: El salvavidas al observar
que se su enemgo se estaba ahogando, decide quedarse quieto en su puesto de vgilancia hasta que
ste se ahogue. Entonces, no realiza movimiento corporal alguno
b) El Causalismo Valorativo (Mezger).- Plantea importantes correctivos al modelo de Liszt y Beling.
Se habla de comportamiento humano, concepto que comprende tanto a la accin como la omisin,
consideradas como manifestaciones externas de la voluntad causal.
El causalismo, naturalista y valorativo, diferencian la voluntad del contenido de la voluntad causal.
Para el causalismo valorativo, la accin u omisin humanas tienen que ser voluntarias, entendiendo la
voluntad como un simple impulso o deseo de causar un resultado en el exterior. El contenido de la
voluntad (finalidad que, persigue el sujeto con ese comportamiento) no forma parte de la accin. -El
contenido de la voluntad se sigue manteniendo en la culpabilidad (dolo). Con esta concepcin no se
logra superar los serios problemas que tiene la estructura causalista para explicar casos, como el de
la tentativa, la participacin o los demos culposos. As, en el caso de quien dispara a otro sin
impactarlo, la teora causalista no podra determinar si nos encontramos ante una tentativa de
homicidio (art. 106 del C.P) o tentativa de lesiones (art. 121 y ss. del C.P.).
c) La Concepcin Finalista (Welzel).- Considera que la accin humana es el ejercicio de la actividad
final. La accin es acontecer final, no solamente causal. El carcter final de la accin se basa en que
el hombre, gracias a su saber causal, puede prever- dentro de ciertos lmites- las consecuencias
posibles de su actividad, proponerse diversos fines y dirigir su actividad conforme a su plan, para la
consecucin de estos fines. La actividad final es un obrar orientado conscientemente, desde el fin.
Para Welzel. la direccin final de una accin se lleva a cabo en dos etapas (que en las simples
acciones diarias se entrecruzan y slo pueden distinguirse conceptualmente):
Primera etapa.- Transcurre totalmente en la esfera del pensamiento y contiene la anticipacin del fin
que el autor quiere realizar (el proponerse), la seleccin de los medios de la accin- para la
consecucin del fin- y la consideracin de los efectos concomitantes que van unidos a los factores
causales, considerados junto a la consecucin del fin.
Segunda etapa.- El actor efecta su accin en el mundo real, es decir pone en movimiento -conforme
a su plan- los medios de accin (factores causales) escogidos con anterioridad, cuyo resultado es el
fin junto con los efectos concomitantes que se han incluido en el complejo total a realizar.
Esta concepcin lleva a considerar que la conducta contiene elementos objetivos y subjetivos, por
tanto el tipo (descripcin hipottica de una conducta) tiene un aspecto objetivo y otro sbjetivo (en la
que se incluye el dolo, que-deja de ser un elemento de la culpabilidad).
5. FUNCION, FORMAS BSICAS DEL HECHO PUNIBLE

El anlisis de la accin tiene como funcin establecer un mnimo de condiciones para determinar la
relevancia de un comportamiento humano para el derecho penal. Esta funcin opera de manera:
Negativa, precisando supuestos de ausencia de conducta (exclusin de hechos no "dirigidos por la
voluntad humana).
Positiva, al ser la conducta humana la base de todas las modalidades tpicas, siendo a partir de ella
que el legislador decide prohibir ciertas acciones.
Poltica, imponiendo la concepcin del derecho penal de acto (opuesto al derecho penal de autor), lo
que permite determinar que nunca sern constitutivas de un delito: las ideas, pensamientos, deseos y
afectos de la persona. La funcin poltica es muy importante, as el opinar y la vagancia no son
posibles de ser tipificados como delito.
Las formas bsicas del hecho punible son: el delito de comisin, el delito de omisin, el delito doloso y
el delito culposo.
a) El delito de comisin, se caracteriza porque describe la conducta prohibida:
accin de causar dao grave en e,1 cuerpo o en la salud (art. 121 del C.P.).
b) El delito de omisin, implica el no haber realizado la conducta debida que hubiera evitado el
resultado producido. Se debe distinguir entre la omisin propia (Por ejemplo: omisin de auxilio o
aviso a la autoridad art. 127 del C.P.) y la omisin impropia (Por ejemplo, los andinistas que
abandonaron a un miembro de su grupo, accidentado en un nevado, ocasionaron la muerte de este
joven, a causa del fro. ste es un tpico cado de homicidio por omisin, arto 13 y 106 del C.P.
c) El delito doloso, se presenta cuando el agente ejecuta una conducta delictiva intencionalmente. Por
ejemplo, quien con conocimiento y voluntad destruye un bien mueble ajeno (art. 205 del C.P.).
d) El delito culposo, se da cuando el agente- violando el deber de cuidado- produce un resultado
punible. Por ejemplo, el sujeto que maneja su vehiculo en sentido contrario al sealado en la va,
atropella a una persona y le ocasiona lesiones (art. 124 del C.P.).
6. AUSENCIA DE ACCIN.
Existen casos en los que se constata la ausencia de un comportamiento humano, aqu no est
presente la voluntad y la accin es irrelevante. Se da en casos de:
a) Fuerza fsica irresistible.- Se presenta cuando recae sobre el agente una fuerza fsica que le
impide dirigir sus movimientos. Esto est previsto en el inciso 6 del arto 20 del Cdigo Penal. La
intensidad de la fuerza debe ser absoluta (vis absoluta), ocasionando que el sujeto se mueva como
un mero objeto. Hay que diferenciar el caso de la coaccin (vis compulsiva), en la que hay conducta,
pero cuya voluntariedad se encuentra viciada, dndose un supuesto estado de necesidad.
La fuerza que acta sobre el agente puede provenir de la naturaleza (corriente de agua, viento,
etc.) o de una conducta humana (cuando alguien es empujado por otro, cayendo pesadamente sobre
un tercero, ocasionndole lesiones). Este tipo de fuerza se puede observar en el caso sucedido en el
Estadio Nacional hace varios aos, cuando a causa de las bombas lacrimgenas que la polica arroj
a las tribunas, la gente huy despavorida. Pero, como las puertas del estadio estaban cerradas, la
turba termin por aprisionar y matar a decenas de personas.
Penal mente es relevante el caso de quien se coloca voluntariamente al alcance de los efectos de una
fuerza fsica irresistible. Por ejemplo, quien se deja empujar a fin de caer sobre su enemigo y
lesionarlo, podra ser reprimido por el delito de lesiones.
b) Movimientos reflejos.- Son aquellos que no pasan por los centros superiores cerebrales, no
aprecindose -por lo tanto- voluntariedad. Tenemos los casos de movimientos instintivos de defensa
o paralizaciones momentneas por impresin fsica y psquica. Por ejemplo, quien trasladando una
olla de agua hirviendo- a causa del vapor de agua caliente- retira instintivamente la mano, deja caer la
olla sobre otra persona, ocasionndole lesiones.
c) Estados de inconsciencia.- Hay una serie de estados de inconsciencia en los

que la accin -que est realizando el sujeto- carece de voluntariedad. Lo constituyen
los supuestos de hipnotismo, sueo o embriaguez absoluta. Es responsable el sujeto
que se coloc intencional o culposamente en la situacin de inconsciencia. Se trata

de casos de actio liberae in causa.
LA TIPICIDAD
1. LA TIPICIDAD Y EL TIPO.
El tipo, en sentido estricto, es la descripcin de la conducta prohibida por una norma.
Por ejemplo, el que mediante amenaza o violencia, obliga a otro a hacer lo que la ley no manda le
impide hacer lo que ella no prohbe (art. 151 del C.P.).
La Tipicidad es la caracterstica que tiene una conducta por estar adecuada a un tipo.
y es el resultado de verificar si la conducta y lo descrito en el tipo coinciden.
El juicio de tipicidad es el proceso de verificacin si la conducta se adeca o no al tipo, mientras que
tpica es la conducta que presenta la caracterstica especfica de tipicidad.
En base al principio de taxatividad, que deriva del principio de legalidad previsto en el art. 2 inc. 24
de la Constitucin, el tipo penal debe describir de manera exhaustiva las diversas caractersticas de la
conducta prohibida. Sin embargo, en determinadas ocasiones se emplea trminos equvocos y
difusos para la descripcin de la conducta, establecindose los llamados tipos penales abiertos. Un
ejemplo de ello es el delito de terrorismo agravado previsto en el arto 1 del Decreto legislativo N 895.
Relacin entre el. tipo y la antijuricidad.- Para un sector doctrinario, la tipicidad es slo indicio (ratio
cognoscendi) de la antijuridicidad de la conducta. Por tanto, quien realiza una conducta adecuada a
un tipo, viola una norma, pero esto no significa que su conducta sea antijurdica. En consecuencia,
tipo y antijuridicidad son categoras independientes de la teora del ,delito. Para otro sector
doctrinario, la tipicidad es ratio assendi de la antijuridicidad. Segn esta posicin la presencia de
causas de justificacin excluye la tipicidad. Hay un tipo total que contiene dos partes: tipo positivo y
tipo negativo (que aade la exigencia de la no concurrencia de causas de justificacin).
Al analizar el tipo de la injusto, hay que tener en cuanta la presencia de:
a) Un desvalor de la accin, en un delito doloso, se da porque el autor ha querido realizar el hecho
tpico.
b) Un desvalor de resultado est representado por la lesin o puesta en peligro del bien jurdico
protegido. En este caso, nos encontramos ante un concepto personal de lo injusto.
2. ASPECTO OBJETIVO DEL TIPO.
Comprende las caractersticas del obrar externo del autor, requeridas por el tipo.
a) Elementos referentes al autor.- Generalmente, el tipo de lo injusto describe al autor de manera
indeterminada, empleando una frmula neutra: "el que" (por ejemplo, los delitos contenidos en los
artculos 106,108,114,115,116,121,122 del Cdigo Penal, entre otros). stos son los denominados
delitos comunes, puesto que cualquiera los puede realizar.
Frente a estos delitos estn los denominados delitos especiales que establecen que la conducta
prohibida slo puede ser realizada por personas que poseen presupuestos especiales. Estos delitos
estn limitados a portadores. de determinados deberes especiales. Se distingue entre:
- Delitos especiales propios.- Son aquellos donde la lesin del deber especial fundamental es la
punibilidad. Por ejemplo, el delito de Prevaricato previsto en el art. 418 del C.P., la omisin del
ejercicio de la accin penal previsto en el arto 424 del Cdigo Penal, la malversacin prevista en el
art. 389 del C.P. , entre otros ).
- Delitos especiales impropios.- Se presenta cuando la lesin del deber especial agrava la
punibilidad. Por ejemplo, el aborto realizado por personal sanitario arto 117 del C.P., lesiones graves
a menores- arto 121 - A del C.P.-, violacin de la intimidad cometida por funcionarios - aro 155 del
C.P.- , interceptacin telefnica realizada por funcionarios- art. 162 del C.P.-.
b) Elementos referentes a la accin.- En general, la descripcin de la conducta suele ser concisa.
En' determinados casos, la descripcin de la conducta es ms exhaustiva, precisndose el objeto de
la accin, formas de ejecucin,' medios utilizados, etc.
La conducta prohibida puede ser estructurada de distintas maneras: delitos de pura actividad y delitos
de resultado.
Delitos de pura actividad, son aquellos en los que la simple ejecucin de la conducta ,
determinada como tal, es constitutiva de la realizacin del tipo. Por ejemplo , violacin de
domicilio art. 159 C.P.
- Delitos de resultado.- En este caso, la ley individualiza un determinado resultado ocasionar la
muerte de una persona, ejemplo delito de homicidio art. 106 C.P., aborto consentido art. 115
C.P., lesiones leves art. 122 C.P.
- Delito de Lesin, son aquellos que afectan el bien jurdico protegido , por ejemplo violacin
sexual art. 170 C.P.; violacin de la intimidad art. 154; daos materiales art. 205 C.P.
Delitos de peligro, son aquellos que ponen en riesgo el bien jurdico protegido , pueden ser. De
Peligro Concreto, requiere la comprobacin del juez de la proximidad del peligro al bien jurdico, y la
capacidad lesiva del riesgo. El de Peligro abstracto, el legislador reprime la peligrosidad de la
conducta en si misma.
c) Elementos descriptivos y elementos normativos.- No existen elementos puramente descriptivos
o normativos, sino que siempre predomina alguno de estos componentes.
Los elementos descriptivos son aquellos que el sujeto puede conocer a travs de sus sentidos. Por
ejemplo, el elemento mujer presente en el delito de aborto sin consentimiento (Art. 116 C.P.).
Los normativos son aquellos en los que se requiere una valoracin y no son perceptibles slo por los
sentidos. A su vez, los elementos normativos son:
- De valoracin jurdica, como es el caso del trmino "apoderar ilegtimamente" presente en los
delitos de hurto (art. 185 C.P.) Y robo (art. 188 C.P.), el de "apropiacin indebidamente" que exige el
delito de apropiacin ilcita (art. 190 C.P.),"prenda" (delito de apropiacin de prenda arto 193 C.P.)
etc. Es de advertir que el conocimiento que se exige no es tcnico- jurdico, sino slo una valoracin
paralela en la esfera del lego.
- De valoracin emprico cultural, en los cuales el autor debe hacer una valoracin de las
circunstancias en las que acta, ajustando dicha valoracin al trmino medio de la sociedad. As
tenemos el elemento "absceno" presente en el delito previsto en el art. 183 del C.P. ,el trmino
"ganancia deshonesta", prevista en el delito regulado en el art. 180 del C.P, entre otros.
d) Imputacin objetiva y causalidad.- En los delitos de resultado, la perfeccin del tipo objetivo -su
consumacin- requiere no slo que se produzca de cualquier manera y por cualquier causa, el
resultado descrito en el tipo, sino adems que haya una determinada relacin o nexo de unin entre
la accin tpica y el resultado. La doctrina actual seala que dicha relacin es doble y sucesiva y que
en primer lugares precisa una relacin de causalidad entre la accin y el resultado, pero -en
segundo lugar- se requiere una relacin de imputacin objetiva entre el resultado y la accin.
Desde el siglo XIX, hasta la segunda mitad del siglo XX, la doctrina concentraba su discusin en la
relacin de causalidad, obviando la relacin de imputacin objetiva. As, un sector defenda un
concepto ontolgico de relacin causal como relacin lgico real de causa a efecto, entre una accin
y un resultado. En este postulado se encuentra la teora de consideraciones normativas, mientras que
en la relacin causal para restringir su amplitud y lograr limitaciones de la responsabilidad penal- que
se consideraba justa ante determinados cursos causales anmalos o problemticos- est presente la
teora de la condicin adecuada.
e) La teora de la equivalencia de las condiciones, plantea que todas las condiciones de un
resultado tienen idntica y equivalente calidad causal. Una condicin es causa del resultado, si
suprimindola mentalmente, el resultado no se hubiera producido (dindito sine qua non). Por ejemplo,
si suprimimos mentalmente la piedra lanzada por el sujeto, no se hubiera lesionado a la vctima. Las
principales crticas a esta teora han estado referidas a su indeterminada extensin, por ejemplo, la
conducta de los trabajadores de una fbrica de armas estara en relacin causal con todos los
resultados delictivos que se llevan a cabo con su empleo.
La teora de la condicin adecuada constituye uno de los principales intentos por limitar la amplitud de
los resultados a los que conduce la teora de la equivalencia de las condiciones. Para ella, no toda
condicin es causa- en el sentido del derecho penal- sino slo aquellas que, de acuerdo con la
experiencia general, generalmente producen el resultado. El juicio de adecuacin lo conforma la
probabilidad de produccin de resultado. Es decir, es adecuada la condicin si tambin lo es para el
hombre prudente y objetivo que, puesto en el momento de la accin (ex ante), con todo los
conocimientos de la situacin que tena el autor al actuar o que debera haber tenido, entiende que
era muy probable que tal resultado tpico se produjera. Por ejemplo, una cachetada no es adecuada
para producir el resultado de muerte, pero si la vctima era hemoflica y la cachetada ocasion una
hemorragia de consecuencia letal, este resultado no podra considerarse producto de la bofetada.

Segn la teora, sto conlleva a una desnaturalizacin del concepto de causalidad, negando la
existencia de un vnculo causal donde ste existe. Tambin seala que cualificar los procesos
causales con arreglo a criterios estadsticos de probabilidad y de normal aparicin es lo nico que
puede ser apreciable por el hombre prudente, sin alcanzar a exponer con claridad la relevancia
normativa de los mismos con la nitidez debida.
En el terreno de la causalidad, desde que se impuso la admisin de la imputacin, la teora que se
considera correcta es la de. la equivalencia de condiciones, como categora normativa adicional a la
causalidad y requerida-igualmente- por el tipo de los delitos de resultado.
f) Imputacin Objetiva.- En doctrina se seala que la cuestin jurdica fundamental no consiste en la
comprobacin del nexo causal en s, sino en establecer Ios criterios conforme a los cuales queremos
imputar determinados resultados a una persona. Se considera que es objetivamente imputable un
resultado causado por una accin humana, cuando dicha accin ha creado un peligro jurdicamente
desaprobado, realizado en el resultado tpico. El juicio de imputacin objetiva se compone de dos
elementos:
Como presupuesto, la existencia de una relacin de causalidad entre la accin y el resultado.
El resultado debe ser la expresin de un riesgo jurdicamente desaprobado e implcito en la accin.
La base del juicio de la imputacin objetiva es la existencia de un riesgo no permitido e implcito en la
accin (desvalor de accin). Al respecto, Claus Roxin, ha establecido algunos criterios para su
calificacin:
- Riesgo adecuado socialmente.- Son aquellos que no constituyen una infraccin del deber objetivo
de cuidado. La experiencia muestra que antes o despus pueden llegar a lesionar un bien jurdico.
Por ejemplo, el organizador de una carrera de autos que acta de manera adecuada, aunque prevea
que en el curso de esa carrera se producir algn accidente. En sntesis, se trata de riesgos que no
merecen ser considerados por el ordenamiento jurdico, por su utilidad social.
- Disminucin del riesgo.- No es imputable el resultado que el autor produce para impedir otro ms
grave. Por ejemplo, el guardaespaldas que para evitar que la persona a la que resguarda sea
impactada por una bala, lo empuja al suelo ocasionndole lesiones. La conducta realizada por el
guardaespaldas implica una disminucin del riesgo para el bien jurdico protegido: vida.
- Creacin o no creacin de un riesgo jurdicamente relevante.- Considera que no ser imputable
objetivamente el resultado a la accin, si sta no ha creado un riesgo jurdicamente relevante de
lesin para el bien jurdico. La ausencia del riesgo, jurdicamente relevante se dilucida tomando como
base un juicio de adecuacin, sto es, si el resultado era objetivamente previsible. Por "ejemplo, el
sobrino que con la finalidad de heredar cuando antes a su to, lo convence de que viaje
frecuentemente en avin, con la esperanza de que el to muera en un accidente areo. Si se
produjese la muerte del to en un accidente areo se considera que no es objetivamente imputable a
la conducta del sobrino, porque sta ocurre dentro del marco de un riesgo jurdicamente permitido (el
trfico areo).
- Aumento del riesgo permitido.- Para este criterio, en el caso de que el sujeto aumente con su
accin el riesgo permitido, el resultado le ser objetivamente imputado. Por ejemplo, si bien se admite
que en el trfico terrestre hay un riesgo permitido, si el agente viola una disposicin de trnsito (cruzar
en luz roja) ocasionando un resultado (atropellar a un peatn), el mismo le es imputable
objetivamente por haber incrementado el riesgo. Situacin similar se presenta con los cursos
causales hipotticos. Ejemplo: el conductor de camin que adelanta indebidamente al ciclista ebrio,
atropellndolo y ocasionndole la muerte. En estos supuestos se considera que es imputable
objetivamente el resultado, si se dan las siguientes condiciones:
- Que el comportamiento contrario al deber haya producido un resultado ya amenazante (en el caso
que el adelantarse al ciclista ebrio, sin dejar la distancia reglamentaria, caus el resultado de muerte).
- Que exista la posibilidad de que el comportamiento adecuado al deber hubiera evitado la produccin
del resultado (en el caso, es posible que dicho resultado no se hubiera producido, si el conductor del
camin hubiera observado la distancia reglamentaria).
- La esfera de proteccin de la norma.- Considera que la imputacin objetiva puede faltar si el
resultado queda fuera del mbito de la esfera de proteccin de la norma. Por ejemplo, la madre del
polica que al enterase de la muerte de su hijo en un atentado terrorista, muere de un infarto. La

esfera de proteccin de la norma se limita a los daos directos.
6. ASPECTO SUBJETIVO DEL TIPO
La tipicidad del delito doloso depende no slo de la realizacin de los aspectos objetivos del tipo (tipo
objetivo) sino, adems, de la realizacin de los aspectos subjetivos del tipo (tipo subjetivo). El tipo
subjetivo comprende el estudio del dolo y otros elementos subjetivos distintos del solo.
a) Dolo.- Es dolo es el conocimiento y la voluntad de la realizacin de todos los elementos del tipo
objetivo. En el dolo estn presentes dos elementos: el cognoscitivo y el volitivo.
a.1.- Elemento cognoscitivo.- Al plantear que el agente debe haber tenido conocimiento de las
circunstancias del tipo objetivo. Supone el conocimiento de los elementos descriptivos y normativos,
los elementos de la autora, la previsin del nexo causal y el resultado. Por ejemplo, el dolo en el
delito de hurto exige que el agente sepa que est sustrayendo un bien ajeno (o parcialmente ajeno) y
que se est apoderando ilegtimamente de l.
El conocimiento de todos los elementos del tipo objetivo debe ser actual o actualizable (en forma de
co-consciencia).
a.1.1.- Error de tipo.- Este error excluye el dolo y constituye el error o ignorancia sobre uno o todos
los elementos que integran el tipo objetivo. Por ejemplo, quien gira un cheque creyendo que tiene los
fondos suficientes para cubrirlo, incurrir en error de tipo de libramiento indebido.
Se diferencia entre el error de tipo evitable (vencible) e inevitable (invencible).
- Error de tipo evitable, se presenta cuando el agente, observando el debido cuidado,
hubiera podido salir del error en que se encontraba y evitar el resultado. Por ejemplo , quien
seduce a una joven para practicar el acto sexual creyendo que tena 18 aos, cuando en
realidad tena 17.
El Cdigo Penal dispone que en el caso de error de tipo evitable, la infraccin ser castigada
como culposa, cuando se hallare prevista como tal en la ley (Art. 14 primer prrafo C.) As , si
el sujeto incurre en error de tipo evitable en un supuesto de homicidio, ser sancionado por
homicidio culposo, segn el art. 111 C.P. Pero si el sujeto incurre en un error de tipo evitable
en un supuesto de difamacin, no recibir sancin alguna porque no est prevista la figura
de difamacin culposa.
- Error de tipo inevitable, se da cuando el agente habiendo observado el debido cuidado, no pudo
salir del error en el que se encontraba, originando el resultado. Por ejemplo , el piloto de avin que
despega luego de recibir la autorizacin correspondiente de la torre de control, sin que nadie se diera
cuenta que unos polizontes se haban metido en e tren de aterrizaje. Pero al aterrizar se descubren
los cuerpos inertes de los polizontes. En el caso de error de tipo inevitable el Cdigo Penal dispone
que no habr sancin alguna (art. 14, primer prrafo C.P.)
a.1.2. Otras modalidades de error.- tenemos las siguientes modalidades de error: El Error in
persona en el objeto y el error del aberratio ictus (error en la ejecucin, e el golpe)
- El error in persona vel in objeto, es el error sobre el objeto de la accin (persona u objeto
material). El sujeto incurre en una confusin sobre las caractersticas o la identidad del objeto de la
accin. Por ejemplo, el cliente de un abogado que al perder su caso, destruye el vehculo que se
encuentra frente a su oficina asumiendo que es de propiedad de otro cliente que en ese momento
estaba siendo atendido en el estudio jurdico.
Se considera que el error es irrelevante si la persona o el objeto sobre el que recae la accin, no
induce a variar la valoracin jurdica del hecho respecto a lo que se crea cometer. Por ejemplo, en el
caso antes mencionado, hay un nico delito doloso de daos (art. 205 C.P.).
Se considera que el error es relevante cuando el resultado es considerado ms grave o menos grave
del pretendido, a causa del error. Por ejemplo, quien pretende matar a su padre y por confusin en la
identidad de la persona, mata a un extrao (art. 107 en relacin con el arto 106 del Cdigo Penal).
Dado que el Cdigo penal no tiene una disposicin expresa sobre este punto, conduce a la solucin
de estos casos por las reglas del concurso. As, en el caso en mencin, habra una tentativa de delito
de parricidio en concurso, con homicidio doloso consumado.
- El error del aberratio ictus, error en la ejecucin, en el golpe en el cual el agente yerra la
direccin del ataque. Por ejemplo, cuando el sujeto, a quien un ladrn le arrebata la billetera, lanza
una piedra que no impacta al ladrn, sino a un transente. Cuando el error es irrelevante como en el
caso citado, en doctrina se plantea dos alternativas de solucin: considerarlo como un nico delito
doloso (en el caso, delito doloso de lesiones consumadas) o como un concurso de delitos (en el caso,
tentativa de lesin dolosa respecto al ladrn en concurso con delito de lesin culposa respecto al
transente). El error ser relevante al ser distinta la significacin ms o menos grave- del resultado
originado y buscado y en cuyo caso- dado que el Cdigo penal no contiene disposicin expresa se
recurrir a las disposiciones sobre el concurso.
a.2. Elemento volitivo.- Adems del conocimiento, el dolo requiere que el agente haya querido la
realizacin del tipo y que tenga la voluntad de realizar los elementos que integran al tipo objetivo.
Se distinguen tres formas diferentes de dolo: dolo directo de primer grado, dolo directo de segundo
grado (dolo de consecuencias necesarias) y dolo eventual.
En la doctrina, se han planteado diversas teoras para delimitar el contenido dolo eventual respecto a
la culpa consciente o con representacin:
- Teora del consentimiento o del asentimiento
- Teora de la probabilidad.
- Teora de la concepcin dominante.
-La teora del consentimiento o del asentimiento del autor, quien adems de haberse
representado la posibilidad de la realizacin del tipo, debe haber asentido interiormente la realizacin
de la misma. Entre otras, las crticas a esta teora se centran sobre las dificultades de prueba que ella
genera.
-La teora de la probabilidad plantea que lo determinante para calificar al dolo eventual es que el
autor se represente la posibilidad de la realizacin del tipo como probable (es decir, con un alto grado
de posibilidades). Las dificultades que plantea esta teora estn en relacin con la necesidad de la
voluntad del sujeto respecto al resultado.
-La concepcin dominante plantea una posicin intermedia: dolo eventual significa que el autor
toma seriamente en cuenta la posibilidad de la lesin del bien jurdico, es decir, cuenta con ella y se
conforma con la misma. Por ejemplo, los mendigos rusos que mutilaban nios para estimular la
caridad y algunos nios moran a consecuencia de las mutilaciones. En s, los mendigos no
pretendan matar a los nios, puesto que muertos no les era de utilidad. Sin embargo, los mutilaban
aceptando la posibilidad de que pudieran morir.
b) Elementos subjetivos del tipo.- Generalmente, el desvalor de accin en los delitos dolosos se
agota con la presencia del dolo. Sin embargo, algunos tipos legales requieren otros elementos
subjetivos del agente, diferentes al dolo para la realizacin del tipo. El principal supuesto lo tenemos
en los tipos de tendencia interna trascendente (delitos de intencin), que son delitos cuya parte
interna requiere de una intencin especial, de una meta perseguida por el autor que est ms all de
la realizacin del tipo objetivo. Se trata de un fin ultra tpico. Por ejemplo, en los delitos de hurto (art.
185) y robo (art 188) se exige al agente desarrollar la conducta "para obtener provecho" o "para
aprovecharse" del bien mueble. A estos delitos de intencin se los identifica, generalmente, cuando el
agente emplea la expresin "para".
La teora del delito tiene como base la conducta humana y permite establecer la consumacin del
delito. Para ello se requiere determinar de manera precisa todas las caractersticas de la conducta
prohibida: los tipos objetivo y subjetivo.
7. TIPO DE LO INJUSTO DEL DELITO CULPOSO
Segn lo dispuesto en el art. 11 del Cdigo Penal "son delitos y faltas las acciones u omisiones
dolosas o culposas penadas por la ley". Este Cdigo no slo contiene tipos dolosos, sino que existen
supuestos de hecho tpico punibles en los que el autor realiza el tipo sin quererlo, pero como
consecuencia de su obra descuidada y negligente.
En el delito culposo, si bien no coinciden la finalidad del agente y el resultado producido, esta
discrepancia se compensa por la infraccin del deber de cuidado, que es el fundamento del reproche
penal. Por ejemplo, un sujeto que desea llegar a tiempo a su centro de trabajo, excede el lmite de
velocidad permitido en la zona, lo que le impide frenar oportunamente, cuando un transente cruza la
calzada, y entonces lo atropella. En las legislaciones se plantean dos sistemas legislativos de culpa
diferentes: sistema de incriminacin abierta (numerus apertus) y el sistema de nmero cerrado
(numerus cIausus).
a) Sistema de incriminacin abierta (numerus apertus), plantea que a travs de la previsin de
clusulas generales, relacionadas con cada uno de los artculos que definen delitos dolosos, se
permite una punicin general de la imprudencia.
b) Sistema de nmero cerrado (numerus clausus), considera que slo son punibles, en su realizacin
culposa, los delitos especficos previstos como tales en la parte especial del Cdigo o en leyes
especiales. Este sistema es acogido en nuestra legislacin, al disponer en el arto 12 del Cdigo
penal, "el agente de infraccin culposa es punible en los casos expresamente establecidos por la ley".
En el delito culposo no coinciden la finalidad del agente y el resultado producido. De los dos sistemas
legislativos referentes a la culpa, incriminacin abierta e incriminacin cerrada, nuestra legislacin
acoge el segundo (incriminacin cerrada).
La tcnica del sistema de numerus cIausus permite saber- con mayor seguridadcuando es punible la
culpa, porque en el sistema de incriminacin abierta no se sabe si una serie de delitos admiten o no
su modalidad culposa.
7.1. TIPO DE LO INJUSTO. En la actualidad se plantea que el delito imprudente ofrece la siguiente
estructura:
Estructura del Delito Imprudente
Parte Objetiva Parte Subjetiva , supone la infraccin de un deber de cuidado (desvalor de accin) y
la produccin de un resultado tpico (desvalor de resultado)
Parte Subjetiva, exige dos requisitos: a. Negativo, ausencia de dolo respecto al hecho tpico
realizado; b. Positivo, que el agente haya querido la conducta descuidada, con conocimiento del
peligro (culpa cociente), o sin l (culpa inconciente).
7.2. INFRACCIN DEL DEBER DE CUIDADO (DESVALOR DE ACCIN) El aspecto fundamental
de los delitos culposos es la afectacin al deber de cuidado. El Cdigo Penal no define un deber de
cuidado especfico referente a cada situacin, sino un deber genrico cuya infraccin resulta punible,
si se cumplen -adems- los otros elementos del tipo penal que condicionan la punibilidad. Estas
caractersticas de la ley exigen que en cada caso especfico que se juzgue, se requiera precisar cul
era el deber de cuidado que incumple el l autor. Siendo preciso definir el deber de cuidado una vez
conocidas, concretamente, las circunstancias en las que desarroll la accin.
Ejemplo: Es diferente la situacin del mdico que no cuenta con el instrumental mdico necesario
para atender un herido grave en el momento, de quin atiende a un herido en un quirfano y con el
instrumental mdico a su disposicin.
La definicin del deber concreto de cuidado exige decir qu circunstancias debern tomarse en
cuenta a estos efectos. Frente a ellos se plantean dos posiciones: quienes se basan en un deber
subjetivo - individual de cuidado y quienes se basan en un deber objetivo - general de cuidado.
La tesis del deber subjetivo-individual de cuidado plantea que el contenido del deber est en funcin
de la capacidad individual del sujeto concreto de comprenderlo y cumplirlo. Por lo tanto, "la infraccin
del deber de cuidado depender de las capacidades y del conocimiento especiales del autor concreto.
Infringe el deber de cuidado el que no emplea el cuidado que sus capacidades y conocimientos de la
situacin, le hubiera permitido".
La tesis del deber objetivo-general de cuidado plantea que la infraccin del deber de cuidado "supone
vulnerar el deber de cuidado o diligencia que se impone a todos los ciudadanos en esa situacin o en
ese tipo de actuacin. Y que en esa situacin o posicin es capaz de cumplir el hombre inteligente y
cuidadoso, el hombre que se comporta del modo jurdicamente ideal o esperado. Esto tambin se
aplica al hombre medio ideal o al profesional, quienes podran utilizar otras frmulas similares para
tener un comportamiento jurdicamente esperado". Esta tesis estima que el cuidado exigido por el
deber es el que hubiera puesto un hombre prudente en la misma situacin, sin atender a la especial
capacidad que pudiera tener el autor.
El deber de cuidado puede originarse en diversas fuentes. As, la ley contiene diversas normas de
cuidado. Por ejemplo, las normas reglamentarias de trnsito, laborales, deportivas, carrera de
automviles, entre otros, no agotan todas las posibles manifestaciones de violacin al deber de
cuidado.
Se debe tener en cuenta que la vida presenta ms situaciones de riesgo que las contempladas en las
normas. Por ello, en doctrina se habla del riesgo para los bienes jurdicos. Por ejemplo, el trfico
areo.
Se estima que dentro del riesgo permitido debe considerarse-tambin- el comportamiento de quien ha
obrado, suponiendo que los dems cumplirn con sus deberes de cuidado (principia de confianza).
As quien obra, sin tener en cuenta que otros pueden hacerla en forma descuidada, no infringir el
deber de cuidado. Por ejemplo, el conductor que en una va rpida transita a la velocidad permitida,
no puede evitar atropellar a un peatn que intempestivamente atraves la pista en un lugar prohibido.
7.3. RESULTADO TIPICO (DESVALOR DE RESULTADO). IMPUTACIN OBJETIVA Se debe
considerar que el resultado en los delitos culposos de resultado se presenta como su lmite tpico. Por
ello, para configurar el delito culposo, no basta la infraccin del deber de cuidado, sino que se exige
un resultado tpico previsto en el cdigo penal.
Por ejemplo, ocasionar la muerte de una persona en el delito de homicidio culposo previsto en el arto
11 del C.P., causar dao a otra persona en el delito de lesiones culposas, art. 114 del C.P.
En la doctrina se seala que en aras de la seguridad jurdica y por el principio de indubio pro libertate,
se considera que no es punible el hecho hasta que se cuente con la base indiciaria del resultado que
demuestre que algo ha escapado del control del sujeto y que su accin era objetivamente defectuosa,
siendo ello especialmente vlido en sectores de la vida en que no estn suficientemente "tipificadas"
jurdicamente o socialmente las normas de cuidado que deben observarse. Por ejemplo, el sujeto que
implement un laboratorio cientfico en su domicilio, empleando peligrosos insumos qumicos sin el
debido cuidado. Esta conducta es impune, salvo que como consecuencia de la utilizacin de los
referidos insumos se produzca un incendio (incendio culposo, art. 278 C.P.).
A diferencia de los delitos dolosos de comisin, en los delitos culposos no se han tipificado las formas
de ejecucin imperfecta o parcialmente, no siendo punible la tentativa imprudente, ni mucho menos
los actos preparatorios.
Causalidad e Imputacin Objetiva.- En los delitos culposos de resultado, la consumacin requiere la
doble relacin de causalidad y de imputacin objetiva entre la accin y el resultado tpico. Por tanto,
en primer lugar, ha de resultar probada la relacin causal (material o lgica) entre la actividad y el
resultado, conforme a los criterios de la teora de la equivalencia de condiciones. Y adems, el
resultado ha de ser objetivamente imputable a la conducta imprudente como obra y no al azar o
causa ajena.
Para la determinacin de la imputacin objetiva, en los delitos culposos, se plantea que la causa del
resultado est dentro de la finalidad de proteccin de la norma de prudencia vulnerada. sta faltar
cuando:
Pese al riesgo creado, no era previsible el concreto resultado causado.
El resultado nada tenga que ver con la infraccin cometida. Por ejemplo, quien conduce un vehculo
que atraves en la luz roja y choca. Este choque no tiene nada que ver con el hecho que el conductor
del vehculo no cuenta con licencia de conducir.
El resultado que se haya causado con la conducta culposa, tambin se hubiera causado con otra
conducta no imprudente (casos de comportamiento alternativo correcto). Por ejemplo, el caso
mencionado -en doctrina- del ciclista ebrio. Un camin atropella a un ciclista ebrio mientras lo
adelantaba a una distancia antirreglamentaria, porque el ciclista ebrio se abalanz sobre l.
En estas condiciones, el camin igual lo hubiera atropellado aunque guardare la distancia
reglamentaria. porque se fue contra l.
7.4. CLASES DE CULPA. ERROR DE TIPO.
Admitido el aspecto subjetivo en los delitos culposos se distingue, segn el contenido psicolgico de
la accin imprudente, entre: culpa consciente o con representacin y culpa inconsciente o sin
representacin.
En la culpa consciente o con representacin, el sujeto se representa el peligro de lesin del bien
jurdico, pero valorando falsamente la situacin piensa que el peligro no se concretar en resultado.
En la culpa inconsciente o sin representacin el sujeto no se representa el peligro que genera su
conducta imprudente. El Cdigo penal peruano no hace distincin entre estas formas de culpa, por lo
que no puede considerarse a una ms grave que la otra.
Dado que en los delitos culposos se considera un aspecto subjetivo, es factible la posibilidad de un
error de tipo en el sujeto que yerra acerca de las circunstancias fcticas. En el caso citado, nos
encontramos ante un error de tipo inevitable que hace impune la conducta. La culpa puede ser
consciente o inconsciente y ello admite la posibilidad de un error de tipo.
Por ejemplo, el automovilista cauteloso que conduce su vehculo respetando las normas
reglamentarias y las seales de trnsito. Sin embargo, al doblar una curva causa lesiones a un
peatn, debido a que unos bromistas cambiaron el sentido de la flecha que indicaba la direccin
correcta. Este hecho fue la causa del accidente.
7.5. TIPO IMPERFECTAMENTE REALIZADO. PARTICIPACIN
Los delitos culposos se reprimen cuando se da la consumacin, no siendo admisible la tentativa.
La base de ello reside en que los delitos culposos se carecen de una decisin delictiva que vaya ms
all del resultado objetivo, elemento esencial de toda tentativa.
En cuanto a la participacin, en los delitos culposos, es inapreciable el criterio del dominio del hecho
propio de los delitos dolosos.
En un delito culposo es autor "aqul que, mediante una accin que lesiona el grado de cuidado
requerido en el mbito de relacin, produce de modo no doloso un resultado tpico. Todo grado de
concausacin respecto al resultado tpico producido no dolosamente, a travs de una accin que no
observa el cuidado requerido en el mbito de relacin, fundamenta la autora del respectivo delito
culposo".
Se admite la autora directa, mas no la autora mediata, ni la coautoria. Tampoco se admiten las
formas de participes (instigacin y complicidad), dado que segn nuestro cdigo penal stas
requieren una contribucin dolosa (Arts. 24 y 25 C.P.).
8. TIPO DE LO INJUSTO DEL DELITO OMISIVO.
El comportamiento humano no se agota en el ejercicio activo de la finalidad, sino que tiene
-tambin- un aspecto constituido por la omisin. Este aspecto pasivo del actuar humano puede ser
penalmente relevante. La conducta que sirve de base a la norma penal y que est regulada, puede
consistirse en hacer, como en no hacer. Por tanto, en la dogmtica penal, se distinguen los tipos
penales segn su expresin en la forma de infraccin de una prohibicin de hacer o en la forma de
desobediencia a un mandato de accin. En el primer caso se trata de delitos de comisin; en el
segundo, de supuestos de delitos de omisin. El Cdigo Penal distingue la accin de la omisin, al
sealar que "son delitos y falsas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley"
(Art. 11 C.P.).
En la base de los delitos de omisin hay normas interpretativas que ordenan acciones, cuya omisin
pueden producir resultados socialmente nocivos. Hay un mandato determinado: "prestar socorro" - art
126 C.P.; "prestarle auxilio inmediato o dar aviso a la autoridad" - art. 127; "prestacin de auxilio
legalmente requerido"- arto 378. C.P.
El delito de omisin implica la accin que la norma ordena, el realizar una conducta diferente a la
exigida.
Los delitos omisivos se clasifican en propios e impropios.

a) Delitos propios de omisin.- Son aquellos que contienen un mandato de accin que ordena
realizar una accin, sin considerar los efectos de la tipicidad en los casos en se evitan o no la lesin
del bien jurdico. Est constituido por la simple infraccin de un deber de actuar. Por ejemplo, el delito
previsto en el arto 127 C.P.
que reprime a "quien encuentra a un herido o a cualquier otra persona en estado grave y de
inminente peligro y omite prestar auxilio inmediato, pudiendo hacerlo sin riesgo propio o de terceros, o
se abstiene de dar aviso a la autoridad.
b) Delitos impropios de omisin (o comisin por omisin).- Son aquellos en que la omisin se
conecta con un determinado resultado prohibido. Sin embargo, en el tipo legal especfico no se
menciona expresamente la forma omisiva, constituyendo un problema de interpretacin el dilucidar
cundo la forma omisiva puede ser equiparada a la actividad, que s se menciona expresamente en la
ley.
La omisin impropia supone punible no evitar el resultado, pues equivale a la produccin activa del
mismo. Por ejemplo, la enfermera que se va a una fiesta sin dar al paciente la medicina prescrita por
el mdico, originando la muerte de ste.
El Cdigo penal ha establecido una norma general para regular los delitos de omisin impropia, es la
contenida en el art. 13.
8.1. TIPO DE LO INJUSTO DEL DELITO PROPIO DE OMISION El tipo en esta clase de delitos tiene
tambin un aspecto objetivo (tipo objetivo) y un aspecto subjetivo (tipo subjetivo).
8.1.1. TIPO OBJETIVO
En el aspecto objetivo del tipo de omisin propia se establecen tres distintivos:
- Situacin tpica generada del deber.
- No realizacin de la conducta ordenada.
- Posibilidad psico-fsica del individuo para ejecutar la accin ordenada.
La tipicidad en el delito omisivo es una operacin inversa a la del delito de comisin.
En el de comisin, debe subsumarse la conducta realizada en la descrita por el tipo. En el delito de
omisin, la tipicidad se comprueba demostrando que la conducta realizada no se subsume en la
descripcin de la accin ordenada.
- Situacin Tpica generada del deber, es la situacin de hecho, de donde surge el deber de realizar
una determinada accin. Por lo general, dicha situacin est descrita en al ley. Por ejemplo, encontrar
a un herido o cualquier otra persona en estado de grave e inminente peligro (Art. 127 C.P.).
- No realizacin de la conducta ordenada, la omisin implica ejecutar una conducta distinta de la
ordenada. Por tanto, en los delitos omisivos, siempre hay una conducta ordenada que no realiza el
agente. Generalmente, esta accin se encuentra descrita en el cdigo penal "prestacin de auxilio
legalmente requerido por la autoridad civil competente" Art.
378, mientras la ley exige slo la realizacin de una accin.
-La posibilidad psico-fisica de realizar la conducta ordenada, el sujeto obligado debe tener la
capacidad psico-fsica de realizar la accin ordenada. No se puede ordenar lo fsicamente imposible.
Se trata de un aspecto individual, referido slo al autor concreto, en cuanto a su fuerza fsica
particular y a su posibilidad personal de advertir la presencia de la situacin tpica de poder actuar.
Por ejemplo, difcilmente a una persona autista se le va a exigir que preste auxilio o d aviso a la
autoridad, cuando transite por un lugar donde hay un herido.
8.1.2. TIPO SUBJETIVO Se exige la presencia del dolo, que en principio requiere el conocimiento de
la situacin tpica y de las posibilidades de intervencin que el supuesto tiene, as como de sustraerse
voluntariamente, a pesar del conocimiento de la obligacin de actuar.
En doctrina se seala que el dolo requerido en el delito de omisin se diferencia del dolo del delito de
comisin, plantendose el designarlo como un cuasi-dolo, que requerir que el omitente haya tenido:
a) Conocimiento de la situacin genera(:1ora del deber.
b) Conocimiento de las circunstancias que fundamentan la posibilidad de la realizacin de la accin.
8.2. TIPO DE LO INJUSTO DEL DELITO IMPROPIO DE OMISIN
Los delitos impropios de omisin son las infracciones no tipificadas del deber de impedir un resultado
de un delito de comisin -tipificado-. Para su comprobacin tpica se requiere los mismos elementos
del delito propio de omisin, pero con dos aos aadidos adicionales:
a) La produccin del resultado de un delito de comisin.
b) La tipicidad depende de la definicin de la posicin de garante, en el caso concreto.
Por ejemplo, el salvavidas que observa que su enemigo se est ahogando y se queda mirando hasta
que ste se ahogue.
El Cdigo penal contiene una clusula para regular el delito impropio de omisin. As el Art. 13, a la
letra seala: "el que omite impedir la realizacin del hecho punible ser sancionado, si:
a) Tiene el deber jurdico de impedirlo o si crea un peligro inminente que fuere propio para producirlo.
b) La omisin corresponde a la realizacin del tipo penal mediante un hacer.
8.2.1. TIPO OBJETIVO En los delitos de omisin impropia, el tipo objetivo es semejante a los delitos
de omisin propia, pero con dos importantes aadidos:
a) La produccin del resultado de un delito de comisin, por lo que es fundamental la relacin causal
entre la omisin y el resultado producido.
b) La posicin de garante que fundamenta el deber de evitar el resultado que incumbe al sujeto de la
omisin.
a) RELACIN CAUSAL ENTRE LA OMISIN Y EL RESULTADO PRODUCIDO
El delito impropio de omisin se basa en la infraccin de un deber de evitar un resultado, siguiendo el
resultado de un delito de comisin tipificado en el Cdigo Penal. Por ejemplo, el dao en el cuerpo o
en la salud, en el delito de lesiones artculos 121, 122 C.P. La exigencia de un resultado plantea el
problema de la imputacin del mismo, al sujeto de la omisin. Por ejemplo, el determinar que las
lesiones sufridas por una persona es imputable al sujeto que omiti una determinada conducta. As, el
beb que se cayera de la cama, sufriendo heridas en la cabeza, es o no imputable a la madre que lo
dej por ir a conversar con la vecina.
Para establecer la vinculacin entre la omisin y el resultado, en doctrina se desarroll la llamada
"causalidad hipottica", segn la cual -aplicando la equivalencia de las condiciones- si se agrega
mentalmente la accin mandada y el resultado desaparece, significa que la omisin es causal. Por
tanto, no se trata de la causalidad real, sino slo de un procedimiento anlogo.
Ahora se plantea que la vinculacin entre la omisin y el resultado no es una relacin de causalidad,
sino de imputacin objetiva, debindose establecer la "causalidad potencial" de una accin no llevada
a cabo. Por ejemplo, no debe preguntarse si la omisin de las acciones de salvamento, por parte del
salvavidas, es la causa de la muerte del baista que se ahog, sino debe preguntarse si la accin de
salvataje, que el salvavidas hubiera podido realizar en la situacin concreta, hubiera evitado la muerte
del baista.
b) POSICIN DE GARANTE
En los delitos impropios de omisin es preciso determinar que el sujeto tena la obligacin de tratar de
impedir la produccin del resultado, en virtud de determinados deberes cuyo cumplimiento ha
asumido o le incumben. Esta obligacin especial convierte al sujeto en garante de que no se
produzca el resultado, de ah el nombre con el que se suele dominar doctrinariamente:
posicin de garante. Por eso, en los delitos impropios de omisin nos encontramos ante un delito
especial, pues slo pueden ser sujetos activos del delito, aquellos que tengan un deber jurdico
especfico de evitar el resultado.
As lo seala el Art. 13 del C.P.
Para determinar la posicin de garantes se plante en dos clasificaciones: una formal y otra material.
La clasificacin formal seala que la posicin de garante se basa en un origen legal, contractual o en
un hacer precedente. Se cuestiona esta clasificacin porque no dice nada sobre la legitimidad
material de la fuente y de sus lmites.
La material busca considerar, tanto el contenido, como los lmites de la posicin de garante,
diferenciando entre: posicin de garante en virtud de un deber de defensa de determinados bienes
jurdicos y posicin de garante en virtud de supervigilancia de fuentes de peligro.
a) Posicin de garante en virtud de un deber de proteccin de un bien jurdico.
a.1.- Relaciones familiares.- Se basa en la vinculacin natural que se da en el mbito familiar. Si
bien dicha vinculacin puede originarse en normas jurdicas, en realidad las relaciones familiares de
cuidado slo pueden precisarse en cada caso en concreto. La relacin familiar de cuidado debe
existir, realmente. As, se pueden mencionar los deberes que tienen los padres de cuidar de la
persona y bienes de sus hijos menores.
a.2.- Relaciones de comunidad.- Aqu la posicin de garante se fundamenta en el desempeo,
voluntariamente aceptado, de determinadas funciones en una comunidad de peligros. Se basa en el
principio de confianza. Este tipo de situaciones se presenta en la prctica de deportes colectivos,
como el andinismo, que impone la obligacin de realizar determinadas acciones para ayudar a los
dems participantes.
a.3.- Aceptacin voluntaria.- En este caso, la posicin de garante se fundamenta en una aceptacin
voluntaria de especficas funciones protectoras. Comprende a todas aquellas personas que de forma
expresa o tcita asumen la obligacin que constituye-precisa mente- el objeto de su aceptacin. Uno
de los supuestos es cuando, mediante el contrato, el sujeto acepta un deber de garanta a favor de
otra persona. Por ejemplo, las nieras contratadas para el cuidado de bebs. No obstante, el contrato
no es la nica forma de manifestacin de la aceptacin voluntaria.
b) Posicin de garante en virtud de un deber de vigilancia de una fuente de peligro.
En estos casos el omitente ha otorgado o asumido una garanta de seguridad respecto a una
fuente de peligros que tiene bajo su control.
b.1.- Hecho precedente (injerencia).- Se trata de los supuestos de quienes, con un hacer activo,
han dado lugar al peligro inminente de un resultado tpico, teniendo la obligacin de impedir la
produccin del resultado. Por ejemplo, los excursionistas que prenden una fogata en el bosque,
tienen la obligacin de procurar que la fogata no ocasione un incendio en el bosque.
b.2.- mbito de dominio.- Comprende los deberes de garante que emanan de quien posee el
dominio de una fuente de peligro. Por ejemplo, los dueos de animales, a los ~esponsables de
industrias peligrosas.
b.3.- Conductas de terceras personas.- Aqu entra en consideracin la obligacin de responder
respecto a los peligros creados por otras personas que estn dentro del mbito de influencia del
omitente. Aqu se puede mencionar el caso de los funcionarios pblicos respecto a sus subordinados.
Por ejemplo, el funcionario de polica o el militar que no intenta seriamente impedir el exceso de sus
subordinados respecto de los bienes o inters de particulares, responde indudablemente como si
hubiera causado l mismo esos resultados.
8.2.2. TIPO SUBJETIVO
En la omisin impropia, el dolo presenta caractersticas peculiares:
a) Conocimiento de la situacin generadora del deber de actuar, lo que implica conocimiento de la
amenaza de produccin del resultado y de la posicin de garante.
b) Conocimiento de las circunstancias que fundamentan la posibilidad de obrar.
c) Conocimiento de si por lo menos ha sido indiferente, respecto de la produccin del resultado.
El delito impropio de omisin es la infraccin no tipificada del deber de evitar un delito de comisin
tipificada en el Cdigo Penal. Slo pueden ser sujetos activos del delito, aquellos que tengan un
deber jurdico especfico.
9. AMPLIACION DEL TIPO: FORMAS IMPERFECTAS DE EJECUCION: TENTATIVA y
PARTICIPACION DELlCTIVA.
9.1. FORMAS IMPERFECTAS DE EJECUCION: TENTATIVA Cuando el sujeto realiza el aspecto del
sujeto pero no el aspecto objetivo (o lo realiza parcialmente), estaremos ante la necesidad de analizar
las llamadas formas imperfectas de realizacin del tipo.
Las disposiciones de la parte especial estn redactadas en forma de tipos consumados y la sancina etapas previas a la consumacin- se debe a una ampliacin del tipo a travs de las reglas de la
parte general, como las disposiciones contenidas en los artculos 16 al 19 del cdigo penal.
En el proceso de desarrollo de un delito se pueden distinguir dos fases:
a) Fase interna (ideacin) comprende el desarrollo de la idea delictiva en la mente del agente.
b) Fase externa (actos preparatorios, tentativa, consumacin y agotamiento) supone, en la realidad
material, esas ideas delictivas.
A. IDEACIN
Es un proceso interno en que el autor se fija un fin, a partir del cual elabora un plan de accin,
eligiendo los medios para alcanzarlo. Por regla general, estos procesos que ocurren en el mundo
interno del agente no son tpicos y por ende son impunes. Por tanto, no basta un simple pensamiento
delictivo, sino que es necesario que se transforme en una conducta real. Por ejemplo, quien idea
matar a su padre para heredar no ser sancionado si se queda slo en la fase subjetiva.
B. ACTOS PREPARATORIOS
Forman parte de la fase externa y es donde el autor dispone de los medios elegidos con el objeto de
crear las condiciones para alcanzar el fin que se propone. Los actos preparatorios preceden a la
ejecucin del delito. Por ejemplo, el sujeto que consigue un arma a fin de cometer un asalto.
La regla general es que los actos preparatorios son impunes. Sin embargo, de manera excepcional,
respondiendo a criterios de poltica criminal, el legislador realiza una tipificacin independiente de los
actos preparatorios, considerndolos como delitos. Por ejemplo, el caso de la legislacin antiterrorista
(D. Ley 25475) que reprime como delito de terrorismo algunos actos preparatorios y el de la
"legislacin de seguridad nacional" que reprime como delito de terrorismo agravado (D. Leg. 895)
algunos actos preparatorios.
C. TENTATIVA
Son los actos que se extienden desde el momento en que comienza la ejecucin hasta la
consumacin. La tentativa es la interrupcin del proceso de ejecucin, tendiente a alcanzar la
consumacin. Estas interrupciones puede ser voluntarias (desistimiento) o accidentales. .
a) Comienzo de la ejecucin. Un elemento central en la tentativa es el comienzo de ejecucin que
permite distinguir a los actos preparatorios (impunes) de los actos de ejecucin (punibles).
Un tema sumamente discutible en doctrina es el definir cundo se da inicio al comienzo de ejecucin.
Para responder esta interrogante se ha planteado una serie de teoras.
a.1.- Teora Objetiva: En su antigua versin esta posicin distingue los actos preparatorios de los
ejecutivos, recurriendo a la frmula de diferenciar entre actos equivocas e inequvocos. Aqu
diferenciamos:
a.1.1.- Teora formal objetiva.- Segn esta teora, para determinar el comienzo de ejecucin, el
sujeto debe haber realizado en forma efectiva una parte de la propia conducta tpica, penetrando as
en el "ncleo del tipo". Beling trat de precisar este lmite recurriendo al "uso natural del lenguaje". As
para configurar la tentativa, la actividad debe poder caracterizarse- segn el uso natural del lenguajecomo una actividad de la especie descrita, por el verbo correspondiente, como ncleo del tipo.
a.1.2.-Teora material objetiva.- Tenemos en principio la tesis de Frank que establece que habr
comienzo de ejecucin en toda actividad que, desde el punto de vista de una concepcin natural y
como consecuencia de su necesaria pertenencia a la accin descrita en el tipo, aparece como un
componente de la misma. Otra tesis es la puesta en peligro del bien jurdico, que distingue entre
preparacin y ejecucin.
a.2.- Teora Subjetiva: Esta teora circunscribe el comienzo de ejecucin, segn la calidad de la
voluntad expresada en la accin que tiende a un delito.
a.2.1.- Teora subjetiva pura.- Defendida por Van Buri en el siglo pasado, considera que lo decisivo
para distinguir los actos ejecutivos de los preparatorios es la opinin del sujeto acerca de su plan
criminal. As, sern actos ejecutivos aqullos que para el agente ya constituyen la fase decisiva de su
plan.
a.2.2.- Teora subjetiva moderna.- Propuesta por Bockelmann, considera que un hecho alcanza el
nivel de la tentativa cuando el dolo del delito ha superado la prueba de fuego de la situacin crtica.
a.3.- Teora Objetivo - Individual,- Propugnada por Welzel, plantea que "la tentativa comienza con
aquella actividad con la cual el autor, segn su plan delictivo, se pone en relacin inmediata con la
realizacin del tipo delictivo.
Welzel agrega que "siempre hay que partir de la accin tpica del delito particular" y que "a sto se
agrega la comprobacin indvidual de si el autor, de acuerdo a la disposicin de su plan delictivo, se
puso en actividad inmediata a la realizacin tipica".
De las diversas teoras planteadas la objetivo-individual es la que- se considera- brinda mejores
elementos para determinar el comienzo de ejecucin. Por ejemplo, en un delito de homicidio se dar
inicio de ejecucin, si de acuerdo a su plan de accin se coloc en inmediata realizacin tpica.
b) Formas de Tentativa.
Se establece dos formas de tentativa: inacabada y acabada.
b.1.- Tentativa inacabada: Se da cuando, segn el plan del autor, no se logra realizar todas las
acciones que se haban planificado para lograr el resultado, debido al desistimiento voluntario del
agente (art. 18 del C.P.) o a circunstancias accidentales (art. 16 C.P.).
El desistimiento en tentativa inacabada se plasma cuando iniciado el proceso de ejecucin el autor
abandona voluntariamente la ejecucin. Por ejemplo, cuando un individuo torna un valioso jarrn
chino con la intencin de tirarlo al piso y destruirlo. Sin embargo, antes de lanzarlo desiste de su
accin. El arto 18 del Cdigo Penal dispone que en estos casos el agente no recibir sancin, salvo
que los actos practicados constituyan de por s otro delito. Por ejemplo, el caso de quien decide matar
a machetazos a su enemigo. Mas luego de lanzar el primer golpe y quebrarle el brazo, desiste de
continuar con su plan, al notar el dolor de la vctima. En este caso, el agente m ser sancionado por
tentativa de homicidio, pero si por lesiones graves.
Para que se configure el desistimiento se requiere de los siguientes requisitos:
. Que el sujeto abstenga de continuar con la ejecucin del delito.
. Que sea voluntario, ello implica que provenga de la propia decisin del autor y no de circunstancias
exteriores.
. Que el desistimiento sea definitivo, que el agente abandone su propsito original.
. Que el desistimiento sea definitivo por lo que es imprescindible que la consumacin del delito no se
produzca.
La interrupcin accidental en tentativa inacabada, se presenta cuando el agente no logra practicar
todos los actos de ejecucin que segn su plan personal eran necesarios para la produccin del
resultado, por circunstancias ajenas a su voluntad. Por ejemplo un mdico que en su consultorio
particular est por practicar un aborto clandestino, sin embargo, cuando est iniciando la operacin
incursiona la polica. Est regulado en el Art. 16 del C.P. , el juez reprimir la tentativa, disminuyendo
prudencialmente la pena.
b.2. Tentativa Acabada. La tentativa es acabada cuando el autor, segn su plan , ha realizado todos
los actos necesarios para que se produzca el resultado, esperando que se de el mismo. Ese resultado
puede no producirse por desistimiento voluntario del agente o por interrupcin accidental.
El desistimiento en tentativa acabada ha sido tambin denominado como arrepentimiento activo, se
presenta cuando el sujeto, de acuerdo a su plan , ya realiz todos los actos necesarios para la
produccin del resultado y desarrolla una nueva actividad para impedirlo.
Para que se d el desistimiento en esta etapa de ejecucin del delito, es necesario en prior lugar, una
actividad pasiva del agente, es decir que el agente desarrolle una nueva actividad para impedir el
resultado. Por ello, el art. 18 del C.P., se exige que el agente impida que se produzca el resultado.
Por ejemplo: la persona que dispara varias veces en el cuerpo de la vctima con el objetivo de
matarlo, pero al verlo agonizando, decide lIevarlo al hospital para evitar que muera. Los otros
requisitos son similares el desistimiento en tentativas inacabada:
voluntariedad del desistimiento, definitivo y eficaz. En estos casos, de acuerdo a la disposicin penal
antes citada, la conducta es impune salvo que los actos practicados constituyan por s otros delitos.
As, en el ejemplo anterior, si la vctima sobrevive, el sujeto que efectu los disparos ser sancionado
por lesiones graves.
Es importante sealar que para configurar el desistimiento en tentativa acabada la actividad positiva
del agente debe evitar el resultado. Si el desistimiento se realiza luego de consumado el delito,
estamos ante otra figura penal y el juez podr aplicar lo dispuesto en el, artculo 46 del Cdigo penal
(especfica mente, los incisos 9 y 10) para graduar la pena. Por ejemplo, quienes luego de realizar un
robo sacrlego en una iglesia, devuelven posteriormente lo robado por remordimiento.
La interrupcin accidental en tentativa acabada se presenta cuando el agente ha realizado -o cree
realizar- todos los actos que segn su plan de accin eran necesarios para la produccin del
resultado. Sin embargo, este resultado no se produce por circunstancias accidentales. A este
supuesto se le ha denominado, tambin, delito frustrado. Por ejemplo, quien lanza una piedra para
impactar en el cuerpo de su vctima, mas un tercero logra mover a la vctima, evitando que le caiga la
piedra. En estos casos, segn lo dispuesto en el artculo 16 del Cdigo Penal, el juez disminuir
prudencialmente la pena.
c) Delito Imposible (tentativa inidnea) Esta figura se encuentra regulada en el artculo 17 del C.P.
que seala "No es punible la tentativa cuando es imposible la consumacin del delito, por la ineficacia
absoluta del medio empleado o absoluta impropiedad del objeto".
Nuestro Cdigo Penal acogiendo la teora objetiva ha dispuesto la impunidad del delito imposible.
Los elementos distintivos del delito estn referidos al inicio de la fase ejecutiva y a la imposibilidad
absoluta de realizar el delito, debido a la inidoneidad del medio o el objeto.
Inidoneidad del medio ser absoluta cuando, por su esencia o naturaleza, no es capaz de producir
el resultado. Por ejemplo, quien pretende destruir un auto golpendolo con un martillo de juguete que
se usa para romper piatas.
Inidoneidad del objeto ser absoluta cuando dicho objeto no existe o es impropia para configurar el
delito. Por ejemplo, quien pretende hacer abortar a una mujer que no est embarazada.
9.2. CONSUMACION. DELITO AGOTADO
La consumacin est referida a la realizacin formal de un tipo, se presenta cuando est totalmente
cumplido el tipo. Por ejemplo, daar a otro en el cuerpo y la salud (delito de lesiones), ingresar en
casa ajena (delito violacin de domicilio), etc.
El delito agotado es la denominada consumacin material y se presenta cuando el sujeto alcanza el
fin ltimo que se haba propuesto. Por ejemplo, en el delito de hurto se agotar el delito cuando el
agente logra sacar provecho del bien mueble que se apoder legtimamente. Para sancionar el delito
no es necesario que se haya agotado, basta con su consumacin. Sin embargo, el agotamiento
puede ser tomado en cuenta, por el juzgador, para la graduacin de la pena (art. 46 inc. 4 C.P.).
9.3. PARTICIPACIN DELlCTIVA
Los tipos penales estn redactados en funcin a la realizacin de la conducta por el autor. Por ello
surge un problema cuando intervienen varios sujetos en el hecho y no se les puede considerar corno
autores. En estos casos, se presentan las reglas de participacin, que permiten ampliar el tipo y
comprender las referidas conductas.
El cdigo penal contempla las diversas formas de autora, en el arto 23 presenta: autora directa,
autora mediata, coautora. Las formas de participacin en sentido estricto (los partcipes) son
reguladas en los arts. 24 (instigacin) y 25 (complicidad primaria y secundaria).
Para diferenciar a los autores de los partcipes se han establecido diversas teoras, siendo
-actualmente- la ms acogida, la, teora del dominio del hecho, propugnada por Hans Welzel. Segn
Welzel, el concepto de autor "surge de las determinaciones fundamentales del concepto final de la
accin y del concepto personal de lo injusto para la accin dolosa", porque la teora del autor no tiene
otra finalidad que establecer el centro personal de accin del hecho antijurdico. Es por eso que a la
autora (de un delito doloso) pertenece -en general- el dominio final sobre el hecho (como elemento
genrico personal de lo injusto de los tipos dolosos).
9.3.1. AUTORIA La caracterstica general del autor es el dominio final sobre el hecho. Como seala
Welzel, "seor del hecho es aqul que lo realiza en forma final, en razn de su decisin volitiva". La
confirmacin del hecho mediante la voluntad de realizacin, que dirige en forma planificada, es lo que
transforma al autor en seor del hecho. Por esta razn, la voluntad final de realizacin (el dolo de tipo)
es el momento general del dominio sobre el hecho". Este dominio del hecho se expresa de tres
formas:
Dominio de la accin (El mismo autor realiza la accin tpica).
Dominio de la voluntad (Se presenta en la llamada autora mediata).
Dominio funcional del hecho (Se basa en la divisin del trabajo y sirve de fundamento a la coautora)
A. AUTORA DIRECTA. Autor directo es aqul que plasma el dominio final del hecho, en el dominio
de la accin. Es quien realiza directamente la accin tpica. El artculo 23 C.P. hace referencia a esta
forma de autora, cuando menciona al que realiza el hecho punible "por si". Por ejemplo, quien se
apodera ilegtimamente del bien mueble ajeno, habindolo sustrado del lugar donde se encontraba,
es autor directo de hurto. Quien mediante violencia obliga a otro a darle una ventaja econmica es
autor directo de extorsin; quien mediante palabras ofende a otra persona ser autor directo de
injuria.
B. AUTOR MEDIATO. El autor mediato es aqul que tiene el dominio del hecho a travs del dominio
de la voluntad. Es el sujeto que se sirve del actuar de un intermediario, pero mantiene el dominio del
hecho porque domina la voluntad del otro.
Nuestro Cdigo Penal hace referencia a esta forma de autora, en el arto 23, cuando menciona a
quien realiza el hecho punible "por medio de otro", En la auto ra mediata se pueden precisar dos
caractersticas:
. Posicin subordinada del intermediario.
. Rol dominante del mandante.
En la autora mediata lo importante es la relacin existente entre el ejecutor material y el hombre de
atrs, relacin en la que el papel fundamental lo tiene el hombre de atrs y el intermediario se
encuentra en una situacin se subordinacin, teniendo -por tanto- el dominio del hecho el hombre de
atrs.
Por ejemplo, el mdico que prepara una inyeccin con veneno y ordena a la enfermera aplicarlo a un
paciente. Como la enfermera desconoce su contenido, el mdico ser autor mediato de asesinato
(art. 108 C.P.).
La doctrina ha clasificado los diversos casos de autora en:
a) Ejecutor que acta sin realizar lo justo (acta sin realizar el tipo objetivo o sin realizar el tipo
subjetivo o acta justificado).
b) Ejecutor que acta sin culpabilidad (ejecutor in imputable o error de prohibicin o ejecucin
inexigible).
Problemtica especial se presenta en el caso de los ejecutores que actan dentro de un aparato de
poder. Se da en el caso de aparatos organizados, de tal forma que las decisiones para la ejecucin
del delito lo toma el hombre que est en la cabeza del aparato. Pero quienes materialmente realizan
el delito son los ejecutores, que tienen la caracterstica de ser fungbles, es decir, pueden ser
cambiados por otros a voluntad de los que estn a la cabeza del aparato. Al respecto se han
planteado dos propuestas:
Quienes consideran que es autor mediato el hombre de arriba, sin que deje de ser autor el ejecutor.
Quienes plantean que se trata de un caso de coautora.
9.3.2. COAUTORIA
La coautora es una forma de autora en la que el dominio del hecho es comn a varias personas,
por tanto, son coautores los que tienen co-dominio del hecho (dominio funcional del hecho). Por
ejemplo, el caso de tres individuos que ingresan juntos a un banco a asaltar. Esta forma de autora
est prevista en el Cdigo Penal, al mencionarse en el art. 23, "a los que lo cometan conjuntamente"
(el hecho punible).
Para establecer la existencia de la autora, en la doctrina, se plantean dos requisitos: la decisin
comn y la realizacin en comn.
La decisin comn, se centra en la distribucin de funciones entre los diversos autores intervinientes
en el hecho, de tal forma que se determina la conexin de las partes del hecho, realizadas por
distintas personas. Por ejemplo, para realizar un asalto se decide que uno reduzca al vigilante, dos
amenacen con las armas al pblico y que un cuarto tome el dinero que est en las cajas de los
empleados, que atienden en ventanilla. Este concierto de voluntades determina la divisin de
funciones en el proceso ejecutivo.
La realizacin en comn exige que los agentes hagan un aporte objetivo al hecho, encontrndose
dicho aporte en una relacin de interdependencia funcional, asentada sobre el principio de la divisin
del trabajo. Es decir, cada coautor complementa con su parte la totalidad del delito, para luego formar
un todo unitario, atribuible a cada uno de ellos. Para configurar la coautora, es necesario el aporte
que brinde el agente en la fase de ejecucin del delito.
9.3.3. PARTICIPES
La participacin, en sentido estricto, es la cooperacin dolosa en un delito doloso ajeno. Los
partcipes son aquellos cuya actividad se encuentra en dependencia con la del autor, por tanto -ellosde ninguna manera tiene el dominio del hecho. Por ejemplo: quien facilita una escalera para que el
individuo se introduzca a una vivienda para hurtar; quien convence al individuo a girar un cheque por
un monto superior al que dispone. El partcipe interviene en un hecho ajeno, por ello es fundamental
la existencia de un autor, frente a quien est en posicin subordinada.
Los tipos penales estn descritos para ser realizados por los autores, por tanto, para sancionar a los
partcipes se requiere ampliar el tipo a travs de las reglas de participacin que estn previstas en el
Cdigo Penal (art. 24 y 25).
Al desarrollar, el partcipe, una actividad que est en dependencia del autor, su participacin no
puede constituir un tipo delictivo autnomo, sino un mero concepto de referencia, cuya
responsabilidad depende de determinados presupuestos del acto principal. Entre estos presupuestos
estn los referentes a los elementos del delito que deben presentarse en el acto principal, a fin de que
puedan constituir un admisible punto de referencia de la accesoriedad de la participacin. Aqu se
alude al principio de accesoriedad, que analiza los elementos del delito que deben presentarse en el
hecho principal, a fin de que el partcipe pueda ser susceptible de pena.
La teora ms acogida es la accesoriedad limitada que requiere que el hecho principal sea tpico y
antijurdico, a fin de posibilitar la sancin del partcipe, no siendo- por tanto- necesario que el autor
sea culpable. De esta manera ser impune la conducta de quien colabora con otro que acta en
legtima defensa, en cambio s ser punible quien ayuda a un menor de edad a cometer un robo.
Las formas de participacin en sentido estricto son:
Instigacin.
Complicidad (primaria y secundaria).
9.3.4. INSTIGACIN
La instigacin se encuentra regulada en el arto 24 del C.P. , que a la letra seala: "El que,
dolosamente, induce a otro a cometer el hecho punible ser reprimido con la pena que corresponde al
autor".
La instigacin es definida como aquella conducta activa que dolosamente hace surgir en el autor la
decisin de realizar un delito doloso concreto. Implica el determinar a otro la ejecucin del hecho
punible, lo que implica que el instigador debe haber originado en el autor la decisin de cometer el
delito. Por ejemplo, quien convenca una persona que est necesitada, que asalte la tienda de
abarrotes del barrio para conseguir dinero.
La instigacin se da mediante un influjo psquico o psicolgico y los medios de los que puede valerse
son distintos, siempre que impliquen una influencia psicolgica. Adems, el instigador debe actuar
dolosamente, por lo que no es admisible una instigacin culposa.
La sancin prevista para el instigador es aquella pena que corresponda al autor.
Ello no significa que reciba la misma sancin que reciba el autor, sino que se tomarn en cuenta los
marcos penales del delito que haya cometido el autor.
Para sancionar la instigacin, el autor debe haber consumado el delito o al menos llegado al grado de
tentativa. Asimismo, el instigador no responde por el exceso en que haya incurrido el autor. En el
caso antes mencionado, si el sujeto al asaltar la tienda de abarrotes mata al dueo, el instigador slo
ser sancionado por la instigacin al robo.
9.3.5. COMPLICIDAD
La complicidad est regulada en el arto 25 del Cdigo Penal que prev la figura de complicidad
primaria, en el primer prrafo y complicidad secundaria, en el segundo prrafo.
En general, cmplice es el que dolosamente colabora con otro para la realizacin de un delito doloso.
Dicha colaboracin se puede dar con un aporte material o apoyo psicolgico. Respecto al momento
en que se puede brindar este aporte, puede ser en la etapa de los actos preparatorios o en la
ejecucin del delito. Pero nunca despus que ste se haya consumado. El cmplice debe actuar
dolosamente, por lo que no se admite una complicidad culposa. El dolo del cmplice debe estar
referido al acto de colaboracin y a la ejecucin del hecho principal. Adems, el cmplice responde
hasta donde su voluntad alcanza, por lo que no responde a los excesos en que incurra el autor.
Nuestra legislacin comprende dos clases de complicidad: primaria y secundaria.
. Complicidad primaria, se presenta cuando se "brinda un auxilio para la realizacin del hecho
punible, sin el cual no se hubiera perpetrado" (primer prrafo del arto 25 del C.P.). Por ejemplo, el
funcionario de un banco que facilita la clave de la caja fuerte a quienes van a cometer un asalto, a
cambio de recibir parte del botn. La pena que se prev al cmplice primario es la "prevista para el
autor". Ello no significa que reciba la misma sancin que el autor, sino que los marcos penales que se
toman de referencia son del delito que cometi el autor.
. Complicidad secundaria, se da cuando "de cualquier otro modo hubieran dolosamente prestado
asistencia" (segundo prrafo del arto 25 C.P.). Por ejemplo, quien facilita su vivienda para que los
asaltantes planeen el robo de un banco. En cuanto a la sancin del cmplice primario se seala que
"se disminuir prudencialmente la pena", siendo dicha disminucin obligatoria.
LA ANTIJURIDICIDAD
1. CONCEPTO Y CAUSAS DE JUSTIFICACION.

Comprobada la tipicidad de la conducta, el siguiente nivel de la teora del delito es establecer si la
conducta tpica es antijurdica. La antijuridicidad implica contradiccin en el derecho y se establece la
diferencia entre antijuridicidad formal y material.
Antijuridicidad formal, es la relacin de contradiccin entre la conducta y el ordenamiento jurdico.
Antijuridicidad material, se concibe como la ofensa al bien jurdico que la norma busca proteger.
Las causas de justificacin son aquellas que excluyen la antijuridicidad, convirtiendo un hecho tpico
en lcito y conforme a derecho. Estas causas tienen aspecto objetivo tpico lcito y conforme a
derecho, as como aspectos objetivos y subjetivos. Por lo que no basta que se presente
objetivamente la situacin justificante, sino que adems el sujeto debe tener conocimiento de la
situacin justificante y actuar en consecuencia a ello. La configuracin de este elemento subjetivo se
asemeja a la del dolo, por eso se requiere que el agente tenga un conocimiento referido a la situacin
en s (al presupuesto). Por otro lado, el elemento volitivo se plasma en la consciente respuesta a la
situacin, aunque sea a costa de lesionar un bien jurdico. Por ejemplo, quien acta en legtima
defensa, debe saber que est siendo objeto de una agresin ilegtima, ante la cual debe defenderse.
Las causas de justificacin tienen como presupuesto la existencia de una situacin de amenaza a
bienes jurdicos. sta impulsa y justifica la accin lesiva del autor. Este presupuesto est
representado en la legtima defensa por la agresin ilegtima y en el estado de necesidad por la
situacin de peligro. Adems las causas de justificacin no se agotan en el presupuesto, sino que
requieren de elementos adicionales. Por ejemplo, en la legtima defensa que se da entre la necesidad
racional del medio empleado y la falta de provocacin suficiente.
En el Cdigo Penal se establecen las siguientes causas de justificacin:
. Legtima defensa (art. 20 inc. 3).
. Estado de necesidad justificante (art. 20, inc. 4).
. Actuar por disposicin de la ley, en cumplimiento legtimo de un derecho (art. 20 inc. 8).
. Consentimiento (art. 20 inc. 10).
2. CAUSAS DE JUSTIFICACION.
2.1. LEGITIMA DEFENSA
Se encuentra regulada en el art: 20, inc. 3 del Cdigo Penal y puede entenderse como la defensa
necesaria ante una agresin ilegtima no provocada suficientemente.
La legtima defensa puede ser en defensa de bienes jurdicos propios o de terceros, siendo por tanto
su mbito de aplicacin muy amplia.
Los requisitos de la legtima defensa son:
. Agresin ilegtima.
. Necesidad racional.
. Falta de provocacin suficiente.
a) Agresin ilegtima debe consistir en una conducta humana que tiende a lesionar o poner en
peligro bienes jurdicos protegidos. La agresin debe ser actual (es decir, hasta que no se produzca la
consumacin), por lo que la defensa debe ejercerse mientras se est desarrollando la agresin.
Tambin debe ser ilegtima (es decir antijurdica) y real. Por ejemplo, no habr agresin ilegtima si
quien recibi un puetazo, pretende responder a la agresin al da siguiente; tampoco habr agresin
ilegtima si una persona es atacada por un animal.
b) Necesidad racional del medio empleado, para impedir o repeler la agresin.
Implica la defensa que hace el individuo ante la agresin que sufre. Por tanto, la defensa comprende
aquellas conductas dirigidas a rechazar la agresin. La defensa es necesaria, si la accin del
agredido era la menos daina, respecto a todas las que estaban a su disposicin para rechazar la
agresin. El cdigo penal no habla de proporcionalidad, sino de racionalidad del medio empleado
para repeler la agresin. La racionalidad no se puede determinar en forma abstracta, sino que
depender de la situacin concreta y de las circunstancias de ellas. Por ejemplo, ser racional si
quien estaba siendo objeto de agresin- con una botella rota- toma un cuchillo que estaba a su
alcance para repeler la agresin.
c) Falta de provocacin suficiente. Implica que el que se defiende no debe haber provocado la
agresin. La provocacin es una accin u omisin anterior a la agresin. Dicha provocacin es
suficiente cuando hace previsible una agresin.
Por ejemplo, un hombre que en una reunin social insina -constantemente- que una prostituta no
puede alegar legtima defensa, si l lo golpea.
La legtima defensa tiene un elemento subjetivo, as el sujeto que ejerce la legtima defensa debe
actuar con conocimiento de la situacin de agresin y con la voluntad de defenderse.
El presupuesto bsico de la legtima defensa es la existencia de una agresin ilegtima, por lo que si
el sujeto slo imagina su presencia, nos encontraremos ante un supuesto de legtima defensa
putativa que debe ser resuelto segn las reglas del error de prohibicin. Por ejemplo, quien sale de
una fiesta en la madrugada y espera en la calle un taxi, cuando- de pronto- siente que alguien lo toma
del hombro por la espalda. Entonces, reacciona creyendo. que lo van a asaltar y golpea a esa
persona en el rostro. Sin embargo, luego descubre que era su amigo el que le estaba cogiendo,
porque quera tomar el taxi con l.
Si se presenta la agresin ilegtima, pero falta alguno de los otros dos requisitos, nos encontramos
ante una legitima defensa imperfecta, pudindose aplicar la atenuante facultativa prevista en el arto
21 del Cdigo Penal.
2.2. ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE.
El fundamento justificante del estado de necesidad es el inters preponderante, de tal forma que
se excluye la antijuridicidad por la necesidad de la lesin, en relacin a la menor importancia del bien
que se sacrifica, respecto del que se salva.
En la legislacin peruana se adopta la teora de la diferenciacin, que distingue entre estado de
necesidad justificante (inc. 4 del art. 20, C.P.) y el estado de necesidad exculpante (inc. 5 del arto
2O, C.P.). La causal de justificacin es el estado de necesidad justificante, en la que se sacrifica un
inters de menor valor al salvado. Por ejemplo, quien durante un incendio rompe las puertas de una
oficina para salvar su vida.
Los requisitos del estado de necesidad justificante son:
. Situacin de peligro.
. Accin necesaria.
a) La situacin de peligro es el presupuesto del estado de necesidad. La situacin de peligro debe
ser real y actual o inminente. Realidad e inminencia son los requisitos fundamentales que debe
cumplir la situacin de peligro inminente, cuando la afectacin del bien jurdico aparezca como segura
o como muy probable. Por otra parte, es indiferente si la situacin de peligro proviene de la accin
(antijurdica o no) de una persona o de fuerzas de la naturaleza. Asimismo, la situacin de peligro
puede estar en relacin a cualquier bien jurdico de la persona (la disposicin del Cdigo Penal hace
referencia a la vida, integridad corporal, libertad u otro bien jurdico. Por ejemplo, el sujeto que ante un
terremoto toma un valioso jarrn chino en la casa de un amigo, a fin d romper la ventana y salvar su
vida.
b) Accin necesaria. Para configurar el estado de necesidad justificante, la accin debe ser
necesaria, es decir, que no exista un modo menos lesivo para evitar el mal que amenaza. Por tanto,
la accin no es necesaria si el peligro podra evitarse de otro modo, en otras palabras, sin lesionar el
bien jurdico. Por ejemplo, ante una fuga de gas en la casa de un vecino, una persona rompe las
ventanas para ingresar a ayudar, cuando la puerta principal estaba entreabierta. El bien que se salva
debe ser de mayor jerarqua que el sacrificado, de lo contrario, faltar el afecto justificante.
Para determinar la mayor jerarqua se recurre al principio de ponderacin de los intereses en juego,
respecto a las circunstancias relevantes de la situacin concreta. En nuestra legislacin se admite el
estado de necesidad, tanto en proteccin del bien jurdico propio como de un tercero.
En el estado de necesidad est presente un elemento subjetivo, por tanto, para configurar el estado
de necesidad, el sujeto debe tener conocimiento de la situacin de peligro y la voluntad de defensa
para evitar el mal grave. Siendo el presupuesto del estado de necesidad la situacin de peligro, si el
agente asume su existencia cuando en realidad no se da, nos encontraremos ante un estado de
necesidad putativo que debe ser resuelto segn las reglas del error de prohibicin. Por ejemplo, el
sujeto que al observar humo en un saln de baile, sale despavorido y tirando las mesas, creyendo
que se trata de un incendio, cuando slo era parte de los efectos especiales.
Si el elemento que falta es la accin necesaria, entonces nos encontraremos ante un estado de
necesidad imperfecto, pudindose aplicar la atenuante prevista en el arto 21 del C.P.
2.3. OBRAR POR DISPOSICIN DE LA LEY, EN CUMPLIMIENTO DE DEBERES DE FUNCIN Y

EN EJERCICIO LEGITIMO DE UN DERECHO (Art. 20 Inc. 8 C.P.).
El obrar por disposicin de la ley supone el cumplimiento de un deber que la ley ordena. Por
ejemplo, el deber de testificar y el deber de denunciar. La doctrina nacional- generalmente- la
considera una causal de justificacin; otro sector como causal de atipicidad.
En el cumplimiento de deberes de funcin nos encontramos ante casos de obligaciones especficas
de actuar conforme a la funcin o profesin del individuo. Entre ellos tenemos la actividad de
mdicos, funcionarios, policas, entre otros.
En el ejercicio legtimo de un derecho importa la realizacin de un acto prohibido. sta es una regla
general que enva el anlisis en busca de disposiciones permisivas a cualquier otro sector del orden
jurdico. Por ejemplo, el derecho de huelga (art. 28 de la Constitucin Poltica de 1993), en relacin al
tipo penal de usurpacin (art. 202 C.P.).
2.4. CONSENTIMIENTO (Art. 20 inc. 1 C.P)
Elimina la antijuridicidad de la conducta en los casos que el consentimiento de la vctima tiene
lugar en hechos que atacan un bien jurdico del que puede disponer su titular, pero cuya lesin no
desaparece, en virtud del consentimiento. Por ejemplo, quien es injuriado por un amigo y lo acepta
por el aprecio que le tiene.
El consentimiento es admisible en bienes jurdicos de libre disposicin (como el caso de patrimonio),
mas no en bienes jurdicos personalsimos (como la vida), ni en bienes jurdicos colectivos (como el
orden socioeconmico).
La antijuridicidad de un hecho puede ser excluida por causales establecidas en el Cdigo Penal,
convirtiendo -de esta manera- un hecho ilcito en un hecho lcito.
Para que el consentimiento tenga validez se establece como requisito la capacidad del sujeto pasivo
de comprender la situacin en la que consiente. As:
a) El consentimiento debe ser anterior a la accin.
b) El consentimiento no debe provenir de un error ni haber sido obtenido mediante amenaza.
La determinacin de la antijuridicidad es parte importante en la estructura del delito, pues permite
establecer la contradiccin entre la conducta del sujeto y el ordenamiento jurdico. El Cdigo Penal
seala las causales que excluyen la antijuridicidad.
LA CULPABILIDAD
1. DEFINICIN
Despus de haber revisado el injusto penal, ahora se ver si esa conducta tpica y antijurdica, es
culpable. Es decir, el reproche que se le hace ha dicho comportamiento humano descrito en la ley
penal. En la actualidad, la nueva concepcin de la culpabilidad es la "dialctica" que se materializa en
la idea de la suficiente motivacin normativa del autor del hecho antijurdico.
Es la capacidad psicofsica que tiene el autor para evitar poner en peligro o vulnerar un bien jurdico
protegido penalmente, que al lesionarlo sin que medie alguna causa de inculpabilidad su conducta
ser reprochable penalmente.
Los elementos de la culpabilidad son tres:
1. Capacidad del sujeto para verse motivado (Imputabilidad). Este elemento se ve afectado si su
tenedor adolece de algunas de las causas que la atacan como son:
la anomala psquica, la grave alteracin de la conciencia y de la percepcin o la minoridad
cronolgica. .
2. El Conocimiento de la antijuridicidad, es el conocimiento que el agente tenga de la prohibicin
penal. Dos son las causas de exclusin de la culpabilidad: el error de prohibicin y el error
culturalmente condicionado.
3. La Exigibilidad de una conducta diferente. Existen casos en que el sujeto s tena capacidad y
tambin conoca la prohibicin, pero la motivacin normativa fue neutralizada por motivos diferentes.
En este caso se habla de exigibilidad. Las causas de nculpabilidad por inexigibilidad son: el estado
de necesidad disculpante y el miedo insuperable.
2. LA IMPUTABILIDAD, CAPACIDAD DEL SUJETO DE VERSE MOTIVADO.

Para atribuir el calificativo de "Culpable" al autor de un hecho antijurdico, debemos estar en
condiciones de comprobar que obr con "Suficiente motivacin", En la norma (que ha sido vulnerada,
con todas las de la ley), la primera incgnita a despejar ser si dicho sujeto posea- en el momento de
cometer el hecho- la capacidad psquica suficiente para verse motivado por la norma. De ah que se
defina a la imputabilidad como "LA SUFICIENTE CAPACIDAD DE MOTIVACIN DEL AUTOR POR
LA NORMA PENAL". En otras palabras, se trata de averiguar si el sujeto estaba en situacin de
comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensin.
2.1. CAUSAS DE EXCLUSIN DE LA IMPUTABIIDAD.

a) LA ANOMALA PSQUICA. (Inc. 1. Art. 20 C.P.). Debemos comprender todas las enfermedades
mentales, desrdenes, trastornos permanentes o transitorios, cuya gravedad afecta el sistema
nervioso y el comportamiento de la persona que la padece, que dificulta su comprensin de la
realidad. De cualquier forma, las enfermedades mentales que, a criterio del Dr. Javier Villa Stein,
aparejan inimputabilidad absoluta son- tomando en cuenta la clasificacin internacional de
enfermedades mentales elaboradas por la OMS, novena edicin 1975 y vigente desde 1979 - las
siguientes:
1. Psicosis Orgnicas (etiologa: Proceso Morboso Cerebral o Corassociado a Trauma (T.E.C):
a. Psicosis Senil.- Est relacionada a los cambios vinculados a la edad (ms de 60 aos). Los
sntomas .son: indiferencia a cambios de nimo, depresin, inquietud, clera, reactivacin del impulso
sexual, con diversas anormalidades psicosexuales como: exhibicionismo, paidofilia, desorientacin,
alteraciones del juicio.
b. Psicosis Pre - Senil.- Llamadas tambin demencias pre-seniles o sndromes cerebrales crnicos.
Se asocian a trastornos del metabolismo, cuya causa se desconoce. Por ejemplo, la enfermedad de
Alzheimer, es un deterioro mental precoz y hereditario, originada por la atrofia progresiva de la masa
enceflica.
Se presenta entre los 50 y 60 aos de edad.
La enfermedad de Pick, sndrome cerebral crnico hereditario y difcil de sobrellevar, pues se
caracteriza por atrofiar el cerebro. Se inicia tempranamente, hombres.
c. Psicosis Alcohlica.- Adopta propiamente dos formas clnicas: El delirium tremens y la psicosis
de Korsakoff.
El Delirium Tremens es de reaccin aguda y se caracteriza por un Anublamiento de la conciencia con
agitacin. Se presenta con inapetencia absoluta, insomnio, cefalalgia, angustia, mareos, vmitos,
ataques epilpticos, alucinaciones del tacto y del odo (ruidos, zumbidos, msica). El paciente percibe
que todo se mueve de una manera extraa. Se origina con una alteracin txica del cerebro, por
deficiencia heptica.
Psicosis Korsakoff, es una enfermedad que se presenta en los alcohlicos crnicos y es de
naturaleza involutiva o degenerativa, que afecta gravemente la memoria inmediata o antergrada.
d. Psicosis Txicas.- Esta enfermedad psiquitrica e origina por la ingestin de diversas drogas
narcticas que interrumpen o alteran el metabolismos cerebral
2. Otras Psicosis. Comprende los llamados trastornos psicticos clsicos o psicosis endgena. Entre
ellas, destacan: La psicosis esquizofrenia, la psicosis maniaco depresivo y la psicosis paranoide.
a. Psicosis Esquizofrenica.- Es una enfermedad mental severa y relativamente prematura, cuyo
rasgo ms evidente es el de la desorganizacin mental. Los sntomas son: pseudo percepcin
(acstica y visual), delusiones, agitaciones, impulsos insensatos irresistibles. Las formas clnicas que
adopta la Esquizofrenia son:
Tipo Simple.- Se presenta en la juventud y se caracteriza por el empobrecimiento y mengua de la vida
anmica.
Tipo Herbefrnica.- Se presenta en pberes y adolescentes y se caracteriza por los aislamientos,
reacciones emotivas desmesuradas o inoportunas: risa inoportuna, necedad, etc.
Tipo Catatnica.- Las alteraciones ms evidentes son las motoras, tales como:
actos impulsivos suicidas u homicidas, negativismo, alucinaciones, etc.
Tipo Paranoide.- Es propia de la madurez de la vida. En ella predominan las delusiones y
alucinaciones, conservndose en buen estado la capacidad intelectual.
b. Psicosis Maniaco Depresiva o Afectiva.- Tiene la particularidad de afectar el sistema emocional
del enfermo, de modo que en l predominan estados afectivos extremos (mana y depresin).
c. Psicois Paranoide.- Llamada tambin estado paranoide. Es una enfermedad mental crnica, cuyo
rasgo fundamental son las ideas delirantes persistentes, inalterables y sistematizadas.
d. Retraso Mental.- Llamado tambin, retardo mental, deficiencia mental, debilidad mental u
oligofrenia. Es un estado psicolgico en el que resulta particularmente afectada la capacidad
intelectual del sujeto. Es causada por un dficit en el desarrollo del cerebro o por un problema de
maduracin, vinculado a estmulos del entorno. La merma afecta- principalmente- la capacidad de
aprendizaje del paciente.
e. La Grave Alteracin de la Conciencia.- Acarrea inimputabilidad cuando comprende una suerte de
perturbacin cognitiva que hace que el actor pierda la capacidad intelectual de percatarse del carcter
delictuoso de sus actos, si no es atenuado.
f. Trastorno Mental Transitorio.- Es la causa de inimputabilidad o atenuante de la responsabilidad,
que acarrea una perturbacin pasajera de la actividad psquico-orgnica, producida por factores
endgenos o exgenos que pueden no dejar secuelas. Pero que en caso de presentarse,
desaparecen por la curacin sin dejar huella. Por ejemplo, la embriaguez, toxicidad, fiebres, etc.
(la actio libera in causa).
g. La Grave Alteracin de la Percepcin.- La percepcin es una funcin compleja y nerviosa

superior del organismo, que se estructura a partir de los sentidos y que sirve para relacionamos con el
mundo exterior.
h. La Minora de Edad.- El Cdigo Penal dispone que estn exentos de responsabilidad penal los
menores de 18 aos, quienes quedan sujetos a las disposiciones del Cdigo de los Nios y
Adolescentes. Sin embargo, el D. L. N 895 ha reducido la mayora de edad penal a 16 aos, en los
casos de terrorismo agravado, disposicin que vulnera principios establecidos por normas
internacionales sobre derechos humanos.
3. CONOCIMIENTO DE LA ANTIJURIDICIDAD
El entendimiento del carcter antijurdico de su hacer, que debe tener el autor, es fundamental para
el reproche de la culpabilidad. No obra culpablemente el que ignora que la conducta protagonizada
est prohibida o es constitutiva de un injusto.
La culpabilidad se estructura sobre la base de la motivacin normativa del sujeto responsable de un
hecho antijurdico. Uno de los elementos de la culpabilidad es-junto a la imputabilidad y la exigibilidad
de un comportamiento diferente- el conocimiento que el sujeto posee de la prohibicin, es decir, la
CONCIENCIA DE LA ANTIJURICIDAD. Es un requisito indispensable, porque slo puede motivarse
quien conoce la prohibicin que pesa sobre su comportamiento.
Existen dos formas de desconocimiento de la antijuridicidad de un acto:
Error de Prohibicin.
Error de comprensin culturalmente condicionado.
3.1. ERROR DE PROHIBICIN.
Se llama error de prohibicin el que padece el autor de un injusto, cuando cree actuar con arreglo a
derecho, por desconocer la norma prohibitiva, o cuando conocindola cree que lo ampara una causa
de justificacin permisiva. En la primera hiptesis, el agente padece un error de prohibicin directa, en
cuanto est directamente referido a la norma prohibitiva que ignora. "A" ignora que el adulterio est
prohibido. En el segundo supuesto, el autor padece un error de prohibicin indirecta pues la
referencia no es la norma prohibitiva, sino a las CAUSAS DE JUSTIFICACION (justificantes
putativas).
El error de prohibicin est ubicado en el 2 prrafo del arto 14 del C,P. y puede ser INVENCIBLE o
VENCIBLE. El primero, elimina de manera absoluta la responsabilidad (culpabilidad), pues ocurre
cuando al agente, actuando con diligencia ordinaria, le es imposible advertir la antijuridicidad de su
injusto. El error de prohibicin vencible o evitable, se da cuando estando el agente en posibilidad real
y objetiva -segn criterio medio- de salir de su ignorancia, no hace nada al respecto y perpetra el
injusto. Aqu se reprocha al autor el no haberse cerciorado, prudentemente, de su error. Por ello se
atena la pena.
A) Modalidades de Error de Prohibicin:
a) Error sobre la existencia de la norma.- En este supuesto, el autor desconoce la existencia de la
norma y en consecuencia ignora la prohibicin recada en su comportamiento. Por ejemplo, un
colombiano viene a Per portando un arma, desconociendo que aqu, la sola tenencia de arma de
fuego es un delito previsto en el arto 247 del C.P.
b) Error sobre la eficacia de la norma.- En este caso, el agente la considera inaplicable a su
comportamiento por diversas causas, entre las que 'se puede considerar:
La creencia de estar amparado por una causa de justificacin.- Un vendedor que est cerrando
su tienda luego de un arduo da de trabajo, observa- a lo lejos- la sombra de varias personas que
traen palos en sus manos. Al sentirse atacado desenfunda su revlver y les dispara, matndolos
instantneamente. Pero, en realidad eran sus amigos que pensaban invitarlo a jugar un partido de
bisbol, por esa razn cargaban esos bats. Aqu se da un error en la legtima defensa.
Concretamente sobre el aspecto objetivo de la agresin Ilegtima, la cual nuca existi (legitima
defensa putativa). Aqu tenemos otro ejemplo, una persona considera lcito matar al malhechor que
ingresa a su casa para robar, por el slo hecho de haber ingresado a su propiedad.
La creencia errnea de considerarse amparado por una norma de mayor jerarqua.- Por
ejemplo, el juez que no aplica una ley de amnista por considerarla anticonstitucional.
La creencia errnea de estar amparado por una causa de inculpabilidad. Por ejemplo, un agente
cree que matar por piedad a un enfermo de cncer terminal (eutanasia) est permitido. Otro caso se
presenta cuando el propietario de un inmueble alquilado no recibe del inquilino la renta y, por tanto, el
propietario cree tener derecho de desalojarlo en forma arbitraria.
La creencia errnea de estar amparado por una disposicin autoritaria o por disposicin de la
ley.- El polica que cree estar facultado a detener sin orden judicial (no flagrancia) al sospechoso de
un delito grave, ocurrido anteriormente.
La llamada JUSTIFICACIN PUTATIVA es una causa de INCULPABILlDAD, motivada en el error,
que impide la comprensin de la antijuridicidad de la conducta. Sin embargo, el ERROR DE TIPO es
el fenmeno que determina la ausencia de DOLO, cuando habiendo una tipicidad objetiva falsa o es
falso el conocimiento de los elementos requeridos por el tipo objetivo. Por ejemplo, quien cree estar
disparando sobre un oso y resulta ser que no se trata de un oso, sino de su compaero de cacera;
quien se apodera del abrigo que est en el perchero del caf y sale con l, pensando de que se trata
de su propio abrigo; quien cree que yace con una mujer de 16 aos, cuando en realidad sta tiene 13
aos. No habiendo querido la realizacin del. tipo objetivo, NO HAY DOLO Y por ende la CONDUCTA
ES ATPICA. Son casos en que existe tipicidad objetiva, pero no existe tipicidad subjetiva, porque
falta el DOLO.
3.2. ERROR DE COMPRENSIN, CUL TURALMENTE CONDICIONADO Se da cuando el sujeto si
bien conoce o ha tenido la posibilidad de conocer la prohibicin de la conducta y su carcter
injustificado no. la acepta, por haberse desarrollado en una cultura distinta a ella y haber internalizado
-desde nio- las pautas de conducta de esa cultura, como es el caso del indgena de una comunidad
que- desde siglos atrs- tiene sus propios ritos funerarios o de sepelios.
4. LA NO EXIGIBILlDAD DE OTRA CONDUCTA
Es la base de la culpabilidad porque acta culpablemente el que, con arreglo al ordenamiento
jurdico, pudo proceder de manera diferente a como lo hizo. Es decir, el que pudo abstenerse de
realizar la accin tpicamente antijurdica.
El Cdigo Penal prev aquellos supuestos en los que no se puede exigir al individuo una conducta
diferente a la conducta prohibida que realiz. Esos supuestos son:
. Estado de necesidad exculpante.
. Miedo insuperable.
. Obediencia jerrquica.
a) Estado de Necesidad Exculpante..- Conforme al principio de "ponderacin de bienes" nos coloca
en la hiptesis de la colisin de bienes de igual valor y aunque no la justifica, disculpa la accin por la
cual el titular de uno de esos bienes y en salvaguarda del propio, sac~ifica el de otro. Por ejemplo, el
caso del nufrago que mata a otro nufrago para comer su carne y poder sobrevivir.
b) Miedo Insuperable.- (inc. 7 del art. 20 del C.P.). Para que opere esta causa exculpante deben
darse ciertos requisitos, como:
Obrar compelido por el miedo, bajo la amenaza de un mal igualo mayor.
El miedo debe ser insuperable, debe haber un margen de opcin entre soportar el mal que lo
amenaza o eludirlo, realizando un acto punible, coaccionado.
El mal debe ser igualo mayor. En este caso, debemos apreciar el mal en relacin a los efectos que
produce en el sujeto. No debe haber un punto de vista de comparacin objetiva de males. Por
ejemplo, mientras que entre la vida, el cuerpo y la salud, el sujeto objetivamente ha de estimar con
mayor valor la primera. As puede sentir, como ms grave para l, perder una extremidad que dar
muerte a un semejante.
e) Obediencia Jerrquica.- Este supuesto est previsto en el art. 20 nc. 9, del C.P.
Para su concurrencia se establece una serie de requisitos, como:
Relacin de subordinacin.- El actor tiene que encontrarse sujeto a las relaciones de superior a
inferior jerrquico. sto requiere que exista una regulacin jurdica determinada que especifique la
situacin de subordinacin de un sujeto respecto al otro.
Competencia del superior jerrquico.- La competencia se refiere a las funciones correspondientes y
habr que atender a lo que seala la respectiva regulacin legal.
TEORIA DE LA PENA
1. CONCEPTO DE PENA
Proviene del latn poena, que significa castigo, tormento fsico. Es la sancin jurdica aplicable a
quien viola la norma jurdica prohibitiva.
Es un "mal" que debe imponerse al culpable o responsable de la comisin de un delito "principio de
legalidad", donde toda persona debe ser castigada si el hecho est previsto en la ley como delito con
anterioridad a la comisin del mismo. apotegma latino: nullum crime, nulla poena sine lege.
la pena "es un castigo consistente en la privacin de un bien jurdico por la autoridad legalmente
determinada a quien tras un debido proceso, aparece como responsable de una infraccin del
Derecho y a causa de dicha infraccin"
El Cdigo Penal de 1991, determina si el sujeto es imputable se aplica la pena. Es necesario la
intervencin de un orden jurdico "violento" como lo es el Derecho penal; que, luego de haber
sealado como delitos ciertas conductas proscritas en la sociedad, sanciona a su autor con la
imposicin de una pena o medida de seguridad. No es otra cosa que un medio de "control social" que
emplea la violencia sometida a ciertas normas jurdicas y constitucionales.
"El derecho penal moderno ha humanizado sus penas, desapareciendo con ello la afectacin de la
integridad corporal (torturas, azotes, mutilaciones), o las pena infrahumanas como la de la picota (el
rollo) del sentenciado, y ha reemplazando este tipo de penas, por la de privacin de la libertad
personal, para delitos graves y frmulas alternativas de punicin a la privacin de la libertad, como
multas u otras privativas de variados derechos, para delitos menores o faltas".
En el derecho penal moderno, como hemos visto, existe una reserva del uso legtimo de la violencia
en los poderes pblicos, ya que el Estado es el nico que utiliza las penas como un medio de control
social legtimo. Es un instrumento de control formalizado que debe ser aplicado a la persona en forma
proporcional y legal.
La pena es la disminucin o anulacin del bien jurdico libertad perteneciente a una persona; en otras
palabras, la pena ataca el bien jurdico ms preciado por el hombre -su libertad- pero, esto slo se
puede dar cuando la sociedad se siente amenazada o lesionada por el comportamiento del individuo."
2. JUSTIFICACIN, FUNDAMENTO Y FINES DE LA PENA

La pena se justifica por su necesidad como medio de represin indispensable para mantener las
condiciones de vida fundamentales para la convivencia de personas en una comunidad. Sin la pena,
la convivencia humana en la sociedad actual sera imposible.
2.1.- LAS TEORAS ABSOLUTAS O RETRIBUTIVAS.

Kant y Hegel el fundamento de la pena radica en la mera retribucin. Es la imposicin de un mal,
por el mal cometido. En esto se agota y termina la funcin y fin de la pena. A travs de la retribucin
se hace justicia al culpable de un delito. talin ojo por ojo, diente por diente-.
Kant, la pena slo tiene sentido si es retribucin de la culpabilidad y, en consecuencia, no puede
imponerse simplemente como medio para conseguir otro bien para el delincuente mismo o para la
sociedad. Es decir, que la pena nicamente se justifica para sancionar un mal cometido por el
delincuente.
Hegel delito la "negacin del derecho", y a la pena, como la "negacin de la negacin". Afirmando que
la pena segn el ordenamiento jurdico representa la voluntad general y niega con la pena la voluntad
especial del delincuente expresada en la lesin jurdica que queda anulada por la superioridad moral
de la comunidad, descalificando la persecucin de fines distintos a la mera retribucin del derecho
lesionado mediante la pena.
Roxin, afirma que: "la teora de la retribucin hoy ya no es sostenible cientficamente. Si tal como se
mostr, la misin del derecho penal consiste en la proteccin subsidiaria de los bienes jurdicos,
entonces para el cumplimiento de esa tarea, no puede servirse de una pena que prescinda de toda
finalidad social. Dicho de otro modo, el Estado como institucin humana, no est capacitado ni
legitimado para realizar la idea metafsica de justicia. La idea de que puede compensar o eliminar un
mal mediante la imposicin de otro mal (el sufrimiento de la pena) slo es accesible a una creencia a
la cual el Estado no puede obligar a nadie, a partir de que l ya no deriva su poder de Dios sino del
pueblo."
Sin embargo, la idea retribucionista de algn modo todava tiene fuerte arraigo en la sociedad, que
reacciona frente a los ms graves delitos exigiendo el castigo de sus culpables "el que la hace, la
paga". Tambin las ideas de "venganza" y de "castigo" se basan en una concepcin retributiva de la
pena.
Para concluir con el anlisis de estas teoras, cabe destacar el llamado de alerta que hace Ral
Zaffaroni, respecto de que, si bien ellas implicaron en su tiempo una limitacin al poder absoluto del
Estado, ello no trajo aparejado una proporcional reduccin de la crueldad. Y recuerda a Nietzsche,
para quien este mundo de los conceptos morales nunca perdi del todo "un cierto olor a sangre y
tortura".
2.2.- LAS TEORAS RELATIVAS O PREVENTIVAS.

Proteger a la sociedad, la pena es un medio de prevencin. Platn deca: nemo prudens punit, quia
peccatum est, sed ne peccetr; ningn hombre prudente pena porque se ha pecado, sino para que no
se peque. Encuentra su fundamento y fin en la disuasin futura de una infraccin penal.
Las teoras de la prevencin general ven el fin de la pena en la intimidacin de la generalidad de
los ciudadanos, para que se aparten de la comisin de delitos. representante alemn Feuerbach. la
finalidad de la imposicin de una pena reside en la fundamentacin de la efectividad de la amenaza
penal, ya que sin esta amenaza quedara inefectiva. Dado que la ley debe intimidar a todos los
ciudadanos, pero la ejecucin debe dar efecto a la ley. Entonces la pena es como una "coaccin
psicolgica" que se ejerca en todos los ciudadanos para que omitieran la comisin de delitos.
Las teoras de la prevencin especial, ven el fin de la pena, en apartar al que ya ha delinquido de
la comisin de futuros delitos, bien a travs de su correccin o intimidacin, o a travs de su
aseguramiento, apartndolo de la vida social en libertad. representante alemn, Franz Von Liszt, que
consideraba al delincuente como el objeto central del Derecho Penal, y a la pena como una institucin
que se dirige a su correccin, intimidacin o aseguramiento. El delincuente no debe volver a delinquir,
para ello se hace necesario observar una triple dimensin de la pena: intimidacin (esta dirigida al
delincuente como un aviso de la sancin que puede ser objeto al cometer un acto atribuido como
delito). resocializacin. ( el delincuente es susceptible de correccin mediante la educacin durante el
tiempo que cumple la sancin) e inocuizacin (esta dirigida a la anulacin del delincuente habitual,
con una sancin penal por tiempo indeterminado e incluso la pena de muerte.
Al respecto, Luis Miguel Bramont-Arias, dice: "las penas buscan la prevencin del delito respecto
del autor que cometi el ilcito penal, es decir la prevencin de la pena consiste en hacer que el sujeto
no vuelva a delinquir. Se trata de prevenir el delito resocializando o rehabilitando al delincuente
-Artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal-".
Se le castiga por que culpablemente ha cometido una infraccin.
2.3.- TEORAS DE LA UNIN.

Las teoras mixtas, eclcticas adoptando posturas medias. Esto se debe a que las teoras de
retribucin y prevencin resultan antpodas, por lo tanto, pueden coordinarse mutuamente. La
retribucin mira al pasado, al delito cometido; la prevencin, al futuro, a evitar que se vuelva delinquir.
Para stas lo fundamental sigue siendo la pura retribucin del delito culpablemente cometido y slo
dentro de ese marco retributivo y, por va de excepcin, admiten que con el castigo se busquen fines
preventivos. Roxin manifiesta que la retribucin no es el nico efecto de la pena, sino uno ms de sus
diversos caracteres que incluso no se agota en s mismo, sino que, al demostrar la superioridad de la
norma jurdica sobre la voluntad del delincuente que la infringi, tiene un efecto preventivo general en
la comunidad.
Se habla en este sentido de prevencin general positiva que ms que la intimidacin general,
persigue el reforzamiento de la confianza social en el Derecho.
La pena es un fenmeno pluridimensional que cumple diferentes funciones en cada uno de los
momentos en que aparece, es decir, cuando el legislador prohibe una conducta amenazndola con
una pena, es decisiva la idea de prevencin general negativa, pues, se intimida a los miembros de la
comunidad, para que se abstengan de realizar la conducta prohibida.
Pero si, a pesar de esa amenaza e intimidacin general, se llega a cometer el hecho prohibido,
entonces a su autor debe aplicrsele la pena prevista para ese hecho, predominando en la aplicacin
de la pena la idea de retribucin o de prevencin general positiva, aunque no se excluyan aspectos
preventivos especiales.
Finalmente, durante la ejecucin de la pena, prevalece, sobre todo si se trata de una pena privativa
de libertad, la idea de prevencin especial. Ello debido a que, el delincuente estando recluido en
prisin, debe recibir la educacin y socializacin suficiente para alcanzar un grado evolutivo que al
devolverlo a la vida en comunidad no vuelva a delinquir.
3.- APLICACIN EN EL CDIGO PENAL PERUANO

Cuando se hace referencia al aspecto teleolgico de la pena, nos referimos a la finalidad de la
misma; en tal sentido, tenemos que el Cdigo Penal de 1991, en su artculo IX del Titulo Preliminar
seala que la pena tiene fines de prevencin, proteccin y resocializacin.
Esto se debe a la humanizacin de las penas, que a lo largo de los aos ha evolucionado, desde la
perspectiva que el delincuente ya no es visto como un individuo, culpable y sin derechos, que luego
de haber quebrantado la ley debe piar su culpa.
Por el contrario, las nuevas tendencias del Derecho Penal lo consideran como una persona a la cual
pese haber cometido una acto antijurdico, debe tener las posibilidades necesarias de tomar
conciencia de su acto, y en cuanto esto suceda, alcanzar una resocializacin que le permita una vez
cumplida su sancin integrarse a la sociedad como un elemento de bien.
Aqu hay que distinguir que, el sistema de penas preponderante, durante la vigencia del abrogado
Cdigo Penal de 1924, contemplaba una diversidad de sanciones, de las cuales la ms privilegiada
era la privacin de la libertad (prisin, relegacin, internamiento o penitenciaria).
Sin embargo, el avance contemporneo de la ciencia penal, influido con criterios garantista,
democrticos y humanitarios, determinaron un replanteamiento del sistema punitivo, que, privilegia las
penas alternativas a la privacin de la libertad.
Estos sustitutos constituyen un acierto til, desde una perspectiva previsionista y resocializadora,
donde existe en teora- un total respecto a los derechos fundamentales de la persona.
El sistema penal en el Per, determina que los fines de la pena, deben de cumplirse en diferentes
esferas (Polica Nacional, Ministerio Pblico, Poder Judicial, INPE) sin embargo por cuestiones de
presupuesto, ineficacia, burocracias y dems defectos del sistema esto no se cumple a cabalidad.
Es por ello que la prevencin no debe quedar en un aspecto romntico, sino que debe existir una
buena poltica criminal que incluya medidas legislativas acertadas con el objeto de realizar un buen
programa preventivo sostenido en el tiempo.
En conclusin la finalidad de la pena en el sistema penal peruano, especficamente lo plasmado en el
Cdigo sustantivo de 1991, resulta la prevencin, ya sea de manera general o especial conforme se
ha mencionado.
4. CLASIFICACION DE LAS PENAS EN EL CODIGO PENAL PERUANO.
CLASES DE PENA (28):

- Privativa de libertad;
- restrictivas de libertad;
- limitativas de derechos; y
- multa
Implica que la pena privativa de libertad deber ser unitaria, de aplicacin limitada y ltima razn de la
poltica criminal
4.1. PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD.

PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD (29):
- Temporal: entre 2 das y 25 aos.
- perpetua: absoluta e insustituible.
NOTA: el texto vigente est contenido en ley 26360 del 29 set 94
4.2. PENAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD

CLASES DE PENAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD (30):
Luego de cumplida pena privativa.- expatriacin para nacionales (privacin mxima de 10 aos).
- expulsin para extranjeros.
4.3. PENAS LIMITATIVAS DE DERECHOS

CLASES DE PENAS LIMITATIVAS DE DERECHOS (31):
- Prestacin de servicios a la comunidad
- limitacin de das libres.
- inhabilitacin.
AUTONOMA Y SUSTITUCIN DE PENAS (32):

- Penas limitativas poseen triple carcter: son autnomas, sustitutivas y reversibles.
NOTA: PARA PENAS NO MAYORES DE 4 AOS SEGN LEY 27186 DEL 20 OCT 99.
PENA SUSTITUTIVA (33):

- Regula duracin de penas de prestacin de servicios y limitacin de das libres en caso de aplicarse
sustitutivamente.
- no comprende casos previstos de manera autnoma de duracin precisada.
- relaciona con art. 52 del Cd. Penal.
PRESTACIN DE SERVICIOS A LA COMUNIDAD (34):

- Son gratuitos.
- en instituciones diversas.
- en jornadas semanales de 10 horas, en das sbados y domingos.
LIMITACIN DE DAS LIBRES (35):

- Su finalidad es sustituir las penas privativas de libertad de corta duracin, evitando su prisonizacin.
INHABILITACIN (36):
- Constituye la pena principal dentro de penas limitativas de derechos.
- tambin es pena accesoria (arts. 39 y 40 del cdigo penal).
INHABILITACIONES PRINCIPAL Y ACCESORIA (37/40):
4.4. PENA DE MULTA

MULTA (41): Obligacin impuesta al condenado, de pagar al estado determinada suma de dinero.
EXTENSIN O DURACIN DE LA MULTA (42)
CUANTA DEL DA MULTA (43)
PAGO DE LA MULTA (44)
DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA.
1. CONCEPTO DE PENA
La determinacin de la pena es un procedimientos a travs del cual el juzgador define de modo
cualitativo y cuantitativo la sancin que corresponde aplicar al autor o partcipe de un delito. Para
dicha tarea el organo jurisdiccional toma en cuenta la funcin que se asigna a la pena en nuestra
legislacin (Art. 139 inc. 21 y 22 de la Constitucin y art. IX del Ttulo Preliminar del Cdigo penal, as
como de
los criterios que derivan de principios fundamentales del derecho penal, como los de
lesividad, de culpabilidad y de proporcionalidad (Art. IV, VII, VIII del Ttulo preliminar del Cdigo penal.
Igualmente, analiza y valora la presencia en el hecho sub judice de circunstancias agravantes o
atenuantes , genricas o especficas, que pueden alterar los trminos mximos o mnimos de las
penas conminadas para el delito cometido (Por ejemplo art. 13 in fine, 14 in fine, 15 infine, 21, 22, 25
infine , 26, 45, 46 , etc del C.P.
La determinacin judicial de la pena es un procedimientos dirigido a definir de modo cualitativo y
cuantitativo que sancin corresponde aplicar al autor o partcipe de un hecho punible. A travs de ella
el Juez decide el tipo de pena, su extensin y la forma en que ser ejecutada. Y para ese contenido
tendr que apreciar la gravedad del delito y el grado de responsabilidad del autor o partcipe. Es de
sealar que al desarrollo de este procedimiento se van vinculando los diferentes objetivos y funciones
que se atribuyen a las penas y que detalla el artculo IX del Ttulo preliminar del C.P. La pena tiene
funcin preventiva, protectora y resocializadora. Las medidas de seguridad persiguen fines de
curacin, tutela y rehabilitacin.
Para la determinacin judicial de la pena el Juez debe tener presente un conjunto de principios y
reglas tcnicas. En lo esencial l tomar en cuenta la funcin preventiva que a la sancin asigna el
C.P. (Art. I y IX del T.P.) Asimismo, deber atender a las exigencias de los principios de legalidad,
lesividad, culpabilidad y proporcionalidad (Art. II, IV, V, VI y VII del Ttulo preliminar)
Luego el organo jurisdiccional deber evaluar la presencia de distintos factores o circunstancias
generales que se detallan en los artculos 45 y 46 del Cdigo Penal.
CAPITULO II
APLICACION DE LA PENA
Artculo 45.- Presupuestos para fundamentar y determinar la pena
El Juez, al momento de fundamentar y determinar la pena, deber tener en cuenta:
1. Las carencias sociales que hubiere sufrido el agente;
2. Su cultura y sus costumbres; y

3. Los intereses de la vctima, de su familia o de las personas que de ella dependen.
Artculo 46.- Individualizacin de la pena
Para determinar la pena dentro de los lmites fijados por la ley, el Juez atender la responsabilidad y
gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean especficamente constitutivas del hecho
punible o modificatorias de la responsabilidad, considerando especialmente:
1. La naturaleza de la accin;
2. Los medios empleados;
3. La importancia de los deberes infringidos;
4. La extensin del dao o peligro causados;
5. Las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin;
6. Los mviles y fines;
7. La unidad o pluralidad de los agentes;
8. La edad, educacin, situacin econmica y medio social;
9. La reparacin espontnea que hubiere hecho del dao;
10. La confesin sincera antes de haber sido descubierto; y
11. Las condiciones personales y circunstancias que lleven al conocimiento del agente.
El Juez debe tomar conocimiento directo del agente y, en cuanto sea posible o til, de la
vctima.
Artculo 46-A.-Circunstancia agravante por condicin del sujeto activo
Constituye circunstancia agravante de la responsabilidad penal si el sujeto activo se aprovecha de su
condicin de miembro de las Fuerzas Armadas, Polica Nacional, o autoridad, funcionario o servidor
pblico, para cometer un hecho punible o utiliza para ello armas proporcionadas por el Estado o cuyo
uso le sea autorizado por su condicin de funcionario pblico.
En estos casos el Juez podr aumentar la pena hasta en un tercio por encima del mximo
legal fijado para el delito cometido, no pudiendo sta exceder del mximo de pena privativa de
libertad temporal establecida en el Artculo 29 de este Cdigo.
No ser aplicable lo dispuesto en el presente artculo cuando la circunstancia agravante est
prevista al sancionar el tipo penal o cuando sta sea elemento constitutivo del hecho punible.(*)
(*) Artculo Incorporado por el Artculo 2 de la Ley N 26758, publicada el 14-03-97
Ahora bien, en nuestro pas la legislacin ha adoptado un Sistema de determinacin Intermedio

o Eclctico. A travs de este modelo el legislador slo seala un mnimo y un mximo de pena para
cada delito, dejando al Juez la tarea de individualizar
condenado. Esto ltimo lo har
en el caso concreto la pena aplicable al
en funcin de los criterios antes mencionados y de otras
circunstancias especiales que puedan presentarse con relacin al hecho o al autor.
2. ETAPAS DE LA DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA.

El proceso de determinacin de la pena aplicable al caso sub judice se desarrolla a travs de tres
etapas:
Primera etapa. Determinacin de la pena bsica, el Juez debe determinar la pena bsica. Esto
es, verificar el mnimo y el mximo de pena conminada aplicable al delito. Aunque es importante
advertir que existen delitos donde el mnimo o el mximo de pena no aparecen definidos en la
sancin del delito en particular, razn por la cual la pena bsica deber configurarse tomando en
cuenta los lmites generales previstos en el Libro primero del Cdigo penal. Aqu el problema prctico
que se presenta se relaciona con la ausencia de un artculo en el Cdigo penal que precise los lmites
genricos de la pena privativa de libertad temporal. Por ejemplo en el artculo 108 del C.P. se reprime
el delito de asesinato consignando slo el extremo mnimo de la pena que se seala en 15 aos; en
cambio en el artculo 112 , que reprime el homicidio por piedad, solo se regula un mximo de tres
aos.
Segunda etapa. Individualizar la pena, el juzgador debe individualizar la pena concreta, entre los
lmites mnimos, mximos o tasado de la pena bsica que corresponda al delito , evaluando, para ello,
los diferentes criterios contenidos en los artculos 45 y 46 y concurran en el caso sub judice.
Tercera etapa. Atender circunstancias cualificadas de agravacin o atenuacin, el Juez debe
complementar la indivualizacin de la pena atendiendo a circunstancias de agravacin y atenuacin,
tales como que el delito se haya cometido por omisin impropia (Art 13), que se haya actuado bajo
un error de prohibicin vencible (Art. 14, segundo prrafo in fine), que se de una tentativa (Art. 16 in
fine)Slo este tipo de circunstancias permiten que la pena concreta sea inferior o superior a los lmites
de la pena bsica.
En caso de pena de multa el modelo de determinacin adoptado es el de los das-multa, segn lo
sela el artculo 41 del C.P. Las reglas de determinacin que este modelo exige, se operativizan a
travs de la sucesin de tres etapas que deben llegar a definir el monto de dinero que deber abonar
el condenado como importe de la pena de la multa. Esquemticamente, este procedimiento de
individualizacin de la sancin pecuniaria conlleva a que el Jugador:
1. Decida un nmero concreto de das multa en funcin del grado de culpabilidad del imputado
y de la gravedad del delito sub judice.
2. Seale la cantidad de dinero que corresponda por cada da-multa (cuota diaria), atendiendo a
la capacidad econmica del condenado, identificada en su renta promedio diaria y deducidos
los gatos por manutencin , educacin , pago de impuesto, etc.
3. Finalmente, multiplicando ambos factores, fije el monto total en nuevos soles que debe pagar
el sentenciado.
4. CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.
Se denomina circunstancias a aquellos factores objetivos o subjetivos que influyen en la intensidad
del delito (antijurdicidad o culpabilidad), hacindolo ms o menos graves. Sun funcin principal es
coadyuvar a la graduacin del quantum de pena aplicable al hecho punible cometido.
Las circunstancias por su naturaleza pueden ser:
. Comunes o genricas.
. Especiales o especficas y
. Elementos tpicos accidentales.
. Son comunes o genricas cuando son aplicables a cualquier delito, por ejemplo las
circunstancias previstas en los artculos 45 y 46 del C.P.
. Son especiales o especficas cuando su aplicacin la concede a ley a determinados delitos, es
el caso de las circunstancias previstas en los artculos 189 (robo agravado), 297 ( trfico ilcito de
droga agravado) del C.P.
. Los elementos tpicos accidentales son aquellos elementos que aadidos a un tipo bsico
determinan la configuracin de un tipo derivado privilegiado o cualificado, tal es el caso de los
delitos de parricidio (Art. 107) e infanticidio (Art. 110)
Ahora bien, por sus efectos las circunstancias pueden ser:
. Atenuantes.
. agravantes.
. Mixtas.
. Son atenuantes
aquellas que por menor injusto, menor culpabilidad o menor punibilidad
determina la aplicacin de una pena menos grave Por ejemplo: son circunstancias atenuantes
que el autor del delito al momento de su comisin haya tenido ms de 18 aos y menos de 21
aos, o ms de 65 aos de edad (Art. 22) ; o que el agente haya cometido el delito por un mvil
de honor (Art. 46) C.P.
. Son agravantes, en cambio, cuando por mayor injusto o mayor culpabilidad determinan la
aplicacin de una pena ms grave. Ese es el caso de la condicin de servidor o funcionario
pblico y de la cual abusa el delincuente para realizar el hecho punible.
. Finalmente son mixtos aquellas que pueden constituir un factor atenuante o tambin un factor
agravante, es el caso del parentesco, efectivamente, el parentesco del autor con la vctima es una
circunstancia agravante en el delito de Lesiones Graves (Art. 121 C.P.), y se le aprecia junto al
estado puerperal como un elemento de atenuacin en el delito de infanticidio (Art. 110 C.P.)
CONTENIDO DE SESION N 13.

LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS A LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD EN EL CDIGO
PENAL PERUANO
Artculo Del autor:
Vctor Roberto Prado Saldarriaga
1. CONCEPTO, FUNCIN Y NATURALEZA POLTICO-CRIMINAL
En la doctrina y en el derecho comparado se suelen emplear las expresiones medidas alternativas,
sustitutivos penales o subrogados penales, para identificar a un variado conjunto de procedimientos y
mecanismos normativos, que tienen como funcin comn la de eludir o limitar la aplicacin o la
ejecucin de penas privativas de libertad, de corta o mediana duracin. DE LA CUESTA ARZAMENDI
precisa que se trata de mecanismos que operan de modo diferente sobre la "pena privativa de
libertad que tratan de sustituir o evitar:
- Algunos sirven para una ejecucin atenuada, ms suave, moderada de la privacin de libertad.
- Otros, basados en la no necesidad para el sujeto concreto de una pena cualitativamente tan grave,
buscan la sustitucin pura y simple de esas penas por otras, pretendidamente menos daosas para el
individuo y la sociedad.
- Existen tambin sistemas que apoyados, en la probable falta absoluta de necesidad de pena,
procuran la evitacin de la prisin a travs de la instauracin de perodos de prueba, que si se
superan satisfactoriamente no darn lugar a la imposicin de pena alguna.
- Finalmente, hay hasta instituciones orientadas a la evitacin completa, condicional o no, de toda
reaccin penal y no exclusivamente de la plasmada en privacin de libertad" (Jos L. de la Cuesta
Arzamendi. Alternativas a las Penas Cortas Privativas de Libertad en el Proyecto de 1992, en Poltica
Criminal y Reforma Penal. Editoriales de Derecho Reunidas. Madrid, 1993, p. 322 y ss.).
En atencin, pues, a sus formas y efectos sobre la pena privativa de la libertad, cuya utilizacin formal
o material flexibilizan, cabe considerar a tales medidas, sustitutivos o subrogados como decisiones e
instrumentos de despenalizacin. Es ms, ya el Sub-Comit de Descriminalizacin, del Comit
Europeo sobre Problemas de Criminalidad, en un conocido informe emitido en 1980, les otorgaba
dicha calificacin poltico criminal. Segn el citado documento "el concepto de despenalizacin define
todas las formas de atenuacin dentro del sistema penal. En este sentido el traspaso de un delito de
la categora de "crimen" o "felona" a la de delito menor, puede considerarse como una
despenalizacin. Esto tambin ocurre cuando se reemplazan las penas de prisin por sanciones con
menores efectos negativos o secundarios, tales como multas, sistemas de prueba, trabajos
obligatorios, entre otros" (Descriminalizacin. Informe del Comit Europeo sobre Problemas de la
Criminalidad. Estrasburgo 1980. EDIAR. Buenos Aires. 1987, p. 23). Por su parte, en Espaa,
ENRIQUE RUIZ VADILLO, aunque con ciertas reservas ha sostenido que "tambin se despenaliza
cuando se establece un sistema de medidas alternativas" (Cfr. Enrique Ruz Vadillo.
Descriminalizacin y Despenalizacin. Reforma Penal y Descriminalizacin, en Reformas Penales en
el Mundo de hoy. Instituto Vasco de Criminologa. San Sebastin. 1984,p. 378). El origen de estos
procedimientos y mecanismos despenalizadores vara en atencin a su modalidad. As por ejemplo,
los sistemas de prueba como la condena condicional y el rgimen de la probacin se vienen
empleando desde finales del siglo pasado. Mientras que el mayor nmero de sustitutivos o medidas
alternativas, hoy conocidos, han sido promovidos a partir de los movimientos de la poltica criminal de
la dcada del sesenta (En ese sentido Jos Luis De La Cuesta Arzamendi. Ob. cit., p. 322). Sin
embargo, en todos ellos subyace un mismo objetivo: neutralizar el acceso a la prisin por breves
perodos de tiempo. Sobre todo en atencin a que la experiencia criminolgica demuestra que este
tipo de encarcelamientos breves, resultan estigmatizantes y negativos para el condenado. Y adems
al contrariar toda expectativa de prevencin general o especial resienten las exigencias del principio
de humanidad (Cfr. M. Cobo del Rosal - T - S. Vives Antn. Derecho Penal. Parte General. 2da Ed.
Tirant Lo Blanch. Valencia, 1987, p. 633).
Ahora bien, como ha destacado ELENA LARRAURI, el uso judicial indiscriminado que se ha venido
haciendo de medidas alternativas, as como su excesiva formalizacin, suscitaron, a mediados de los
ochenta, importantes cuestionamientos en torno a su utilidad real. En lo esencial se ha objetado que

aqullas no ejercen un efecto relevante sobre el acceso a los centros carcelarios, ni sobre su
descongestin. Asimismo, se afirma que estos procedimientos han extendido de modo desmesurado
el control penal fuera de la crcel, y que lo han delegado a agencias extra-penales que actan con
ausencia de garantas para los condenados. Por ltimo, se cuestiona tambin que la proyeccin de
los sustitutivos sobre formas leves de criminalidad, configura un instrumento de reafirmacin y de
relegitimacin de la crcel, no apoyando en nada las propuestas superadoras de la prisin, que son
enarboladas desde la criminologa critica y el abolicionismo. En otros trminos: el uso de medidas
alternativas tendra un signo reaccionario y simblico, seran ms que alternativas "complementos" de
la crcel (Cfr. Elena Larrauri. Las paradojas de Importar Alternativas a la Crcel en el Derecho Penal
Espaol, en Derecho Penal y Criminologa N 43, 1991, p. 139 y ss.).
Al respecto, la jurista barcelonesa sealaba: "Adicionalmente resultaba que las alternativas estaban
complementando a la crcel. Se afirmaba que la poblacin reclusa no haba disminuido un pice, por
lo que en vez de alternativas a la crcel resultaba ms apropiado hablar de complementos o
aadidos. Este efecto de complemento pareca deberse a varios motivos: por su presunta
benevolencia las alternativas eran aplicadas ms frecuentemente de lo que hubiera sido una condena
de crcel, al introducir nuevos requisitos introducan paralelamente nuevos motivos de
encarcelamiento si estos se vulneraban, al expandir la capacidad de la crcel los tribunales volvan a
sentenciar a la crcel, al fracasar respecto de los considerados delincuentes duros relegitimaban que
para estos la crcel era la nica posibilidad. En breve se produca una bifurcacin: la crcel segua
repleta con los delincuentes considerados ms peligrosos y las alternativas iban dirigidas a sectores
(jvenes, delincuentes por primera vez, delincuentes de cuello blanco) que tampoco eran
tradicionalmente condenados a la crcel. Las alternativas se configuraban como alternativas a la
puesta en libertad" (Elena Larrauri Ob. cit., p., 140 y ss.). Otro efecto disfuncional de los sustitutivos
tiene ms bien un origen psicosocial. En efecto, su presencia normativa produce en los sectores
sociales una agudizacin del espectro de inseguridad ciudadana o del sentimiento socializado de la
vctima, principalmente cuando aquellas medidas se aplican a formas de delincuencia que
coyunturalmente se estiman relevantes. Pues bien, la respuesta poltica que a ello otorga el Estado se
materializa, generalmente, en una decisin sobrecriminalizadora que vuelve a abrir las vas de la
crcel, sea porque se anula la aplicacin de tales medidas de modo general o especfico, o debido a
que se incrementan los mnimos penales de los delitos cuestionados para hacerlos inaccesibles a los
alcances despenalizadores de las medidas alternativas. Un claro ejemplo de esta consecuencia
negativa lo podemos apreciar en la Ley 26461 (promulgada el 24 de mayo de 1995). Este dispositivo
legal se origin en la reaccin de diversos grupos de presin ante el tratamiento "benigno", que por
va de los sustitutivos penales alcanzaba la represin de los delitos aduaneros de contrabando y
defraudacin de rentas de aduanas. La nueva legislacin elev los mnimos de las penas privativas
de libertad a cinco aos, con lo que los mencionados ilcitos quedaban fuera del radio de accin de
los subrogados penales. Paralelamente se impeda que los jueces pudieran considerar las
dimensiones del injusto o la condicin personal del agente, para decidir la efectividad de la pena de
prisin aplicable. Similar actitud poltico-criminal se ha adoptado frente al delito de defraudacin
tributaria a travs del Decreto Legislativo 813 (Promulgado el 19 de abril de 1996).
Sin embargo, muchas de las crticas expuestas han sido absueltas de modo consistente, con dos
argumentos tan simples como realistas y slidos. Por un lado, se ha dejado en claro que el objetivo
de las medidas alternativas nunca ha sido el de abolir la prisin. Y por otro lado, que a pesar de sus
disfunciones los sustitutivos siguen siendo un medio de control penal menos daino que la crcel (En
ese sentido: Francisco Muoz Conde - Mercedes Garca Arn. Derecho Penal. Parte General. Tirant
Lo Blanch. Valencia. 1993, p. 496 y ss.). De all, pues, que no debe estimarse como negativo que el
derecho penal contemporneo siga incorporando sustitutivos penales en mayor o menor proporcin.
Praxis que, por lo dems, podemos fcilmente detectar como todava predominante, con una rpida
revisin de los Cdigos Penales promulgados en los ltimos quince aos.
Es as que encontramos medidas alternativas o sustitutivos penales, en el Cdigo Penal Portugus de
1982; en el Cdigo Brasileo de 1984; en el Cdigo Penal Cubano de 1987; en el Cdigo Penal
Peruano de 1991; en el Cdigo Francs de 1992 y en el Cdigo Penal Espaol de 1995. Pero,
adems, el volumen y la diversidad de los subrogados penales que se incluyen en tales Cdigos es
mucho ms amplio y rico en opciones, que los que fueron incorporados al influjo del
movimiento descarcelatorio de los sesenta en el Proyecto Alternativo Alemn de 1966; en el Cdigo
Penal Austriaco de 1974; en el Cdigo Penal Alemn de 1975; y en los Cdigos Sudamericanos y
Centroamericanos que se elaboraron en base a los lineamientos del Cdigo Penal Tipo para
Latinoamrica sobre todo el Costarricense y el Colombiano.
Estimamos, pues, atinado y coherente para una poltica criminal mnimo-garantista seguir apostando
por las medidas alternativas, aunque resulta oportuno reflexionar mejor sobre sus alcances y modos,
a fin de otorgarles la mayor efectividad posible. Obrar de otra manera, eliminando o reduciendo su
presencia normativa, frente a lo que es y representa materialmente la prisin en sociedades como la
peruana, sera rechazar inconsecuentemente a uno de los pocos medios que permiten compatibilizar
el castigo penal con la dignidad humana y con serias proyecciones de prevencin especial. Al
respecto MERCEDES GARCIA ARAN ha comentado lo siguiente: "... por mucho que no quepa ocultar
el contenido de control presente en este tipo de instituciones, no puede negarse que ste es menor
que el ofrecido por la crcel y si se renuncia a ejercerlo en determinados casos, ello es un beneficio
de consideraciones que tienden a evitar la desocializacin del condenado, el efecto estigmatizador de
la prisin y sus consecuencias sobre la dignidad humana. Por tanto, una poltica criminal orientada a
la sustitucin de las penas cortas de prisin por reacciones penales de distinta naturaleza se basa
fundamentalmente en una concepcin del Derecho Penal como ltima ratio, que en el caso espaol
puede encontrar un vlido apoyo en la proclamacin constitucional de la libertad como valor superior
del ordenamiento jurdico" (Francisco Muoz Conde- Mercedes Garca Arn. Ob. cit., p. 497).
2. CLASIFICACIN
COBO DEL ROSAL Y VIVES ANTON precisan que los sustitutivos penales que conoce la doctrina
y el derecho vigente, merecen una identificacin funcional ms acorde con el efecto que directamente
ejercen sobre las penas privativas de libertad. En ese sentido, manifiestan que no todos los modelos
que se agrupan genricamente bajo dicha denominacin cumplen, en realidad, la funcin sustitutiva
que ideogrficamente se les signa. Y ello porque como bien apuntan los autores citados,
determinados "remedios" contra las penas privativas de libertad "en lugar de sustituir dichas penas
por otras, o por medidas, lo que prescriben, o mejor, desempean, es, en definitiva, una funcin
suspensiva, es decir comportan, sin ms, su inejecucin o ejecucin incompleta, cual es el caso de la
condena condicional... o la libertad condicional... Se trata, en consecuencia, de unos beneficios, o si
se quiere, de unos paliativos ms que autnticos sustitutivos penales... Los problemas de la
sustitucin de la pena, pues, deben concretarse, en sentido estricto, en aquellas hiptesis en que la
pena privativa de libertad, no se aplica pero su lugar es ocupado por pena de otra naturaleza y
contenido o, sencillamente, por una medida. La sustitucin de la pena tiene sentido cuando es
cambiada por una pena o medida, y no cuando es sustituida, sin ms, por la libertad del condenado,
pues entonces no estaramos ante un proceso sustitutivo de una consecuencia jurdica por otra, sino
nada ms que ante la cesacin de la pena y de sus efectos" (M. Cobo del Rosal - T.S. Vives Antn.
Ob. cit., p. 634 y ss.). Esta posicin que en gran parte asumimos, nos permite excluir del concepto de
medida alternativa o sustitutivo penal, a la liberacin condicional y a los criterios de oportunidad o
procedimientos de "divertion". Estos ltimos, de predominio carcter procesal, permiten que los
rganos titulares de la accin penal puedan -bajo ciertos presupuestos- abstenerse de ejercitarla (En
nuestro medio el artculo 2 del Cdigo Procesal Penal de 1991, ha introducido este tipo de
procedimientos).
Ahora bien, el listado de medidas alternativas o sustitutivos penales que actualmente existen en el
derecho penal comparado, es muy extenso y variado en tipos y caractersticas. En todo caso, para
alcanzar una clasificacin ms o menos exhaustiva de sus diversas manifestaciones, conviene
referirnos a dos importantes documentos de la materia. En primer lugar, el Informe General de la
Secretara General de las Naciones Unidas, presentado al Segundo Congreso O.N.U. sobre
Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, realizado el Londres en agosto de 1960 (Citado
por Jos Mara Rodrguez Devesa - Alfonso Serrano Gmez. Derecho Penal Espaol. Parte General.
Ed. Dcimo Sptima. DYKINSON. Madrid, 1994, pp. 906 y 907). Segn dicho informe, pueden operar
como sustitutivos de la pena privativa de libertad los mecanismos y procedimientos que a
continuacin se detallan:
- Suspensin Condicional de la pena.
- Aplicacin de Libertad Vigilada en Rgimen de Prueba.
- Multa.
- Arresto Domiciliario.
- Prestacin de Trabajos o Servicios al Estado o Instituciones Oficiales Semioficiales.

- Reparacin de los Daos causados.
- Asistencia Obligatoria a Centros de Educacin.
- Promesa con Fianza o sin ella de observar buena conducta en un perodo de tiempo.
- Amonestacin o Represin Judicial o Administrativa a puerta cerrada o en sesin pblica.
- Obligacin de comparecer durante un corto tiempo peridicamente ante una autoridad determinada.
- El perdn Judicial.
- La Revocacin temporal o definitiva del permiso de conducir.
- Prohibicin de ausentarse del pas durante un tiempo no mayor de seis meses, sin previa
autorizacin judicial o administrativa.
- Obligacin de someterse al cuidado o asistencia de un servicio social con el fin de seguir un
tratamiento como paciente externo durante cierto perodo.
Y en segundo lugar, debemos citar las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas No
Privativas de la Libertad o Reglas de Tokio, aprobados por la Asamblea General de la O.N.U. en
diciembre de 1990 (El texto completo de estas normas puede verse en EGUZKILORE N 6, 1993, p.
119 y ss.). El artculo 8.1 de dichas Reglas seala como medidas alternativas las siguientes:
- Sanciones Verbales, como La Amonestacin, La Represin y La Advertencia.
- Liberacin Condicional.
- Penas Privativas de Derechos o Inhabilitaciones.
- Sanciones Econmicas y Penas de Dinero, como Multas y Multas sobre los ingresos calculados por
das.
- Incautacin o Confiscacin.
- Mandamientos de Restitucin a la vctima o de Indemnizacin.
- Suspensin de la Sentencia o Condena Diferida.
- Rgimen de Prueba y Vigilancia Judicial.
- Imposicin de Servicios a la Comunidad.
- Obligacin de acudir regularmente a un centro determinado.
- Arresto domiciliario.
- Cualquier otro rgimen que no entrae internamiento.
- Alguna combinacin de las sanciones precedentes.
En atencin, pues, a la variedad de opciones mencionadas, resulta tambin heterogneo el proceder
de la doctrina al procurar una clasificacin u organizacin sistemtica de estas medidas de
evitamiento de la crcel (Cfr. Silvia Valmaa Ochata. Sustitutivos Penales y Proyectos de Reforma en
el Derecho Penal Espaol. Ministerio de Justicia. Madrid. 1990, p. 26 y ss.). Estas diferencias quedan
expuestas, por ejemplo, en la complejidad y multiplicidad de criterios de ordenacin que emplea
JESCHECK (Cfr. H. H. Jescheck. Alternativas a la Pena Privativa de Libertad en la Moderna Poltica
Criminal, en Estudios Penales y Criminolgicos VII, 1985, p. 15 y ss.) y en la simpleza y concrecin
con que agrupa a los sustitutivos penales (Cfr. Carlos Garca Valdez. Alternativas legales a la
Privacin de Libertad Clsica, en Prevencin y Teora de la Pena. Editorial Jurdica Cono Sur.
Santiago de Chile. 1995, p. 197 y ss.). Veamos cada uno de estos sistemas de clasificacin.
Para el profesor alemn, quien en 1985 public un importante estudio comparativo internacional sobre
las medidas alternativas a la prisin (H.H. Jescheck. Die Freiheitsstrage un ihre Surrogate im
Deutschem und auslndischen Retch. Nomos Verlagsgesellschaft. Baden-Baden, 1985), los
sustitutivos penales pueden ser sistematizados en cuatro grupos:
a) Formas Especiales de Privacin de Libertad de Corta y Mediana Duracin. A modo de ejemplo
ubica en este nivel al arresto de fin de semana del Anteproyecto de Cdigo Penal Espaol de 1983
(Art. 36) y a la Semidetencin que introdujo en el Cdigo Penal Italiano la reforma de noviembre de
1981 (Art. 53).
b) La Suspensin Condicional de la Pena y otras Instituciones de Prueba. En esta categora se

incluyen sobre todo la probation inglesa y la condena condicional de origen franco-belga. Pero
tambin son de considerar otras opciones semejantes, que exigen perodos de prueba y reglas de
conducta como el aplazamiento del pronunciamiento de pena (ajournement de prononc de la peine)
que contempla el derecho penal francs desde 1975 y que se incluye tambin en el Cdigo Penal
promulgado en 1992 (Art. 132-63).
c) La Pena de Multa. En cualquiera de sus versiones, esto es, como multa de aplicacin global o con
la utilizacin del sistema de das-multa. Jescheck, adems, considera que la pena de multa constituye
"la alternativa ms importante a la pena privativa de libertad" (Ob. cit., p. 28), y que su aplicacin
sustitutiva se encuentra difundida en la mayora de pases. El Cdigo Penal Alemn de 1975, por
ejemplo, le otorga dicha funcin en su Art. 47.
d) Otros Sustitutivos de la Pena Privativa de Libertad. Corresponden a esta variable abierta cinco
opciones de distinta naturaleza y operatividad, como la indemnizacin del ofendido; la dispensa de
pena que, por ejemplo, contempla el Cdigo Penal de Portugal de 1982 (Art. 75); la represin pblica
prevista en el Cdigo Penal Espaol recientemente derogado (Art. 89); las penas de inhabilitacin en
cuanto operan como penas principales; y la pena de trabajo al servicio de la comunidad que
contienen en Sudamrica varios Cdigos Penales como el Boliviano de 1973 (Art. 28) y el Brasileo
de 1984 (Art. 43). Cabe anotar que el Proyecto Alternativo Espaol de 1982 (Art. 74) y el Cdigo
promulgado en 1995, tambin incluyeron este tipo de sustitutivos penales (Art. 49).
Por su parte la clasificacin espaola de GARCIA VALDEZ, resulta por su concrecin bastante
prctica. En ella encontramos fundamentalmente dos tipos de sustitutivos:
a) Alternativas Clsicas de Tratamiento en Libertad en Rgimen de Prueba. La Suspensin del Fallo
que contena el Anteproyecto Espaol de 1983 (Art. 71.4) y que como Reserva del Fallo Condenatorio
recepcion el Cdigo Penal Peruano de 1991 (Art. 62). Aqu, por lo dems, GARCIA VALDEZ coloca
tambin otras alternativas similares, sobretodo la Suspensin de la Ejecucin de la Pena, en el
esquema que actualmente en Sudamrica poseen el Cdigo Penal Argentino (Art. 26) y el Cdigo
Penal de Colombia de 1980 (Art. 68).
b) Alternativas Superadoras de la Privacin de Libertad Clsica. Bajo esta designacin el precitado
autor hispano incorpora todas las dems formas sustitutivas conocidas, como el arresto de fin de
semana; el trabajo en provecho de la comunidad; los mecanismos de renuncia a la sancin como la
dispensa de pena o el perdn judicial; los procedimientos de diversin; y, claro est, la pena de multa.
Cabe sealar, finalmente, que en cuanto a otros esquemas clasificatorios tambin resulta coherente el
propuesto por DE LA CUESTA ARZAMENDI, quien lo organiza en base a cuatro modalidades de
medidas: sistemas de privacin de libertad atenuada (arresto de fin de semana); sustitucin de la
pena privativa de libertad por otras penas (multa, trabajo en provecho de la comunidad); instituciones
probatorias (suspensin condicional de la pena y suspensin del fallo); otras alternativas (dispensa de
pena, perdn judicial, conciliacin delincuente-vctima). 3. Las medidas alternativas en el Cdigo
Penal de 1991
3.1. GENERALIDADES
Uno de los principales rasgos caractersticos del proceso de reforma penal que tuvo lugar en el
Per entre 1984 y 1991, fue la clara vocacin despenalizadora que gui al legislador nacional. Esta
posicin poltico criminal favoreci la inclusin sucesiva de nuevas medidas alternativas a la pena
privativa de libertad, que al adicionarse a la condena condicional, pre-existente en el Cdigo Penal de
1924 fueron configurando un abanico bastante integral de sustitutivos penales, y que alcanz vigencia
al promulgarse un nuevo Cdigo Penal en abril de 1991. Sobre el particular, en la Exposicin de
Motivos se sostiene que "La Comisin Revisora, a pesar de reconocer la potencia crimingena de la
prisin, considera que la pena privativa de libertad mantiene todava su actualidad como respuesta
para los delitos que son incuestionablemente graves. De esta premisa se desprende la urgencia de
buscar otras medidas sancionadoras para ser aplicadas a los delincuentes de poca peligrosidad, o
que han cometido hechos delictuosos que no revisten mayor gravedad. Por otro lado, los elevados
gastos que demandan la construccin y el sostenimiento de un centro penitenciario, obligan a
imaginar formas de sanciones para los infractores que no amenacen significativamente la paz social y
la seguridad colectivos" (Ver en la Exposicin de Motivos el apartado "Las Penas").
En cuanto al tipo de medidas alternativas incluidas, encontramos cinco modalidades que son las
siguientes:
a) Sustitucin de Penas Privativas de Libertad.
b) Conversin de Penas Privativas de Libertad.
c) Suspensin de la Ejecucin de la Pena.
d) Reserva del fallo condenatorio.
e) Exencin de Pena.
Es de sealar que gran parte de estos sustitutivos eran desconocidos en el derecho penal peruano.
Este hecho unido al breve tiempo de vacatio legis que concedi el legislador para la aplicacin del
Cdigo del 9, fue originando una jurisprudencia muy heterognea, pero, a la vez, interesante y rica en
experiencias e interpretaciones. La doctrina en cambio, y pese a tratarse de innovaciones importantes
para nuestro sistema penal, no dedic mucho espacio al esclarecimiento terico de las medidas
alternativas, tal como se aprecia en las obras de Pea Cabrera (Cfr. Ral Pea Cabrera. Tratado de
Derecho Penal. Estudio Programtico de la Parte General. Editora Grijley. Lima. 1994, p. 531 y ss.),
Villavicencio Terreros (Cfr. Felipe Villavicencio T. Cdigo Penal. Cultural Cuzco. Lima 1992, p. 213 y
ss.), Bramont Arias (Cfr. Luis Bramont Arias- Luis A. Bramont Arias-Torres. Cdigo Penal Anotado.
Editorial San Marcos. Lima, 1995, p. 242 y ss.) y Zarzosa Campos (Cfr. Carlos Zarzosa Campos.
Derecho Penal. Parte General I. Ed. Fondo de Fomento o la Cultura, Trujillo. 1993, p. 80 y ss.). Actitud
que, por lo dems se explica por el escaso inters que entre los juristas peruanos producen,
tradicionalmente, los temas relacionados con la sancin penal.
Seguidamente, haremos un breve estudio de las principales caractersticas que corresponden a cada
uno de los sustitutivos penales que contiene el Cdigo Penal de 1991.
3.2. LA SUSTITUCIN DE PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD
La Sustitucin de Penas Privativas de Libertad se encuentra regulada en los artculos 32 y 33
del Cdigo Penal. Ella est vinculada con la operatividad de dos clases de penas limitativas de
derechos: la prestacin de servicios a la comunidad y la limitacin de das libres. Su fuente legal
extranjera la encontramos en el artculo 44 in fine del Cdigo Penal Brasileo de 1984.
Siguiendo el razonamiento de COBO-VIVES estamos ante un autntico sustitutivo penal, ya que la
medida que analizamos involucra, como efecto, la aplicacin en lugar de la pena privativa de libertad,
de otra pena de naturaleza distinta y no detentiva del condenado.
Ahora bien, tal como aparece regulada, la sustitucin de penas es una alternativa que la ley deja al
absoluto arbitrio judicial. Unicamente se exige que la pena privativa de libertad sustituible no sea
superior a tres aos. En la medida, pues, en que el Juez considere en atencin a la pena conminada,
para el delito y a las circunstancias de su comisin que el sentenciado no merece pena por encima de
dicho lmite, l podr aplicar la sustitucin, consignando en la sentencia la extensin de la pena
privativa de libertad que se sustituye. Sin embargo, somos de opinin que en la decisin sustitutiva
deben sopesarse tambin otros factores como lo innecesario de la reclusin y la inconveniencia, por
razones preventivo generales y especiales, de no optar por otro tipo de medida alternativa como la
suspensin condicional o la reserva del fallo (Cfr. Luis Bramont Arias - Luis A. Bramont Arias-Torres.
Ob. cit., pp. 207 y 208).
Como se adelant las penas sustitutas son dos: Prestacin de Servicios a la Comunidad y Limitacin
de Das Libres. El Juez deber elegir entre ellas en funcin, se entiende, de las condiciones
personales del condenado y del tipo de delito cometido. Su eleccin debe, pues, ser debidamente
motivada. No cabe aplicar reglas de conducta u obligaciones complementarias al condenado. Este
nicamente queda comprometido a cumplir la pena sustituta.
La deficiente regulacin de esta medida alternativa ha afectado y restringido su utilizacin
jurisdiccional. A la fecha se desconoce jurisprudencia sobre dicho sustitutivo. Al parecer, esta
situacin se debe a los siguientes defectos normativos:
a) La equivalencia desproporcionada que fija la ley para determinar la extensin de la pena sustituta.
En efecto, segn el prrafo in fine del artculo 33 del Cdigo Penal, para sustituir la pena privativa de
libertad que cabra aplicarle al condenado, el juzgador debera recurrir a las equivalencias que se
estipulan en el artculo 52. Pues bien, en este ltimo dispositivo se fijan las siguientes proporciones:
- Un da de privacin de libertad equivale a una jornada semanal de prestacin de servicios a la

comunidad.
- Un da de privacin de libertad equivale a una jornada semanal de limitacin de das libres.
Teniendo en cuenta que conforme a los numerales 34 y 35 las penas sustitutas se cumplen slo los
fines de semana, y que la sustitucin puede alcanzar a penas privativas de libertad de hasta tres
aos, resultara que en su extremo lmite el condenado debera cumplir 1,095 jornadas semanales de
prestacin de servicios a la comunidad o de limitacin de das libres. Lo que cronolgicamente
significara que el condenado vea extendido el cumplimiento de su sancin sustitutiva hasta un
perodo aproximado de 21 aos.
Frente a dicho despropsito legal, cabe sealar, de lege ferenda, que se aplique una equivalencia
diferente. Nosotros proponemos la misma que se define en el inciso segundo del artculo 53. Esto es:
una jornada semanal de prestacin de servicios a la comunidad de limitacin de das libres, sustituye
siete das de pena privativa de libertad. Si se emplea dicha proporcin se alcanzar un trmino de
cumplimiento ms coherente con la funcin asignada a las penas sustituto.
b) La ausencia de normas que regulen la revocacin de la sustitucin en caso de incumplimiento de la
pena sustituida. Dicha omisin impide al Juez adoptar cualquier sancin, incluida la revocatoria de la
sustitucin, en caso que el condenado incumpla con las obligaciones propias de la pena sustituto de
prestacin de servicios a la comunidad o de limitacin de das libres. De otro lado, los efectos del
principio de legalidad que consagra el artculo II y, complementariamente, el artculo III del Ttulo
Preliminar, hacen inaplicable, para el supuesto que analizamos, el rgimen de conversin que define
el artculo 55 del Cdigo Penal. Esta ltima norma slo considera el caso en que las penas de
prestacin de servicios a la comunidad o de limitacin de das libres, que fueron impuestas como
penas principales y autnomas, fuesen incumplidas por el condenado.
En relacin a este vaco normativo, estimamos, de lege ferenda, que resulta factible incorporar una
respuesta al incumplimiento de la pena sustituto, en los mismos trminos que se precisan en el
artculo 53. En este numeral se dispone la revocatoria, previo apercibimiento judicial, de la pena
convertida y el consiguiente cumplimiento de la pena privativa de libertad.
c) La falta de disposiciones normativas que regulan la organizacin, supervisin y ejecucin de las
penas de prestacin de servicios a la comunidad y de limitacin de das libres. Esta es una asignatura
pendiente que mantiene el legislador peruano desde la promulgacin del Cdigo Penal. Pese a existir
propuestas al respecto (Cfr. Vctor Prado Saldarriaga. Comentarios al Cdigo Penal de 1991. Editorial
Alternativas. Lima. 1993, p. 84 y ss.), ellas no han sido tomadas en cuenta por el Parlamento. De esta
manera, pues, y al margen de algunos ensayos en la Justicia de Paz, las penas sustituto y la medida
de sustitucin de penas privativas de libertad, permanecen en el presente inmovilizadas en su uso y
efectos despenalizadores.
En el derecho penal espaol la sustitucin de penas privativas de libertad se encuentra tambin
regulada en la Seccin Segunda, del Captulo III, del Ttulo III del Libro I del Cdigo Penal de 1995. A
ella se consagran los artculos 88 y 89. El Anteproyecto de 1992 (Arts. 87 y 88) y el Proyecto de
1994 (Arts. 89 y 90), tambin se ocuparon de esta medida alternativa, aunque con notables
diferencias (Cfr. Jos L. De La Cuesta Arzamendi. Alternativas a las Penas Cortas Privativas en el
Proyecto de 1992, p. 331 y ss.).
El legislador hispano ha considerado cuatro sanciones sustituto: arresto de fin de semana, multa,
trabajos en beneficio de la comunidad y expulsin. Esta ltima sancin, en realidad, es una medida de
seguridad sustituto. En efecto, a tenor de lo dispuesto en el artculo 96, inciso tercero, prrafo quinto,
se considera a la "expulsin de extranjeros no residentes legalmente en Espaa", como una medida
de seguridad no privativa de libertad.
Ahora bien, conforme al artculo 88, las penas de prisin no superiores a un ao pueden ser
sustituidas por penas de arresto de fin de semana o multa. Excepcionalmente la sustitucin podr
alcanzar tambin a las penas de prisin que no excedan de dos aos. Y, en ambos casos, el Juez
deber atender a las condiciones personales del agente, a los esfuerzos realizados por l para
reparar los daos ocasionados por el delito, y a que el sentenciado no sea un reo habitual. Segn el
artculo 94 del Cdigo Penal Espaol, se considera reo habitual a quien hubiera cometido tres o ms
delitos, de los comprendidos en un mismo Captulo, dentro de un plazo no superior a cinco aos, y
siempre que haya merecido condena por tales ilcitos.
De modo facultativo el Juez queda autorizado a imponer reglas de conducta al condenado.
Las equivalencias para la sustitucin son las siguientes: cada semana de prisin ser sustituida por
dos arrestos de fin de semana. Y cada da de prisin ser sustituido por dos cuotas de multa.
Asimismo, el inciso segundo del mencionado artculo 86 otorga al rgano jurisdiccional la posibilidad
de sustituir las penas de arresto de fin de semana por penas de multa o de trabajos en beneficio de la
comunidad. En este supuesto las equivalencias se establecen de esta manera: cada arresto de fin de
semana ser sustituido por cuatro cuotas de multa o por dos jornadas de trabajo.
En ambos supuestos, si el condenado incumple la pena sustituto, se le har cumplir la pena privativa
de libertad sustituida, con los descuentos a que hubiere lugar. Finalmente, las penas privativas de
libertad inferiores a seis aos que se apliquen a un extranjero con permanencia ilegal en Espaa,
pueden ser sustituidas por la medida de expulsin. Esta forma de sustitucin que describe el artculo
89 genera para el condenado el impedimento de retornar a Espaa dentro del plazo que se le fije en
la sentencia, y que no puede extenderse ms all de los diez aos, ni ser inferior a tres aos.
Si el condenado quebranta la pena sustituida, regresando a Espaa antes del tiempo sealado en la
sentencia, se le har efectiva la pena de prisin sustituida. Curiosamente, la ley no precisa en ese
supuesto ningn tipo de descuento y que estimamos pertinente por razones de equidad y coherencia.
Cabe anotar, finalmente, con relacin al derecho espaol, que en los casos de sustitucin de las
penas privativas de libertad que contempla el inciso 1 del artculo 89, la ley exige que el juez antes
de adoptar su decisin sustitutoria escuche a las partes, Y tratndose de la hiptesis del inciso 2, que
se refiere al reemplazo del arresto de fin de semana, ser necesario, para que opere la sustitucin,
que el condenado haya expresado su conformidad.
En el derecho latinoamericano es de mencionar que el Cdigo Penal Cubano (Art. 34) regula una
forma de sustitucin de penas a la que designa como "limitacin de libertad". En este modelo se
imponen al condenado, en vez de una pena privativa de libertad no superior a tres aos, obligaciones
especficas y reglas de conducta que deber observar por igual plazo que la pena sustituida. Si el
condenado incumpliese el rgimen sustituto se le efectivizar la pena privativa de libertad con las
deducciones que sean aplicables.
Por su parte, el Cdigo Penal Portugus incluye tambin en sus artculos 43 y 44, un rgimen de
sustitucin de penas privativas de libertad que contempla dos casos. Primero, cuando la pena de
prisin no exceda de tres meses, ella puede ser sustituida por una pena de prisin por das libres que
viene a ser una sancin parecida al arresto de fin de semana espaol. La equivalencia que se emplea
para este supuesto es de cuatro das de prisin por un fin de semana. El segundo caso de sustitucin
se da si la pena de prisin no fuera superior a seis meses. En esta hiptesis se podra sustituir la
pena privativa de libertad impuesta en la sentencia por una pena equivalente, fijada en das-multa y a
razn de un da-multa por cada da de prisin.
3.3. LA CONVERSIN DE PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD
La Conversin de Penas Privativas de Libertad se rige por lo dispuesto en los artculos 52 a 54
del Cdigo Penal. Su fuente legal la hallamos en los artculos 80 y 81 del Cdigo Penal Tipo para
Latinoamrica (Diferente: Luis Bramont Arias y Luis Bramont Arias-Torres, que sealan como fuente al
Proyecto Peruano de 1991, pese a que la Conversin de Penas preexisti a dicho documento en el
Proyecto de 1985 [Art. 65]. Cdigo Penal Anotado, p. 242).
Este sustituto penal puede ser definido como la conmutacin de la pena privativa de libertad impuesta
en la sentencia, por una sancin de distinta naturaleza. En el caso del derecho penal peruano la
conversin de la pena privativa de libertad puede hacerse con penas de multa, de prestacin de
servicios a la comunidad y de limitacin de das libres. En otros pases, en cambio, la conmutacin
suele realizarse nicamente con penas de multa.
Para que proceda esta medida alternativa se exigen dos condiciones:
a) Que la pena impuesta en la sentencia condenatoria no exceda a dos aos de pena privativa de
libertad; y,
b) Que en el caso concreto no sea posible aplicar al sentenciado una suspensin de la ejecucin de la
pena o una reserva de fallo condenatorio.
Estos dos requisitos permiten diferenciar la conversin de la sustitucin de penas. Asumiendo la
primera una condicin excepcional y subsidiaria frente a la segunda, y ante a otras medidas
alternativas.
La va de la conversin de penas privativas de libertad en penas de multa, prestacin de servicios a la

comunidad o limitacin de das libres, se rige por las siguientes equivalencias que contiene el artculo
52 del Cdigo Penal: un da de privacin de libertad se convierte en un da-multa, o en una jornada
de prestacin de servicios a la comunidad, o en una jornada de limitacin de das libres.
Nuevamente cabe objetar lo excesivo del trmino cronolgico de cumplimiento de las penas
convertidas de prestacin de servicios a la comunidad y de limitacin de das libres. Por lo que, al
igual que en el caso de la sustitucin de penas, resulta necesario modificar la proporcin de la
conversin para estas sanciones, considerando que cada siete das de privacin de libertad se
conviertan en una jornada semanal de prestacin de servicios o de limitacin de das libres. Por lo
dems, dicha equivalencia se encuentra prevista en el artculo 53 para los descuentos que se deban
aplicar en caso de revocatoria por incumplimiento de las penas convertidas, o por la comisin de un
nuevo delito dentro del plazo de ejecucin de la pena convertida, y siempre que aqul sea sancionado
con no menos de tres aos de pena privativa de libertad (Cfr. Art. 54).
Ahora bien, en caso de revocatoria de la medida se producir una reconversin, que llevar al
condenado a cumplir la pena privativa de libertad que le fue impuesta en la sentencia, con los
descuentos que correspondan segn las reglas antes mencionadas del artculo 53.
Al igual que lo ocurrido con la sustitucin de penas, la utilizacin judicial de la conversin de penas
privativas de libertad ha sido muy limitada.
En el derecho penal espaol, no ha sido prevista una medida similar. En la legislacin
Latinoamericana, en cambio, tienen sustitutivos semejantes el Cdigo Penal de Costa Rica (Art. 69)
y el Cdigo Penal de Guatemala (Art. 50), aunque la conmutacin slo es posible con penas de
multa. El Cdigo Penal Cubano tambin desarrolla un sistema particular de conversin al cual
denomina "limitacin de libertad" (Art. 34).
3.4. LA SUSPENSIN DE LA EJECUCIN DE LA PENA
Se trata de uno de los procedimientos tradicionales de limitacin de las penas cortas privativas de
libertad. Se le conoce con distintas denominaciones, pero las ms admitidas en el derecho penal
comparado son condena condicional y suspensin de la ejecucin de la pena. Curiosamente algunas
legislaciones utilizan simultneamente ambas denominaciones, por ejemplo el Cdigo Penal Peruano
(Cfr. Arts. 57 y 58). Sin embargo, para un sector doctrinal resulta ms adecuado el trmino
suspensin de la ejecucin de la pena, puesto que, sealan, la condena no es suspendida en sus
efectos accesorios o de indemnizacin civil. Lo nico que se deja en suspenso es la ejecucin
efectiva de la pena privativa de libertad que se impuso al condenado. En ese sentido se pronuncia
entre nosotros VILLAVICENCIO TERREROS y, en Espaa, GARCIA ARAN (Cfr. Felipe Villavicencio
Terreros. Ob. cit., p. 233. Francisco Muoz Conde - Mercedes Garca Aran. Ob. cit., p. 498).
HURTADO POZO, al comentar el Cdigo Penal de 1924, sealaba que el trmino condena
condicional era ms coherente con la fuente helvtica, que sigui en legislador nacional (Jos
Hurtado Pozo. La Condena Condicional, en Derecho, N 31. Pontificia Universidad Catlica del Per.
Lima, 1973, p. 62 y 63).
En realidad, pues, como bien aclaran COBO-VIVES estamos ante una medida de suspensin de la
ejecucin de la pena privativa de libertad, y no de sustitucin de dicha pena, como ha venido
ocurriendo con las medidas alternativas que se han analizado anteriormente. "La simple suspensin
de la condena no representa, hablando en puridad, un mecanismo de sustitucin de la pena, sino, en
todo caso, una renuncia provisional al pronunciamiento o ejecucin de la misma que, en su momento,
puede convertirse en definitiva. Sustituir es cambiar una cosa por otra, y no es eso lo que sucede en
la suspensin" (Ob. cit., p. 705).
La suspensin de la ejecucin de la pena pertenece a lo que GARCIA VALDEZ califica como formas
de tratamiento en rgimen de libertad (Ob. cit., p. 200). Su operatividad consiste en suspender la
ejecucin efectiva de la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia condenatoria. De esta
manera, pues, el sentenciado no ingresa a un centro carcelario para cumplir la pena fijada por la
autoridad judicial, l queda en libertad pero sometido a un rgimen de reglas de conducta y a la
obligacin de no delinquir.
Tales reglas y obligaciones deben ser observadas por el condenado durante un plazo de tiempo que
se expresa en la ley o en la sentencia, y que se le denomina perodo de prueba. Si el plazo
mencionado se vence sin que haya mediado incumplimiento de reglas o comisin de nuevo delito, se
da por extinguida la pena y se suprime la condena de los registros judiciales correspondientes. Caso
contrario, procedern a aplicarse al condenado mayores restricciones o se le revocar la suspensin,
debiendo, en consecuencia, de cumplir en su totalidad la pena privativa de libertad que se le impuso
en la sentencia.
Los orgenes de la suspensin de la ejecucin de la pena se ubican a finales del siglo pasado, en los
procedimientos de "surcis" aplicados en Francia y Blgica (Cfr. Heleno Claudio Fragoso. Licoes de
Direito Penal. Parte Geral. 14 Edio. Forense. Ro de Janeiro. 1993, p. 361 y ss.). En el derecho
penal peruano fue introducido, como condena condicional, por el Cdigo Penal de 1924, aunque
limitada en sus efectos a los delitos culposos. Sin embargo, con posterioridad, y a travs de reformas
en el Cdigo de Procedimientos Penales, se ampli su aplicacin a toda condena a pena privativas de
libertad no superior a dos aos y siempre que el agente no fuere reincidente (Jos Hurtado Pozo. Ob.
cit., p. 64).
En el Cdigo Penal de 1991 la medida que estamos comentando se incluye como suspensin de la
ejecucin de la pena en el Captulo IV, del Ttulo III, de la Parte General, entre los artculos 57 a 61
Sus requisitos de procedencia son dos:
a) Que la pena privativa de libertad impuesta al condenado no sea superior a cuatro aos. No afecta,
por tanto, a otro tipo de penas que deban ser aplicadas de modo conjunto.
b) Que en atencin a las circunstancias del hecho y a la personalidad del agente, el Juez asuma un
pronstico favorable sobre la conducta futura del condenado. Esto es, que el rgano jurisdiccional
llegue a prever que el sentenciado no volver a delinquir.
Por lo dems, la suspensin de la ejecucin de la pena es facultativa para el Juez, y su concesin o
denegatoria deber estar motivada. En la praxis jurisprudencial, sin embargo, lo trascendente para la
concesin se vincula con el carcter primario del infractor y con la escasa gravedad de la conducta
delictiva cometida.
En cuanto al plazo de prueba la ley fija un trmino flexible entre uno y tres aos, y que el Juez debe
cuantificar de modo concreto en la sentencia. Tratndose de un imperativo legal, dicho plazo no
puede ser inferior a un ao, an en el supuesto de que la pena impuesta sea menor a doce meses.
Asimismo, es posible fijar un plazo de prueba menor al trmino de la condena. Es ms, la judicatura
nacional es proclive a este tipo de decisiones, que, se entiende, resultan motivadoras para que el
condenado se adscriba positivamente a las reglas de conducta.
Ahora bien, en cuanto a las reglas de conducta, el artculo 58 dispone la imposicin obligatoria de las
mismas. Dicha norma, adems, seala alternativamente un conjunto de opciones, las cuales pueden
ser integradas con otras reglas que el Juez estime adecuadas al caso particular, siempre que no
afecten la dignidad del condenado.
La reparacin del dao ocasionado o reparacin civil puede incluirse como regla de conducta, salvo
que el agente haya acreditado, previamente, imposibilidad de cumplir con tal obligacin. Sin embargo,
si el pago de la reparacin civil no se consigna expresamente en la sentencia como una regla de
conducta, su realizacin quedar fuera del mbito de suspensin de la ejecucin de la pena.
Las reglas de conducta deben guardar conexin con las condiciones particulares del delito y con la
personalidad del agente. Deben, igualmente, ser especficas y determinadas. No cabe, pues, imponer
al condenado el cumplimiento de obligaciones ambiguas y equvocas como "abstenerse de concurrir
a lugares de dudosas reputacin".
El incumplimiento de las reglas de conducta, segn se expresa en el artculo 59 del Cdigo Penal,
puede dar lugar a tres tipos de sanciones:
a) La Amonestacin del Infractor. La que puede materializarse en acto pblico y con concurrencia del
condenado a la sede del Juzgado o, tambin, por intermedio de una notificacin judicial.
b) Prrroga del Plazo de Prueba. Dicha prrroga puede extenderse desde una mitad del plazo fijado
en la sentencia, y hasta un lmite de tres aos. Ello quiere decir que en su extremo mximo, si el
plazo de prueba inicial fue de tres aos est con la adicin lmite que establece el artculo 59 podra
alcanzar los seis aos. Ahora bien, la cuantificacin y determinacin de la prrroga deben ser
decididos por el Juez en atencin a las necesidades y caractersticas de cada caso.
c) La Revocacin de la Suspensin. Se trata de la sancin ms severa, por lo que su uso debe ser
excepcional y luego de haberse aplicado las sanciones precedentes de amonestacin o de prrroga.
En todo caso, su uso debe limitarse, en lo posible, al hecho de que el sentenciado haya cometido
nuevo delito, mereciendo por ello otra condena. A nuestro entender, resulta desproporcionado revocar
la suspensin por el mero incumplimiento del pago de la reparacin civil, como distorsionadamente se
consider inicialmente por cierto sector de la judicatura nacional.
Es de advertir que la ley solamente regula un supuesto de revocacin directa del rgimen de
suspensin. Ello ocurre cuando el sentenciado fuera condenado por la comisin de un nuevo delito
doloso, realizado dentro del perodo de prueba, y se le impusiere una pena superior a tres aos de
pena privativa de libertad.
Como se precisa en el numeral 60, el efecto de la revocatoria, an en el caso del inciso 3) del
artculo 59, supone la "ejecucin -total- de la pena suspendida condicionalmente y la que
corresponda por el segundo hecho punible".
Si el perodo de prueba concluye sin que medie incumplimiento reiterado de las reglas de conducta, ni
comisin de nuevo delito, "la condena se considera como no pronunciada". El efecto procesal que
esto conlleva es la anulacin de los antecedentes penales del condenado.
En Espaa la medida que analizamos fue introducida en 1908. El Cdigo del 95, trata de la
"Suspensin de la ejecucin de las penas privativas de libertad", entre los artculos 80 a 87. En lo
esencial sus caractersticas son las siguientes:
a) De modo general la medida es procedente cuando la pena impuesta al condenado no excede a
dos aos de pena privativa de libertad. Slo es aplicable a quienes hayan delinquido por primera vez.
Y se requiere, adems, que el sentenciado haya satisfecho las responsabilidades civiles que le
alcanzan, salvo imposibilidad material de hacerlo.
b) En lo formal, la concesin de la suspensin slo tiene lugar cuando la sentencia ha adquirido
firmeza. La inscripcin de la pena suspendida se hace en una seccin especial y Reservada del
Registro de Penados y Rebeldes.
c) El condenado queda obligado a no volver a delinquir durante el perodo de prueba que puede durar
entre tres meses a cinco aos, segn el tipo de pena impuesta, la naturaleza del delito y las
condiciones personales del sentenciado. Slo de modo facultativo el Juez podr imponer al
condenado otras reglas de conducta y nicamente si la pena impuesta fue prisin.
d) Si el condenado infringiere las reglas de conducta de modo reiterado, cabe revocar la suspensin.
En otros casos las infracciones al rgimen de conducta motivaron, alternativamente: sustituir la regla
de conducta impuesta por otra y prorrogar el plazo de prueba sin que dicha prrroga puede excederse
de cinco aos.
Ahora bien, se producir una revocatoria directa de la suspensin, si el condenado comete nuevo
delito durante el plazo de prueba. Entendindose que se ha cometido nuevo delito, cuando se declare
as en nueva sentencia condenatoria.
El efecto de la revocacin implica la ejecucin de la pena suspendida y su inscripcin en el Registro
Central de Penados y Rebeldes.
e) Si el plazo de suspensin concluye sin que el condenado haya incumplido las reglas de conducta,
no haya delinquido nuevamente, se declara la remisin de la pena y se ordena la cancelacin de la
inscripcin realizada en la Seccin Especial del Registro Central de Penados y Rebeldes.
Cabe anotar, finalmente, que en el Cdigo Penal Espaol se consideran dos supuestos especiales de
suspensin condicional de la pena, y a los que aluden el inciso 4 del artculo 80 y el artculo 87. En
ambos casos la suspensin se basa en consideraciones especiales que tienen relacin con el estado
de enfermedad grave e incurable que sufre el condenado, o por su condicin de dependiente a
drogas o alcohol.
En el derecho penal latinoamericano contemporneo, la suspensin de la ejecucin de la pena posee
una regulacin muy semejante a la que contempla el Cdigo Penal Peruano. No obstante, se
observan notorias diferencias en lo concerniente a la extensin de la pena privativa de libertad que se
suspende, y a los trminos que corresponden al perodo de prueba. Es as que en el Cdigo Penal
brasileo la medida que comentamos, a la que se designa como Suspenso Condicional da Pena,
slo procede para penas privativas de libertad no superiores a dos aos, mientras que el plazo de
prueba se puede extender entre dos a cuatro aos (Art. 77). Por su parte, el Cdigo Penal de
Colombia, que designa al mismo subrogado penal como Condena de Ejecucin Condicional, precisa
que es aplicable si la pena privativa de libertad impuesta no excede a tres aos de prisin, y seala
que el perodo de prueba puede alcanzar de dos a cinco aos (Art. 68).
3.5. LA RESERVA DEL FALLO CONDENATORIO

La Reserva del Fallo Condenatorio fue otra de las innovaciones que en el mbito de las medidas
alternativas introdujo en el derecho peruano, el Cdigo Penal de 1991. Para ello el legislador nacional
se gui por el modelo que inclua el Anteproyecto de Cdigo Penal Espaol de 1983 (Art. 71 y ss.).
Esta referencia a la fuente es importante ya que, como lo sostuvo en su oportunidad SANTIAGO MIR
PUIG, la suspensin del fallo, en los proyectos espaoles, se apart significativamente de la probation
anglosajona, al prescindir del pronunciamiento de la condena y por ende de la pena (Cfr. Santiago Mir
Puig. Tendencias poltico-criminales y alternativas a la prisin en la Europa actual, en Revista del
Ilustre Colegio de Abogados del Seoro de Vizcaya N 34, 1987, p. 55 y ss.).
En efecto, la Reserva del Fallo Condenatorio que se regula en los artculos 62 a 67 del Cdigo
Penal Peruano, conforme a su fuente hispana, se caracteriza fundamentalmente porque el Juez deja
en suspenso la condena y el sealamiento de una pena para el sentenciado.
En trminos concretos la medida supone que en la sentencia se declara formalmente la culpabilidad
del procesado, pero ste no es condenado ni se le impone, por tanto pena alguna. El fallo de condena
queda de momento suspendido y se condiciona su pronunciamiento a la observancia de reglas de
conducta durante
un rgimen de prueba, dentro del cual el sentenciado deber abstenerse de cometer nuevo delito y
tendr que cumplir las reglas de conducta que le seale el Juez.
Si el perodo de prueba concluye sin infraccin de las reglas impuestas, ni comisin de nuevo delito,
el juzgamiento se deja sin efecto. Pero si, por el contrario, se incurre en infraccin o se vuelve a
delinquir, el Juez puede disponer la revocatoria de la reserva y el consiguiente pronunciamiento del
fallo condenatorio con el sealamiento de la pena que deber cumplir el sentenciado.
Ahora bien, el efecto procesal de la reserva del fallo es que no genera antecedentes al sentenciado,
puesto que el no haber condena, no cabe inscripcin en el Registro Judicial correspondiente.
Conforme al artculo 62 la reserva del fallo condenatorio, procede cuando concurren los siguientes
presupuestos:
a) Que el delito est sancionado con una pena conminada no superior a tres aos de pena privativa
de libertad o con multa; o con prestacin de servicios a la comunidad o limitacin de das libres que
no excedan a 90 jornadas semanales; o con inhabilitacin no superior a dos aos.
Cabe anotar que la reserva del fallo condenatorio tambin es aplicable en caso de penas conjuntas o
alternativas, siempre que tales sanciones se adecen a los marcos cualitativos y cuantitativos antes
mencionados.
b) Que el Juez en atencin a las circunstancias del hecho y a la personalidad del agente, asuma un
pronstico favorable de conducta futura del imputado.
Como en el caso de la suspensin condicional de la pena, la Reserva del Fallo es una medida de uso
facultativo para el Juez. El, por consiguiente, al aplicar la medida debe estar convencido que en el
caso concreto, por razones de prevencin especial, no es necesario condenar al procesado, pese a
que en el proceso se ha acreditado su culpabilidad. Lo cual, por lo dems, como seala PEA
CABRERA, debe quedar debidamente motivado en la sentencia (Ral Pea Cabrera. Ob. cit., p. 550).
Tanto el plazo del perodo de prueba como el catlogo de reglas de conducta que pueden imponerse
al sentenciado, son similares a los que el Cdigo Penal contemplaba para la suspensin de la
ejecucin de la pena. Esto esa) El plazo de prueba puede extenderse entre uno y tres aos. Pero en
caso de infraccin de las reglas de conducta, l puede prorrogarse hasta por tres aos ms.
b) Las reglas de conducta deben adecuarse a los fines de rehabilitacin del procesado. El Juez puede
adicionar otras reglas de conducta distintas de aquellas que se definen en el artculo 64, si resultan
convenientes para el delincuente y no afectan su dignidad personal. Asimismo, es posible considerar
como regla de conducta el cumplimiento del pago de la reparacin civil.
c) El incumplimiento reiterado de las reglas de conducta motiva una sancin. En este supuesto el
Juez puede disponer la amonestacin del sentenciado, la prrroga del plazo de prueba o la
revocatoria de la reserva.
La revocatoria de la reserva del fallo condenatorio tambin procede, si el agente comete nuevo delito
doloso durante el perodo de prueba (Art. 66). Sin embargo, la ley considera dos supuestos: Primero,
la revocatoria ser facultativa cuando por el nuevo delito cometido se imponga pena privativa de
libertad superior a tres aos. Y, segundo, la revocatoria ser obligatoria si el nuevo delito cometido por
el sentenciado tiene pena conminada superior a tres aos.
No resulta coherente la distincin que hace el legislador. Hubiera sido preferible mantener la
revocatoria, condicionada nicamente a la extensin de la pena impuesta en la nueva condena, ya
que vincular aquella con la sancin conminada, podra suscitar situaciones no equitativas. Por
ejemplo, que en la comisin del nuevo delito puedan concurrir circunstancias atenuantes que afecten
el mnimo de la pena legal y que, en consecuencia, la condena slo imponga para el nuevo hecho
punible una sancin inferior a tres aos de pena privativa de libertad. Lo que sera posible de mediar
una legtima defensa imperfecta o tratndose de un agente de imputabilidad restringida (Cfr. Art. 21
del Cdigo Penal).
Ahora bien, la Reserva del Fallo Condenatorio ha tenido una tmida acogida en la Magistratura Penal
nacional. Por fuerza de la costumbre y falta de informacin, esta importante medida alternativa fue
inicialmente relegada por la aplicacin de la suspensin de la ejecucin de la pena. No obstante, con
el transcurso del tiempo su utilizacin jurisdiccional se ha hecho ms frecuente, sobre todo en delitos
como la usurpacin de inmuebles, la violacin de la libertad de trabajo, el abuso de autoridad
innominado, la receptacin simple, y en las faltas.
La reforma penal espaola abandon la suspensin del fallo desde el Borrador de 1991. Para un
amplio sector de la doctrina hispana ello fue una decisin acertada. Sobre todo en consideracin a los
trastornos e incongruencias procesales, que dicha medida poda suscitar y que han sido expuestos en
detalle por varios autores como MAQUEDA ABREGU, DE SOLA DUEAS y VALMAA OCHAITA
(Cfr. Silvia Valmaa Ochata. Ob. cit., p. 39 y ss.). En todo caso, algunos proyectos posteriores como
el de 1992 procuraron reunir en la Suspensin de la Ejecucin de la Pena, algunas ventajas de la
suspensin del fallo como han mencionado CEREZO MIR y DE LA CUESTA ARZAMENDI (Cfr. Jos
Cerezo Mir. Consideraciones Poltico-Criminales sobre el Proyecto de Cdigo Penal de 1992. U. de
Zaragoza. 993, p. 33; Jos Luis De La Cuesta Arzamendi. Ob. cit., p. 339 y ss).
En el derecho penal comparado, encontramos un rgimen similar a la Reserva del Fallo Condenatorio
en el Cdigo Penal de Portugal y al que se denomina "Rgimen de Prueba" (Art. 53 a 58). Segn
este modelo, cabe aplicar un rgimen de prueba cuando el procesado es culpable de un delito
sancionado con pena de prisin no superior a tres aos y si la suspensin de la ejecucin de la pena
no se muestra adecuada "para su recuperacin social". Durante el perodo de prueba que puede
tener una extensin, como en el caso peruano, entre uno y tres aos, el sentenciado recibe la
supervisin-colaboracin de un trabajador social.
3.6. LA EXENCIN DE PENA
Esta medida alternativa se relaciona con los criterios generales del llamado perdn judicial. Esto
es, con la facultad conferida por la ley al rgano jurisdiccional para dispensar de toda sancin al autor
de un hecho delictivo.
El fundamento de la exencin de pena resulta de consideraciones de prevencin especial y de
oportunidad o merecimiento de pena. De modo tal, que en atencin a las circunstancias del hecho
punible, a las condiciones personales del autor o partcipe, o a la naturaleza de los bienes jurdicos
afectados, la respuesta punitiva aparece en el caso concreto como innecesaria o desproporcionada.
En trminos concretos la medida que analizamos puede definirse como una condena sin pena. Ella
implica, por tanto, una declaracin de culpabilidad pero adems una renuncia del Estado, a travs del
Juez, a sancionar el delito cometido. En el derecho extranjero existe singular predileccin por los
procedimientos de renuncia a la pena. En ese sentido, el artculo 169 del Cdigo Penal Italiano
autoriza al Juez a perdonar la pena, declarndola extinguida, si el autor del delito es menor de
dieciocho aos y siempre que la pena que correspondera aplicarle no exceda a dos aos de pena
privativa de libertad. Por su parte, el Cdigo Penal Alemn, en su artculo 60, permite renunciar a la
pena cuando la sancin a imponer es inferior a un ao de pena privativa de libertad y las
consecuencias del hecho ilcito han afectado de modo relevante a su autor. Pero adems el legislador
germano exige que la decisin de dispensar la sancin no produzca riesgos a la defensa del orden
jurdico, vale decir, que ella no afecte criterios de prevencin general.
En Latinoamrica cabe referirse al artculo 64 del Cdigo Penal Boliviano que regula el perdn
judicial. En lo esencial la medida slo puede aplicarse cuando el agente es primario, si el delito
cometido no tiene pena conminada mayor de un ao de pena privativa de libertad, y siempre que
pueda deducirse de la levedad del hecho o de los motivos que impulsaron a su autor, que ste no
volver a cometer nuevo ilcito. El Cdigo Penal Boliviano, adems, establece que el perdn judicial
no afecta el pago de la reparacin civil (Art. 65).
El Cdigo Penal Peruano se ocupa de la exencin de pena en el artculo 68. Este dispositivo tuvo por
fuente legislativa extranjera al artculo 75.I del Cdigo Penal Portugus de 1982. Su incorporacin en
el proceso de reforma tuvo lugar a travs del Proyecto de Cdigo Penal de setiembre de 1989 ( Art.
71).
En cuanto a la denominacin dada por el legislador nacional ella resulta equvoca y poco afortunada,
en la medida que con el trmino exencin de pena se designan tambin en el Cdigo Penal
supuestos diferentes a los que contempla el artculo 68. Ello ocurre, por ejemplo, en el caso de los
artculos 178 ( exencin de pena por subsiguiente matrimonio del autor con la vctima de un delito
contra la libertad sexual) 406 ( exencin de pena en caso de encubrimiento real o personal). Algo
similar resulta de las normas sobre derecho penal premial que contemplan la Ley 25499 (Art. 1, II) y
el Decreto Legislativo 824 (Art. 19, a) que tambin consideran una "exencin de pena" para "los
arrepentidos" involucrados en actos de terrorismo o trfico ilcito de drogas. Por consiguiente, quizs
hubiera sido preferible designar a ste sustitutivo penal con otra nomenclatura, como dispensa de
pena o renuncia de pena, tal como ocurre en el derecho comparado.
La legislacin peruana establece dos requisitos para la procedencia de la exencin de pena. Uno,
cualitativo, est en funcin del tipo de pena conminada en la ley para el delito cometido. Y el otro,
valorativo, toma en cuenta el grado de culpabilidad del autor o partcipe.
El primer requisito seala que la medida es procedente si la pena prevista para el delito cometido es
privativa de libertad no mayor de dos aos o se trata de pena de multa o de pena limitativa de
derechos.
El segundo requisito alude a que la culpabilidad del agente sea mnima. Este criterio no ha sido
desarrollado por el legislador. Tampoco la doctrina y la jurisprudencia nacionales han estructurado
sobre el particular criterios de interpretacin uniforme. En tal sentido, cabe sostener de lege data
algunas consideraciones al respecto. En principio, es de afirmar que la ley toma en cuenta la
culpabilidad concreta y personal del autor o partcipe, por lo que ella se mide en funcin de la
presencia de circunstancias que aminoren su intensidad como lo son la imputabilidad relativa, la
concurrencia de un error de prohibicin vencible o de un error de comprensin culturalmente
condicionado vencible, o la produccin de un estado de necesidad exculpante imperfecto o de un
miedo que en el contexto aparezca como superable. Ahora bien, por extensin se asume tambin la
posibilidad de una menor culpabilidad en el caso del cmplice secundario.
Si bien el Cdigo Penal a diferencia del precitado texto boliviano no alude a los efectos de la exencin
de pena sobre la reparacin civil, resulta fcil inferir que su concesin no excluye el sealamiento de
responsabilidades indemnizatorias, puesto que stas son exigibles desde la produccin de un hecho
antijurdico. Por tanto, el Juez debe fijar en la sentencia la reparacin civil que corresponda.
Por ltimo, es de sealar que la sentencia condenatoria donde se aplique la exencin de pena no
debe ser inscrita en el Registro Judicial. La razn de ello deriva de la propia funcin que corresponde
a la inscripcin, cual es dar testimonio de la pena impuesta al condenado (En ese sentido tambin:
Felipe Villavicencio T. Cdigo Penal. Cultural Cuzco S.A. Editores. Lima. 1992, p. 238)

EXTINCION DE LA ACCION PENAL Y DE LA PENA
1. - CAUSALES DE EXTINCIN DE LA ACCIN PENAL Y DE LA PENA

La accin penal se extingue por:
1.- MUERTE DEL IMPUTADO

Casustica:
EJECUTORIA
SUPREMA
19-11-97.
EXP.
4890-96.
PER.
Con las partidas de defuncin se acredita el fallecimiento de los encausados, por lo que de
conformidad a la normatividad vigente, es procedente declarar la extincin de la accin.
2.- PRESCRIPCIN
Cmputo de plazo de prescripcin
La accin penal prescribe en un tiempo igual al mximo de la pena fijada por la ley para el
delito, si es privativa de libertad.
En caso de concurso real de delitos, las acciones prescriben separadamente en el plazo
sealado para cada uno.
En caso de concurso ideal de delitos, las acciones prescriben cuando haya transcurrido un
plazo igual al mximo correspondiente al delito ms grave.
La prescripcin no ser mayor a 20 aos. Tratndose de delitos sancionados con pena de
cadena perpetua se extingue la accin penal a los 30 aos.
En los delitos que merezcan otras penas, la accin prescribe a los 03 aos.
En casos de delitos cometidos por funcionarios y servidores pblicos contra el patrimonio del
Estado o de organismos sostenidos por ste, el plazo de prescripcin se duplica.
Reduccin de los plazos de prescripcin

Los plazos de prescripcin se reducen a la mitad cuando el agente tena menos de 21 o ms
de 65 aos al tiempo de la comisin del hecho punible.
Inicio de los plazos de prescripcin

Los plazos de prescripcin de la accin penal comienzan:
1. En la tentativa, desde el da en que ces la actividad delictuosa;

2. En el delito instantneo, a partir del da en que se consum;
3. En el delito continuado, desde el da en que termin la actividad delictuosa; y
4. En el delito permanente, a partir del da en que ces la permanencia.
Interrupcin de la prescripcin de la accin penal
La prescripcin de la accin se interrumpe por las actuaciones del Ministerio Pblico
o de las autoridades judiciales, quedando sin efecto el tiempo transcurrido.
Despus de la interrupcin comienza a correr un nuevo plazo de prescripcin, a
partir del da siguiente de la ltima diligencia.
Se interrumpe igualmente la prescripcin de la accin por la comisin de un nuevo
delito doloso.
Sin embargo, la accin penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido
sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripcin.
Suspensin de la prescripcin
Si el comienzo o la continuacin del proceso penal depende de cualquier cuestin que deba
resolverse en otro procedimiento, se considera en suspenso la prescripcin hasta que aquel
quede concludo.
Renuncia a la prescripcin de la accin penal
El imputado tiene derecho a renunciar a la prescripcin de la accin penal.
3.- AMNISTA
La amnista elimina legalmente el hecho punible a que se refiere e implica el perpetuo
silencio respecto a l.
4.- DERECHO DE GRACIA

Casustica:
EJECUTORIA SUPREMA 22-05-98.
EXP
101-97.
PER.
En lo que respecta a uno de los acusados, se aprecia de la Resolucin Suprema de autos,

que ste ha sido beneficiado con el derecho de gracia, acto del Poder Ejecutivo, previsto en
el artculo 118, inciso 21 de la Constitucin Poltica yq ue acarrea como consecuencia
jurdica el archivamiento de los actuados.
5.- AUTORIDAD DE COSA JUZGADA

Nadie puede ser perseguido por segunda vez en razn de un hecho punible sobre el cual
se fall definitivamente.
Casustica:
EJECUTORIA
SUPREMA
21-06-91.
EXP
970-90.
PER.
Nadie puede ser juzgado nuevamente por hechos por los cuales haya sido absuelto o
condenado por sentencia firme. Los sobreseimientos definitivos producen los efectos de la
Cosa Juzgada.
Casustica:
EJECUTORIA
SUPREMA
22-04-91.
EXP
579-91.
PER.
Para la procedencia de la excepcin de cosa juzgada es requisito esencial la existencia de

fallo definitivo, capaz de impedir segundo juzgamiento por el mismo hecho punible.
Casustica:
EJECUTORIA
SUPERIOR
22-04-98.
EXP
5267-97.
PER.
Procede declarar fundada la excepcin de cosa juzgada, si en el proceso fenecido se fall

defenitivamente por los mismos hechos y las mismas personas procesadas en la nueva
causa, es decir, el proceso fenecido abarc en su totalidad a la nueva denuncia.
(*) En los casos que slo proceda la accin privada, sta se extingue, adems de la muerte
del imputado, prescripcin, amnista y derecho de gracia, por desistimiento o transaccin.
Asimismo, la accin penal se extingue si de la sentencia ejecutoriada dictada en la
jurisdiccin civil, resulte que el hecho imputado como delito es lcito
2. CAUSALES DE EXTINCION DE LA PENA.

La ejecucin de la pena se extingue por:
1.- Muerte del Imputado
2.- Prescripcin
Plazo de prescripcin de la pena
El plazo de prescripcin de la pena es el mismo que alude o fija la ley para la prescripcin
de la accin penal. El plazo se contar desde el da en que la sentencia condenatoria qued
firme.
Interrupcin del plazo de prescripcin de la pena
Se interrumpe el plazo de prescripcin de la pena, quedando sin efecto el tiempo

transcurrido, por el comienzo de ejecucin de la misma o por haber sido aprehendido el
condenado a causa de la comisin de un nuevo delito doloso.
Una vez interrumpida la prescripcin, comenzar a correr de nuevo, si hay lugar a ello, como
si antes no se hubiese iniciado.
En los casos de revocacin de la condena condicional o de la reserva del fallo condenatorio,
la prescripcin comienza a correr desde el da de la revocacin.
Sin embargo, la pena prescribe, en todo caso, en los mismos plazos de la accin penal.
Individualizacin de la prescripcin
La prescripcin corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno de los
partcipes del hecho punible.
3.- Amnista
4.- Indulto
El indulto suprime la pena impuesta.
5.- Cumplimiento de la Pena
6.- Exencin de Pena
7.- Perdn del ofendido en los delitos de accin privada

EREPARACION CIVIL EN EL DERECHO PENAL PERUANO
1. LA REPARACION CIVIL COMOPROBLEMA JURIDICO:

Uno de los problemas observados en el sistema de justicia penal es sin duda el no pago
de la reparacin civil a los agraviados, nuestro sistema procesal penal tiene mltiples
deficiencias, siendo una de las ms graves es que es absolutamente excluyente de la
victima.
Es decir, que los procesos se desarrollan sin que la victima participe activamente en el y ello
tiene sus consecuencias al momento de emitir una sentencia.
Ciertamente existe un porcentaje importante de procesos penales que terminan con una
sentencia condenatoria en contra del procesado y como consecuencia de ello se le termina
aplicando una pena privativa de libertad efectiva o condicional.
En todos estos casos los jueces ordenan el pago de una reparacin civil que el condenado
esta obligado a pagar a quien afecto con su delito.
La problemtica que hoy nos preocupa y cabe preguntarse: alguien el Per paga la
reparacin civil?, la respuesta que lamentablemente debemos dar es que nadie o casi nadie
la paga.
Las razones de este fenmeno son muchas, pero hay algunas que es necesario comentar.
Primero es que en nuestra normatividad procesal penal, mas all de que sea una orden
judicial la que establezca el pago de esa suma de dinero, no estn regulados la forma y el
plazo en que el condenado debe efectuar el pago.
Segundo es que existe una cultura judicial que dice que eso no es importante y por ello,
cuando algunos agraviados reclaman el pago, los jueces le dan poca o nula importancia,
amparndose en que no hay normas que obliguen a los condenados a pagar.
Tercero, es que los procesos penales suelen ser tan largos y onerosos que los agraviados
"abandonan", el caso.
Y lo cuarto, es que los jueces establecen la reparacin civil a su libre albedro normalmente
el monto econmico sealado esta muy por debajo del dao cometido.
Los pocos, muy pocos sentenciados que pagan algo de la reparacin lo hacen cuando
pueden o cuando quieren y frente a ello la judicatura nada hace.
En los caos este asunto nos muestra un problema mucho mas profundo que esta
relacionado con una forma de asumir y hacer justicia penal, en la que la victima virtualmente
no existe y en la que los jueces consideran que la nica respuesta contra quien comete un
delito es la sancin penal (prisin), sin considerar que el dao cometido por un delito debe
ser econmicamente reparado.
Con respecto a este tema, la ley N27770 ley que regula el otorgamiento de beneficios
penales y penitenciarios a aquellos que cometen delitos graves contra la administracin
estableci un nuevo parmetro en cuanto al pago de la reparacin civil, sealando los
trminos en los que el condenado esta obligado a cancelar el integro de la reparacin civil
impuesta por el juez.
De hecho esta situacin que hemos presentado nos obliga a pensar en la urgente necesidad
de ampliar el mbito de paliacin de esta norma hacia otros delitos comunes, como un
medio para superar una evidente situacin de impunidad frente a quienes han sido victimas
de un delito
2.- ANTECEDENTES HISTRICOS:
En un comienzo la reparacin frente al dao o perjuicio fue una reaccin privada,
mediante la venganza individual, luego surgi la reaccin colectiva mediante la composicin
voluntaria, sin embargo estas reacciones no buscan una reparacin o resarcimiento del
dao sino, ms bien buscaban una sancin al agresor, infringindole un sufrimiento igual o
superior al sufrido por la victima.
Con el tiempo cuando las organizaciones polticas se consolidan y la autoridad se afirma ya
no queda al libre albedro del dao, ni del grupo al cual perteneca, buscar la venganza, ni
establecer la composicin privada de la pena, sino que para asegurar la tranquilidad publica,
la facultad de resolver el conflicto fue monopolizada por el Estado, y a partir de entonces el
individuo deber aceptar la forma de reparacin establecida por la autoridad.
A estas alturas de la evolucin del derecho es que aparece la idea de la reparacin o
resarcimiento del dao de parte del responsable o del causante, por lo que el Estado
establece los mecanismos de ejecucin de la obligacin resarcitoria. Establecindose el
principio general que todo dao como tal genera la obligacin de reparar, criterio al cual se
llego a partir de la teora elaborada por GROCIO PUFFENDOFF y DOMAT. No obstante
establecido ya el principio general de responsabilidad era necesario desarrollar un
fundamento a factor de atribucin de la responsabilidad al causante, y de esta manera
fundamentar o legitimar el surgimiento de la obligacin resarcitoria, ya que como se ha
dicho, resarcir es asumir el peso econmico del dao el mismo que se ha desplazado de la
victima, al causante del mismo, obviamente previo a la determinacin del factor de
imputacin indicada, debe haberse determinado la relacin de causalidad entre la conducta
del agente del dao y del resultado daoso.
El factor de atribucin de la responsabilidad fue la culpa, desarrollada por el subjetivismo
impulsado por el cristianismo e impuesta por DOMAT. Esta teora establece que el peso de
la reparacin solo debe trasladarse al causante o responsable si este ha obrado con dolo,
imprudencia o descuido en la realizacin del hecho daoso.
La teora de la culpa convertida ya en el centro de la responsabilidad, a su vez admite dos
variables:
1.- la culpa subjetiva: la que considera que es culpable en virtud de las posibilidades
especificas de cada individuo.
2.- la culpa objetiva: la que establece la responsabilidad en virtud de la comparacin de la
conducta observada por el agente del dao y la de un prototipo, cuya conducta era aceptada
por el comn de la gente, esto es, el hombre razonable o el buen padre de familia.
Despus con la evolucin de la va socioeconmico y con el desarrollo del maquinismo la
industrializacin y las innovaciones tecnolgicas, el incremento de las velocidades y de los
poderes para hacer cosas, originaron una verdadera inflacin de riesgo en el mundo
contemporneo, en tales circunstancias la investigacin de la culpa se converta en un
expediente engorroso, costoso y a veces insuperable que conduca por lo general a que las
victimas no alcancen resarcimiento alguno. Esto genera dos alternativas:
1.- estableci una presuncin JURIS TANTUM, que consideraba en principio al causante del
dao, salvo que demuestre lo contrario, es decir, se estableci una verdadera inversin de la
carga de la prueba.
2.- la de responsabilizar objetivamente al causante, esta ultima se desarrollo para los casos
de bienes o actividades riesgosas que causen dao, independientemente de si tuvo o no
culpa el agente. Este es el factor o sistema de la responsabilidad por riesgo.
Finalmente las modernas teoras consideran que la sociedad y solo la convivencia social, la
que crea las condiciones para que se produzcan los daos, y que se debe poner nfasis en
la victima del dao, mas que en el responsable, consecuentemente debe dotar a la victima
de los mecanismos para obtener una cabal y facial reparacin. Este tipo de reflexiones a
guiado al pensamiento jurdico hasta la mas moderna teora de la DISTRIBUCION O
DIFUSION SOCIAL DEL COSTO DE LOS DAOS, tambin llamada DISTRIBUCION
SOCIAL DEL RIESGO, esta seria la optima aplicacin , sobre en la responsabilidad por
accidentes comunes, tal como sucede con los accidentes de trabajo que tienen naturaleza
jurdica anloga.
As la reparacin civil y por ende el resarcimiento evoluciono desde un carcter puramente
aflictivo, es decir desde el carcter sancionatorio o penal hasta un carcter puramente
reparatorio, quedando establecido que la pretensin resarcitoria o reparatoria se ejercer en
el mbito del derecho civil y procesal, y la pretensin penal o sancionatoria en el mbito del
derecho penal o administrativo sancionatorio.
En nuestro medio el Cdigo civil 1984, establece el principio general de responsabilidad
extracontractual en su art. 1321, que establece la obligacin de indemnizar de quien por
dolo, culpa inexcusable o culpa leve no ejecuta sus obligaciones, considerndose como
incumplimiento la inejecucin de la obligacin y el cumplimiento parcial, tardo o defectuoso.
En su art. 1969 establece que aquel que por dolo o culpa causa dao a otro, esta en la
obligacin de indemnizarlo. Asimismo dentro de la responsabilidad extracontractual, el C.C.,
consagra el principio de responsabilidad por riesgo o peligros producidos por un bien o una
actividad riesgosa. Finalmente hace referencia a la solidaridad como factor de atribucin de
responsabilidad en los casos en que considera ciertos tipos de daos sujetos a rgimen de
seguro obligatorio en su art. 1988.
3. LA REPARACIN CIVIL EN LA DOCTRINA:
La perpetracin de un hecho delictuoso acompaa la pena o la medida de seguridad y,
adems la reparacin civil del dao. As tenemos por ejemplo en el art. 92 del C.P.,
prescribe que conjuntamente con la pena se determinara la reparacin civil correspondiente
y que no puede ser otra que la prevista en el art. 93 del C.P.
a) restitucin del bien: e trata en suma de restaurar o reponer la situacin jurdica
quebrantada por la comisin de un delito o falta, la obligacin restitutiva alcanza bienes
muebles o inmuebles, tal el caso del bien inmueble usurpado.
b) la indemnizacin de daos y perjuicios: lo regula el inciso 2 del art. 93 del C.P., y
comprende el resarcimiento del dao moral y material que se adiciona a la restitucin del
bien, el juez debe administrar con el derecho civil que regula en ese mbito, la materia y
entre otros conceptos se atender al dao emergente lo mismo que el lucro cesante.
1.- la regulacin peruana:

En el derecho peruano, al menos desde el punto de vista de LEGE LATA, la reparacin civil
tiene una naturaleza civil en base a los siguientes fundamentos:
a) la responsabilidad civil el delito constituye solo una especie de la responsabilidad civil
extracontractual que es el gnero que lo comprende se trata por lo tanto de una obligacin
civil, el art. 1969 del C.C., cuando prescribe que aquel que por dolo o culpa causa dao a
otro esta obligado a indemnizarlo.
b) las diferencias existentes entre la responsabilidad civil y los dems casos de
responsabilidad civil extracontractual, solo tienen carcter procesal y no de otro orden,
cuando existe un hecho ilcito (delito), que adems de violar las normas jurdicas causa un
dao efectivo, la ley permite el resarcimiento de la victima, se pueda lograr en un solo
proceso judicial, el penal, no es necesario acudir a otra va para obtener la indemnizacin
por el dao causado.
c) con una regulacin de accin civil resarsitoria en sede penal se logra una administracin
de justicia ms expeditiva y humana, prxima a la solucin de los problemas sociales
generados por la comisin de un delito y que pretende, adems de la plena realizacin de
los principios de inmediacin y economa procesal.
d) la instauracin de la reparacin civil en el Cdigo penal ayuda armonizar los fines
preventivos de la proteccin de los bienes jurdicos y el afianzamiento de la fidelidad de las
normas.
e) el entendimiento de la reparacin civil como una institucin que posee una naturaleza
eminentemente civil obliga a rebatir al menos a comprender de modo satisfactorio los
argumentos que parecen oponerse a ese criterio como son por ejemplo, el art. 92 al 100 del
C.P.
2.- la reparacin civil no siempre se determina con la pena, pues No toda sentencia
condenatoria que acaba imponiendo una sancin penal (pena o medida de seguridad),
supone que se halla producido de manera efectiva un dao, que es el presunto bsico para
la fijacin de la reparacin civil, la responsabilidad consagrada en el art. 92 y sgts. Del C.P.
emana del dao que pueda, segn el caso, producir el delito, no del delito mismo, la pena
solo requiere de una conducta tpica antijurdica y culpable, mientras que la reparacin civil
exige la constatacin de un dao causando de manera ilcita.
4. REPARACION CIVIL EN EL CODIGO PENAL:
Artculo 92, reparacin civil.La reparacin civil se determina conjuntamente con la pena.
Comentario: todo delito acarrea como consecuencia no solo la imposicin de una pena, si
no tambin puede dar lugar al surgimiento de responsabilidad por parte del autor, es as,
que aquellos casos en los que la conducta del agente produce un dao reparable,
corresponde fijar junto a la pena el monto de la reparacin civil.
Ejecutoria suprema del 21/10/99, Exp. 3362-99 San Romn Juliaca.
La reparacin civil debe guardar proporcin con entidad del da material y moral irrogado a la
victima.
Conforme a reiterada jurisprudencia de la corte suprema el hecho de que exista transaccin

respecto al monto de la reparacin civil proveniente de delito, no significa que en la
sentencia no se ordene su pago, el cual debe sujetarse a la voluntad expresa de las partes.
Adems de las penas y medida de seguridad, del delito se deriva efectos de ndole civil,
como es la RESPONSABILIDAD CIVIL. Mientras las penas y medidas de seguridad tienen
carcter represivo o preventivo por el ao inferido a la sociedad, los efectos civiles tienen
carcter reparatorio por el dao patrimonial o econmico sufrido por la victima u otras
personas.
Responsabilidad civil es el conjunto de obligaciones de naturaleza civil, exigibles a las
personas responsables penalmente del delito o falta generador del dao que viene a
reparar
La naturaleza de la responsabiliza civil es discutible: penal, su generis o civil.
El planteamiento penal de la responsabilidad civil, se basan en el hecho de que segn la
letra de la ley y a la opinin corriente en la doctrina, las sanciones civiles serian
consecuencia del delito. El hecho calificado como ilcito, que el mismo tiempo genera
responsabilidad delictual y civil.
El planteamiento sui generis o civil, es sustentado por Quintano Repolles, al admitir que el
derecho penal ostenta una estructura mixta, penal en su exigencia material y procesal
(ejercicio y desarrollo), pero privada porque esta compuesta de obligaciones de carcter
patrimonial, renunciables, trasmisibles.
El planteamiento civil defendido por MIR PUIG afirma que la utilizacin poltico criminal de la
responsabilidad civil que puede resultar conveniente no puede oscurecer la naturaleza
conceptual de esta clase de responsabilidad. Se trata como su nombre indica de una
responsabilidad de carcter civil.
A nuestro entender, la contraposicin entre inters pblico e inters privado no puede
negarse en sus lneas generales.
Las amplias garantas concedidas a favor del derecho del perjudicado, demuestran que la
ley ha atribuido tambin a la reparacin civil el valor de un medio de lucha contra el delito,
tanto mas que si la pena es un mal, la reparacin civil tambin los es, a punto tal que,
muchas veces ocasionan al autor o participe del injusto un dolor mas intenso que la misma
pena.
Cdigo Penal, edicin 1995, del Dr. Luis Bramont Arias y Luis Bramont Torres, Pg.
295 y 296.
La responsabilidad que se origina de un delito, moviliza todo el sistema jurdico de un
estado, claro esta, con la finalidad de verificar, y luego castigar al sujeto a quien es inherente
esa responsabilidad. La ultima consecuencia de un delito, no es tan solo la pena, sino la
obligacin de reparar, en lo posible, el dao y los prejuicios causados. Este resarcimiento
obligatorio es la llamada reparacin civil.
Tratado de Derecho Penal. Volumen I Parte General 1983, autor Ral Pea Cabrera,
Pg. 459.
La reparacin civil no siempre se determina con la pena solo requiere de una conducta
tpica, antijurdica y culpable, mientras que la reparacin civil exige la constatacin de un
dao causado de manera ilcita.
Actualidad Jurdica 2003, tomo 121 diciembre, la reparacin civil derivada del delito,
autor Jos Luis Castillo Alva, Pg. 102
La pena esta referida a un inters publico y tiene su fundamento en la culpabilidad de la
gente. La reparacin civil esta referida a un inters privado y tiene directa relacin con el
dao causado.
Un interrogante de suma importancia es la referida a la va a la cual puede o debo, acudir
para obtener el quantum indemnizatorio: proceso penal?, proceso civil?, ambos?,
debiendo asumir una postura acerca de la funcin que debe cumplir la responsabilidad civil
con referencia al daado, que debe estar orientada a la rpida y adecuada satisfaccin de
sus intereses lesionados por la comisin del hecho punible.
El ejercicio conjunto de pretensiones, es decir si la responsabilidad civil y penal proviene del
mismo hecho ilcito, entonces tambin debe coincidir la va procesal, argumentando de un
tratamiento separado obligatorio de ambas pretensiones.
El ejercicio separado (solo en la va civil), a diferencia de la postura anterior, esta nos
informa que la nica va para encontrar satisfaccin en los intereses lesionados es la va
civil.
Actualidad jurdica, tomo 133 diciembre 2004 Relacin Civil y Proceso Penal,
segunda victimizacion?, Rosario Palacios Melndez, Pg. 54 y 55.
Art. 93 La Reparacin Comprende:
1.- la restitucin del bien o si no es posible, el pago de su valor, y
2.- la indemnizacin de los daos y perjuicios.
Segn este concepto, la reparacin civil comprende la restitucin del bien obtenido por el
delito, o en defecto de aquella, el pago de su valor, abarcando igualmente la indemnizacin
de los daos y perjuicios causados al ofendido o las personas con derecho a dicha
reparacin.
La restitucin, que en sentido amplio comprende el concepto de reparacin, consiste en la
restauracin material del estado anterior a la violacin del derecho. Puede tener por objeto
las cosas muebles robadas o apoderadas, y las cosas inmuebles a cuya posesin se haya
llegado mediante una usurpacin. Puede ser material, es decir, puede consistir en la entrega
material al propietario, o simblica, como en la entrega de las llaves, la remocin de los
linderos, la demolicin de las plantaciones, etc.
Si la restitucin es imposible de hecho (por Ej. Destruccin o perdida), o legalmente (por Ej.
Derecho legtimamente adquirido por un tercero), el damnificado puede exigir en sustitucin
de ella y como reparacin, el pag del valor del bien, mas el de estimacin si lo tuviera. Si la
falta de restitucin fuese parcial, la reparacin consistir en el pago de la diferencia del valor
actual y el primitivo del bien. En caso de restitucin, como en el de su imposibilidad, la
reparacin integral comprende los daos originados por la privacin del bien.
La reparacin civil tambin comprende la indemnizacin de los daos y perjuicios. Los
civilistas generalmente entienden por dao o perjuicio los menoscabos sufridos y las
ganancias que se han dejado de obtener, es decir el dao emergente que consiste en la
perdida o disminucin de las cosas y derechos y lucro cesante que es la perdida o
disminucin de una ganancia esperada.
En el derecho penal tienen un sentido mas amplio: el dao esta constituido por las
consecuencias objetivas directas de la accin objetiva de la accin delictiva, el perjuicio esta
constituido por las consecuencias indirectas del delito, en cuanto afectan intereses de la
victima. Por Ej. Si se hiere a un caballo de carrera para inutilizarlo y que no gane un premio,
el dao esta en la herida del animal, el perjuicio afecta directamente al dueo, en cuanto lo
priva de la ganancia que debiera haber alcanzado haciendo correr o dando otro empleo al
semoviente. El dao comprendera las consecuencias directas del delito (dao emergente),
y el perjuicio las consecuencias indirectas (lucro cesante), el primero, consistira en una
disminucin directa o indirecta del patrimonio, y el segundo en la falta de aumento.
La indemnizacin civil abarca ambos conceptos, nada implica el que en unos casos solo
haya dao y que en otros, exista perjuicio. Lo esencial es que indemnizacin abarque en
todo caso, las consecuencias del delito, cubra totalmente sus efectos directos o indirectos,
as como en la vctima del delito como en su familia o en terceros. La indemnizacin de los
daos materiales como morales.
Art. 94 Restitucin del Bien:
La restitucin se hace con el mismo bien aunque se halla en poder de terceros, sin perjuicio
del derecho de estos para reclamar su valor contra quien corresponda.
Comentario:
La reparacin civil ha de atender en primer trmino a la restitucin del bien, y solo en efecto
de ella puede entrar en juego el abono de la indemnizacin de su valor.
La restitucin debe hacerse aun cuando el bien se halle en poder de un tercero que lo posee
legalmente, salvo su repeticin contra quien corresponda. En este caso el tercero que
compro de buena fe el bien, tiene derecho de repetir la cantidad pagada.
No ser aplicable esta disposicin cuando el tercero haya adquirido el bien en forma y los
requisitos establecidos por las leyes para hacerla irreivindicable (adquisicin de buena fe de
bien mueble en venta publica, el bien ha prescrito, etc.).
Cdigo Penal anotado, Dr. Luis bramont arias y luis bramont torres, edicin 1995, Pg.
299.
Art. 95 Responsabilidad Solidaria:
La reparacin civil es solidaria entre los responsables del hecho punible y los terceros
civilmente obligados.
Comentario:
En virtud de la disposicin contenidas en el articulo 95, los condenados por un mismo delito
(autores y participes), y los terceros civilmente obligados se hallan solidariamente obligados
a la reparacin civil (patrimonial y no patrimonial), esto es, se puede exigir a uno de ellos
ntegramente el pago o cumplimiento de la reparacin civil, y si uno de ellos paga se
extingue para los otros la obligacin, y luego entre ellos se divide tal obligacin segn la
regla de la solidaridad pasiva.
Cdigo Penal, anotado dr. Luis Bramont Arias y Luis Bramont Torres, Pg. 300.
La solidaridad es la obligacin de resolver indistintamente, por el dao o perjuicio causado.
Es decir en el caso de dos o ms personas responsables a las que se les impone una
reparacin civil de dao o perjuicios, se podr exigir el pago total de esa cantidad a
cualquiera de ellas.
Pero la solidaridad se refiere nicamente a los participes directos del delito, y extensiva
tambin a los terceros. Esta solidaridad en la reparacin civil, no impide la posibilidad de que
el pagador de ella, pueda iniciar accin contra los dems responsables por derecho de
repeticin.
Tratado de Derecho Penal, volumen I Parte General, Ral Pea Cabrera 1983, Pg. 468.
Art. 96 Transmisiones de la Reparacin Civil a Herederos:
La obligacin de la reparacin civil fijada en la sentencia se trasmite a los herederos del
responsable hasta donde alcancen los bienes de la herencia. El derecho de exigir la
reparacin civil se transfiere a los herederos del agraviado.
Comentario:
La obligacin de restituir, reparar o indemnizar los daos y perjuicios fijada en la sentencia,
se trasmite a los herederos del responsable, pero hasta el monto de la herencia y as
mismo, la accin para repetir la restitucin, reparacin o indemnizacin de daos y
perjuicios, se trasmite a los herederos del agraviado. O sea que as como la obligacin de
pago de la reparacin civil se trasmite a los herederos del sujeto activo, correlativamente el
derecho a obtener el pago de la reparacin civil se trasmite a los herederos del sujeto
pasivo.
Cdigo Penal, anotado Dr. Luis Bramont Arias y Luis Bramont Torres, edicin 1995
Pg. 301.
A diferencia de la responsabilidad penal, en la que la pena es singular y corresponde
nicamente a la persona del ofensor directo, en la responsabilidad civil, la obligacin de
reparar pasa los herederos de los responsables civilmente.
Nuestro cdigo contempla la obligacin de los herederos de los participes del delito, no as
para el caso de los terceros virilmente responsables, a la que se hace extensiva la
responsabilidad civil, de acuerdo a la ley en su condicin de terceros civilmente responsable.
Art. 97 Proteccin de la Reparacin Civil:
Los actos practicados o las obligaciones adquiridas con posterioridad al hecho punible son
nulos en cuanto disminuyen el patrimonio del condenado y lo hagan insuficiente para la
reparacin, sin perjuicio de los actos jurdicos celebrados de buena fe por terceros.
Comentarios:
Un medio de garantizar el pago de la reparacin civil, es la revocacin de los actos
fraudulentos. En otros trminos, la ley traslada la accin pauliana o revocatoria al terreno
penal (art. del C.C.), adaptndola a las mas rigurosa necesidades de la represin.
Los actos ejecutados o las obligaciones adquiridas despus de la comisin del hecho
punible, se presumen realizados en fraude respecto de la reparacin civil y deben ser
declarados nulos, pero la prueba de la disminucin del patrimonio del condenado, que lo
haga insuficiente para la reparacin es necesario para revocacin.
Los derechos de los terceros de buena fe se rigen por las leyes civiles: dichos derechos, por
tanto, no se hallan afectados por la accin revocatoria.
Art. 98 Condenado Insolvente:
En caso que el condenado no tenga bienes realizables, el juez sealara hasta un tercio de
su remuneracin para el pago de la reparacin civil.
Comentario:
Para el caso de insolvencia, total o parcial del responsable, esto es cuando acrezca en
absoluto de bienes y de renta, o cuando los que disfrute no basten a cubrir el monto de la
reparacin, el juez sealara hasta un tercio de su remuneracin que gane para el pago de
dicha reparacin.
Este modo de cubrir la reparacin procede cuando el condenado responsable sufre
cualquier clase de pena (privativa de la libertad, restrictiva de la libertad, limitativa de
derecho o multa).
Cdigo Penal, anotado Dr. Luis Bramont Arias y Luis Bramont Torres, edicin 1995.
Art. 99 Reparacin Civil de Terceros Responsables:
Procede la accin civil contra los terceros cuando la sentencia dictada en la jurisprudencia
penal no alcanza a estos.
Comentarios:
Eventualmente pueden resultar obligados al pago de la reparacin civil proveniente del
delito, terceras personas, es decir sujetos no vinculados al delito como autores o participes.
Es as como los padres se hacen responsables de los hechos ofensivos de los hijos
menores, el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su
dependencia y cuidado, las personas jurdicas responden de los actos de sus agentes o
dependencias, propietario de un vehiculo responde de los accidentes automovilsticos
causados por el chofer a su servicio, etc. Para ello los terceros civilmente responsables
debe ser citados obligatoriamente en el proceso seguido al imputado (solo as se le tendr
como sujeto procesal), durante la etapa investigatoria o de juzgamiento, porque si la
sentencia penal no le alcanza, entonces habra que hacer uso de la va civil para obtener la
reparacin correspondiente, conforme al articulo que comentamos.
Cdigo Penal anotado, Dr. Luis Bramont Arias y Luis Bramont Torres, edicin 1995,
Pg. 303.
Art. 100 inextinguibilidad de la accin civil:
La accin civil derivada del hecho no se extingue mientras subsista la accin penal.
Comentario:
En el campo del Derecho Procesal penal se plantea el problema acerca de, si al dejar de
tener existencia el proceso penal por cualquier de las causas legales, cesa tambin la
jurisdiccin respecto a la accin civil.
Al respecto cabe anotar, que si se considera que la accin civil solo puede funcionar en
correlacin con la accin penal, es natural que si esta ultima deja de producir afectos
jurdicos por cualquier causa legal, aquella, como consecuencia, tendr que extinguirse
causa legal, aquella, como consecuencia tendr que extinguirse, salvo los casos en que por
expresa disposicin legal subsiste la obligacin de la reparacin civil.
Art. 101 Aplicacin Supletoria del Cdigo Civil:
La reparacin civil se rige, adems, por las disposiciones del cdigo civil.
Comentario:
Como la reparacin civil se dirige a un tiempo a la proteccin de la victima del delito y a la
mejor defensa social, su evaluacin no puede regirse por las normas del derecho privado.
El art. 101 declara que la reparacin civil se rige adems por lo dispuesto por el C.C., el
dao o perjuicio son elementos importantes, pero no los nicos, solo atienden a la
reparacin del dao privado. Su funcin social fuerza a contemplar otros aspectos
fundamentales como las carencias sociales que hubiera sufrido el agente, su cultura y sus
costumbre y los intereses de la victima, su familia o de las personas que de ella depende
(art. 45 del C.P.).
Cdigo Penal, anotado Dr. Luis Bramont Arias y Luis Bramont Torres, edicin 1995
Pg. 304.
La remisin normativa supone que el C.P. reconoce que la reparacin civil no es un instituto
propio sino ajeno y que pertenece a otra rama del derecho. Solo as se explica la existencia
del art. 101, pues el C.C., es el cuerpo de normar que regula de manera minuciosa y prolija
la reparacin civil al se una de sus instituciones caractersticas. No tendra ningn sentido
que siendo la reparacin civil una institucin propia del derecho penal, este mismo remita su
regulacin, siempre mas especifica, a otro cuerpo normativo.
En todo caso seria lgico que el C.P., agotase una normatividad de dicha ndole cubrindola
con sus disposiciones en todos sus aspectos.
Actualidad Jurdica 2003 tomo 121 diciembre, autor Jos Luis Castillo Alva, tema:
Reparacin Civil Derivada del Delito.
Consecuencias Accesorias:
Articulo 102 decomiso o prdida de efectos provenientes del delito:
El juez resolver el decomiso o prdida de los efectos provenientes de la infraccin penal o
de los instrumentos con que se hubiera ejecutado, a no ser que pertenezcan a terceros no
intervinientes en la infraccin.
Articulo 103 Proporcionalidad:
Cuando los efectos o instrumentos referidos en el artculo 102, no sean del ilcito comercio y
su valor no guarde proporcin con la naturaleza y gravedad de la infraccin penal podr el
juez no decretar el decomiso o, cuando sea posible, decretarlo solo parcialmente.
Articulo 104 Privacin de Beneficios Obtenidos por Infraccin Penal a Personas
Jurdicas:
El juez decretara, asimismo, la privacin de los beneficios obtenidos por las personas
jurdicas como consecuencia de la infraccin penal cometida en el ejercicio de su actividad
por sus funcionarios o dependientes, en cuanto sea necesaria para cubrir la responsabilidad
pecuniaria de naturaleza civil de aquellos, si sus bienes fueran insuficientes.
Articulo 105 Medidas Aplicables a las Personas Jurdicas:
Si el hecho punible fuere cometido en ejercicio de la actividad de cualquier persona jurdica
o utilizando su organizacin para favorecerlo o encubrirlo, el juez podr aplicar todas o
algunas de las medidas siguientes:
1.- clausura de sus locales o establecimientos, con carcter temporal o definitivo. La
clausura temporal no exceder de cinco aos.
2.- disolucin de la sociedad, asociacin, fundacin, cooperativa o comit.
3.- suspensin de las actividades de la sociedad, asociacin, fundacin, cooperativa o
comit por un plazo no mayor de dos aos.
4.- prohibicin a la sociedad, fundacin, asociacin, cooperativa o comit de realizar en el

futuro actividades, de la clase de aquellos en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o
encubierto el delito.
La prohibicin podr tener carcter temporal o definitivo. La prohibicin temporal no ser
mayor de cinco aos.
Cuando alguna de estas medidas fuera aplicadas, el juez ordenara a la autoridad
competente que disponga la intervencin de persona jurdica para salvaguardar los
derechos de los trabajadores.
Conclusiones Generales:
De acuerdo al resultado de las sentencias a nivel nacional, los jueces cuando se pronuncia
con relacin a la reparacin civil, disponen genricamente una reparacin civil diminuta.
Para el cobro de la reparacin se debe utilizar con mayor preferencia la va penal y juez al
dictar el pago de la reparacin civil debe ser proporcional al dao que se ha causado.
La reparacin civil como regla de conducta conforme al artculo 58 inc. 4 los magistrados no
estn cumpliendo con aplicarlo.
Los sentenciados en su gran mayora no cumplen con el pago de reparacin civil.
En nuestra legislacin no se encuentra regulado la forma y el plazo, en que el sentenciado
debe efectuar el pago de la reparacin civil.
Los jueces al dictar la sentencia condenatoria y en cuanto se refiere al momento de fijar la
reparacin civil, no cumple con la debida Fundamentacin conforme lo establece el art. 139
inc 5 de la Constitucin Poltica del Estado, sin precisar que el pago de la reparacin civil
debe comprender la restitucin del bien y sino es posible el pago de su valor y la
indemnizacin de los daos y perjuicios.
Recomendaciones:
Proponemos que el congreso o asamblea constituyente, de acuerdo al articulo 2 inc. 24 c)
de la constitucin poltica del estado, haga la modificacin conforme a sus legales
atribuciones haciendo un agregado al texto de dicha norma, debiendo quedando redactada
de la siguiente manera: "no hay prisin por deudas. Este principio no limita el mandato
judicial por incumplimiento de deberes alimentarios y por CONCEPTO DE REPARACIN
CIVIL".
Recomendamos que el congreso de la republica, modifique los alcances de la ley N27770,
(ley que regula el otorgamiento de beneficios penales y penitenciarios aquellos que cometen
delitos graves contra la administracin pblica), en el sentido de ampliar a todos los delitos,
a fin de que aquellos sentenciados que soliciten beneficios penitenciarios, previamente
deben cumplir con el pago integro de la reparacin civil.
Recomendamos que los jueces al momento de expedir sentenciar y fijar el monto de la
reparacin civil, este guarde proporcin con el dao causado conforme al art. 93 del cdigo
penal.
Para el cobro de la reparacin civil, se debe dar preferencia la va penal, para de esta
manera procurar reducir la carga procesal en los juzgados civiles por proceso de
indemnizacin por daos y perjuicios.
Recomendamos que los seores magistrados, al dictar las sentencias, deben cumplir con
aplicar el art. 58 inc 4 del cdigo penal, a fin de considerar a la reparacin civil como regala
de conducta.
Recomendamos, que los jueces hagan cumplir el pago de la reparacin civil a favor de la
parte agraviada.
Recomendamos que se regule a travs de una ley, la forma y plazo en que el sentenciado
deba efectuar el pago de la reparacin civil.
El trmite para solicitar la medida cautelar de embargo debe ser mas breve y menos
engorroso, para no afectar los intereses de la parte agraviada.
Recomendamos que los jueces al dictar ala sentencia condenatoria y en cuanto se refiere al
momento de fijar la reparacin civil, deben cumplir con la debida Fundamentacin conforme
lo establece el art. 139 inc. 5 de la constitucin poltica del estado, precisando que el pago
de la reparacin civil debe comprender la restitucin del bien y sino es posible el pago de su
valor y la indemnizacin de los daos perjuicios.
Autor de este trabajo de investigacin, incorporado como tema a desarrollar, es del Lic. Luis
Alfredo Alarcn Flores. www.monograficas.com/trabajos44/reparacin
civil/reparacin-civil2.si

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INTRODUCCIN

DERECHO PENAL PARTE GENERAL.

El Derecho Penal constituye una de las ramas de derecho publico, que ha

A travs del la enseanza terica practica de este curso, el alumno estar

En la presente asignatura, corresponde desarrollar desde los diferentes enfoques de

. Desarrollar la teora de la Ley penal, desde su diversos enfoques y aplicacin en el

La naturaleza del curso es terico-prctico y su aprendizaje comprender el desarrollo

Derecho Penal Parte General

antes haber sometido

correspondiente anlisis de tipicidad, a travs de la fases de la ciencia.

Derecho Penal Parte General

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prevencin con el finalidad que el numero de delitos disminuyan y desaparezcan.

Derecho Penal Parte General

. NATURALEZA.- Est constituido por la tridimensionalidad del derecho , en el sentido que su

la evolucin de las teoras del delito y la pena como objeto de estudio de la

la poltica criminal, ha vinculado y relacionado con otras disciplinar , as

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ni establecer sanciones que afecten la dignidad de la persona, ni que destruya la

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todava acuerdo en reconocer al principio de culpabilidad un rol de tipo garantizado e importante

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no una poltica punitiva reprimible sancionadora, sino de

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Estas normas jurdicas que contienen delitos, faltas

y penas, estn debidamente

conceder a la sociedad y el Estado seguridad. Instrumento legal que

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6. Derecho Penal Especial.-

Esta constituido por el conjunto de normas jurdicas que se

7. Derecho de Ejecucin Penal.-

Que se consagra o manifiesta a travs del Cdigo de

8. Derecho Penal Privativo.-

Se encuentra contenido en el Cdigo de Justicia Militar,

constituye el conjunto de disposiciones y descripciones tpicas que regulan al proceso, de aquellos

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atribucin fundamental del Congreso es "dar leyes y resoluciones legislativas, as como

4. Fuente formal o de conocimiento.

5. Clasificacin de las fuentes del derecho Penal.

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Est constituido por la reiteracin de actos con la conviccin de que son

Constituye la fuente del derecho clsica en el derecho anglosajn,

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Supremas o Salas Superiores anuales, y son de cumplimiento obligatorio, definen situaciones

de las decisiones por parte de los magistrados al

momento de administrar justicia, a travs de las sentencias y autos.

Es la fuente ms dbil del Derecho en general, en cierta forma no es fuente,

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