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JUAN CIANCIARDO

EL CONFLICTIVISMO EN LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES

Buenos Aires
2006

CAPTULO 2
PRESUPUESTOS TERICOS DEL CONFLICTIVISMO

1. PLANTEAMIENTO
Toda propuesta hermenutica presupone, entre otras cosas, un modo
de entender el Derecho. Ya se dijo en la introduccin que existe una
influencia recproca entre la praxis judicial y la ciencia jurdica; la primera
necesita de la segunda para no ser pura arbitrariedad, y la segunda de la
primera para no ser vanidad y, por encima de todo, para tener sentido1. El
conflictivismo no es ni puede ser inocente en sus presupuestos tericos. Se
origina en un muy concreto horizonte histrico-filosfico: el de la
modernidad. Depende, pues, de un concepto de Derecho, de ley y de
justicia. Todo lo cual presupone, a su vez, una epistemologa e, incluso, una
antropologa. Nuestro estudio, para ser completo, no puede eludir el poner
de relieve estos presupuestos. La relacin entre la teora y la praxis a que se

1. Como sostiene Kaufmann, la realizacin del Derecho slo resulta posible si tiene lugar un
dilogo entre las ideas de Derecho, las normas de Derecho y el caso concreto [cfr. KAUFMANN,
A., Concepcin hermenutica del mtodo jurdico, en PyD 35, 1996, pp. 12-38,
especialmente p. 24. Cfr., asimismo, KAUFMANN, A., Analogie und Natur der Sache,
Heidelberg, Decker & Mller, 1982. Se cita de la ed. en castellano, Analoga y naturaleza de
la cosa. Hacia una teora de la comprensin jurdica, trad. de E. Barros Bouri, Santiago de
Chile, Editorial Jurdica de Chile, 1976, pp. 81-90. Sobre la argumentacin jurdica en
Kaufmann, cfr. SERNA, P., Hermenutica jurdica y relativismo. Una aproximacin desde el
pensamiento de Arthur Kaufmann, en SERNA, P. (Dir.), De la argumentacin jurdica a la
hermenutica. Revisin crtica de algunas teoras contemporneas, 2 ed., Granada,
Comares, 2005].

ha hecho mencin ya en varias oportunidades hace que toda crtica que se


concentre en alguno de los dos campos sin siquiera considerar el otro pueda
ser justamente rechazada como unilateral. En este captulo se examinarn
los presupuestos del conflictivismo. Al comienzo, por momentos parecer
que el discurso se aleja del objeto de estudio. Que esto no es as se ver
claramente al analizar ms adelante el concepto del Derecho. Podr verse
entonces que cada una de las notas fundamentales del pensamiento
moderno tiene consecuencias importantes en su propia comprensin del
mundo jurdico. Examinaremos la relacin entre cada una de las
perspectivas mencionadas. Esto permitir establecer hasta qu punto la idea
de derecho fundamental que late en el conflictivismo puede evitar los
conflictos o superarlos.
En suma, nos proponemos abordar en este captulo los presupuestos
epistemolgicos,
antropolgicos
y
jurdicos
del
conflictivismo.
Evidentemente, nuestra exposicin estar sujeta a mltiples limitaciones.
Este trabajo deliberadamente prima los aspectos constitucionales sobre los
filosfico-jurdicos. Por tanto, la imprescindible aproximacin a las
cuestiones filosficas no tiene pretensiones de exhaustividad. Esto ltimo
justifica el seguimiento frecuente, tanto en el punto 2 como en el 3, y en
menor medida en el 4, de trabajos anteriores en los que la labor de
diagnstico a que nos venimos refiriendo ya ha sido llevada a cabo de modo
satisfactorio, aunque no desde la perspectiva que otorga el anlisis del
conflictivismo. Las conclusiones a que permita llegar este ltimo punto de
mira constituirn, entonces, nuestra aportacin al conjunto de las
cuestiones tratadas en este segundo captulo.

2. UN MODO DE ACERCARSE A LA REALIDAD


El advenimiento de la Edad Moderna supuso un nuevo modo de
acercarse a la realidad. Podra sintetizarse diciendo que el inters en la
bsqueda del conocimiento verdadero fue cediendo terreno ante la
bsqueda del conocimiento exacto. Finalmente, la idea de lo verdadero
qued reducida a lo exacto. Por conocimiento exacto se entendi aquel que
fuera verificable empricamente, es decir, mediante experimentacin o
demostracin matemtica. Se trata de una epistemologa reduccionista, que

desconfa de las posibilidades de la razn humana y cercena notablemente


el objeto del conocimiento cientfico. En lo que interesa a este tema, sus
notas esenciales pueden sintetizarse en las cuatro siguientes,
estrechamente vinculadas entre s: a) aplicacin de una metodologa
cientificista a las ciencias humanas; b) primaca del mtodo cientfico sobre
el objeto; c) separacin radical entre el ser (Sein) y el deber ser (Sollen),
que condujo a una prdida de la nocin de bien; d) desaparicin de la razn
prctica. Las analizaremos a continuacin.
Quedar para ms adelante el examen de las consecuencias jurdicas de
la gnoseologa moderna.

2.1. CIENTIFICISMO
Con la modernidad se inici un afn de exactitud, de precisin y de
demostrabilidad segura en todos los mbitos de la vida humana. El arte y
las ciencias humanas no fueron ajenos a las nuevas pretensiones. La
expresin moderno, como se ha sealado2, aparece por primera vez en la
obra del pintor e historiador del arte Giorgio Vasari (1511-1574), para
designar la nueva manera de pintar, representada por Len Battista Alberti
(1404-1472) y por Leonardo da Vinci (1452-1529), caracterizada por su
cientificidad, frente a la maniera antica de los clsicos, y la vecchia de los
bizantinos3. La cientificidad estaba dada por la geometrizacin euclidiana
que impuso el descubrimiento de la perspectiva. Esta exigencia de exactitud
en el arte se trasladara pronto al mbito del pensamiento general. Segn
Ballesteros, a quien seguiremos con frecuencia en este captulo, se
desencadenan tres procesos de desvalorizacin: lo oral a favor de lo visual,
lo cualitativo a favor de lo cuantitativo, lo analgico a favor de lo
disyuntivo4. A cada uno de ellos corresponde una figura destacada,
respectivamente: Leonardo da Vinci, Galileo y Descartes.
Leonardo propuso la primaca de la pintura sobre la poesa, porque,
para l, slo la primera es ciencia. La poesa es fugaz como lo son las

2. Cfr. PANOFSKY, E., El significado de las artes visuales, trad. Ancochea, N., Madrid,
Alianza, 4a. ed., 1985, cap. V, pp. 195 et seq.
3. Cfr. BALLESTEROS, J., Postmodernidad: decadencia o resistencia, Madrid, Tecnos, 1989, p.
17.
4. Cfr. ibid., cap. 1, pp. 17-24.

propias sensaciones auditivas, mientras que no lo seran las sensaciones


visuales5. Con el predominio de lo visual comenzara a perderse el concepto
de lo ntimo y a profanarse el mbito de lo real6. Nada hay que no pueda ser
visto, ni siquiera lo ms personal y reservado. Se inicia as un camino que
pondra en jaque al pudor, la conocida modestia de los antiguos7. A esta
reduccin de lo real se vincula una creciente tensin entre el sujeto y el
objeto8. Es lo que Ortega ha llamado el punto de vista desptico de
Velzquez, al referirse a La rendicin de Breda, que tiene a una grupa como
primer trmino: todo el cuadro nacer de un solo acto de visin y las cosas
5. Cfr. DA VINCI, L., Aforismos, seleccin, trad. y prlogo de E. Garca de Ziga, Madrid,
Espasa-Calpe, 4a. ed., 1965, aforismos 34-37 y 314-450. En palabras del propio Leonardo:
[l]a Pintura sirve a sentidos ms dignos que la Poesa y reproduce con mayor verdad que el
poeta las figuras de las obras de la naturaleza. Mucho ms dignas son las obras de la
naturaleza que las palabras, que son obra del hombre, porque la misma proporcin hay entre
las obras de los hombres y las de la naturaleza que entre los hombres y Dios. As, pues, es
ms digno imitar las cosas de la naturaleza, que son verdaderas imgenes de hechos, que
imitar con palabras los hechos y las palabras de los hombres. El discurso contina en esta
misma lnea un poco ms adelante: [l]a Pintura te presenta de pronto su esencia en la
facultad visiva y por el propio medio por donde la percepcin recibe los objetos naturales y
aun en el mismo tiempo en que se forma la armnica proporcionalidad de las partes que
componen el conjunto que satisface el sentido. La Poesa describe lo mismo, pero por medio
menos digno que la vista, el cual medio conduce a la percepcin de la imagen de las cosas
mencionadas ms confusamente y ms lentamente de lo que lo hace la vista, verdadero
medio de trnsito entre el objeto y su percepcin, que inmediatamente se entera con
exactitud de la verdadera superficie y de las figuras de aquello que se le presenta delante
(...) (DA VINCI, L., Acerca del arte, en Escritos literarios y filosficos, trad. y prlogo de J.
Campo Moreno, Madrid, Aguilar, 1930, pp. 149-191, pp. 154 y 155, y 162-163).
6. Ballesteros piensa que, adems, concomitantemente, comenz a perderse el concepto
de lo sagrado puesto que, segn su criterio, a Dios se lo escucha, no se lo ve. No podemos
coincidir con l; desde nuestro punto de vista, lo sagrado no es lo que no se puede ver, sino
lo que no se puede tocar, manipular, aunque es verdad que la fe llega a travs del odo. Cfr.,
sobre este tema, PIEPER, J., No palabras, sino realidad: el sacramento del pan, en La fe
ante el reto de la cultura contempornea, Madrid, Rialp, 1980, pp. 54-63. La opinin de
Ballesteros en Postmodernidad: decadencia o resistencia, op. cit., p. 21.
7. Sobre la relacin entre la desvalorizacin del concepto de intimidad y el deterioro del
pudor, se ha dicho recientemente: la prdida del sentido de la decencia, la incapacidad de
percibir el lmite de lo vergonzoso como algo que protege los valores comunes de nuestra
sociedad, y que por eso debe ser a su vez protegido, no puede responder ms que a una
debilitacin de la interioridad, a una prdida del valor de lo ntimo, y por tanto, a un
aumento de lo superficial, de lo exterior. Estrictamente esto significa pobreza, y por tanto
aburrimiento. Quien no siente necesidad de ser pudoroso carece de intimidad, y as vive en
la superficie y para la superficie, esperando a los dems en la epidermis, sin posibilidad de
descender hacia s mismo (YEPES, R., La elegancia: algo ms que buenas maneras, en
Nuestro Tiempo, n 508, octubre de 1996, pp. 110-123).
8. Cfr. MASSINI CORREAS, C. I., La desintegracin del pensar jurdico en la Edad Moderna,
Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1980, pp. 43-44.

habrn de esforzarse en llegar como puedan hasta el rayo visual (...). La


pupila del artista se erige en centro del cosmos plstico y en torno a ella
vagan las formas de los objetos. Rgido el aparato ocular, lanza su rayo
visor, recto, sin desviacin a uno y otro lado, sin preferencia por cosa
alguna. Cuando tropieza con algo no se fija en ello y, consecuentemente,
queda el algo convertido, no en cuerpo redondo, sino en mera superficie
que intercepta la visin9. El resultado es el instantesmo y la prdida de
contacto con la cosa10.
Con Galileo (1564-1642) se inicia el trnsito de lo cualitativo hacia lo
cuantitativo. Segn su opinin, es necesario establecer una radical
separacin entre las realidades objetivas, susceptibles de ser conocidas con
exactitud, como el nmero, la figura, la magnitud, la posicin y el
movimiento, y lo que slo es posible de aprender subjetiva y
aproximadamente: los sonidos, los sabores, los olores11. En este proceso de
avance hacia un unilateralismo cuantitativo, como seal Koyr, tuvieron
importancia singular algunos descubrimientos tcnicos, como los relojes
mecnicos y el telescopio, y la generalizacin de los nmeros arbigos
ms aptos para los clculos que los nmeros romanos y del lgebra12.

9. ORTEGA Y GASSET, J., Sobre el punto de vista en las artes, en La deshumanizacin del
arte y otros ensayos de esttica, Madrid, Espasa Calpe, 1993, pp. 175-194 (publicado por
primera vez en Revista de Occidente, febrero de 1924). Cfr. sobre esta intuicin de Ortega,
MARAVALL, J. A., Velzquez y la modernidad, Madrid, Alianza, 1987.
10. Este predominio de lo visual se ha acentuado en nuestros das, quiz como
consecuencia de la primaca indiscutible de la televisin como medio de entretenimiento y
comunicacin. La imagen se ha transformado en uno de los aspectos ms cuidados por
polticos, periodistas, e incluso jueces y abogados. La creciente preocupacin que genera
entre muchas de estas personas este peculiar narcisismo contemporneo ha dado lugar al
surgimiento de una curiosa profesin: la de los asesores de imagen.
11. Cfr. GALILEI, G., El ensayador, trad., prlogo y notas de Revuelta, J. M., Madrid,
Aguilar, 1981, p. 297.
12. Cfr. KOYR, A., Le monde de l -peu-press lunivers de la prcision, en Etudes
dhistoire de la pense philosophique, Paris, Armand Colin, 1961, cit. por BALLESTEROS, J.,
Postmodernidad: decadencia o resistencia, op. cit., p. 21, en nota. Las manifestaciones
actuales del acentuamiento de este paso de lo cualitativo a lo cuantitativo son numerosas.
Se destaca especialmente el afn por encuestarlo todo. Por este camino, las encuestas se
han convertido en la fuente de toda verdad. Lo peligroso de este hecho, adems de la
cuantificacin de cosas que se resisten a mensuraciones de ese tipo, reside en la manera
tramposa en que suelen plantearse los interrogantes, casi siempre disyuntivos. Como seala
Ballesteros, esto conduce necesariamente a que quien cree en la complementariedad
aparezca como alguien que no sabe o no contesta (cfr. ibid., p. 23, nota 14).

Y es Descartes (1596-1650) quien sistematiza y explicita toda la


evolucin anterior13. Con l comienza el primado de lo disyuntivo sobre lo
analgico. En el pensamiento cartesiano, el hombre queda dividido en dos
partes incomunicadas, tiene un cuerpo, res extensa, sometido al espacio y
la geometra, y es res cogitans, por lo que est fuera del espacio y del
tiempo. Como l mismo explica: (...) a partir del hecho de que s que
existo, y de que mientras tanto no advierto que a mi naturaleza o esencia
pertenezca absolutamente ninguna otra cosa ms que esto slo: que yo soy
una cosa pensante, rectamente concluyo que mi esencia consiste
nicamente en esto: que yo soy una cosa pensante. Y aunque quiz (o ms
bien, como dir luego, ciertamente) yo tenga un cuerpo que est muy
estrechamente unido a m, sin embargo, puesto que por una parte tengo la
idea clara y distinta de m mismo, en tanto que soy slo una cosa pensante,
no extensa, y por otra parte, la idea distinta de cuerpo, en tanto que es slo
una cosa extensa, no pensante, es cierto que yo soy realmente distinto de
mi cuerpo, y que puedo existir sin l14.
Para esta auto-comprensin, la realidad ms inmediata y entraable,
la unidad psicosomtica de la persona humana, resulta una apora
insuperable (...) [como consecuencia] (...) del pensar disyuntivo y exacto,
que niega la analoga15. Y de ah en adelante, toda la realidad sera
abordada en trminos de univocidad, de identidad-oposicin y no de
diferencia-complementariedad16. El esto o aquello es la clave del
acercamiento moderno a las cosas, y fuente inevitable de las tan numerosas
como falsas disyuntivas que afectaron o afectan nuestra poca: comunismoliberalismo, individuo-sociedad, hedonismo-puritanismo, deber-felicidad,
libertad-igualdad, ecologa-progreso, etc. Como se ver al examinar el
concepto moderno de Derecho, muchos problemas jurdicos actuales slo se

13. Cfr. BALLESTEROS, J., Postmodernidad: decadencia o resistencia, op. cit., p. 22.
14. DESCARTES, R., Meditationes de prima philosophia, en Ouvres philosophiques, Paris,
Garnier, 1973, t. II, pp. 177 et seq. Se cita de la edicin en castellano, Meditaciones
metafsicas y otros textos, trad. y notas de E. Lpez y M. Graa, Madrid, Gredos, 1987,
Sexta Meditacin: De la existencia de las cosas materiales y de la distincin real entre el
alma y el cuerpo, pp. 65-82, p. 71.
15. BALLESTEROS, J., Postmodernidad: decadencia o resistencia, op. cit., p. 22. Sobre la
analoga y el disyuntivismo, cfr., asimismo, LLANO, A., La nueva sensibilidad, Madrid, EspasaCalpe S.A., 1988, pp. 212-233; y KAUFMANN, A., Analoga y naturaleza de la cosa: hacia una
teora de la comprensin jurdica, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 1976,
passim.
16. Cfr. BALLESTEROS, J., Postmodernidad: decadencia o resistencia, op. cit., p. 23.

comprenden desde esta perspectiva (y, adems, slo desde ella se


plantean). Singularmente, merece destacarse la oposicin maniquea entre
libertad jurdica e igualdad jurdica17.
La exigencia de exactitud, con las notas examinadas, conducir al
abandono del concepto clsico de ciencia (episteme para los griegos,
scientia para los medievales), que quedar reemplazado por el de
investigacin18. Surge as el cientificismo moderno. Heidegger ha descrito
acertadamente sus caractersticas19, que podran ser sintetizadas en tres
palabras: esquematismo, experimentalismo, tecnicismo. Esquematismo
porque el abordaje de la realidad va precedido de un esquema o esbozo del
objeto de investigacin. He aqu una previa acotacin del campo de lo real.
Experimentalismo porque toda teora debe ser a posteriori experimentada
para pretender cierta objetividad. La calidad del esquema previo estar
dada en buena medida por su experimentabilidad. Tecnicismo porque las
dos caractersticas anteriores conllevan fragmentarismo y especializacin;
por este camino, la sabidura deviene tcnica20. A esto se agrega que, a
diferencia de la ciencia griega, la ciencia moderna no busca las causas, sino
que se limita a describir leyes. El saber de la ciencia moderna afirma
Zubiri sustituye a la pregunta del por qu la indagacin del cmo21. La
raz del cientificismo es antropolgica: la pretensin del hombre de
convertirse en la medida de todas las cosas. Sobre esto volveremos ms
adelante.

17. Esta cuestin ser tangencialmente abordada al desarrollar la antropologa de la


modernidad. Cfr. ap. 3. Un modo de entender al hombre, p. 16.
18. Cfr. BALLESTEROS, J., Sobre el sentido del Derecho. Introduccin a la Filosofa jurdica,
Madrid, Tecnos, 1984, p. 20.
19. Cfr. HEIDEGGER, M., La poca de la imagen del mundo, en Sendas perdidas, trad. de
J. Rovira Armengol, 2a. ed., Buenos Aires, Losada, 1969, pp. 68-99.
20. Cfr. BALLESTEROS, J., Sobre el sentido del Derecho (...), op. cit., p. 21. Y, en ocasiones,
la tcnica deviene en tcnica de ascenso, en raso instrumento de autopromocin profesional.
21. Ibid., pp. 24-25. La cita de X. Zubiri en Naturaleza. Historia. Dios, Madrid, Editora
Nacional, 1963 (5), pp. 103 et seq. y 228 et seq. La intencin de abandonar toda indagacin
de las causas quedara de manifiesto posteriormente en esta frase de Comte: La revolucin
fundamental que caracteriza la virilidad de nuestra inteligencia consiste esencialmente en
sustituir en todo, a la inaccesible determinacin de las causas propiamente dichas, la mera
investigacin de las leyes, es decir, de las relaciones constantes que existen entre los
fenmenos observados (COMTE, A., Discurso sobre el espritu positivo, trad. y prlogo de J.
Maras, Madrid, Alianza Editorial, 1988, primera parte, cap. I, III, 12, p. 28).

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2.2. PRIMACA DEL MTODO


Para los antiguos, el mtodo de conocimiento era determinado por su
objeto22. En la modernidad se dej de lado esta tradicin, olvidando que
conocer es primeramente preguntar, y preguntar es buscar, y que como
afirma Heidegger, todo buscar tiene su direccin previa que le viene de lo
buscado23. El camino para este abandono fue la primaca definitiva de lo
exacto de lo visual, de lo cuantitativo y de lo disyuntivo y la
consiguiente universalizacin del mtodo matemtico, todo lo cual condujo a
la triple identificacin racionalidad-ciencia-mtodo24. La bsqueda
unidimensional de exactitud tuvo como corolario la identificacin entre
conocimiento exacto y conocimiento verdadero. Si la matemtica
proporciona exactitud y la exactitud es lo nico verdaderamente cientfico,
estn dadas las condiciones para que el mtodo matemtico sea el mtodo
por excelencia, el camino capaz de conducir al perfil cuantitativo (=nico
objetivo) de las cosas. Un ejemplo claro de este modo de ver es el conocido
texto de Hume: [c]uando persuadidos de estos principios recorremos las
bibliotecas qu estragos deberamos hacer! Tomemos en nuestras manos,
por ejemplo, un volumen de teologa o metafsica y preguntemos: contiene
algn razonamiento abstracto acerca de la realidad o el nmero? No.
Contiene algn razonamiento experimental acerca de los hechos y las

22. Sin que esto implicara renunciar al conocimiento riguroso. Afirmaba al respecto
Aristteles que es propio del hombre instruido buscar la exactitud en cada gnero de
conocimientos en la medida en que la admite la naturaleza del asunto; evidentemente, tan
absurdo sera aprobar a un matemtico que empleara la persuasin como reclamar
demostraciones a un retrico (tica a Nicmaco, ed. bilinge, trad. de J. Maras y M.
Arajo, introd. y notas de J. Maras, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1981, I, 3,
1094b).
23. HEIDEGGER, M., Sein und Zeit, Tbingen (vormals, Halle), Max Niemeyer Verlag, 1927.
Se cita por la ed. en castellano, El ser y el tiempo, trad. de J. Gaos, dcima reimpresin,
Madrid, Fondo de Cultura Econmica, 1996, 2, p. 14. El pasaje completo dice as: [t]odo
preguntar es un buscar. Todo buscar tiene su direccin previa que le viene de lo buscado.
Preguntar es buscar conocer qu es y cmo es un ente. El buscar este conocer puede
volverse un investigar o poner en libertad y determinar aquello por lo que se pregunta. El
preguntar tiene, en cuanto preguntar por..., su aquello de que se pregunta. Todo
preguntar por... es de algn modo preguntar a.... Al preguntar es inherente, adems del
aquello de que se pregunta, un aquello a que se pregunta.
24. Cfr. OLLERO TASSARA, A., Derechos humanos (...), op. cit., p. 17.

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cosas existentes? Tampoco? Pues entonces, arrojmoslo a la hoguera,


porque no puede contener otra cosa que sofismas y engaos25.
La primaca del mtodo tuvo dos consecuencias relevantes: el abandono
progresivo de la filosofa y la prdida de la nocin de verdad. Sobre lo
primero, se ha sostenido que: [e]l mtodo convertido en condicin de
cualquiera verdadera ciencia a la que se atribuye, por ende, el monopolio
de la racionalidad empuja a los tericos del positivismo a una prctica
desaparicin de la filosofa. Superados sus antecedentes metafsicos
rechazados ahora por irracionales a fuerza de pre-cientficos a la filosofa
no le queda sino verse sustituida por la ciencia o, como mucho, ejercer a su
servicio. La progresiva elevacin de los saberes filosficos a disciplinas
cientficas no le dejara otro campo de accin que el de la teora del mtodo
(...)26. La prdida de la nocin de verdad, y el consecuente relativismo, se
originan en una inadvertencia: la de que la inteligencia no posee un
contenido material, sino que es pura forma, vaca, en la que nicamente se
encuentran unas leyes lgicas27. El rigor del razonamiento como criterio
mximo de verdad conduce a un callejn sin salida ya que, como se ha
afirmado, es posible elaborar juicios cuyos trminos no sean aplicables a
sustancias realmente existentes, a pesar de ser lgicamente correctos28.
De modo que en la Filosofa del Derecho, dado el carcter formal, vaco, de
la razn, sucede lo mismo que en cualquier argumentacin: son posibles
dos razonamientos igualmente rigurosos, que parten de los mismos
presupuestos constitucionales, polticos y econmicos y que, sin embargo,
llevan a conclusiones opuestas29. La verdad formal, al dar lugar a estas
contradicciones, constituye un camino plagado de perplejidades y
disyuntivas, que en el caso del Derecho slo podrn ser superadas mediante

25. HUME, D., An Enquiry concerning human understanding, en The Philosophical Works,
ed. Green, T. H. y Grose, T. H., Darmstadt, Scientia Verlag Aalen, 1964, v. 4, pp. 3-135.
Tambin se ha tenido a la vista la ed. en Oxford, Clarendon Press, 1967, reimpr. de la ed. de
1739. Se cita de la ed. en castellano, Ensayo sobre el entendimiento humano, Madrid,
Alianza, 1980, p. 49.
26. OLLERO TASSARA, A., Derechos humanos (...), op. cit., p. 17.
27. VON LINCK, A., Ueber den Einflu der ffentlinchen Denkfreiheit auf die geistige Bildung
eines Volkes und das Verhltni des Naturrechts zum positiven Recht, Jena, 1814, p. 60, cit.
por CARPINTERO BENTEZ, F., Una introduccin a la Ciencia jurdica, Madrid, Civitas, 1988, p.
174.
28. GILSON, E., La unidad de la experiencia filosfica, trad. de C. A. Balias, Madrid, 1960,
p. 42.
29. CARPINTERO BENTEZ, F., Una introduccin (...), op. cit., p. 174.

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opciones basadas, en ltima instancia, en la fuerza, como se ver ms


adelante30.

2.3. SEPARACIN ENTRE EL SER Y EL DEBER SER


Corresponde a Hume el mrito de haber expresado ms o menos
claramente una idea que se encontraba latente en el ambiente intelectual de
la modernidad, sin que nadie la hubiera sintetizado hasta entonces: [e]n
todos los sistemas de moral con los que me he topado, he observado que el
autor emplea durante cierto tiempo la va ordinaria de razonamiento,
partiendo del ser de Dios o haciendo una serie de observaciones
concernientes a los asuntos humanos; cuando de pronto me sorprendo con
que la cpula usualmente empleada en las proposiciones, es o no es, es
reemplazada en todas las frases por debe o no debe. El cambio es
imperceptible, pero tiene una gran trascendencia. Este debe o no debe
expresa una nueva relacin o afirmacin, por lo que resulta necesario poner
este hecho de manifiesto y aclararlo. Al mismo tiempo, debe justificarse lo
que parece totalmente inconcebible: que esta nueva relacin se deduzca de
otras que son enteramente distintas. Pero como los autores no toman
habitualmente tal precaucin, me atrevo a hacer esta advertencia a los
lectores. Y estoy persuadido de que esta pequea advertencia va a subvertir
todo el sistema corriente de moralidad, permitindonos ver que la distincin
entre vicio y virtud no est simplemente fundada en relaciones entre
objetos y que no es perceptible por la razn31.
Este conocido pasaje del Tratado sobre la naturaleza humana ha dado
lugar a la enunciacin de la ley de Hume, punto de partida de la llamada
falacia naturalista32. Puede ser resumida de este modo: de una serie de

30. Cfr., en este mismo captulo, el apartado 4.2. Aparicin de los derechos humanos, p.
28, en especial el punto 4.2.3. Las consecuencias del concepto moderno de derechos
humanos, p. 39.
31. HUME, D., Treatise of Human Nature, libro III, parte I, seccin I, en The Philosophical
Works, op. cit., v. 2, pp. 245-246. Sobre la interpretacin del pasaje, cfr. MAC INTYRE, A.,
Historia de la tica, trad. Walton, R., Buenos Aires, Paids, 1970, pp. 165 et seq.
32. La denuncia de la falacia naturalista fue formulada por G. MOORE en Principia Ethica,
ed. revisada, con el prefacio a la segunda ed. y otros escritos, ed. e Introduccin de T.
Baldwin, Cambridge, Cambridge University Press, 1993. Ed. en castellano, Principia Ethica,
trad. A. Garca Daz, Mxico, Universidad Autnoma de Mxico, 1959. Se habla de ley de
Hume en HARE, R. M., The Language of Morals, Oxford, Clarendon Press, 1986, p. 29. Sobre

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afirmaciones acerca de cmo las cosas son, es decir, de proposiciones


prescriptivas o especulativas, no puede inferirse Hume habla de
deducir ninguna aseveracin acerca de cmo los hombres deben
comportarse, es decir, ninguna proposicin prctica33. Este principio es el
resultado inevitable de relacionar el concepto de naturaleza que maneja la
modernidad con el deber ser: la separacin radical entre la ontologa y la
tica, y entre sta y el Derecho. La denuncia de la falacia slo puede
comprenderse dentro de las coordenadas del sistema epistemolgico
moderno, en las que el is es una masa amorfa y ciega, que carece por
completo de telos, y cuya nica dimensin cognoscible es la cuantitativaemprica. Desde all es ciertamente imposible derivar ninguna consecuencia
respecto del ought; si esto es lo dado, de aqu no puede surgir ningn
deber-ser34. Completamente diferente es la solucin del problema desde una
visin de lo natural que acepte la existencia y cognoscibilidad en las cosas
de un principio inmanente que las inclina hacia su fin. Para esta postura, la
naturaleza puede ser considerada esttica y dinmicamente, esto ltimo en
cuanto se dirige hacia su realizacin. Dicho principio mueve con carcter
normativo, y por tanto resulta posible extraer de l proposiciones
denticas35. En suma, la naturaleza ser efectivamente normativa de la

la falacia naturalista, cfr. CARCATERRA, G., Il problema della fallacia naturalistica, Miln Giuffr,
1969; FINNIS, J., Natural Law and Natural Rights, op. cit., pp. 33-48; SANTOS CAMACHO, M.,
tica y filosofa analtica, Pamplona, EUNSA, 1975, pp. 140-169; y PyD 29, 1993, dedicado
monogrficamente al tema Derecho y falacia naturalista, con trabajos de A. Kaufmann, R.
Spaemann, C. I. Massini, F. Carpintero, J.-M. Trigeaud, J. Garca Huidobro, F. dAgostino, A.
Montoro Ballesteros, J. Lpez Hernndez, E. J. Capestany, y V. Black. Un estado de la
cuestin en MASSINI CORREAS, C. I., La falacia de la falacia naturalista, Mendoza, EDIUM,
1995, passim.
33. MASSINI CORREAS, C. I., Filosofa ..., op. cit., p. 114.
34. Cfr. SERNA , P., Positivismo conceptual (...), op. cit., p. 121.
35. Ahora bien, (...) qu es lo conforme a la naturaleza, y en ltima instancia lo mejor y
ms conveniente a nuestra propia naturaleza, (...) no lo sabemos por naturaleza. La razn
decisiva de que no sepamos por naturaleza, es decir, de por s, qu es lo mejor, qu es lo
ms conveniente para nosotros, reside en que para nuestra naturaleza es esencial la
mediacin racional con nosotros mismos. La mediacin en cuestin se libra en dos niveles.
En el nivel terico podemos dilucidar abstractamente el fin de la naturaleza humana. Pero es
en el nivel prctico, en el nivel de la accin, donde se reconoce prcticamente qu es lo justo
por naturaleza, lo proporcionado en la accin al bien de nuestra naturaleza, que es un bien
universal. Es ah tambin donde comparece el no poder (actuar de determinada manera)
que no es ya ningn no poder fsico y que sin embargo no es constitutivo y nos es natural
(GONZLEZ, A. M., Naturaleza y dignidad. Un estudio desde Robert Spaemann, Pamplona,
EUNSA, 1996, p. 119, con cita de SPAEMANN, R., Lo natural y lo racional. Ensayos de
Antropologa, trad. de D. Innerarity y J. Olmo, Madrid, Rialp, 1989, pp. 138-139).

14

libertad, de la praxis libre, en la medida en que sea considerada


teleolgicamente, el telos suyo sea conocido y querido por la voluntad
libre36.
Por otra parte, desde una perspectiva lgica, el punto de partida del
razonamiento prctico no est constituido, como sostienen Hume y sus
seguidores, por una proposicin acerca de lo que las cosas son, sino por un
primer principio del razonamiento prctico, segn el cual el bien debe
hacerse y el mal evitarse. Corresponde a la llamada Nueva Teora del
Derecho natural, de origen anglosajn, el mrito de haber puesto esto de
manifiesto, tomando como punto de partida un texto poco comentado de la
Suma Teolgica de Toms de Aquino37. No es este el lugar adecuado para
tratar el tema, sobre el cual existe abundante bibliografa.

2.4. DESAPARICIN DE LA RAZN PRCTICA


La separacin radical entre ser y deber ser produjo, entre otras
consecuencias, la desaparicin de la razn prctica. Para los antiguos, la
razn tena una dimensin, que llamaban prctica, que permita al hombre
el conocimiento de lo agible, es decir, de aquello en que consiste el buen
obrar. La consideracin de la consistencia tendencial de lo humano facilita
un acceso personal al conocimiento de lo bueno. Durante la modernidad se
impuls, como ya fue apuntado, una reduccin de lo cuantitativo a lo
cualitativo y de lo analgico a lo disyuntivo. Lo ontolgico qued circunscrito
a lo emprico, que se presenta unvoco y cuantificable. Esto tuvo
consecuencias fatales para la doctrina clsica de la razn prctica, pues las
36. GONZLEZ, A. M., Naturaleza y dignidad (...), op. cit., p. 116. Sobre el concepto
teleolgico de naturaleza, cfr., recientemente, GONZLEZ, A. M., op. cit., captulo III, dedicado
al tema, y, de la misma autora, Moral, razn y naturaleza (...), op. cit., pp. 48-171.
37. Cfr. TOMS DE AQUINO, Summa Theologiae, Madrid, B.A.C., 1978, I-II, 94, 2. Cfr.,
asimismo, GRISEZ, G., The First Principle of Practical Reason (...), art. cit.; FINNIS, J. y
GRISEZ, G., The Basic Principles of Natural Law: A Reply to Ralph McInerny, American
Journal of Jurisprudence 26, 1981, pp. 21-31; MCINERNY, R., Ethica Thomistica. The Moral
Philosophy of Thomas Aquinas, Washington, The Catholic University of America Press, 1982;
GRISEZ, G., BOYLE, J. y FINNIS, J., Practical Principles, Moral Truth, and Ultimate Ends,
American Journal of Jurisprudence 32, 1987, pp. 99-151; MCINERNY, R., El conocimiento de
la ley natural, en MASSINI, C.I. (ed.), El iusnaturalismo actual, Buenos Aires, Abeledo Perrot,
1996, pp. 199-209; GARCA HUIDOBRO, J., Cmo se conoce la ley natural? Una respuesta a
Toms de Aquino, en Objetividad tica, Valparaso, EDEVAL, 1995, pp. 41-54, y, del mismo
autor, El acceso a la ley natural, PyD 37-2, 1997, pp. 197-218.

15

finalidades no son verificables empricamente, ni experimentables en un


laboratorio (por ms que sean vivamente experimentadas por cada
hombre). La experiencia vital ordinaria pierde valor cognoscitivo a los ojos
del hombre moderno. El bien, como el ser, es analgico. Todo esto posterg
el razonamiento prctico al campo de la emotividad. Obsrvese, como
ejemplo, este pasaje de Hume: [l]a finalidad de todas las especulaciones
morales consiste en ensearnos nuestro deber, y a engendrar los hbitos
correspondientes, mediante adecuadas representaciones de la fealdad del
vicio y la belleza de la virtud y a comprometernos a evitar uno y abrazar la
otra. Mas, ha de esperarse esto siempre de las inferencias y conclusiones
del entendimiento, las cuales, por s mismas, no suscitan los afectos ni
ponen en movimiento las potencias activas de los hombres? Descubren
verdades: pero en la medida en que las verdades que descubren resultan
indiferentes, y no engendran deseo o aversin, no pueden influir sobre la
conducta y el comportamiento. Lo que es honorable, lo que es justo, lo que
es correcto, lo que es noble, lo que es generoso, se posesiona del corazn y
nos anima a abrazarlo y mantenerlo. Lo que es inteligible, lo que es
evidente, lo que es probable, lo que es verdadero, solamente procura el
asentimiento fro del entendimiento; y, gratificada la curiosidad
especulativa, pone punto final a nuestras pesquisas. Extnganse todos los
clidos sentimientos y predisposiciones a favor de la virtud, y todo el
disgusto o la aversin hacia el vicio; vulvanse los hombres totalmente
indiferentes a esas distinciones; la moralidad ya no ser durante ms
tiempo un estudio prctico ni tender a regular nuestras vidas y acciones38.
Si las emociones son el nico criterio de valoracin tica, debe
aceptarse la imposibilidad de una imposicin racional de la moral. El
emotivismo deviene necesariamente relativismo39. Las emociones son
relativas a cada sujeto, permanecen en lo recndito de su sensibilidad, y no

38. HUME, D., Una investigacin sobre los principios de la moral, seccin I, en De la moral y
otros escritos, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1982, pp. 6-7.
39. Comte advertira ms tarde, con claridad, que la epistemologa positivista deriva
necesariamente en relativismo: [n]o slo nuestras investigaciones positivas deben reducirse
esencialmente, en todos los gneros, a la apreciacin sistemtica de lo que es, renunciando
a descubrir su primer origen y su destino final, sino que importa, adems, advertir que este
estudio de los fenmenos, en lugar de poder llegar a ser, en modo alguno, absoluto, debe
permanecer siempre relativo a nuestra organizacin y a nuestra situacin (...) (COMTE, A.,
Discurso sobre el espritu positivo, op. cit., primera parte, cap. I, III, 13, pp. 28-29).

16

son, en el fondo, comunicables40. Estas premisas tericas conducen, en lo


poltico, a la violencia. Porque en todos los casos en los que sea necesaria la
creacin o aplicacin de la ley, casos en los que no se discute la necesidad
de valoraciones morales, existirn dos alternativas: el predominio del
poderoso o el de la mayora. La fuerza es, en ltima instancia, la regla
suprema de la moralidad.

3. UN MODO DE ENTENDER AL HOMBRE


Se pregunta Heidegger: [q]u concepcin de lo existente y que
concepto de la verdad fundamentan que la ciencia se convierta en
investigacin?41. Segn su parecer, la respuesta es sencilla: el
antropocentrismo, la visin del hombre como centro de todas las cosas42.
Como se ha sostenido, el antropocentrismo supone una ruptura radical con
la concepcin griega y con la concepcin cristiana del mundo. Para la
primera, lo existente es lo que nace y se manifiesta y ello no llega nunca a
serlo por el hecho de que el hombre lo contemple. Ms bien es el hombre el
contemplado por lo existente. El hombre es al percibir lo existente. Para la
concepcin cristiana, lo existente es el ens creatum, lo creado por Dios y
en consecuencia, nunca se hace depender el ser de lo existente del hecho
de pertenecer a la esfera de conocimiento humano. La Edad Moderna rompe
con esta humildad ontolgica del ser humano, al pretender hacer del
hombre el seor y el poseedor incondicionado de la naturaleza, como
propugna Descartes en su Discurso del Mtodo43. Existe en la modernidad
una fuerte sobrevaloracin de lo humano, en particular de la voluntad44. El
40. Esa incomunicabilidad per se de los sentimientos impide el desarrollo del sentimiento
social, primera base necesaria de toda moral sana, al que, en opinin de Comte, conducira
necesariamente el predominio del espritu positivo (COMTE, A., Discurso sobre el espritu
positivo, op. cit., segunda parte, cap. III, 55, p. 92). Desprovista de su sustrato ontolgico,
la moral no puede ser compartida ni transmitida; slo cabe su imposicin.
41. HEIDEGGER, M., La poca de la imagen del mundo, en Sendas perdidas, op. cit., pp.
68-99, p. 77.
42. Cfr. ibid, pp. 78-85.
43. BALLESTEROS, J., Sobre el sentido del Derecho (...), op. cit., p. 21, con cita de la obra de
Heidegger mencionada en las notas anteriores.
44. Puede demostrarse cmo el voluntarismo propugnado por Descartes lo conduce a la
autonoma moral, aunque pueda parecer paradjico, teniendo en cuenta que reconoce una
dependencia ontolgica radical del hombre respecto de Dios. Cfr., al respecto, CORAZN, R.,

17

voluntarismo ser, entonces, la primera nota destacable. Esto conducir a


concebir al hombre como libertad pura, exenta de todo condicionamiento
exterior. De las dos caractersticas anteriores se extraern necesariamente
otras, que nos darn un panorama bastante completo de la antropologa
moderna: la autonoma, el instantesmo, el contrato como expresin poltica
y el mercado como expresin de la economa. Las examinaremos a
continuacin.

3.1. AUTONOMA
Una libertad sin naturaleza conduce a que cada hombre se
autoconstituya como legislador de s mismo, con el nico lmite de no
afectar a otras libertades como la suya. El hombre ser realmente libre si no
est sujeto no slo al mundo sino tampoco a sus semejantes. Nace entonces
un axioma: cada hombre, es decir, cada individuo, constituye la nica
instancia legitimada para dictarse normas a s mismo45. Para que esto no
quede en utopa, pues se comprende que la vida social desmiente momento
a momento esa presunta autonoma absoluta, es preciso situar a cada
sujeto en una situacin ideal, al margen de las relaciones y condicionantes
sociales conocidos46. Se recurre en la modernidad al tpico del estado de
naturaleza, que responda a esas exigencias, para mostrar, con l, como
cada hombre, naturalmente, es decir, en tal estado de naturaleza, no est
vinculado a nadie ni a nada, no tiene ninguna obligacin respecto a los
dems, porque el hombre aislado slo se tiene a s mismo y l, por un poder
o derecho que le es innato, slo domina sobre s mismo47. Todos los
hombres nacen libres e iguales. Y la libertad implica, en frase de Gundling,
que los hombres pueden hacer lo que quieran, por lo que hay que concluir
que en el estado de libertad no existe imperium ni dominium, es decir,
ningn hombre tiene derecho u obligacin con respecto a otro48. El nico

La autonoma moral como fin de la tica cartesiana, Thmatha. Revista de Filosofa 18,
1997, pp. 179-188.
45. CARPINTERO BENTEZ, F., Una introduccin (...), op. cit., p. 32.
46. Ibid., pp. 32-33.
47. Ibid., p. 33.
48. Cfr. GUNDLING, Via ad veritatem cuius pars tertia iurisprudentiam naturalem nova
methodo elaboratam praesumtis aliisque ineptis vacuam sistis, Halae Magdeburgicae, 1715,
cap. III, pars. 14-20, cit. por CARPINTERO BENTEZ, F., Una introduccin (...), op. cit., p. 33.

18

lmite de las diferentes autonomas individuales ser la necesidad de


coexistencia de unas y otras, como surge de este texto de Kant: [n]adie
puede obligarme a ser feliz a su modo (tal como l se imagina el bienestar
de otros hombres), sino que es lcito a cada uno buscar su felicidad por el
camino que mejor le parezca, siempre y cuando no cause perjuicio a la
libertad de los dems para pretender un fin semejante, libertad que puede
coexistir con la libertad de todos segn una posible ley universal49. Como
es sabido, se debe a este ltimo autor la vinculacin entre la la autonoma,
tal como ha sido descrita, y la dignidad humana50. Este punto ser tratado
ms adelante, al examinar el concepto moderno de los derechos humanos.
El planteamiento expuesto tiene varias consecuencias, entre las que
cabe sealar, por el momento, las siguientes:
a) En primer lugar, se trata de un planteamiento que resulta autocontradictorio. En efecto, [c]uando la libertad humana busca la
emancipacin total, sin aceptar siquiera que debe someterse a las verdades
comunes, a los criterios ticos sobre el bien y el mal, que suponen
necesariamente una instancia objetiva, transpersonal, la persona acaba por
asumir como nica e indiscutible referencia para sus propias decisiones su
opinin momentnea o, incluso, su inters egosta y caprichoso51.
b) Una libertad desarraigada no slo carecer de lmites, sino tambin
de fundamento52. Ms que reclamada o exigida, ser postulada desde s
misma; ya no ser un bien, sino un valor. En ltima instancia, el soporte de
la libertad no ser otro que una ciega afirmacin de la voluntad personal.
Ahora bien, nada nos garantiza que, cuando se ha prescindido de la
medida humana al configurar el concepto mismo de valor, su puesta en
vigencia no vaya a conducir a resultados no beneficiosos, e incluso

49. KANT, I., En torno al tpico: tal vez eso sea correcto en teora, pero no sirve en la
prctica, en Teora y prctica, trad. de M. F. Prez Lpez y R. Rodrguez Aramayo, Madrid,
Tecnos, 1986, p. 26.
50. Cfr. KANT, I., Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, en Kants Gesammelte Schriften,
Berln, Druck und Verlag von Georg Reimer, 1910, vol. IV, pp. 385-464. Se cita por la trad.
al castellano, en ed. bilinge, Fundamentacin de la metafsica de las costumbres, trad. de J.
Mardomingo, Barcelona, Ariel, 1996, segunda seccin, pp. 143-221.
51. SERNA, P., El derecho a la vida en el horizonte cultural europeo de fin de siglo, en
MASSINI, C. I. y SERNA, P. (eds.), El derecho a la vida, op. cit., pp. 23-79, p. 47.
52. Cfr. ibidem.

19

destructivos, para el ser humano, olvidado de s mismo por su propia


voluntad, reivindicadora arbitraria de valores53.
c) Si la felicidad consiste en la libertad por la libertad misma, y si el
despliegue de la libertad personal tiene como nico impedimento las
libertades de los dems, no es difcil concluir que el nico obstculo real
para la realizacin personal son los restantes hombres.
d) La modernidad propone la necesidad de un criterio formal: resulta
necesario separar las libertades que afectan a otras libertades de las que no
lo hacen. Simultneamente surge un problema que exige para su solucin el
recurso a criterios de ndole material: el de encontrar un patrn para llevar
a cabo la separacin que se propone. En efecto, los criterios formales dicen
que es preciso distinguir, pero no dicen ni pueden decir cual es el lmite
entre una libertad y otra. Si se insiste con el formalismo, muy
probablemente se acabar abandonando la delimitacin de las libertades al
hecho de la fuerza.
e) Todo esto se acerca peligrosamente a una disolucin social. En
efecto, no puede ser otra la consecuencia de postular, sucesivamente, que
los hombres son obstculos los unos de los otros, que no hay un autntico
bien comunitario que pueda ser perseguido y alcanzado en sociedad, y que
el criterio que decide la preeminencia o legalidad de una conducta sobre
otra es la mera fuerza.

3.2. INSTANTESMO
La libertad de los modernos considerada en su relacin con el tiempo
derivar en instantesmo. El instantesmo es la actitud del hombre que no se
encuentra obligado con su pasado ni con su futuro, que se considera libre
respecto de todo lo que no sea el instante presente. Esto producir diversas
consecuencias: desprecio radical de todo el pensamiento anterior54;

53. Ibid., p. 49.


54. Un ejemplo de esta actitud en el campo jurdico son las expresiones de halago
absolutamente desmedidas con las que fue calificada en el s. XVII De iure belli ac pacis, de
Grocio [cfr. CARPINTERO BENTEZ, F., Una introduccin (...), op. cit., pp. 27-28]. Sobre las
races protestantes del desprecio de la tradicin intelectual medieval cfr. CARPINTERO BENTEZ,
F., op. cit., pp. 28-32.

20

despreocupacin por el futuro del mundo; uso abusivo de la naturaleza55. Y


sobre todo, ser una de las claves para comprender la tristeza profunda del
hombre moderno, pues la realizacin humana implica la fortificacin de los
lazos que unen al pasado con el presente y con el porvenir. Un hombre que
vive apegado al presente es un hombre desorientado (porque prescinde de
la orientacin que proviene del pasado, carece de memoria) y sin
expectativas, sin proyectos (porque su cerrazn al futuro le impide toda
conexin con su connatural trascendentalidad).
La multiplicacin de estas actitudes desencadenara efectos perversos
para la cohesin social. Para evitarlos, resulta indispensable reforzar el
papel de la ley, que siempre rige para el futuro. Y decimos reforzar en el
ms claro de los sentidos de la palabra, puesto que del propio instantesmo
surge la deslegitimacin progresiva de la ley: lo que vale, lo importante, es
el momento presente, y la ley en cualquier tiempo es una herencia de
los predecesores56.
Continuando con las consecuencias jurdicas, algunas de las ms
importantes son las siguientes:
a) El deterioro de la idea de compromiso, que se inicia cuando se
admite la licitud del cambio de la voluntad, la inocencia del devenir, que se
manifiesta paradigmticamente en el pensamiento de Nietzche. En efecto,
Nieztche insiste a lo largo de toda su obra en la primaca del arte frente a la
verdad, y coherentemente con ello, propone una tica del olvido y del
juego, que encarna en lo que l llama simblicamente el nio. De ah, por
tanto, que exalta todo lo que hasta entonces haba sido segn l ms
aborrecido y temido: lo fugaz, lo transitorio, lo instantneo, lo no duradero.

55. En nuestros das, el problema ecolgico se ha vuelto tan agudo, que las iniciativas
tendentes a lograr un uso racional de la naturaleza son mltiples, aunque en muchas
ocasiones esconden argumentos anti-humanos. Sobre esto, y las bases para un ecologismo
autntico, cfr. BALLESTEROS, J., Ecologismo personalista y derechos humanos, Madrid, Tecnos,
1995. Cfr. la recensin de esta obra a cargo de SERNA, P. en PyD 35, Pamplona, 1996, pp.
267-274. La discusin sobre el modelo ecopersonalista propuesto por Ballesteros, en Anuario
de Filosofa del derecho, 1995, pp. 651 et seq. Cfr., asimismo, BELLVER CAPELLA, V., Ecologa:
de las razones a los derechos, Granada, Comares, 1994; y, en general, Humana Iura 6,
Pamplona, 1996, dedicada monogrficamente al derecho humano al medio ambiente.
56. Esto ha podido comprobarse con nitidez en algunos de los casos examinados en el
captulo 1, en particular en la sentencia recada en Sejean. Tambin en Peralta, en la que la
CS, preocupada slo por la crisis econmica que entonces atravesaba la Argentina, no tuvo
en cuenta lo excesivamente largo que resultaba el plazo estipulado para la devolucin de la
suma de dinero correspondiente a los plazos fijos incautados.

21

Por ello ve precisamente en la creacin del hombre como un ser capaz de


prometer, la mayor de las represiones, el fruto de la nica verdadera
violencia57.
b) Una prdida de respeto hacia las opiniones e instituciones jurdicas
del pasado. Esto se manifiesta, en particular, en el afn permanente de
renovar la legislacin sobre aquellos temas que se relacionan ms
estrechamente con la moral vigente: el cdigo penal y las leyes sobre
familia, matrimonio y educacin.
Los efectos ltimos de este planteamiento acerca de la relacin entre el
hombre y el tiempo es el riesgo del imperio del principio de autodestruccin,
como ha sido puesto de manifiesto por Freud de manera constante, desde
su obra Ms all del principio del placer58. Es que el hombre slo se plenifica
en el tiempo, mediante un despliegue progresivo de todas sus potencias59.
Apegado al presente, pierde la perspectiva de la realidad y, as, se torna
incapaz de comprenderla y, ms an, de amarla.

3.3. CONTRACTUALISMO
El contractualismo poltico es el resultado de considerar desde una
epistemologa moderna la nueva nocin de hombre en su relacin con la
sociedad. Indudablemente, resultaba una empresa difcil desde el punto de
vista terico la conjugacin de un individuo absolutamente libre y autnomo
con las exigencias evidentes que implica la existencia de la sociedad civil.
Como se ha sostenido, un problema latente en el ius naturale moderno

57. BALLESTEROS, J., Sobre el sentido del Derecho (...), op. cit., p. 132. Este aspecto del
instantesmo se ha visto tambin, creemos, en el caso Sejean. El matrimonio es una
institucin que ha sufrido particularmente los cambios a que se ha hecho mencin (cfr., p.
ej., BAARES, J. I., Las uniones de hecho: drama humano y conflicto jurdico, Nuestro
Tiempo 514, abril de 1997, pp. 102-107).
58. Cfr. BALLESTEROS, J., Sobre el sentido del Derecho (...), op. cit., p. 133.
59. Esto tambin fue puesto de relieve por Kierkegaard, que por eso propuso como
modelo de persona al hombre casado, frente al Don Juan, que encarna el esteticismo. En su
filosofa, temporalidad es fidelidad: [t] debes amar. Solamente cuando amar sea un deber
estar el amor eternamente protegido contra todo cambio; eternamente liberado en su feliz
independencia; dichosamente asegurado, por toda la eternidad, contra la desesperacin
(KIERKEGAARD, S., Las obras del amor. Meditaciones cristianas en forma de discursos, en
Obras y papeles de Kierkegaard, t. IV., trad. D. G. Rivero, Madrid, Guadarrama, 1965, pp.
81-103).

22

reside en que sus tratadistas partieron de unos presupuestos antropolgicos


el hombre aislado, libre, independiente, desde los que no se explica
satisfactoriamente la sociedad civil y poltica humana60. A esta dificultad, se
suma la que plantea hacer de la Ciencia poltica una verdadera ciencia, en el
sentido que la modernidad asign a la cientificidad. El contractualismo, que
originara el Estado moderno, sera el instrumento terico elegido para
intentar satisfacer ambas condiciones.
El hombre situado en el estado de naturaleza debi ser considerado
dbil, sujeto a necesidades, y a la agresividad de los restantes hombres61. El
egosmo habra sido la causa de la unin de unos y otros, para solventar
esas necesidades y rehuir eficazmente el peligro. En palabras de Locke:
Como en el estado de naturaleza todos son reyes lo mismo que l, cada
hombre es igual a los dems; y como la mayor parte de ellos no observa
estrictamente la equidad y la justicia, el disfrute de la propiedad que un
hombre tiene en un estado as es sumamente inseguro. Esto lo lleva a
querer abandonar una condicin en la que, aunque l es libre, tienen lugar
miedos y peligros constantes; por lo tanto, no sin razn est deseoso de
unirse en sociedad con otros que ya estn unidos o que tienen intencin de
estarlo con el fin de preservar sus vidas, sus libertades y sus posesiones
(...)62. La unin tendra lugar mediante la celebracin de un pacto, en el
que cada uno cede al Estado que en ese momento se crea una parte de sus
derechos y se reserva la restante, cuyo contenido estara constituido por los
llamados desde entonces derechos naturales. Este modelo poltico
permitira preservar los puntos tericos desde los que se parti, pues no
afecta la libertad absoluta de cada uno, ya que fueron los individuos quienes
libremente decidieron sacrificar algunos de sus derechos63. Desde esta
60. CARPINTERO BENTEZ, F., Una introduccin (...), op. cit., p. 62.
61. Se destaca la formulacin que hizo de este problema Pufendorf, centrada en la
imbecillitas del individuo aislado. Cfr. PUFENDORF, S., De iure naturae et gentium libri octo, ed.
bilinge (latn-ingls), intr. de W. Simons, Nueva York-Londres, coleccin Classics of
International Law, 1934, Libro III, captulo 3, entre otros lugares de esta obra.
62. LOCKE, J., The second Treatise of Civil Government An Essay Concerning the True
Original, Extent and End of Civil Government, 1690. Se cita por la ed. en castellano:
Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil. Un ensayo acerca del verdadero origen, alcance y
fin del Gobierno Civil, traduccin, prlogo y notas de C. Mellizo, Madrid, Alianza Editorial,
1996, cap. 9, 123, pp. 133-134.
63. Y tambin quedara preservado el concepto moderno de igualdad, como surge de este
pasaje de Rousseau: [d]ndose cada uno a todos, no se da nadie, y, como no hay un
asociado sobre el que no se adquiera el derecho que se otorga sobre uno mismo, se gana el
equivalente de todo lo que se pierde y ms fuerza para conservar lo que se tiene (ROUSSEAU,

23

perspectiva, en el fondo, la voluntad del Estado viene a ser la libertad de


cada individuo. Segn Rosseau, [m]ientras los sbditos no se hallan
sometidos ms que a tales convenios [los constitutivos del contrato social],
no obedecen a nadie ms que a su propia voluntad, y preguntar hasta
dnde se extienden los derechos respectivos del soberano y del ciudadano
es preguntar hasta qu punto pueden stos comprometerse consigo mismo,
cada uno de ellos respecto a todos, y todos respecto a cada uno de ellos64.
Del otro lado, las exigencias de cientificidad quedaran tambin
satisfechas, porque el contrato permite la asimilacin de la poltica a la
geometra, ciencia exacta. Como sostiene Hobbes: [l]a capacidad para
hacer y mantener repblicas consiste en varias reglas, como la aritmtica y
la geometra; no (como acontece en el tenis) en la sola prctica. Reglas que
los pobres no han tenido ocio para descubrir, como no han tenido inters o
curiosidad los ociosos65.
La cientificidad de la poltica, radica, por tanto, en que sus principios,
como los de la geometra, son creados libremente66. El artfice de los
principios polticos sera el ciudadano, el citoyen, cuya relevancia llegara a
opacar a la del hombre mismo. Sobre esta prioridad jerrquica, afirma
Rousseau lo siguiente: [p]recisados a oponernos a la naturaleza o a las
instituciones sociales, es forzoso escoger entre formar a un hombre o a un
ciudadano, no pudiendo ser uno mismo una cosa y otra. Toda sociedad
parcial, si es ntima y bien unida, se enajena de la grande. Todo patricio es
duro con los extranjeros, los cuales, no siendo ms que hombres, son nada
ante sus ojos. Inconveniente inevitable, pero de poca monta! Lo esencial es
ser bueno con las gentes con quienes se vive67.

J. J., Du Contract Social. Principes de droit politique, en Oeuvres compltes, ed. de B.


Gagnebin y M. Raymond, 4 vols., Pars, Gallimard, 1969-76, t. III. Se cita por la ed. en
castellano, El contrato social o Principios de derecho poltico, estudio preliminar y traduccin
de M. J. Villaverde, Madrid, Tecnos, 1992, I, VI, p. 15).
64. ROUSSEAU, J. J., El contrato social (...), op. cit., II, IV, pp. 32-33.
65. HOBBES, T., Leviathan, or the Matter, Form and Power of a Commonwealth
Ecclesiastical and Civil, en The English Works of Thomas Hobbes of Malmesbury, second
reprint, Darmstadt, Scientia Verlag Aalen, 1966, v. III. Se cita de la ed. en castellano,
Leviatn, trad. de A. Escohotado, Madrid, 1983, segunda parte, cap. XX, p. 299. Sobre la
sociedad en Hobbes, cfr. CRUZ PRADOS, A., La sociedad como artificio. El pensamiento poltico
de Hobbes, Pamplona, EUNSA, 1986.
66. BALLESTEROS, J., Sobre el sentido del Derecho (...), op. cit., p. 20.
67. ROUSSEAU, J. J., Emilio, 2 vols., Barcelona, Maucci, 1913, vol. 1, pp. 9-10.

24

Las objeciones que genera este planteamiento son mltiples. No es este


el lugar adecuado para tratarlas todas. Slo sealaremos muy
sintticamente las siguientes:
a) La existencia de un pacto que nadie ha visto y sobre el que no hay
ninguna prueba emprica atenta contra los postulados epistemolgicos de
los que el pensamiento moderno parte. Se trata de una incoherencia
manifiesta, que no se supera aduciendo que el pacto es una hiptesis: para
la mentalidad cartesiana, las hiptesis deben ser demostradas. Con todo,
existen matices: debe aceptarse que el positivismo de raz hobbesiana,
finalizado a la sustentacin del hecho del poder, es ms coherente en este
aspecto que el normativista, que pretende derivable de la observacin
emprica de la naturaleza toda una cadena normativa. La coherencia
absoluta, aunque con consecuencias en algunos casos terribles, es la del
positivismo facticista, que reduce el derecho a un mero hecho sociolgico o
psicolgico.
b) Quedan inexplicados, e inexplicables, los llamados derechos
irrenunciables, que se encontraran ab initio fuera del pacto. En realidad, el
contractualismo se enfrenta a enormes dificultades tericas para imponer la
supremaca de los derechos fundamentales, es decir, para justificar que
determinadas materias queden apartadas del dominio de la voluntad de la
mayora.
c) En el fondo, el carcter hipottico que posee el pacto impide
fundamentar los derechos humanos68. Al menos, impide hacerlo en un
sentido fuerte. En efecto, no es lgicamente sostenible afirmar que los
derechos humanos deben provocar un respeto absoluto y, a la vez,
pretender fundamentarlos en una hiptesis. Si el fundamento es hipottico,
lo fundamentado tambin lo ser69.

3.4. EL MERCADO COMO EXPRESIN ECONMICA


Si el citoyen fue el modelo del hombre que cre al Estado y lo dot de
bases racionales a travs del contrato, el bourgeois ser el que configure las

68. Cfr. SERNA , P., Positivismo conceptual (...), op. cit., pp. 378-380.
69. Cfr. HERVADA, J., Problemas que una nota esencial de los derechos humanos plantea a
la Filosofa del Derecho, en PyD 9, pp. 243-256.

25

relaciones de los individuos para satisfacer sus necesidades materiales, esto


es, la economa. El centro de la vida pasa a ser el mercado, y lo propio del
homo faber que es su protagonista es la creacin de cosas que no se
consumen, sino que se usan y se cambian70. Se da aqu una profunda
conexin entre la definicin smithiana del hombre como ser que cambia:
No conozco ningn perro que cambie sus huesos con otro, y la establecida
por B. Franklin, del hombre como ser que fabrica herramientas71. El
mercado ser el centro de la vida de los hombres. Todo, hasta lo ms
sagrado, puede ser intercambiado. Es que el progreso mismo depende del
mercado, pues es el instrumento que permite encauzar el egosmo natural
(que es una pasin desenfrenada) hacia fines loables. A esto se uni un
cambio de mentalidad, una nueva actitud en el hombre de los inicios de la
modernidad que le lleva a valorar ms el xito que la intencin puesta en su
actividad72. Y, paralelamente, aparecieron cambios de orden poltico, social
y moral que removieron los obstculos que dificultaban la acumulacin de
capital y, consecuentemente, el desarrollo del comercio. La ganancia y el
xito financiero as como la acumulacin de capital dejan de considerarse
como ticamente neutros73. El Derecho no permaneci ajeno al proceso de
alienabilizacin de los bienes, y de ah que el derecho de propiedad se
convirtiera, desde Locke, en derecho natural y modelo de los restantes
derechos74.

70. Cfr. BALLESTEROS, J., Sobre el sentido del Derecho (...), op. cit., p. 40.
71. Ibidem.
72. VELARDE, C., Liberalismo y liberalismos, Pamplona, Cuadernos de Anuario Filosfico,
1997, p. 44. Se apunta en este libro que el cambio de mentalidad del hombre moderno se
debe, sobre todo, al humanismo del Renacimiento y a la tica protestante (cfr. ibid., pp. 4450). Cfr., sobre este ltimo aspecto, WEBER, M., Historia econmica general, trad. de M.
Snchez Sarto, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1942, pp. 375 et seq; y, del mismo
autor, La tica protestante y el espritu del capitalismo, trad. de L. Legaz Lacambra,
Barcelona, Pennsula, 1988, passim.
73. Ibid., p. 45.
74. Cfr. LOCKE, J., Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil (...), op. cit., cap. 5.

26

4. UN MODO DE ENTENDER EL DERECHO

4.1. SUBJETIVISMO JURDICO EN EL IUSNATURALISMO RACIONALISTA Y EN EL


POSITIVISMO JURDICO

La antropologa y la epistemologa de la modernidad daran lugar a dos


concepciones del derecho: el iusnaturalismo racionalista y el positivismo
jurdico75. Entre una y otra corriente existen, como es sabido, numerosas
semejanzas. En efecto, lo que cambi con la llegada del positivismo jurdico
a comienzos del siglo XIX fue (...) la presentacin externa de la ciencia
jurdica; se trat, pues, de un cambio ms aparente que real porque, en
definitiva, el iusnaturalismo moderno slo haba pretendido un derecho
positivo que, tras la ficcin del contrato social, fuera elaborado de acuerdo
con cierta idea de la libertad y la igualdad. Por esto, en la medida en que
todas estas corrientes aparentemente opuestas al ius naturale de la Edad
Moderna hicieron propios los contenidos materiales jurdicos relativos a la
autonoma de la voluntad, a los derechos subjetivos, no hicieron sino
renovar el derecho natural moderno mediante una especie de renovacin
filosfica o de subrogacin en los protagonistas76.
En otras palabras, la epistemologa y antropologa modernas condujeron
a percibir toda la realidad, tambin la jurdica, desde la perspectiva del
individuo. Se inicia as un proceso de oscurecimiento de la dimensin social
del ser humano, olvidndose as, entre otras cosas, la naturaleza relacional
y social del Derecho.
Como se ha dicho, las exigencias de cientificidad lgico-matemtica de
la modernidad no permiten acceder racionalmente a las realidades metaempricas. La ciencia jurdica eludir las sospechas de metafsica que la
atenazan exaltando hasta el cansancio la importancia jurdica de la ley
positiva. Desde esta perspectiva, nicamente ser Derecho aquello que
dicta el legislador, y una persona tendr derechos slo si as lo ha
establecido la ley. Surge as la dicotoma Derecho objetivo - derecho
subjetivo, que dominar la Teora del Derecho contempornea, sobre todo

75. Cfr. BALLESTEROS, J., Sobre el sentido del Derecho (...), op. cit., p. 52.
76. CARPINTERO BENTEZ, F., Una introduccin (...), op. cit., p. 85.

27

hasta el quiebre que se producira en el pensamiento jurdico como


consecuencia de los excesos del nazismo durante la segunda guerra
mundial. Desde entonces entrarn en escena otras herramientas
conceptuales, aunque nunca se abandonar del todo la divisin de la
realidad jurdica entre ley y facultad.
El concepto de derecho subjetivo pertenece por igual al iusnaturalismo
racionalista y al positivismo. No solamente es una nocin difcil de
aprehender77, tambin es origen del conflictivismo. Cualquiera sea la
conceptualizacin que se adopte, como poder de voluntad, como inters
protegido, o como pertenencia-dominio78, siempre, en todos los casos, se
comienza y acaba abordando los derechos desde la perspectiva del sujeto,
del titular del derecho de que se trate, sin apenas considerar los intereses y
facultades de los dems individuos y de la sociedad en su conjunto. As, no
pueden evitarse, entre otras cosas, los conflictos entre derechos; grave
dificultad a la hora de definir el contenido de cada uno de los derechos; la
debilidad del concepto de derecho subjetivo frente a la omnipotencia del
legislador; etc. 79.
Para que el Derecho sea una herramienta til en aras de una mejor
convivencia entre los hombres no puede perder de vista la sociabilidad como
nota esencial de lo humano, cosa que ocurre en el caso del derecho
subjetivo. El intento de limitar desde fuera el contenido de cada derecho
subjetivo para hacerlo compatible con el bien comn y con los restantes
derechos est condenado al fracaso. Las limitaciones externas se vuelven
ajenas a la naturaleza y fundamento del derecho subjetivo mismo, tal como
ha sido concebido: se vuelven, pues, arbitrarias y debilitan su exigencia de
respeto.
Los prrafos precedentes cuyo contenido ser completado ms
adelante80 hacen posible llevar a cabo a partir de ahora una aproximacin

77. Para una exposicin de los problemas de definicin que plantea la nocin de derecho
subjetivo y de las distintas respuestas que se les han dado, cfr. DABIN, J., El derecho
subjetivo, trad. de F. J. Osset, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1955, pp. 70130. Cfr., asimismo, A.P.D. 9, 1964, dedicado al tema: Le droit subjetif en question, con
trabajos de H. Coing, J. Dabin, G. Kalinowski, F. Longchamps, R. Masptiol, P. Roubier, M
Villey, M. El Shakankiri, y M. Thomann.
78. Cfr. ibidem.
79. Cfr., p. ej., las fuertes crticas al derecho subjetivo de DUGUIT, L., Trait de Droit
constitutionel, cinq volumes, Paris, Ancienne Librairie Fontemoing & Cie., 1927, v. I., passim.
80. Cfr. cap. 3, ap. 3, y la bibliografa all citada.

28

al estatuto de los derechos humanos en la Filosofa del Derecho dominante


durante los ltimos aos. Como se ver, el discurso sobre estos derechos se
inicia a raz de algunas insuficiencias detectadas en las tesis del positivismo,
como resultado del intento de brindar una teraputica a esos problemas
que, a la vez, excluyera el abandono de presupuestos tericos y
epistemolgicos que se consideran irrenunciables. Habr que establecer si la
relacin entre el positivismo y los derechos humanos es posible y tiene
sentido. Esto implicar aproximarse previamente a la concepcin moderna
de los derechos humanos: sern examinadas sus notas ms importantes,
as como sus consecuencias jurdicas. El desarrollo de estos puntos nos
permitir acercarnos, a nivel filosfico-jurdico, al concepto de derechos
humanos que manejan quienes defienden el conflictivismo.

4.2. APARICIN DE LOS DERECHOS HUMANOS


El panorama terico tratado anteriormente es el contexto filosfico de
los derechos humanos en su origen. Ello hizo que naciesen como concepto
histrico, dotados de unos perfiles que, lejos de potenciar su vigencia como
la ms feliz intuicin de la Filosofa social, poltica y jurdica moderna, los
condiciona fuertemente, como se aprecia, por ejemplo, en las aporas
jurdicas a que conduce el conflictivismo.

4.2.1. Los derechos humanos como derivacin del derecho subjetivo de


libertad
Habamos visto al comienzo del captulo que para la modernidad el
rasgo antropolgico fundamental es la libertad, nico derecho innato81. Se
trata, como tambin dijimos, de una libertad entendida en trminos
absolutos, como ausencia total de condicionamientos, desvinculada del
hombre y de la verdad82. Junto a esto, se acept que las necesidades

81. Cfr. CARPINTERO BENTEZ, F., Una introduccin (...), op. cit., p. 36. La libertad constituye,
desde el S. XVIII, el punto central de la teora de las derechos humanos. Como afirmaba por
entonces Th. Schmalz: [l]a ciencia del Derecho Natural no puede ser otra cosa que anlisis
de un concepto: Libertad (SCHMALZ, Th., Das Reine Naturrecht, Knisberg, 1795, p. 15, cit.
por CARPINTERO BENTEZ, F., La Cabeza de Jano, Servicio de Publicaciones, Universidad de
Cdiz, 1989, p. 54).
82. Cfr. SERNA, P., El derecho a la vida en el horizonte cultural europeo (...), cit., p. 47.

29

derivadas de la casi evidente indigencia natural del hombre lo llevasen a la


asociacin con sus semejantes, hipotticamente voluntaria. Lo precedente al
pacto es, pues, un derecho ilimitado a hacer lo que se quiera. El pacto lo
recortar en la medida que sea imprescindible para asegurar los derechos
ajenos; en l, los co-contratantes ceden algunas cosas, y retienen otras.
Ceden algunas facultades sin cuya cesin no sera posible la convivencia
humana. Y se reservan sin ceder el ncleo del derecho subjetivo de libertad,
entendida como autonoma, ncleo que atesora una fortsima vocacin
expansiva, que se pondr de manifiesto cada vez que exista la necesidad de
definir de modo ms o menos preciso el contenido concreto de los derechos
humanos83. Estos ltimos quedan reducidos a facultades de hacer cuanto se
quiera, sin ms lmites que los impuestos por la presencia de otros hombres
autnomos84. El derecho as concebido es en principio ilimitado, aunque se
diga que el derecho de uno termina donde empieza el derecho de otro.
Del derecho de libertad y slo de l se inferirn otros derechos85.
Adquieren una relevancia singular los derechos de participacin poltica, por
encontrarse vinculados a la autonoma, y constituir el vehculo idneo para
sostener la tesis de que lo ordenado por la autoridad estatal constituye, en
ltima instancia, un auto-mandato.
Ya se han apuntado, al comienzo, algunos de los reparos ms
relevantes que suscita una conceptualizacin ilimitada de la libertad. Ahora
toca mencionar uno de los que surge de la plasmacin jurdica de ese
concepto en los derechos fundamentales. Se trata de los conflictos entre
derechos. En efecto, la vocacin expansiva a que hemos hecho referencia

83. Cfr., p. ej., NINO, C. S., Fundamentos de derecho constitucional. Anlisis filosfico,
jurdico y politolgico de la prctica constitucional, Buenos Aires, Astrea, 1992, pp. 215-221;
una aplicacin en ibid., pp. 236-248.
84. Los lmites vienen siempre de fuera; de ah que pueda afirmarse, desde esta posicin,
que la colisin entre derechos fundamentales y otros bienes o valores de rango constitucional
es una fuente de lmites inmanentes iusfundamentales. As, dichos lmites resultan
internos al sistema, pero externos a la esencia del derecho. Cfr. BACIGALUPO SAGGESE, M., La
aplicacin de la doctrina de los lmites inmanentes a los Derechos Fundamentales
sometidos a reserva de limitacin legal (a propsito de la Sentencia del Tribunal
Administrativo Federal alemn del 18 de octubre de 1990), en R.E.D.C. 38, 1983, Mayoagosto 1983, pp. 297-315, pp. 305 et seq.
85. W. T. Krug expresa sobre este punto que un derecho slo puede surgir cuando un
objeto determinado entra en tal relacin de vinculacin con un sujeto que ha de considerarse
que tal objeto ha sido absorbido por la esfera de libertad que ese sujeto representa. Cfr.
KRUG, W. T., Naturrechtliche Abhandlungen oder Beitrge zur natrliche Rechtswissenschaft,
Leipzig, 1881, p. 16, cit. por CARPINTERO BENTEZ, F., Una introduccin (...), op. cit., p. 37.

30

produce, inevitablemente, que cada vez que exista un litigio se interprete


que las dos partes que intervienen en l tienen realmente un derecho que
reclamar. No puede ser otra la consecuencia de combinar el reconocimiento
de la faz positiva de todo derecho con un desconocimiento de la unidad de
cada derecho con un fundamento que le sirve, a la vez, de lmite. Por
ejemplo, al discutirse el problema de la licitud del aborto provocado, se
interpretar que los jueces se encuentran ante un choque entre el derecho
de la madre a disponer de su propio cuerpo y el del feto a la vida. Los
conflictos son una consecuencia negativa porque, de un lado, la falta de
lmites impide que puedan ser resueltos de conformidad con criterios
controlables; por otra parte, los choques entre derechos no podrn ser
resueltos sin decidir la postergacin de uno de los derechos en juego,
quedando afectado el sentido ltimo de su reconocimiento.

4.2.2. Los problemas derivados del positivismo jurdico, consecuencia del


triunfo de la epistemologa moderna
4.2.2.1. La recepcin de los derechos humanos en el positivismo jurdico
El iusnaturalismo racionalista aport la teora de los derechos humanos,
pero a comienzos del s. XIX se enfrent a una grave crisis que no pudo
superar. Su fracaso fue, hasta cierto punto, inevitable86. Surgi entonces el
positivismo legalista. Exponer el ncleo de esta doctrina o conjunto de
doctrinas constituye una empresa realmente compleja, puesto que detrs de
la palabra positivismo se agrupan una gran cantidad de pensadores con
ideas muchas veces aparentemente heterogneas entre s. De entre los
intentos de sintetizar las principales tesis del positivismo, destaca el
realizado hace unos aos por el iusfilsofo italiano Norberto Bobbio87. Para
este autor, el positivismo jurdico es bsicamente tres cosas88: a) una

86. Cfr. CARPINTERO BENTEZ, F., Una introduccin (...), op. cit., pp. 82-114.
87. Cfr. BOBBIO, N., Il positivismo giuridico, Turn, Giappachelli, 1979. Existe una
traduccin al castellano de R. de Ass y A. Greppi: El positivismo jurdico. Lecciones de
Filosofa del Derecho reunidas por el doctor Nello Morra, Madrid, Debate, 1993. Cfr.,
asimismo, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, Miln, Edizioni di Comunit, 3a. ed.,
1977.
88. Cfr. BOBBIO, N., El positivismo jurdico (...), op. cit., pp. 141-143.

31

aproximacin epistemolgica avalorativa al estudio del Derecho89; b) una


teora del Derecho que se obtiene en concordancia con el anterior postulado
epistemolgico90; c) una ideologa sobre el Derecho, que le confiere a este
ltimo un valor positivo por el solo hecho de existir91.

89. Segn Bobbio, [e]l positivismo jurdico surge como consecuencia del esfuerzo por
convertir al Derecho en una autntica ciencia que posea los mismo caracteres que las
ciencias fsico-matemticas, naturales y sociales. Ahora bien, el rasgo fundamental de la
ciencia, segn las diferentes corrientes del positivismo filosfico, consiste en su neutralidad
valorativa, o sea, en la distincin entre juicios de hecho y juicios de valor y en la rigurosa
exclusin de estos ltimos del horizonte del cientfico, quien debe formular nicamente
juicios de hecho [BOBBIO, N., El positivismo jurdico (...), op. cit., p. 145]. El iusfilsofo
italiano explica las razones de la neutralidad valorativa positivista con las siguientes
palabras: [p]ara un positivista la ciencia debe excluir de su mbito los juicios de valor ya
que pretende alcanzar un conocimiento puramente objetivo de la realidad, mientras que
dichos juicios de valor son siempre subjetivos (o personales) y por ello incompatibles con la
exigencia de objetividad (ibidem).
90. Dicha teora comprende las siguientes seis tesis: a) la definicin del Derecho en
funcin de la coaccin. Segn Bobbio, [e]l positivismo jurdico se caracteriza por el hecho
de que define constantemente el Derecho en funcin de la coaccin, en el sentido de que
considera que es un elemento esencial y tpico del Derecho. Esta tesis, que ha sido llamada
tambin tesis de las fuentes sociales, postula la definicin del Derecho por su vigencia
efectiva. Ser derecho todo orden coactivo vinculado al poder social, concretamente al
Estado moderno; b) la teora de las fuentes del Derecho. Segn el filsofo italiano, son
fuentes del Derecho los hechos o los actos a los que un determinado Ordenamiento jurdico
atribuye idoneidad o capacidad para la produccin de normas jurdicas [BOBBIO, N., El
positivismo jurdico (...), op. cit., p. 169]. Para el positivismo slo la ley, es decir, la norma
general y abstracta, es fuente de calificacin jurdica. Esta tesis niega que existan materias
que sean per se jurdicas; c) la teora imperativista de la norma jurdica. Segn Bobbio, los
autores positivistas concuerdan en considerar que la norma jurdica, desde un punto de vista
estructural, es un mandato (cfr. ibid., p. 187). El acuerdo desaparece, sin embargo, al
momento de definir exactamente en qu consiste ese mandato. El problema surge al
considerar la existencia de normas permisivas, que confieren facultades o competencias.
Para algunos autores, estas normas son reductibles a imperativos. Para otros, no. Lo que
parece claro, sin embargo, es que si desea mantenerse al deber como centro de la estructura
normativa (y por tanto jurdica) habr que ampliar en una medida importante su
conceptualizacin; d) la tesis de la plenitud del Ordenamiento. Para Bobbio, la teora del
Ordenamiento jurdico es la contribucin original del positivismo a la teora general del
Derecho (cfr. ibid., p. 201). Esta teora se basa en tres conceptos fundamentales que se
atribuyen al Ordenamiento: unidad, coherencia y plenitud. Estas tres caractersticas son las
que hacen que el Derecho en su conjunto sea un Ordenamiento, esto es, un ente nuevo,
diferente de cada una de las normas que lo componen (ibid., p. 202). De las tres, la ms
importante es la plenitud, por ser la caracterstica ms tpica, el punto central del positivismo
jurdico; e) la tesis de la coherencia del Ordenamiento. Esta tesis postula la inexistencia de
antinomias, o sea, de normas incompatibles entre s (cfr. ibid., p. 211). En realidad, se
acepta que, de hecho, prima facie, se den contradicciones entre lo establecido por una y otra
norma. Lo que ocurre es que todas esas contradicciones pueden ser superadas con facilidad
invalidando una de las normas en juego, esto es, expulsndola del Ordenamiento; f) la tesis

32

La tesis de la obediencia, entr en crisis a mediados del s. XX92,


producindose, aparte de algunas sonadas conversiones al iusnaturalismo,
como la de G. Radbruch, y de un retorno a los estudios del derecho natural,
que ciertos autores positivistas intentaran despojarse de la tesis en cuestin
sin renunciar a las tesis restantes93. Fue as como Bobbio, entre otros, se
defini iusnaturalista en lo ideolgico y positivista en lo metdico94.
Este proceso produjo el renacimiento de la ya vieja cuestin de los
derechos humanos, recluidos hasta entonces por el positivismo en las partes
dogmticas de los textos constitucionales, sin aplicacin prctica conocida.
Se busc en ellos, como haba ocurrido a finales del siglo XVIII y comienzos
del XIX, razones que permitieran controlar el ejercicio del poder frente a los
abusos, y tutelar a las minoras frente a lo decidido por las mayoras.

de la funcin interpretativa de la jurisprudencia. El Ordenamiento jurdico es aplicado por el


juez a los casos concretos mediante una deduccin (cfr. BOBBIO, N., ibid., pp. 215-225). La
premisa mayor es la norma, la menor el caso, y la conclusin la sentencia. El juez no
produce derecho, sino que reproduce en el caso el derecho creado por el legislador. Esto
conduce a una concepcin especfica de la ciencia jurdica, el formalismo cientfico, que
tiene dos notas fundamentales: es una ciencia constructiva y deductiva. Es decir, a partir de
conceptos jurdicos fundamentales construidos desde el Ordenamiento, y que por tanto no
pueden ser cuestionados o revisados, el jurista debe obtener mediante deducciones las
normas que sirven para resolver la totalidad de los casos posibles (cfr. ibid., p. 223).
91. La llamada tesis de la obediencia se asienta sobre la creencia en ciertos valores y
sobre la base de esta creencia, confiere al derecho que es, por el solo hecho de existir, un
valor positivo, prescindiendo de toda consideracin acerca de la correspondencia con el
derecho ideal. Esta atribucin se realiza a menudo a travs de dos tipos de
argumentaciones: 1) el derecho positivo, por el solo hecho de ser positivo, esto es, de ser
emanacin de una voluntad dominante, es justo; o sea, el criterio para juzgar la justicia o
injusticia de las leyes coincide perfectamente con el que se adopta para juzgar su validez o
invalidez; 2) el derecho, como conjunto de reglas impuestas por el poder que ejerce el
monopolio de la fuerza en una determinada sociedad, sirve con su misma existencia,
independientemente del valor moral de sus reglas, para la obtencin de ciertos fines
deseables, tales como el orden, la paz, la certeza y, en general, la justicia legal. De ambas
posiciones se deduce la consecuencia de que las normas jurdicas deben ser obedecidas por
s mismas, en cuanto tales; con otras palabras, la obediencia a las normas jurdicas es un
deber moral, entendindose por deber moral una obligacin interna o de conciencia; en otros
trminos, la obligacin debida por respeto a las leyes en contraposicin a aquella obligacin
externa o por temor a la sancin (BOBBIO, N., El problema del positivismo jurdico, trad. de
E. Garzn Valds, Buenos Aires, Eudeba, 1965, pp. 46-47).
92. Cfr. SERNA, P., Positivismo conceptual (...), op. cit., pp. 13-29; OLLERO TASSARA, A.,
Interpretacin del Derecho y positivismo legalista, Madrid, Edersa, 1982, pp. 219-225.
93. Cfr. SERNA, P., Sobre las respuestas al positivismo jurdico, PyD 37-2, 1997, pp.
279-314, pp. 292-293, y passim.
94. Cfr. BOBBIO, N., Giusnaturalismo e positivismo giuridico, op. cit., pp. 12-13. Cfr.
tambin, del mismo autor, El positivismo jurdico (...), op. cit., pp. 237-241.

33

Resulta clave, nos parece, retener esto ltimo, puesto que en eso se resume
la finalidad y el sentido de los derechos humanos tal como hoy son
entendidos.
Lo curioso del intento consiste en que, como se ha dicho, estuvo
signado desde el comienzo por la intencin de no renunciar al positivismo
metdico, esto es, a la consideracin del Derecho como un hecho y a la
proscripcin de toda valoracin, y al positivismo como teora acerca del
Derecho, al menos, esto ltimo, en lo referente a la tesis de las fuentes
sociales. Cabe preguntarse aqu, indudablemente, hasta qu punto resulta
posible receptar el discurso de los derechos humanos manteniendo una
epistemologa de races modernas. Lo que parece claro desde el comienzo
es que la aproximacin positivista a los derechos fundamentales ser, por lo
dicho, muy peculiar. La pretensin del llamado positivismo conceptual
repercutir en un concepto de derechos humanos muy concreto, con unas
caractersticas bien definidas. Algunas de ellas, por cierto, se encontraban
presentes en la idea de derechos humanos que se haba gestado en el
iusnaturalismo racionalista, de la que el positivismo es tributario, idea
construida sobre las nociones modernas de autonoma y libertad.
4.2.2.2. Las dificultades para la fundamentacin
En el planteamiento del iusnaturalismo racionalista, los derechos
humanos vienen a ser la expresin positiva del derecho general de libertad.
Cabe ahora aproximarse un poco ms a su estatuto conceptual, una vez
recibidos por el positivismo jurdico. Se trata, sin duda, como se dijo, de un
estatuto singular, condicionado desde el comienzo por el reduccionismo
epistemolgico del positivismo. Esto ltimo produce el siguiente dualismo:
antes de ser positivados por el legislador, los derechos pertenecen al campo
de la moral, del deber ser, dentro del cual, cabe resaltarlo, no hay discurso
racional posible para una epistemologa positivista95; desde esta perspectiva,

95. El dualismo ha sido defendido en el mbito iusfilosfico espaol, entre otros, por G.
Peces-Barba Martnez. Cfr. Derechos fundamentales I. Teora General, Madrid, Guadiana,
1973, pp. 51-117; Nuevas reflexiones sobre la teora democrtica de la justicia. Los
derechos fundamentales entre la moral y la poltica, A.D.H. 2, 1983, pp. 331-345
(publicado luego en Escritos sobre derechos fundamentales, Madrid, Eudema, 1988, pp. 215226); Sobre el puesto de la historia en el concepto de los derechos fundamentales, A.D.H.
4, 1986-87, pp. 219-258 (publicado luego en Escritos sobre derechos fundamentales, op.
cit., pp. 227-264); Introduccin a la Filosofa del Derecho, Madrid, Debate, 1983, pp. 242-

34

en consecuencia, antes de la positivacin los derechos no gozan de carcter


jurdico ni son, por tanto, eficaces96.
Esta conceptualizacin de los derechos fundamentales cuenta con
numerosos flancos dbiles. Aqu no resulta posible llevar a cabo una crtica
exhaustiva, y tal vez tampoco sea necesario. Por tanto, apuntaremos
simplemente aquellas tensiones que nos parecen ms relevantes, teniendo a
la vista la exposicin llevada a cabo hace unos aos por P. Serna97. Desde
nuestro punto de vista, el dualismo se enfrenta a aporas irresolubles en los
tres niveles en que puede ser seccionada esta teora, a saber: en la
fundamentacin, en el concepto de derechos fundamentales, y en el nexo
entre una y otro.
La fundamentacin de los derechos fundamentales se lleva a cabo,
como hemos dicho, apelando a la moralidad positiva98. El principal problema
a que se enfrenta esta posicin comienza con la reduccin de la moralidad a
la moral vigente, a la moral positiva y social. Los valores quedan
transformados en un factum ante el Derecho. Esta transformacin no puede
hacerse sin repercusiones en su capacidad de fundamentacin. En efecto, la
moralidad [d]eja de ser una instancia que plantea de suyo exigencias, para
convertirse en aquella funcin social definida por las convicciones de los
individuos y de los grupos. En ese sentido, los valores que la integran
pueden slo aportar (...) una explicacin, pero nunca una autntica
justificacin de los derechos a los que sirven de base y origen en cada
momento histrico. Cuando la moralidad que se considera no es una moral
ideal no se puede fundamentar ninguna obligatoriedad de acogerla por parte
del derecho99.

250 y 305-330; Curso de derechos fundamentales (...), op. cit., passim, especialmente pp.
101-204.
96. Cfr. PRIETO SANCHS, L., Estudios sobre derechos fundamentales, op. cit., p. 17 et seq.
Segn este autor, los derechos constituyen una categora jurdica del Derecho positivo y
slo adquieren eficacia all donde ste los reconoce; pero no son un invento del Derecho
positivo, sino que, al margen y con independencia de las determinaciones del poder,
encarnan unos valores costosamente labrados desde la filosofa del humanismo (...) (op.
cit., pp. 17-18).
97. Este autor realiza una crtica completa del dualismo, atendiendo principalmente a los
trabajos de G. Peces-Barba Martnez. Cfr. SERNA , P., Positivismo conceptual (...), op. cit.,
cap. IV.
98. Cfr. SERNA , P., Positivismo conceptual (...), op. cit., pp. 277-278.
99. Ibid., pp. 278-279.

35

El paso de los valores a los derechos humanos, que se plantea como


una necesidad de estos ltimos para alcanzar una existencia plena, se
produce recurriendo a la idea de legitimidad. Esto presupone un
desdoblamiento entre el derecho vlido y el derecho legtimo. No todo
derecho vlido es legtimo. Slo lo ser aquel que resulte ser una
plasmacin de la moralidad positiva. La legitimidad, por tanto, viene a ser la
relacin que guarda el derecho vlido con la moralidad vigente.
Propiamente, la legitimidad es una doble cualidad: de un lado, legitimidad
del poder (formal), del otro, legitimidad del derecho (material)100. La
legitimidad formal da lugar a la llamada teora democrtica de la justicia.
Segn esta teora, el derecho legtimo ha de ser, ante todo, derecho
emanado de un poder democrtico que represente las convicciones de la
mayora, aunque asegurando el respeto a las minoras y la libertad de crtica
por parte de cada individuo101. La crtica de esta posicin es triple. En primer
lugar, hay que decir que la democracia no asegura la autonoma moral,
puesto que resulta posible en ella el desconocimiento de la voluntad de las
minoras, e incluso el sojuzgamiento de estas ltimas102. En segundo lugar,
si se pretende garantizar la autonoma moral de las minoras o de los
disidentes, resulta preciso abandonar la legitimidad formal, e introducir
criterios materiales103. Por ltimo, la democracia no puede justificarse en la
democracia misma, so pena de incurrir en una tautologa: [p]or qu han
de considerarse legtimos, en (...) sentido fuerte, el poder y el derecho que
representan a la mayora? Si se afirma que en el consenso mayoritario se
alumbra la justicia se est llevando a cabo una afirmacin, ya sostenida por
los autores de la tica comunicativa, que requiere ser demostrada y que,
adems, resulta en extremo problemtica104.
Resta criticar brevemente el concepto de derechos fundamentales que
resulta de una fundamentacin dualista. Como habamos visto, un
positivismo coherente conduce a la imposibilidad de un conocimiento
objetivo de la moral, y a que se excluyan del mbito cientfico los juicios de
valor. Los derechos humanos, cabe reiterarlo, no pueden dejar de ser otra

100. Cfr. ibid., pp. 294-295.


101. Cfr., por ejemplo, DAZ, E., Socialismo democrtico y derechos humanos, en
Legalidad-legitimidad en el socialismo democrtico, Madrid, Civitas, 1978, p. 134. Cfr.,
asimismo, SERNA , P., Positivismo conceptual (...), op. cit., p. 298.
102. Cfr. SERNA , P., Positivismo conceptual (...), op. cit., pp. 304-305.
103. Cfr. ibid., p. 306.
104. Cfr. ibid., p. 307.

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cosa que pretensiones morales positivadas sobre las que no cabe ninguna
valoracin. Habr que afrontarlos como hechos. Lo mismo ocurrir con las
normas, que los han constituido cientficamente. Tambin son puramente
hechos. Ahora bien, la sola contemplacin del universo normativo deja ver
que frecuentemente lo dispuesto por una norma iusfundamental se
contrapone a lo establecido por otra u otras. Una interpretacin literal que
sea sincera no puede dejar de aceptar la existencia de antinomias. A fin de
superarlas se ha recurrido a un principio hermenutico de acuerdo con el
cual no puede suponerse contradiccin en el legislador. Lo que ocurre es
que este principio no es verificable empricamente. Se trata, en el fondo, de
un principio valorativo: enjuicia positivamente la tarea legislativa y la
presupone coherente. Enjuicia tambin, aunque de modo implcito, la moral
que servira de sustento a los derechos humanos (pretensiones morales
positivadas) y la supone tambin coherente. Por otra parte, la aplicacin a
la realidad del principio al que nos venimos refiriendo, siendo tanto el
principio como la realidad, como se ha visto, mbitos que presuponen la
existencia de la moralidad, no puede llevarse a cabo sin valoraciones
materiales. Una interpretacin nicamente sistemtica de las normas
iusfundamentales es impotente para superar las antinomias. En efecto, los
conflictos meramente potenciales entre normas se transforman en conflictos
reales, y los derechos, pretensiones morales positivadas, al ser desligados
de su fundamento moral chocan unos con otros en un conflicto irreductible.
El positivismo en derechos humanos conduce, pues, al conflictivismo.
4.2.2.3. La determinacin de los sujetos
No hay acto de disposicin ms fuerte sobre el ser humano que
considerarse investido de la potestad para decidir quin ha de ser
considerado su titular105. Pues bien, la vertiente positivista de la modernidad
ha hecho un uso consciente de esa supuesta potestad. El Derecho moderno
ha creado sus sujetos. Para la otra vertiente del pensamiento moderno, la
iusnaturalista o racionalista, la dignidad personal constituye el criterio de
atribucin de la personalidad. Y, para el pensamiento moderno, la dignidad
humana est asociada a la autonoma. La autonoma es definida como la

105. Cfr. SERNA, P., El derecho a la vida en el horizonte cultural europeo (...), cit., p. 47;
y SPAEMANN, R., La naturaleza como instancia moral de apelacin, en El hombre:
inmanencia y trascendencia. Actas de las XXV Reuniones filosficas, Pamplona, Universidad
de Navarra, 1991, vol. I, pp. 65-66.

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capacidad para darse a s mismo normas de conducta. En otras palabras, los


derechos humanos slo pueden ser posedos por quienes acrediten de
alguna manera que gozan efectivamente de una consecuencia de la misma
cualidad que los sustenta (la libertad), consistente en la capacidad de dictar
preceptos morales reguladores de la propia conducta, a la que se denomina
autonoma106. La justificacin de esta posicin parece coherente con el
planteamiento general: si todos los derechos humanos son reductibles al
derecho general de libertad lo cual, como se ha visto, se considera
posible entonces es razonable pensar que slo gozarn de ellos quienes
sean capaces de manifestar de alguna manera que son seres libres. Y una
de las manifestaciones ms claras es la de autonormarse.
La atribucin de la titularidad de los derechos fundamentales a quienes
poseen autonoma moral no deja de tener consecuencias jurdicas
importantes. Destacaremos a continuacin las siguientes:
a) Vale la pena detenerse un momento en el concepto de autonoma, tal
como ha sido expuesto un poco ms arriba. La autonoma de los modernos
es, se ha dicho, la capacidad de dictarse a s mismo normas de actuacin.
Pero la existencia de otros hombres limita realmente la autonoma personal,
es causa del deterioro de la dignidad humana, y, por tanto, no hay
convivencia humana capaz de enriquecer a la persona; la vida social resulta
ser, desde este punto de vista, un obstculo para la realizacin humana.
Adems, el necesario recorte de la autonoma que implica la vida social
encuentra serias dificultades para su justificacin. La postulacin de la
autonoma moral absoluta conduce, por lo dicho, y entre otras cosas, a la
disgregacin horizontal y vertical de la sociedad, y a la insolidaridad.
106. En la jurisprudencia constitucional de diferentes ordenamientos se encuentran
numerosos ejemplos del criterio de atribucin de la titularidad de los derechos humanos a
que se viene haciendo referencia. Cfr. p. ej., de la Suprema Corte estadounidense, Roe v.
Wade, 410 U.S. 113 (1973). Una transcripcin parcial en GUNTHER, G., Individual rights (...),
op. cit., pp. 177- 185. Una versin en espaol en MILLER, J. M., GELLI, M. A., y CAYUSO, S.,
Constitucin y derechos humanos, op. cit., t. 1, pp. 848-867. De la Corte Suprema
argentina, cfr. los casos ya analizados Bazterrica (1990), transcrito en MILLER, J. M., GELLI, M.
A., y CAYUSO, S., Constitucin y derechos humanos, op. cit., t. 1, pp. 616-631; y Sejean, Juan
B. c/ Zaks de Sejean, Ana M. s/ inconstitucionalidad del art. 64 de la ley 2393, causa
S.32.XXI (1986), transcrito en MILLER, J. M., GELLI, M. A., y CAYUSO, S., Constitucin y poder
(...), op. cit., tomo 2, pp. 1098-1126. Del Tribunal Constitucional espaol, cfr. las SSTC
53/1985, R.T.C. 1985-I-571; 120/1990, R.T.C. 1990-II-704, 120/1996, R.T.C. 1996-II-656,
entre otras. Sobre esta ltima sentencia, cfr. BELLVER CAPELLA, V., El estatuto jurdico del
embrin y el feto no viables. A propsito de la STC 212/1996 de 19 de diciembre, Humana
Iura 7, 1997, pp. 319-331.

38

b) Desde la perspectiva de los derechos humanos, la consecuencia ms


relevante es la siguiente: el criterio de la autonoma priva de los derechos
humanos a un conjunto importante de seres humanos, incapaces
fcticamente de autolegislarse. Es el caso de los no nacidos, los nios,
algunos dementes y algunos ancianos107. Se trata, como se ve, de los
hombres ms dbiles e indefensos, quienes, privados de derechos, quedan
automticamente a disposicin de los ms fuertes108.
4.2.2.4. Concepcin formalista de los derechos humanos
Ms arriba se afirm que en la modernidad el Derecho es considerado
desde una perspectiva puramente formal. Corresponde explicar esa
afirmacin desde la perspectiva de los derechos humanos, que es la que nos
interesa. De acuerdo con lo dicho, los derechos adquieren estatuto cientfico
mediante la positivacin. Hasta entonces no pasan de ser valores
impermeables a un conocimiento objetivo. Desde entonces, se transforman
en un autntico factum frente al Derecho. Ahora bien, cmo diferenciar
entre s los distintos derechos humanos?, a qu criterio apelar?
Evidentemente, las exigencias de cientificidad intervendrn tambin en las
respuestas a estas preguntas, y no ser posible recurrir al fundamento
axiolgico de los derechos o a su finalidad pre-positiva. La diferenciacin
entre un derecho y otro se llevar a cabo, entonces, partiendo de que cada
derecho humano no reconoce ms lmites que los que le imponga su titular
(principio de autonoma), excepto que su ejercicio afecte los derechos
tambin en principio ilimitados de otras personas (principio de
universalidad). Este criterio se presenta a s mismo como formal porque
prescinde del contenido concreto del derecho que se intenta definir, y

107. Se ha sostenido recientemente, p. ej.: [l]a persona es el eje de la moralidad. Slo


las personas tienen problemas y obligaciones morales. El mundo de la moral se apoya en las
personas. El problema estriba en que no todos los seres humanos son personas en el sentido
estricto de ser agentes morales. Los nios pequeos no son personas. Las personas
gravemente seniles y los retrasados mentales profundos no son personas en este sentido tan
importante y decisivo. Tampoco lo son quienes padecen graves lesiones cerebrales
(ENGELHARDT, H. T., The Foundations of Bioethics, New York, Oxford University Press, 1986.
Se cita de la ed. en castellano, Los fundamentos de la biotica, trad. de I. Arias, G.
Hernndez y O. Domnguez, Barcelona, Paids, 1995, p. 257).
108. Cfr. MASSINI, C. I. y SERNA, P. (eds.), El derecho a la vida, op. cit., passim; asimismo,
MACCORMICK, N., Los derechos de los nios: una prueba para las teoras del Derecho, en,
del mismo autor, Derecho legal y socialdemocracia. Ensayos sobre filosofa jurdica y poltica,
trad. de M. L. Gonzlez Soler, Madrid, Tecnos, 1990, pp. 129-137.

39

pretende atender pura y exclusivamente al modo en que la conducta


presuntamente iusfundamental interviene sobre las restantes personas. Se
trata de un criterio, por lo dems, ampliamente difundido actualmente109.
Como se ha sealado, el formalismo recibi un fuerte apoyo del
economicismo moderno. El mercado transforma a todo lo humano en
instrumento. En un mundo instrumentalista en el que slo son valoradas
las herramientas, es lgico que el derecho slo aparezca justificado en
cuanto sea convertido en una herramienta ms, es decir, en algo que puede
ponerse al servicio de diferentes fines. He aqu la conexin entre utilitarismo
y formalismo jurdico110. Se pretende reducir el contenido del derecho al de
instrumento al servicio de la burguesa, que constituye el motor del
progreso econmico. En esto es muy claro Smith, quien llega a afirmar: el
gobierno civil, en cuanto a la parte que tiene de proteccin para la
seguridad de la propiedad y dominio, fue establecido en realidad para
defender al rico contra los atentados del pobre o de aquellos que tienen
contra la codicia o la envidia de los que nada poseen111.

4.2.3. Las consecuencias del concepto moderno de derechos humanos


A continuacin, una vez examinados los caracteres bsicos de la
conceptualizacin de los derechos humanos en la modernidad, expondremos
las dos consecuencias de esa visin que ms interesan para este trabajo: a)
el conflictivismo jurdico; b) la prdida de sentido de los derechos
fundamentales. Como se ha ido viendo en los desarrollos precedentes,
existen otras consecuencias (sobre la teora de la justicia, sobre el modo de
entender la funcin judicial, incluso sobre la dogmtica de los derechos
fundamentales) que no sern tratadas aqu.
4.2.3.1. El horizonte moderno del conflictivismo

109. Cfr., p. ej., NINO, C. S., tica y Derechos humanos (...), op. cit., pp. 219-229 y 414420.
110. BALLESTEROS, J., Sobre el sentido del Derecho (...), op. cit., p. 41.
111. SMITH, A., An Enquiry into the nature and causes of the Wealth of Nations, 2 vols.,
Oxford, Clarendon Press, 1976. Se cita de la trad. espaola de J. Alonso Ortiz, Investigacin
de la naturaleza y causas de la riqueza de las naciones, 3 vols., Barcelona, Bosch, 1949, III,
p. 29.

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Todo el contenido del presente captulo tiene como funcin exclusiva


sintetizar desde un punto de vista histrico-filosfico la gnesis del
conflictivismo jurdico. Recordemos lo dicho hasta aqu. La epistemologa
facticista y la consideracin del hombre como un ser autnomo e
ilimitadamente libre propias de la modernidad produjeron, primero, los
derechos humanos, y luego, el positivismo jurdico. A raz de la crisis del
positivismo el discurso sobre los derechos humanos, opacado hasta
entonces por las dificultades que originaba su tratamiento cientfico, recibi
un nuevo impulso. Sin embargo, la conceptualizacin de esos derechos se
llev a cabo pretendiendo mantener la epistemologa y la antrolopologa a
que se ha hecho referencia. Los derechos humanos, por tanto, fueron
concebidos como expresin de un hipottico derecho general de libertad,
cuyo estatuto cognoscitivo dependa exclusivamente de la positivacin
estatal, nico modo de reducirlos a hechos. Alcanzado este punto, se
postul que el tratamiento dogmtico de los derechos deba prescindir por
completo de toda valoracin, y su definicin y alcance deba llevarse a cabo
con base en el ms puro formalismo: deba asegurarse tanta libertad a cada
uno como fuera posible.
Este esquema, tericamente coherente, llevara a la realidad prctica
que hemos examinado en el captulo primero: un mundo jurdico plagado de
conflictos entre los diferentes derechos. Las libertades desteleologizadas, y
transformadas en derechos, ya se trate de derechos naturales o de derechos
positivados por va constitucional, se enfrentan unas a otras. No poda ser
de otro modo: cada una de ellas tiene en su seno una vocacin expansiva
en principio ilimitada. A esto se suman las consecuencias de la mentalidad
disyuntiva moderna. La exigencia de exactitud en el conocimiento produce
la desaparicin de la analoga y la complementariedad. Por este camino, se
multiplican las opciones: derecho de informacin o derecho al honor;
libertad de la mujer o vida del feto; libertad de empresa o justicia
social. Y ms recientemente: ecologa o desarrollo; ecologa o vida
humana, etc. No hay matices ni complementariedad.
Lo dicho permite advertir que los conflictos aparecen como inevitables
desde los puntos de partida que se han examinado. Pero todava hay ms:
si no se renuncia a esos presupuestos, los conflictos son tambin
irresolubles. Algo hemos dicho sobre esto al finalizar el captulo 1. Se
trataba de consideraciones a nivel tcnico-jurdico, que sern ampliadas en
los captulos siguientes. Aqu slo cabe referirse a las causas ms profundas

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del problema. Veamos: para un formalismo coherente, tanto derecho a una


libertad sin lmites tiene, por ejemplo, el que se expresa de una
determinada manera como el que resulta afectado en su honor por esa
expresin, o un hijo a conservar su vida como la madre a desentenderse del
hijo. La solucin que se propone no es para nada satisfactoria. En efecto,
decir, para seguir con el ejemplo, que el derecho de informacin de una
persona se extiende hasta donde lo exija la existencia del derecho al honor
de otra no soluciona la colisin latente en una concepcin desteleologizada
de libertad. Y no la soluciona porque queda pendiente e irresoluble desde
esta perspectiva la cuestin de la esencia de ambos derechos. Es
decir:cmo determinar las exigencias de la esencia del derecho al honor?
La pregunta inicial en todos los casos judiciales, a saber, quin tiene
razn?, se resiste a ser encorsetada en las estrecheces de la razn
calculadora. Su ndole material tarde o temprano afecta cualquier
argumentacin, por ms cientfica que pretenda ser. En suma, la carencia
de criterios materiales impide resolver los conflictos entre derechos. El
formalismo se manifiesta impotente para el tratamiento de problemas que le
son extraos. Sin ontologa, lo ms propio de lo jurdico, a saber, su
capacidad de ordenar las relaciones humanas, permanece incomprensible y
degenera en imposicin, en el mejor de los casos, de la mayora112.
4.2.3.2. El Derecho como fuerza
Por este camino, slo queda el recurso al capricho que supone la
aplicacin de soluciones pretasadas por jerarquas que no tienen nada que
ver con la realidad. Resulta as que las pretensiones de asepsia material no
slo devienen irrealizables, sino que conducen inexorablemente a la fuerza
y, con ella, a la injusticia. La inevitable postergacin de un derecho
fundamental que acarrea el conflictivismo queda de manifiesto en las
siguientes palabras de C. S. Nino: [h]ay casos en los que el conflicto de
derechos no puede disolverse o resolverse y no hay ms remedio que optar

112. Cfr. COTTA, S., El derecho en la existencia humana, edicin espaola a cargo de I.
Peidr Pastor, Pamplona, EUNSA, 1987, pp. 29-79. Cfr., asimismo, del mismo autor, Le
radici culturali della violenza, en Studi Cattolici 1973. Como se ha sealado, (...) la
autonoma moral de los disidentes o de las minoras no se puede garantizar desde la pura
legitimidad formal. Es preciso incluir la clusula expresa del respeto a las minoras, y
reconocer otras libertades, como la objecin de conciencia, etc., lo cual equivale a introducir
criterios de legitimidad material (...) [SERNA , P., Positivismo conceptual (...), op. cit., pp.
305-306].

42

entre los derechos en conflicto. Una posicin liberal deontolgica debe


enfrentar estas situaciones con la percepcin de que hay derechos que
resultan violados, percepcin que tiene implicaciones respecto de la cautela
con que debe procederse, de la necesidad de or, en lo posible, a los
afectados, de la necesidad de indemnizarlos cuando ello es factible,
etctera. La combinacin del principio de inviolabilidad de la persona con el
de autonoma implica que, cuando una violacin de derechos es inevitable
para no violar otros derechos, hay que optar por la menor violacin, y ello
conlleva sacrificar el bien de menor jerarqua en funcin de su centralidad
para la autonoma independientemente, dentro de lmites razonables, del
nmero de personas que detentan los bienes de una y otra jerarqua
(...)113.
El formalismo extremo conduce necesariamente a la identificacin entre
Derecho y fuerza. Si el hombre es plenamente autnomo y la naturaleza
nada puede decir sobre el contenido del Derecho, ste queda en manos del
poder. Ser el ms fuerte quien decidir sin ningn control qu es lo justo y
lo injusto114. Como se ha sealado, [e]n efecto, si lo natural es lo fctico, lo
dado, y no lo tendencial, el mundo de la naturaleza y la sociedad misma
son portadores de una realidad hueca, determinada en su actividad por el
juego de fuerzas de un sistema que impone un orden totalmente externo y
extrnseco; entonces la regulacin puede hacerse tambin desde fuera, sin
considerar otro factor que los fines particulares de quien la lleva a cabo.
Cuando se impone una regulacin a seres que carecen por completo de
tendencia alguna, que estn privados de cualquier dinamismo, desaparece,
como ha observado Spaemann, la diferencia entre movimiento natural y
violento. Si desnaturalizamos el mundo social, entonces no es posible
imprimirle un movimiento violento, sea cual sea el son al que le hagamos
bailar115.

113. NINO, C. S., Fundamentos de derecho constitucional (...), op. cit., pp. 483-484.
114. Es interesante el estudio de las relaciones entre el concepto moderno de autonoma y
la exaltacin terica de la violencia de nuestro tiempo. Se ha dicho al respecto, con razn,
que: [s]i mi libertad carece de lmites intrnsecos, impuestos por mi naturaleza, es el otro el
que aparece como freno y lmite a mi libertad y por tanto como enemigo (BALLESTEROS, J.,
Estudio introductorio, en COTTA, S., Itinerarios humanos del derecho, 2a. ed., Pamplona,
EUNSA, 1978, p. 14. Cfr., asimismo, COTTA, S., Le radici culturali della violenza, art. cit.).
115. SERNA, P., Positivismo conceptual (...), op. cit., p. 123. La cita de Spaemann est
tomada de SPAEMANN, R., Naturaleza, en KRINGS, H. y otros, Conceptos fundamentales de
filosofa, II, Barcelona, Herder, 1978, p. 620.

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Desde este punto de mira puede verse la razn ms profunda para


buscar soluciones tericas distintas a las del conflictivismo: en este
horizonte, los derechos humanos quedan privados de sentido, pues quedan
incapacitados para constituirse en vallas infranqueables al ejercicio abusivo
del poder y se tornan indistinguibles de la fuerza. Y el discurso sobre los
derechos se ve reducido a argumentaciones acerca de la conveniencia de
respetar ciertos criterios axiolgicos, sobre los cuales, en ltima instancia,
casi nada puede decirse. Tanto da, para el conflictivismo, respaldar unos
valores como otros.

5. RECAPITULACIN
El propsito de este captulo fue poner de relieve los presupuestos
tericos fundamentales de la visin moderna de los derechos humanos,
causante de la visin conflictivista del mundo jurdico tratada al comienzo
del trabajo. Se ha puesto de manifiesto lo siguiente:
1. En la modernidad surgi un nuevo modo de acercarse a la realidad,
al hombre y al Derecho, que derivara en el plano jurdico en el
conflictivismo.
2. La epistemologa moderna se caracteriza por: a) el cientificismo, o
exigencia de exactitud que provocara el rechazo de todo conocimiento que
no fuera verificable empricamente; b) la primaca del mtodo fsicomatemtico sobre los restantes mtodos, y sobre el objeto de conocimiento;
c) la ruptura entre el mundo de la naturaleza y el de los fines; d) la
desaparicin de la razn prctica tal como era entendida por los antiguos.
3. El hombre moderno se autoconcibe esencialmente como autnomo.
Sus relaciones con el pasado y el futuro son dbiles, pues acenta
fuertemente el instante actual. En lo poltico predomina el contractualismo
como explicacin de la gnesis y el funcionamiento de la sociedad, y en lo
econmico, el mercado como fuente necesaria del progreso.
4. La modernidad dio lugar, sucesivamente, a la Escuela Moderna del
Derecho Natural y al positivismo jurdico. El fin de la Segunda Guerra
Mundial marc el comienzo de la crisis del positivismo.

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5. Algunos autores positivistas pretendieron solventar la crisis


receptando el discurso de los derechos humanos sin renunciar a una
epistemologa de corte moderno.
6. Los derechos humanos vendran a ser, desde la perspectiva del
positivismo conceptual, concreciones positivas de un abstracto e ilimitado
derecho general de libertad, y careceran de existencia jurdica hasta que el
Estado los incorporara a un texto normativo. El criterio diferenciador entre
un derecho y otro sera exclusivamente formal: se es titular de un derecho
en la medida en que su ejercicio no afecte los derechos de otra persona.
7. Este concepto de derechos humanos, con este sustrato terico,
conduce inevitablemente al conflictivismo. Si los derechos son facultades
ilimitadas, desvinculadas de todo fundamento ontolgico, resulta inevitable
que choquen entre s. Lo mismo ocurrir si se los identifica con las normas.
La vida jurdica quedar reducida a conflictos de derechos.
8. El conflictivismo no resuelve satisfactoriamente los conflictos
iusfundamentales. La pretensin de contextualidad (es decir, de
apegamiento al texto de la ley positiva) y su renuncia a una visin
teleolgica de los derechos lo conduce a aporas que no se solucionan
racionalmente. En efecto, la opcin por el predominio de uno u otro derecho
se hace sobre la base de la fuerza del poderoso o de la mayora.
9. Esto deja indudablemente comprometido el logro del fin de los
derechos fundamentales como lmites del poder. Resulta necesario hallar,
cuando menos, posiciones epistemolgicas menos rgidas que las modernas,
ms adaptables a la consistencia agible de lo jurdico.

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