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EL CONFLICTIVISMO EN LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES
Buenos Aires
2006
CAPTULO 2
PRESUPUESTOS TERICOS DEL CONFLICTIVISMO
1. PLANTEAMIENTO
Toda propuesta hermenutica presupone, entre otras cosas, un modo
de entender el Derecho. Ya se dijo en la introduccin que existe una
influencia recproca entre la praxis judicial y la ciencia jurdica; la primera
necesita de la segunda para no ser pura arbitrariedad, y la segunda de la
primera para no ser vanidad y, por encima de todo, para tener sentido1. El
conflictivismo no es ni puede ser inocente en sus presupuestos tericos. Se
origina en un muy concreto horizonte histrico-filosfico: el de la
modernidad. Depende, pues, de un concepto de Derecho, de ley y de
justicia. Todo lo cual presupone, a su vez, una epistemologa e, incluso, una
antropologa. Nuestro estudio, para ser completo, no puede eludir el poner
de relieve estos presupuestos. La relacin entre la teora y la praxis a que se
1. Como sostiene Kaufmann, la realizacin del Derecho slo resulta posible si tiene lugar un
dilogo entre las ideas de Derecho, las normas de Derecho y el caso concreto [cfr. KAUFMANN,
A., Concepcin hermenutica del mtodo jurdico, en PyD 35, 1996, pp. 12-38,
especialmente p. 24. Cfr., asimismo, KAUFMANN, A., Analogie und Natur der Sache,
Heidelberg, Decker & Mller, 1982. Se cita de la ed. en castellano, Analoga y naturaleza de
la cosa. Hacia una teora de la comprensin jurdica, trad. de E. Barros Bouri, Santiago de
Chile, Editorial Jurdica de Chile, 1976, pp. 81-90. Sobre la argumentacin jurdica en
Kaufmann, cfr. SERNA, P., Hermenutica jurdica y relativismo. Una aproximacin desde el
pensamiento de Arthur Kaufmann, en SERNA, P. (Dir.), De la argumentacin jurdica a la
hermenutica. Revisin crtica de algunas teoras contemporneas, 2 ed., Granada,
Comares, 2005].
2.1. CIENTIFICISMO
Con la modernidad se inici un afn de exactitud, de precisin y de
demostrabilidad segura en todos los mbitos de la vida humana. El arte y
las ciencias humanas no fueron ajenos a las nuevas pretensiones. La
expresin moderno, como se ha sealado2, aparece por primera vez en la
obra del pintor e historiador del arte Giorgio Vasari (1511-1574), para
designar la nueva manera de pintar, representada por Len Battista Alberti
(1404-1472) y por Leonardo da Vinci (1452-1529), caracterizada por su
cientificidad, frente a la maniera antica de los clsicos, y la vecchia de los
bizantinos3. La cientificidad estaba dada por la geometrizacin euclidiana
que impuso el descubrimiento de la perspectiva. Esta exigencia de exactitud
en el arte se trasladara pronto al mbito del pensamiento general. Segn
Ballesteros, a quien seguiremos con frecuencia en este captulo, se
desencadenan tres procesos de desvalorizacin: lo oral a favor de lo visual,
lo cualitativo a favor de lo cuantitativo, lo analgico a favor de lo
disyuntivo4. A cada uno de ellos corresponde una figura destacada,
respectivamente: Leonardo da Vinci, Galileo y Descartes.
Leonardo propuso la primaca de la pintura sobre la poesa, porque,
para l, slo la primera es ciencia. La poesa es fugaz como lo son las
2. Cfr. PANOFSKY, E., El significado de las artes visuales, trad. Ancochea, N., Madrid,
Alianza, 4a. ed., 1985, cap. V, pp. 195 et seq.
3. Cfr. BALLESTEROS, J., Postmodernidad: decadencia o resistencia, Madrid, Tecnos, 1989, p.
17.
4. Cfr. ibid., cap. 1, pp. 17-24.
9. ORTEGA Y GASSET, J., Sobre el punto de vista en las artes, en La deshumanizacin del
arte y otros ensayos de esttica, Madrid, Espasa Calpe, 1993, pp. 175-194 (publicado por
primera vez en Revista de Occidente, febrero de 1924). Cfr. sobre esta intuicin de Ortega,
MARAVALL, J. A., Velzquez y la modernidad, Madrid, Alianza, 1987.
10. Este predominio de lo visual se ha acentuado en nuestros das, quiz como
consecuencia de la primaca indiscutible de la televisin como medio de entretenimiento y
comunicacin. La imagen se ha transformado en uno de los aspectos ms cuidados por
polticos, periodistas, e incluso jueces y abogados. La creciente preocupacin que genera
entre muchas de estas personas este peculiar narcisismo contemporneo ha dado lugar al
surgimiento de una curiosa profesin: la de los asesores de imagen.
11. Cfr. GALILEI, G., El ensayador, trad., prlogo y notas de Revuelta, J. M., Madrid,
Aguilar, 1981, p. 297.
12. Cfr. KOYR, A., Le monde de l -peu-press lunivers de la prcision, en Etudes
dhistoire de la pense philosophique, Paris, Armand Colin, 1961, cit. por BALLESTEROS, J.,
Postmodernidad: decadencia o resistencia, op. cit., p. 21, en nota. Las manifestaciones
actuales del acentuamiento de este paso de lo cualitativo a lo cuantitativo son numerosas.
Se destaca especialmente el afn por encuestarlo todo. Por este camino, las encuestas se
han convertido en la fuente de toda verdad. Lo peligroso de este hecho, adems de la
cuantificacin de cosas que se resisten a mensuraciones de ese tipo, reside en la manera
tramposa en que suelen plantearse los interrogantes, casi siempre disyuntivos. Como seala
Ballesteros, esto conduce necesariamente a que quien cree en la complementariedad
aparezca como alguien que no sabe o no contesta (cfr. ibid., p. 23, nota 14).
13. Cfr. BALLESTEROS, J., Postmodernidad: decadencia o resistencia, op. cit., p. 22.
14. DESCARTES, R., Meditationes de prima philosophia, en Ouvres philosophiques, Paris,
Garnier, 1973, t. II, pp. 177 et seq. Se cita de la edicin en castellano, Meditaciones
metafsicas y otros textos, trad. y notas de E. Lpez y M. Graa, Madrid, Gredos, 1987,
Sexta Meditacin: De la existencia de las cosas materiales y de la distincin real entre el
alma y el cuerpo, pp. 65-82, p. 71.
15. BALLESTEROS, J., Postmodernidad: decadencia o resistencia, op. cit., p. 22. Sobre la
analoga y el disyuntivismo, cfr., asimismo, LLANO, A., La nueva sensibilidad, Madrid, EspasaCalpe S.A., 1988, pp. 212-233; y KAUFMANN, A., Analoga y naturaleza de la cosa: hacia una
teora de la comprensin jurdica, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 1976,
passim.
16. Cfr. BALLESTEROS, J., Postmodernidad: decadencia o resistencia, op. cit., p. 23.
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22. Sin que esto implicara renunciar al conocimiento riguroso. Afirmaba al respecto
Aristteles que es propio del hombre instruido buscar la exactitud en cada gnero de
conocimientos en la medida en que la admite la naturaleza del asunto; evidentemente, tan
absurdo sera aprobar a un matemtico que empleara la persuasin como reclamar
demostraciones a un retrico (tica a Nicmaco, ed. bilinge, trad. de J. Maras y M.
Arajo, introd. y notas de J. Maras, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1981, I, 3,
1094b).
23. HEIDEGGER, M., Sein und Zeit, Tbingen (vormals, Halle), Max Niemeyer Verlag, 1927.
Se cita por la ed. en castellano, El ser y el tiempo, trad. de J. Gaos, dcima reimpresin,
Madrid, Fondo de Cultura Econmica, 1996, 2, p. 14. El pasaje completo dice as: [t]odo
preguntar es un buscar. Todo buscar tiene su direccin previa que le viene de lo buscado.
Preguntar es buscar conocer qu es y cmo es un ente. El buscar este conocer puede
volverse un investigar o poner en libertad y determinar aquello por lo que se pregunta. El
preguntar tiene, en cuanto preguntar por..., su aquello de que se pregunta. Todo
preguntar por... es de algn modo preguntar a.... Al preguntar es inherente, adems del
aquello de que se pregunta, un aquello a que se pregunta.
24. Cfr. OLLERO TASSARA, A., Derechos humanos (...), op. cit., p. 17.
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25. HUME, D., An Enquiry concerning human understanding, en The Philosophical Works,
ed. Green, T. H. y Grose, T. H., Darmstadt, Scientia Verlag Aalen, 1964, v. 4, pp. 3-135.
Tambin se ha tenido a la vista la ed. en Oxford, Clarendon Press, 1967, reimpr. de la ed. de
1739. Se cita de la ed. en castellano, Ensayo sobre el entendimiento humano, Madrid,
Alianza, 1980, p. 49.
26. OLLERO TASSARA, A., Derechos humanos (...), op. cit., p. 17.
27. VON LINCK, A., Ueber den Einflu der ffentlinchen Denkfreiheit auf die geistige Bildung
eines Volkes und das Verhltni des Naturrechts zum positiven Recht, Jena, 1814, p. 60, cit.
por CARPINTERO BENTEZ, F., Una introduccin a la Ciencia jurdica, Madrid, Civitas, 1988, p.
174.
28. GILSON, E., La unidad de la experiencia filosfica, trad. de C. A. Balias, Madrid, 1960,
p. 42.
29. CARPINTERO BENTEZ, F., Una introduccin (...), op. cit., p. 174.
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30. Cfr., en este mismo captulo, el apartado 4.2. Aparicin de los derechos humanos, p.
28, en especial el punto 4.2.3. Las consecuencias del concepto moderno de derechos
humanos, p. 39.
31. HUME, D., Treatise of Human Nature, libro III, parte I, seccin I, en The Philosophical
Works, op. cit., v. 2, pp. 245-246. Sobre la interpretacin del pasaje, cfr. MAC INTYRE, A.,
Historia de la tica, trad. Walton, R., Buenos Aires, Paids, 1970, pp. 165 et seq.
32. La denuncia de la falacia naturalista fue formulada por G. MOORE en Principia Ethica,
ed. revisada, con el prefacio a la segunda ed. y otros escritos, ed. e Introduccin de T.
Baldwin, Cambridge, Cambridge University Press, 1993. Ed. en castellano, Principia Ethica,
trad. A. Garca Daz, Mxico, Universidad Autnoma de Mxico, 1959. Se habla de ley de
Hume en HARE, R. M., The Language of Morals, Oxford, Clarendon Press, 1986, p. 29. Sobre
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la falacia naturalista, cfr. CARCATERRA, G., Il problema della fallacia naturalistica, Miln Giuffr,
1969; FINNIS, J., Natural Law and Natural Rights, op. cit., pp. 33-48; SANTOS CAMACHO, M.,
tica y filosofa analtica, Pamplona, EUNSA, 1975, pp. 140-169; y PyD 29, 1993, dedicado
monogrficamente al tema Derecho y falacia naturalista, con trabajos de A. Kaufmann, R.
Spaemann, C. I. Massini, F. Carpintero, J.-M. Trigeaud, J. Garca Huidobro, F. dAgostino, A.
Montoro Ballesteros, J. Lpez Hernndez, E. J. Capestany, y V. Black. Un estado de la
cuestin en MASSINI CORREAS, C. I., La falacia de la falacia naturalista, Mendoza, EDIUM,
1995, passim.
33. MASSINI CORREAS, C. I., Filosofa ..., op. cit., p. 114.
34. Cfr. SERNA , P., Positivismo conceptual (...), op. cit., p. 121.
35. Ahora bien, (...) qu es lo conforme a la naturaleza, y en ltima instancia lo mejor y
ms conveniente a nuestra propia naturaleza, (...) no lo sabemos por naturaleza. La razn
decisiva de que no sepamos por naturaleza, es decir, de por s, qu es lo mejor, qu es lo
ms conveniente para nosotros, reside en que para nuestra naturaleza es esencial la
mediacin racional con nosotros mismos. La mediacin en cuestin se libra en dos niveles.
En el nivel terico podemos dilucidar abstractamente el fin de la naturaleza humana. Pero es
en el nivel prctico, en el nivel de la accin, donde se reconoce prcticamente qu es lo justo
por naturaleza, lo proporcionado en la accin al bien de nuestra naturaleza, que es un bien
universal. Es ah tambin donde comparece el no poder (actuar de determinada manera)
que no es ya ningn no poder fsico y que sin embargo no es constitutivo y nos es natural
(GONZLEZ, A. M., Naturaleza y dignidad. Un estudio desde Robert Spaemann, Pamplona,
EUNSA, 1996, p. 119, con cita de SPAEMANN, R., Lo natural y lo racional. Ensayos de
Antropologa, trad. de D. Innerarity y J. Olmo, Madrid, Rialp, 1989, pp. 138-139).
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38. HUME, D., Una investigacin sobre los principios de la moral, seccin I, en De la moral y
otros escritos, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1982, pp. 6-7.
39. Comte advertira ms tarde, con claridad, que la epistemologa positivista deriva
necesariamente en relativismo: [n]o slo nuestras investigaciones positivas deben reducirse
esencialmente, en todos los gneros, a la apreciacin sistemtica de lo que es, renunciando
a descubrir su primer origen y su destino final, sino que importa, adems, advertir que este
estudio de los fenmenos, en lugar de poder llegar a ser, en modo alguno, absoluto, debe
permanecer siempre relativo a nuestra organizacin y a nuestra situacin (...) (COMTE, A.,
Discurso sobre el espritu positivo, op. cit., primera parte, cap. I, III, 13, pp. 28-29).
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3.1. AUTONOMA
Una libertad sin naturaleza conduce a que cada hombre se
autoconstituya como legislador de s mismo, con el nico lmite de no
afectar a otras libertades como la suya. El hombre ser realmente libre si no
est sujeto no slo al mundo sino tampoco a sus semejantes. Nace entonces
un axioma: cada hombre, es decir, cada individuo, constituye la nica
instancia legitimada para dictarse normas a s mismo45. Para que esto no
quede en utopa, pues se comprende que la vida social desmiente momento
a momento esa presunta autonoma absoluta, es preciso situar a cada
sujeto en una situacin ideal, al margen de las relaciones y condicionantes
sociales conocidos46. Se recurre en la modernidad al tpico del estado de
naturaleza, que responda a esas exigencias, para mostrar, con l, como
cada hombre, naturalmente, es decir, en tal estado de naturaleza, no est
vinculado a nadie ni a nada, no tiene ninguna obligacin respecto a los
dems, porque el hombre aislado slo se tiene a s mismo y l, por un poder
o derecho que le es innato, slo domina sobre s mismo47. Todos los
hombres nacen libres e iguales. Y la libertad implica, en frase de Gundling,
que los hombres pueden hacer lo que quieran, por lo que hay que concluir
que en el estado de libertad no existe imperium ni dominium, es decir,
ningn hombre tiene derecho u obligacin con respecto a otro48. El nico
La autonoma moral como fin de la tica cartesiana, Thmatha. Revista de Filosofa 18,
1997, pp. 179-188.
45. CARPINTERO BENTEZ, F., Una introduccin (...), op. cit., p. 32.
46. Ibid., pp. 32-33.
47. Ibid., p. 33.
48. Cfr. GUNDLING, Via ad veritatem cuius pars tertia iurisprudentiam naturalem nova
methodo elaboratam praesumtis aliisque ineptis vacuam sistis, Halae Magdeburgicae, 1715,
cap. III, pars. 14-20, cit. por CARPINTERO BENTEZ, F., Una introduccin (...), op. cit., p. 33.
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49. KANT, I., En torno al tpico: tal vez eso sea correcto en teora, pero no sirve en la
prctica, en Teora y prctica, trad. de M. F. Prez Lpez y R. Rodrguez Aramayo, Madrid,
Tecnos, 1986, p. 26.
50. Cfr. KANT, I., Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, en Kants Gesammelte Schriften,
Berln, Druck und Verlag von Georg Reimer, 1910, vol. IV, pp. 385-464. Se cita por la trad.
al castellano, en ed. bilinge, Fundamentacin de la metafsica de las costumbres, trad. de J.
Mardomingo, Barcelona, Ariel, 1996, segunda seccin, pp. 143-221.
51. SERNA, P., El derecho a la vida en el horizonte cultural europeo de fin de siglo, en
MASSINI, C. I. y SERNA, P. (eds.), El derecho a la vida, op. cit., pp. 23-79, p. 47.
52. Cfr. ibidem.
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3.2. INSTANTESMO
La libertad de los modernos considerada en su relacin con el tiempo
derivar en instantesmo. El instantesmo es la actitud del hombre que no se
encuentra obligado con su pasado ni con su futuro, que se considera libre
respecto de todo lo que no sea el instante presente. Esto producir diversas
consecuencias: desprecio radical de todo el pensamiento anterior54;
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55. En nuestros das, el problema ecolgico se ha vuelto tan agudo, que las iniciativas
tendentes a lograr un uso racional de la naturaleza son mltiples, aunque en muchas
ocasiones esconden argumentos anti-humanos. Sobre esto, y las bases para un ecologismo
autntico, cfr. BALLESTEROS, J., Ecologismo personalista y derechos humanos, Madrid, Tecnos,
1995. Cfr. la recensin de esta obra a cargo de SERNA, P. en PyD 35, Pamplona, 1996, pp.
267-274. La discusin sobre el modelo ecopersonalista propuesto por Ballesteros, en Anuario
de Filosofa del derecho, 1995, pp. 651 et seq. Cfr., asimismo, BELLVER CAPELLA, V., Ecologa:
de las razones a los derechos, Granada, Comares, 1994; y, en general, Humana Iura 6,
Pamplona, 1996, dedicada monogrficamente al derecho humano al medio ambiente.
56. Esto ha podido comprobarse con nitidez en algunos de los casos examinados en el
captulo 1, en particular en la sentencia recada en Sejean. Tambin en Peralta, en la que la
CS, preocupada slo por la crisis econmica que entonces atravesaba la Argentina, no tuvo
en cuenta lo excesivamente largo que resultaba el plazo estipulado para la devolucin de la
suma de dinero correspondiente a los plazos fijos incautados.
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3.3. CONTRACTUALISMO
El contractualismo poltico es el resultado de considerar desde una
epistemologa moderna la nueva nocin de hombre en su relacin con la
sociedad. Indudablemente, resultaba una empresa difcil desde el punto de
vista terico la conjugacin de un individuo absolutamente libre y autnomo
con las exigencias evidentes que implica la existencia de la sociedad civil.
Como se ha sostenido, un problema latente en el ius naturale moderno
57. BALLESTEROS, J., Sobre el sentido del Derecho (...), op. cit., p. 132. Este aspecto del
instantesmo se ha visto tambin, creemos, en el caso Sejean. El matrimonio es una
institucin que ha sufrido particularmente los cambios a que se ha hecho mencin (cfr., p.
ej., BAARES, J. I., Las uniones de hecho: drama humano y conflicto jurdico, Nuestro
Tiempo 514, abril de 1997, pp. 102-107).
58. Cfr. BALLESTEROS, J., Sobre el sentido del Derecho (...), op. cit., p. 133.
59. Esto tambin fue puesto de relieve por Kierkegaard, que por eso propuso como
modelo de persona al hombre casado, frente al Don Juan, que encarna el esteticismo. En su
filosofa, temporalidad es fidelidad: [t] debes amar. Solamente cuando amar sea un deber
estar el amor eternamente protegido contra todo cambio; eternamente liberado en su feliz
independencia; dichosamente asegurado, por toda la eternidad, contra la desesperacin
(KIERKEGAARD, S., Las obras del amor. Meditaciones cristianas en forma de discursos, en
Obras y papeles de Kierkegaard, t. IV., trad. D. G. Rivero, Madrid, Guadarrama, 1965, pp.
81-103).
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68. Cfr. SERNA , P., Positivismo conceptual (...), op. cit., pp. 378-380.
69. Cfr. HERVADA, J., Problemas que una nota esencial de los derechos humanos plantea a
la Filosofa del Derecho, en PyD 9, pp. 243-256.
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70. Cfr. BALLESTEROS, J., Sobre el sentido del Derecho (...), op. cit., p. 40.
71. Ibidem.
72. VELARDE, C., Liberalismo y liberalismos, Pamplona, Cuadernos de Anuario Filosfico,
1997, p. 44. Se apunta en este libro que el cambio de mentalidad del hombre moderno se
debe, sobre todo, al humanismo del Renacimiento y a la tica protestante (cfr. ibid., pp. 4450). Cfr., sobre este ltimo aspecto, WEBER, M., Historia econmica general, trad. de M.
Snchez Sarto, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1942, pp. 375 et seq; y, del mismo
autor, La tica protestante y el espritu del capitalismo, trad. de L. Legaz Lacambra,
Barcelona, Pennsula, 1988, passim.
73. Ibid., p. 45.
74. Cfr. LOCKE, J., Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil (...), op. cit., cap. 5.
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75. Cfr. BALLESTEROS, J., Sobre el sentido del Derecho (...), op. cit., p. 52.
76. CARPINTERO BENTEZ, F., Una introduccin (...), op. cit., p. 85.
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77. Para una exposicin de los problemas de definicin que plantea la nocin de derecho
subjetivo y de las distintas respuestas que se les han dado, cfr. DABIN, J., El derecho
subjetivo, trad. de F. J. Osset, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1955, pp. 70130. Cfr., asimismo, A.P.D. 9, 1964, dedicado al tema: Le droit subjetif en question, con
trabajos de H. Coing, J. Dabin, G. Kalinowski, F. Longchamps, R. Masptiol, P. Roubier, M
Villey, M. El Shakankiri, y M. Thomann.
78. Cfr. ibidem.
79. Cfr., p. ej., las fuertes crticas al derecho subjetivo de DUGUIT, L., Trait de Droit
constitutionel, cinq volumes, Paris, Ancienne Librairie Fontemoing & Cie., 1927, v. I., passim.
80. Cfr. cap. 3, ap. 3, y la bibliografa all citada.
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81. Cfr. CARPINTERO BENTEZ, F., Una introduccin (...), op. cit., p. 36. La libertad constituye,
desde el S. XVIII, el punto central de la teora de las derechos humanos. Como afirmaba por
entonces Th. Schmalz: [l]a ciencia del Derecho Natural no puede ser otra cosa que anlisis
de un concepto: Libertad (SCHMALZ, Th., Das Reine Naturrecht, Knisberg, 1795, p. 15, cit.
por CARPINTERO BENTEZ, F., La Cabeza de Jano, Servicio de Publicaciones, Universidad de
Cdiz, 1989, p. 54).
82. Cfr. SERNA, P., El derecho a la vida en el horizonte cultural europeo (...), cit., p. 47.
29
83. Cfr., p. ej., NINO, C. S., Fundamentos de derecho constitucional. Anlisis filosfico,
jurdico y politolgico de la prctica constitucional, Buenos Aires, Astrea, 1992, pp. 215-221;
una aplicacin en ibid., pp. 236-248.
84. Los lmites vienen siempre de fuera; de ah que pueda afirmarse, desde esta posicin,
que la colisin entre derechos fundamentales y otros bienes o valores de rango constitucional
es una fuente de lmites inmanentes iusfundamentales. As, dichos lmites resultan
internos al sistema, pero externos a la esencia del derecho. Cfr. BACIGALUPO SAGGESE, M., La
aplicacin de la doctrina de los lmites inmanentes a los Derechos Fundamentales
sometidos a reserva de limitacin legal (a propsito de la Sentencia del Tribunal
Administrativo Federal alemn del 18 de octubre de 1990), en R.E.D.C. 38, 1983, Mayoagosto 1983, pp. 297-315, pp. 305 et seq.
85. W. T. Krug expresa sobre este punto que un derecho slo puede surgir cuando un
objeto determinado entra en tal relacin de vinculacin con un sujeto que ha de considerarse
que tal objeto ha sido absorbido por la esfera de libertad que ese sujeto representa. Cfr.
KRUG, W. T., Naturrechtliche Abhandlungen oder Beitrge zur natrliche Rechtswissenschaft,
Leipzig, 1881, p. 16, cit. por CARPINTERO BENTEZ, F., Una introduccin (...), op. cit., p. 37.
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86. Cfr. CARPINTERO BENTEZ, F., Una introduccin (...), op. cit., pp. 82-114.
87. Cfr. BOBBIO, N., Il positivismo giuridico, Turn, Giappachelli, 1979. Existe una
traduccin al castellano de R. de Ass y A. Greppi: El positivismo jurdico. Lecciones de
Filosofa del Derecho reunidas por el doctor Nello Morra, Madrid, Debate, 1993. Cfr.,
asimismo, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, Miln, Edizioni di Comunit, 3a. ed.,
1977.
88. Cfr. BOBBIO, N., El positivismo jurdico (...), op. cit., pp. 141-143.
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89. Segn Bobbio, [e]l positivismo jurdico surge como consecuencia del esfuerzo por
convertir al Derecho en una autntica ciencia que posea los mismo caracteres que las
ciencias fsico-matemticas, naturales y sociales. Ahora bien, el rasgo fundamental de la
ciencia, segn las diferentes corrientes del positivismo filosfico, consiste en su neutralidad
valorativa, o sea, en la distincin entre juicios de hecho y juicios de valor y en la rigurosa
exclusin de estos ltimos del horizonte del cientfico, quien debe formular nicamente
juicios de hecho [BOBBIO, N., El positivismo jurdico (...), op. cit., p. 145]. El iusfilsofo
italiano explica las razones de la neutralidad valorativa positivista con las siguientes
palabras: [p]ara un positivista la ciencia debe excluir de su mbito los juicios de valor ya
que pretende alcanzar un conocimiento puramente objetivo de la realidad, mientras que
dichos juicios de valor son siempre subjetivos (o personales) y por ello incompatibles con la
exigencia de objetividad (ibidem).
90. Dicha teora comprende las siguientes seis tesis: a) la definicin del Derecho en
funcin de la coaccin. Segn Bobbio, [e]l positivismo jurdico se caracteriza por el hecho
de que define constantemente el Derecho en funcin de la coaccin, en el sentido de que
considera que es un elemento esencial y tpico del Derecho. Esta tesis, que ha sido llamada
tambin tesis de las fuentes sociales, postula la definicin del Derecho por su vigencia
efectiva. Ser derecho todo orden coactivo vinculado al poder social, concretamente al
Estado moderno; b) la teora de las fuentes del Derecho. Segn el filsofo italiano, son
fuentes del Derecho los hechos o los actos a los que un determinado Ordenamiento jurdico
atribuye idoneidad o capacidad para la produccin de normas jurdicas [BOBBIO, N., El
positivismo jurdico (...), op. cit., p. 169]. Para el positivismo slo la ley, es decir, la norma
general y abstracta, es fuente de calificacin jurdica. Esta tesis niega que existan materias
que sean per se jurdicas; c) la teora imperativista de la norma jurdica. Segn Bobbio, los
autores positivistas concuerdan en considerar que la norma jurdica, desde un punto de vista
estructural, es un mandato (cfr. ibid., p. 187). El acuerdo desaparece, sin embargo, al
momento de definir exactamente en qu consiste ese mandato. El problema surge al
considerar la existencia de normas permisivas, que confieren facultades o competencias.
Para algunos autores, estas normas son reductibles a imperativos. Para otros, no. Lo que
parece claro, sin embargo, es que si desea mantenerse al deber como centro de la estructura
normativa (y por tanto jurdica) habr que ampliar en una medida importante su
conceptualizacin; d) la tesis de la plenitud del Ordenamiento. Para Bobbio, la teora del
Ordenamiento jurdico es la contribucin original del positivismo a la teora general del
Derecho (cfr. ibid., p. 201). Esta teora se basa en tres conceptos fundamentales que se
atribuyen al Ordenamiento: unidad, coherencia y plenitud. Estas tres caractersticas son las
que hacen que el Derecho en su conjunto sea un Ordenamiento, esto es, un ente nuevo,
diferente de cada una de las normas que lo componen (ibid., p. 202). De las tres, la ms
importante es la plenitud, por ser la caracterstica ms tpica, el punto central del positivismo
jurdico; e) la tesis de la coherencia del Ordenamiento. Esta tesis postula la inexistencia de
antinomias, o sea, de normas incompatibles entre s (cfr. ibid., p. 211). En realidad, se
acepta que, de hecho, prima facie, se den contradicciones entre lo establecido por una y otra
norma. Lo que ocurre es que todas esas contradicciones pueden ser superadas con facilidad
invalidando una de las normas en juego, esto es, expulsndola del Ordenamiento; f) la tesis
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Resulta clave, nos parece, retener esto ltimo, puesto que en eso se resume
la finalidad y el sentido de los derechos humanos tal como hoy son
entendidos.
Lo curioso del intento consiste en que, como se ha dicho, estuvo
signado desde el comienzo por la intencin de no renunciar al positivismo
metdico, esto es, a la consideracin del Derecho como un hecho y a la
proscripcin de toda valoracin, y al positivismo como teora acerca del
Derecho, al menos, esto ltimo, en lo referente a la tesis de las fuentes
sociales. Cabe preguntarse aqu, indudablemente, hasta qu punto resulta
posible receptar el discurso de los derechos humanos manteniendo una
epistemologa de races modernas. Lo que parece claro desde el comienzo
es que la aproximacin positivista a los derechos fundamentales ser, por lo
dicho, muy peculiar. La pretensin del llamado positivismo conceptual
repercutir en un concepto de derechos humanos muy concreto, con unas
caractersticas bien definidas. Algunas de ellas, por cierto, se encontraban
presentes en la idea de derechos humanos que se haba gestado en el
iusnaturalismo racionalista, de la que el positivismo es tributario, idea
construida sobre las nociones modernas de autonoma y libertad.
4.2.2.2. Las dificultades para la fundamentacin
En el planteamiento del iusnaturalismo racionalista, los derechos
humanos vienen a ser la expresin positiva del derecho general de libertad.
Cabe ahora aproximarse un poco ms a su estatuto conceptual, una vez
recibidos por el positivismo jurdico. Se trata, sin duda, como se dijo, de un
estatuto singular, condicionado desde el comienzo por el reduccionismo
epistemolgico del positivismo. Esto ltimo produce el siguiente dualismo:
antes de ser positivados por el legislador, los derechos pertenecen al campo
de la moral, del deber ser, dentro del cual, cabe resaltarlo, no hay discurso
racional posible para una epistemologa positivista95; desde esta perspectiva,
95. El dualismo ha sido defendido en el mbito iusfilosfico espaol, entre otros, por G.
Peces-Barba Martnez. Cfr. Derechos fundamentales I. Teora General, Madrid, Guadiana,
1973, pp. 51-117; Nuevas reflexiones sobre la teora democrtica de la justicia. Los
derechos fundamentales entre la moral y la poltica, A.D.H. 2, 1983, pp. 331-345
(publicado luego en Escritos sobre derechos fundamentales, Madrid, Eudema, 1988, pp. 215226); Sobre el puesto de la historia en el concepto de los derechos fundamentales, A.D.H.
4, 1986-87, pp. 219-258 (publicado luego en Escritos sobre derechos fundamentales, op.
cit., pp. 227-264); Introduccin a la Filosofa del Derecho, Madrid, Debate, 1983, pp. 242-
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250 y 305-330; Curso de derechos fundamentales (...), op. cit., passim, especialmente pp.
101-204.
96. Cfr. PRIETO SANCHS, L., Estudios sobre derechos fundamentales, op. cit., p. 17 et seq.
Segn este autor, los derechos constituyen una categora jurdica del Derecho positivo y
slo adquieren eficacia all donde ste los reconoce; pero no son un invento del Derecho
positivo, sino que, al margen y con independencia de las determinaciones del poder,
encarnan unos valores costosamente labrados desde la filosofa del humanismo (...) (op.
cit., pp. 17-18).
97. Este autor realiza una crtica completa del dualismo, atendiendo principalmente a los
trabajos de G. Peces-Barba Martnez. Cfr. SERNA , P., Positivismo conceptual (...), op. cit.,
cap. IV.
98. Cfr. SERNA , P., Positivismo conceptual (...), op. cit., pp. 277-278.
99. Ibid., pp. 278-279.
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cosa que pretensiones morales positivadas sobre las que no cabe ninguna
valoracin. Habr que afrontarlos como hechos. Lo mismo ocurrir con las
normas, que los han constituido cientficamente. Tambin son puramente
hechos. Ahora bien, la sola contemplacin del universo normativo deja ver
que frecuentemente lo dispuesto por una norma iusfundamental se
contrapone a lo establecido por otra u otras. Una interpretacin literal que
sea sincera no puede dejar de aceptar la existencia de antinomias. A fin de
superarlas se ha recurrido a un principio hermenutico de acuerdo con el
cual no puede suponerse contradiccin en el legislador. Lo que ocurre es
que este principio no es verificable empricamente. Se trata, en el fondo, de
un principio valorativo: enjuicia positivamente la tarea legislativa y la
presupone coherente. Enjuicia tambin, aunque de modo implcito, la moral
que servira de sustento a los derechos humanos (pretensiones morales
positivadas) y la supone tambin coherente. Por otra parte, la aplicacin a
la realidad del principio al que nos venimos refiriendo, siendo tanto el
principio como la realidad, como se ha visto, mbitos que presuponen la
existencia de la moralidad, no puede llevarse a cabo sin valoraciones
materiales. Una interpretacin nicamente sistemtica de las normas
iusfundamentales es impotente para superar las antinomias. En efecto, los
conflictos meramente potenciales entre normas se transforman en conflictos
reales, y los derechos, pretensiones morales positivadas, al ser desligados
de su fundamento moral chocan unos con otros en un conflicto irreductible.
El positivismo en derechos humanos conduce, pues, al conflictivismo.
4.2.2.3. La determinacin de los sujetos
No hay acto de disposicin ms fuerte sobre el ser humano que
considerarse investido de la potestad para decidir quin ha de ser
considerado su titular105. Pues bien, la vertiente positivista de la modernidad
ha hecho un uso consciente de esa supuesta potestad. El Derecho moderno
ha creado sus sujetos. Para la otra vertiente del pensamiento moderno, la
iusnaturalista o racionalista, la dignidad personal constituye el criterio de
atribucin de la personalidad. Y, para el pensamiento moderno, la dignidad
humana est asociada a la autonoma. La autonoma es definida como la
105. Cfr. SERNA, P., El derecho a la vida en el horizonte cultural europeo (...), cit., p. 47;
y SPAEMANN, R., La naturaleza como instancia moral de apelacin, en El hombre:
inmanencia y trascendencia. Actas de las XXV Reuniones filosficas, Pamplona, Universidad
de Navarra, 1991, vol. I, pp. 65-66.
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109. Cfr., p. ej., NINO, C. S., tica y Derechos humanos (...), op. cit., pp. 219-229 y 414420.
110. BALLESTEROS, J., Sobre el sentido del Derecho (...), op. cit., p. 41.
111. SMITH, A., An Enquiry into the nature and causes of the Wealth of Nations, 2 vols.,
Oxford, Clarendon Press, 1976. Se cita de la trad. espaola de J. Alonso Ortiz, Investigacin
de la naturaleza y causas de la riqueza de las naciones, 3 vols., Barcelona, Bosch, 1949, III,
p. 29.
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112. Cfr. COTTA, S., El derecho en la existencia humana, edicin espaola a cargo de I.
Peidr Pastor, Pamplona, EUNSA, 1987, pp. 29-79. Cfr., asimismo, del mismo autor, Le
radici culturali della violenza, en Studi Cattolici 1973. Como se ha sealado, (...) la
autonoma moral de los disidentes o de las minoras no se puede garantizar desde la pura
legitimidad formal. Es preciso incluir la clusula expresa del respeto a las minoras, y
reconocer otras libertades, como la objecin de conciencia, etc., lo cual equivale a introducir
criterios de legitimidad material (...) [SERNA , P., Positivismo conceptual (...), op. cit., pp.
305-306].
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113. NINO, C. S., Fundamentos de derecho constitucional (...), op. cit., pp. 483-484.
114. Es interesante el estudio de las relaciones entre el concepto moderno de autonoma y
la exaltacin terica de la violencia de nuestro tiempo. Se ha dicho al respecto, con razn,
que: [s]i mi libertad carece de lmites intrnsecos, impuestos por mi naturaleza, es el otro el
que aparece como freno y lmite a mi libertad y por tanto como enemigo (BALLESTEROS, J.,
Estudio introductorio, en COTTA, S., Itinerarios humanos del derecho, 2a. ed., Pamplona,
EUNSA, 1978, p. 14. Cfr., asimismo, COTTA, S., Le radici culturali della violenza, art. cit.).
115. SERNA, P., Positivismo conceptual (...), op. cit., p. 123. La cita de Spaemann est
tomada de SPAEMANN, R., Naturaleza, en KRINGS, H. y otros, Conceptos fundamentales de
filosofa, II, Barcelona, Herder, 1978, p. 620.
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5. RECAPITULACIN
El propsito de este captulo fue poner de relieve los presupuestos
tericos fundamentales de la visin moderna de los derechos humanos,
causante de la visin conflictivista del mundo jurdico tratada al comienzo
del trabajo. Se ha puesto de manifiesto lo siguiente:
1. En la modernidad surgi un nuevo modo de acercarse a la realidad,
al hombre y al Derecho, que derivara en el plano jurdico en el
conflictivismo.
2. La epistemologa moderna se caracteriza por: a) el cientificismo, o
exigencia de exactitud que provocara el rechazo de todo conocimiento que
no fuera verificable empricamente; b) la primaca del mtodo fsicomatemtico sobre los restantes mtodos, y sobre el objeto de conocimiento;
c) la ruptura entre el mundo de la naturaleza y el de los fines; d) la
desaparicin de la razn prctica tal como era entendida por los antiguos.
3. El hombre moderno se autoconcibe esencialmente como autnomo.
Sus relaciones con el pasado y el futuro son dbiles, pues acenta
fuertemente el instante actual. En lo poltico predomina el contractualismo
como explicacin de la gnesis y el funcionamiento de la sociedad, y en lo
econmico, el mercado como fuente necesaria del progreso.
4. La modernidad dio lugar, sucesivamente, a la Escuela Moderna del
Derecho Natural y al positivismo jurdico. El fin de la Segunda Guerra
Mundial marc el comienzo de la crisis del positivismo.
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