Resolucin:

Sentencia
rgano:
Tribunal Supremo
Fecha:
16 de diciembre de 2004
Jurisdiccin:
Civil
Sala:
1.
Ponente:
Gonzlez Poveda, Pedro
N. de Resolucin: 1215/2004
N. de Proc.:
3381/1998
Ref. Iustel:
234953

Resumen:
Confirma la Sala la sentencia que declar la existencia del camino
pretendido, ganada servidumbre voluntaria de paso por prescripcin
inmemorial, as como la condicin de predios sirvientes los de los ahora
recurrentes, debiendo proceder al deslinde del camino en el tramo que
pasa por las fincas litigiosas, y debiendo procederse a la anotacin en
el Registro y en el Catastro, todo ello sin derecho a indemnizacin.
Segn la jurisprudencia para que se entienda adquirida una
servidumbre por prescripcin inmemorial al amparo de la legislacin
anterior al Cdigo Civil, es preciso que esa inmemorialidad ya se
hubiera causado antes de la vigencia del Cdigo, puesto que la
inmemorialidad no es susceptible de dividirse en dos periodos, ni de
determinacin de un punto inicial o de arranque, que es incompatible
con ella. La sentencia recurrida afirma que el camino objeto de la litis
era ya una realidad cuando en el ao 1872 fue trasladado al plano por
el Instituto geogrfico, pero no hay memoria de la poca de su trazado
sobre el suelo, ni de quien o quienes lo hicieron, ni el tiempo desde el
que fue una realidad sin constancia documental, es decir, ha de
predicarse de l que su origen es de tiempo inmemorial.
Legislacin:
Artculo 539
, Cdigo Civil, de 24 de julio de 1889
Voces:
CIVIL; SERVIDUMBRES; ADQUISICION; SUPUESTOS

CIVIL; SERVIDUMBRES; CLASES; CONTINUAS O DISCONTINUAS

CIVIL; SERVIDUMBRES; SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS

Tribunal Supremo
Sala de lo Civil
Sentencia 1215/2004, de 16 de diciembre de 2004
Referencia CENDOJ: 28079110012004101225
RECURSO DE CASACIN Nm: 3381/1998
Ponente Excmo. Sr. PEDRO GONZALEZ POVEDA

______________________________________
En la Villa de Madrid, a diecisis de Diciembre de dos mil cuatro.
Vistos por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, los
recursos de casacin contra la sentencia dictada en grado de apelacin por la Seccin Tercera de la
Audiencia Provincial de Crdoba, como consecuencia de autos de juicio ordinario declarativo de menor
cuanta; seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Nmero Ocho de Crdoba, sobre servidumbre de
paso por prescripcin inmemorial; cuyos recursos fueron interpuestos por D. Carlos Miguel y D Vernica,
representado por el Procurador de los Tribunales D. Antonio de Palma Villaln; por D. Marcelino,
representado por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Palma Villaln y por D. Ernesto, D. Luis
Alberto D Clara y D Cristina , representados por el Procurador de los Tribunales D. Juan Luis
Prez-Mulet y Surez y por D. Lzaro, representado por el Procurador de los Tribunales D. Antonio de
Palma Villaln.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- 1.- La Procuradora de los Tribunales D Carmen Martnez Muoz en nombre y representacin
de D Vernica, D. Carlos Miguel, D. Lzaro y D. Lzaro, formul demanda de menor cuanta sobre
servidumbre o derecho de paso, ante el Juzgado de Primera Instancia Nmero Ocho de los de Crdoba
(autos n 588/94), contra D. Luis Alberto, D. Ernesto, D Clara, D Cristina, D. Humberto, D. Marcelino y
contra el Excmo. Ayuntamiento de Obejo, y tras invocar los hechos y fundamentos de derecho que estim
de aplicacin, termin suplicando al Juzgado dictara sentencia por la que se contenga alguno de los
pronunciamientos siguientes: "1.- Que se declare como bien de dominio o de uso pblico, local. o comunal,
el camino, a travs del cual reclaman el paso mis mandantes, que transcurre desde la finca propiedad de
estos hasta el ahora denominado en los vigentes planos catastrales, camino de la Usera, y que aparece
dibujado en los actuales planos del catastro sin denominacin ni numeracin alguna; y que en el
documento nm. 20 aportado por esta parte, aparece coloreado en color rosa y amarillo; camino que en el
proyecto realizado para la ltima revisin catastral, apareca como camino pblico nm. 9003, y que en los
planos del Catastro anteriores a dicha revisin que obran unidos a la demanda como documentos nm. 27
y 28, aparecan con la denominacin de camino de la Usera y parte de la pista militar, marcado con el
nmero romano V; tambin denominado antiguamente camino de Villanueva a Crdoba; y como
consecuencia de tal declaracin, se reconocer el derecho de mis mandantes a pasar por el mismo;
condenando a los demandados a reponer a su estado originario, el referido camino; y abstenerse de
ejecutar cualquier nuevo acto de despojo o usurpacin o que venga a impedir el paso libre por este;
procedindose en ejecucin de sentencia a deslindar el referido camino, fijando la anchura del mismo en la
que anteriormente tena; o en su defecto, de no poderse determinar, en aquella que permita el paso
simultneo de 2 vehculos; as como a proceder a las anotaciones del mismo como camino pblico en los
Registros correspondientes; incluidos los del Centro de Gestin Catastral, procedindose a la modificacin
si fuera necesario de los actuales planos catastrales, y dems que obren en los distintos archivos, a fin de
que quede constancia en dichos archivos u Organismos Pblicos, de la naturaleza pblica del referido
camino. 2.- Subsidiariamente, y para el supuesto de que se desestimase la anterior peticin, y se
declarase que la naturaleza del referido camino es privada, se reconozca la existencia de una servidumbre
de paso por el mismo, a favor de mis mandantes y a travs de las fincas de los demandados, siendo
predios sirvientes las fincas propiedad de los demandados, que son atravesadas por dicho camino, y
predios dominantes las fincas de los actores, cuya descripcin figura en los hechos de esta demanda, y
que damos aqu por reproducidos; y en base a la declaracin de tal derecho, se condene igualmente a los
demandados a reponer su estado originario el referido camino, abstenerse de realizar cualquier nuevo acto
de despojo o usurpacin o que venga a impedir el paso de mis mandantes, por el mismo, procedindose
en ejecucin de sentencia al deslinde del camino, en su trayectoria y anchura anterior, y caso de
desconocerse esta, en aquel ancho que permita el paso simultneo de 2 vehculos, o el necesario para la
servidumbre; sin que vengan obligados mis mandantes o indemnizar a los demandados, en cantidad
alguna por tal derecho de servidumbre al estar constituida esta desde tiempo inmemorial, o tener su origen
en servidumbre de las denominadas de padre de familia, no extinguidas con anterioridad o defectivamente
por haberse adquirido previamente por prescripcin o cualquiera de las otras formas, legalmente
establecidas. Y en cualquiera de ambos pronunciamientos, que subsidiariamente se formulan, con
imposicin de costas a los demandados".

2.- Admitida a trmite la demanda se emplaz a los demandados para que la contestaran dentro del
trmino legal; personndose en autos el Procurador Sr. Escribano Luna, en nombre y representacin del
Ilmo. Ayuntamiento de Obejo, formulando excepcin de falta de accin o legitimacin "ad causam" de
dicho Ayuntamiento suplicando se dicte sentencia desestimatoria de la demanda con imposicin de costas
a la actora; personndose en autos la Procuradora Sra. Garrido Lpez, en nombre y representacin de D.
Luis Alberto, D. Ernesto, D Clara y D Cristina y de D. Humberto, formulando una excepcin de falta de
legitimacin "ad processum" y "ad causam" de los actores y una excepcin de falta de personalidad en el
Procurador del actor por insuficiencia o ilegalidad del poder y oponindose a la demanda en cuanto al
fondo, en base a los hechos y fundamentos de derecho que expuso en su escrito, suplicando se dicte
sentencia desestimatoria de la demanda con expresa imposicin de costas a la parte actora; y
personndose el Procurador Sr. Ortega Izquierdo, en nombre y representacin de D. Marcelino,
formulando excepcin de falta de legitimacin "ad procesum" y "ad causam" de los actores, oponindose a
la demanda en cuanto al fondo, y tras invocar los hechos y fundamentos de derecho que estim de
aplicacin termin suplicando se dicte sentencia absolutoria con imposicin de costas a los actores.
3.- Con fecha 27 de abril de 1995 fue turnada al Juzgado de Primera Instancia nmero Uno de Crdoba
demanda de juicio de menor cuanta formulada por la Procuradora Sra. Martnez Nuoz, en nombre y
representacin de D Vernica, contra D Laura, esposa del demandado en los autos nmero 588/94 del
Juzgado de Primera Instancia Nmero Ocho de Crdoba, D. Marcelino, en base a los hechos y
fundamentos de derecho que expuso en su escrito, que aqu se dan por reproducidos a todos los efectos
legales, suplicando se dicte sentencia con los pronunciamientos contenidos en el suplico de la demanda;
solicitando asimismo la acumulacin de los autos.
4.- Habindose acumulado los autos nmero 341/95 procedentes del Juzgado de Primera Instancia
Nmero Uno de Crdoba a los autos nmero 588/94 del Juzgado de igual clase Nmero Ocho de
Crdoba, se continu el procedimiento; presentndose escrito por la Procuradora Sra. Martnez Muoz
comunicando el fallecimiento del demandado D. Humberto, padre de los codemandados D. Luis Alberto, D.
Ernesto, D Clara, D Cristina, confirmndose la tramitacin del procedimiento con estos ltimos, como
herederos del fallecido; sealndose da y hora para la comparecencia de Ley, ratificndose las partes en
sus respectivos escritos de demanda y contestacin, aclarando la parte actora que la declaracin de
camino pblico o el derecho de paso sobre el privado sera el que consta dibujado en el documento 20 en
el tramo amarillo y rosa.
5.- Practicadas las pruebas declaradas pertinentes y unidas a los autos, el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del
Juzgado de Primera Instancia nmero Ocho de Crdoba, dict sentencia en fecha 5 de febrero de 1998
cuyo FALLO es como sigue: "Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Martnez
Muoz, en nombre y representacin de D Vernica, D. Carlos Miguel, D. Lzaro y D. Lzaro, contra D.
Luis Alberto, D. Ernesto, D Clara, D. Marcelino y su esposa D Laura, y el Ilmo. Ayuntamiento de Obejo,
debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones actoras; con expresa imposicin de las
costas procesales a la parte actora".
SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelacin contra la sentencia de primera instancia y tramitado el
recurso con arreglo a derecho, la Seccin Tercera de la Audiencia Provincial de Crdoba, dict sentencia
en fecha 22 de junio de 1998, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS. Que
desestimando como desestimamos, ntegramente, el recurso de apelacin interpuesto por Da. Vernica y
su esposo D. Carlos Miguel contra la sentencia de fecha 5 de febrero de 1998 dictada por el
Magistrado-Juez de 1 instancia n 8 de Crdoba en los autos de menor cuanta n 588/94, y, estimando
solo en parte el de D. Leonardo, revocando como revocamos la resolucin recurrida en todos sus
pronunciamientos de fondo, debemos declarar y declaramos la real existencia del camino pretendido, que,
partiendo del Camino Bajo de Adamuz a la altura del vrtice de conjuncin de las parcelas NUM000 y
NUM001, discurre por la NUM002, pasa por las NUM003 y NUM004 y desemboca en el Camino de la
Usera a travs de esta ltima citada; debemos declarar y declaramos respecto de l ganada servidumbre
de paso por prescripcin inmemorial en beneficio de la Parcela n NUM002, as como la condicin de
predios sirvientes en cuanto a ella de las Parcelas n NUM003 y NUM004 propiedad hoy de D. Marcelino y
Da. Clara respectivamente; condenar como condenamos a todos los apelados a estar y pasar por esta
resolucin y, a los propietarios de los predios sirvientes a que repongan dicho camino en su estado
originario en el tramo que por las mismas discurre, as como a que en lo sucesivo se abstengan de realizar
en l cualquier acto de despojo, usurpacin o impedimento de paso proveniente del predio dominante;

igualmente debemos condenar como condenamos a los antedichos D. Marcelino y Da. Clara a que, en
ejecucin de sentencia, procedan al deslinde de dicho camino en el tramo que pasa por sus fincas, fijando
la anchura que antes tena o, subsidiariamente la de dos vehculos de tamao mediano, as como a la
anotacin de todo ello en los Registros correspondientes, incluso en el Catastro, modificando si fuera
preciso los datos existentes, todo ello sin derecho a indemnizacin, absolviendo como absolvemos a D.
Leonardo, D. Ernesto y Da. Cristina, y, a D. Humberto de estas ltimas obligaciones de hacer, sin que
proceda pronunciamiento expreso en materia de costas".
TERCERO.-1.- El Procurador de los Tribunales D. Antonio de Palma Villaln, en nombre y representacin
de D. Carlos Miguel y D Vernica, interpuso recurso de casacin contra la sentencia pronunciada por la
Audiencia Provincial de Crdoba, con apoyo en un UNICO MOTIVO: "Se plantea al amparo del nmero 4
del artculo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infraccin por indebida aplicacin del artculo 564".
2.- El Procurador de los Tribunales D. Antonio Palma Villaln en nombre y representacin de D. Marcelino,
interpuso recurso de casacin contra la Sentencia dictada por la Seccin Tercera de la Audiencia
Provincial de Crdoba con apoyo en los siguientes motivos: " PRIMERO.- Fundado en el nmero 3 del art.
1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio
por infraccin de las normas reguladoras de la sentencia, que ha producido indefensin a esta parte. La
sentencia de la Audiencia, ha infringido los artculos 24.1 y 120.3 de la Constitucin, 248.3 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial y 372 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. SEGUNDO.- Se formula al amparo del
nmero 4 del artculo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infraccin de las normas del
ordenamiento jurdico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. En
concreto la sentencia de la Audiencia ha infringido el artculo 530 del Cdigo Civil, que, en relacin con el
artculo 546.1, configura el derecho de servidumbre como un derecho real que recae sobre cosas ajenas y
consagra el principio clsico "nemine res sua servit iure servitutis", que tambin tiene consagrado la
jurisprudencia, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1920, 10 de octubre de
1956 y 8 de junio de 1962. TERCERO.- Al amparo del nmero 4 del artculo 1692 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, se denuncia la infraccin por la sentencia de las normas del ordenamiento jurdico y
de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. En concreto la sentencia
recurrida ha infringido el artculo 539 del Cdigo Civil, en relacin con la Disposicin Transitoria primera del
Cdigo Civil y con la Ley 15, Ttulo 31, Partida 3 y la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre
adquisicin inmemorial de servidumbres discontinuas sentada entre otras en las sentencias de 3 de junio
de 1961 y 15 de febrero de 1989, conforme a la cual la usucapin de tales servidumbres depende de que
se prueben ya adquiridas por prescripcin inmemorial antes de la entrada en vigor del Cdigo Civil.
CUARTO.- Se formula al amparo del nmero 4 del artculo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por
infraccin de las normas jurdicas que son aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. En
concreto se denuncia la infraccin por la sentencia del artculo 564 del Cdigo Civil".
3.- Asimismo el Procurador D. Juan Luis Prez-Mulet y Surez, en nombre y representacin de D. Ernesto,
D. Leonardo, D Clara y D Cristina, formaliz recurso de casacin contra la sentencia antes referida de la
Seccin Tercera de la Audiencia Provincial de Crdoba, con apoyo en los siguientes motivos: "
PRIMERO.- Fundado en el nmero 3 del artculo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia el
quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infraccin de las normas reguladoras de la
sentencia, que ha producido indefensin a esta parte. La sentencia de la Audiencia, ha infringido los
artculos 24.1 y 120.3 de la Constitucin, 248.3 de la Ley Orgnica del Poder Judicial y 372 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil. SEGUNDO.- Se formula al amparo del nmero 4 del artculo 1692 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, por infraccin de las normas del ordenamiento jurdico y de la jurisprudencia aplicable
para resolver las cuestiones objeto de debate. En concreto la sentencia de la Audiencia ha infringido el
artculo 530 del Cdigo Civil, que, en relacin con el artculo 546.1, configura el derecho de servidumbre
como un derecho real que recae sobre cosas ajenas y consagra el principio clsico "nemine res sua servit
iure servitutis", que tambin tiene consagrado la jurisprudencia, entre otras, en las sentencias del Tribunal
Supremo de 6 de julio de 1920, 10 de octubre de 1956 y 8 de junio de 1962. TERCERO.- Al amparo del
nmero 4 del artculo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia la infraccin por la sentencia de
las normas del ordenamiento jurdico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de
debate. En concreto la sentencia recurrida ha infringido el artculo 539 del Cdigo Civil, en relacin con la
Disposicin Transitoria Primera del Cdigo Civil y con la Ley 15, Ttulo 31, Partida 3 y la jurisprudencia del
Tribunal Supremo sobre adquisicin inmemorial de servidumbres discontinuas sentada ente otras en las
sentencias de 3 de julio de 1961 y 15 de febrero de 1989, conforme a la cual la usucapin de tales

servidumbres depende de que se prueben ya adquiridas por prescripcin inmemorial antes de la entrada
en vigor del Cdigo Civil. CUARTO.- Se formula al amparo del nmero 4 del artculo 1692 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, por infraccin de las normas jurdicas que son de aplicacin para resolver las
cuestiones objeto de debate. En concreto se denuncia la infraccin por la sentencia del artculo 564 del
Cdigo Civil, que es un precepto que se refiere a las servidumbres legales de paso, y no a las
servidumbres voluntarias como sera la que la sentencia declara, y que adems, de resultar aplicable,
establece el derecho del propietario del predio sirviente a obtener la correspondiente indemnizacin".
4.- El Procurador D. Antonio de Palma Villaln, en nombre y representacin de D. Lzaro, interpuso
igualmente recurso de casacin contra la mencionada sentencia de la Audiencia Provincial de Crdoba,
con apoyo en los siguientes motivos: "PRIMERO.- Se plantea al amparo del nm. 3 del artculo 1692 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio con infraccin de los
artculos 369, 371, 840, 842 y 846 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relacin con los artculos 3, 9 y 6 de
la misma Ley Procesal. SEGUNDO.- Se plantea al amparo del n 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por
quebrantamiento de las normas reguladoras de la Sentencia y concretamente de los artculos 359 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil, y 11,3 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. TERCERO.- Se plantea al
amparo del artculo 5.4 de la Ley Orgnica del Poder por vulneracin del art. 24 de la Constitucin
Espaola".
2.- Admitidos los recursos de casacin por auto de fecha 2 de noviembre de 2000, se entregaron copias de
los escritos a la representacin de los recurridos, conforme lo dispuesto en el artculo 1710.2 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, para que en el plazo de 20 das puedan impugnarlos, como as lo efectuaron.
4.- Al no haberse solicitado por todas las partes personadas la celebracin de vista pblica, se seal para
votacin y fallo el da Uno de Diciembre del ao en curso, en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. PEDRO GONZLEZ POVEDA
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- Por doa Vernica y su esposo don Carlos Miguel, y por don Leonardo y don Lzaro, se formul
demanda de juicio de menor cuanta sobre servidumbre o derecho de paso contra don Leonardo, don
Ernesto, doa Clara y doa Cristina, don Humberto, don Marcelino y contra el Excmo. Ayuntamiento de
Obejo, con el suplico que se recoge en los antecedentes de hecho de esta resolucin.
Desestimada la demanda en primera instancia, la Seccin Tercera de la Audiencia Provincial de Crdoba,
en grado de apelacin, dict el siguiente fallo: "Que desestimando como desestimamos, ntegramente el
recurso de apelacin interpuesto por doa Vernica y su esposo don Carlos Miguel contra la sentencia de
5 de febrero de 1998 dictada por el Magistrado-Juez de Primera Instancia n 8 de Crdoba en los autos de
menor cuanta n 588/94, y, estimando solo en parte el de D. Leonardo, revocando como revocamos la
resolucin recurrida en todos sus pronunciamientos de fondo, debemos declarar como declaramos la real
existencia del camino pretendido, que, partiendo del camino Bajo de Ademuz a la altura del vrtice de
conjuncin de las parcelas NUM000 y NUM001, discurre por la NUM002, pasa por las NUM003 y NUM004
y desemboca en el Camino de la Usera a travs de esta ltima citada; debemos declarar respecto de l
ganada servidumbre de paso por prescripcin inmemorial en beneficio de la parcela n NUM002, as como
la condicin de predios sirvientes en cuanto a ella de las parcelas n NUM003 y NUM004 propiedad hoy de
D. Marcelino y Da. Clara respectivamente; condenar como condenamos a todos los apelados a estar y
pasar por esta resolucin, y, a los propietarios de los predios sirvientes a que repongan dicho camino en
su estado originario en el tramo que por las mismas discurre, as como a que en lo sucesivo se abstengan
de realizar cualquier acto de despojo, usurpacin o impedimento de paso proveniente del predio
dominante; igualmente debemos condenar como condenamos a los antedichos D. Marcelino y Da. Clara
a que, en ejecucin de sentencia, procedan al deslinde del camino en el tramo que pasa por sus fincas,
fijando la anchura que antes tenan, o, subsidiariamente la de dos vehculos de tamao mediano, as como
a la anotacin de todo ello en los Registros correspondientes, incluso en el Catastro, modificando si fuere
preciso los datos existentes, todo ello sin derecho a indemnizacin, absolviendo como absolvemos a D.
Leonardo, D. Ernesto y Da. Cristina, y, D. Humberto de esta ltimas obligaciones de hacer, sin que
proceda pronunciamiento expreso en materia de costas".
Contra esta sentencia se han interpuesto los siguientes recursos de casacin: 1) Por don Carlos Miguel y

doa Vernica; 2) Por don Marcelino; 3) Por don Ernesto, don Luis Alberto, doa Clara y doa Cristina. 4)
Por don Lzaro. Para su examen procede alterar el orden en que han tenido entrada ante este Tribunal y
comenzar por el interpuesto por don Lzaro dadas las consecuencias procesales de su eventual
estimacin.
RECURSO DE Lzaro.
Segundo.- El motivo primero de este recurso se plantea al amparo del nmero 3 del art. 1692 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio con infraccin de los arts. 369,
371, 840, 842 y 846 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relacin con los arts. 3, 9 y 6 de la misma Ley
Procesal. Se alega como fundamentacin del motivo que personada ante la Audiencia la Procuradora de la
parte actora en virtud del emplazamiento hecho por el Juzgado, en el escrito de personacin se omiti el
nombre de don Lzaro, dictndose providencia por la que se tuvo por personados a doa Vernica, a don
Carlos Miguel y a don Leonardo, sin citar a don Lzaro, sin que por la Audiencia se hiciese declaracin
alguna en el sentido de dar por desistido o por separado del recurso de apelacin a don Lzaro.
Examinados los autos originales y el rollo de apelacin se aprecia lo siguiente: 1) Por la Procuradora Sra.
Martnez Muoz, en nombre y representacin de doa Vernica, don Carlos Miguel, don Leonardo y don
Lzaro, se interpuso recurso de apelacin contra la sentencia del Juzgado, recurso que se tuvo por
interpuesto por providencia de 16 de febrero de 1998 en la que se emplazaba a los apelantes para su
comparecencia ante la Audiencia. 2) Mediante escrito que tuvo entrada en el Registro de la Audiencia
Provincial de Crdoba el da 18 de febrero de 1998, la Procuradora Sra. Martnez Muoz se person ante
la Audiencia en nombre y representacin de doa Vernica, don Carlos Miguel y don Leonardo. 3) En 27
de febrero de 1998 se dict providencia en la que se tuvo por personada a la Procuradora Sra. Martnez
Muoz, en nombre y representacin de los apelantes Vernica, Carlos Miguel y Leonardo. 4) En el
encabezamiento de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial - Seccin 3- se hace constar como
apelantes a los tres citados, representados por la Procuradora Sra. Martnez Muoz, condicin de
apelantes que se les reconoce expresamente en el fundamento de derecho primero, al tiempo que se
afirma que no se alz en apelacin don Lzaro. 5) Solicitada aclaracin de la sentencia, por auto de 1 de
julio de 1998 se deneg la aclaracin en la cuestin que afecta a este recurso, razonando que "por lo que
al primero de los temas de aclaracin planteados, es decir, el relativo a D. Lzaro, cierto que fue uno de
los demandantes, e incluso, uno de los apelantes (folio 729 de los autos), pero no es menos cierto que no
se person en el recurso (folio 2 del Rollo) y as se entendi en Providencia de fecha 27 de febrero de
1998 que se dej firme, razn por la cual se entiende separado del mismo con carcter voluntario, y en
consecuencia, no procede acceder a lo solicitado".
Dice la sentencia del Tribunal Constitucional 86/1997, de 22 de abril, que "siempre que se trata de enjuiciar
la existencia de una posible indefensin contraria al art. 24.1 de la Constitucin Espaola, no basta, y as
lo hemos declarado repetidamente (por todas STC 105/1995) con que se haya producido la transgresin
de una norma procesal,..., sino que es necesaria la concurrencia de otros requisitos. En primer lugar, la
indefensin ha de ser material y no meramente formal, lo que implica que ese defecto formal haya
supuesto un perjuicio real y efectivo en sus posibilidades de defensa (SSTC 43/1989, 101/1990 y
105/1995, entre otras). Pero, adems, en segundo lugar, es necesario que la indefensin producida no sea
debida a la propia voluntad o falta de diligencia del demandado". En parecidos trminos dice la sentencia
del mismo Tribunal 94/1998, de 2 de abril, que "la indefensin para que tenga esa dimensin no basta que
sea formal, sino que es necesario que sea material, es decir, que realmente se haya producido la
imposibilidad en cualquiera de sus facetas no la haya causado la indiligencia del recurrente".
De los antecedentes reseados ms arriba se pone de manifiesto que la indefensin que se le haya
podido producir a la parte recurrente, slo a ella es imputable y no al rgano jurisdiccional. La personacin
ante el rgano competente para conocer del recurso de apelacin exige una declaracin expresa ante el
mismo por parte de quien ante el rgano "a quo" ha interpuesto el recurso, sin que sea suficiente que el
mismo figure como demandante cuya pretensin ha sido desestimada en la sentencia contra la que se
apela ni que el mismo sea uno de los otorgantes del poder en virtud del cual se persona la persona
apoderada ante el rgano de alzada; a falta de esa declaracin expresa, la Sala "a quo" no tena porque
entrar a examinar las actuaciones para reconocer a don Lzaro la condicin de apelante, deducindola de
su intervencin en el proceso y del poder otorgado.
Es cierto que la Sala sentenciadora de instancia no dio cumplimiento a lo previsto en los arts. 840 y 842 de

la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, pero esta infraccin procesal no es bastante para apreciar una
indefensin material de la parte que no tuvo en cuenta el contenido de la providencia de 27 de febrero de
1998, contra la cual no interpuso recurso alguno, por lo que qued firme. Slo la indiligencia de la parte fue
la causante de que no se la tuviera por personada en el recurso de apelacin y de su consiguiente
indefensin.
Por todo ello, procede desestimar el motivo.
Lo dicho lleva a la desestimacin de los otros dos motivos del recurso; el segundo en que se denuncia
infraccin de los arts. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 11.3 de la Ley Orgnica del Poder Judicial,
alegando que en la sentencia recurrida no hay pronunciamiento alguno respecto a las acciones a las
acciones ejercitadas por el aqu recurrente. Firme la sentencia de primera instancia en cuanto a ese
demandante al no haberse personado ante la Sala de apelacin, es claro que sta careca de facultades
para pronunciarse sobre esas acciones en virtud del principio "tantum devolutum quantum apellatum". Y el
motivo tercero en que, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, se denuncia infraccin
del art. 24 de la Constitucin Espaola.
Tercero.- La desestimacin de todos y cada uno de los motivos de este recurso determina la de ste en su
integridad con la preceptiva condena en costas de la parte recurrente, a tenor del art. 1715.3 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil.
RECURSOS DE Marcelino Y DE Ernesto, Luis Alberto, Clara Y Cristina.
Cuarto.- Se procede al examen conjunto de ambos recursos por ser uno transcripcin literal del otro; su
primer motivo denuncia, al amparo del ordinal 3 del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
quebrantamiento de las normas reguladoras de la sentencia, que ha producido indefensin a la parte, con
infraccin de los arts. 24.1 y 120.3 de la Constitucin, 248.3 de la Ley Orgnica del Poder Judicial y 372 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se acusa la sentencia de instancia de "realizar una valoracin conjunta de
las pruebas y efectuar una remisin en bloque a las mismas (sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio
de 1988) y porque incurre en falta de motivacin, garanta para el justificable elevado a rango de derecho
constitucional, la sentencia que decide sin prueba o sin fijar los hechos probados (sentencias del Tribunal
Supremo de 25 de marzo de 1996 y 11 de diciembre de 1997)".
El deber de motivacin de las sentencias viene impuesto por el art. 120.3 de la Constitucin Espaola, de
forma expresa, o implcitamente en el art. 24 de esta norma al reconocer el derecho a la tutela judicial
efectiva e igualmente se recoge el requisito de la motivacin de las sentencias en el art. 248 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial. Dice la sentencia de esta Sala de 12 de julio 2000 que la doctrina
constitucional sobre la falta de motivacin de la sentencia ha sido recogida por las sentencias de 3 de
marzo de 1998 y 5 de mayo de 1998, cuya doctrina ha sido reiterada por otras muchas posteriores en los
siguientes trminos: la sentencia del Tribunal Constitucional 54/1997, de 17 de marzo, la desarrolla en
estos trminos: la motivacin de las sentencias como exigencia constitucional (art. 120.3 de la Constitucin
Espaola) que se integra sin violencia conceptual alguna en el derecho a una efectiva tutela judicial, ofrece
una doble funcin. Por otra parte, da a conocer las reflexiones que conducen al fallo, como factor de
racionalidad en el ejercicio del poder y a la vez facilita su control mediante los recursos que procedan (uno
de ellos, este de amparo). Acta, en suma, para favorecer un ms completo derecho de la defensa en
juicio y como elemento preventivo de la arbitrariedad; la sentencia anterior 32/1996, de 27 de febrero,
declara que la motivacin de las resoluciones judiciales es garanta o elemento preventivo frente a la
arbitrariedad, pero este derecho o ms bien principio no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo; a
esto ltimo se refiere tambin la 153/1996, de 24 de octubre que considera que deben considerarse
suficientemente motivadas las resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan conocer
cuales han sido los criterios jurdicos esenciales fundamentadores de la decisin, es decir, la "ratio
decidendi" que ha determinado aqulla, en lo que reitera la doctrina mantenida por la anterior sentencia
28/1994, de 27 de enero. Asimismo la de 18 de noviembre de 1999 aade: la Constitucin Espaola
consagra en el art. 120.3 el deber de motivar las sentencias, o sea la obligacin que tiene todo juzgador de
exponer las razones y argumentos que conducen al fallo judicial con base en unos antecedentes de hecho
y fundamentos jurdicos que los sustenten.
La sentencia de esta Sala de 14 de abril de 2003 afirma que para apreciar falta de motivacin en las
sentencias, es preciso que no cumplan los requisitos de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de los arts. 248.3

de la Ley Orgnica del Poder Judicial y 120.3 de la Constitucin y, con ello, omitan aportar y explicar los
fundamentos de la decisin adoptada, a fin de permitir el control y revisin jurisdiccional, pues no hay
precepto que exija una detalladsima labor de investigacin de las pruebas, bastando que de los trminos
en que aparece planteado el debate se alcance, en lnea de racionalidad jurdica suficiente, una o varias
conclusiones que justifican el fallo (sentencias de esta Sala, entre otras muchas, de 9 de junio y 24 de julio
de 1998 y del Tribunal Constitucional de 24 de octubre de 1991).
Como apunta la sentencia de este Tribunal de 5 de junio de 1998 se incurre en una prctica viciosa y
condenable, productora de autntica indefensin, de no valorar las pruebas, supliendo esta omisin con
una remisin al conjunto de todos los medios probatorios aportados, pues no se puede comprobar qu
norma valoratoria de cada una de las pruebas segn su naturaleza se ha seguido, o dejado de seguir, en
esa labor.
Atendido lo expuesto no puede afirmarse que la sentencia "a quo" carezca de motivacin suficiente, tanto
en cuanto a los datos fcticos como a los fundamentos jurdicos que justifican el fallo pronunciado;
tampoco puede afirmarse que se haya acudido a una valoracin conjunta del material probatorio trado a
los autos y as hace una referencia expresa a la prueba documental consistente en los planos oficiales
aportados a los autos para deducir de ellos la existencia de la servidumbre de paso ganada por
prescripcin inmemorial, valoracin que podr estimarse acertada o no, pero que no implica remisin al
conjunto probatorio. Es de tener en cuenta que, como dice la sentencia de 26 de mayo de 1993, "la
valoracin probatoria del Tribunal a quo no est sujeta a exigencias normativas de tener que prestar ni
mayor, ni menor, ni igual atencin y consideracin a determinados medios de prueba"; regido el sistema
procesal espaol por el principio de libre apreciacin y valoracin de la prueba, salvo que al hacerlo as se
vulneren principios de prueba tasada, el Juzgador puede acudir para establecer la base fctico de su fallo
a unos determinados medios de prueba con preferencia a otros sin que ello suponga infraccin alguna,
que es lo que ha hecho la Sala de instancia al acudir a la citada prueba documental para apreciar los
hechos litigiosos.
Por todo ello, procede la desestimacin de este primer motivo.
Quinto.- Al amparo del ordinal 4 del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el motivo segundo alega
infraccin del 530 del Cdigo Civil que, en relacin con el art. 546.1, configura el derecho de servidumbre
como un derecho real que recae sobre cosas ajenas y consagra el principio clsico "nemine res sua servit
iure servitutis" que tambin tiene consagrado la jurisprudencia en las sentencias del Tribunal Supremo de
6 de julio de 1920, 10 de octubre de 1956 y 8 de junio de 1962. Se argumenta que "la parte demandada
(sic) siempre ha afirmado y nunca ha sido discutido, que las fincas sobre las que supuestamente discurre
la servidumbre de paso, pertenecieron en su da a un mismo propietario, que lo habra sido tanto de "El
Roble" como de "La Fresnedilla". Para acreditar sus afirmaciones incluso aporta un documento (el mismo
32 de la demanda), fechado en el ao 1870, en el que segn afirma la propia parte "aparece como dueo
de gran parte de las fincas tanto del Roble como de la Fresnedilla, don Hctor ". La misma afirmacin se
contiene en la demanda, respecto de la propiedad en el ao 1947 de las fincas de los hoy actores y de los
demandados, que segn afirma y justifica la demanda, pertenecan todas ellas a doa Celestina ".
Del documento aportado con la demanda con el nmero 32 no se desprende que las fincas o parcelas en
l descritos sean todas las que en la actualidad pertenecen a demandantes y demandados y que en la
poca a que se contrae ese documento no existieran en los parajes de El Roble y La Fresnedilla otras
fincas pertenecientes a distinto dueo y as en la descripcin de la 4 de las fincas a que se refiere ese
documento, se dice que la misma tiene una servidumbre, lo que supone necesariamente la existencia de
otra finca al menos, de distinto propietario.
En cuanto a la alegacin de que en el ao 1947 todas las fincas, tanto las de titularidad de los actores,
como de la titularidad de los demandados, eran propiedad de Celestina, lo que se est afirmando en el
motivo es la extincin de una existente servidumbre de paso por confusin o reunin de la propiedad de
las fincas en una misma persona; ahora bien, dado que la accin que, entre otras, se ejercitaba en la
demanda era la dirigida a obtener una declaracin de una servidumbre de paso ganada por prescripcin
inmemorial, no una accin para la constitucin de una servidumbre de paso forzosa (art. 564 del Cdigo
Civil), la extincin de aquella servidumbre de paso al amparo del art. 546.1 del Cdigo Civil, debi de ser
alegada por quien la opone en su escrito de contestacin a la demanda y al no haberlo hecho as no cabe
plantear tal cuestin nueva en este recurso de casacin. En consecuencia se desestima el motivo.

Sexto.- Acogido al ordinal 4 del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el motivo tercero aduce que la
sentencia recurrida ha infringido el art. 539 del Cdigo Civil, en relacin con la Disposicin Transitoria 1
del mismo Cdigo y con la Ley 15, Ttulo 31, Partida 3 y la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre
adquisicin inmemorial de servidumbres discontinuas sentada entre otras en las sentencias de 3 de julio
de 1961 y 15 de febrero de 1989, conforme a la cual la usucapin de tales servidumbres depende de que
se prueben ya adquiridos por prescripcin inmemorial antes de la entrada en vigor del Cdigo Civil. La
extensa argumentacin del motivo concluye afirmando que "de la doctrina expuesta se desprende sin lugar
a dudas que la sentencia de la Audiencia ha infringido los preceptos citados en el motivo y la
jurisprudencia ms moderna del Tribunal Supremo sobre la adquisicin de servidumbres discontinuas de
paso por prescripcin inmemorial, ya que en nuestro caso no est de ninguna manera acreditada que al
entrar en vigor el Cdigo Civil, la servidumbre de paso hubiera sido ya adquirida como tal servidumbre por
prescripcin inmemorial en el sentido jurdico que este trmino tena y con los rigurosos requisitos que
para su apreciacin exiga la Ley 15, ttulo 31 de la Partida 3".
Es criterio jurisprudencial establecido a partir de la sentencia de 3 de julio de 1961, ratificado en la de 15
de febrero de 1989, el de que, para que se entienda adquirida una servidumbre por prescripcin
inmemorial al amparo de la legislacin anterior al Cdigo Civil, es preciso que esa inmemorialidad ya se
hubiera causado antes de la vigencia del Cdigo, "puesto que la inmemorialidad no es susceptible de
dividirse en dos periodos, ni mucho menos, de determinacin de un punto inicial o de arranque, que es
incompatible con ella" (sentencia de 3 de julio de 1961). Criterio compartido por la doctrina cientfica actual.
La sentencia recurrida, en su fundamento jurdico tercero, declara existente el camino que, segn los
actores, constituye el paso de sus fincas a travs de los demandados, y afirma en su fundamento jurdico
quinto que "el camino objeto de la litis era ya una realidad cuando en el ao 1872 fue trasladado al plano
por el Instituto geogrfico, pero, no hay memoria de la poca de su trazado sobre el suelo, ni de quien o
quienes lo hicieran, ni el tiempo desde el que fuera una realidad sin constancia documental, es decir, ha de
predicarse de l en terminologa jurdica que su origen es de tiempo inmemorial, pero previene en su
trazado oficial no solo en aquel plano, sino en los levantados por la Gerencia Territorial del Catastro en
dcada de los aos noventa del siglo XX".
La Ley 15, del Ttulo 31, de la Partida 3, al referirse a la adquisicin por posesin de las servidumbres
discontinuas, "las otras de que se ayudan los omes para aprovechar e librar sus heredades e sus edificios,
que non usan dellas cada da, mas a las veces, as como senda o carrera, o va que oviese en heredad de
su vecino...", establece que "tales servidumbres e las otras semejantes non se podran ganar por el tiempo
sobredicho: ante dcimos que las quisiere haber por esta razn, ha menester que haya usado dellas, ellos,
o aquellos de quien las ovieron, tanto tiempo de que no se puedan acordar los omes, quanto ha que lo
comenzaron a usar". De ah que la sentencia recurrida al pronunciarse en los trminos transcritos no haya
infringido los preceptos legales que se invocan en el motivo, sin que pueda entenderse que la referencia
que en ella se hace a la preexistencia del camino en la dcada de los aos noventa del pasado siglo,
implica que la servidumbre se constituy por prescripcin inmemorial una vez en vigor el Cdigo Civil,
puesto que en el mismo fundamento jurdico quinto se dice que "no puede olvidarse que su constitucin
data de fecha anterior a la entrada en vigor del citado Cdigo, de tiempos que pecedindole se pierden en
los que memora no alcanza". Como dice la sentencia de 3 de julio de 1961 en su tercer Considerando, "si
se reputa adquirida la servidumbre litigiosa por prescripcin inmemorial bajo el rgimen de la legislacin
antigua, y ello lo deduce la Sala sentenciadora de la prueba practicada apreciada en conjunto y con
sujecin a las reglas de la sana critica, no se infringe ninguno de aquellos preceptos del Cdigo Civil, si se
la respeta despus de la entrada en vigor de l, pues tales preceptos se aplican debidamente y se
interpretan con acierto, dndoles el alcance que el legislador quiso darles, como reiteradamente viene
declarando esta Sala". Por todo lo cual, se desestima el motivo.
Sptimo.- El motivo cuarto, por el mismo cauce procesal que el anterior, denuncia infraccin del art. 564
del Cdigo Civil, que es un precepto que se refiere a las servidumbres legales de paso, y no a las
servidumbres voluntarias como sera la que la sentencia declara, y que adems, de ser aplicable,
establece el derecho del propietario del precio sirviente a obtener la correspondiente indemnizacin.
Declarada por la sentencia recurrida la existencia de una servidumbre de paso adquirida por prescripcin
inmemorial, servidumbre que, como se dice en el motivo, es una servidumbre voluntaria, es innecesaria la
argumentacin que se hace en el fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida sobre la

condicin de enclavada de la parcela n NUM002, predio dominante, perteneciente al recurrido don

Leonardo, ya que el "enclavamiento" de una finca es requisito necesario para que se acuerde la
constitucin de una servidumbre de paso al amparo del art. 564 del Cdigo Civil, pero tal condicin del
predio dominante no es requisito para la constitucin de una servidumbre voluntaria, por lo que la
sentencia a quo aplica incorrectamente respecto a esa finca n NUM002 el citado precepto legal. Ahora
bien, carecen las partes recurrentes de legitimacin para alegar tal infraccin ya que ello no afecta en nada
al pronunciamiento de la sentencia en cuanto declara constituida a favor de aquel predio una servidumbre
de paso adquirida por prescripcin inmemorial. En consecuencia se desestima el motivo.
Octavo.- La desestimacin de todos y cada uno de los motivos de estos dos recursos determina la de los
mismos en su integridad con las preceptivas consecuencias que, respecto a costas, establece el art.
1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
RECURSO DE Carlos Miguel Y Vernica.
Noveno.- El nico motivo de este recurso, al amparo del ordinal 4 del art. 1692 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, denuncia infraccin del art. 564 del Cdigo Civil. La sentencia recurrida despus de
declarar en el fundamento jurdico quinto la existencia de una servidumbre adquirida por prescripcin
inmemorial, razona en el siguiente fundamento que "no obstante ello, este caso presenta particularidades
relativas tanto a las personas como a los predios en razn a la naturaleza jurdica de la institucin de que
se trata, pues, tanto atendiendo a la legislacin anterior al Cdigo, como al art. 564 del mismo, la
servidumbre de paso slo se concibe respecto de fundos enclavados entre otros ajenos y sin salida a
camino pblico, lo cual lleva aparejada la desestimacin del recurso interpuesto por D Vernica y D.
Carlos Miguel ya que su parcela la n NUM000, no est enclavada entre otras ajenas, y, si que tiene salida
directa a camino pblico, el Camino Bajo de Adamuz, pues con l colinda....".
El motivo y con l el recurso, ha de ser estimado al no ser aplicable al caso el art. 564 del Cdigo Civil que
prev el supuesto de hecho que faculta para exigir el establecimiento de una servidumbre legal de paso, el
"enclavamiento" del predio dominante entre otras fincas y sin salida a camino pblico, en tanto que en la
servidumbre de paso voluntariamente constituida no es impedimento para su constitucin el que el predio
dominante tenga salida a camino pblico; tal clase de servidumbre depende exclusivamente de la voluntad
de las partes que, en el caso de la servidumbre ganada por prescripcin, se encuentra implcita en la falta
de oposicin al ejercicio reiterado que da lugar a la adquisicin del gravamen.
La estimacin de este recurso da lugar a la casacin y anulacin parcial de la sentencia recurrida en el
sentido de declarar constituida la servidumbre por prescripcin inmemorial a favor de la Parcela NUM000,
propiedad de los recurrentes.
A tenor del art. 1715.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no ha lugar a hacer expresa condena en las costas
de este recurso.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo espaol
FALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casacin interpuesto,
respectivamente, por don Lzaro, por don Marcelino y por don Ernesto, don Luis Alberto, doa Clara y
doa Cristina, contra la sentencia dictada por la Seccin Tercera de la Audiencia Provincial de Crdoba de
fecha veintids de junio de mil novecientos noventa y ocho.
Condenamos a cada una de dichas partes recurrentes al pago de las costas causadas por su recurso.
Y debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casacin interpuesto por don Carlos Miguel y
doa Vernica contra la citada sentencia que casamos y anulamos parcialmente en el sentido de declarar
ganada la servidumbre de paso por prescripcin inmemorial a favor igualmente de la parcela nmero
NUM000, propiedad de estos recurrentes.
No ha lugar a hacer expresa condena en las costas de este recurso.

Y lbrese a la mencionada Audiencia la certificacin correspondiente, con devolucin de los autos y Rollo
de Sala en su da remitidos.
As por esta nuestra sentencia, que se insertar en la COLECCIN LEGISLATIVA pasndose al efecto las
copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Ignacio Sierra Gil de la Cuesta.- Clemente
Auguer Lin.-Pedro Gonzlez Poveda.- firmado y rubricado.- PUBLICACIN.- Leda y publicada fue la
anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Pedro Gonzlez Poveda, Ponente que ha sido en el trmite de
los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pblica la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el
da de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.