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MODULO 1.

Lectura 1
Profesores: Maximiliano Davies. Lorena Elbaum.

Introduccin: nociones bsicas.


El cuadro que mostramos a continuacin nos presenta al derecho penal como una de las
ramas del derecho pblico:

Conceptos fundamentales de Derecho Penal:


La construccin de una idea que intente mostrar qu es el Derecho Penal, no es de fcil
diagramacin, ni siquiera para los que han dedicado su vida al estudio de la materia. La
expresin Derecho Penal, aparece como una expresin multvoca, de la cul se pueden
predicar muchas significaciones. En el tratamiento de los denominados conceptos
fundamentales se estudia la definicin que involucra la expresin Derecho Penal.
As veremos que el Derecho Penal es: la rama del ordenamiento jurdico que regula la
potestad estatal de castigar determinando lo que es punible y sus consecuencias.
Desde esta definicin puede verse que el poder punitivo del estado no es absoluto sino
que su ejercicio est necesariamente revestido de una serie limitaciones contenidas en el
texto de la constitucin, en las formas procesales, en la jurisdiccin supraestatal, y que

gran parte de estas limitaciones son explicadas y desarrolladas por sus diferentes
elaboraciones dogmticas.
Esta potestad limitada de punicin implica que -ante la lesin de un bien considerado
merecedor de proteccin por parte de la ley penal- el Estado a travs de los organismos
preparados a tal efecto- tiene la posibilidad de aplicar penas y/o medidas de seguridad al
infractor.

UNIDAD N 1: Conceptos fundamentales del Derecho Penal


1.1. Derecho Penal y Control Social.
1.1.1. Diversas acepciones de Derecho Penal.
ACEPCIONES DEL DERECHO PENAL

Son los distintos sentidos que podemos asignar a los trminos derecho penal
1era.) Acepcin Derecho Penal como ciencia o dogmtica jurdico penal: aqu estamos
haciendo referencia a la disciplina que interpreta y desarrolla los preceptos legales y las
opiniones cientficas en el mbito de la materia.
2da.) Acepcin Derecho Penal en sentido subjetivo: aqu estamos haciendo referencia a
facultad estatal de castigar.
3era.) Acepcin Derecho Penal en sentido objetivo: aqu estamos haciendo referencia a
las normas del derecho positivo que regulan aquella potestad punitiva.

1.1.2. Derecho Penal y control social:


Existen innumerables sistemas o formas de control social. Todos estos permiten en su
conjunto a mantener la vida en sociedad. El Derecho penal se presenta dentro de este
grupo como una de las formas de control social que hace posible junto a otros- la
convivencia y desarrollo social. Desde este punto de vista o enfoque sociolgico, es la
herramienta de control ms potente y contundente con que cuenta el Estado.
Las formas de control social pueden dividirse en informales y formales. El derecho est
entre las segundas. Dentro de las primeras pueden mencionarse por ejemplo el sistema
educativo, el medio laboral en que el ciudadano se desenvuelve, su sistema moral, su
sistema religioso, etc.
Todos estos sistemas intentan evitar o disminuir hechos que seran considerados por la
sociedad como ofensivos, irritantes o lesivos. Tambin prevn sanciones para las
conductas que transgreden los lmites que intentan imponer (ej. una mala conducta en la
escuela puede provocar la imposicin de amonestaciones, las que pueden tener varias
finalidades, castigar al autor, incentivarlo para que no vuelva a cometer infracciones, e
incentivar a sus compaeros para que no cometan el mismo acto, etc.). El derecho penal
en otro nivel- intenta conjuntamente con otras finalidades- lograr objetivos similares.

1.2. Funciones del derecho Penal:


Existen en este tema fundamental del derecho penal una especial disparidad de criterios
u opiniones sobre cules son o deberan ser- las funciones del derecho penal. A
continuacin expondremos brevemente las ms relevantes.

1.2.1. Tutela de bienes jurdicos:


Conviene en este punto destacar la opinin de Dez Repolls quien seala que el
concepto de bien jurdico, surgido de la profundizacin en la idea de la antijuricidad
material frente a la mera antijuricidad formal propia del ms estricto positivismo jurdico,
se ha configurado en los ltimos tiempos como un instrumento tcnico-jurdico de
primordial importancia en la determinacin penal de los presupuestos esenciales para la
convivencia social. Por medio de l se dota al Derecho penal de un catlogo de bienes
con las cualidades necesarias para acomodarse a los principios estructurales de la
intervencin penal, singularmente al de lesividad, y capaces por otro lado de configurar,
en su entorno, preceptos que describan conductas que los lesionen o pongan en peligro.
En palabras de Ferrajoli el problema del bien jurdico no es otra cosa ms (y nada
menos) que el problema de los fines del derecho penal.
La teora de proteccin de bienes jurdicos (superadora de su antecesora que
consideraba a los derechos subjetivos como mbito de custodia del derecho penal)
nace con Birnbaum y su doctrina trascendentalista de corte iusnaturalista. Fue en su
trabajo donde se diferenci la lesin de un derecho subjetivo de la lesin de un bien
jurdico (1834)1. Sostena el autor "... el derecho no puede ser disminuido ni sustrado,
ello, puede suceder slo respecto a lo que es objeto de derecho, es decir, un bien que
jurdicamente nos pertenece"2. El delito no era la lesin de un derecho sino lesin de un
bien jurdico protegido por el orden estatal, ya que estos bienes iban ms all del
Derecho y del Estado. Estos bienes no eran creados por el Estado, sino por la naturaleza
y el desarrollo mismo de la sociedad, entonces el Estado lo nico que haca era
protegerlos y guiarse de ellos como principios bsicos para clasificar los delitos.
Segn el autor, el objeto de proteccin del Derecho Penal, no es un derecho subjetivo,
sino, objetos o bienes susceptibles de sustentar una titularidad jurdica3. Gonzalo
Fernndez (1994) indica que la postura de Feuerbach (consideracin material del delito,
1

Jimnez de Asa seala que en realidad el primero que expuso estas ideas fue Carlos Tittmann (Versch
ber die wissenschafiliche Bebandlung des peinlichen Rechts, Leipzig, 1798). Zaffaroni seala que Se
atribuye el nombre, aunque entendido como objeto material afectado, a Birnbaum. Ver: Zaffaroni-AliagaSlokar . Derecho Penal Parte General. Ed. Ediar, Bs. As. 2000. Pg. 463, nota 5.
2
Citado textualmente por Bustos Ramrez, Juan; Manual de Derecho Penal Espaol, Parte General. Ed.
Ariel Derecho 1984. Barcelona, pg. 51.
3

Citado por Beraun Snchez, David, pg. 646, El Bien Jurdico en el Derecho Penal Revista Peruana de Ciencias
Penales N 9. Ao V. 1999
5

identificada con la lesin de un derecho subjetivo) gener la rplica casi inmediata de


Birnbaum, para quien el delito no lesionaba derechos subjetivos sino directamente
bienes, que le haban sido otorgados al hombre por la naturaleza o por la sociedad y
estaran colocados en la esfera prejurdica de la razn o de la naturaleza de las cosas 4.
La nueva tendencia inspirada en Ihering, y particularmente a travs de Merkel, von Liszt,
y von Hippel, consideraba que la definicin de derecho subjetivo no era suficientemente
comprensiva existen numerosos e importantes intereses tutelados por el derecho a los
que no les corresponde un tal derecho, se deca-, y encuentra el objeto del delito, y de la
proteccin jurdica, en los bienes de la vida. El orden jurdico se concibe entonces con la
funcin de garantizar los bienes o intereses humanos individuales o colectivos5. Bustos
seala que resultara difcil no reconocer el carcter limitador de la concepcin de
Birnbaum, en cuanto a que el contenido de esos bienes est ms all del derecho y del
Estado, es dado por la naturaleza y por el desarrollo social, luego el derecho y el Estado
slo pueden reconocerlos, no alterarlos, modificarlos, o establecerlos. Seala el autor que
el de Birnbaum fue el primer esfuerzo para invertir el orden de cosas de su poca, es
decir, limitar las facultades del estado, y es justamente por esto que su obra pas
desapercibida ... ya que era la hora de la Restauracin, de las monarquas
(constitucionales), no era el momento de profundizar los lmites al poder estatal.. La sola
idea del delito como una infraccin a un bien jurdico era limitadora de las teoras que
buscaban dicha infraccin en normas ticas, morales o divinas.

1.2.2. De motivacin:
Una de las funciones del derecho penal es la de intentar motivar a la sociedad para que
mantenga una conducta conforme a derecho. En este sentido puede decirse que cumple
una funcin de prevencin general positiva, esto decir, enva un mensaje al ciudadano
que mantiene una conducta fiel al derecho hacindole saber que no ser sancionado, y
para quien opte por transgredir la norma, enva una amenaza de aplicacin de la pena o
sancin que el ordenamiento prev de antemano para tal conducta. La intencin es que
la sociedad logre una conformacin uniforme y de respeto frente al derecho, ya sea por
miedo a la amenaza de sancin (prevencin general negativa), o mediante el refuerzo de
la creencia en el sistema (prevencin general positiva).

1.2.3. Tutela de valores ticos sociales:


El autor de que represent esta teora (es decir que el derecho penal protege valores
ticos sociales) fue Hans Welzel (1997). Este importantsimo autor sealaba El derecho
penal quiere proteger antes que nada determinados bienes vitales de la comunidad
(valores materiales), como por ejemplo, la integridad del Estado, la vida... (Los llamados
4

Fernndez Gonzalo, Ensayos sobre Culpabilidad, Coleccin Jurdica y Social N 32, Sec. De Postgrado y Ss. A
Terceros, FCJS, UNL, Santa Fe, 1994, pg. 53.
5
Trabajo elaborado por el Dr. Jos Manuel Nez, Enciclopedia Jurdica Omeba, Tomo II, B-Cla, Ed. Bibliogrfica
Argentina.
6

bienes jurdicos), de ah que impone consecuencias jurdicas a su lesin (al desvalor de


resultado). Esta proteccin de los bienes jurdicos la cumple en cuanto prohbe y castiga
las acciones dirigidas a la lesin de bienes jurdicos. Luego, se impide el desvalor
material o de resultado mediante la punicin del desvalor de acto. As asegura la vigencia
de los valores de acto tico-sociales de carcter positivo, como el respeto a la vida ajena,
a la salud... La misin central del Derecho Penal reside pues en asegurar la vigencia
inquebrantable de estos valores de acto, mediante la conminacin penal y el castigo de la
inobservancia de los valores fundamentales del actuar jurdico manifestados
efectivamente... Al castigar el derecho la efectiva inobservancia de los valores de la
conciencia jurdica, protege al mismo tiempo los bienes jurdicos a los que estn referidos
aquellos valores de acto... Sin embargo, la misin primaria del derecho penal no es la
proteccin actual de bienes jurdicos, esto es, la proteccin de la persona individual, de
su propiedad, etc. Pues cuando entra efectivamente en accin, por lo general ya es
demasiado tarde. Ms esencial que la proteccin de determinados bienes jurdicos
concretos es la misin de asegurar la real vigencia (observancia) de los valores de acto
de la conciencia jurdica; ellos constituyen el fundamento ms slido que sustenta al
Estado y la sociedad. La mera proteccin de bienes jurdicos tiene slo un fin preventivo,
de carcter policial y negativo. Por el contrario la misin ms profunda del Derecho Penal
es de naturaleza tico-social y de carcter positivo. Al proscribir y castigar la
inobservancia efectiva de los valores fundamentales de la conciencia jurdica, revelan en
la forma ms concluyente la disposicin del Estado, la vigencia inquebrantable de estos
valores positivos de acto, junto con dar forma al juicio tico-social de los ciudadanos y
fortalecer su conciencia de permanente fidelidad jurdica6. Para Welzel asegurar el
respeto por los bienes jurdicos (esto es: la vigencia de los valores de acto) era ms
importante que lograr un efecto positivo en el caso particular actual. Ejemplificaba de esta
forma: detrs de la prohibicin de matar est primariamente la idea de asegurar el
respeto por la vida de los dems, en consecuencia la proteccin de un valor de acto, y
justamente por esto, tambin es asesino quien destruye arbitrariamente una vida humana
sin valor social, como la de un delincuente condenado a muerte. Sealaba que el valor
de acto es relativamente independiente del valor material (bien jurdico). Slo asegurando
los elementales valores sociales de accin se puede lograr una proteccin de los bienes
jurdicos realmente duradera y eficaz. Concluye sealando que la misin del derecho
penal consiste en la proteccin de los valores elementales de conciencia, de carcter
tico-social, y slo por inclusin la proteccin de los bienes jurdicos particulares, no
obstante en la misma pgina indica: misin del derecho penal es la proteccin de los
bienes jurdicos mediante la proteccin de los elementales valores de accin ticosociales.
Indic que bien jurdico era todo estado social deseable que el derecho quiere resguardar
de lesiones, y que la suma de los bienes no constituye un montn atomizado, sino el
orden social, y por eso, la significacin de un bien jurdico no ha de apreciarse
aisladamente con relacin a l mismo, sino slo en conexin con todo el orden social. La
6

Hans Welzel. Derecho Penal Alemn. Parte General, 11ava. Edicin, Ed. Jurdica de Chile, 1997, pg. 2-7.
7

proteccin se efecta del siguiente modo: mandando o prohibiendo acciones


configuradas de determinada manera. Detrs de estas prohibiciones o mandatos se
hallan los elementales deberes tico-sociales (valores de acto), cuya vigencia asegura
conminando con pena su lesin7.
En consecuencia para Welzel el Derecho Penal no deba proteger bienes jurdicos, sino
ms bien, valores ticos sociales. De esta manera se protegeran indirectamente bienes
jurdicos particulares (mediatizacin).

1.2.4. Tutela de la vigencia de la norma:


El autor de esta teora es Gnther Jakobs. En su opsculo titulado Qu protege el
Derecho Penal: bienes jurdicos o la vigencia de la norma? reconoce que la doctrina
dominante entiende que el Derecho Penal protege bienes, y que stos seran
preexistentes al derecho (vida, propiedad, etc.). Seala que el derecho no es un muro de
proteccin colocado alrededor de los bienes, sino que es la estructura de la relacin entre
personas, por lo tanto, el Derecho Penal como proteccin de bienes jurdicos significa
que una persona, encarnada en sus bienes, es protegida frente a los ataques de otra
persona. As entiende que el Derecho Penal garantiza la expectativa de que no se
produzcan ataques a bienes. El bien no ha de representarse como un objeto fsico, sino
como norma, como expectativa garantizada, porque as se representa el derecho en
cuanto a estructura de la relacin entre personas. La consigna ser el derecho penal
garantiza la vigencia de la norma, no la proteccin de bienes jurdicos8.
Zaffaroni (2000) seala que para Jakobs el bien jurdico penal es la validez fctica de las
normas que garantiza que se pueda esperar el respeto a los bienes, los roles y la paz 9.
Lo enrola en las teoras que llevan a una minimizacin de la importancia del bien jurdico
en la teora del delito, y seala: ...llega a esta posicin como resultado de su teora de
los roles, pero tambin porque admite que hay delitos sin afectacin al bien jurdico, como
seran ciertos delitos de deberes especiales, que define slo como la violacin de un rol.
Se refiere a los delitos en los que el autor incumple obligaciones funcionales por
ejemplo-, donde el incumplimiento del rol significara la no produccin del bien jurdico....
Niega de esta forma que el ncleo de todos los delitos sea la afectacin a un bien
jurdico. Afirma el autor que no obstante los esfuerzos de Jakobs no puede ignorarse que
cada vez que se enuncia el concepto de bien jurdico por una generalidad, como la
validez de las normas y anlogas, se produce una reduccin de todos los bienes jurdicos

Muchos autores critican severamente a Welzel entre ellos Bustos- para quien su teora mediatizaba el concepto de bien
jurdico, y le asignaba una funcin no autnoma y carente de relevancia propia (slo lo eran la norma y los deberes ticosociales); as como Fernndez para quien la teora de Welzel fue tildada de modelar una versin etizante e inadmisible del
derecho (Obras citadas, pg. 57 y 55, respectivamente). Jimnez de Asa afirma que ... con independencia del
pensamiento de su autor, sus teoras se prestaban a ser explotadas por los juristas del III Reich. (Tomo III, pg. 68).
8
Bien jurdico en el pensamiento de Gnther Jakobs, Carlos Parma.
9
Cita: Jakobs, Gnther . La imputacin objetiva, Angel editor 2001. pg. 58.
8

a un bien nico, ensayo que fue llevado a cabo por Hegel al caracterizarlo como lesin a
la voluntad general10.

1.3. Fundamentacin antropolgica:


El Derecho Penal debe fundarse en el hombre considerado como sujeto libre y capaz de
autodeterminacin, y es a esto a lo que se refiere la fundamentacin antropolgica del
derecho penal. Este tema de importantes connotaciones filosficas es desarrollado
profusamente entre nosotros por Zaffaroni (1987)11
Este derecho se asume entonces como un regulador de las conductas humanas,
concibiendo al orden jurdico como un todo complejo que siempre apoya en conjunto
sobre el plano de la realidad.

1.3.1 Presupuestos de un derecho penal antropolgicamente


fundado y efectivo.
En este punto nos remitimos al desarrollo realizado por el Dr. Lascano, pgina 25 /27 del
Manual. Los temas que se ubican en este acpite sern ampliados en las unidades 13,
22 y 23.

1.3.2 Los principios fundamentales regulares del control penal.


En este punto nos remitimos al desarrollo realizado por el Dr. Lascano, pgina 25 /27 del
Manual. Los temas que se ubican en este acpite sern ampliados en las unidades 13,
22 y 23.

10
11

Zaffaroni, Eugenio Ral-Alagia Alejandro-Slokar Alejandro. Derecho Penal-Parte General, Ed. Ediar, Bs. As, 2000.
Zaffaroni, Eugenio R. Tratado de Derecho Penal. Parte General, Editorial Ediar, Buenos Aires, 1987, t. II, pg. 487.

1.4 Concepciones del Derecho Penal.

Concepciones del Derecho Penal


1.4.5 DERECHO PENAL LIBERAL

1.4.6 DERECHO PENAL AUTORITARIO

Un derecho penal liberal implica adoptar la


concepcin Derecho Penal de hecho
(1.4.1). Desde este punto de vista lo
importante es la conducta cometida, y que
ste sea subsumible en una tipo penal
abstracto.

Un derecho penal autoritario implica adoptar la


concepcin Derecho penal de autor (1.4.2). En
este supuesto el hecho slo tiene un valor como
sntoma de la personalidad peligrosa del autor
(1.4.4). Se lo castiga por ser homicida ms que
por haber cometido un homicidio (es ms
importante lo que el autor es, que lo que hizo en
concreto).

Implica adems un Derecho Penal de


culpabilidad (1.4.3). Este presupone que la
persona es libre de elegir la conducta que
desarrollar (autodeterminacin), y por ende,
puede reprochrsele el resultado de dicha
eleccin.

Implica adems un Derecho Penal de


peligrosidad. Esta idea representa una postura
terica en donde el hombre acta movido causas
que lo determinan en ese sentido (determinismo).

Excluye el castigo de ideas y sentimientos


(art. 19 CN).

Permite extender el derecho penal a esos mbitos


que en un sistema penal liberal estaran vedados.

UNIDAD N 2: El modelo integrado de ciencia penal.


2.1. El Derecho Penal:
Comenzamos ahora con el desarrollo de la unidad Nro. 2. En esta unidad continuaremos
introducindonos paulatinamente y en forma sencilla a los temas ms generales de
nuestra materia.

2.1.1. Concepto
El derecho penal es la rama del ordenamiento jurdico que regula la potestad estatal de
castigar, determinando lo que es punible y sus consecuencias, que no se agotan en las
penas, sino que tambin comprenden las medidas de seguridad.
10

2.1.2 Caracteres
2.1.2.1. Derecho Pblico

Derecho pblico

El estado procede como poder soberanamente regulador de la


conducta de los ciudadanos, fijando normas directamente
destinadas a la generalidad.
La creacin de las figuras delictivas y la amenaza de imponer
pena al transgresor es una actividad tpicamente pblica del
Estado.
Como todo derecho pblico, el derecho penal se encuentra fuera
del alcance de los particulares.
No puede ser transigido. En No negociable

2.1.2.2 Exterioridad
Exterioridad

Este carcter consiste en hacer depender la punibilidad de la


constante exigencia de una actuacin externa.
La violacin de una norma transcurre en el mundo del ser, es la
destruccin o la disminucin de un bien.
El derecho penal se caracteriza como un conjunto de ilicitudes
definidas que tienen por objeto la prohibicin de acciones
determinadas.
Lo interno, las ideas, los pensamientos, se encuentran amparados
por la garanta del art. 19 CN.

2.1.2.3 Judicialidad
Judicialidad

El pronunciamiento sobre una situacin creada respecto de la


existencia de un delito, la responsabilidad y el castigo del autor,
deber emanar de un rgano pblico.
Estos rganos son los tribunales judiciales nacionales y
provinciales con competencia penal segn la materia, la investidura
de las personas y el territorio.
Ver: arts. 1, 5, 18, 120 seccin 4 y 123 CN.

2.1.2.4 Sancionatorio

Sancionatorio

Lo que hace que una ilicitud sea del derecho penal, no es una
caracterstica sustancial, sino el carcter peculiar de la sancin
penal que la distingue de todas las otras consecuencias jurdicas
del acto ilcito.
La funcin tpica de la ley penal es la de crear tipos de accin que
acarrearn una pena cuando sean ejecutados antijurdicamente.
Se considera generalmente, que el derecho penal protege bienes
jurdicos que recibe derivados de otras ramas del derecho, no
obstante, nada impedira a que su proteccin ingrese directamente
en su mbito.

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2.1.3. Fines
2.1.3.1 Eficacia
Eficacia la efectividad del derecho penal es su capacidad para desempear la funcin
que le incumbe en el actual estadio de nuestra cultura.
Un derecho penal que no tenga esa capacidad ser no efectivo y generar tensiones
sociales y conflictos que culminarn destruyendo su eficacia vigencia.
Si esta carencia es de un grado profundo, el derecho penal no ser tal, sino que quedar
reducido a un simple ejercicio de poder.
Para que el derecho penal tenga efectividad ser menester que respete la condicin
humana. Esto es la fundamentacin antropolgica.

2.1.3.2 Garanta
Garanta a su vez, el derecho penal cumple una funcin de garanta imponiendo un
lmite a la potestad punitiva estatal, estableciendo presupuestos formales y materiales
para la intervencin del poder del Estado.
Es su funcin, adems, mantener las condiciones para posibilitar la convivencia social,
equilibrando la tensin entre el reclamo de proteccin y de lucha contra la delincuencia y
la salvaguarda de los derechos del eventual delincuente.

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2.1.4. Relaciones con las restantes ramas del ordenamiento


jurdico
2.1.4.1 Con el Derecho Constitucional:
Es en la CN en donde se encuentran los principios de un derecho pblico y en donde aparecen
consignadas todas las garantas cuya tutela debe proveer el derecho penal
La CN es fuente de ley penal:
Consagra los principios fundamentales como son el de legalidad (art. 18) y reserva (art. 19).
Establece las garantas respecto de la aplicacin y ejecucin de las penas (arts. 17 y 18).
Define algunos delitos (art. 15, 22, 29, 119 y 127)

2.1.4.2 Con el Derecho Civil:


Entre los cuerpos normativos de estas ramas del derecho, existen varias coincidencias, como ser la
obligacin de reparar los daos causados por el delito (arts. 1077 y 1078 del CC y art. 29 CP)
Asimismo, ambos cdigos establecen la solidaridad por el dao causado por el delito (art. 1081 CC y
art. 31 CP).
Tambin sendos cuerpos normativas reconocen la exigencia de la ley previa (art. 1066 CC y art. 18
CN), exigen al momento del hecho sana inteligencia y libre voluntad (art. 1076 CC y art. 34 inc. 1 y 2
CP) entre otros.

D
E
R
E
C
H
O 2.1.4.3 Con el Derecho Administrativo:
P
E
N
A
L

Las relaciones entre estas dos ramas del derecho son de muy diverso orden.
El CP en la parte especial prev bajo el Ttulo XI un catlogo de delitos contra la administracin
pblica (arts. 248, 256, 261 y 269 del CP).
Para la realizacin del derecho penal, en la etapa denominada de instruccin penal, la justicia
requiere de la colaboracin policial, entre otras instituciones tambin de orden administrativo.
Por ltimo, existe como una de las divisiones del derecho penal, de acuerdo a su contenido, el
derecho penal administrativo o contravencional.

2.1.4.4 Con el Derecho Comercial:


Estas relaciones son bsicamente del mismo orden que con el derecho civil en cuanto a que uno y
otro son fuente de obligaciones e instituciones que el derecho penal sanciona con normas de
carcter retributivo.
As por ejemplo:
Ley 24.522 que establece las normas que rigen los concursos y las declaraciones de quiebra; en
tanto que el CP en su Libro Segundo, bajo el Ttulo 6, de los Delitos contra la propiedad,
contiene las figuras especificas que comprenden las conductas de los quebrados y otros
deudores punibles.
Ley 24.452 y sus mod. establecen condiciones relativas a los cheques, mientras que el CP en su
Libro Segundo, bajo el Ttulo XII del Captulo 6, Delitos contra la fe pblica, establece las
sanciones retributivas para la emisin de cheque sin fondos o autorizacin para girar en
descubierto.

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2.1.4.5 Con el Derecho Internacional:


Esta vinculacin surge cuando se consideran los problemas que plantea la aplicacin de la ley penal
en el espacio, segn los intereses afectados sean los de un individuo (Derecho Internacional
Privado) o de un Estado (Derecho Internacional Pblico).
Como parte del derecho pblico El derecho penal internacional tiene como principal cometido el
estudio de la tipificacin internacional de delitos por va de tratados y el establecimiento de la
jurisdiccin penal internacional.
Como parte del derecho privado El derecho penal determina el mbito de validez de la ley penal
de cada Estado y la competencia de los tribunales penales.

2.2 El Derecho Penal en sentido subjetivo: La potestad punitiva


del Estado.
La potestad represiva estatal es el derecho-deber del Estado de aplicarle la pena
establecida por la ley al partcipe de un delito.

2.2.1 Fundamentos del Derecho Penal Subjetivo:

2.2.1.1 Material responde a la pregunta acerca de por qu se pueden imponer


sanciones penales. La respuesta depender de la concepcin que se tenga de la
pena y, en consecuencia, la funcin que se les asigne a sta.

2.2.1.2 Poltico apunta a resolver el interrogante sobre por qu el Estado est


habilitado para castigar, el cual se encuentra vinculado con las diferentes
concepciones polticas de Estado, pues la misin del derecho penal se relaciona con
el modelo de Estado al que pertenece.
Polticamente, el derecho penal puede tener una finalidad:

Liberal: el derecho penal representa un sistema de seguridad jurdica


frente a lo punible y sus consecuencias. Supone la exclusin del
castigo de las ideas y sentimientos (art. 19 CN) y la vigencia del
principio nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali. El
derecho cumple una funcin de garanta para los gobernados frente a
los gobernantes.

Exigencia del debido proceso judicial como presupuesto de la condena.

Autoritaria: si su objeto de proteccin penal no son los intereses de los


individuos, sino los deberes de stos con el Estado.
14

Prescinde del principio de nullum crimen.


La ley no es la nica fuente del derecho penal, sino que los delitos y
las penas pueden deducirse por analoga.
El derecho penal deja de tener una funcin de garanta para los
gobernados y se convierte en una seguridad para la represin
conveniente para el gobernante.
El autoritarismo, le asigna a la represin un fin tico y seleccionador.

2.2.2 Legitimacin y Lmites


Clasificacin de los lmites al ejercicio de la potestad de castigar que tiene el Estado, a los fines de
evitar arbitrariedad por su parte:

M
I
T
E
S

Derivados del fundamento material:


Necesidad de la intervencin: dado la singular gravedad de las sanciones penales,
la intervencin penal del Estado slo es legtima cuando es indispensable para el
mantenimiento de su organizacin poltica. Slo se permite recurrir al derecho
penal cuando han fracasado todos los otros instrumentos de control social.
Exclusiva proteccin de bienes jurdicos: no se pueden tipificar hechos delictivos ni
amenazar con sanciones penales sin la existencia de un determinado objeto de
proteccin (principios de ofensividad o lesividad).
Humanidad: debe resguardarse la autonoma tica del individuo y el respeto a la
persona evitando que los instrumentos legales utilizados puedan atentar contra su
dignidad.
Derivados del fundamento poltico:
Consisten en una garanta poltica fundamental para proteger al ciudadano, segn la
cual, ste debe poder conocer de antemano cuales conductas estn tipificadas por ley
como delitos y que sanciones tienen previstas (principio de legalidad en la represin).

2.3. El Derecho Penal en sentido objetivo


2.3.1 Contenido

1.2.3.1.1 Derecho Penal Sustantivo o Material:

Es el Derecho Penal entendido como el conjunto de normas dotadas de sancin


retributiva, que se encuentra contenido materialmente en el Cdigo Penal, la legislacin
complementaria y especial, tanto en relacin a los delitos cuanto de las contravenciones.

1.2.3.1.2 Derecho Procesal Penal:

Conjunto de procedimientos para declarar que una persona es responsable de un delito y


castigarla como tal y, si es el caso, aplicarle una medida de seguridad.

1.2.3.1.3 Derecho Penal Ejecutivo:

Determina los modos de aplicacin de la pena o de las medidas de seguridad.


15

El derecho penitenciario es la parte ms importante del derecho de ejecucin penal. Es


este derecho el que regula, como etapa final, la efectiva realizacin del derecho penal
(Ley 24.660).

2.3.2 Especies del Derecho Penal sustantivo:


2.3.2.1 Derecho Penal Codificado El Cdigo Penal, como ley nacional que es,
se aplica en al mbito de su materia propia, en todo el territorio de la Repblica.
Su contenido se limita al derecho penal comn, quedando reservada a las provincias las
contravenciones o faltas.
Cada una de las fuentes represivas funciona, en lo que atae a la Parte Especial,
entendido este como el catalogo de infracciones y penas, en forma autnoma.
Con relacin a la Parte General, esto es, lo que respecta a las disposiciones generales
reguladoras de la imputacin delictiva y la pena, las necesidades prcticas exigen una
armona general, expresada por un fondo comn legislativo, con validez en todo el pas o
en los respectivos mbitos territoriales provinciales, respecto de todas las fuentes del
mismo orden jurisdiccional de la legislacin represiva.
2.3.2.2 Derecho Penal Complementario Se refiere al conjunto de normas que
completa al Cdigo Penal.
A modo de ejemplo:
- Ley 20.429 de armas y explosivos.
- Ley12.331 de profilaxis antivenrea.
- Ley 24.660 de ejecucin de la pena privativa de la libertad.
2.3.2.3 Legislacin Penal Especial la materia que trata deviene de textos
constitucionales. Regula a travs de normas penales los puntos especialmente regidos
por la CN.
A modo de ejemplo:
- Ley 8871 y sus modificatorias, sobre rgimen electoral.
- Ley 11.386 de enrolamiento.

2.3.3 El art. 4 del Cdigo Penal y el sistema represivo


El art. 4 del Cdigo Penal cumple una funcin general ordenadora del sistema jurdico, y
junto con el art. 31 de la CN determina la existencia de un sistema comn de legislacin
penal para todo el pas.
Cabe aclarar que, mientras no este de por medio una garanta constitucional, las
provincias, en la esfera de derechos que les corresponden, pueden sancionar principios
no coincidentes con los de la parte general del Cdigo Penal, sin embargo, no pueden ir
muy lejos, porque las garantas constitucionales estn siempre muy cerca de las
disposiciones penales.
16

El art. 4 del Cdigo Penal, debe ser considerado aplicable no solamente a las leyes del
Congreso, sino tambin a las que dictan las provincias en materia contravencional.
Esta norma hace extensiva la aplicacin de los contenidos de la parte general del Cdigo
Penal a las leyes penales que no la poseen.
Las disposiciones generales del Cdigo Penal rigen en virtud de su art. 4 como derecho
supletorio, slo respecto de las leyes del Congreso, con alcance para los territorios
nacionales. Esta vigencia supletoria, no funciona cuando esas leyes disponen lo
contrario.

2.3.4 Divisin del Derecho Penal Sustantivo


Comn o Delictual (2.3.4.1):
Dos aspectos que hacen al fundamento de la punibilidad:
Derecho Penal de autor se reprime ser o no ser de determinada manera. Lo
delictivo es una forma de ser o pensar. Lo reprochable es la personalidad del
autor del hecho, y no el hecho en si.
Derecho Penal de acto fundamente el castigo en la peligrosidad de la
conducta del autor, tomando como presupuesto esencial la exterioridad de sta
ltima.
Derecho
Penal

Este derecho reprime porque determinadas acciones lesionan o ponen en


peligro real los derechos naturales o sociales de los individuos, alterando as la
seguridad de estos derechos.

Contravencional (2.3.4.2):
Es el conjunto de disposiciones que garantiza bajo amenaza penal el
cumplimiento de un deber de los particulares frente a la Administracin.
Tambin protege la seguridad jurdica, reprimiendo aquellas acciones que
transgreden, al no cooperar, la actividad administrativa, cuyo objeto es la
prosperidad social o el bienestar colectivo.

17

Disciplinario (2.3.4.3):
Es el conjunto de preceptos y principios punitivos reguladores del orden de la
sujecin publica.
Potestad pblica que regula la accin disciplinaria de los organismos del
Estado o de cuerpos privados a cuyo cargo est la realizacin de actividades
pblicas o vigiladas por la potestad pblica, como son los colegios
profesionales y los sindicatos legalmente investidos del gobierno de la
matricula o de la afiliacin respectivamente.
Se trata de la accin de los rganos judiciales y legislativos tendientes a
proteger su propio desenvolvimiento funcional, frente a desrdenes que
lesionan el mbito de respeto necesario para la actuacin material del
rgano estatal.

2.3.5 Delitos comunes, polticos y conexos


Delito poltico Criterio objetivo: aquellos tipificados por el Cdigo Penal bajo el Ttulo
X, Delitos contra los Poderes Pblicos y el orden
constitucional.
Criterio subjetivo: se tiene en cuenta los fines, mviles o intenciones de
los autores.

2.4. El estudio cientfico del fenmeno penal


Existen autores que sostienen que el derecho penal rene los caracteres necesarios para
ser considerado una ciencia. Este fenmeno puede ser analizado desde distintos
ngulos.

2.4.1 La dogmtica penal


El estudio dogmtico presupone la existencia de una ley, y se propone su
sistematizacin, interpretacin y aplicacin correctas.
Estos estudios se caracterizan por el objeto sobre el que versan, es decir un derecho
positivo, y por los materiales que manejan, esto es, un conjunto de leyes, un sistema de
normas vigentes cuyos contenidos elaboran.
La dogmtica supone la distincin entre el derecho que es y el derecho posible y se
ocupa del primero, estudiando el sistema de normas en su momento dinmico.
La explicacin cientfica del derecho penal, slo es posible mediante el mtodo dogmtico
que consiste en tomar el conjunto de preceptos vigentes y construir un sistema con ese
material.

18

2.4.1 La poltica criminal


La poltica criminal tiene por finalidad adecuar la legislacin penal a las necesidades de la
defensa de la sociedad frente al delito, mediante la configuracin del elenco de los
delitos, las penas y las medidas de seguridad y las reglas que los rigen, as como el
mejoramiento del procedimiento penal y de la ejecucin de las penas y de las medidas de
seguridad y correccin.
Para ello se vale de los datos de la criminologa y de todos aquellos aportes que, como
los de la jurisprudencia y doctrina penales, de la experiencia carcelaria, de la poltica
social, etc., considera tiles para cumplir su cometido.

2.4.3. La criminologa
La criminologa es la disciplina que aplica mtodos biolgicos para el conocimiento de los
fenmenos sociales, asimilando la sociedad a un organismo, que trata sus cuestiones
con trminos mdicos, sometindola al mtodo causal explicativo y que adhiere al
determinismo de las acciones humanas.
El auxilio de la criminologa al derecho penal se manifiesta, por una parte, en el
conocimiento por el legislador de realidades operantes en el mbito de los intereses de
una sociedad, y por otra, en la cooperacin para el conocimiento de las realidades ya
captadas por las normas represivas.

2.4.3. Las disciplinas auxiliares

Medicina Legal En esta disciplina se sistematizan todos los conocimientos de


naturaleza mdica que se hacen necesarios para aplicar la ley, y a los cuales el
derecho hace referencia.

Psiquiatra Forense Forma parte de la medicina legal y constituye una gua


indispensable para determinar la imputabilidad o inimputabilidad del autor de un
hecho, y aconsejar la aplicacin de la correspondiente medida cautelar.

Criminalstica Estudio de los procedimientos cientficos de investigacin de los


delitos. Se encuentra integrada por muy variados aportes como ser las pericias
qumicas, dactiloscopia, interpretacin de documentos, etc.

19

UNIDAD N 3: Evolucin histrica de las ideas penales


3.1. Breve resea histrica del pensamiento penal
3.1.1. Derecho Romano
Para el estudio de este tema remitimos al texto obligatorio (pginas 65/66). El mismo no
represente ninguna complejidad y no requiere ampliaciones.

3.1.2. Derecho Germnico


Para el estudio de este tema remitimos al texto obligatorio (pginas 66/67). El mismo no
represente ninguna complejidad y no requiere ampliaciones.

3.1.3. Derecho Cannico


Para el estudio de este tema remitimos al texto obligatorio (pginas 67/68). El mismo no
represente ninguna complejidad y no requiere ampliaciones.

3.2. Las Escuelas Penales


3.2.1 La Escuela Clsica del Derecho Penal
Escuela Clsica del Derecho Penal
Precursor: Cesare Bonesana, Marqus de Beccaria. El nombre de clsica de esta
escuela es utilizado para abarcar a todos los autores que precedieron al Positivismo
Criminolgico, y dentro de su abanico de representantes, son mencionados tericos que
muy distintas posturas.
Obra: Tratado de los delitos y de las penas (11/1764) tesis contractualista.
Principios o postulados bsicos:
1) Principio de legalidad de los delitos y las penas: delito y castigo slo si existe ley
2)
3)
4)
5)
6)

7)
8)

previa.
Prohibicin de interpretacin por parte del juez (seguridad jurdica).
Divisin entre delito y pecado. Independencia del poder civil.
Relacin proporcional entre el delito y la pena.
El sentido de la represin penal era salvaguardar la sociedad.
Pena como prevencin especial (que el delincuente no cometa nuevos delitos) y
prevencin general (desincentivar a los dems de cometer delitos), y no
atormentar al delincuente.
Eliminacin de los proceso secretos-Introduccin de un sistema acusatorio.
Eliminacin de la tortura como mtodo de confesin. La confesin deja de ser la
prueba ms importante.
20

9) Eliminacin de las diferencias entre ciudadanos en razn de su clase social o

econmica.
10) Postura negativa ante la pena de muerte; subsistencia para casos excepcionales.

3.2.2 La Escuela Toscana


La Escuela Toscana
Primer expositor: Giovanni Alessandro Francesco Carmignani (1768-1847).
Exponente ms representativo: Francesco Carrara (1805-1888).
Obra principal: Programa del curso de derecho criminal (1859).
La obra de Carrara representa la cumbre del derecho penal liberal en su versin
fundamental. Desarrolla una teora pura del delito, estableciendo principios de DP vlidos
en todo tiempo y lugar. Es una doctrina ontolgica jusnaturalista porque busca la nocin
del ser del delito y de la pena en algo que est ms all de la ley. Carrara sealaba que
la ciencia no debe buscarse lo que el legislador haya dispuesto, sino que lo por l
dispuesto no vaya a chocar con la razn o lesionar la justicia.
Emplea un mtodo racional-deductivo: establece axiomas generales y abstractos que se
aplican a casos particulares.
Deja de lado la tesis contractualista y afirma que existe una ley moral anterior y superior a
las leyes positivas. Reconoce el principio de causalidad, entiende al hombre como un ser
inteligente y libre.
El delito no es un ente de hecho sino un ente jurdico resultante del choque o
contradiccin entre el hecho del hombre -una fuerza y la ley derecho positivo-. El delito
lesionaba un derecho subjetivo de la vctima (ningn hecho puede ser delito sino ataca la
ley).

Sistema de anlisis de su teora


Fuerza FISCA subjetiva: representa la accin humana, acto externo del hombre.
Fuerza FISICA objetiva: representa la antijuridicidad, es decir, accin contraria al
ordenamiento del Estado.
Fuerza MORAL subjetiva: equivale a la culpabilidad, accin moralmente imputable a la
persona que se presume libre.
Fuerza MORAL objetiva: debe existir una lesin, un dao, que representa el mal
ejemplo que el delito produce en terceros (razn poltica del castigo)

21

3.3 El positivismo criminolgico y sus manifestaciones.


Principales expositores

Surge de la conciliacin de las posiciones extremas de la ESCUELA CLSICA y de la


ESCUELA POSITIVA. Tom los principales aportes del positivismo criminolgico, es decir
la admisin junto a las penas- de las medidas de seguridad, y la consideracin de
pautas especiales al momento de graduar la pena en base a la peligrosidad del
condenado. Distingue el delito como fenmeno natural individual y social- y el delito
como ente jurdico regulado por el derecho penal. Reserva el mtodo experimental para
las ciencias penales que estudian el delito bajo el primer aspecto, y la aplicacin del
mtodo lgico jurdico para las que lo estudian bajo el segundo. La culpabilidad del autor

22

como fundamento de su responsabilidad criminal, y su peligrosidad como criterio para


determinar la sancin aplicable.

Cesare Lombroso
Nace en Verona el 6 de noviembre de 1835, sus padres Zefora
Levi y Aarn Lombroso, comerciantes israelitas, estudia medicina
en Pavia, tiempo despus contina sus estudios en Padova y
Viena, finalmente se titula en Pavia en 1858; un ao despus se
convierte en cirujano por la Universidad de Gnova y en el mismo
ao entra al ejrcito como mdico militar. Los aos posteriores
entre la milicia, los primeros escritos y participaciones en clnicas
e institutos contra la delincuencia recibe en 1867 el premio del
Real Instituto Lombrado de Ciencias y Letras. Se casa con Nia
Debenedetti en 1870 ao en el que descubre el atavismo en el
crneo del ladrn Villela, en 1878 su libro Genio y locura est en
la tercera edicin, y el Hombre delincuente tiene un xito internacional, es profesor de la
Universidad de Gnova. En 1880 funda con Garfalo el Archivo de psiquiatra,
antropologa criminal y ciencias penales. En los siguientes diez aos aumenta su
23

produccin literaria: La mujer delincuente, Grafologa, El delito poltico, Demasiado presto


(crticas al cdigo penal Zanardelli). En 1896 es nombrado profesor de psiquiatra en
Turn. En el ao de 1906 se celebra el IV Congreso de Antropologa Criminal que festeja
los xitos de Lombroso. Muere el 19 de octubre de 1909 dejando escrito en su
testamento que sus restos podran ser donados a un museo. Flavio Carola cuenta como
un estudio al crneo de Lombroso demostr que ste entraba en los parmetros que l
mismo haba fijado para el delincuente nato (cfr. Carola, Flavio, Storia della
fisiognoamica: arte e psicologa di Leonardo a Freud, Milano, Leonardo, 1995) 12:

Enrico Ferri
Nace en 1856, el discpulo ms fiel de Lombroso y menor que el
maestro (21 aos). Se titula en 1877 en la Universidad de
Boloa con una tesis en derecho donde asegura que el
delincuente no acta a por libre albedro y no est obligado
moralmente a su propio comportamiento pero si es imputable
legalmente y debe responder a la sociedad. En 1879 conoce a
Lombroso en Turn y un ao ms tarde lo ayuda a fundar el
Archivo di psichiatra, antropologa criminale e scienze penali.
Dista del maestro por su falta de sistematizacin en las
definiciones de los delincuentes por lo que se crea una escala
con diferentes tipos de estatus criminales de acuerdo con su
peligrosidad, escala que influir en Lombroso, Ferri llamar a
esta escala o sistema `sociologa criminal. En 1891 fund la
revista Scuola positiva. Miembro del Partido Socialista Italiano al cual se inscribi en
1893. Recorri Amrica Latina impartiendo conferencias en 1908 y en 1910. En 1912
fund en la Universidad de Roma la Scuola dapplicazione giuridico-criminale. Muri
algunos aos despus 13:

Imgenes que ilustran los estudios de la


criminologa positiva

12
13

Datos extrados de http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/hisder/cont/17/cnt/cnt10.htm.


Datos extrados de: http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/hisder/cont/17/cnt/cnt10.htm.

24

Tipologa elaborada por Lombroso:

Rafael Garfalo (sin imagen)


Nace en Npoles, Italia, el 18 de noviembre de 1851. Desarrollo el estudio del Derecho
Penal sobre nuevas bases. Antes de formar parte de la Escuela Positiva, Garfalo, haba
ya publicado algunos escritos que serian de mucha importancia para la nueva escuela,
pues daba las bases y la orientacin jurdica necesaria, adems de conceptos como:
peligrosidad y prevencin especial y general. Para 1885 publica: Estudios recientes
sobre la Penalidad, y en 1880 Criterio Positivo de la Penalidad. En 1885 sale su obra
maestra: "Criminologa". Dice Gmez Grillo que si Lombroso concibi la Criminologa
como Antropologa Criminal y Ferri como Sociologa Criminal, Garfalo no va a intentar ni
uno ni otro fin. Su misin consistir en terminar de enhebrar con fros raciocinios ticos y
sociolgicos, con ajustada lgica jurdica, el enjambre conceptual del novsimo testimonio
cientfico. La gran preocupacin de Garfalo fue la aplicacin de la teora Criminolgica a
la prctica, tanto en el aspecto legislativo como en el judicial, as, hace el primer esquema
de las penas de acuerdo no al delito, sino a la clasificacin del delincuentes. Aparte de
las diferencias filosficas, su desacuerdo con sus colegas fue en cuanto al determinismo
absoluto, que no poda aceptar, y en cuanto a la pena de muerte, de la cual Garfalo era

25

un ferviente partidario. Garfalo particip en los Congresos Internacionales de


Antropologa Criminal y de la Asociacin Internacional de Derecho Penal14.

Rostros de individuos considerados delincuentes natos por las teoras


positivistas criminolgicas:

14

Datos bibliogrficos extrados de la pgina: http://www.robertexto.com/archivo8/criminolog.htm.

26

3.4. Las Escuelas Dogmticas


DOGMA: es una proposicin que se asienta como principio innegable de una
determinada ciencia, una verdad indiscutible.
Se caracteriza porque su objetivo consiste en sistematizar el derecho penal conforme al
ordenamiento jurdico vigente en un pas determinado. Permite captar el concepto como
un conjunto, mediante el estudio de los elementos comunes que debe tener cualquier
comportamiento humano para ser considerado un hecho punible. Permite aplicar en
forma clara, racional la ley penal al caso concreto. Desde el punto de vista dogmtico
delito es toda conducta tpica, antijurdica y culpable. Estos caracteres constituyen el
objeto de la teora del hecho punible (Teora del delito). La teora del delito representa un
concepto analtico y estratificado en distintos niveles (accin-tipo-antijuridicidadculpabilidad).
La teora del delito media entre el caso y el derecho aplicable, permitindole al juez
realizar el ejercicio de subsuncin, es decir, comprobar si la conducta reprochada puede
ser encuadrada en la norma general y abstracta contenida en la norma.
CASO

TEORIA DEL DELITO

DERECHO APLICABLE

El mtodo de anlisis de la Teora del delito puede ser representado de distintas formas.
Podramos imaginarlo como un rectngulo separado por distintos segmentos (accin-tipoantijuridicidad-culpabilidad) por donde debe transitar la conducta para ser considerada
delito. Si la conducta no logra atravesar un segmento se detiene el anlisis en ese
estadio. Por ende a grandes rasgos- una conducta puede ser atpica, o tpica, y no
antijurdica (justificada), o tpica y antijurdica pero inculpable, o tpica, antijurdica y
culpable).
CONDUCTA
ACCIN
TIPO
ANTIJURIDIDAD
CULPABILIDAD

DELITO
Escuelas
Se desarrollaron a travs de la historia del derecho penal distintas escuelas dogmticas,
cada una de las cuales, si bien respetando bsicamente los segmentos de anlisis,
fueron variando paulatinamente sus contenidos.

27

Se destacan

POSITIVISMO JURDICO
NORMATIVISMO O NEOKANTISMO
FINALISMO
FUNCIONALISMO

CARACTERSTICAS GENERALES DE LAS DISTINTAS TEORAS: (el cuadro brinda


informacin introductoria y bsica que ser desarrollada en unidades posteriores)
TEORIA
POSITIVISMO
JURDICO (1.3.4.1)
(situada a fines del
siglo XIX, basada
en un mtodo
cientfico naturalista
y experimental
divisin delito en
categoras objetivoexterno y subjetivointerno)

TEORIA
NORMATIVISMO
(1.3.4.2)
(1907 Frank).
Planteaba la
distincin entre
ciencias naturales
cuyo objeto de
anlisis era neutro a
la valoracin- y
ciencias del espritu
o culturales que
refieren su objeto a
valores)

15

ACCIN

TIPO

Accin: manifestacin
causal de la voluntad.
Exista una relacin causal
hacia el resultado. Se una
el movimiento corporal y el
resultado a travs del
nexo de causalidad. El
tipo era concebido
objetivamente como una
descripcin de sus
elementos componentes,
y era un indicio de
antijuridicidad. Se lo
entenda objetiva y
descriptivamente como
una relacin de
contradiccin con el
ordenamiento jurdico.
ACCIN

TIPO

Accin: conducta humana


determinable por la
voluntad, es decir,
conducta valorizada de
determinada manera. Se
detectaron los elementos
normativos y subjetivos
del tipo. Se mantuvieron el
dolo y la culpa ya no como
formas de culpabilidad,
sino como uno sus
elementos. Se mantiene la
relacin causal para unir
la conducta del sujeto con
el resultado.

ANTIJURIDICIDAD
Lo antijurdico
era entendido
en sentido
formal como
accin tpica
no amparada
por una causa
de
justificacin.

Imputabilidad
(era vista
como un
presupuesto
de la
culpabilidad)

CULPABILIDAD
Dolo (dolo malo: elemento
volitivo querer- y conocer que
lo realizado es antijurdico
saber-) y culpa eran formas de
culpabilidad (fines del siglo
XIX). La culpabilidad en s era
vista
como
una
relacin
subjetiva entre el hecho y su
autor. La culpa era definida
como una infraccin al deber de
diligencia. Se considera en
definitiva a la culpa como una
forma menos grade de la
culpabilidad.

ANTIJURIDICIDAD

CULPABILIDAD

Paralelamente, en la faz tpica


analizaron las causas de
justificacin a las que llamaron
elementos negativos del tipo. El
tipo qued integrado entonces
como tipo de injusto o
antijuridicidad tipificada, a no ser
que operaran los elementos
negativos del tipo. Entonces la
antijuridicidad tipificada agostaba
la antijuridicidad formal, al incluir
las causas de justificacin en el
15
tipo . Se impuso en forma
paralela una concepcin material
de antijuridicidad, entendida como
violacin al bien jurdico (anlisis
de lesividad).

El dolo y la culpa no son formas


de culpabilidad sino tan solo
elementos de ella. Estos, junto a
otros (imputabilidad y
circunstancias concomitantes),
constituyeron el objeto del juicio
de reproche. Es decir el sujeto
slo era culpable cuando actuando con dolo o culpa- era
imputable, exista normalidad de
las circunstancias
concomitantes (por ej. no haya
coaccin o error) y adems,
todo ello poda serle reprochado
y exigida otra conducta
(conforme a derecho), debido a
que poda obrar de otro modo.
Se critica la relacin psicolgica
argumentando que en la culpa
inconsciente sta no existe, y se
avanza sobre una relacin
normativa. La culpabilidad era
considerada como valorativa y
no slo descriptiva. La culpa era

Humberto S. Vidal. Derecho Penal Parte General, Ed. Advocatus, 1992, pg. 72 y ss.
28

definida como una infraccin al


deber de cuidado.

TEORIA
FINALISMO
(1.3.4.3)
(aproximadam
ente 1930,
Welzel)

TEORIA
FUNCIONALISMO
(1.3.4.4.2)
(1970) explicado
desde la
perspectiva de
Claus Roxin
(sistema terico
orientado a
incorporar en todos
los elementos de la
teora cuestiones de
poltica criminal y
analizar -en su
caso- el eventual
merecimiento de
pena).

ACCIN

TIPO

Tipo doloso/tipo culposo (1930).


Accin final: sobre la base de la
representacin de un fin, el
hombre selecciona los medios
para alcanzarlo y luego acta en
consecuencia. El tipo es
concebido como un tipo de
accin o de omisin. Es un tipo
complejo que tiene elementos
objetivos, normativos y
subjetivos. Se traslada el dolo y
la culpa desde la culpabilidad
hacia el tipo. La culpa sigue
siendo definida como una
inobservancia al cuidado debido
que se refleja en el resultado
lesivo del bien jurdico.
ACCIN

TIPO

Roxn define la accin


como manifestacin de la
personalidad, creando de
esta forma un concepto
que abarca exitosamente
todas las formas posibles
de conducta humana. La
culpa sigue siendo para
muchos funcionalistas una
infraccin al deber de
cuidado. Pero se
incorpora de la mano de
Roxin la TEORIA DE LA
IMPUTACIN OBJETIVA
como criterio normativo
(de valoracin) a los fines
de analizar la conducta del
sujeto con relacin al
resultado, dejando en un
segundo plano los criterios
de causalidad. Slo se
puede imputar la conducta
del autor al tipo objetivo, si
esta ha creado un peligro
(jurdicamente relevante)
que supere el riesgo
permitido en el marco de
fin de proteccin de la
norma, peligro que se
concreta en el resultado a
travs de la lesin al bien
jurdico. El tipo sigue
estando dividido en
objetivo y subjetivo, y se
mantiene la divisin en
tipos de dolosos de
comisin y tipos
imprudentes. Se valora en
este estado la accin del
sujeto desde el punto de
vista de a necesidad
abstracta de pena y su fin

ANTIJURIDICIDAD

CULPABILIDAD

La antijuridicidad es
concebida en forma unitaria
para todos los sectores del
derecho, como una
contradiccin entre la
realizacin del tipo y las
exigencias del derecho. Slo
es antijurdica la accin
cuando es la obra de un
autor determinado (injusto
personal).

La culpabilidad se erige como


un concepto cuasinormativo. Se
mantiene el juicio de reproche,
es decir, la posibilidad del autor
de actuar de otra forma. Se
mantienen la imputabilidad y las
circunstancias concomitantes.

ANTIJURIDICIDAD

CULPABILIDAD

INJUSTO. El tipo contiene la


accin, y el injusto contiene a la
accin y al tipo: slo las acciones
tpicas pueden constituir un injusto
penal. La ANTIJURIDICIDAD no
es una categora especial del DP
sino de todo el ordenamiento
jurdico. Las causas de
justificacin por ende, provienen
de todo el ordenamiento jurdico.
En esta categora se enjuicia la
accin tpica concreta, incluyendo
los elementos reales de la
respectiva situacin. Desde el
punto de vista poltico criminal en
el injusto se solucionan colisiones
de intereses de forma relevante
para la punibilidad. Sirve -por
ende- de punto de conexin con
las medidas de seguridad,
entrelazando todo el ordenamiento
jurdico e integrando sus
valoraciones.

RESPONSABILIDAD. Aqu se
trata de saber si el sujeto
individual es merecedor de una
pena por el injusto que ha
realizado. Al presupuesto de
culpabilidad se aade la
necesidad preventiva de
punicin. La culpabilidad se
configura cuando el autor se
encuentra en condiciones de ser
motivado por la norma.

29

preventivo general.

3.4.1 El funcionalismo sistmico o radical y sociolgico de


Jakobs
Este autor es ubicado entre los tericos funcionalistas del derecho penal. Fuertemente
influenciado por corrientes sociolgicas, y con profundas races filosficas, traspasa las
barreras donde se haba estacionado el finalismo, proponiendo un cambio de paradigma
que trastoca no slo la ubicacin sistemtica de los elementos que tradicionalmente
componen la teora del delito, sino tambin su significacin y alcance.
Una explicacin accesible y completa se encuentra en las pginas 89 a 92 del Manual.
Se deber tener en cuenta adems su postura sobre los fines del derecho penal, tema
tratado en el punto 1.1.2.4 de la Unidad Nro. 1.

3.5 Las corrientes crticas y sus vertientes criminolgicas y


abolicionista. El garantismo penal
Este tema se encuentra suficientemente desarrollado en el texto obligatorio (pginas 72 a
74). Asimismo, fue tratado en los puntos que anteceden, especialmente cuando se
desarroll el acpite sobre criminologa y la denominada Tercera Escuela.

30

UNIDAD N 4. Derecho Penal y Constitucin Garantas


Constitucionales

4.1 El Derecho Penal Constitucional


4.1.1 Derecho Penal Constitucional y Tratados con jerarqua
constitucional.
Se mencion con anterioridad la importancia liminar que representan las normas
constitucionales para todo el ordenamiento legal. En nuestra materia esta relevancia
posee un carcter especial. Implica, entre otras cosas, la inclusin obligatoria de
determinados tipos penales que derivan directamente del texto del ordenamiento madre,
como as tambin, la incorporacin de determinadas garantas -o lmites a la potestad
punitiva del Estado- que aprovechan a todos los ciudadanos, inclusive a los que con su
conducta lesionan -o tienden a provocar una lesin- a un bien que es merecedor de
proteccin jurdico penal.
En margen de influencia se vio notablemente acrecentado luego de la reforma
constitucional de 1994, con incorporacin de una importante cantidad de tratados
internacionales que actualmente forman parte de dicho ordenamiento.

4.2 Principios de Derecho Penal. Anlisis y consecuencias


A continuacin analizaremos los principios constitucionales que impregnan el sistema
penal.

4.2.1. Principio de legalidad


Este principio se vincula a la funcin de garanta individual que tiene la ley penal frente al
poder del Estado, y se expresa en su aspecto formal con la mxima romana "nullum
crimen, nulla poena sine lege
Este aforismo consagra a la ley penal previa como nica fuente del derecho penal.
Este principio no es slo una exigencia de seguridad jurdica sino adems una garanta
poltica, limitadora de la ley penal.
El art. 18 de la CN consagra esta garanta penal cuando reza: Ningn habitante de la
Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso...
De igual manera, el principio en cuestin se explicita en tratados internacionales con
jerarqua constitucional (art. 75 inc. 22 de la CN) siendo estos la Declaracin Universal de
31

Derechos Humanos, Pacto internacional de Derechos Civiles y Polticos y Convencin


Americana de los Derechos del Nio.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Art. 18 de la CN ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso...

Garantas derivadas del principio de legalidad


1) Garanta criminal exige que el delito se encuentre determinado por una ley (nullum
crimen sine lege)
2) Garanta penal requiere que la ley seale la pena que corresponde al hecho (nulla
poena sine lege)
3) Garanta jurisdiccional o judicial exige que la existencia del delito y la imposicin
de la pena se determinen por medio de una sentencia judicial y segn un
procedimiento legalmente establecido
4) Garanta de ejecucin requiere que el cumplimiento de la pena o medida de
seguridad se sujete a una disposicin legal
Ley previa (a) escrita (b) y estricta (c) implica adems:
a) Irretroactividad de la ley penal ms severa, y retroactividad y ultraactividad de la ley
penal ms benigna
b) Exclusin de la costumbre como fuente de delitos y penas
c) Exclusin de la analoga en perjuicio del imputado (in malam partem)
De este principio surgen los siguientes aspectos:
Garanta Criminal: requiere que el delito se halle determinado por la ley = nullum
crimen sine lege.
Garanta Penal: exige que la ley seale la pena que corresponda al hecho = nulla
poena sine lege.
Garanta Judicial: requiere que la existencia del delito y la imposicin de la pena se
determinen por medio de una sentencia judicial y conforme un procedimiento
legalmente establecido.
Garanta de Ejecucin: exige que la ejecucin de la pena se sujete a una ley que la
regule.
Se hace la aclaracin que, estas mismas garantas tambin deben exigirse para la
imposicin de medidas de seguridad.

32

Con relacin a la ley reguladora del hecho ilcito y su sancin debe cumplir los requisitos
de:
Previa: Es preciso que el sujeto pueda conocer en el momento del hecho si va a
incurrir en un delito y, en su caso, la pena aplicable. Este requisito consagra el principio
de la irretroactividad de la ley penal ms severa.
Escrita: Al requerirse una ley escrita, queda excluida la costumbre como posible fuente
de delitos y penas.
Es imperioso que se trate de una ley emanada del poder legislativo, no pudiendo ser
delegada la funcin legislativa a los poderes ejecutivo o Judicial (art. 76 y 99 inc. 3 de la
CN) = Indelegabilidad legislativa.
2 cuestiones:
- Facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo (art. 99 inc. 2 CN).
- Problema de las leyes penales en blanco y tipos penales abiertos.
Estricta: Se exige que la ley determine de forma suficientemente diferenciada, las
distintas conductas punibles y sus penas, excluyndose la analoga en perjuicio del
imputado.
Este requisito se concreta en la teora del delito a travs de la exigencia de la tipicidad del
hecho y, en la teora de la determinacin de la pena, implica un lmite arbitrio judicial.

4.2.2 Principio de reserva


Principio consagrado por el 2 prrafo del art. 19 CN que reza: Ningn habitante de la
Nacin ser obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohbe
Implica la idea poltica de reservarles a los individuos, como zona exenta de castigo, la de
aquellos hechos que no estn configurados y castigados por una ley previa a su acaecer
Este principio exige que la punibilidad de un hecho, slo puede ser establecida por una
ley anterior a su comisin.
Se trata de una garanta individual que debe estar claramente trazada, lo que se logra
mediante la enumeracin taxativa por la ley, de los hechos punibles y de las penas
pertinentes, estableciendo de manera tal, un catalogo legal de delitos y penas
absolutamente circunscripto = numerus clausus

4.2.3 Principio de mnima suficiencia


Este principio supone, pese a no haber dudas sobre la lesividad de un comportamiento,
aceptar un cierto nivel de conflictividad sin una consecuente reaccin de las instancias de
control jurdico penal.
Ello se asume a cambio de:
33

- los beneficios en libertad individual obtenidos,


- los posibles errores de las decisiones penalizadoras; y
- la potenciacin de una sociedad dinmica abierta a la eventual modificacin de ciertas
perspectivas valorativas.
No obstante, el alcance de este principio no debe sobrepasar los lmites existentes de
cara al mantenimiento de elementos esenciales para la convivencia.
Este halla su razn de ser en:
- los principios de lesividad y proporcionalidad
- las normas constitucionales que los fundamentan.
A su vez, se encuentra integrado por dos subprincipios:
- subsiedariedad
- fragmentariedad del derecho penal.

4.2.4 Principio de subsidiariedad


Con el fin de proteger los derechos fundamentales, el Estado debe, antes de acudir al
Derecho Penal, agotar los medios menos lesivos. Slo cuando ninguno de estos medios
sean suficientes, estar legitimado el recurso de la pena o de la medida de seguridad.
El derecho penal debe constituir un arma subsidiaria: de ltima ratio.

4.2.5 Principio de fragmentariedad


El derecho penal debe limitarse, en su funcin de proteccin de los bienes jurdicos, a
sancionar slo aquellas modalidades de ataque ms peligrosas para stos.
Este principio, al igual que el de subsidiariedad, deriva de la limitacin del derecho penal
a lo estrictamente necesario.

4.2.6 Principio de proporcionalidad


Este principio limitar la especie y medida de la pena a aplicar a cada caso concreto.
Se refiere a que la gravedad de la pena debe resultar proporcionada a la gravedad del
hecho cometido.

34

Pena
adecuada

Gravedad y
Circunstancias del delito

Se est ante una diferencia cualitativa o cuantitativa cuando:


La intensidad de la pena supera de manera extraordinaria la gravedad del hecho, no
as cuando aqulla tiene una entidad inferir o levemente superior a la deseable.
Se castiga delitos de gravedad y circunstancias similares, con penas
extraordinariamente desproporcionadas entre si.
Ejemplo de desproporcin: castigar con la misma pena un hurto simple que un homicidio
agravado.

4.2.7 Principio de lesividad


En virtud de este principio, se impide prohibir y castigar una accin humana, si sta no
perjudica o de cualquier modo ofende los derechos individuales o sociales de un tercero,
la moral o el orden pblicos.
De esta forma, slo se justifica la limitacin de la esfera de las prohibiciones penales a las
acciones reprobables por sus efectos lesivos para terceros, imponiendo la tolerancia
jurdica de toda actitud o comportamiento que no posean esta consecuencia.
Este principio configura la base del derecho penal liberal (art. 19 CN).

4.2.8 Principio de accinexterioridad


Este principio se encuentra consagrado en la primera parte del art. 19 de la CN, y se
desprende implcitamente del principio de legalidad.
Podemos precisar que el derecho penal se caracteriza como un conjunto de ilicitudes
definidas, que tienen por objeto la prohibicin de acciones que puedan lesionar los bienes
jurdicos objeto de proteccin penal.

No accin

NO delito

35

Una sancin slo puede ser impuesta a una persona por algo realmente realizado,
exteriorizado, y no por algo slo pensado, deseado o propuesto.
Slo mediante una accin externa, se puede provocar lesiones a un bien jurdico.
Nuestro derecho penal es un derecho de hechos y no un derecho de autor.

4.2.8 Principio de privacidad


Este principio consagra una zona de intimidad, que no puede ser amenazada ni lesionada
por el poder estatal.
Esta garanta tiene su fuente en lo preceptuado por la primer parte del art. 19 de la CN
que expresa: Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al
orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios y
exentas de la autoridad de los magistrados.
Tambin se desprende de:

Arts. 14, 17 in fine y 18 de la CN


Declaracin Universal de Derechos Humanos (art. 12),
Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre (art. 5),
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 11.2)
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 17).

Aspectos que encierra esta garanta:


Conforme el art. 19 de la CN, esta zona de privacidad comprende:
- Fuero interno del hombre
- Aquellas acciones personales que, aun con trascendencia en el exterior, no afectan el
orden social, la moral pblica ni perjudican a terceros.

La garanta se extiende a una serie de mbitos vinculados ntimamente con la vida


privada del individuo.
Este principio tambin se refiere a aquellos mbitos cuya privacidad si bien no ha sido
resguardada como garanta constitucional especifica, es digna de dicho resguardo,
atento el inters exhibido por el individuo. Ejemplo: Aquella persona que tiene un
casillero con candado en un club.

36

4.2.10 Principio de culpabilidad


Este principio, que encuentra su fundamentacin en los arts. 1 y 33 de la CN y en el
principio de legalidad, exige, como presupuesto de la pena que pueda culparse a quien la
sufra, el hecho que la motiva.
Para ello es preciso:
Que no se haga responsable a una persona por delitos ajenos: principio de
personalidad de la pena.
No pueden castigarse formas de ser, personalidades, sino slo conductas: principio de
responsabilidad por el hecho.
No basta requerir que el hecho sea causado materialmente por el sujeto para que
pueda hacrselo responsable penalmente, sino que es preciso adems, que el hecho
haya sido querido (dolo) o se haya debido a imprudencia (culpa).
Para que pueda considerarse culpable del hecho a su autor, ha de poder atribursele
normalmente a ste como producto de una motivacin racional normal: principio de
imputacin personal.
La responsabilidad personal del individuo se funda en su libre albedro en virtud del cual,
es l quien elige delinquir.

4.2.11 Principio de judicialidad


Este principio representa una garanta respecto de la imparcial y correcta aplicacin de la
ley penal.
Tiene su fuente constitucional en los principio de:
juez natural
divisin de poderes
juicio previo
El derecho penal no puede realizarse legtimamente frente a un conflicto en forma
privada.
En todos los casos:
el pronunciamiento con relacin a la existencia del delito
la responsabilidad del autor
el castigo del autor

Deber emanar de
un rgano pblico

Tribunales Judiciales

37

A su vez, la realizacin judicial de la ley penal, exige, de conformidad a lo prescripto por


el art. 18 de la CN:
- un juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso,
- este juicio debe observar las formas sustanciales de acusacin, defensa, prueba y
sentencia dictada por jueces naturales del imputado,
- inviolabilidad de la defensa de la persona y sus derechos.

4.2.12 Principio del non bis in dem


Este principio adquiri el rango de garanta constitucional a partir de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, as como con el Pacto de Derechos Civiles y
Polticos incorporados a la Constitucin Nacional (art. 75 inc. 2 de la CN).
Adems de estos tratados, este principio, por el cual se prohbe perseguir penalmente a
una persona ms de una vez por el mismo hecho, puede ser considerada una derivacin
del principio de inviolabilidad de la defensa (art. 18 CN).
Se prohbe un nuevo juzgamiento tanto, cuando en uno anterior, sobre los mismos
hechos, ha recado absolucin o condena.
A los efectos procesales, esta garanta se aplica cuando hay concurrencia de las tres
identidades, a saber:
persona
causa y
objeto

4.2.13 Principio de humanidad y personalidad de las penas


Principio de humanidad:
En nuestros das, se observa una evolucin del sistema de penas, apuntada a una
progresiva sustitucin de las penas privativas de la libertad por otras menos lesivas. De
igual manera se advierte la tendencia a la despenalizacin de ciertas conductas antes
punibles, como as tambin, la atenuacin, en algunos casos, de la gravedad de la pena
prevista para ciertos delitos, incluso, se busca disminuir los lmites mximos de las penas
privativas de la libertad
En un primer momento, la justificacin de la humanidad de las penas, se asentaba en el
principio utilitarista de necesidad, conforme al cual la pena ha de ser la estrictamente
necesaria, respecto al fin de prevencin de nuevos delitos.

38

En segundo trmino, y como argumento decisivo contra la inhumanidad de las penas, se


erige el principio moral de respeto a la persona humana, cuyo valor impone un lmite a la
calidad y cantidad de las penas.
Principio de personalidad:
Este principio, que impide castigar a alguien por un hecho ajeno, esto es, producido por
otro, es una consecuencia del principio de culpabilidad. Esta garanta, excluye toda
posibilidad de extender formas de responsabilidad penal a grupos sociales en conjunto, o
a afirma la posibilidad de imponer penas sobre personas no individuales.
La base de este principio se halla en el art. 119 de la CN cuando al tipificar el delito de
traicin a la Nacin, establece que la pena no podr trascender directamente de la
persona del delincuente.

4.2.14 Principio de resocializacin


Este principio reclama al derecho penal que se evite toda marginacin de los
condenados, en virtud de la exigencia democrtica de que sea posible la participacin de
todos los ciudadanos en la vida social.
Es preferible, en la medida de lo posible, que las penas no impliquen la separacin del
individuo de la sociedad. Pero, cuando la privacin de la libertad sea inevitable, habr
que configurarla de tal forma que evite, en lo posible, sus efectos desocializadores,
fomentando la comunicacin con el exterior, y facilitando una adecuada reincorporacin
del recluso a la vida en libertad.
La finalidad de la ejecucin de las penas privativas de la libertad es la resociabilizacin.
No obstante, esta no puede estar orientada a imponer un cambio en el sujeto, en su
personalidad y en sus convicciones, a fin de obligarlo a adoptar el sistema de valores que
el Estado tiene por mejor.

4.2.15 Principio de prohibicin de prisin por deudas


En virtud de este principio, incorporado a nuestro derecho constitucional a partir de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, nadie ser detenido por deudas. Ello,
no limita a los mandatos de autoridad judicial competente con relacin al incumplimiento
de deberes alimentarios.

4.3 El proceso legislativo argentino. Orientaciones ideolgicas


En el texto obligatorio se explica cmo nuestro proceso de codificacin al igual que en
los dems pases de la regin- se conforma en gran parte por la recepcin o imitacin de
legislacin extranjera. A los fines del estudio de este acpite resulta suficiente la lectura
del punto 3 pgina 125/126 del Manual.
39

4.3.1 El proyecto Tejedor


A los fines del estudio de este acpite resulta suficiente la lectura del punto 3.1 pgina
126/127 del Manual.
4.3.2 El proyecto de 1881
A los fines del estudio de este acpite resulta suficiente la lectura del punto 3.2 pgina
127 del Manual.
4.3.3 El proyecto de 1886
A los fines del estudio de este acpite resulta suficiente la lectura del punto 3.3 pgina
127/128 del Manual.
4.3.4 El proyecto de 1891
A los fines del estudio de este acpite resulta suficiente la lectura del punto 3.4 pgina
128/129 del Manual.
4.3.5 El proyecto de 1906
A los fines del estudio de este acpite resulta suficiente la lectura del punto 3.5 pgina
129/130 del Manual.
4.3.6 El proyecto de 1917
A los fines del estudio de este acpite resulta suficiente la lectura del punto 3.6 pgina
130 del Manual.
4.3.7 El Cdigo Penal de 1921
A los fines del estudio de este acpite resulta suficiente la lectura del punto 3.7 pgina
130/131 del Manual.
4.3.8 Reformas y proyectos de reformas al Cdigo Penal. Breve resea
A los fines del estudio de este acpite resulta suficiente la lectura del punto 3.8 pgina
131/135 del Manual.

40

MODULO 1. Lectura 2
Profesores: Maximiliano Davies. Lorena Elbaum.

UNIDAD N 5: La Ley Penal


5.1 Fuentes del Derecho Penal
5.1.1 De Produccin y de Conocimiento

CLASES DE FUENTES DEL DERECHO

De produccin (5.1.1.): indica de donde


emana o surge la norma jurdica (la
autoridad que la dicta)

De conocimiento (5.1.1.): la forma en que


el derecho se transmite a la sociedad. Es
la manifestacin de esa voluntad de
donde emana la norma jurdica.

EN NUESTRO SISTEMA LEGAL PENAL LA UNICA FUENTE DE PRODUCCIN Y


CONOCIMIENTO ES LA LEY:

LA LEY
Otras fuentes del derecho:

5.1.2. La costumbre
No es fuente del derecho penal argentino. Los principios de legalidad y reserva exigen la
existencia de una ley escrita y previa a la comisin del supuesto hecho delictivo (arts. 18
y 19 de la CN). Sin embargo, puede utilizarse a los de interpretar elementos normativos
(jurdicos o culturales) de algunos tipos penales.

5.1.3. Los Principios generales del derecho


Tampoco son fuente de conocimiento en el mbito penal, pero al igual que la costumbre,
pueden ser utilizados por el juez como elemento de ayuda para la interpretacin de
ciertos trminos.

5.1.4 La jurisprudencia

En la actualidad se abarca en este grupo a un numeroso conjunto de fallos o sentencias


dictados en un mismo sentido. Se utilizan as como modelos a seguir (precedentes)
determinadas decisiones emanadas -por ejemplo- de la Corte Supera de Justicia de la
Nacin o la Cmara Nacional de Casacin Penal. No obstante ello, no puede ser
considerada -bajo ningn punto de vista- como fuente del derecho penal.

5.1.5 La analoga
Este principio no puede tener aplicacin en el derecho penal si es utilizado en contra del
imputado. Se prohbe al juez -en nuestro sistema legal penal- llenar los vacos de
punicin mediante la aplicacin de una norma creada para un caso similar, pero que no
se adecua al que tiene bajo estudio. La conducta que no est expresamente prohibida en
el mbito penal, se encuentra fuera de su alcance.

5.2 Ley Penal.


5.2.1 Concepto
Encuadran en el concepto de ley penal las normas emanadas del rgano legislativo
nico facultado constitucionalmente a tales fines- que respecta las siguientes
caractersticas: escrita, general, abstracta, y que describe la conducta que de ser
desplegada o desarrollada por el eventual infractor (o de no ser desarrollada o
desplegada cuando es mandada), podr ser pasible de ser considerada como delito, y
posiblemente- susceptible de ser sancionada.

5.2.2 Elementos
Elementos de la Ley Penal
Supuesto de hecho, precepto o antecedente (tipo penal)
Consecuencia jurdica o sancin (pena o medida de seguridad)
Toda norma penal al igual que las dems del ordenamiento- est conformada por dos
elementos: un supuesto de hecho y una consecuencia jurdica. EJEMPLO: art. 183. Ser
reprimido con prisin de quince das a un ao, el que destruyere, inutilizare, hiciere
desaparecer o de cualquier modo daara una cosa mueble o inmueble o un animal, total
o parcialmente ajeno, siempre que el hecho no constituya otro delito ms severamente
penado (Dao).
Supuesto de hecho (identificado con el tipo penal): el que destruyere, inutilizare,
hiciere desaparecer o de cualquier modo daara una cosa mueble o inmueble o un
animal, total o parcialmente ajeno.
Consecuencia jurdica (identificada con la pena o medida de seguridad): ser
reprimido con prisin de quince das a un ao.

5.2.3 Caracteres
Caracteres de la ley penal:
ESCRITA
2

ESTRICTA (precisa) (5.2.3.1).


EXCLUSIVA: slo mediante ella se pueden crear tipos penales y sus
consecuencias jurdicas (5.2.3.2).
OBLIGATORIA (5.2.3.3).
IRREFREGABLE: no pierde vigencia por el desuso, slo otra ley de igual jerarqua
puede derogarla o modificarla (5.2.3.4).
IGUALITARIA: su aplicacin es indiferente a la persona del destinatario (5.2.3.5).
CONSTITUCIONAL: debe respetar los principios y directrices emanadas de la CN
(5.2.3.6).
DESCRIPTIVA DE TIPOS NO COMUNICABLES ENTRE SI: no pueden integrarse
tipos penales con otros preceptos de la ley penal (analoga legal) (5.2.3.7).

5.3 El federalismo y la ley penal


Leer artculos 1ero., 5to., y 121 de la CN.
Segn su fuente de produccin las leyes penales pueden ser clasificadas en:
Emanadas del Congreso de la Nacin:
1) Leyes penales comunes (art. 75 inc. 12 de la CN), tales como el cdigo penal y sus
leyes complementarias.
2) Leyes penales especiales (federales o nacionales) art. 75 inc. 1, 2, 10, 14, 18 y 32
CN-: leyes dictadas por el Congreso de acuerdo a sus facultades constitucionales. Ej.
Ley de Estupefacientes (N 23.737), Ley Penal Tributaria (N 24.769), etc.
Legislacin dictada por las Legislaturas Provinciales:
1) Leyes provinciales de imprenta (facultad no delegada por las provincias a la nacin,
art. 32 CN).
2) Leyes contravencionales provinciales (art. 121 y 122 CN), emanadas de los poderes
locales, ej. cdigo de faltas, etc.
3) Ordenanzas dictadas por los rganos legislativos municipales (ej. ordenanza
espectculos pblicos, cdigos de trnsito, etc.).

5.4 Ley Penal en blanco


En ciertas situaciones resulta inevitable para el legislador remitir a otras normas con el
objeto de completar la configuracin del tipo penal. Algunos tipos penales incluyen
elementos o materias de tipo fluctuante que requieren una regulacin flexible, esto
justifica la remisin a los fines de la complementacin. Mezger distingua dos formas de
ley penal en blanco: 1) en sentido amplio, cuando el tipo recurre a otra ley emanada de
la misma instancia legislativa; 2) en sentido estricto, cuando el tipo recurre a otra norma
jurdica emanada de distinta instancia legislativa, es decir, de una autoridad diferente.
Ejemplos:
1) En sentido amplio. El art. 206 del CP seala Ser reprimido con prisin de uno a seis
meses el que violare las reglas establecidas por las leyes de polica sanitaria animal.
Para poder encuadrar la conducta del supuesto autor, el juez debe recurrir a la ley de
polica sanitaria animal, y slo as podr afirmar que esas reglas fueron violadas. La
conducta prohibida es violar las reglas, pero las reglas estn especificadas en
otra norma de igual jerarqua.
3

2) En sentido estricto. El art. 14 de la Ley 23.737 (Ley de Estupefacientes) seala que


Ser reprimido con prisin de uno a seis aos el que tuviere en su poder
estupefacientes. El art. 77 del CP seala que el trmino estupefaciente comprende los
estupefacientes, psicotrpicos y dems sustancias susceptibles de producir dependencia
fsica o psquica que se incluyan en las listas que se elaboren y actualicen
peridicamente por decreto del PEN. La conducta prohibida es tener
estupefacientes, pero las sustancias que son consideradas estupefacientes son
las que el PEN mediante decreto consigna como tales.

5.5 Tipos penales abiertos


Existen ciertos tipos en los cules algunas de sus partes estn expresamente descriptas,
y otras, que no. Estas partes deben ser completadas por el juez. Su tarea en estos casos
es en consecuencia- de complementacin del tipo penal.
Ejemplo:
El art. 84 del CP establece Ser reprimido con prisin de seis meses a cinco aos e
inhabilitacin especial, en su caso, por cinco a diez aos, el que por imprudencia,
negligencia, impericia en su arte o profesin o inobservancia de los reglamentos o
deberes a su cargo, causare a otro la muerte.
La conducta sancionable o punible es causar la muerte, pero esta debe ser
causada por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesin o
inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo. Ser en consecuencia el
juez que resuelva en definitiva quien determinar en cada caso en particular si el
supuesto responsable del hecho obr con negligencia, impericia, etc.

5.6 Delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo


Delegacin legislativa en el PE: PROHIBIDA (art. 76 y 99 inc. 3 y 2 prrafo de la CN)

5.7 Los decretos de necesidad y urgencia


Decretos de necesidad y urgencia: PROHIBIDOS EN MATERIA PENAL (art. 99 inc. 3
3er. prrafo de la CN)

5.8 La ley y la norma penal


5.8.1 Contenido
A los fines de llevar adelante el estudio de este acpite debern recurrir a la bibliografa
obligatoria de la materia, Derecho Penal - Parte General, Carlos J. Lascano (pgina
163/174 de la edicin 2005). Esto debido a que el desarrollo de estos temas ntegramente terico/filosfico- hace necesario este mecanismo de estudio. No obstante
ello, mencionaremos algunas cuestiones meramente aclaratorias.

5.8.2 Naturaleza Jurdica de la norma jurdico penal. Teoras.


4

A continuacin, en la bibliografa obligatoria, se exponen las distintas teoras que explican


la naturaleza jurdica de la norma penal.

5.8.2.1 Teora de las normas de Binding


Bsicamente para Binding la norma ordena o prohbe una accin o conducta (esta
prohibido matar, lesionar, robar, etc.). Por otro lado la ley describe esa conducta o accin
que en definitiva viola la norma y establece una pena (sancin) para el autor. El autor
cuando desarrolla la conducta en realidad lo que hace es cumplir con la ley. Ejemplo: Se
aplicar reclusin o prisin de 8 a 25 aos al que matare a otro. La ley no dice est
prohibido matar, simplemente seala que a quien matare (persona que desarrolla esa
conducta) se le impondr luego de un anlisis sistemtico- determinada sancin (prisin
o reclusin).

5.8.2.2 Teora monista de los imperativos


A los fines de llevar adelante el estudio de este acpite debern recurrir a la bibliografa
obligatoria de la materia, Derecho Penal - Parte General, Carlos J. Lascano (pgina
165/166 de la edicin 2005). Esto debido a que el desarrollo de estos temas ntegramente terico/filosfico- hace necesario este mecanismo de estudio.

5.8.2.3 Teora dualista


A los fines de llevar adelante el estudio de este acpite debern recurrir a la bibliografa
obligatoria de la materia, Derecho Penal - Parte General, Carlos J. Lascano (pgina
166/167 de la edicin 2005). Esto debido a que el desarrollo de estos temas ntegramente terico/filosfico- hace necesario este mecanismo de estudio.

5.8.2.4 Teora pura del derecho de Kelsen


Para este autor, en oposicin a Binding, todas las normas jurdicas poseen una estructura
idntica. Bsicamente impone al ciudadano un deber u obligacin y luego una amenaza
de sancin ante la posibilidad o eventualidad de un incumplimiento. Remitimos a lo
expuesto en el Manual, pgina 167/168.

5.9 Estructura de las leyes penales


Las leyes penales pueden ser completas o perfectas, e incompletas o imperfectas.

5.9.1 Leyes penales completas


Son las que contienen supuesto de hecho (precepto, ej. el que se apoderare de una
cosa mueble total o parcialmente ajena) y consecuencia jurdica (sancin, ej. prisin,
multa, etc.).

5.9.2 Leyes penales incompletas


Son las que contienen slo uno de estos elementos (precepto o sancin). Parte de la
doctrina las divide en sancionatorias, cuando slo establece la sancin, y preceptivas,
cuando slo contiene el precepto.

5.10 Los contenidos de la ley penal


A los fines de llevar adelante el estudio de este acpite debern recurrir a la bibliografa
obligatoria de la materia, Derecho Penal - Parte General, Carlos J. Lascano (pgina
169/167 de la edicin 2005). Esto debido a que el desarrollo de estos temas ntegramente terico/filosfico- hace necesario este mecanismo de estudio.

5.10.1 Funciones del derecho como instrumento de control social


5.11 Destinatarios de la ley y la norma penal
A los fines de llevar adelante el estudio de este acpite debern remitirse al punto 1.1.2
Formas de control Social, de la unidad 1 y a la bibliografa obligatoria de la materia,
Derecho Penal - Parte General, Carlos J. Lascano (pgina 169/172 de la edicin
2005). Esto debido a que el desarrollo de estos temas -ntegramente terico/filosficohace necesario este mecanismo de estudio.

5.12 Norma primaria y secundaria. De valoracin y determinacin


Bsicamente las normas denominadas primarias son las que estn dirigidas a los
ciudadanos, prohibiendo el desarrollo de determinadas conductas. Por otra parte, las
denominadas secundarias estn dirigidas a los jueces, con el objeto de que stos
impongan las sanciones penales que correspondan a quienes violen las normas
primarias. Remitimos a lo expuesto en el Manual, pgina 172/17

5.13 Interpretacin de la ley penal


Interpretacin de la ley
penal segn el sujeto
que la realiza

Autntica: la que efecta


el PE. Ej. el mencionado
art. 77 del CP donde el
mismo legislador
establece el alcance de
ciertos trminos (5.13.1).

Doctrinal: la que formulan


autores y estudiosos del
derecho (5.13.2)

Judicial: la que lleva


adelante el rgano
jurisdiccional en el caso
concreto (5.13.3)

5.13.4 La CN como parmetro de interpretacin: Cualquiera que sea el sujeto


que realice la interpretacin debe hacerlo siguiendo los parmetros que fija
la CONSTITUCIN NACIONAL

5.13.5 Concepto de interpretacin penal:

buscar el sentido o alcance de la

ley al momento de su aplicacin al caso particular.

5.13.6 Necesidad de interpretacin de la penal: la actividad de aplicar la


ley penal al caso concreto implica necesariamente un ejercicio de interpretacin. Esta
tarea del juez es esencial debido a que mediante ella da las razones del porqu castiga
una determinada conducta en el caso concreto.

5.13.7 Objeto de la interpretacin penal: determinar el sentido o alcance de


la ley y no la del legislador.

5.13.8 Mtodos de interpretacin de la ley penal


a) Gramatical: es el punto de partida de toda interpretacin, se intenta desentraar el
sentido de los trminos o vocablos empleados al momento de redactar la norma; b)
luego, una vez que aplicado este mtodo, se lo complementa buscando la concepcin
del legislador histrico y el contexto sistemtico-legal, segn el fin de la ley penal; c) otros
mtodos: en los casos en donde la necesidad de determinar el sentido o alcance de la ley
penal no se satisface completamente con los mecanismos que antecede, se recurre a
criterios teleolgicos, lgico-formales, sistemticos, histricos, etc.

5.13.9 Lmites de la interpretacin judicial


Los lmites a la interpretacin estn impuestos por la normativa constitucional,
especficamente los arts. 18 y 19. De los principios de legalidad y de reserva ya
tratados- se desprende adems el de prohibicin de analoga contra el imputado. Por otra
parte el principio in dubio pro reo (5.14.10) en caso de duda a favor del imputadoutilizado al momento de realizar la valoracin de los elementos de prueba colectados
durante la tramitacin del proceso penal (es decir, en caso de que estos elementos no
alcancen a conformar el grado de conviccin suficiente duda- en el juez para tener por
acreditado el hecho y la autora, se debe estar a favor del imputado), puede ser utilizado
al momento de valoracin o interpretacin de la ley penal1

Nez, Ricardo. Manual de Derecho Penal. Parte General, pgina 78 y ss. Ed. Crdoba. 1999

UNIDAD N 6: Validez Temporal de la Ley Penal


Analizar la validez temporal de la ley penal implica determinar si existen excepciones que
extiendan la vigencia de la ley ms all de su vida legislativa.

6.1 Principio general


6.1.2 Aplicacin de la ley vigente en el momento de la comisin
del delito:
El principio general que gobierna la validez temporal de la ley penal es la irretroactividad.

Principio de Irretroactividad:
En virtud de este principio, que deriva del de legalidad, rige la ley que estaba vigente al
momento de la comisin del hecho delictivo.
Las leyes penales slo alcanzan a los hechos cometidos despus de su entrada en vigor
y hasta el momento de su derogacin.
Esta exigencia no slo se refiere a la tipificacin del hecho punible, sino que tambin
incluye la amenaza de pena, las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias
del delito.
Expresa Zaffaroni que el principio de irretroactividad de la ley penal tiene carcter
constitucional, de modo que la ley penal debe entenderse como aplicable a hechos que
tengan lugar slo despus de su puesta en vigencia.

6.1.3 El momento de comisin del delito:


La validez temporal de la ley penal exige determinar: cul es el tiempo de comisin
del delito.
Conforme manifiesta BACIGALUPO, para la doctrina dominante el momento de comisin
del delito es:
En el caso de una accin: el momento de su ejecucin.
En el caso de una omisin: el momento en que deba realizarse la accin omitida2.
Consecuencias
El autor mediato que utiliza a un tercero como un elemento para cometer un delitorealiza la accin en el mismo momento en que comienza a valerse del instrumento.
El coautor y el cmplice, en el momento de hacer su primer aporte.
En los delitos continuados: la accin se realiza desde el primero hasta el ltimo hecho
2

Bacigalupo, Enrique: Derecho Penal. Parte General, 2 Edicin totalmente renovada y ampliada, pag. 189
Bs. As., 1987.
8

Ejemplo: hurto de un collar de perlas, para facilitar el despojo, va sustrayendo da a da


cada una de las perlas.
En el caso de los delitos permanentes: Desde el momento en que se crea el estado
tpico constitutivo del delito, hasta su conclusin.
El delito no est concluido con la realizacin del tipo, sino que se mantiene por la
voluntad delictiva del autor tanto tiempo como subsiste el estado antijurdico creado por el
mismo.

Hiptesis: puede suceder que en el lapso en que se est desarrollando una privacin
ilegtima de la libertad (delito permanente ya que sus efectos se prolongan mientras el
autor persista en su accin), por ejemplo, se dicte una ley que agrave la figura bsica en
los casos en donde sta se prolonga por ms de 20 das.
No existe una regulacin expresa en nuestro ordenamiento para esta hiptesis.
Veamos las posiciones de algunos autores:
- Roxin: sostiene que en tal supuesto se aplicar la ley vigente en el momento de
terminacin del hecho.
- Zaffaroni: refiere que en el caso de agravacin de la pena durante la comisin del
delito, debe aplicarse la nueva ley. Se basa en que el artculo 2 del Cdigo Penal no
obliga a aplicar la ley ms benigna cuando dos o ms leyes rijan sucesivamente
durante el tiempo que perdure la comisin del hecho, sino que obliga a aplicar la ley
ms benigna de las que tengan vigencia en el tiempo intermedio entre el de comisin y
el de extincin de los efectos de la condena.

6.2 Principio de Excepcin:


El principio de irretroactividad no es absoluto, sino que presenta excepciones.
Principio de retroactividad: autoriza la aplicacin de la ley a un hecho ocurrido con
anterioridad a su entrada en vigencia, siempre que beneficie al acusado.
Al fallar, se aplica la ley vigente en ese momento procesal, la cual es distinta a la que
rega en el momento de la comisin del hecho.
Principio de ultraactividad: permite que la ley vigente al tiempo de la comisin del
delito o en el tiempo comprendido entre el hecho y el fallo, posteriormente sustituida
por otra ms gravosa, siga rigiendo para la regulacin del hecho, an despus de su
derogacin.
La extraactividad de la ley penal, es decir la aplicacin de la ley fuera de su perodo
normal de vida legislativa, se encuentra regulada en el art. 2 del Cdigo Penal,
reconociendo en la actualidad, fundamento constitucional.

6.3 Sucesin de leyes penales en el tiempo. Hiptesis.


El problema de la sucesin de leyes penales en el tiempo, abarca el perodo comprendido
entre la comisin del hecho delictivo y el momento en que se extingue la pena.
Esta situacin se plantea siempre que entre el momento de la comisin de un hecho
punible y la extincin de la pena impuesta, han regido sucesivamente en relacin a l dos
o ms leyes penales3.
Comisin del
hecho

Extincin de la condena
Ley Penal

A partir de ello, se pueden dar distintas hiptesis:


Que la nueva ley:
Cree una figura delictiva que antes no exista.
Desincrimine una conducta que era considerada delito.
Agrave o disminuya la especie o escala penal de la figura ya existente.
Exija ms o menos requisitos de la ley derogada a los fines de la configuracin de la
figura delictiva.
Exija ms o menos condiciones de aplicabilidad de la sancin.

6.4 La ley penal ms benigna:


6.4.1 Determinacin.
A los fines de la aplicacin de una ley, frente a una sucesin de leyes penales en el
tiempo, resulta imprescindible determinar cul de las leyes en juego es la ms benigna,
lo que implica un sistema de cotejo entre las normas intervinientes.
Algunas hiptesis pueden presentarse simples o sencillas, como por ejemplo, si un delito
que estaba castigado con una escala penal de 4 meses a 6 aos de prisin, luego es
sustituido por una ley que mantiene la misma figura penal pero conminada con una pena
de prisin de 3 meses a 2 aos, se aplica la ley que beneficia al imputado con una escala
penal menor.
No obstante, pueden darse casos en los cuales no es tan simple determinar qu es ms
beneficioso para el imputado. Puede suceder que una ley sea parcialmente ms grave
que la otra y ms benigna en algn aspecto.
En primer lugar, resulta necesario advertir que no existen criterios generales y uniformes
para determinar la mayor benignidad de una ley sobre otra, sino que, deber ser, en cada
caso particular, el juez quien determine qu ley aplicar, debiendo tomar en cuenta las
3

Nez, Ricardo C., Derecho penal argentino. Parte General, T.I, p. 132. Ed. Bibliogrfica. Buenos Aires. 1978
10

penas principales, las consecuencias accesorias, las modificaciones del tipo penal y de
las reglas de la parte general, etc.
Cabe sealar que el juez no puede realizar una combinacin entre los aspectos ms
favorables de las dos leyes, sino que debe aplicar una sola ley, porque de otra forma
estara construyendo una nueva ley, lo que est prohibido.
Excepcin art. 3 del Cdigo Penal que hace referencia al cmputo de prisin
preventiva, en donde le est permitido al juez combinar dos leyes, porque la ley
expresamente lo autoriza.
El concepto de benignidad solamente comprende al tipo penal y a la pena, pero no a las
causas de justificacin, ni a las de inculpabilidad, ni a las de prescripcin de la accin
penal y de la pena.

6.4.2 La cosa juzgada:


La retroactividad y la ultraactividad de la ley penal posibilitan a que una sentencia firme
pueda ser modificada por una ley posterior ms benigna.
La sentencia firme, pasa a ser lo que se denomina
cosa juzgada.

Aquella resolucin que, por


haberse agotado o no utilizadolas vas recursivas, no puede ser
objeto de impugnacin.

Posiciones:
Algunos sostienen la intangibilidad de la cosa juzgada y en consecuencia se oponen a
la posible modificacin de una sentencia firme. Ej: El Proyecto Tejedor en su art. 7 no
estableca la posible retroactividad de la ley penal ms benigna frente a una conducta.
Otros mantienen la posicin contraria, y afirman que la retroactividad de la ley penal
ms benigna debe primar sobre la cosa juzgada, hasta el cumplimiento de la condena
o hasta que se extingan todos los efectos de sta. Este criterio es el sostenido por
nuestro ordenamiento, como as tambin por el Cdigo Penal Espaol.
Esta prevalecencia de la ley ms benigna, opera de pleno derecho (art. 2 del Cdigo
Penal), sin que resulte necesario la peticin del condenado para que su aplicacin.

6.4.3 Las leyes intermedias


Puede suceder que entre la ley vigente al momento del hecho y la ley vigente al momento
de la sentencia, exista otra ley que tuvo vigencia en el tiempo intermedio entre la
comisin del hecho y su juzgamiento.

11

Se aplica el art. 2, prrafo 1 del Cdigo Penal: Si la ley vigente al tiempo de cometerse
el delito fuera distinta de la que exista al pronunciarse el fallo, o en el tiempo
intermedio, se aplicar siempre la ms benigna.
Estamos frente a lo que se denomina la ultraactividad de la ley penal ms benigna.
Esta solucin es la nica que permite evitar la desigualdad de trato que se producira en
caso de lentitud de un proceso frente a otras causas que tramitaron con mayor celeridad,
y que permitieron una sentencia estando an vigente la ley anterior.

6.4.4 Las leyes transitorias:


Leyes
Temporales: aquellas que establecen sus propios perodos de vigencia.
Excepcionales: aquellas en las cuales su vigencia est supeditada, mientras persista la
situacin especial por la cual fue dictada.
La cuestin: si estas leyes son de aplicacin o no luego de su derogacin, para los
hechos cometidos durante su vigencia.
Antes de la reforma constitucional 1994

Posterior a la reforma constitucional 1994

La mayora de los autores y la jurisprudencia


sostena que una excepcin al principio de la
retroactividad de la ley penal ms benigna
estaba dada por estas leyes especiales y
temporales, en las cuales no rega dicho
principio.

Conforme el art. 75 inc. 22 de la CN que


incorpora los pactos de San Jos de Costa
Rica y la Convencin de los Derechos Civiles y
Polticos, rige por imperio de la garanta
constitucional el principio de la retroactividad
de la ley penal ms benigna sea esta
permanente o transitoria.

6.4.5 Las leyes interpretativas


Son aquellas que aclarando, determinan el contenido de otra ley que puede entenderse
de varios modos o admite distintas interpretaciones.
En el caso de estas leyes, tambin rige el principio general de irretroactividad de la ley
penal y sus excepciones, la ultraactividad y retroactividad de la ley penal ms benigna:
siempre que se trate de una interpretacin autntica (la realizada por el propio legislador)

6.4.6 Las medidas de seguridad


El art. 5 del CP establece las consecuencias del delito:
Penas
Medidas de seguridad
- Curativas.
- Educativas.
- Eliminatorias

12

La doctrina mayoritaria sostiene que en lo atinente a las medidas de seguridad, es


necesario diferenciar los fines que persiguen, en el sentido de determinar si tienen una
finalidad tutelar o eliminatoria.
Si con posterioridad a la comisin de un hecho el legislador establece una nueva medida
curativa o educativa para un hecho que antes no estaba previsto, esta medida de
seguridad se aplica retroactivamente, aun cuando sea ms perjudicial para el imputado.
Fundamento: si bien es una medida correctiva, se parte de la hiptesis que la nueva ley
recepta los ltimos y ms adecuados medios para el tratamiento del imputado, logrando
de esta manera su recuperacin o educacin.
Si la medida de seguridad tiene un fin eliminatorio del delincuente, en estos casos se
sostiene que rige el principio de la retroactividad de la ley penal ms benigna.

UNIDAD N 7: Validez personal y espacial de la ley penal


7.1 Validez Personal de la ley penal:
7.1.1 Limitaciones funcionales provenientes del derecho interno.
Inviolabilidad o indemnidad parlamentaria (art. 68 CN) e igualdad ante la ley.
Principio de igualdad sostiene la eliminacin de toda discriminacin arbitraria, a partir
del reconocimiento de una correspondencia de status entre los seres humanos, que
extrae de su idntica condicin de personas dotadas de libertad (7.1.1.1).

La mxima validez general de la ley penal con relacin a las personas, constituye un
derivado del postulado de igualdad, e implica el imperio de la norma penal para todas las
personas por igual.

13

No obstante ello, no toda excepcin personal a la validez general de la ley penal


importar, necesariamente, una restriccin al principio de igualdad.
Excepcin al postulado de validez general del derecho penal con relacin a las personas
(7.1.2.1):
El artculo 68 de la Constitucin Nacional: Nuestra Carta Magna, en su art. 68, consagra
la inviolabilidad o indemnidad parlamentaria, prohibiendo que miembros del Congreso
sean:
- acusados,
- interrogados judicialmente o
- molestados por las opiniones o discursos que emitan desempeando su mandato de
legislador.
Como se advierte, no afecta el principio de igualdad, puesto que la inaplicabilidad de la
norma penal no se asienta en la calidad personal o su investidura, sino en la funcin que
desempea.
Procedencia:
Esta inviolabilidad parlamentaria slo procede frente a
Opiniones
Discursos: Incluidos:
1. pensamientos.
2. juicios
3. calificaciones
4. actitudes
5. toda forma de expresarse
(Emitidos por el legislador a travs de sus votos)
Es necesario adems que dichas opiniones sean vertidas como parte de la actividad
funcional del legislador.
7.1.2.2 Naturaleza jurdica de la excepcin:
Se trata de una excusa absolutoria de responsabilidad que beneficia slo al autor del
delito y no a los cmplices e instigadores.
Razn poltica: radica en la libertad de opinin.
7.1.2.3 Caractersticas:
La indemnidad parlamentaria es:
- Absoluta: no puede ser renunciado por el legislador y tampoco puede ser restringido por
la Cmara respectiva
- Permanente: si bien slo protege las conductas realizadas durante el mandato
legislativo, lo hace indefinidamente hacia el futuro.
7.1.2.4 Alcances:
14

Inicialmente, esta garanta constitucional se diriga slo a los legisladores.


Actualmente, su campo de accin se ha ampliado y comprende:
- Diputados y Senadores nacionales y provinciales.
- Candidatos a legisladores de Crdoba.
- Convencionales constituyentes nacionales y provinciales.
- Defensores del Pueblo de la Nacin.
- Gobernador y Vicegobernador de la provincia de Crdoba y los candidatos a esos
cargos.
- Ministros de la provincia de Crdoba.
7.1.3 Limitaciones funcionales provenientes del derecho internacional: Inmunidades
diplomticas.
Las inmunidades diplomticas no importan privilegios de irresponsabilidad penal, por lo
tanto no constituyen verdaderas excepciones a la validez general de la ley penal.
Se trata de excepciones personales pero a otro principio, el de territorialidad de validez
espacial de la ley penal, que operan como inmunidades de jurisdiccin de naturaleza
procesal internacional, dependiendo su alcance de lo dispuesto por los tratados y
convenciones internacionales.
Beneficiarios: aquellas personas que gozan de status diplomtico.
Las inmunidades diplomticas pueden ser renunciadas por el Estado acreditante, siendo
la causa, en este caso, competencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
conforme lo establecido por los arts. 116 y 117 de la CN.

7.1.4 Inmunidades de ndoles procesal:

Se trata de obstculos constitucionales que han sido impuestos al inicio y desarrollo del
proceso penal contra un legislador, miembro del Poder Ejecutivo o Judicial, entre otros,
para proteger el funcionamiento, independencia y jerarqua de los tres poderes, frente a
eventuales injerencias judiciales infundadas, no para el beneficio particular de sus
integrantes.
No constituye una verdadera excepcin al imperio general de la ley penal con relacin a
las personas.
Obstculos:
Inmunidad de arresto: art. 69 CN.
Desafuero: art. 70 CN.
Juicio Poltico: arts. 53, 59 y 60 CN.
Jurado de enjuiciamiento de miembros del Poder Judicial: art. 115 CN.

7.2 Validez espacial de la ley penal:

7.2.1 Concepto:

15

Bajo este ttulo se estudia al conjunto de disposiciones legales dictadas por los estados
con el objeto de determinar el mbito espacial de imperio de sus leyes penales.

7.2.2 Los principios reguladores y sus alcances en el derecho penal argentino:

Criterios a fin de establecer el alcance espacial del derecho penal:

Principio territorial.
Principio real o de defensa.
Principio de personalidad
Principio universal

Estos puntos de vista suelen combinarse para posibilitar una lucha eficaz contra el delito.
No obstante, siempre hay uno de ellos que predomina.

7.2.2.1 La regla: es la territorialidad de la ley penal argentina.


Principio territorial:
Segn este principio, que constituye la columna vertebral de nuestro sistema positivo
vigente, es vlida la ley penal del lugar donde se comete el delito.
No interesa:
donde deba producir sus efectos.
la nacionalidad del autor o del sujeto pasivo.
Fundamento: radica en que siendo la potestad estatal de castigar una indiscutible
manifestacin de la soberana estatal, tambin es su imperio dentro del territorio que
conforma esa unidad poltica.
Este principio se encuentra consagrado en el art. 1 del Cdigo Penal prescribe la
validez de la ley penal para los delitos cometidos en el territorio de la Nacin Argentina o
en los lugares sometidos a su jurisdiccin.
Territorio:
Este concepto abarca tanto el territorio fsico de nuestro pas como as tambin, los
lugares sometidos a la jurisdiccin nacional.
El territorio argentino propiamente dicho comprende:
Superficie de la tierra.
Aguas interiores.
Mar territorial.
Zona contigua argentina.
Zona econmica exclusiva.
Subsuelo del territorio.
Plataforma continental.
16

Espacio areo.
7.2.2.2 Lugares sometidos a la jurisdiccin de la Nacin Argentina:
Son aquellos que an estando fuera del territorio propiamente dicho, se encuentran
amparados por el pabelln nacional.
Estos son:
Las sedes diplomticas argentinas en el extranjero.
Los territorios enemigos ocupados por tropas argentinas en tiempos de guerra.
Las naves y aeronaves pblicas argentinas que se encuentren en territorio extranjero.
Las naves privadas argentinas que se encuentren en aguas o atmsferas libres o
neutras.
Las aeronaves privadas argentinas en territorio extranjero, cuando los delitos
cometidos a bordo de ellas, hubiesen lesionado un inters legtimo del Estado
argentino, de personas domiciliadas en l, o se hubiese realizado en el pas el primer
aterrizaje posterior al delito.
7.2.2.3 Lugar de comisin del delito: Teoras.
Cuando el comportamiento y el resultado material, en aquellos delitos que lo exigen,
ocurren en el mismo lugar: no hay mayor inconveniente en determinar el lugar de
comisin.
Sin embargo, en ocasiones, el comportamiento y el resultado acontecen en territorios
distintos conformando los denominados delitos a distancia.
A los fines de determinar si lo relevante es el lugar del comportamiento o el del resultado
delictivo, la doctrina elabor tres teoras:
De la accin: el delito se comete en el territorio en el que se desarrolla el
comportamiento delictivo, siendo irrelevante el lugar en donde se produce el resultado.
Del resultado: slo tiene en cuenta el lugar en el que se produce el resultado material
del delito, omitiendo toda consideracin del comportamiento.
Mixta o de la ubicuidad: advierte que tanto el comportamiento como el resultado del
delito, cuando la figura lo exige, integran el supuesto de hecho previsto por la norma
secundaria, y como consecuencia, ambos tienen la misma relevancia jurdica y
resultan suficientes para determinar la ley penal aplicable.

ADOPTADA POR EL ORDENAMIENTO ARGENTINO


Otra cuestin que genera problemas es la de los delitos de trnsito que son aquellos
en los que el proceso ejecutivo recorre ms de una jurisdiccin, por ejemplo, el caso de
un secuestro en donde la vctima es trasladad por distintas jurisdicciones.

17

Si una parte del estado consumativo se concret en nuestro pas, resultar aplicable la
ley penal argentina en virtud del principio de territorialidad.

7.2.2.4 Principio real o de defensa:


Este principio propone la validez de la ley penal nacional para los delitos cometidos en el
extranjero, cuando stos deban afectar bienes jurdicos cuya titularidad ejerza el Estado
Nacional y puedan incidir en su integridad como tal.
Este criterio slo opera en forma subsidiaria, frente a la regla general que es el principio
de territorialidad.
Fundamento: radica en la obligacin que tiene todo Estado de defender su integridad a
travs de la proteccin de sus bienes.
Frente a la importancia de estos bienes para la soberana estatal, resulta irrelevante que
los ataques provengan de hechos cometidos en el propio territorio o en el extranjero.
Este principio se encuentra consagrado en el arts. 1 inc. 1 y 2 del Cdigo Penal.

7.3 Principio de la personalidad o nacionalidad:


Principio de la personalidad activa (7.3.1):
Postula como criterio de validez: la nacionalidad del sujeto activo del delito.
No importa el lugar de comisin o del resultado del ilcito, ni la nacionalidad del sujeto
pasivo.
Fundamento: la ley penal del pas debe seguir al sbdito donde quiera vaya atento las
implicancias que se asignan al vnculo de nacionalidad que une al autor del delito con su
Estado.
Este principio no rige en forma directa en el derecho penal argentino, sino que se
encuentra indirectamente recogido por el art. 12 de la Ley 24.767 Extradicin.

Principio de la personalidad pasiva (7.3.2):


Sostiene el imperio de la ley penal del Estado frente a los delitos cometidos contra sus
nacionales, an en el extranjero.
No importa el lugar de comisin o en el que deba producir sus efectos el delito, o la
nacionalidad del sujeto activo de ste.
Principio no acogido por nuestro derecho positivo.

Principio universal (7.3.3):

18

Propone la validez de la ley penal de un Estado para todos los casos, sin importar el lugar
de comisin o en el que deba producir sus efectos el delito, o la nacionalidad del sujeto
activo de ste.
Este principio resulta prctica y cientficamente insostenible como regla general.
Como consecuencia: rige solamente para los llamados delitos contra el derecho de
gentes.
Entro ellos actualmente se enumeran los siguientes:
Trfico de drogas.
Comercio de esclavos.
Trata de blancas.
Comercio con publicaciones pornogrficas.
Lucha contra la falsificacin de moneda.
Defensa de los cables submarinos.
Lucha contra la piratera area.
Toma de rehenes.
Tortura.
Trfico internacional de menores.
Terrorismo.
Fundamento: estriba en el principio de solidaridad internacional que autoriza la
persecucin mundial de aquellos delitos que atentan contra los intereses jurdicos
comunes a las naciones civilizadas.
Este principio encuentra acogida en art. 118 de la CN que hace alusin a delitos
cometidos fuera de los lmites de la Nacin contra el derecho de gentes.

7.3.4 Derecho penal por representacin:


Se trata de un criterio en virtud del cual, cuando por algn motivo no se puede extraditar
al acusado de un delito, el tribunal en cuyo poder se encuentre, podr juzgarlo aplicando
la ley de su pas en representacin de la del Estado requirente.
Este principio est receptado en el art. 12 de la Ley de Extradicin, que regula el
supuesto de opcin del nacional a ser juzgado por la ley argentina por hechos cometidos
en el extranjero.
La validez de la ley penal argentina slo se explica, en estos casos, en cuanto representa
a la extranjera que rige en el lugar de comisin del hecho punible.

19

7.4 La extradicin:
7.4.1 Concepto
La extradicin es el acto por el cual un Estado entrega a un individuo a otro Estado que lo
reclama para s, con el objeto de someterlo a juicio penal o a la ejecucin de una pena,
conforme a normas preexistentes de validez interna o internacional.
Clases de extradicin
Activa: procedimiento previsto para posibilitar la entrega al Estado Nacional de un
delincuente que se encuentra en un extranjero.
Cuando refiere al Estado que demanda al delincuente.
Pasiva: procedimiento que debe observarse para lograr la entrega a un Estado
extranjero, de un delincuente que se encuentra en el Estado Nacional.
Cuando refiere al Estado que tiene al delincuente y lo entrega.
La primera fuente legal relativa a la extradicin esta constituida por los tratados
internacionales y en segundo lugar, de manera subsidiaria, rige la Ley 24.767 de
Extradicin.

7.4.2 Condiciones relativas:


La Ley 24.767 establece las siguientes condiciones respecto de la extradicin pasiva:
Las condiciones respecto al delito (7.4.2.1):
El delito debe estar comprendido en el tratado o en el derecho interno, en forma taxativa
o no, como susceptible de extradicin: principio de legalidad.
Debe tratarse de un ilcito incriminado en ambos estados y de cierta magnitud: se exige
que la infraccin constituya un delito propiamente dicho en ambos estados, que est
previsto con una sancin a pena privativa de la libertad y que la semisuma del mnimo y
del mximo sea de por lo menos un ao de encierro (art. 6).
No habr extradicin:
- En razn de delitos polticos.
- En razn de delitos previstos exclusivamente por la ley militar (art. 8).
Aun cuando el delito cayere bajo la jurisdiccin argentina, el Poder Ejecutivo podr
autorizar la extradicin si este integra una conducta punible significativa ms grave,
ajena a la jurisdiccin argentina o en el que sea competente el Estado requirente (art. 23
inc.a).
Las condiciones relativas al delincuente (7.4.2.2):
Resulta necesario que al momento de la comisin del ilcito, el autor del hecho haya
contado con la edad exigida por la ley argentina para ser imputable (art. 11. inc.c).
20

Cuando la persona requerida sea de nacionalidad argentina, tanto en:


- el momento de la solicitud de extradicin, como
- en el de comisin del delito por el que se lo solicita
(Podr optar por ser juzgado por nuestros tribunales, mientras no medie tratado que
obligue su extradicin (art. 12))
Las condiciones relativas a la punibilidad y a la pena (7.4.2.3):
- No deben haberse extinguido la accin penal o la pena, segn lo disponga la
legislacin del Estado extranjero (art. 11 inc. a).
- No proceder la extradicin cuando se trate de delitos por los que pueda ser sometido
a torturas u otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes o que tuviesen pena
de muerte en el Estado requirente y ste no diera la seguridad de que no sern
aplicables.
Las condiciones relativas al proceso (7.4.2.4):
Deben cumplirse una serie de requisitos previstos en los arts. 13, 14, 11 inc. d y
consecuentes.
No proceder extradicin si se advierte que el delincuente solicitado:
- va a ser juzgado por una comisin especial (art. 8).
- va a ser sometido a torturas u otros tratos o penal crueles degradantes o inhumanas
(art.8).
- ha sido juzgado por el mismo hecho en la Argentina o en otro pas (art. 11 inc. b):
principio del non bis in idem.
- es reclamado por razones persecutorias o que den motivos fundados que podrn
perjudicar el ejercicio del derecho de defensa en juicio (art. 8).
- fue condenado en rebelda y el Estado requirente no da seguridades que se reabrir el
caso para que el condenado ejerza su derecho de defensa antes de dictar una nueva
sentencia.
- no cuenta con garantas de que se le computar el tiempo de permanencia en encierro
durante el tramite extraditorio y el proceso que motiv el requerimiento.
Cabe sealar que, an cuando el delito cayera bajo la jurisdiccin argentina, el PE, exista
o no tratado, podr dar curso a la extradicin si el Estado requirente tuviese facilidades
notoriamente mayores que nuestro pas para conseguir las pruebas (art. 23 inc. b).
Las condiciones relativas a la conveniencia poltica (7.4.2.5):
Cuando se declara procedente una extradicin solicitada, ser el Poder Ejecutivo quien
tenga la ltima palabra, la decisin final.
El Poder Ejecutivo, como encargado de relaciones exteriores del Estado, puede revocar
la decisin atendiendo a los siguientes criterios de conveniencia poltica:
- que no exista ofrecimiento de reciprocidad (art. 3)
- que existan razones de soberana nacional, seguridad u orden pblico, y otros
intereses nacionales esenciales que lo tornen inconveniente (art. 10).

21

MODULO 2. Lectura 3
Profesores: Maximiliano Davies. Lorena Elbaum.

Unidad N 8:

Introduccin a la teora del delito

Introduccin:
Esta unidad realiza una introduccin de orden histrico a la teora del delito, ya que se
explica cmo se fueron modificando e incorporando los distintos elementos a cada uno de
los segmentos que la componen (accin-tipo-antijuridicidad-culpabilidad), en el
positivismo, normativismo, finalismo, y funcionalismo. Si bien fue suprimida en el texto
obligatorio edicin 2004, se decidi mantenerla por su utilidad para el alumno de grado
que se inicia en la materia. El texto -en original- se encuentra a su disposicin en las
unidades de estudio correspondientes.

8.1. La teora del delito en cuanto modelo de comprensin.


8.1.1. Concepto analtico.
La teora del delito representa un concepto analtico que proporciona un mtodo
sistematizado en niveles, a los fines de determinar si una conducta constituye un delito
(accin-tipo-antijuridicidad-culpabilidad).

8.1.2. Las teoras totalizadoras.


Las teoras denominadas totalizadoras intentan sintetizar en un concepto o idea lo que
se entiende por delito. Remitimos al texto de la unidad originaria, pgina 246.

8.2. La construccin lgica mediante subdivisin de categoras.


Este tema fue tratado en unidades anteriores, especialmente en el punto 1.12.4.1 (La
dogmtica penal), y en el repaso general realizado en la unidad 12. Asimismo,
corresponde que nos remitamos al texto originario de la unidad, pginas 246/248.

8.3. El injusto causal (positivismo y normativismo).


Para la concepcin causal, lo ilcito de una conducta consiste en la lesin a un bien
jurdico causado por un movimiento corporal (similar a la definicin de accin en el
positivismo jurdico), sin considerar elementos de carcter subjetivo, los cuales son
analizados en el segmento de la culpabilidad. Por ello, el injusto es slo desvalor de
resultado. En este segmento analtico slo importa lo que hice. No importa lo que quise,
esto ltimo ser analizado en el segmento de la culpabilidad. (ver pgina 249/50 del
texto obligatorio).

8.4. El injusto personal (finalismo y funcionalismo)


Lo injusto no se agota en la causacin de resultado (lesin del bien jurdico), desligado en
su contenido de la persona del autor, sino que la accin es antijurdica slo como obra de
un autor determinado. Sin duda que en la mayor parte de los delitos es esencial una
lesin o puesta en peligro de un bien jurdico, pero slo como momento parcial de la
accin personal antijurdica, pero nunca en el sentido de que la lesin del bien jurdico
caracterice suficientemente lo injusto del hecho. La lesin del bien jurdico (desvalor de
resultado) tiene relevancia en el derecho penal slo dentro de una accin personalmente
antijurdica (desvalor de accin) -no as en derecho civil-.
El fin que el autor le asign al hecho, la actitud en que lo cometi, los deberes que lo
obligaban a este respecto; todo esto determina lo injusto del hecho junto a la eventual
lesin del bien jurdico. La antijuridicidad es siempre desaprobacin de un hecho referido
a un autor determinado. Lo injusto, es injusto de la accin referida al autor, constitutivo
del "injusto personal". Por ello, lo injusto de un mismo hecho puede tener diversa
gravedad para los diferentes concurrentes (relacionado con la participacin).
Teora del injusto personal (Welzel): El injusto es injusto personal: Desvalor de accin y
desvalor de resultado. La causacin del resultado (lesin del bien jurdico) desvinculada
en su contenido de la persona de autor, no agota el injusto, sino que la accin slo es
antijurdica en tanto sea obra de un determinado autor. En este segmento analtico ya no
slo importa lo que hice, sino que tambin importa lo que quise. Por ello, desvalor de
accin y desvalor de resultado son componentes del injusto personal.
De esta forma, la antijuridicidad dej de tener nicamente un carcter objetivo, pues la
exclusin de la antijuridicidad, no dependa ya slo de la concurrencia de elementos
objetivos de las causas de justificacin (valor de resultado), sino tambin, de la
concurrencia del elemento subjetivo de la justificacin (valor de accin).

8.5. El estado actual de la cuestin.


Este tema se encuentra abundantemente desarrollado en el texto obligatorio pgina 215
a 256, y no representa para el alumno complejidad alguna.

8.6. Las categoras de la estructura del delito.


8.6.1. La accin: corresponde aqu remitirnos al desarrollo de la unidad 9.
8.6.2. La tipicidad: corresponde aqu remitirnos al desarrollo de la unidad 10, punto
10.1.

8.6.3. La antijuridicidad:

corresponde aqu remitirnos al desarrollo de la unidad

14.

8.6.4. La culpabilidad: corresponde aqu remitirnos al desarrollo de la unidad 16.


2

No obstante ello, introducimos aqu un esquema que nos muestra grficamente cmo se
conforman cada uno de estos segmentos en las distintas teoras del delito que se
estudian en la presente materia.

TEORIAS

TIPO

ANTIJURIDICIDAD

CULPABILIDAD

POSITIVISMO
JURDICO
(situada a fines del
siglo XIX, basada en
un mtodo cientfico
naturalista y
experimental divisin
delito en categoras
obj-externo y subjinterno)

Accin: manifestacin causal de la


voluntad. Exista una relacin
causal hacia el resultado. Se una
el movimiento corporal y el
resultado a travs del nexo de
causalidad. El tipo era concebido
objetivamente como una
descripcin de sus elementos
componentes, y era un indicio de
antijuridicidad. Se entenda
objetiva y descriptivamente como
una relacin de contradiccin con
el ordenamiento jurdico.

Lo antijurdico era entendido


en sentido formal como
accin tpica no amparada
por una causa de
justificacin.

I
M
P
U
T
A
B
I
L
I
D
A
D

Dolo (dolo malo: elemento


volitivo querer- y conocer que
lo realizado es antijurdico
saber-) y culpa eran formas de
culpabilidad (fines del siglo XIX).
La culpabilidad en s era vista
como una relacin subjetiva
entre el hecho y su autor, y sus
formas, el dolo o la culpa. La
imputabilidad del autor sera un
presupuesto de la culpabilidad.
LA CULPA ERA DEFINIDA
COMO UNA INFRACCIN AL
DEBER DE DILIGENCIA. Se
considera en definitiva a la culpa
como una forma menos grade
de la culpabilidad.

NORMATIVISMO
(1907 Frank.
Planteaba la
distincin entre
ciencias naturales
cuyo objetivo de
anlisis era nuestro a
la valoracin- y
ciencias del espritu o
culturales que refieren
su objeto a valores)

Accin: conducta humana


determinable por la voluntad, es
decir, conducta valorizada de
determinada manera. Se
detectaron los elementos
normativos y subjetivos del tipo, si
bien se mantuvieron el dolo y la
culpa ya no como formas de
culpabilidad sino como elementos
de la misma. Se mantiene la
relacin causal para unir la
conducta del sujeto con el
resultado.

Paralelamente, en la faz tpica


analizaron las causas de
justificacin a las que llamaron
elementos negativos del tipo. El
tipo qued integrado entonces
como tipo de injusto o
antijuridicidad tipificada, a no ser
que operaran los elementos
negativos del tipo. Entonces la
antijuridicidad tipificada agostaba
la antijuridicidad formal, al incluir
las causas de justificacin en el
tipo. Se impuso en forma paralela
una concepcin material de
antijuridicidad, entendida como
violacin al bj (anlisis de
lesividad).

El dolo y la culpa no son formas


de culpabilidad, sino tan solo
elementos de ella que juntos a
otros (imputabilidad y
circunstancias concomitantes)
constituan el objeto del juicio de
reproche. Es decir el sujeto slo
ser culpable cuando actuando
con dolo o culpa, sea imputable
y exista normalidad de las
circunstancias concomitantes
(por ej. no haya coaccin o
error) sino cuando adems, todo
ello le pueda ser reprochado o le
pueda ser exigida otra conducta,
porque aqul pudo obrar de otro
modo. Se critica la relacin
psicolgica argumentando que
en la culpa inconsciente sta no
existe, y se avanza sobre una
relacin normativa. La
culpabilidad es algo valorativo y
no descriptivo. LA CULPA ERA
DEFINIDA COMO UNA
INFRACCIN AL DEBER DE
CUIDADO.

ESCUELA DE KIEL
(irracionalismo)

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8.7. Teora del bien jurdico.


Este tema se encuentra abundantemente desarrollado en la unidad 1 y 13 del presente
trabajo. Remitimos para su entendimiento a la lectura de dicho texto.

MODULO 2. Lectura 4
Profesores: Maximiliano Davies. Lorena Elbaum.

Unidad N 9: La accin
9.1. La accin. Caracterizacin de su contenido.
Introduccin1:
Sostiene Bacigalupo que [] Hasta ahora es posible considerar dominante como idea
central del sistema a aqulla segn la cual el punto de partida es la distincin entre el
comportamiento de un sujeto, es decir, la accin u omisin, por un lado, y las reglas
jurdicas aplicables al caso por otro lado. Dicho en trminos neokantianos: entre objeto de
la valoracin y valoracin del objeto2 la aplicacin de la norma depende de la
comprobacin de un hecho, una accin o una omisin y luego de su valoracin como
tpica, antijurdica y culpable [].
Seala el autor que el sistema, entonces, tiene como punto de partida la accin, y que
esta [] premisa ha sido compartida tanto por el sistema causal (v. Liszt/Beling), como
por el final (Welzel/Armin Kaufmann) y por el racional funcionalista (Roxin/Schnemann).
Est apoyada en la suposicin de que accin y omisin son especies de un mismo
gnero. Lo que vara en estos tres sistemas es el mtodo con el que se establece la
relacin entre la norma y el objeto3. Causalistas y finalistas, desde puntos de vista
diferentes, hicieron depender la configuracin de las categoras normativas de
consideraciones prenormativas: la causalidad o la lgica del objeto de las normas. La
diferencia fundamental consisti en la nocin del hecho constitutivo del delito: las teoras
causales partan de un hecho natural y la teora final parta de un hecho personal
humano4 [].
El autor rescata la postura de Radbruch (1904) quien sealaba que no existe un elemento
bsico comn del sistema de la teora del delito5, el sistema de la accin y el sistema de
la omisin deban tener diversos fundamentos. Sealaba esto al estar convencido que la
accin y la omisin no podan ser resumidas en un concepto comn que las abarcara.
1

Introduccin extrada del trabajo Subsistir la Teora del delito actual? - (Universidad de Crdoba,
Argentina, 13 de junio de 2007); Enrique Bacigalupo, Catedrtico de Derecho Penal, Magistrado del Tribunal
Supremo de Espaa.
2

Confr. A. Graf zu Dohna, Der Aufbau der Verbrechenslehre, 4 edicin 1950, pp.11, 27. Sobre la distincin
entre idea del derecho y materia del derecho que justifica esta distincin bsica ver: G. Radbruch,
Rechtsphilosophie, 6 edicin 1963, p. 97; tambin C. Roxin, en Gedchtnisschrift fr G. Radbruch, 1968, p.
260 y ss.
3
Aunque Welzel introdujo una importante variante metodolgica respecto de la neokantiana de Radbruch y
Dohna al conectar los mbitos del valor y el objeto de la valoracin (confr. GS 103 [1933] y Naturalismusund
Wertphilosophie, 1935).
4
La base filosfica de esta diferencia reside, en ltima instancia, en la concepcin del ser humano que est
detrs: mientras los causalistas conceban al ser humano como el producto final de una evolucin natural
dentro del reino animal, los finalistas lo entenda como un ser racional y auto-conciente en el sentido de la
filosofa griega (confr. M. Scheler, Die Stellung der Menschen im Kosmos, 1928, p. 9 [edicin de M. Frings,
1998]).
5
Confr. Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung fr das Strafrechtssystem, 1904, p. 140.
1

Indica Bacigalupo que a esta misma conclusin arribo Armin Kaufmann6, al sealar que:
la capacidad de accin () como toda capacidad- es una propiedad del ser humano7.
La base real de estas teoras del delito, en suma, tendra que ser doble: por un lado
capacidad del autor, manifestada en la realizacin de una accin, y por otro lado la
capacidad del autor de haber realizado una accin omitida8.
Ahora bien, a continuacin aclara que [] en verdad, estas teoras no partan de la
distincin fctica entre accin y omisin, sino que se vean obligadas a ello a partir de la
comprobacin de que el sistema normativo contena prohibiciones y mandatos. Si el
sistema normativo no estuviera compuesto por prohibiciones y mandatos 9, los conceptos
de accin y omisin careceran totalmente de sentido. La determinacin del objeto de las
prohibiciones y de los mandatos, consecuentemente, era un problema generado por el
sistema normativo. La afirmacin de Armin Kaufmann de que los mandatos y las
prohibiciones se diferencian por su objeto10 es una prueba de lo antedicho. Lo
problemtico es que los mandatos y la prohibiciones son slo formas idiomticas para
expresar una misma funcin: mandar y prohibir deca H. Kelsen11- no son dos funciones
diferentes de orden impuesto por una autoridad, sino que ambas tienen la misma
naturaleza; la prohibicin puede ser formulada como mandato y el mandato como
prohibicin () una accin mandada es una omisin prohibida y el mandato de omitir es
una prohibicin de accin [].
Seala el autor que la tesis de Armin Kaufmann que la capacidad de accin es un
elemento comn a los comportamientos activos y omisivos tendra repercusiones
posiblemente inesperadas, y agrega [] La relativizacin del concepto de accin y de
omisin permiti la formulacin de un concepto negativo de accin, de acuerdo con el
cual la accin no sera sino la evitable omisin de evitar en posicin de garante12.
Lo decisivo sera el deber de garante y la evitabilidad, lo que significa que tambin el
autor activo debe ser contemplado como garante, porque es indiferente producir un
dao o no impedirlo, lo importante es si el autor tena el deber de evitarlo y si ello era
posible13. Con tales premisas sera posible pensar que el concepto bsico de la teora
del delito debera ser la omisin. Sobre todo cuando se admite que todas las acciones
pueden ser reformuladas como omisiones (aunque a la inversa no todas las omisiones
puedan serlo como acciones)14 [].
6

Loc. cit..
Ibidem, p. 40.
8
Armin Kaufmann, percibi el problema y propuso como solucin unificar la base prejurdica del sistema en la
capacidad de accin como elemento esencial del comportamiento activo, loc. cit. p. 83.
9
Es mrito de la teora de los imperativos y de la elaboracin K. Binding, Die Normen und ihre bertretung,
4 edicin, 1922, 36 y ss.; Handbuch des Strafrechts, 1885, p. 166 y ss., haber distinguido ambas formas de
normas y haberles dado un significado dogmtico: El legislador tiene que prohibir todas las acciones
incompatibles con el orden jurdico, y, por el contrario, ordenar todas las acciones que impulsen el derecho
(Handbuch, p. 166).
10
Loc. cit. p. 6.
11
Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, 1911, p. 669.
12
R. D. Herzberg, Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, 1972, p. 172 y ss.
13
Ibidem, p.173. Ver tambin: H.-J. Beherendt, Die Unterlassung im Strafrecht, 1979, que tambin considera
que el concepto fundamental del sistema dogmtico del delito es la omisin y ensaya fundamentarlo
psicoanalticamente. Crticamente sobre el concepto negativo de accin: G. Jakobs, Strafrecht, 2 edicin,
1991, p. 143 y s.
14
G. Jakobs, loc. cit. p. 776. La segunda parte de la afirmacin de Jakobs es discutible; cabe pensar en la
teora del aliud agere.
7

Indica Bacigalupo que si bien esta teora fue rechazada dej huellas que se perciben
especialmente en tres momentos: en la definicin de la accin como comportamiento
evitable, en la moderna teora del tipo penal de los delitos de resultado y en los delitos de
infraccin de deber15. Textual [] Desde el punto de vista de la definicin de la accin
como comportamiento evitable es indiferente si el sujeto poda evitar causar activamente
la muerte de otro (es decir, poda omitir lo que hizo) o si hubiera podido actuar para evitar
la muerte16. En ambos casos lo decisivo es la evitabilidad del suceso [].
Terminada esta necesaria introduccin, esquematizaremos las concepciones de la accin
de acuerdo a las teoras del delito que pretenden definirla:

15

En la dogmtica de habla castellana ver: E. Bacigalupo, Principios de Derecho Penal, 5 edicin 1998, p. 372; J.
Snchez-Vera, Delito de infraccin de deber y participacin delictiva, 2002; Silvina Bacigalupo, Delitos de infraccin de
deber y accesoriedad de la participacin (en prensa); Carlos M. Gonzlez Guerra, Delitos de infraccin de un deber,
Buenos Aires, 2006.
16
Confr. G. Jakobs, loc. cit. p. 143.
3

9.1.1. Concepcin causal de la accin


Positivismo jurdico (9.1.1.2) y Normativismo o Neokantismo (9.1.1.3).
Los fundadores de este concepto natural o causal de la accin son von Liszt y Beling, y a
su sistema analtico se lo denomina como sistema clsico del delito. Para von Liszt
accin es la produccin, reconducible a una voluntad humana, de una modificacin del
mundo exterior. Accin era una conducta humana que modificaba el mundo exterior. Los
elementos de esta teora eran por un lado- la manifestacin de voluntad -y por otro- el
resultado. El resultado es -en esencia- el que causa una modificacin en mundo exterior,
y este a su vez es causado o proviene de la esa manifestacin del sujeto. La vinculacin
entre el resultado y la manifestacin del sujeto se explica a travs del nexo de causalidad
(a modo de causa-efecto). La teora ms representativa de este anlisis relacional es la
Teora de la equivalencia de las condiciones, para la que cualquier condicin productora
de ese resultado es causa del mismo.
Esta concepcin se empantanaba cuando deba explicar la accin en los delitos de
omisin en donde es justamente- la falta de realizacin de esa conducta que el sujeto
debera haber realizado la que causaba el resultado, es decir, que en esos casos, la
conducta en s no era causal.
En virtud de ello von Liszt modific su definicin y seal que accin era conducta
voluntaria hacia el mundo exterior, o ms exactamente: modificacin, es decir, causacin
o no-evitacin de una modificacin (de un resultado) del mundo exterior mediante una
conducta voluntaria. Con ello, la voluntariedad quedaba como supraconcepto.
Por su parte, para Beling la accin debe afirmarse siempre que concurra una conducta
humana llevada por la voluntad, con independencia en que consista esa conducta.
Existe accin, si objetivamente alguien ha emprendido cualquier movimiento o nomovimiento, a lo que subjetivamente ha de aadirse la comprobacin de que en ese
movimiento corporal o en esa falta de movimiento animaba una voluntad. En la omisin,
vea esa voluntad en la contencin de los nervios motores. RESULTA FUNDAMENTAL
QUE QUEDE CLARO LO SIGUIENTE: los mal llamados causalistas, es decir los
positivistas y normativistas, dividan para decirlo coloquialmente- el anlisis de la
conducta en dos grandes secciones. Una eminentemente formal-objetiva y otra
eminentemente subjetiva. La accin era analizada en su aspecto externo, sin
consideracin sobre lo que el sujeto quiso realizar, su intencin, sus pensamientos, sus
4

planes, es decir, sin considerar el contenido de esa voluntad si bien afirmaban que la
accin era voluntaria-. El contenido voluntario de esa accin era analizado en el
segmento o estadio de la culpabilidad, como lo veremos ms adelante.
Es aceptado que estos conceptos de accin cumplen acabadamente la funcin de
delimitacin, excluyendo de antemano cualquier actividad que no provenga de un ser
humano, as como los pensamientos y las consecuencias de meras excitaciones
sensoriales.
Por su parte, los normativistas si bien definen la accin como conducta humana
valorizada de determinada manera (Mezger), e incorporan elementos de valoracin en
todas las categoras de la teora del delito, optan por mantener el anlisis del contenido
de esa voluntad en el segmento de la culpabilidad. Sostuvieron que accin era hacer o
dejar de hacer querido. Sin embargo, el contenido de lo querido se determina en el
segmento de la culpabilidad. La accin deja de concebirse de manera naturalstica,
aunque no dej de ser causal. Este nuevo concepto valorativo concibi a la accin como
un comportamiento humano, sin embargo, al igual que en el causalismo, lo esencial de la
accin radica en la causacin precedente de la voluntad, sin entrar a conocer el
contenido de la misma.
Crticas: estas estaban dirigidas esencialmente- con respecto a la delimitacin de la
omisin. Se argumentaba que era imposible probar la tensin muscular necesaria para
ello, pues, como los nervios motores no se ponen en movimiento por si mismos,
normalmente no es precisa su contencin. Tampoco daba una respuesta adecuada tomar
como base "una conducta humana dominable por la voluntad", bsicamente porque una
voluntad podra haber controlado el suceso, pero sin dominarlo no era una voluntad. Se
intentaba brindar un concepto que abarcara tanto las conductas comisivas como las
omisivas, y el propuesto por estos autores no cumpla con ese postulado.

9.1.2 Concepcin finalista de la accin.


El sistema finalista de la accin es creacin de Hans Welzel, autor fundamental en el
estudio de la evolucin de la teora del delito, quien logr cambios sustanciales en su
sistema analtico, modificaciones que se mantienen hasta la actualidad, an cuando sus
postulados bsicos como la concepcin final de la accin- hayan sido luego rechazados.
Welzel, fruto del particular basamento iusfilosfico que dio a su teora, supo aprovechar
los avances del normativismo, y los llev a su mxima expresin.
Para Welzel accin humana era el ejercicio de la actividad final (concepto ontolgico de
la realidad). Este concepto ontolgico de accin es preexistente a la valoracin jurdica
(concepto prejurdico). Lo que da su carcter final a la accin es que el hombre, gracias
a su saber causal, puede -en cierta medida- prever las posibles consecuencias de su
accin, y por ello, fijarse diversos objetivos (proyectar) y dirigir planificadamente su
actuacin a la consecucin de esos objetivos.
Welzel deduca de ello que el legislador no poda prohibir causaciones de resultados,
sino, acciones finales, esto es, dirigidas por la voluntad, porque ninguna norma (ni moral
ni jurdica), puede regular eventos causales-naturales (ej. que las mujeres den a luz a los
seis meses en lugar de a los nueve). Las normas slo pueden referirse a actos, los
cuales son distintos de los meros proceso causales naturales, distinguindose de estos
5

por el momento de la direccin consciente hacia un objetivo, es decir, por el momento de


la finalidad.
Resulta evidente que en su estructura de la accin est incluido el contenido de esa
voluntad que los positivistas-normativistas postergaban en su anlisis para el estadio de
la culpabilidad.
El concepto de accin final de Welzel fue duramente criticado, y una de las
observaciones que le formulaban sus opositores era que el omitente no dirige ningn
curso causal. Welzel tambin intenta crear un supraconcepto abarcativo de la accin y la
omisin: la conducta. Tambin fue criticado con relacin a la accin imprudente,
principalmente porque en ese forma delictiva el sujeto no dirige su accin voluntaria y
planificadamente hacia el resultado del bien jurdico que en definitiva culmina lesionando.
En definitiva, su concepto de accin final era slo compatible con los delitos de comisitos
de dolo directo. Welzel fue variando su concepcin de la accin a medida que reciba
certeras crticas.

9.1.3 Concepciones funcionalistas de la accin:


1) 9.1.3.1 Funcionalismo moderado: Claus Roxin.
Roxin seala que actualmente se requiere que el concepto de accin responda a
determinados requerimientos. Entre ellos podemos mencionar el de suministrar un
supra-concepto para todas las formas de manifestacin de la conducta punible. De
acuerdo con esto, la accin debe designar algo que se encuentre tanto en los hechos
dolosos e imprudentes como en los delitos de omisin, y que suponga el elemento comn
al que se pueden reconducir todas las manifestaciones especiales de conducta punible.
Ese "significado lgico" del concepto, atiende a la accin como elemento bsico del
Derecho Penal. La accin debe servir de elementos de enlace o vnculo a los fines de
unir a todas las categoras del delito, volviendo a introducirse en cada elemento de la
estructura del delito. As, en primer lugar la accin se determina como tal, y despus se
dota de predicados valorativos cada vez ms ricos en contenidos como accin tpica,
antijurdica y culpable. El concepto de accin entonces atraviesa todos los segmentos de
la teora del delito, funcionado como su columna vertebral.
A tales fines de enlace o vinculo- se deben respetar determinados requisitos: neutralidad
frente al tipo, la antijuridicidad y la culpabilidad; poseer contenido, debe tener suficiente
fuerza expresiva como para poder soportar los predicados de los siguientes elementos
valorativos; debe excluir todo lo que no se considera como accin para un enjuiciamiento
jurdico-penal (ideas, pensamientos, convulsiones, etc.).
Roxin propone un concepto normativo de accin, accin definida como manifestacin de
la personalidad, es decir accin es todo lo que se puede atribuir a un ser humano como
centro anmico espiritual de accin. Puede apreciarse que su concepto responde a todos
los requerimientos que antes enumera y que en definitiva sta debe reunir. Casi todo lo
que el ser humano realiza, mediante un acto o no, en forma dolosa o culposa, puede ser
reconducido como una manifestacin de su personalidad, siempre y cuando sea
exteriorizada. Los pensamientos y quizs como ninguna otra cosa en el ser humanoson manifestaciones de la personalidad, no obstante hasta que stos no son
exteriorizados, no pueden ser ni siquiera objeto de anlisis por el derecho penal. Ello
6

sucede tambin en la omisin, la que slo llega a ser manifestacin de la personalidad a


travs de una expectativa de accin. No hacer algo, no es manifestacin de la voluntad,
mientras alguien no espere algo semejante (accin impuesta por el derecho ante
determinadas circunstancias).
2) 9.1.3.2 Funcionalismo radical y sociolgico: Gnther Jakobs.
Jakobs se enrola en las concepciones negativas de la accin. Para el autor accin es
expresin de sentido. Para los delitos de resultado, define a la conducta como
provocacin evitable del resultado, evitabilidad individual. As, lo que ofrece el concepto
negativo de accin es ms bien una caracterizacin del actuar tpico, donde el concepto
de no-evitacin slo tiene sentido si se presupone un deber de evitar, que en derecho
penal se deriva del tipo. En base a ello, la "no evitacin evitable" designa lo que podra
denominarse "contravencin prohibida" o "infraccin de la norma". Para el autor, la
causacin evitable del resultado (accin), es slo un supra-concepto del actuar doloso e
imprudente. Como se dijo, la no-evitacin del resultado define los delitos de omisin.
La evitabilidad" es el punto de vista decisivo de estas teoras, cuya primera formulacin
se encuentra en Kahrs (al autor se le imputa un resultado si no lo ha evitado aunque
poda evitarlo y el derecho se lo exiga).
Ejemplo: Analicemos la conducta de Boggie el aceitoso de acuerdo a las concepciones
positivistas, normativistas, finalistas y funcionalistas.

PASTELES DE NATA CON FRESAS

Concepcin causal de la accin.


En el caso existe accin debido a que se puede constatar una modificacin del mundo
exterior (resultado de muerte), producto reconducible a la voluntad del autor. Este
resultado es causado o proveniente de la esa manifestacin del sujeto. Existe entre
resultado y accin un nexo de causalidad evidente (la muerte de la desafortunada
testigo es producto de la accin de disparo de Boggie). A la teora no le preocupa ni se
pregunta- en este estadio, el porqu de la accin de Boggie, si fue planificada, si fue
intencional o voluntaria, etc. Existe accin, ms all de todo ello, ya que objetivamente ha
emprendido cualquier el movimiento corporal animado por su voluntad. El contenido esa
voluntad subjetivo- ser analizado en el segmento o estadio de la culpabilidad. Para un
normativista tambin existira accin ya que Boggie habra realizado algo querido, sin
embargo, el contenido de lo querido al igual que en el positivismo- se determinar en el
segmento de la culpabilidad. Se podra decir que para ambas teoras lo fundamental para
determinar si hubo o no accin en este nivel de anlisis y en este caso- sera la
observacin de las imgenes objetivamente, sin leer el contenido de las vietas lo que
podra ser fundamental para determinar la voluntariedad del acto- ni interpretar lo que
pasaba por la cabeza del autor al momento del hecho.
Concepcin final de la accin.
Los tericos del finalismo tambin sealaran que en el ejemplo existe accin, pero de
manera distinta. Se podra decir que, gracias a su saber causal Boggie previ las
consecuencias de su accin, y por ello, se fij el objetivo y dirigi planificadamente
aunque no de forma muy elaborada- su actuacin hacia la consecucin de esos objetivos.
En este sistema el anlisis la accin est incluido el contenido de esa voluntad que los
positivistas-normativistas postergaban en su anlisis para el estadio de la culpabilidad
(por ello su tipo es complejo objetivo-subjetivo). En este esquema si es relevante lo que
Boggie quiso hacer al momento de disparar su arma contra la vctima, as como que
conoca perfectamente lo que estaba haciendo.
Concepciones funcionalistas de la accin:
Tambin habra accin para Roxin ya que la conducta de Boggie es evidentemente una
manifestacin de su personalidad. Para Jakobs la accin de Boggie tambin sera una
expresin de sentido (evitabilidad individual-causacin evitable del resultado), expresin
de sentido que expone un rechazo por parte del autor a la vigencia de la norma que
prohibe matar.

9.2. La voluntad en un esquema causal de lo injusto.


Remitimos en este acpite al desarrollo realizado en el texto obligatorio, pgina 246 a
248.

9.3. La voluntad en un esquema personal de lo injusto.


Remitimos en este acpite al desarrollo realizado en el texto obligatorio, pgina 246 a
248.

9.4 Concepto social de accin.


Para los autores que se enrolan en estas teoras todas las conductas delictivas se
caracterizan como fenmenos sociales. Por ejemplo para Jescheck accin es todo
comportamiento humano socialmente relevante, definicin que abarcara la comisin, la
omisin, los delitos dolosos y los culposos. Por comportamiento el autor refiere a toda
respuesta del hombre a una exigencia reconocible de una situacin, mediante la
realizacin de una posibilidad de reaccin de la que el hombre puede disponer libremente
(libre albedro). Este comportamiento debe ser socialmente relevante, es decir debe
afectar la relacin del individuo con su mundo circundante.
La crtica fundamental a esta concepcin est dada en la amplitud de concepto, es decir,
no es til a los fines de imponer un lmite interno, en el anlisis propio de la teora del
delito (lmite entre accin-tipo), as como lmite externo, ya que, casi todo el
comportamiento humano puede ser en algn sentido relevante.

9.5 Responsabilidad penal de las personas jurdicas.


Tema arduamente discutido tanto en doctrina como en jurisprudencia, ms aceptado en
sistemas legislativos del Common Law, que en sistemas como el nuestro.
Debe tenerse en cuenta que los fundamentos en los que se basan las teoras del delito
estudiadas, no brindan los elementos suficientes a los fines de analizar sistemticamente
el actuar de una persona jurdica en el mbito penal. Esto fundamentalmente- porque se
parte de un concepto de accin propio de la teora general del hecho ilcito o del delito,
desde la cual la responsabilidad penal no puede ser distinta de la subjetiva.
En nuestro ordenamiento legal existen numerosas disposiciones en donde directa o
indirectamente se hace referencia a la responsabilidad penal de los entes ideales. El
ejemplo ms claro esta previsto en la Ley nro. 22415 (el llamado Cdigo Aduanero), pero
tambin pueden citarse en el devenir legislativo las siguientes leyes: 12.906 (represin de
monopolios); 12.830 (ley de Abastecimiento); 14.878 (ley de vinos); 15.885 (ley de fondos
comunes de inversin); 18.425 (ley de promocin comercial y desarrollo de los
supermercados); 18.829 (agentes de viaje); 19.359 (Rgimen Penal Cambiario); 19.511
(metrologa); 20.680 (abastecimiento); 20.974 (identificacin del potencial humano de la
Nacin); 24.051 (residuos peligrosos); 24.192 (prevencin y represin en espectculos
deportivos); 24.527 (riesgos del trabajo); entre otras.
La mayora rechaza la responsabilidad penal de las personas jurdicas, basada en la vieja
mxima proveniente del derecho romano societas delinquere non potest, que les niega
capacidad de accin y consiguiente culpabilidad, exponiendo tambin sobre la
problemtica de la violacin de principios bsicos en nuestra materia, tal como lo es el
conocido principio de la personalidad de la pena. Se sostiene que la persona jurdica no
posee capacidad de acciona sino que lo hace a travs de sus rganos o representantes,
que no posee subjetividad, y por ende no podra actuar con dolo o culpa, y que de
imponrsele una sancin, se la estara condenado por el actuar de un tercero. Todos
estos inconvenientes pueden ser superados sin mucho esfuerzo.

10

A los fines de sortear estos inconvenientes, se han elaborado modelos tericos


superadores. A los fines de su entendimiento conviene no perder de vista que la teora
del delito es una herramienta de anlisis que no se encuentra reflejada en la legislacin
vigente, y por ende, por ms que dogmticamente se discuta la posibilidad o
imposibilidad de dicha persona jurdica en el mbito penal-, de surgir una norma con la
claridad suficiente en el sentido de la imputacin, se debera corregir el mecanismo de
anlisis a tales fines. No obstante ello, veremos ms adelante que la jurisprudencia no
sigui ese camino.
En nuestro pas Baign ide un sistema de desde nuestro punto de vista impecable. El
autor seala que Toda teora del delito contribuye a la aplicacin de la ley en un caso
concreto pero, al mismo tiempo, debe adecuar su estructura a la funcin social del
derecho que, en el campo de las personas jurdicas, se enlaza directamente con la
necesidad de corregir la disfuncionalidad de sus comportamientos y neutralizar el dao
social que provoca17. Promueve la utilizacin de un nuevo (teora del delito),
especialmente formulado para las personas jurdicas.
Nuestros autores clsicos histricamente se han manifestado contra dicha posibilidad.
Nez les neg la capacidad de conducta (Tratado de Derecho Penal, T. I pg.216),
Soler entenda que las sociedades no podan ser sujeto de delito (Tratado, T. I pg. 250),
y Fontn Balestra no les reconoca capacidad de culpabilidad (Tratado de Derecho Penal,
T. I, pg. 365).
Baign disea un perfecto prototipo de sistema analtico, trazando un paralelo entre el
concepto de accin clsico y el de accin institucional, de modo tal que la accin llevada
a cabo por la sociedad estar determinada por su modelo organizativo vertical u
horizontal- y el mbito normativo en el cual se desenvuelve. En este sentido, y
adaptando el concepto de accin al sujeto del cul emana, seala que las decisiones
institucionales podran tener dos direcciones: hacia adentro -administrativas- o hacia
fuera -representacin del ente-, ambas eventuales objeto de la imputacin. Las
actuaciones del rgano que producen la accin de la persona jurdica, seran aqullas
que responden al inters social, que no es slo el que surge de su estatuto -el objeto
social-, sino tambin a su inters econmico (ganancia-beneficio).
Seala el autor que la persona jurdica no tiene otro modo de actuar sino a travs de sus
rganos, siendo las personas fsicas o sus representantes slo son brazos de un mismo
cuerpo, modos de aparicin de la accin institucional. Delinea de esta forma un concepto
de accin institucional, en donde la voluntad dolosa es denominada voluntad social
dolosa. El proceso de formacin de la decisin no es psicolgico como en la persona
fsica, pues la voluntad social no es patrimonio de las individualidades que integran el
rgano, sino que la gnesis de la decisin es estructural y normativa.
En ese camino, la decisin institucional es la -que mediante acuerdo o votacin- resuelve
lesionar un bien jurdico de nuestro repertorio penal. El tipo penal se mantiene casi intacto
en el sistema propuesto, as como el anlisis de causas de justificacin (segmento de la
antijuridicidad). Ahora bien, no ocurre lo mismo con la culpabilidad. Entendida esta como
responsabilidad, el autor la denomina responsabilidad social, elaborando una
categora compleja, siendo la consecuencia jurdica de la accin institucional confrontada
con el tipo y la antijuricidad. En este esquema la accin institucional es la base sobre la
17

Baign David, La Responsabilidad de las Personas Jurdicas; Depalma, Bs. As., 2000, pg. 33).

11

que se asienta la responsabilidad social y el tipo de injusto de que se trate. Las


consecuencias del obrar delictivo traern aparejada la posibilidad jurdica de la aplicacin
al ente de determinadas penas y medidas de seguridad, lgicamente de acuerdo a su
especial naturaleza de la persona que se habr de sancionar, excluyndose, las penas
privativas de la libertad que quedarn reservadas en su caso- para las personas que
hubiesen participado en el hecho. En cuanto a la finalidad de la pena aplicable a la
corporacin esta determinada por el elemento econmico, dado que lo que podra
perjudicar a la sociedad es la ausencia de ganancia, la cancelacin de su personera,
suspensin de sus actividades, o prestaciones obligatorias, etc. (todas ellas previstas en
nuestro ordenamiento aduanero).
Por su parte, Eugenio Zaffaroni, ha considerado que en el derecho penal stricto sensu
las personas jurdicas no tienen capacidad de conducta, desde que el delito que surge de
nuestra ley es una manifestacin individual humana: Si bien hay leyes penales stricto
sensu que sancionan a personas jurdicas, entendemos que tales leyes no hacen ms
que conceder facultades administrativas al juez penal, o sea que las sanciones no son
penas ni medidas de seguridad, sino consecuencias administrativas de las conductas de
los rganos de las personas jurdicas18
Siguiendo ese criterio, siendo Ministro de la CSJN en autos Fly Machine 19 tuvo
oportunidad de fallar voto en disidencia- que:
1) Que la Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal confirm el pronunciamiento
dictado por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N 1 de la Provincia de Crdoba, en
cuanto resolvi declarar la nulidad de los requerimientos de elevacin a juicio de fs.
319/321 (formulado por la querella) y 322 (presentado por la fiscala) en razn de que en
ellos se haba imputado a una persona jurdica, la empresa "Fly Machine S.R.L." la
comisin de un delito contrabando documentado en grado de tentativa (arts. 863, 864
inc. b, 865 inc. f y 871 del Cdigo Aduanero); declarndose tambin la nulidad de todos
los actos procesales que referan a la aludida empresa como imputada. Contra esa
decisin los apoderados de la Administracin Federal de Ingresos Pblicos (Direccin
General de Aduanas) dedujeron el recurso extraordinario que fue concedido a fs. 29. 2)
Que para as decidir, el tribunal a quo sostuvo que no resultaba posible aceptar la
responsabilidad penal de las personas jurdicas porque ello implicaba la derogacin de
los principios que rigen la accin, la imputabilidad, la culpabilidad y la pena, aunque s
reput factible sancionar al ente ideal con penas o medidas de seguridad de carcter
administrativo, como lo son las que el Cdigo Aduanero contempla en los arts. 876, ap.
1, incs. "g" e "i" y 888, las cuales se aplicaran como consecuencia de la conducta de los
rganos de estos entes colectivos. 3) Que la recurrente fund su apelacin
extraordinaria en la errnea interpretacin de los arts. 94 ap. 2, 863, 864 inc. b, 865 inc.
f, 871, 872, 876, 887, 888, 1026 y 1121 del Cdigo Aduanero Cley 22.415C, dado que
tanto el Tribunal Oral interviniente como el a quo habran efectuado un examen
desacertado de las normas jurdicas que regulan el juzgamiento en sede penal de una
persona jurdica y el sistema de doble jurisdiccin criminal y administrativa que deriva de
las penas previstas para el delito de contrabando. Tambin se impugn la sentencia por
considerarse que incurra en una arbitrariedad concerniente a sus fundamentos y efectos,
18

Tratado de Derecho Penal, Ediar, Bs.As., 1981, T.III, pg.57 la negrita en cursiva en el original.

19

En dicho expediente se proces a la persona jurdica Fly Machine en orden al delito de Contrabando agravado. Las
actuaciones fueron elevadas al Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 1 de Crdoba, cuyos miembros rechazaron el
requerimiento de elevacin a juicio, en virtud de negar la posibilidad de la imputacin formulada en la instruccin. El fallo
fue cazado por la parte Querellante, y luego de rechazada instancia, fue interpuesto recurso extraordinario ante la CSJN.
12

en razn de que el fallo cuestionado se apoyara en una inexacta valoracin jurdica toda
vez que, aun aceptando la imposibilidad de juzgamiento en sede penal de una persona
de existencia ideal, no cabra aplicarle pena sin asegurrsele previamente el ejercicio del
derecho de defensa en juicio y el debido proceso legal. 4) Que el recurso extraordinario
resulta formalmente procedente por hallarse en tela de juicio la inteligencia que
corresponde asignar a determinadas normas federales y porque lo resuelto ha sido
contrario al derecho que la recurrente fund en ellas. A su vez, la decisin objetada
genera para la recurrente un gravamen de imposible reparacin ulterior porque el
derecho alegado debe ser amparado en la oportunidad procesal en que fue invocado
habida cuenta de que la declaracin de nulidad de todos los actos procesales que
afectaron a la empresa "Fly Machina S.R.L." como imputada implicara su desvinculacin
definitiva del proceso penal. 5) Que ms all de lo que pueda establecerse en ciertas
leyes de naturaleza penal, el requerimiento de conducta humana como presupuesto
sistemtico para la construccin del concepto de delito responde a una mnima exigencia
de racionalidad republicana dentro del mtodo dogmtico jurdico-penal y su definicin se
halla condicionada por los contenidos que surgen de ciertos postulados de jerarqua
constitucional, entre los cuales se destaca el nullum crimen sine conducta. 6) Que en tal
sentido, cabe relevar que de las expresiones "hecho del proceso y de la causa" (art. 18
de la Constitucin Nacional) y "las acciones" a que refiere el art. 19 constitucional que a
contrario sensu, seran acciones pblicas (o privadas con implicancia pblica) surge el
principio de materialidad de la accin (nulla injuria sine actione) segn el cual ningn
dao, por grave que sea, puede estimarse penalmente relevante sino como efecto de una
conducta. Por lo dems, conforme a la incorporacin del art. 75, inc. 22, de la
Constitucin Nacional, se exige expresamente en varios textos de derecho internacional
de los derechos humanos que slo pueden configurar delitos las acciones u omisiones
art. 11, 2 prrafo, de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; art. 15, prrafo 1,
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; art. 9 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos y art. 40, prrafo 2, ap. a, de la Convencin sobre
los Derechos del Nio. 7) Que por lo tanto, la construccin del concepto jurdico-penal
de accin halla un lmite concreto en ciertas coordenadas constitucionales en cuya virtud
los delitos, como presupuestos de la pena, deben materializarse en conductas humanas,
describibles exactamente en cuanto tales por la ley penal. 8) Que, en sntesis, la
operatividad de la mxima constitucional nulla injuria sine actione impone la delimitacin
del concepto jurdico-penal de conducta, sobre la base de un hacer u omitir que
reconocera como nico sujeto activo al ser humano, respecto del cual puede reaccionar
el Estado con las penas legalmente previstas, excluyendo por ende a las personas
jurdicas de acuerdo con el principio societas delinquere non potest (o universitas
delinquere nequit); el cual salva adems los irrenunciables principios de culpabilidad y
personalidad de la pena. 9) Que en cuanto a las normas federales invocadas, cabe
consignar que, en rigor, no se encuentra cuestionada la interpretacin de las
tipificaciones contenidas en los arts. 863, 864, 865, 871 y 872 del Cdigo Aduanero pese
a lo afirmado por la recurrente, pues la discusin planteada no atiende a la estructura de
los tipos penales mencionados sino que remite a su no aplicacin respecto de un ente
ideal. 10) Que, por su parte, el art. 887 del ordenamiento jurdico aduanero se limita a
establecer una responsabilidad solidaria de las personas jurdicas con sus dependientes
por las penas pecuniarias; mientras que el artculo siguiente, si bien refiere al supuesto
en que un ente ideal resulte condenado por algn delito aduanero, ello no implica per se
el reconocimiento legal de que las personas jurdicas puedan ser autoras de delitos. Ello
es as porque la norma admite una exgesis diferente que de acuerdo a las
apreciaciones efectuadas sera respetuosa del texto constitucional que consiste en
13

relacionar la expresin "fuere condenada" con la condena impuesta en sede


administrativa donde se aplican las penas pecuniarias interpretacin sta que resulta
extensible a la norma del art. 94, ap. 1, inc. d, 1, segn la remisin que surge del ap. 2,
inc. "d", del citado precepto legal. 11) Que ms all de lo expresado en torno al concepto
de accin, existen otras limitaciones que no hacen viable la responsabilidad penal de las
personas jurdicas. En efecto, una de ellas esta configurada por la imposibilidad de
realizar a su respecto el principio de culpabilidad dado que no resulta factible la
alternativa de exigir al ente ideal un comportamiento diferente al injusto precisamente por
su incapacidad de accin y de autodeterminacin, negando as la base misma del juicio
de reproche. En este sentido asiste razn al fallo apelado cuando afirma que la capacidad
penal de una sociedad implica "la derogacin de los principios que rigen la accin, la
imputabilidad, la culpabilidad y la pena". 12) Que tampoco cabe soslayar la circunstancia
de que nuestra legislacin carece de una regulacin procesal especfica que determine el
modo en que debera llevarse a cabo el enjuiciamiento criminal de las personas de
existencia ideal, y que permita tambin individualizar a los sujetos susceptibles de asumir
una concreta representacin en tal sentido. En consecuencia, la prctica judicial
materializada al respecto no halla fundamento en texto positivo alguno, afectando de esta
forma las garantas de legalidad, de defensa en juicio y del debido proceso. 13) Que ello
no implica negar la posibilidad de que las personas de existencia ideal sean sometidas a
sanciones jurdicas que comporten el ejercicio de poder coactivo reparador o
administrativo, pues esta posicin slo se limita a frenar el impulso por dotar a aquellos
entes de capacidad delictiva. 14) Que dicha doctrina armoniza plenamente con la fijada
por esta Corte en Fallos: 321:2926 y 323:637, oportunidades en la cuales se sostuvo que
del ordenamiento aduanero (art. 1026) surge que las sanciones del art. 876, ap. 1, son
accesorias de la pena privativa de la libertad, pues en materia de contrabando la sancin
judicial a aplicar es independiente de la decisin del rgano administrativo.
Un ejemplo de lo controvertido del tema es el fallo dictado por la Cmara Nacional de
Casacin, en donde dos de sus magistrados sostuvieron posturas opuestas. En autos
Peugeot Citron Argentina S.A. s/recurso de casacin (16/11/01, Causa n: 2984, Sala:
III, Registro n 715.01.3), el Dr. Riggi sostuvo:
Podemos afirmar que nuestra legislacin positiva en determinados casos y el rgimen
aduanero en particular han adoptado firmemente la postura de adjudicar
responsabilidad penal
a
las personas jurdicas por los delitos que sus
representantes, mandatarios, directores o dems personas con capacidad para
obligarlas hubiesen cometido actuando en cuanto tales; y que la jurisprudencia que
en consecuencia de los postulados legales ha emanado de los distintos tribunales de
justicia en sus sucesivas integraciones en modo alguno ha cuestionado la validez
o la adecuacin constitucional de la solucin establecida por el legislador As como
el ordenamiento jurdico reconoce a las personas jurdicas la capacidad de
celebrar vlidamente contratos por medio de la voluntad de sus representantes, de
igual manera les atribuye responsabilidad penal por los delitos que pudieran cometer
stos en ejercicio de su representacin. En efecto, de una armnica interpretacin de
los artculos 30, 32, 897, 900, 1137 y concordantes del Cdigo Civil surge que las
personas jurdicas, en tanto son susceptibles de adquirir derechos y contraer
obligaciones, deben necesariamente obrar con voluntad, es decir, con discernimiento,
intencin y libertad, de lo que se colige que la expresin de voluntad de sus
representantes es reputada, a los efectos civiles, como la propia voluntad del ente
ideal. Pues bien, de esas mismas normas surge la posibilidad de las personas ideales
14

de actuar con dolo -el de sus representantes- al cometer delitos, sin que por ello pueda
afirmarse la atipicidad de la conducta o la ausencia de culpabilidad del ente ideal El
catlogo de sanciones previstos en el Cdigo Aduanero y que eventualmente podran
ser impuestos a la persona jurdica imputada claramente se dirigen a ella, y no a las
personas fsicas o ideales que fueran accionistas de la sociedad y ajenas al hecho
investigado Si bien es cierto que la aplicacin de penas a personas jurdicas
podra significar un detrimento patrimonial para los socios de la corporacin, se
advierte que como consecuencia de la conducta desviada de la propia persona
jurdica, se prev una sancin que indirectamente puede afectar a los socios, mas ello
slo en la medida de la responsabilidad patrimonial que han asumido en su carcter de
accionistas de una sociedad annima, del mismo modo que podra afectarlos un mal
negocio o una sentencia condenatoria dictada en sede civil o comercial El derecho
econmico es el derecho de la economa organizada, planificada, segn un imperativo
que ningn Estado puede desatender. El derecho penal constituye, por otra parte, la
ultima ratio con que cuenta el Estado para reforzar el cumplimiento de aquellas
normas esenciales para su subsistencia, resultando tambin aplicable a las normas
que hacen al planeamiento de la economa, pues en la medida en que stas afectan
un inters tan primordial como el orden pblico econmico, surge la necesidad
estatal de asegurar su correcto acatamiento. No puede soslayarse que las leyes
destinadas a regular los procesos econmicos tienen como fin ltimo lograr que stos
se produzcan ordenadamente, signados por la justicia social y para el mayor bien y
prosperidad de la comunidad. La comunidad entera posee, pues, un legtimo inters en
la marcha armnica de la economa, existiendo en este sentido un orden pblico
econmico que no es un fruto que se de naturalmente, sino que requiere de la tutela
social en su ms alta expresin: la sancin penal a quienes atenten contra l. La
aparicin de intrincadas formas de delincuencia que, recurriendo a entes colectivos
de diverso carcter, atentan contra el ordenamiento econmico-financiero del Estado,
han dado lugar a que ste, en defensa de la sociedad y su seguridad jurdica, afirme
la responsabilidad penal de las personas de existencia ideal como medio de impedir la
violacin de preciados bienes jurdicos por parte de sociedades inalcanzables por las
sanciones comunes.
Por su parte, el Dr. Mitchell sostuvo que:
La persona jurdica no tiene capacidad para cometer delitos ni puede ser procesada
ni condena penalmente. Mi posicin personal es coincidente con las expuestas por
Vlez Srsfield, Soler y Jimnez de Asa en nuestro pas y por Claus Roxin y Santiago
Mir Puig y el Superior Tribunal Espaol, entre otros, en el extranjero, siendo del caso
acotar que, en conferencia pronunciada en la Universidad Pompeu Fabra de
Barcelona, el 6/6/01, sobre el tema punibilidad de las personas jurdicas?, Gnter
Jakobs se sum a esta tesis. Asimismo advierto que, en tanto los argumentos de
esta parte de la doctrina se basan en consideraciones de orden estrictamente
cientfico, la opuesta se funda principalmente en razones prcticas, de defensa del
estado y de poltica criminal. Tal vez, lo mejor sera que se dictase una norma como el
art. 31 del Cdigo Penal Espaol, que, sin violentar los principios de la teora del
delito y del derecho penal liberal, evite la impunidad de los hechos cometidos a
travs de las personas de existencia ideal.

15

9.6 Faz negativa de la accin.


La accin puede ser excluida por distintos motivos o factores. Estos factores se dividen
comnmente entre externos e internos. Al no haber accin jurdico penalmente relevante,
se excluye obviamente la posibilidad que exista.

Unidad N 10: El tipo doloso de comisin


10.1 El tipo penal o delictivo
10.1.1 Concepto
Tipo Penal: Descripcin abstracta de la conducta prohibida por la norma.

Esta descripcin es efectuada por el legislador.


El Tipo Penal equivale al Tatbestand aquello en que el hecho consiste, el supuesto de
hecho.
Ejemplo: el matar a otro que describe el art. 79 del CP.
El tipo delictivo no es el hecho punible, sino uno de sus elementos, pues el hecho punible
comprende:
- el hecho como soporte real del delito y,
- todos los caracteres que lo convierten en el presupuesto legal de la aplicacin de la
pena.

16

No debe confundirse

La Tipicidad: es el resultado de un juicio u operacin mental llevada a cabo por el


intrprete o el Juez, que permite determinar que la conducta objeto de examen coincide
con la descripcin abstracta contenida en la ley penal.
La Atipicidad: si realizada dicha operacin surge que el comportamiento en cuestin no
se adecua al respectivo tipo delictivo.

10.1.2 Breve resea histrica de la teora del tipo


Esta categora sistemtica fue introducida por Beling en 1906, con una funcin
exclusivamente descriptiva y totalmente independiente de la antijuridicidad y culpabilidad.
Para este autor el tipo era:
Objetivo: su sentido se agotaba en la descripcin de la imagen externa de una
conducta.
Valorativamente neutro: no contena ninguna valoracin legal que aludiera a la
antijuridicidad de la conducta descripta en la ley.
Posteriormente, Mayer, Mezger y otros autores, descubrieron que en muchos casos, la
ilicitud del hecho depende de la direccin de la voluntad del autor.
17

Es decir, de momentos subjetivos.


Con Hegler qued sentado que no se poda prescindir de elementos subjetivos para el
tipo penal, los cuales, en el ao 1930 se impusieron.

Mayer admite la separacin de los elementos del delito pero sin negar la relacin entre
ellos.
Pues el tipo es la fuente de conocimiento de la antijuridicidad y las dems categoras.
La tipicidad es la ratio cognoscendi de la antijuridicidad: tiene valor de indicio (Como lo es
el humo del fuego)
Binding sostuvo, avalando la funcin indiciaria del tipo que:
la tipicidad se refera a la ley;
la antijuridicidad se refera a la norma.

Presuncin
juris tantum

Mezger, con su teora del tipo de injusto dio el paso decisivo para consolidar el injusto
como categora independiente y hacer desaparecer las diferencias entre tipicidad y
antijuridicidad.
Beling, en 1930 concepcin del Delito-Tipo
Replante su concepto de tipo
Pretendi coordinar el tipo con la antijuridicidad
culpabilidad
El tipo de ilicitud es la especifica conducta
valorada como antijurdica.
El tipo de culpabilidad es el dolo o la
culpa especficamente requeridos en cada delito
.

Tipo Ilicitud
+
Tipo Culpabilidad
Delito

La perspectiva finalista iniciada por Welzel y seguida por Maurach, Bacigalupo,


Zaffaroni, Bustos Ramrez y otros, elabora un tipo
con componentes:
Objetivos.
Subjetivos
valorativamente neutro.
El concepto ontolgico de accin como ejercicio de una actividad final, determina que en
la descripcin tpica se incluyan tanto los componentes:
Objetivos los del mundo exterior

Tipo Mixto
Complejo
18

Subjetivos abarca el dolo y los elementos subjetivos del injusto


El tipo vuelve a ser indiciario de la antijuridicidad, cuyo elemento central pasa a ser la
actitud anmica de desobediencia a la prohibicin o al mandato contenidos en la norma
de determinacin generando el sistema de injusto personal que comprende tanto:
Disvalor de accin.
Disvalor de resultado

Y conduce a admitir los


componentes subjetivos de las
causas de justificacin.

La concepcin de un tipo con componentes objetivos y subjetivos, valorado es sostenida


en la actualidad por quienes admiten los elementos subjetivos dentro del tipo complejo y
adems comparten la teora de los elementos negativos del tipo, formulada por Merkel,
modernamente retomada por Roxin, y seguida por Gimbernat Ordeig, Mir Puig y
Verdugo.
Para esta tesis:
No existen diferencias valorativas entre la comprobacin de la tipicidad y la culpabilidad,
pues la primera implica siempre la segunda y viceversa.
Por ello, el tipo consta de dos partes:
Positiva: equivalente al tipo tradicional, con los elementos que fundamentan el injusto.
Negativa: consistente en la exigencia de no mediar causas de justificacin.

10.1.3 Tipo de garanta y tipo sistemtico (10.1.4).


Podemos distinguir, teniendo en cuenta el contenido, dos conceptos de tipos:
Tipo Garanta
Es el que contiene la totalidad de los presupuestos que condicionan la aplicacin de una
pena.
Esta funcin del tipo, en sentido amplio, deriva del principio de legalidad, que asegura
que slo los comportamientos descriptos previamente en la ley penal sern sometidos a
castigo.
Este postulado exige al legislador:
Precisin y uso adecuado del lenguaje en la redaccin de la ley penal;
Incriminacin de conductas especficas.
Afectacin de bienes jurdicos.
19

Tipo Sistemtico:
Es el que describe la conducta prohibida por la norma.
Bacigalupo: este tipo se obtiene mediante una delimitacin de sus elementos respecto
de los de la antijuridicidad, por ello, la falta de antijuridicidad no excluye la tipicidad,
siendo la tipicidad un indicio de esta ltima.
Esta posicin se enmarca dentro de la estructura tripartita del delito que se contrapone
a la teora de los elementos negativos del tipo.

10.2. Funciones del tipo


Dentro del tipo sistemtico se han encontrado diferentes funciones:
10.2.1 Indiciaria: el tipo funciona como indicio de la antijuridicidad. Coinciden en ello el
positivismo jurdico, el finalismo y algunos autores funcionalistas.
Quienes afirman el valor indiciario del tipo penal sostienen que hay conductas tpicas que
no son antijurdicas porque concurre una causa de justificacin.
a quienes defienden la teora de los elementos negativos del tipo

La tipicidad es la base de la antijuridicidad, lo cual no obsta a que la exigencia de la


tipicidad no baste para la antijuridicidad, ya que requiere adems la ausencia de causas
de justificacin.
La tipicidad es necesaria pero, no es suficiente a la antijuridicidad penal.
Del mismo modo que no todo hecho antijurdico es penalmente tpico, no todo hecho
penalmente tpico es antijurdico.
10.2.2 Vinculante: el delito - tipo al que hacia referencia Beling para las figuras
autnomas de delito de que se trata en cada caso, tenia el significado de un esquema
regulador. En cada caso concreto deba advertirse que no era cualquier antijuridicidad
sino la que corresponda precisamente a ese delito tipo. Lo mismo suceda con la
culpabilidad.
Tambin es vinculante para las formas delictivas accesorias como la tentativa y la
participacin, en las cuales resulta imposible prescindir del concepto tipificante.
10.2.3 Didctica: la exigencia del tipo implica que los destinatarios de la ley penal
deben tener la posibilidad de conocer previamente a ejecutar una determinada conducta,
si la misma est o no prohibida y amenazada con una pena.

Esta funcin junto a la pena, sirven para motivar a todas los individuos que integran la
comunidad a abstenerse de realizar el comportamiento prohibido.
(Prevencin general)

20

3.10.2.4 Limitadora: al momento de la sancin de la ley penal, el legislador selecciona


de entre un conjunto de comportamientos antijurdicos aquellas conductas que atentan
ms gravemente contra los bienes jurdicos con mayor trascendencia y las sanciona con
pena.
Los hechos tpicos no son valorativamente neutros sino que configuran
comportamientos penalmente relevantes, con significado valorativo propio, ya que
suponen:
- Desvalor de resultado: una lesin o puesta en peligro de un bien jurdico valioso para el
derecho penal,
- Desvalor de la conducta: debe ser imputable a un comportamiento desvalorado ex ante.

10.3. El tipo complejo


La construccin del tipo complejo se efecta mediante la descripcin
objetiva
subjetiva
de la conducta

10.3.1. El tipo objetivo


Comprende el aspecto externo del comportamiento humano prohibido por la norma
que abarca no slo su descripcin abstracta, sino tambin valoraciones de distinta ndole.
Queda excluido lo que se encuentra situado dentro de la esfera anmica del autor.
Ello corresponde al tipo subjetivo.

10.3.1.2. Elementos objetivos del tipo.


El ncleo del tipo objetivo est constituido por la conducta o la accin descripta por el
verbo.
Ejemplo: matar, defraudar, hurtar, falsificar, etctera.
Adems encontramos diferentes circunstancias como:
Su relacin con personas o cosas.
Su vinculacin con el tiempo y espacio.
Forma y modo de ejecucin.
21

Nexos con otras acciones.

10.3.1.3 Clasificaciones del tipo objetivo


10.3.1.3.1 Tipos de Pura Actividad
Son aquellos que slo requieren el comportamiento del autor, sin exigir un resultado
separable de aqul.
Ejemplo: violacin de domicilio prevista y penada por l art. 150 del Cdigo Penal.
10.3.1.3.2 Tipos de Resultado
Aquellos en donde la modificacin sensible del mundo exterior, est separada espacial y
temporalmente de la accin del sujeto.
Ejemplo: para que se configure el homicidio el tipo exige como resultado la muerte de la
vctima, no bastando la conducta del autor tendiente a privar e la vida a otra persona.
El resultado puede consistir en:
Lesin
Puesta en peligro del bien jurdico.
10.3.1.3.2.1. Tipos de Lesin
Son aquellos en que la conducta debe haber producido una lesin del bien jurdico
mediante el dao o la modificacin del objeto material sobre el cual recae.
Ejemplo: el aborto requiere como resultado la muerte del feto.
10.3.1.3.2.2 Tipos de Peligro
Resulta suficiente que el bien jurdicamente protegido haya sido puesto en riesgo de sufrir
la lesin que se quiere evitar.
El peligro puede ser:
Concreto: se produce la posibilidad real y efectiva de lesin al bien jurdico.
Ejemplo: disparo de arma de fuego.
Abstracto; el tipo se limita a describir un comportamiento que generalmente representa
en s mismo un peligro para el bien jurdico.
Ejemplo: envenenar o adulterar aguas potables.

10.3.1.4. Elementos normativos del tipo.


Elementos Normativos
En algunos tipos nos encontramos, adems de los elementos descriptivos, con
elementos valorativos, los cuales no son perceptibles por medio de los sentidos y slo se
pueden captar por un acto de valoracin.

Ese acto requiere un conocimiento paralelo en la esfera del lego.


Clasificacin segn la naturaleza de la valoracin:
Valoraciones de ndole jurdica que adelantan sistemticamente la antijuridicidad del
hecho al momento del examen de su tipicidad y son incompatibles con la concurrencia de
las causas de justificacin (10.3.1.4.2).

22

Valoraciones sobre determinadas cuestiones jurdicas que no deciden sobre la


antijuridicidad del hecho, motivo por el cual es factible la subsistencia de la tipicidad a
pesar de la concurrencia de una causa de justificacin (10.3.1.4.2).
Valoraciones culturales.
Valoraciones cientficas.
10.3.1.4.2. Valoraciones culturales: se refiere a elementos con significacin cultural,
ejemplo: la determinacin de trminos tales como pornogrfico.
10.3.1.4.3. Valoraciones cientficas: por ejemplo la determinacin del grado de deterioro
que produce una lesin fsica o psicolgica.
10.3.1.5 La causalidad. Principales teoras.
Los tipos de lesin requieren que la accin y el resultado se encuentren en una relacin
que permita afirmar que:
El resultado es producto de la accin.
Punto de vista clsico un resultado era el producto de una accin cuando ambos
estaban unidos por una relacin de causalidad en sentido natural.

Interrogante: cuando una modificacin en el mundo exterior, relevante desde el punto de


vista penal, puede serle atribuida a una persona, endilgndole a su accionar el mote de
causa.
Respuestas:
Teora de la equivalencia de condiciones.
Teora de la causalidad adecuada.
Teora de la relevancia tpica.
Teora de la imputacin objetiva.
10.3.1. 5.1 Teora de la equivalencia de condiciones.
Se hace uso de la doctrina de la conditio sine qua non para verificar si la condicin que se
ha enumerado como causa efectivamente ha contribuido a la produccin del resultado.
Ejemplo: A hiere a B el que es trasladado en una ambulancia hacia el hospital. En este
trayecto, se produce un accidente en el cual B fallece.
Si a ttulo de hiptesis se suprime mentalmente el comportamiento de A, se elimina la
muerte de B, lo que significa que la conducta desarrollada por A es causa del resultado
letal.
Esta teora no permite resolver los problemas derivados de los cursos causales
hipotticos o de doble causalidad, toda vez que la supresin mental de una condicin no
hace desaparecer el resultado, puesto que existe otra condicin que ha cooperado
simultneamente y con la misma eficacia en su produccin.

23

Ejemplo: un camin se adelanta a un ciclista ebrio sin respetar la distancia reglamentaria.


En ese momento el ciclista gira su bicicleta en direccin del camin y muere a causa del
impacto sufrido.
Aqu, el resultado mortal, tambin se hubiera producido aunque el conductor hubiera
respetado la distancia reglamentaria exigida.
10.3.1. 5.2 Teora de la causalidad adecuada.
Otros autores consideraron que no todas las condiciones son causas del resultado, sino
solamente aquellas que, de acuerdo con la experiencia general, habitualmente producen
el resultado.
Ejemplo: normalmente, el disparo de un arma de fuego produce la muerte o lesiones a
otra persona.
por lo que siendo adecuada a tales resultados, es causa de ellos.
La aplicacin de esta teora, presenta dos fases:
- 1 fase debe comprobarse una relacin de causalidad.
- 2 fase debe examinarse si esta relacin es tpicamente relevante.
Esta teora es una complementacin de la teora de la equivalencia.
Crtica que no pudo ser superada segn la experiencia general, tambin los
comportamientos inadecuados producen resultados no habituales20.
10.3.1.5.3Teora de la relevancia tpica (Teora de la equivalencia de las
condiciones).
A travs de esta teora, se pretende limitar la desmesurada extensin de la teora de la
equivalencia de condiciones mediante la comprobacin de la relevancia tpica del nexo
causal, segn una correcta interpretacin del tipo.
Ejemplo: la relacin causal importante para el tipo del homicidio previsto y penado por el
art. 79 del Cdigo Penal, no es la existente entre la muerte y otros hechos que de algn
modo posibilitaron que la vctima muriera en tales circunstancias, como puede ser la cita
de un tercero.
Por el contrario, la relacin causal captada por el tipo de homicidio es la que demanda el
concepto de matar socialmente aceptado como atentado criminal contra la vida de otro.
Al igual que la teora de la adecuacin, esta teora es clasificada como precursora de una
concepcin integral de la imputacin.

20

Bacigalupo, Lineamientos de la teora el delito, 3 edicin renovada y ampliada, Hammurabi, Bs. As.
1994, pag. 72.
24

3.10.3.1.5.4 La imputacin objetiva del resultado.


Lo decisivo no es ya la causalidad desde el punto de vista natural, sino la relacin causal
que resulta relevante para lo ilcito de acuerdo con criterios deducidos de la naturaleza de
la norma y de su finalidad protectora de bienes jurdicos.
Conforme esta teora que expuso Roxin, se intenta establecer ciertos criterios valorativos
que permitan esclarecer cundo una causacin se puede calificar como accin tpica
desde el punto de vista objetivo imputacin objetiva.
Para esta concepcin existen dos categoras sucesivas e independientes en el tipo penal:
- causalidad
- imputacin

La causalidad es condicin necesaria pero no suficiente para la


tipicidad.
Puede haber causalidad sin imputacin pero no imputacin sin
causalidad

Esta teora establece la necesidad de determinar la confluencia de dos niveles o


escalones:
1. Si la accin ha creado un peligro jurdicamente desaprobado.
2. si el resultado producido es la realizacin del mismo peligro, ambos deducidos del
fin de proteccin de la norma.
Ejemplos: conducir un automvil constituye una conducta peligrosa. No obstante, si el
conductor produce lesiones corporales a otra persona sin haber infringido los
reglamentos de transito, mantenindose dentro de los lmites del peligro permitido, el
resultado no le ser objetivamente imputable.
Otro ejemplo conocido es el del sobrino que, con el deseo de heredar a su to lo induce a
viajar en avin con la esperanza que ste se estrelle.

Nos encontramos frente a un curso causal irregular donde el riesgo creado no est
jurdicamente desaprobado.

Cabe agregar que tampoco lo est en la llamada prohibicin de regreso.


Ejemplo: caso del comerciante que, cumpliendo los recaudos legales, vende un revlver
a un comprador que aparenta ser normal y que luego comete un homicidio con el arma
adquirida.
Aqu, no le es imputable al comerciante el homicidio que el comprador cometi.
Criterios o pautas elaboradas:
No es objetivamente imputable el resultado producto de una accin que disminuye el
riesgo.
No es objetivamente imputable el resultado producto de una accin cuando sta no
cree el riesgo para el bien jurdico.
25

Cuando el objeto de la accin ya estaba expuesto a un riesgo.


Si el resultado era probable es imputable si se aumenta el riesgo.
Si el resultado era seguro e inevitable habr imputacin objetiva si se adelanta su
produccin.
Las normas jurdicas no prohben las lesiones de bienes respecto de los cuales el
titular tiene la posibilidad, jurdicamente admitida, de consentirlas.
No hay imputacin objetiva en los supuestos en que el propio titular del bien jurdico lo
ha puesto en peligro con su conducta intencional.
No hay imputacin objetiva si el resultado queda fuera de la esfera de proteccin de la
norma.

El momento en que debe hacerse el juicio sobre el peligro para el bien jurdico es aquel
en que el autor ha obrado, pues en ese momento ex ante- deben tomarse en
consideraron los conocimientos de que dispona el agente.

10.3.2. El tipo subjetivo


Segn la actitud subjetiva del autor con relacin al bien jurdico y la direccin de voluntad,
se pueden distinguir dos diferentes clases de conductas lesivas para los bienes
protegidos legalmente.

Como se observa, ambas conductas son estructuralmente distintas pues:


Las dolosas son dirigidas por a voluntad contra la norma que le prohbe daar el
bien jurdico en cuestin.
Las culposas se limitan a infringir una norma de cuidado.

Tales comportamientos tienen una gravedad diferente, que se traduce en la intensidad


de la pena que se les va a aplicar en consecuencia, la que es generalmente inferior
cuando se trata de un tipo culposo.

26

El dolo es el elemento subjetivo por excelencia, motivo por el cual nos encontramos que
la mayora de los delitos previstos en la Parte Especial del Cdigo Penal son tipos
dolosos.
Los tipos culposos constituyen la excepcin. Ello se advierte en la Parte Especial del
ordenamiento citado, en donde las conductas que contienen esa exigencia subjetiva son
menos.

10.3.2.1 El Dolo. Concepto


10.3.2.2 Teoras tradicionales sobre su ubicacin sistemtica
Hasta la llegada del Finalismo la doctrina era pacifica, y situaba al dolo en la
culpabilidad, ya sea como forma o especie de ella (psicologismo) o como elemento
(normativismo).
La teora Finalista traslado el dolo, a travs de la accin, al tipo, para constituir su
aspecto subjetivo, reduciendo de esta forma la culpabilidad a una forma pura
reprochabilidad, cuyos presupuestos se limitan a la imputabilidad y a la posibilidad de
comprensin de lo injusto.
El sistema causalista haba adoptado el concepto romano de dolo malo, que estaba
compuesto por dos elementos:
- intencin de realizar el hecho.
- conocimiento de su carcter ilcito. (Querer algo que se sabe malo o ilcito)
A partir de Frank se produjo en la dogmtica alemana el desmembramiento
conceptual del dolo.
Este enfoque concibe al dolo como vorsatz = intencin.

Que no es decisivo para la culpabilidad atento que existen casos como el estado de
necesidad que no obstante exigir dolo, se excluye la culpabilidad.
Entonces, si el dolo no contena el conocimiento de la ilicitud y si, adems, existan
hechos dolosos inculpables, el dolo ya no poda seguir teniendo una posicin dominante
en la culpabilidad como una de sus especies, y de ah en ms ser un elemento de sta
al lado de otros.
Lo decisivo ser la reprochabilidad (Juicio sinttico de Valoracin) que recaer sobre
diversos elementos, uno de los cuales, era el dolo.
El traslado del dolo al tipo de injusto lo dio Welzel cuando se dio cuenta de la
dificultad sistemtica de colocar en un mismo plano la valoracin y el objeto valorado.
Se llega a un concepto de dolo natural, carente de valor que consista en:
- Conocer
- Querer la realizacin del hecho tpico.

27

Superado la disputa entre causalismo y normativismo, se intent la construccin de un


derecho penal orientado a los fines y valoraciones poltico criminales, que implicaban un
retorno al neokantismo y una renormativizacin de las categoras del delito.
En este sistema moderno lo importante pasa a ser la funcin de motivacin de la
conducta humana que se asigna a la norma jurdico-penal.
El carcter doloso o culposo de la infraccin va a depender de cul sea la norma
infringida por el sujeto, es decir:
- Si la norma es prohibitiva el tipo ser doloso.
- Si la norma es de cuidado el tipo ser culposos.
El funcionalismo radical o sistmico de Jakobs redefine el dolo sobre la base del
elemento cognitivo, siendo lo decisivo la representacin y no la voluntad, salvo el dolo
directo en donde sigue teniendo relevancia este elemento volitivo.
El dolo eventual es convertido en un dolo de peligro, para el cual basta que el sujeto haya
obrado con conciencia de peligrosidad de la accin en s misma, aunque no acepte sus
consecuencias, prescindiendo de esta forma del elementos volitivo.
Otra consecuencia es que desaparece la idea de una culpa consciente diferente del dolo
eventual, quedando la culpa reducida a la inconsciente, es decir, sin representacin, y
slo se da en caso de error evitable.

10.3.2.3 Elementos: cognitivo y volitivo.

28

10.3.2.4 Clases de dolo.

Dolo Directo:
Cuando la accin o el resultado tpico constituyen el objetivo perseguido por el sujeto.
Ejemplo: el sujeto quiere matar a otro y mata.
Dolo Indirecto
Esta clase de dolo abarca los resultados no queridos directamente por el autor, pero que
aparecen unidos de modo necesario e ineludible al resultado comprendido en la intencin
del sujeto.
Ejemplo: la actitud de quien coloca la bomba en un avin para matar a un pasajero
determinado. La muerte del resto de los pasajeros de la aeronave es una consecuencia
no buscada por el autor, pero ligadas inexorablemente al efecto querido.
Dolo Eventual
Cuando el sujeto que realiza la conducta conoce que probablemente se produzca el
resultado tpico, y no deja de actuar por ello.
Este es el umbral mnimo de dolo.
La representacin de la eventualidad del resultado se equipara a quererlo.
Teoras segn se ponga el acento en la esfera del conocimiento de la persona o en la de
su voluntad:
- Teora de la voluntad o del consentimiento:
Exige que el autor se haya representado el resultado lesivo como probable y que en su
esfera interna lo haya consentido.
Crtica la posibilidad de descifrar la actitud interna del sujeto.
- Teora de la probabilidad o representacin:
Esta teora intenta objetivar la configuracin del dolo eventual.
La definicin del dolo depender del grado de probabilidad del resultado advertido por el
autor con el conocimiento que dispone de la situacin.
Mayer Se afirma el dolo cuando el sujeto consider sumamente probable que se
produjere el resultado y pese a ello no desisti de proseguir su comportamiento.
29

Welzel Si el grado de probabilidad no es elevado, estamos ante la culpa consciente y


no frente al dolo, atento a que en tal caso el autor no tenia necesariamente que contar
con el resultado.
No importa la actitud interna del autor, sino su intencin de seguir actuando a pesar de
conocer el grave peligro de realizacin del resultado como consecuencia de su obrar.
Esta teora resulta preferible.

10.3.2.5 Elementos subjetivos del tipo distintos del dolo.


Varios tipos delictivos de la Parte Especial de nuestro Cdigo Penal contienen la expresa
exigencia de ciertos contenidos especiales de ndole subjetiva diferentes del dolo.

Elementos subjetivos del tipo o del injusto


Velsquez: Los llama especiales elementos subjetivos que suponen en el autor un
determinado propsito o intencin, una motivacin o un impulso, que se suman al
conocimiento y voluntad de la realizacin del tipo.

Dolo
Bacigalupo: los denomina especiales elementos de la autora son aquellos que
requieren que el autor, adems de haber querido la realizacin del tipo, haya perseguido
una finalidad ulterior.
Nuez: es ms abarcativo, pues afirma que representa un elemento subjetivo del tipo
todo elemento suyo que aluda a una situacin anmica del autor del delito, cualquiera
que sea su naturaleza.

30

MODULO 2. Lectura 5
Profesores: Maximiliano Davies. Lorena Elbaum.

UNIDAD 11: El tipo doloso de omisin


11.1 Criterios distintivos entre accin y omisin.
El concepto de accin desarrollado en la Unidad 9, hacia referencia a la accin en sentido
amplio, resultado extensivo a las dos modalidades con las que puede manifestarse:
Accin en sentido estricto, que se expresa positivamente con un hacer.
Omisin se manifiesta negativamente como un no hacer

11.1.1. Concepto natural y normativo de omisin (11.1.2).


La distincin entre las formas que puede revestir la accin en sentido amplio, ha dado
lugar a diferentes conceptos.
Concepto natural de omisin.
Concepto normativo de omisin.
Concepto Natural:
Esta tesis que sostiene que la accin es en si misma, ajena a toda valoracin, es
congruente con la concepcin natural de la accin adoptada inicialmente por el
positivismo jurdico o cientfico, y pretendi encontrar un sustrato fctico a una y otra
modalidad, lo que implicaba la necesidad de distinguirlas.
Este criterio naturalista, tambin fue impulsado por la vinculacin que se hizo de esta
cuestin con el presupuesto de un derecho penal fundado en el hecho cometido y no en
el autor, lo que llev a rechazar la idea de que la omisin pudiera constituir una simple
creacin del derecho.
Kaufmann El acento valorativo no hace un Algo de una Nada.
1

nicamente puede hacer de un Algo un Algo valorado.

La accin es propia del autor cuando su comportamiento ha sido impulsado causalmente


por su voluntad, lo que no ocurre siempre con la omisin, pues en un caso de olvido, una
inactividad puede resultar ajena a un efectivo impulso voluntario.
Coincidimos en que la omisin supone necesariamente un comportamiento humano
voluntario, respondiendo a una voluntad semejante a la que se expresa en la accin
comisiva.

Esta visin naturalista, que prescinde de toda valoracin, no parece contundente, toda
vez que, segn este concepto, tanto en la accin como en la omisin existe una
manifestacin de voluntad equivalente, no siendo posible de esta manera diferenciarlas a
partir de ello.
Concepto normativo:
Mezger omitir no implica no hacer nada, sino no hacer algo que el derecho esperaba y
exiga que hiciese.
La doctrina dominante entiende que tanto la accin cuanto la omisin no pueden captarse
sino a travs de la instancia valorativa, y que solo es factible distinguir una de otra
mediante la regulacin de la norma rectora del caso.
Las acciones, al ser contempladas desde perspectivas normativas pueden manifestarse
como comisiones o como omisiones.
La forma en que se puede concebir la omisin consiste en la confrontacin entre:
- comportamiento desarrollado realmente y
- una conducta posible.
Y en cuanto a omisin jurdicamente relevante, confrontacin entre:
- comportamiento desarrollado y
- conducta debida.

Ello solo puede hacerse excediendo el mbito de lo natural, siendo imprescindible


acudir a una instancia normativa que permita definir ese algo que el autor deba
hacer y que, pese a que poda, no lo hizo.

A partir de esta premisa, La distincin entre accin y omisin habr de extraerse de la


norma que se trate.
Atento a que la voluntad de la norma slo puede expresarse ordenando no hacer esto, o
hacer aquello, necesariamente habr de adoptar la forma de mandatos o prohibiciones.
La norma siempre tendr un sentido inverso al del texto legal:
si la ley sanciona un hacer algo es porque la norma es prohibitiva.
Ejemplo: Matar a otro no matars a otro.
Si la ley castiga un no hacer algo es porque la norma mandaba a hacerlos.
Ejemplo: omitir auxilio prestars auxilio

Con este mecanismo es posible diferenciar los tipos de omisin de los de comisin.
La distincin entre tipos de accin y tipos de omisin, se extrae del sentido prohibitivo o
prescriptivo de la norma, siendo de esta forma, una distincin normativa.
En los tipos de omisin la norma ordena algo.
En los tipos de comisin la norma lo prohbe.
La omisin se refiere nicamente a la conducta que el derecho le exiga desarrollar,
por lo que, refiere pasividad fsica del autor.
Por lo expuesto, se deducen las siguientes premisas:
Premisas
La accin y la omisin no dependen de que la conducta del sujeto haya expresado actividad o
inactividad.
Los tipos de comisin se distinguen de los de omisin segn que la norma prohba desarrollar
determinada conducta (comisin) o que ordene cumplirla (omisin).
El carcter prohibitivo o prescriptivo se infiere invirtiendo el sentido de las conductas descriptas
en los tipos delictivos.

Clases de Omisin
Propia: La norma se limita a ordenar el desarrollo de cierta conducta.
Impropia: La norma ordena el desarrollo de una determinada conducta y que mediante el
desarrollo de la misma se evite un resultado lesivo para el bien jurdico protegido.

11.2.1 La omisin propia


Los delitos de omisin cuentan con un aspecto objetivo y otro subjetivo.
Aspecto Objetivo:
A diferencia de lo que sucede con los delitos de comisin, en los delitos de omisin,
habitualmente se hace preciso:
Calificar al sujeto activo del delito, para referir la omisin a la observancia de ciertas
obligaciones a su cargo, o bien definir la situacin tpica en que se impone cumplir una
determinada conducta o bien ambas cosas.
La descripcin apropiada de cul es la conducta ordenada.
La atribucin de la omisin que configura el delito, exige que el sujeto haya podido
realizarla.
11.2.1.2 Elementos que configura el tipo de omisin:
La situacin tpica generadora del deber de obrar (11.2.1.2.1. ver desarrollo pgina
310 a 318 del Manual).
La no realizacin de la accin ordenada (11.2.1.2.2. ver desarrollo pgina 310 a 318
del Manual).
Poder fctico para realizar lo ordenado capacidad de obrar (11.2.1.2.3. ver
desarrollo pgina 310 a 318 del Manual).
.
Ejemplo: art. 108 del Cdigo Penal omisin de auxilio.
Aspecto Subjetivo:
Mir Puig rechaza las posiciones que sostienen la peculiaridad en el dolo en esta clase
de delitos, argumentando:
Tampoco los delitos de accin requieren invariablemente el dolo directo, atento a que
el tipo subjetivo frecuentemente se satisface con aceptar o asentir el resultado.
Tanto en los delitos de accin como en los de omisin es necesario decidir realizar
una conducta, motivo por el cual, el dolo no registra ninguna alteracin.

11.2.2 La omisin impropia o comisin por omisin.


El tipo comisivo se constituye de modo tal que la lesin al bien jurdico protegido
provenga de la omisin del autor de hacer lo conducente para preservarlo.
Ejemplo: art. 143 incs. 1 y 6 del Cdigo Penal.
En todos estos casos la atribucin del resultado a la omisin de impedirlo proviene de la
propia ley penal que expresamente incrimina el incumplimiento del deber de resguardo

Se trata de tipos de comisin por omisin.


En todos los delitos de comisin y de resultado se genera igualmente la posibilidad de
que alguien afectado por la obligacin de resguardar el bien jurdico, haya omitido,
pudiendo hacerlo, evitar la lesin respectiva.
La omisin impropia esta considerada como una modalidad o subespecie de la omisin
propia o simple, debiendo reunir las mismas condiciones del gnero al que pertenece,
que son:
La situacin tpica generadora del deber de obrar.
La no realizacin de la accin ordenada.
Pode fctico para realizar lo ordenado capacidad de obrar.
Adems, el funcionamiento de esta modalidad requiere que se trate de un delito de
comisin y de resultado, lo que repercute directamente en el tipo objetivo, pues se pasa
a incluir las condiciones que deben concurrir para que el resultado sea atribuible a quien
omiti evitarlo.
Tales exigencias consisten en lo que se denomina POSICION DE GARANTE y
LA CAPACIDAD PARA EVITAR

11.2.2.1 Objeciones provenientes del principio de legalidad. Clusula de


equivalencia (11.2.2.2).
La omisin impropia en aquellos casos no previstos expresamente por la ley, trajo
aparejado reparos de la doctrina, argumentndose que, mientras los delitos de omisin
propia han encontrado su regulacin en la ley, los delitos de comisin por va de la
omisin de evitarlo han sido creados al margen de la misma, por la jurisprudencia y
doctrina, para sustituir la causalidad real del hacer positivo
por la causalidad hipottica de la omisin con
compromiso del principio de legalidad de la
Lo que implicara el uso de
represin.
la analoga, prohibido en
materia penal

La doctrina y jurisprudencia, tanto nacional como extranjera, no consideraron que la


omisin impropia no regulada legalmente fuera en desmedro del principio de legalidad,
no obstante, varias legislaciones europeas incorporaron clusulas de equivalencia.
Estas clusulas establecen cuando una comisin por omisin equivale a una accin,
determinando las condiciones necesarias a tales efectos.
En nuestra legislacin no hay una disposicin genrica de equivalencia, sin perjuicio que
existan algunas normas que la establezcan para ciertos casos.

11.2.2.3 Las fuentes del deber de actuar La posicin de Garante


A lo largo de la historia, la jurisprudencia admiti en algunos casos la imputacin del
resultado a quien deba evitarlo. Sin embargo era necesario precisar los criterios para
definir:
bajo qu condiciones y
respecto de quienes

Se patentizaba el deber de evitacin

Ello dio origen a tres fuentes en que puede encontrar su origen la posicin de garante o
tambin llamada la obligacin de resguardo, las cuales siguen la orientacin de la
llamada teora formal del deber jurdico:
Fuentes:
Ley: Se restringe a los casos en que, atendiendo a una particular relacin o situacin que
vincula a una persona con el bien jurdico que demanda resguardo, se lo impone
individualizadamente.
Constituyen vnculos de este tipo, los derivados de la patria potestad y dems relaciones
de familia, tutela y curatela, y de los deberes de aquellos que ocupan cargos pblicos
para los bienes que les fueron confiados en el marco de sus funciones.
Contrato: Debe tratarse de una relacin contractual por la que el agente asuma ciertas
obligaciones de las que depende la preservacin del bien jurdico.
Ejemplo: enfermera que no suministra la medicacin vital al enfermo.
Conducta Precedente: Supone que por un acto inocente o culposo, el agente ha creado
la situacin de riesgo para el bien jurdico.
Se diferencia de la omisin simple porque el agente ha sido creador del peligro que
deber conjurar actuando en salvaguarda
La teora formal del deber jurdico, luego fue considerada insuficiente atento a atender
solamente a las fuentes del deber de obrar, de modo que se propici su sustitucin por la
teora de las funciones de Kaufmann, que procur determinar los requisitos
substanciales que hacen a la posicin de garante.
Por otra parte, la visin funcional ha realizado un gran aporte. As, Mir Puig, propuso
dos nociones fundamentales:
La creacin o aumento, en un momento anterior, de un peligro atribuible a su autor.
Que tal peligro determine, en el momento del hecho, una situacin de dependencia
personal del bien jurdico respecto de su causante.
Asimismo, el citado autor, distingue las hiptesis de posicin de garante segn medie un
deber de proteccin del bien jurdico o de control de una fuente de peligro.
Otros autores, consideran que la posicin de garante requiere que el agente haya
contribuido eficazmente, aunque de un modo mediato y particular, a la verificacin del
hecho (manual del Dr. Carlos Lascano).

Bacigalupo estima que la omisin de impedir un resultado es tpica en la forma de un


delito impropio de omisin si el omitente era garante, ostentando esta posicin quien se
encuentre en alguna de las siguientes situaciones:
Cuando el omitente tiene a su cargo el cuidado de una fuente de peligro frente a la
generalidad de los bienes jurdicos.
Cuando el omitente tiene a su cargo el cuidado de bienes jurdicos frente a peligros
que puedan amenazarlo.

11.2.3 La causalidad de la omisin. La imputacin objetiva.


Aqu se presenta el problema de la relacin que debe existir entre:

Omisin del
Garante

Resultado

La omisin impropia, a diferencia de lo que sucede con la omisin propia, no se


contentan solamente en la omisin de desarrollar una conducta en particular, sino que,
exige al agente que efectivamente impida el resultado lesivo.
La capacidad de obrar adquiere aqu una especial relevancia, pues requerir:
Que el sujeto haya podido actuar en el sentido de salvaguarda, y adems,
Que deber afirmarse razonablemente la posibilidad de evitar el resultado lesivo.
Este poder de evitacin no existe si la proteccin realizable por el garante no hubiera
evitado el resultado.
Por otra parte, se sostiene la imposibilidad de pretender en la omisin una certeza
absoluta respecto de su causalidad, ya que no se refiere a un suceso real sino
meramente posible. Lo que importa es la causalidad potencial no la causalidad real.
Tradicionalmente se exigi que la proyeccin imaginaria de la accin debida permitiera
concluir, con una probabilidad cercana a la seguridad que hubiera evitado el resultado.
La doctrina dominante Europea se vale de la imputacin objetiva, aplicando un
mecanismo inverso al que aplica en los delitos de comisin, tras admitir que se trata de
un juicio hipottico expuesto a un inevitable margen de error.

En los delitos de comisin por omisin se repara en el impacto derivado del


incumplimiento del deber de actuar para disminuir el riesgo de dao.
Para algunos funcionalistas es suficiente que medie una segura disminucin del riego,
mientras que otros requieren que se compruebe al menos con prctica seguridad que el
resultado se habra evitado mediante la intervencin omitida.
La posibilidad de evitacin se excluir cuando las demandas del caso excedan lo que el
garante pudo hacer materialmente.
7

MODULO 2. Lectura 6
Profesores: Maximiliano Davies. Lorena Elbaum.

Unidad N 12: Tipo Culposo


Introduccin:
Introduccin y breve repaso de conceptos fundamentales a los fines de facilitar que el
alumno se ubique metodolgica y conceptualmente.
Concepto de culpa o imprudencia. Con ese objeto, se diferenciar esto con el concepto
de dolo, se realizar una contraposicin entre ambos mediante ejemplos simples y claros
a los fines de zanjar las diferencias de conceptos.
Ubicacin sistemtica en el positivismo jurdico, en el finalismo, y en el funcionalismo: se
realizar un esquema en donde se explicar bsicamente la estructura de anlisis de
cada una de las teoras del delito, haciendo hincapi en un elemental desarrollo histrico
que muestre el cambio de la ubicacin de la culpa, y sus consecuencias prcticas.
Sistema del Cdigo Penal Argentino respecto del delito imprudente.
Clases de imprudencia: Por su representacin por parte del autor: culpa consciente y
culpa inconsciente. Distincin entre dolo eventual e imprudencia (distincin entre dolo y
culpa). Por su gravedad: culpa grave y culpa leve. Culpa insignificante. Por su modalidad:
negligencia, impericia, imprudencia y violacin de reglamentos.

12.1 Concepto de culpa o imprudencia.


De la nocin al concepto.
Vamos a iniciar el estudio del tipo culposo con una distincin bsica y de sentido comn a
la cual luego iremos agregando elementos tcnicos jurdicos hasta llegar al concepto que
es lo que nos interesa. Luego haremos una breve introduccin y un mnimo repaso de
conceptos bsicos para conformar una plataforma donde podamos asentar firmemente
los nuevos conceptos que vamos a ver en esta clase.
Comencemos con un simple ejemplo:
JUAN CAUSA LA MUERTE DE PEDRO
Ya hemos visto que JUAN puede causar la muerte de PEDRO mediante una accin o
mediante una omisin. Adems de esto podemos decir que la muerte de PEDRO ocasionada por JUAN- puede ser querida o no querida por l.
Ejemplo de muerte querida: JUAN dispara con un arma de fuego mecnicamente apta
contra PEDRO y lo mata. Ejemplo de muerte no querida: JUAN conduce su vehculo por
Av. Coln a una hora pico y a 100 km. por hora. En esas circunstancias, y cruzando un
semforo en rojo, atropella a PEDRO y lo mata.

En este segundo supuesto, en donde lo que JUAN quiere en realidad es llegar rpido a
algn lugar, o no perder la onda verde, o sobrepasar un colectivo que lo vena
molestando hace varias cuadras (pero nunca causar la muerte de nadie) Cmo se
define su conducta desde el punto de vista del DP?
Desde el punto de vista de nuestra materia, lo que JUAN hace es infringir un deber de
cuidado, con lo cual pone en peligro un bien jurdico, superando con su conducta el
riesgo permitido, causando as un resultado (muerte de PEDRO) que podra haber
previsto y evitado.
JUAN provoca la lesin del bien jurdico vida por desarrollar un actuar descuidado o
negligente.
La conducta de JUAN puede entonces ser definida desde el punto de vista del DP como
culposa.
Repaso: retrocedamos un poco y recordemos algunas cuestiones bsicas pero
muy importantes que vimos en las primeras clases.
En la introduccin a la materia dijimos que el derecho penal era una de las ramas del
derecho pblico, y que estaba a su vez integrado por dos grandes vertientes: una
sustantiva y otra adjetiva. La segunda estaba compuesta por el derecho procesal penal,
materia que vern prximamente. La primera -a su vez- estaba dividida en grandes
segmentos, uno el derecho penal parte general y otra el derecho penal parte especial. La
parte especial estaba conformada por todas las conductas que el sistema legal argentino
prohbe desarrollar, amenazando con la aplicacin de una sancin penal al eventual
infractor. Como sabemos nuestro ordenamiento prev un sistema de clausura basado en
la previsin del art. 18 de la CN, es decir, que las conductas que no estn expresamente
prohibidas, estn permitidas. En consecuencia la parte especial est conformada por
todos los tipos penales que conforman lo que se denomina el ncleo duro del CP (robo,
hurto, defraudacin, homicidio, etc.) sumados a los previstos en leyes especiales que se
agregan a su continuacin.
La parte general que estamos llevando adelante este ao, consta, desde nuestro punto
de vista, de dos pilares fundamentales: la teora del delito y la teora de la pena.
Recordemos que la teora del delito tiene que ser vista por nosotros, por los operadores
judiciales (jueces, fiscales y defensores) como una herramienta que media entre el caso
(ejemplo JOSE se apodera sin violencia y en forma ilegtima del celular de MARIELA) y el
texto legal (delito de hurto art. 162 del CP).
Esta herramienta nos permite determinar con la mayor precisin posible si una conducta
(una accin o una omisin) encuadra en alguno de los tipos previstos en la parte
especial. Esto es lo que hace a este tema, dentro del programa, uno de los ms
importantes, principalmente porque podemos utilizar esta teora como una frmula
aplicable que funciona- con relacin a todos los tipos que conforman la parte especial.
Es por esto tambin que dijimos que este tema resulta fundamental para poder
comprender acabadamente la materia Derecho Penal II que vern tambin el prximo
ao.
2

Entonces, retomemos y es importante que retengan sta idea- la teora del delito es una
herramienta. La podemos representar como una mquina de forma rectangular, dividida
en distintos segmentos, cada uno de ellos separado por un tamiz. En el extremo que
forma el inicio de la mquina imaginaria podemos introducir una conducta, y hacerla
recorrer todos los segmentos que la conforman. El primer segmento es el de la tipicidad,
el segundo es el de la antijuridicidad y el tercero el de la culpabilidad. Si esta conducta
que nosotros introducimos logra atravesar todos los tamices que separan los segmentos
de la mquina tendremos como resultado una conducta delictiva. Caso contrario
podremos tener una conducta atpica, una conducta tpica pero justificada (no
antijurdica), o una conducta tpica y antijurdica, pero inculpable.
Otra misin importante de la teora del delito es la de servir como lmite al poder punitivo
del Estado. El Estado a travs de sus distintos organismos va reconociendo
determinados bienes que son considerados de valor por la sociedad. Estos bienes
merecedores de una proteccin especial- ingresan al sistema jurdico, generalmente a
travs de otras ramas del derecho, debido su carcter subsidiario. Cuando el Estado
considera que ese bien ya reconocido legal y jurdicamente merece una proteccin an
mayor ms fuerte- redacta o crea a travs del Poder Legislativo- una frmula en donde
se amenaza con sancionar mediante algn tipo de pena- la conducta que intente
lesionarlo. Este examen de lesividad forma parte de uno de los pasos que debe recorrer
esa conducta que habamos introducido en nuestra mquina a los fines de determinar si
reuna todos los requisitos necesarios para considerarla delictiva. En consecuencia el
juez a travs de este elemento teora del delito- cuando se encuentra ante una conducta
que en apariencia podra constituir un delito dice: previo a arribar a esa conclusin voy a
someter la conducta a una serie de anlisis y recin despus voy a poder determinar si
esta conducta que la administracin (polica, aduana, DGI, gendarmera, o cualquier
fuerza de seguridad) trae a mi despacho para mi consideracin conforma un delito.
Repaso: debemos tener siempre presente las distintas teoras que hemos visto y sus
segmentos, as como elementos que componan cada una de las categoras.
Especificamos cules eran estas teoras: positivismo jurdico, normativismo, finalismo, y
funcionalismo. Vamos a dibujar nuevamente el esquema de las distintas teoras y sus
componentes, enfocndonos esta vez en la culpa, y vamos a repetir esta especie de
ejercicio en todos los temas a desarrollar. Esto se debe a que este esquema nos va servir
como un mapa en donde nos podremos ubicar histrica, terica y metodolgicamente.
Debemos sealar adems que el concepto de culpa va depender de la teora del
delito en la que nos situemos. Comencemos:

12.2 Su ubicacin sistemtica en el positivismo jurdico, en el


finalismo, y en el funcionalismo. Consecuencias.
Positivismo jurdico: teora muy criticada en la actualidad, y que an cuenta con
muchos adeptos, tanto en doctrina como en el mbito del anlisis jurisprudencial, y a
decir verdad, mucho ms en este ltimo. Debe destacarse que nuestra ciudad era
considerada no hasta hace mucho tiempo como uno de los ltimos bastiones del
positivismo. A decir verdad esta teora se le achacan varios vicios -o si se quiere
defectos- que conllevan todas las teoras que inician lo que se considera una materia
novedosa. Por supuesto, ahora a la distancia, las crticas que pueden hacerse son
muchas. Lo cierto es que antes del positivismo el anlisis que se realizaba sobre las
3

conductas que se consideraban posiblemente delictivas era asistemtico y no respetaba


una ilacin coherente y estructurada. En el positivismo jurdico todos los elementos
objetivos eran analizados en los segmentos del tipo y la antijuridicidad. Los elementos
subjetivos por su parte eran ubicados en la culpabilidad, y las causales de imputabilidad
eran estudiadas como una especie de paso intermedio entre lo antijurdico y lo culpable.
El dolo y la culpa eran diferentes formas de lo subjetivo, y por lo tanto diferentes formas
de culpabilidad. El dolo o la culpa eran las formas subjetivas en que el autor se
relacionaba con el hecho, representaba la relacin psicolgica entre el hombre y su
conducta. El positivismo jurdico fotografiaba el hecho, lo congelaba, y seccionaba y lo
analizaba parte por parte, iniciado por las partes objetivas, es decir sin entrar a valoras
aspectos subjetivos de la accin. Utilizaba para ello un mtodo copiado de las ciencias
naturales, con pretensin de perfeccin e infalibilidad.
Normativismo jurdico: corrientes filosficas inspiradas en ideas kantianas invaden el
derecho penal. Estas nuevas corrientes observaron que la conceptualizacin cientfico
natural poda describir la naturaleza a la perfeccin (ej. teora de la gravedad), pero que
era incapaz de captar el producto cultural como expresin espiritual exclusiva del ser
humano, haciendo referencia directamente a los valores. Se propona una divisin en las
ciencias, ciencias de la naturaleza y ciencias del espritu o de la cultura, cada una con su
objeto y mtodo propio. Entre las ciencias de la cultura estaba por supuesto el derecho,
cuyo objeto era la norma, que estaba impregnada de valor. Esta concepcin le asign
pleno valor a la norma y de all el nombre normativismo. El normativismo seal que un
concepto puramente psicolgico de culpabilidad no poda explicar por ejemplo el
fenmeno de la culpa inconsciente, justamente porque no existe una relacin psicolgica
entre la conducta y su autor. Se abre as por primera vez el camino a un concepto
normativo de culpabilidad: el juicio de reproche que elimina la relacin psquica. Esto
sumado al descubrimiento de que muchos tipos contenan elementos subjetivos (adems
de los normativos), llev a que no pudiera sostenerse por mucho ms tiempo la tajante
divisin objetivo-subjetiva.
Finalismo: preparado el campo por el normativismo, es decir comprobado que del lado
del ilcito (tipo y antijuridicidad) existan elementos subjetivos normativos, y que la
culpabilidad era fundamentalmente un concepto normativo no subjetivo, aparece la teora
finalista. Esta precedida por un importante trabajo elaborado en 1930 (Engisch) en donde
se advierte que la inobservancia del cuidado debido, caracterstica fundamental de los
delitos culposos, deba ser considerada como un elemento del tipo, pues nunca una
conducta conforme a la norma de cuidado poda ser ilcita. Para Welzel autor de la
teora final- nunca la pura causacin del resultado poda ser penalmente relevante. Segn
este autor lo fundamental en orden a considerar ilcita una conducta es el desvalor de
accin y no el de resultado. La presencia del dolo o la culpa en la accin del sujeto es lo
que determina que la conducta en s, ms all del resultado, sea jurdico-penalmente
desvalorado. Entonces, si el dolo y la culpa cumplen un valor tan determinante en la
constitucin del desvalor de accin, es claro que deban ser trasladados del mbito de la
culpabilidad al del ilcito (1940). La culpa entonces constituye un especial tipo delictivo, el
tipo culposo.
Funcionalismo: nuevas corrientes surgidas despus del finalismo -1960- aceptaron que
la culpa tiene su lugar sistemtico en el tipo, pero justificaron esta conclusin con
fundamente completamente diferentes. Cabe aclarar que en realidad bajo el ttulo de
funcionalistas se agrupan autores con pensamientos tan dismiles como Roxn y Jakobs.
4

El primero de los autores citados es el fundador de una corriente moderada de


funcionalismo que todava mantiene casi todos los elementos de la teora del delito
intactos, no solo en su nombre sino tambin en su contenido. Por el contrario, Jakobs, y
la mayora de sus discpulos no slo varan la mayora de las denominaciones utilizadas
para los elementos analticos de la teora, sino que tambin varan su contenido. Es por
ello que resulta ms difcil seguir sus conceptos, esto sumado a un lenguaje nuevo
importado de teoras funcionalistas sociolgicas.
Estos fundamentos tienen su base en la teora de la imputacin objetiva. Para esta teora
slo es culposa la conducta que crea un riesgo no permitido que a su vez se realiza en el
resultado. Por ende, lo que est amparado por el riesgo permitido no es culposo. El
actuar dentro del riesgo permitido no slo disculpa al autor sino que adems saca su
conducta del margen de la tipicidad. La conducta por ende constituye un problema de
tipo.
Observemos -tomando como ejemplo la teora positivista, normativista y finalista-,
cmo fue evolucionando la concepcin del delito culposo:
TEORIAS

TIPO

ANTIJURIDICIDAD

CULPABILIDAD

POSITIVISMO
JURDICO

Dolo y culpa eran


formas de culpabilidad
(fines del siglo XIX). La
culpabilidad en s era
vista como una relacin
subjetiva entre el hecho
y su autor, y sus
formas, el dolo o la
culpa. La imputabilidad
del autor sera un
presupuesto de la
culpabilidad.

NORMATIVISMO

El dolo y la culpa no
son formas de
culpabilidad, sino tan
solo elementos de ella
que juntos a otros
(imputabilidad y
circunstancias
concomitantes)
constituan el objeto del
juicio de reproche. Es
decir el sujeto slo ser
culpable cuando
actuando con dolo o
culpa sea imputable y
exista normalidad de las
circunstancias
concomitantes (por ej.
no haya coaccin o
error) y cuando
adems, todo ello le
pueda ser reprochado o

exigible otra conducta,


porque aqul pudo
obrar de otro modo.
FINALISMO

Tipo doloso/tipo culposo


(1930). Accin final:
sobre la base de la
representacin de un
fin, el hombre
selecciona los medios
para alcanzarlo y luego
acta en su
consecuencia. El tipo es
concebido como un tipo
de accin o de omisin.
Es un tipo complejo que
tiene elementos
objetivos y subjetivos,
Se traslada el dolo y la
culpa de la culpabilidad.

Queda un concepto
cuasinormativo. Se
mantiene el juicio de
reproche, es decir, la
posibilidad del autor de
actuar de otra forma. Se
mantienen la
imputabilidad y las
circunstancias
concomitantes.

12.3. Sistema del Cdigo Penal Argentino respecto del delito


imprudente: numerus clausus
Se han ideado bsicamente dos sistemas reguladores de los delitos culposos. El primer
sistema es el que prev una clusula genrica que se incluye en la parte general, es
decir, que influye o tiene incidencia en toda la parte especial, en donde se establece que
cada delito doloso puede a su vez ser cometido en forma culposa (sistema abierto).
Este sistema fue el seguido por ejemplo por el cdigo penal espaol y que fue
abandonado aproximadamente en 1995 debido principalmente a que atentaba contra
principios de legalidad. En efecto, quedaba un poder amplsimo en manos de jueces o
fiscales que deban decidir en cada caso concreto si una conducta poda o no ser
cometida en forma culposa. Esto presentaba en la prctica graves contradicciones e
inconvenientes y de hecho podra ocurrir que existieran diferencias entre la interpretacin
de distintos magistrados, resultando -por ejemplo- posible que una parte -o uno de ellosconsiderara una conducta como delictiva y otros la consideraran atpica.
El otro sistema que es el seguido en nuestro pas- es de de nmero cerrado. Aqu se
establecen ya en la parte especial los tipos culposos especialmente determinados.
Es decir que en nuestro derecho los delitos culposos estn especficamente
determinados en la parte especial del CP, y si bien no contamos con una clusula que
seale que slo se castigar una conducta como culposa cuando expresamente lo
disponga la ley (como s lo tienen Espaa y Alemania), es a travs del art. 18 de la CN en
donde encontramos el principio de legalidad y la limitacin necesaria para no expandir el
margen de punibilidad, es decir que como dijimos- lo que no est expresamente
prohibido, est permitido.

12.4. Clases de imprudencia


12.4.1 Por su representacin por parte del autor
Por su representacin por parte del autor: culpa consciente y culpa inconsciente. Cabe
aclarar primeramente que esta es una clasificacin terica que no importa una
consecuencia prctica. Esto se debe fundamentalmente a que ambos tipos de actuar
culposo tienen la misma escala penal. Distinta es la diferencia entre dolo y culpa, y en
definitiva, entre culpa consciente y dolo eventual que veremos a continuacin.
En la culpa inconsciente el autor acta sin representarse de ninguna manera la posible
lesin del bien jurdico. Ejemplo: el conductor que maneja por una Av. en forma correcta,
con cinturn de seguridad, por su carril, a la velocidad adecuada y segundos antes de
llegar al semforo que le daba paso, se agacha por un instante e intenta recoger un CD
que se le haba cado mientras lo colocaba en el estreo. En ese instante el semforo
cambi y dio paso a los de la mano contraria, producindose un grave accidente con
lesiones para varias personas. El autor saba lo que estaba haciendo, pero nunca se
represent una lesin al bien jurdico, y por ende, tampoco el resultado tpico.
Por otra parte el que acta representndose la posible lesin al bien jurdico pero
confiando que por X circunstancia que ella no ocurrir, acta con culpa consciente.
Ejemplo: otro conductor, pero sta vez uno ms intrpido, conduce por una Av. a 120 km.
por hora cuando el lmite de velocidad es de 30. En ese curso atraviesa un semforo en
rojo, sin intentar frenar, y pudiendo observar que desde el otro carril los automviles que
tenan paso haban comenzado su marcha. A esa velocidad impacta contra dos vehculos
produciendo la muerte instantnea de tres personas. En este caso, podemos observar
que el conductor previ la posibilidad del resultado lesivo, pero confiando en algo que
bien podra ser en su pericia como conductor, en la suerte, en que los dems autos iban
a verlo e iban a frenar, o lo que sea- crey que ste no se producira. El conductor no
quera causar la muerte de nadie, en realidad, quera llegar velozmente a algn lugar, no
obstante el hecho ocurri por su responsabilidad.
Tengamos en cuenta por ltimo que un hecho ocurrido con culpa consciente no
necesariamente debe ser ms grave que uno cometido en forma inconsciente, basta
pensar a tales fines que en el primer ejemplo el conductor distrado podra haber
ocasionado de todas formas la muerte de alguna persona, y en el segundo caso, el
intrpido, podra haber solo chocado con otro vehculo, produciendo as solamente un
dao. Y si tenemos en cuenta que el dao como delito penal requiere para su tipificacin
de una conducta dolosa, es decir cometida con conocimiento e intencin, estaramos en
esta variante del ejemplo- en el campo del derecho civil (indemnizacin patrimonial por
dao).

12.4.1.2 Distincin entre dolo eventual e imprudencia (distincin


entre dolo y culpa)
FORMAS SUBJETIVAS DEL OBRAR HUMANO
DOLO

DIRECTO

INDIRECTO

EVENTUAL
CULPA
CONSCIENTE

INCONSCIENTE

A los fines de clarificar este punto vamos a repetir necesariamente algunos conceptos
que ya tratamos. La actitud subjetiva del autor se analiza en el segmento del tipo
subjetivo. Esta actitud puede variar desde su grado mximo dolo directo- hasta la culpa
inconsciente su grado mnimo-. En el nterin el autor puede vivir distintas actitudes
subjetivas: dolo indirecto, eventual y culpa consciente. Vamos a sealar las
caractersticas de cada uno de ellos para marcar de forma ms precisa las diferencias.
Dolo directo: la accin y el resultado tpico constituyen el objeto perseguido por el sujeto:
quiere matar a otro y lo mata.
Dolo indirecto: abarca los resultados que, aunque no queridos directamente por el autor,
aparecen unidos de modo necesario e ineludible al resultado comprendido en la intencin
del sujeto: poner una bomba en un lugar donde hay varias personas para matar una de
ellas, sabiendo que matar al resto.
Dolo eventual: quien realiza la conducta conoce que probablemente se producir el
resultado tpico, y no se detiene por ello. Es el umbral mnimo de dolo, y se dice que el
sujeto le es indiferente la representacin de la eventualidad del resultado. Se resigna ante
la posibilidad de resultado, de buena o mala gana. Esta indiferencia hacia el resultado se
equipara normativamente a quererlo.
Entonces podemos decir que en las tres representaciones del dolo la representacin del
hecho en cuanto a la comprensin de la criminalidad del acto es ms o menos semejante.
Lo que vara es la aptitud anmica: en el dolo directo el autor desea el acto y dirige su
conducta hacia l, quiere el hecho representado; en el dolo indirecto el autor, si bien no lo
desea, lo admite resignadamente por su vinculacin necesaria con el hecho principal
directamente querido; en el dolo eventual el autor tiene la comprensin de la criminalidad
del acto, y ante la eventualidad asume una actitud de menosprecio, desdn o indiferencia
8

respecto del eventual resultado lesivo (ejemplo cazador/ciervo/hombre: un grupo de


cazadores se organizan para ir de campaa. En un atardecer se encuentra diseminados
por el bosque a la caza de alces. Uno de ellos divisa entre la maleza una forma que
aparenta ser un alce, pero tambin por momentos parece tener alguna forma humana.
Ante ese hecho el cazador decide disparar, matando as a su compaero de hazaa).
En los tipos culposos el agente no pretende lesionar el bien jurdico, pero su conducta
descuidada produce su afectacin. Aqu la conducta no est dirigida por la voluntad del
autor contra la norma que le prohbe daar el bien jurdico, y muy por el contrario, se
limita a infringir una norma de cuidado. Estos comportamientos los culposos- tienen una
gravedad diferente a la de los dolosos, circunstancia que se traduce en la intensidad de la
pena a aplicar a los infractores, generalmente inferior a la prevista para los culposos.
Ejemplo: la figura bsica del homicidio doloso tiene una escala penal en abstracto que va
de 8 a 25 aos de prisin o reclusin; por su lado, la figura bsica del homicidio culposo
tiene una escala penal en abstracto que va de 6 meses a 5 aos de prisin o reclusin.
Culpa consciente: se represente el resultado pero considera que este no ocurrir. La
imprudencia consciente (con representacin del posible resultado lesivo) tambin
requiere una voluntad; peo es una voluntado negativa porque el sujeto no quiere la lesin
del bien jurdico y confa en que no se producir. Es decir que la diferencia entre culpa
consciente y dolo eventual pasa por el plano volitivo, de la voluntad, aunque en el plano
cognitivo sean iguales.
Ejemplo del conductor con culpa consciente: sabe que va en exceso de velocidad, y sabe
que puede ocasionar la lesin o la muerte de unos transentes que estn cruzando la
calle a 40 metros de distancia de su inminente recorrido, se representa como posible ese
resultado, pero est convencido por ejemplo- de que stos advertirn su paso y se
abstendrn de continuar caminando. Los peatones no advierten el paso del automvil y
son atropellados.
Culpa inconsciente: no se representa el resultado.

12.4.2 Por su gravedad: culpa grave y culpa leve. Culpa


insignificante.
Hasta el ao 2000 nuestro CP no distingua entre culpa grave y culpa leve. No obstante
con la modificacin sufrida por el art. 278 CP la distincin fue incorporada, para este
supuesto especialmente. Ahora bien, an cuando esta distincin no exista en ninguna
norma del ordenamiento penal, la doctrina la utilizaba a los fines de graduar el monto de
pena a aplicar de acuerdo al supuesto a que se enfrentaban. Es decir esta distincin sirve
para determinar la medida de la culpabilidad, y por ende, la pena a imponer al eventual
imputado. Respecto a la culpa insignificante o levsima, existe consenso doctrinario a
favor de su impunidad. Ahora bien, esto no se refleja tan claramente en la jurisprudencia
en donde debemos atenernos al criterio del juez y al anlisis de cada caso en particular,
la culpa levsima o insignificante sigue siendo culpa, y por ende podra entenderse que
justamente para eso se cuenta con mnimos y mximos en la escala penal establecida
para cada figura.
Qu criterios se deben tener en cuenta para determinar cundo estamos ante una culpa
grave o una culpa leve? Se seala generalmente que debe prevalecer la valoracin sobre
9

el desvalor de accin y no sobre el desvalor de resultado. Concretamente una parte de la


doctrina seala que no debe estarse al resultado causado (es decir a la cuanta del dao
causado) por la conducta sino a las caractersticas de la conducta en s. A su vez se dice
que, con respecto la desvalor de accin lo que debe tomarse en cuenta no es la actitud
interna del sujeto sino el nivel objetivo de peligrosidad de la accin.

12.4.3 Por su modalidad: negligencia, impericia, imprudencia y


violacin de reglamentos.
Se trata en realidad de distintas clases de culpa, y la diferenciacin es meramente
terminolgica. Sin embargo, parte de la doctrina ha considerado de relativa importancia
su distincin. Tratando de ensayar una diferenciacin entre negligencia e imprudencia
podemos decir que en la primera consistira en un comportamiento omisivo y descuidado
con relacin a la norma (ejemplo: no controlar a un beb que se lesion estando al
cuidado de la enfermera de guardia en el hospital); mientras que la segunda surgira de
un actuar comisivo y temerario contra la norma (atravesar una calle con semforo en rojo
causando lesiones).
Por su parte las frmulas violacin de reglamentos o deberes a su cargo sealan
comportamientos que deben interpretarse como especiales reglamentaciones o deberes
que les incumben a determinadas personas conforme a la actividad que desempean.
Por ejemplo: no controlar cada 45 minutos -conforme la directiva laboral nro. 9- la presin
de una caldera cuyo estallido hiere a varias personas.
La impericia (en el arte o la profesin) est referida a deficientes ejercicios de
profesiones u oficios reconocidos pblicamente. Es imperito el mdico que a
consecuencia de falencias o defecciones en el conocimiento o la prctica de sus
respectivas actividades, causaren resultados lesivos a terceros
Una misma conducta a su vez puede encuadra en varios de los supuestos mencionados.
Por ejemplo: un mdico cirujano pero no especializado en cardiocirugia, decide realizar
una operacin vascular. Esta persona obra con impericia (porque evidentemente no tiene
pericia para realizar el acto en concreto), pero al asumir una responsabilidad que
sobrepasa su capacidad obra culposamente, y viola con ello reglamentos mdicos
especficos.
TIPOS

TIPOS
Negligencia

DEFINICIN
Es negligente el
comportamiento descuidado.
Se identifica ms con un
comportamiento omisivo.

Imprudencia

Es imprudente el
comportamiento riesgoso,
atrevido, o peligroso para las
personas o bienes ajenos. Se
identifica ms con una accin.

DE
CULPA

CASO
Ej. niera que olvida la
plancha conectada,
armero que entrega un
arma cargada a un
cliente, etc.
Conducir a alta
velocidad muy cerca
de la vereda atestada
de peatones, conducir
estando ebrio, etc.

10

Impericia

Es la culpa profesional. Es una


forma
de
imprudencia
o
negligencia en el ejercicio del
propio arte o profesin, es
decir, sin el saber, experiencia
o habilidad mnima exigible.

Inobservancia
de
reglamentos,
ordenanzas o
deberes del
cargo

Es una forma de culpa en


donde la precaucin exigible
est predeterminada por las
normas de una actividad o
cargo.

El mdico que a
consecuencias
de
falencias
en
su
conocimiento
causa
lesiones a terceros.
Oculista que trata de
coser
una
herida
grave.
El mismo oculista que
trat la herida del
paciente sin tener la
pericia suficiente viol
un
reglamento
especfico
de
su
profesin (lex artis).

12.5. El delito imprudente de comisin. Su estructura tpica.


La estructura tpica del delito culposo o imprudente responde a las caractersticas
generales ya desarrolladas, es decir, posee una conformacin compleja, objetivosubjetiva. Remitimos al desarrollo de este tema al texto obligatorio pgina 339/340.

12.5.1. Infraccin del deber de cuidado.


La concepcin normativa de culpa (mayoritaria) sostiene que sta consiste
esencialmente- en la violacin de un deber de cuidado. Esta situacin se da cuando
alguna norma que regula la vida en sociedad es vulnerada por la conducta del autor.
Remitimos al desarrollo de este tema al texto obligatorio pgina 342 y ss.

12.5.2. Imputacin objetiva del resultado.


La teora de la imputacin objetiva fue tratada en unidades anteriores y por ende
corresponde, extender a este acpite los contenidos referidos. Bsicamente la finalidad
de la teora de la imputacin objetiva es evitar la atribucin o imputacin al autor las
consecuencias puramente causales de su conducta. A tales fines se elaboran una serie
de criterios que deben darse para poder asignar autor de un hecho determinadas
consecuencias o derivaciones.

12.5.2.1. La creacin del riesgo no permitido.


Existen en la sociedad actual distintas clases de actividades riesgosas. Alguna de ellas,
estn permitidas y hasta fomentadas por el Estado. Existen otras actividades que, por el
contrario, se encuentran prohibidas. Las conductas que se encuentran dentro del margen
permitido no revisten importancia para nuestro anlisis. Dicho de otra forma, para que
una conducta sea relevante a los fines del anlisis de imputacin objetiva, debe haber
superado el umbral permitido.

11

12.5.2.1.1. Criterios para la determinacin de la creacin del riesgo.


Este tema, que represente alguna complejidad, se encuentra claramente desarrollado en
el texto obligatorio, al cual remitimos (pgina 346 y ss.).

12.5.2.2. La realizacin del riesgo no permitido en el resultado.


Como final del anlisis corresponde sealar que esta conducta que ha superado el riesgo
permitido debe verse realizada en el resultado, ya que, puede haber conductas riesgosas
que no provoquen un resultado perjudicial, o que de provocarlo, no puedan ser vinculadas
con ella.

3.12.5.2.3. Los lmites de la imputacin objetiva.


3.12.5.2.3.1. La disminucin del riesgo1.
a) La exclusin de la imputacin en caso de disminucin del riesgo.
Se excluye la imputacin por falta de creacin del riesgo, si el autor modifica un curso
causal de tal manera que disminuye un peligro ya existente para la vctima. Estos casos
no pueden solucionarse con la teora de la adecuacin, pues el curso causal que modifica
el resultado es generalmente previsible y a menudo pretendido por l. Sin embargo, debe
excluirse la imputacin del resultado. Si bien es cierto que estos caso podran
solucionarse en la antijuridicidad por medio del estado de necesidad justificante, ello
supondra considera a la aminoracin del riesgo con lesin del bien jurdico, cuando es
justamente eso lo que falta.
Diferente es el caso cuando alguien no disminuye el riesgo, sino que lo sustituye por otro,
cuya realizacin es menos daosa para el sujeto que lo que hubiera sido el peligro inicial.
Ejemplo: Se tira a un nio por una ventana de una casa que sufre un incendio. En este
caso, el autor realiza acciones tpicas que son imputables como realizacin del tipo, pero
se encuentra justificado por consentimiento presunto o por estado de necesidad.
b) La exclusin de la imputacin si falta la creacin del peligro.
El autor no ha disminuido el riesgo de lesin de un bien jurdico, pero tampoco lo ha
aumentado de modo considerable. Es el caso de la tormenta, y cualquier otro en que se
incite a realizar actividades normales y jurdicamente irrelevantes. El derecho no toma en
cuenta los mnimos riesgos socialmente adecuados, por lo que no es imputable una
causacin del resultado producida por esa clase de acciones.
Lo mismo sucede si un peligro ya existente no es incrementado de modo mensurable.
Ejemplo de quien vierte un barril de agua en una represa que se encuentra a punto de
reventar. Ello no se puede imputar como provocacin de una inundacin.
Este tipo de conductas slo podrn acarrear por casualidad el resultado.
c) Creacin de peligro y cursos causales hipotticos (12.5.2.4. El problema de los
cursos causales hipotticos).

Desde este acpite y hasta el final de la lectura, los puntos desarrollados son parte de un trabajo realizado
por el Dr. Jos Lago, docente de DP I y II de la UE Siglo 21.

12

Para la causalidad los cursos causales hipotticos son irrelevantes por regla general, no
obstante, ello no impedira atribuirles efectos excluyentes de la imputacin. Sin embargo,
existe unanimidad en la idea de que la imputacin del tipo no puede excluirse porque
estuviera dispuesto un autor sustituto, que en caso de fallar el agente hubiera asumido el
hecho: principio de asuncin. Ejemplo: los casos de fusilamientos. Fundamento: El
ordenamiento jurdico no puede retirar sus prohibiciones porque hubiera otro que tambin
estuviera dispuesto a infringirlas. El resultado es la realizacin de un peligro creado
exclusivamente por el autor.
Todo ello tambin es vlido para el caso de que el autor sustituto hubiera actuado
jurdicamente. Ello es as, puesto que el legislador slo le permite una accin tpica a
determinadas personas o funcionarios, por lo que la prohibicin se mantiene inclume
frente los dems.
En cambio, la imputacin se excluye cuando el autor modifica una causalidad natural, sin
empeorar la situacin de la vctima. Ejemplo: "A" se va a estrellar con su locomotora de
forma irremediable sobre unas rocas producto de un desprendimiento; si "B" realiza un
cambio de vas de manera que la locomotora se estrellar en la otra va por el mismo
desprendimiento que tambin la bloquea. Parte de la doctrina no comparte esta postura,
razonando que en le caso planteado B lleva adelante una conducta que supera el riesgo
permitido y que ello se ve reflejado en el resultado. A ello le suman cuestiones de orden
netamente naturalsticas, ya que B tiene el manejo del curso causal del nuevo
acontecimiento.
En otro orden, no se duda respecto a que se debe imputar la modificacin de las
causalidades naturales, cuando con estas modificaciones se aumenta el dao o se
anticipa en el tiempo, es decir, si se intensifica: principio de intensificacin.
Existen reparos en excluir la imputacin en aquellos casos en que alguien no slo
modifique la causalidad natural, sino que la sustituya por una accin autnoma. Ejemplo:
En el caso del choque de la montaa, se mata a la vctima de un disparo en el momento
del choque mortal. Se suele sostener que la situacin de la vctima no ha empeorado, por
lo que se excluira la imputacin. Sin embargo, la sustitucin de la causalidad natural por
una actuacin humana (a diferencia de la mera modificacin), aparece como una accin
lesiva autnoma que no se encuentra ampara por una causa de justificacin expresa.
d) La exclusin de la imputacin en los casos de riesgo permitido.
Aunque el autor haya creado un riesgo jurdicamente relevante, el mismo se excluye si se
trata de un riesgo permitido.
Roxin entiende por riesgo permitido una conducta que crea un riesgo jurdicamente
relevante, pero que de modo general (independientemente del caso concreto) se
encuentra permitida. Por ello, y a diferencia de las causas de justificacin, se excluye la
imputacin al tipo objetivo. Prototipo del riesgo permitido es la conduccin automovilstica
observando todas las reglas del trfico. No se puede negar que el trfico constituye un
riesgo relevante para la vida, la salud y los bienes, sin embargo, el legislador permite el
trfico viario (en el marco de determinadas reglas de cuidado), porque lo exigen intereses
preponderantes del bien comn. Si alguien mata a otro pese a observar el cuidado
necesario en el trfico, ciertamente habr causado la muerte, pero no lo ha matado,
porque no ha contravenido la norma. No es que haya matado sin dolo ni culpabilidad,
13

sino, que no ha matado en el sentido del tipo objetivo, ya que el tipo no prohbe conducir
conforme a las reglas de trfico, y ello, con independencia de cul sea la representacin
psquica del autor. Slo el hecho de rebasar el riesgo permitido crea un peligro cuya
realizacin hace imputable el resultado como accin tpica.
Se debe tener presente que la regulacin normativa de precauciones de seguridad dentro
del mbito de que se trate, es prueba de la existencia de un riesgo jurdicamente
relevante.
Tambin es atpica la provocacin de cursos causales dentro del marco del riesgo
permitido. Ejemplo de quien persuade a otro para que realice un viaje en avin con la
esperanza que se estrelle, algo que luego efectivamente se cumple. Lo mismo sucede en
el caso de quien persuade a otro para que realice deportes de alto riesgo. Por mucho que
se tengan malas intenciones, ello no es jurdicamente abarcable.

12.5.2.3.2. La imprudencia por asuncin.


Este tema, que represente alguna complejidad, se encuentra claramente desarrollado en
el texto obligatorio, al cual remitimos (pgina 351 y ss.).

12.5.2.3.3. El principio de confianza.


Este tema, que represente alguna complejidad, se encuentra claramente desarrollado en
el texto obligatorio, al cual remitimos (pgina 352/3).

3.12.5.2.3.4. La prohibicin de regreso.


Este tema, que represente alguna complejidad, se encuentra claramente desarrollado en
el texto obligatorio, al cual remitimos (pgina 353/4).

3.12.5.2.4.1. El comportamiento alternativo conforme a derecho.


3.12.5.2.4.3. La teora del incremento del riesgo.
d) Conducta alternativa conforme a derecho y teora del incremento del riesgo.
Falta tambin la conducta jurdicamente desaprobada, cuando el resultado se hubiera
producido igualmente en caso de una conducta alternativa conforme a derecho, pues
ello muestra que la produccin real del resultado no es la consecuencia especfica de la
conducta antijurdica.
El problema se refiere a la cuestin de si se debe imputar un resultado cuando mediante
una conducta alternativa conforme a derecho el mismo hubiera sido evitado, no con
seguridad, sino slo probablemente. Ejemplo del ciclista ebrio y el camin en donde se
comprueba que probablemente el accidente tambin se habra producido aunque se
hubiera guardado la distancia reglamentaria. Si la conducta alternativa conforme a
derecho hubiera conducido con seguridad al mismo resultado, la imputacin se excluye
por no haberse superado el riesgo permitido.
En el caso del ejemplo, Roxin mantiene la imputacin porque una conduccin correcta
probablemente habra salvado la vida del ciclista, y por ello, la superacin del riesgo
permitido por no guardar la distancia de separacin lateral, ha incrementado de modo
jurdicamente relevante la posibilidad de un accidente mortal.
14

Se critica esta posicin de Roxin, porque como no es seguro que con la conducta
alternativa conforme a derecho se hubiera evitado el resultado, se estara violando el
principio in dubio pro reo.
Roxin replica: Si el autor rebasa el riesgo permitido, y con ello incrementa el riesgo
tolerable, crea un riesgo en conjunto prohibido, y ese riesgo prohibido en su totalidad
tambin se realiza si se produce el resultado, por lo que no hay campo de aplicacin del
principio in dubio pro reo.
La segunda crtica que se realiza a esta teora, es que se transforman a los delitos de
resultado (en contra de la ley), en delitos de peligro.
Roxin replica: La imputacin de un resultado al tipo objetivo siempre se produce
solamente mediante una puesta en peligro creada por el autor. La diferencia entre delitos
de lesin y delitos de peligro, radica en que en los delitos de lesin el peligro no permitido
se realiza en un resultado lesivo tpico, mientras que en los delitos de peligro, el peligro
slo se realiza en un resultado de puesta en peligro. As, en los casos de conducta
alternativa conforme a derecho, concurriendo un incremento del riesgo se ha plasmado
un riego prohibido en un resultado lesivo tpico.
La cuestin de si concurre un incremento del riesgo debe juzgarse ex post, considerando
todas las circunstancias que posteriormente resulten conocidas (la embriaguez el ciclista,
la distancia de separacin, la velocidad del camin). A continuacin hay que examinar si
la observancia del riesgo permitido habra disminuido el peligro para el ciclista, o sea, si
habra incrementado sus posibilidades de salvar la vida. Para ello se debe juzgar el
incremento del riesgo conforme a criterios normativos, es decir, se debe examinar si a
norma formulada ex ante (operando sobre la base del conocimiento ex post), puede
seguir siendo reconocida como una prohibicin con sentido que reduce el riesgo del
resultado (y en ese caso, imputacin del resultado), o si la misma parece in concreto
inidnea (y en tal caso, no habr imputacin del resultado). Lo que realmente hubiera
sucedido de facto, es irrelevante. Las reglas de cuidado exigen su observancia incluso
cuando su incumplimiento posiblemente aumenta los peligros para la vctima.
Otro caso analizado por Roxin, es el del automovilista que atropella a un motociclista. El
automovilista conduca ebrio a una velocidad an permitida. El BGH conden por
homicidio imprudente, argumentando que en su estado, el automovilista debera haber
ido a una velocidad tal, que le permitiese cumplir sus obligaciones del trfico. Roxin critica
esta solucin porque si el automovilista se encuentra inhbil para conducir, ya no existe
una velocidad adecuada par l, y que lo que ocurra, era que un conductor sobrio, debido
a su mejor capacidad de reaccin, habra tenido una posibilidad mucho mayor de dominar
la difcil situacin de trfico. Por ello, el autor ha incrementado considerablemente el
riesgo (an permitido), y por eso se le debe imputar el resultado.

12.5.2.4.2. La teora del nexo o de la evitabilidad.


Este tema, que represente alguna complejidad, se encuentra claramente desarrollado en
el texto obligatorio, al cual remitimos (pgina 357).

12.5.2.4.4. Teora del fin de la norma.


15

e) Sobre la combinacin de la teora del incremento del riesgo y la del fin de


proteccin.
Se trata de una teora que atiende a la imputacin en virtud de la correspondencia
normativa entre el deber y la pretensin de proteccin del lesionado. Se atiende al fin de
proteccin del mandato de cuidado. As, en el caso del ciclista, la distancia de separacin
prescripta para el adelantamiento sirve para compensar las reacciones equivocadas de
los ciclistas, pero no est destinada a las necesidades de proteccin de los ciclistas que
vayan bebidos de modo no reconocible. Si el resultado es subsumible en aquel riesgo
que el conductor del camin tena que evitar en inters de los ciclistas sobrios, entonces
debe imputarse el resultado producido.
Roxin sostiene que el fin de proteccin de la norma (en el caso del ciclista), es guardar
una cierta distancia que pretende minimizar el riesgo de choque para todos los ciclistas,
jvenes y viejos, sobrios y alcoholizados, serenos y asustadizos. Que ello se consiga en
mayor medida con los buenos ciclistas, no cambia el hecho de que la distancia de
separacin debe brindar proteccin a todos. Por ello, si es infringida, las reacciones de la
vctima condicionadas por su embriaguez tambin estn abarcadas por el fin de
proteccin de la regulacin.
El alcance del tipo
Con la realizacin de un peligro no cubierto por el riesgo permitido se da, por regla
general, la imputacin al tipo objetivo.
Sin embargo, en el caso concreto puede faltar la imputacin debido a que el fin de
proteccin de la norma (o sea, la prohibicin de matar, lesionar, daar, etc.) no abarca la
clase de resultados producidos, puesto que el tipo no est destinado a impedir tales
sucesos.
Esta problemtica tiene importancia en los delitos imprudentes, puesto que si alguien
provoca dolosamente la lesin de un bien jurdico mediante un peligro creado por l,
normalmente el resultado le ser imputado. Pero ello no siempre es as.
En los hechos dolosos son importantes tres grupos de casos en los que rige algo distinto:
la cooperacin en una autopuesta en peligro dolosa; la puesta en peligro de un
tercero consentida por ste; y la imputacin del resultado a un mbito de
responsabilidad ajeno.
(12.5.2.5. La contribucin de la vctima a la lesin del bien jurdico)
a) la cooperacin en una autopuesta en peligro dolosa (12.5.2.5.1. La auto-puesta en
peligro por parte de la vctima).
Alguien puede incitar o cooperar en acciones de otro que son mucho ms peligrosas de
la medida normal. Ejemplo: "A" aconseja a "B" que atraviese un lago con hielo
quebradizo. Si "B" emprende la accin conociendo el peligro, a "A" no se le puede
imputar el resultado. El fin de proteccin de la norma que prohbe el homicidio no cubre
este caso; el alcance del tipo no se extiende a tales resultados.
Dice el BGH: Las autopuestas en peligro queridas y realizadas por propia responsabilidad
no son subsumibles en el tipo de un delito de lesiones o de homicidio si se realiza e
riesgo conscientemente corrido con la puesta en peligro Quien meramente incita,
posibilita o facilita tal autopuesta en peligro, no es punible por un delito de lesiones o de
16

homicidio". Siempre debe estar presente la capacidad de decisin, puesto que si la


persona a quien se incita es inimputable, no puede tomar una decisin responsable.
Ms recientemente se ha dicho que el sujeto debe ser consciente de del riesgo en la
misma medida que el cooperador, y si el promotor se da cuenta que la vctima no es
consciente del alcance de su decisin, crea un riesgo que ya no est cubierto por la
voluntad de la vctima, y cuya realizacin debe imputrsele al cooperador.
Tambin se debe rechazar la imputacin del resultado, cuando la vctima de una lesin
se niega a recibir auxilio que an era posible, con plena conciencia del riesgo. Ejemplo:
Luego de haber sufrido un accidente, la persona lesionada rechaza una transfusin por
razones religiosas, si muere, el autor slo ser castigado por lesiones.
b) La puesta en peligro de un tercero aceptada por ste (3.12.5.2.5.2. Puesta en peligro
aceptada por la vctima).
La persona no se coloca dolosamente en peligro as misma, sino que se deja poner en
peligro por otro con conciencia del riesgo.
Ejemplo 1: Quien quiere que el barquero lo lleve en medio de una tempestad, a pesar que
el barquero lo desaconseja.
Ejemplo 2: El acompaante conmina al conductor a que vaya a velocidad excesiva y
prohibida para poder llegar ms rpido.
Ejemplo 3: Un automovilista ebrio que no estaba en condiciones de conducir, admite que
alguien lo acompae por peticin expresa del acompaante.
La opinin dominante intenta solucionar estos casos con la figura del consentimiento del
posteriormente lesionado, y se sostiene que el consentimiento no se refiere al resultado,
sino a la puesta en peligro. Roxin critica esta postura porque considera que nadie
consentir el resultado, ya que quien se expone al riesgo confa en un final feliz.
La jurisprudencia ha dicho que concurre una vulneracin al deber de cuidado, si la
empresa arriesgada infringa una expresa prohibicin jurdica. Ello dara lugar a la
imputacin en los ejemplos 2 y 3, puesto que ambos modos de conduccin contravienen
prohibiciones jurdicas expresas. Roxin critica la solucin porque en los ejemplos de
referencia es el propio lesionado el que origina el accidente que le ha afectado.
Roxin sostiene que la tesis correcta es la siguiente: Si bien la puesta en peligro de un
tercero aceptada por ste equivale en sus aspectos relevantes a una autopuesta e
peligro, tal equiparacin no es posible con carcter general, puesto que aquel que se deja
poner en peligro se encuentra ms expuesto que quien se pone a si mismo en peligro, ya
que ste ltimo puede intentar dominar los peligros con sus propias fuerzas.
Sin embargo, parece adecuada la equiparacin bajo tres presupuestos:
1) El dao debe ser consecuencia del riesgo corrido y no de otros fallos adicionales.
2) El sujeto puesto en peligro ha de tener la misma responsabilidad por la actuacin
comn que quien le pone en peligro.
3) El sujeto puesto en peligro (al igual que ocurre con la autopuesta en peligro), debe ser
consciente del riesgo en la misma medida que quien le pone en peligro.
17

En este campo de la puesta en peligro por parte de un tercero aceptada por ste, habr
que encuadrar tambin el caso de quien tenga contactos sexuales con riesgo de sida.
c) La atribucin a la esfera de responsabilidad ajena.
Por ltimo, el fin de proteccin del tipo tampoco abarca aquel resultado cuya evitacin
cae dentro de la esfera de responsabilidad de otro.
Ejemplo: Camionero sin luces traseras es detenido en la ruta y la patrulla coloca una
baliza a efectos de seguridad. Posteriormente, la polica le indica que siga su marcha
hasta la prxima gasolinera para lo cual la patrulla marchar detrs del camin para
evitar accidentes. Pero antes que el camionero arrancara, el polica retira la baliza de la
calzada y el camin sin alumbrado es embestido por otro camin.
Una vez que la polica asumi la seguridad del trfico, el suceso ulterior entraba dentro
de su esfera de responsabilidad, y ya por esa razn no se puede imputar al camionero. El
alcance del tipo ya no abarca el suceso posterior.
La razn de la exclusin de la imputacin en estos casos, estriba en que determinados
profesionales (dentro del marco de su competencia), son competentes de tal modo que
los extraos no deben entrometerse.
Esto tiene importancia prctica para las actividades que sirven para combatir peligros,
como son las ejercidas por los bomberos, el servicio de vigilancia de montaa o acutica,
por policas, o en su caso por soldados.
El caso en que la vctima solamente lesionada por el autor inicial muere a causa de una
fallo mdico, se deber considerar en primer lugar, si la conducta mdica desplaza el
peligro creado por el autor, pues si la vctima muere por un peligro aadido por el fallo
mdico, entonces, el mdico habr sustituido (desplazado) el riesgo originario por otro
que entra exclusivamente en su esfera de responsabilidad.
Pero incluso si la vctima muere de la lesin inflingida porque el mdico no la trata
suficientemente, en contra de lo que opina Jakobs, Schnemann y Frisch, hay que
decir que no se puede imputar el resultado sin ms al primer causante, si existe una
actuacin temeraria del mdico. Pero si la conducta del mdico, se mueve muy cerca del
dintel de la temeridad, concurren dos conductas (la del primer causante y la del mdico)
aproximadamente del mismo peso, por lo que se debera castigar a ambos por el
resultado.

12.5.3. El resultado en el delito culposo.


Este tema, que represente alguna complejidad, se encuentra claramente desarrollado en
el texto obligatorio, al cual remitimos (pgina 350/2, punto 6.1.2. El papel del resultado en
ilcito culposo).

12.6. El delito preterintencional. Su estructura tpica.


Debemos aclarar que este tema ser desarrollado principalmente en la materia Derecho
Penal II, en donde se conjugar con las figuras tpicas que responden a su estructura (por
ejemplo homicidio preterintencional, art. 81.1 inc. b del CP).

18

Para que se configure por ejemplo- un homicidio preterintencional se deben dar dos
condiciones que hacen a la estructura tpica: a) Que se haya producido la muerte de una
persona; b) Que el homicidio haya hecho ocurrido fruto del propsito de causar un dao
en el cuerpo o en la salud (se quiere lesionar). La muerte de la vctima tiene que derivar
fsicamente de la conducta del autor, sin interferencia de otra fuerte causal autnoma y
preponderante. El criterio para establecer la intencin que requiere la figura es la frase
final del texto normativo cuando el medio (en el sentido de procedimiento) empleado no
deba razonablemente.

Lectura complementaria:
Notas sobre la teora normativa de la culpabilidad
Fras Caballero, Jorge
Autor: Fras Caballero, Jorge
Publicado en: PAGINAS DE AYER 2005-1, 26
_______________________________________
SUMARIO: Primera parte: I. Colocacin sistemtica de la culpabilidad en la teora general
del delito. - II. La teora general de la culpabilidad. Problemas. - III. El problema: A- El
concepto tradicional de la culpabilidad; B- La concepcin normativa; C- El problema en
nuestro derecho; D- Los problemas del normativismo; E- Consecuencias dogmticas del
normativismo: a) Estructura de la culpabilidad; b) Funcin de la culpabilidad; c) causas
excluyentes de la culpabilidad (causas de inculpabilidad). - Segunda parte: AIncongruencias e inconsecuencias de los psicologistas; B- El problema dogmtico. Las
objeciones en el cdigo: a) Nufragos. Necesidad y conflicto de bienes de idntica
jerarqua valorativa; b) Hiptesis que caen fuera del art. 34, inc. 2 (coaccin moral); c) El
ocultamiento de prximos parientes. C- Las causas de no culpabilidad. Nuevas
inconsecuencias.
PRIMERA PARTE
I. - COLOCACION SISTEMATICA DE LA CULPABILIDAD EN LA TEORIA GENERAL
DEL DELITO
La culpabilidad, conforme a la concepcin general de este problema cuyas races se
remontan ya al pensamiento clsico, es concepto que hace referencia esencial a todos
aquellos presupuestos de la pena, elementos o aspectos del delito (como quiera
llamrseles), situados en el alma del autor. Por tanto son, en primer trmino,
presupuestos de la pena de carcter psicolgico, es decir, subjetivo, que aluden no slo a
la participacin sino -y advirtase esto con claridad- a la actitud anmica del autor frente a
su propio acto. Esto distingue ya, sin dificultad, la culpabilidad del tipo y de la
antijuridicidad. Una accin es tpica cuando realiza externa, objetivamente, la accin
descripta por la ley penal. Lo es, as, frente al art. 79 del cd. penal, la de quien
externamente ha realizado la accin de matar a un hombre. A su vez una accin es
antijurdica con arreglo a criterios igualmente objetivos. El carcter antijurdico de una
conducta supone el contraste exterior entre esta conducta -objetivamente examinada- y
algo igualmente objetivo: norma, valor, etc. Lo tpico y lo antijurdico son, por tanto,
eminentemente objetivos; la culpabilidad es, ante todo, psicolgica y, por tanto, subjetiva.
Sobre esto no hay dificultad. La hay, en cambio, frente al concepto de imputabilidad que,
como es sabido, es tambin un conjunto de presupuestos de la pena situados en la
persona del autor. La vieja teora penal, por razones que no hacen al caso, no se sinti
19

urgida por la necesidad de distinguir entre imputabilidad y culpabilidad. As, la teora de


Francisco Carrara, el criminalista ms grande de todos los tiempos, relativa a las fuerzas
del delito (fuerza fsica y fuerza moral) engloba ambos conceptos dentro del de fuerza
moral. La distincin se debe, fundamentalmente, a una larga y cuidadosa elaboracin de
la dogmtica alemana que en esto, como en muchsimas otras cosas, ha marcado el
rumbo del pensamiento penal contemporneo. Y bien, la diferencia consiste,
esencialmente, en que mientras la imputabilidad es un estado bio-psicolgico -recalco la
palabra estado que da una idea de cierta permanencia- que supone determinada calidad
o aptitud de dicha ndole en la persona responsable: se es imputable cuando en virtud de
un estado de equilibrio de la personalidad bio-psquica se tiene la aptitud de comprender
la criminalidad de la accin y de dirigir la propia conducta conforme a esa comprensin;
en cambio la culpabilidad consiste en una actitud psicolgica, en una posicin actual -y,
por tanto, momentnea- que adopta el autor respecto de la accin delictiva que comete.
La culpabilidad no es, pues, una aptitud o calidad de la persona penalmente responsable.
Por esto se es imputable en general, frente a cualquier especie de delito; pero slo se es
culpable en concepto, es decir, con referencia a un determinado delito y no a otro que
puede cometerse, incluso contemporneamente, en forma no culpable. La diferencia se
percibir con mayor claridad cuando tratemos de las causas de no culpabilidad, por
oposicin a las de inimputabilidad: stas excluyen la responsabilidad por cualquier delito
cometido en estado de inimputabilidad; aqullas, como el error, slo por el delito concreto
a que la inculpabilidad se refiere, pudiendo realizar, la misma persona y al mismo tiempo,
otros delitos culpables.
Una distincin ms es necesaria. El Profesor Peco, cuando estructur el programa de la
materia coloc como ttulo de la Bolilla las palabras "imputabilidad, culpabilidad,
responsabilidad". Y no lo hizo inadvertidamente. Hay una gradacin sucesiva entre esos
conceptos, dos de los cuales acabamos de diferenciar. Dos palabras ms para distinguir
culpabilidad y responsabilidad. Algunas veces en tratados de tcnica ms o menos
deficientes se usan de un modo indistinto las palabras "culpabilidad", "responsabilidad",
para referirse a una misma cosa. Ello ocurre tambin en ciertas leyes. Si se abre el
cdigo de procedimiento penal de la provincia obsrvase que un artculo dispone que la
acusacin est obligada a probar la "culpabilidad" del procesado y, en otra parte, se dice
que para decretar la prisin preventiva es necesario que exista al menos semiplena
prueba de esa "culpabilidad". El trmino no se usa aqu con rigor tcnico y significa lisa y
llanamente "responsabilidad". La responsabilidad es, en sntesis, y basta esto por ahora,
un concepto que hace alusin a las consecuencias jurdicas resultantes de la comisin de
un delito preexistente. Por tanto es la consecuencia del delito a la cual se vincula la
aplicacin de la pena; est, pues, fuera del delito mismo. Ya hemos visto, en cambio, que
la culpabilidad es un presupuesto de la pena y, por tanto, es el delito mismo en uno de
sus aspectos.
II. - LA TEORA GENERAL DE
LA CULPABILIDAD. PROBLEMAS
Como es obvio no hemos usado la palabra "culpabilidad" en sentido de culpa por
oposicin a dolo, sino como concepto amplio comprensivo tanto del dolo como de la
culpa (formas, especies o elementos de la culpabilidad segn las distintas concepciones
que al respecto se han elaborado). Ahora bien, este concepto amplio de culpabilidad est
cuajado de problemas que afectan igualmente y de la misma manera a la conducta
dolosa y a la culposa. La discusin de tales cuestiones corresponde, por tanto, a una
teora general de la culpabilidad. Un punto troncal de esa teora general es el de la
naturaleza de la culpabilidad jurdico penal. De l vamos a ocuparnos. Otros problemas,
20

harto seductores de esa teora general, como el de la responsabilidad por la culpabilidad


y no por el resultado; el de si existe una culpabilidad del carcter; si la peligrosidad puede
substituir alguna vez a la culpabilidad, etc., etc., nos son, por ahora, totalmente
indiferentes.
El problema concreto que hemos de tratar es el siguiente: se ha dicho ya que la
culpabilidad es, en primer trmino, un conjunto de presupuestos de la pena situados en el
alma del autor, es decir, un conjunto de presupuestos de ndole psicolgica. Ahora bien,
este conjunto de presupuestos psicolgicos, agota el concepto de la culpabilidad o la
culpabilidad es algo ms de ndole no psicolgica? He aqu el problema sobre el cual voy
a intentar ofrecer una informacin tan elemental y clara como me sea posible.
En realidad el debate sobre este punto es cosa recentsima en nuestro pas. Aunque en
Europa nace ya a comienzos de siglo, en la Argentina se plantea despus de la venida de
Jimnez de Asa, el sabio maestro espaol de quien me declaro, con orgullo, su ms
modesto discpulo. Asa, en efecto, pone la cuestin sobre el tapete por la primera vez
en un artculo publicado el ao 1941, aunque, en rigor, Ricardo C. Nez haba ya hecho
referencias a l -ms o menos incidentales- en un trabajo del ao 1938.
Veamos, pues, en qu consiste la apasionante cuestin que ha mantenido y mantiene
entre nosotros viva la llama de una polmica cuyos trminos inconciliables tienen en
nuestro pas representantes muy ilustres.
III. - EL PROBLEMA
A- El concepto tradicional de la culpabilidad
Tradicionalmente la culpabilidad ha sido concebida como un "hecho de naturaleza
puramente psicolgica". Advirtase que digo "puramente psicolgica" utilizando
textualmente expresiones de uno de los defensores de este punto de vista a quien me he
de referir a menudo, porque en esto est el meollo de esta concepcin. La dicotoma
carrariana que conceba el delito como la resultante de dos fuerzas (fuerza moral y fuerza
fsica), y que, dentro de la fuerza moral no distingue entre imputabilidad y culpabilidad, ya
conceba esta ltima de un modo puramente psicolgico. Posteriormente cuando esa
dicotoma fue substituida por la tricotoma, por obra de la tcnica alemana, el concepto de
culpabilidad no sufri modificacin substancial ninguna y el criterio psicolgico lleg a ser,
hasta nuestros das, preponderante en la doctrina.
Segn este punto de vista la culpabilidad se agota totalmente con la consideracin de los
presupuestos psicolgicos de la pena comprendidos en el dolo o en la culpa que son
meras formas del actuar culpable. Por tanto, ser un hombre culpable significa
simplemente haber obrado con dolo o por culpa: la culpabilidad es un mero hecho
psicolgico cuyo teatro de accin es el alma del autor en el momento del delito.
Por esto Ricardo C. Nez, el notable discpulo de Soler define a la culpabilidad como "el
comportamiento psquico que la ley penal exige en el autor material de un delito para que
responda de l". Concepto que, en esencia, es el de cualquier psicologista. Como es
natural, la doctrina argentina, desde Tejedor hasta los autores citados en ltimo trmino
han adoptado esta postura como la nica compatible con el sistema positivo de nuestro
derecho.
En cierto modo el psicologismo participa de un presupuesto filosfico hoy superado y que
afect, con su secuela de errores ontolgicos y metodolgicos, durante el siglo XIX y
comienzos del presente, todo el horizonte del pensamiento humano: el positivismo. Es
ms aun, la concepcin psicologista supone una especie particularmente perjudicial de
ese positivismo: el positivismo naturalista. Es en virtud de l, en efecto, que se ha
concebido a la accin humana como un mero hecho de la naturaleza. Por ello el delito,
que es accin humana, se ha escindido en dos hechos que vienen a componer el hecho
21

delictivo: un hecho externo y material que produce la lesin prevista y castigada en la ley;
otro hecho interno y psicolgico que constituye la culpabilidad. Dualismo naturalista que
recuerda la escisin cartesiana entre cuerpo y alma y que lo recuerda tan de cerca que
hay quien ha hablado de la culpabilidad como del "alma" del delito y de la conducta
externa como del "corpus delicti". Pero esta concepcin de la conducta del hombre ha
sido ya abandonada por el pensamiento contemporneo, no obstante lo cual se sigue
creyendo por algunos -y aun por quienes abominan del positivismo naturalista en el
mbito del derecho, como Soler y Nez- que la culpabilidad se agota en un hecho de
ndole psicolgica.
B- La concepcin normativa
Frente a esta teora la conceptuacin normativa, denominada tambin "teora normativa
de la culpabilidad", sostiene que sta no se agota con los elementos psicolgicos
contenidos en el dolo o en la culpa y que la culpabilidad no es un hecho de ninguna
especie sino un juicio normativo, un juicio de valor sobre una situacin de hecho,
"ordinariamente" psicolgica. La culpabilidad, segn ello, es el conjunto de aquellos
presupuestos de la pena que fundamentan, frente al autor, la reprochabilidad de la
conducta antijurdica. La accin aparece, as, como expresin jurdicamente desaprobada
de la personalidad del agente (Edmundo Mezger). No basta para que un ser humano sea
penalmente culpable con investigar si ha realizado su accin con los elementos
psicolgicos que constituyen el contenido del dolo o de la culpa; es necesario que sobre
esos elementos psicolgicos y sobre otros que ya veremos, el juez realice un juicio de
valor. Este juicio de valor consiste, en esencia, en lo siguiente: una accin antijurdica es
reprochable, es decir culpable, cuando el autor imputable -o sea con capacidad
biopsicolgica de comprender la criminalidad del acto y de dirigir sus acciones- ha obrado
con dolo o por culpa y adems -obsrvese esto cuidadosamente- el derecho poda
exigirle otra conducta conforme al derecho y por tanto distinta de la realizada. En esto de
"poder exigirle", o sea, en el concepto de exigibilidad radica la esencia del concepto de la
culpabilidad normativa. La exigibilidad es fundamento del juicio de reproche o
reprochabilidad: el acto doloso de un hombre imputable es reprochable cuando le era
exigible otra conducta conforme al derecho.
Como se ve el concepto de exigibilidad est en el ncleo de la teora y no es de ndole
psicolgica sino que da pie al juicio de valor en que consiste la culpabilidad. Los
elementos psicolgicos siguen siendo, ahora como en la teora tradicional, el dolo y la
culpa.
Ahora bien, cundo existir la exigibilidad? Haciendo un esfuerzo por expresar con
claridad el concepto pudiera decirse que la exigibilidad existe, dando fundamento al juicio
de reproche, cuando el imputable que ha obrado dolosamente o por culpa, lo ha hecho en
circunstancias tales que le han permitido al autor una motivacin normal (he aqu una de
las razones para adjetivar de "normativa" a la teora). Dicho en otras palabras: esas
circunstancias no han de impedir el normal juego de los motivos que impulsan de una
parte a actuar, de otra a abstenerse: por un lado la representacin del resultado (querido
en el dolo), por otro la representacin de que lo querido es delictuoso y por tanto
prohibido por la ley. Existen, en efecto, circunstancias externas, independientes del autor,
que al convertir en anormal el proceso de motivacin que ha conducido al autor a realizar
dolosa o culposamente el acto antijurdico, no le han permitido otra conducta en que
prevaleciera el motivo de obediencia a la ley. En estos casos no se le puede exigir otra
conducta conforme al derecho y, por consiguiente, el juicio de reproche no tiene lugar;
entonces la culpabilidad no existe a pesar de que el autor ha obrado con los elementos
psicolgicos constitutivos del dolo o de la culpa en los cuales para el psicologismo se
agota la culpabilidad.
22

En suma, para el normativismo existe una norma de deber derivada de la ley en cuya
virtud el autor debi detenerse por la representacin de que lo que iba a realizar era
punible. Cuando no obstante no se detiene, es decir, cuando no convierte la prohibicin
en motivo o mejor, en contramotivo de su conducta, aqul es culpable siempre que el
juego de motivos haya sido normal, porque le era exigible otra conducta conforme al
derecho. El homicidio presupone la norma "no matars"; esta norma, en la faz objetiva,
da lugar a que objetivamente se juzgue como desvaliosa la conducta de quien mata,
juicio que origina la antijuridicidad; pero esa misma norma, en su faz subjetiva, exige
convertirse para el autor en deber: debe ser motivo para abstenerse de matar; si a pesar
de ello no se ha convertido en tal motivo da pie al juicio de culpabilidad, es decir, a la
reprochabilidad, cuando las circunstancias permitan exigir al autor que hiciera prevalecer
en la intimidad de su conciencia el motivo de la ley al motivo que le impela a delinquir.
La exigibilidad de otra conducta conforme al derecho, ncleo de la teora normativa parte,
pues, del concepto de que el autor debi obrar de otra manera; debi optar por un
comportamiento distinto al que realiz. Pero es obvio que el concepto de deber
presupone el concepto de poder. Ordinariamente la exigibilidad existe y por tanto la
reprochabilidad, cuando el sujeto pudo y por ello debi obrar de otra manera. Cuando ese
poder no existi la culpabilidad desaparece.
Mas ese poder o no poder puede ser de distintas especies. He aqu tres ejemplos que
ilustrarn mejor que los meros conceptos:
a) Si un demente precoz realiza un delito, no cabe hablar de autor culpable de ninguna
especie. La demencia, sndrome de alienacin mental, quita al sujeto la posibilidad de
comprender la criminalidad del acto y de dirigir sus acciones; carece de aptitud para
hacer de la prohibicin legal motivo o contramotivo de su conducta. No puede obrar de
otra manera y por tanto no es reprochable. Mas, obsrvese que aqu el "no poder" es de
orden bio-psquico, deriva de condiciones naturales, exactamente como el ciego de
nacimiento no ve los colores porque carece del sentido de la vista.
b) Pero tampoco puede obrar de otra manera quien realiza un delito en la firme creencia
de que ejecuta un acto inocente y lcito (error de hecho no imputable). Quien ignora, de
un modo insuperable, que lo que ejecuta es ilcito no puede hacer un deber de una
representacin de que carece. Trtase de una imposibilidad transitoria de orden
puramente psquico.
c) Mas, a veces, el no poder obrar de otra manera no deriva de una tosca circunstancia
natural, o de una imposibilidad radical de motivacin contraria. Por excepcin ese "no
poder" puede ser la resultante de una valoracin consciente en cuya virtud el sujeto no
pudo humanamente obrar de otra manera, porque debieron prevalecer en su conciencia
motivos que para l eran necesariamente superiores al deber de motivarse por la
representacin del contenido de la norma. Si a mi me dicen que ser sancionado con la
pena de muerte si es que no entrego a mi hijo al verdugo que le ha de arrebatar la vida
en cumplimiento de la ley, yo no puedo hacer de la representacin de la norma que a ello
me obliga un motivo preponderante al motivo de salvar la vida de mi hijo, aun a costa de
la ma. En tal hiptesis el derecho no puede exigirme la conducta conforme al derecho, es
decir, la entrega de mi hijo, y, si no lo entrego, no puede jurdicamente reprocharme mi
conducta.
En los tres ejemplos que anteceden no existe el poder de obrar conforme a la norma de
deber; pero es en el tercero en que la teora normativa cobra un inters superlativo. En
efecto, en tal hiptesis, una pura construccin psicologista de la culpabilidad se hallara
sin salida puesto que el agente es imputable (posee la aptitud de motivarse por la
representacin del contenido de la norma) y la relacin de ndole psicolgica con su
propio acto (actitud psquica) rene todos los requisitos psicolgicos del dolo. La teora
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normativa, en cambio, excluye la culpabilidad en base al juicio de valor: no existe la


exigibilidad de otra conducta conforme a derecho y est ausente, por tanto, la
reprochabilidad (culpabilidad) del acto realizado.
Cuanto acaba de decirse es un esquema elemental, y por ello muy imperfecto, del
concepto de la culpabilidad normativa que tiende a demostrar que la culpabilidad no se
agota con la consideracin de los presupuestos psicolgicos de la pena contenidos en el
dolo y en la culpa. Pero no es ms que un esquema elemental, que prescinde, por ello,
de todos los detalles, sumamente complejos, de dicha teora.
Se dijo ya que, en el fondo, la teora psicolgica resulta tributaria del positivismo
naturalista para el cual el delito, como conducta humana, participa de los caracteres de
los objetos naturales. La teora normativa, por el contrario, cae bajo el influjo de las ideas
provenientes de la filosofa de los valores que con Windelband y Rickert, sobre todo, han
escindido el mundo de la realidad en naturaleza y cultura (para nosotros, aqu, naturaleza
y conducta). Para tal punto de vista, la conducta humana tiene un sustrato natural,
fctico, de hecho (los elementos psicolgicos son un aspecto de ese sustrato), mas, la
esencia de la conducta humana consiste en que ese sustrato es portador de un sentido
valioso o disvalioso. Por esto la situacin de hecho psicolgica de la culpabilidad slo se
convierte en culpabilidad a travs de un juicio de valor en virtud del cual la conducta
aparece como expresin jurdicamente desaprobada de la persona del autor.
Bastan estas nociones para lo que aqu nos proponemos. La claridad, difcil de lograr
sobre tema tan arduo se ha de ver grandemente favorecida cuando ms adelante
tratemos de las causas que excluyen la culpabilidad ya que ellas son, precisamente, las
circunstancias que al convertir en anormal la motivacin del autor excluyen la exigibilidad
y, por consiguiente, el reproche y la culpabilidad.
La necesidad de la sntesis y acaso tambin la falta de utilidad han reducido la cita de
autores al mnimo, tanto ms cuanto que la doctrina tiene muchos matices en cada uno
de sus partidarios y lo que queda dicho es una especie de resumen de lo que es comn o
ms o menos comn en todos. Sin embargo, no puede dejar de sealarse que el primer
autor que emprende una revisin en este sentido es Reinhard Frank, un notable tcnico
alemn, en 1907, al que le siguen luego James Goldschmidt, Freudenthal, Mezger, etc.,
y, luego, en Italia, Bettiol, en su reciente "Parte Generale" (1945), Musotto y, entre
nosotros, Jimnez de Asa.
C- El problema en nuestro derecho
Un problema fundamental para nosotros es saber si -como sostienen los que como
Nez se han opuesto a la recepcin de la doctrina- en nuestro derecho existen
obstculos legales insuperables para concebir normativamente la culpabilidad la que, por
otra parte, obedecera a insuficiencias del derecho alemn inexistentes en el nuestro.
En la segunda parte nos ocuparemos extensamente de ese problema hacindonos cargo
de los argumentos y exponiendo los que a nosotros nos parecen decisivos en refutacin
de esa tesis.
Por ahora recordemos que la doctrina normativa, aceptada por el Tribunal del Reich en
sentencias hoy clsicas -a las cuales retorna hoy la jurisprudencia germnica despus del
episodio nazi- tambin ha tenido cabida, si bien parca, en tribunales argentinos. En
Alemania fueron notables los casos conocidos por el de "La cigea ante los jurados" y el
del "Leinenfnger" o caballo que no obedece a la rienda. En el primero una empresa
minera haba resuelto que el da en que la mujer de un obrero tuviese un hijo, el padre
quedara eximido de la obligacin de trabajar sin prdida del sueldo respectivo. Los
obreros para aprovechar esta circunstancia obligaron a la partera que all atenda a sus
mujeres a declarar como nacidos en da hbil los nios que nacieran en domingo,
amenazndola en caso de que as no lo hiciera con no contratar ms sus servicios. La
24

partera, temerosa de verse sin trabajo, se hizo, as, responsable del delito de
inscripciones falsas en el Registro. En el caso del "Leinenfnger" el dueo de un caballo
indcil y peligroso haba ordenado al cochero que lo enganchase para prestar servicio. El
cochero justamente alarmado y previendo un accidente se resisti, pero el dueo le
amenaz con despedirle. El cochero obedeci entonces y el animal, que se desboc,
produjo lesiones a un transente. El Reichgericht resolvi, en ambos casos, que no poda
exigrseles a los acusados otra conducta conforme al derecho. No poda exigrseles que
por hacer de la norma de deber una motivacin preponderante de su conducta perdieran
sus medios de vida, es decir, "su colocacin y su pan". Entre nosotros Jimnez de Asa,
en el artculo ya aludido sobre la no exigibilidad de otra conducta seala varios casos de
recepcin de la doctrina en la Argentina. Pero acaso ms interesante aun resulta una
sentencia muy anterior a la poca en que en nuestro pas se debaten estos temas y que
por eso demuestra el contenido de verdad que tiene la concepcin normativa. En dicho
fallo, fechado en Paran, el 19 de junio de 1939, confirmado por el Supremo Tribunal de
Entre Ros, el juez absuelve sin texto expreso de ninguna clase que prevea el caso,
aparentemente por analoga del art. 278 del cd. penal que se refiere al ocultamiento de
prximos parientes. Pero, en realidad, por no exigibilidad de otra conducta conforme al
derecho. El fallo est estractado por Garca Quiroga en su obra sobre el cdigo de
procedimiento penal de la Provincia de Buenos Aires.
Dejando por ahora el problema dogmtico, sobre el que nos ocuparemos ms adelante, y
las inconsecuencias e incongruencias del psicologismo, incluso cuando l se expone por
maestros de la talla de Sebastin Soler o de su discpulo Ricardo C. Nez, es preciso,
aqu, completar, en breve esbozo, las nociones ya dadas sobre la teora normativa.
D- Los problemas del normativismo
Una de las objeciones que suelen hacerse al normativismo consiste en que sus
partidarios no han llegado a un perfecto acuerdo sobre puntos fundamentales de la
teora. Esto es cierto. As, y para no referirnos sino a lo ms importante: a) algunos
sostienen que la culpabilidad normativa presupone la existencia de una norma de deber o
"norma de motivacin", autnoma e independiente de la norma de valoracin que dara
base al juicio de antijuridicidad: Goldschmidt; otros, en cambio, como Mezger sostienen
que se trata de una nica norma y no de dos. Dicha norma, en su aspecto objetivo es
norma de valuacin y origina el juicio de antijuridicidad; en su faz subjetiva es "norma de
determinacin" y se vincula a la culpabilidad; b) tampoco hay acuerdo en cuanto a la
estructura misma de la culpabilidad. Es pura reprochabilidad como sostiene
Goldschmidt, y el dolo y la culpa, la imputabilidad y las causas de no culpabilidad son
meros presupuestos de hecho de la culpabilidad, o bien, como creen Frank-Mezger,
todos estos son elementos del juicio de culpabilidad? La consideracin de estos
problemas nos llevara muy lejos y complicaran en extremo estos conceptos
elementales. Algo de ello veremos, sin embargo, en seguida, al referirnos a las
consecuencias dogmticas del normativismo.
E- Consecuencias dogmticas
del normativismo
Tres son los aspectos fundamentales en que, como consecuencia de su respectivo
planteo inicial, discrepan el naturalismo psicologista y la teora normativa: a) estructura de
la culpabilidad; b) funcin de la misma; c) causas excluyentes de la culpabilidad.
a) Estructura de la culpabilidad: como hemos visto el psicologismo sostiene que la
culpabilidad se agota en sus formas: dolo y culpa, cuyo contenido es "puramente"
psicolgico. De ah que la imputabilidad, estado biopsquico al que ya hemos aludido es,
simplemente, presupuesto subjetivo de la culpabilidad, as como la antijuridicidad es su
presupuesto objetivo. Imputabilidad y antijuridicidad yacen, como sus presupuestos, fuera
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de la culpabilidad. A su vez, las causas de inculpabilidad constituyen la faz negativa de la


culpabilidad; por tanto son tambin de ndole psicolgica (Nez dice que se trata de
"estados psicolgicos". Prescindiendo de que la palabra "estados" se ajusta ms a la
esencia de la imputabilidad, usndola en singular, he aqu el reconocimiento expreso de
la ndole de dichas causas conforme a la concepcin psicologista). Frente a esto, para la
teora normativa, en general, forman parte de la culpabilidad, como sus elementos, todos
aquellos presupuestos de la pena que hacen posible el juicio de reproche. Por tanto es
elemento -y no presupuesto de la culpabilidad-, la imputabilidad, al lado del dolo o de la
culpa y de las circunstancias que excluyen la culpabilidad, es decir, aquellas
circunstancias que al convertir en anormal el proceso motivador hacen que no hubiera
podido exigirse al autor otra conducta conforme al derecho. En la enumeracin de esos
elementos estas circunstancias excluyentes de culpabilidad suelen formularse aludiendo,
al lado de la imputabilidad, del dolo y de la culpa, a la ausencia de motivos de
inculpabilidad. La sistemtica de la materia vara, pues, fundamentalmente, segn sea la
posicin adoptada, como bien lo ha sealado Nez comparando los Tratados de Mezger
y Soler.
b) Funcin de la culpabilidad: tambin divergen aqu las dos concepciones. Para el
psicologismo, en el cual, repito, la culpabilidad supone la simple verificacin de la
existencia o inexistencia del nexo psicolgico entre acto y autor, la culpabilidad no es
susceptible de medida, de un ms o un menos; es un hecho, y, como tal, o existe o no
existe. Para el normativismo -sobre todo en base a los motivos y otros elementos- la
culpabilidad es susceptible de grados y esa gradacin influye en la medida de la pena:
mayor o menor deber, mayor o menor exigibilidad y reprochabilidad: mayor o menor
pena.
c) Causas excluyentes de la culpabilidad (causas de inculpabilidad): Es aqu donde se
aprecian con mayor claridad las diferencias as como la fecundidad de la concepcin
normativa frente a la teora psicolgica.
Para la teora psicolgica estas causas constituyen un catlogo cerrado expresamente
previsto en los cdigos. En nuestro caso dichas causas no son, ni pueden ser ms de dos
o tres: error de hecho no imputable, coaccin moral y, en ciertos casos, obediencia
debida. En cambio para el normativismo no se trata de un catlogo cerrado y, por
consiguiente, rgido, formal e inflexible, sino de una mera enumeracin no exhaustiva.
Las causas legalmente formuladas son, por esencia, simples ejemplificaciones
particulares del principio de la no exigibilidad de otra conducta conforme al derecho. Al
margen de ellas, es decir, ms all de la ley, suprajurdica, pero no ms all del derecho,
metajurdica, existe la causa supralegal de no exigibilidad. Esta har posible el juicio de
valor individualizado en cada caso, en virtud del cual la culpabilidad se excluye y, por
tanto, la pena, cuando la valoracin hubiere demostrado que no poda, en el caso
concreto, exigrsele al autor otra conducta conforme al derecho. De este modo el derecho
penal, a semejanza de lo que ocurre en materia de antijuridicidad, con la admisin de
causas supralegales de justificacin, pierde la rigidez desvitalizada del formalismo
jurdico, para convertirse en algo vital y elstico, permitiendo la individualizacin de la
responsabilidad criminal en contacto con la palpitante realidad de la vida.
Preguntmonos, en efecto, qu hara el psicologismo frente al clsico nufrago de la
tabla de Carneades que para salvar su vida en peligro se apodera, en medio del mar, del
madero en que otro infeliz pugna dramticamente por arrebatar su existencia a una
muerte segura e inmediata y que slo puede contener el peso de una persona. En rigor
tendramos que castigarle porque ninguna norma del cdigo argentino contempla
expresamente el caso. No existe, en efecto, como se afirma con inconsecuencia, un
estado de necesidad del art. 34, inc. 3, pues ambos bienes son de igual jerarqua
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objetiva para el derecho y ese artculo exige la preeminencia valorativa del bien que se
salvaguarda sacrificando el bien inferior. Qu otra eximente aplicaramos, pues?
Ninguna. Y sin embargo no podemos castigarle. Creer aqu que la ley quiere castigar a
quien no se resuelve a morir en aras de la vida de su prjimo y que esto le es exigible
jurdicamente, es tan absurdo como creer que la ley podra disponer, de un modo eficaz y
vigente, que las aguas de un ro remonten su curso en sentido inverso. En ambos casos
la norma que lo pretendiese se limitara a una validez puramente formal, sin contenido
vital y, por tanto, jams sera, en realidad, norma vigente. La moral puede exigirme el
sacrificio y el herosmo, nunca el derecho. Este es una norma prctica de vida y no puede
trasmutar el rigor de las leyes fsicas que gobiernan el mundo natural ni los impulsos
entraables de la humana naturaleza. El hombre no se ha de decidir al herosmo porque
as se lo mande la ley, o lo suponga. El derecho no se formula para hroes ni para
santos, sino para seres humanos comunes, con todas sus debilidades y pasiones, con
todos sus impulsos, sentimientos y esperanzas.
Supongamos, no obstante, que el derecho me exige el mximo sacrificio bajo amenaza
de pena seversima. Sern alguna vez satisfechas sus exigencias? Y si esto no ocurrir
nunca, a qu queda reducida la vigencia de la norma? Supongamos ms an, que la
pena se ha de descargar tan irracionalmente que se ha de prescindir de verificar si el
autor concreto poda humanamente plegarse a su mandato o, por el contrario, haba de
preferir, en todo y de hecho, someterse a la pena antes que doblegarse a la norma. A
qu se habra reducido, entonces, el fin de prevencin general y especial de la pena?
Es que el legislador no es omnipotente. No puede exigir, ni suponer, que el hombre haga
cosas extraordinarias para plegarse a sus designios. Cada vez que pretenda dirigirse a
santos o hroes se encontrar burlado por seres de carne y hueso, que han preferido la
pena a la santidad o al herosmo que pretende exigirles en nombre de los intereses
generales representados por la ley que son, en el caso concreto, contrarias a la ley de su
naturaleza.
El derecho penal no puede, en consecuencia, castigar al nufrago que se salva a costa
de la muerte de su desdichado compaero. Noventa y nueve de cada cien preferiran
sufrir la pena, incluso la de muerte, que en el momento de la accin es, al fin y al cabo,
una amenaza remota y eventual, para salvar, aunque fuese para perderla despus, su
propia vida. La teora normativa de la culpabilidad nos da la solucin para este y para
otros casos semejantes que la vida nos presenta con su dramatismo multiforme y
cotidiano, como lo veremos a continuacin.
SEGUNDA PARTE
Expuesto, as, de un modo elemental, el concepto de la culpabilidad psicolgica y el de la
teora normativa, veamos ahora la posicin crtica de ambas teoras y, especialmente, las
inconsecuencias y contradicciones de la teora psicologista, as como la fecundidad
dogmtica que encierra el normativismo. Planteemos el problema con referencia al
derecho vigente y situmoslo, finalmente, en el mbito de las causas que excluyen la
culpabilidad, principalmente en el de la coaccin moral para demostrar que sta no es la
faz negativa de ndole tambin psicolgica del dolo o de la culpa -aspecto psicolgico
positivo en que para el psicologismo consistira la culpabilidad-, sino que dicha causa de
no culpabilidad, legislada en el inc. 2 del art. 34, implica la recepcin legal de la teora
normativa.
A- Incongruencias e inconsecuencias de los psicologistas
La postura psicologista nos muestra, de entrada, notables contradicciones consigo
misma, es decir, con su pretensin de que la culpabilidad es un hecho de naturaleza
puramente psicolgica. Veamos.
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1. - Los propios psicologistas, al construir la teora del dolo y de la culpa superan, con
contradiccin, el fundamento naturalista que han comenzado por asignar a la
culpabilidad. En efecto. Si la culpabilidad se agotase con los presupuestos psicolgicos
contenidos en el dolo o en la culpa, no habra inconveniente en afirmar que el que se
defiende legtimamente de la agresin de un tercero, causndole la muerte, ha obrado
con dolo. El sujeto activo de la legtima defensa obra, en efecto, poniendo en su accin
todos los ingredientes psicolgicos que integran el dolo. Pero esto es absurdo puesto que
quien se defiende obra secundum jus y el juicio de culpabilidad presupone un acto
antijurdico. Por esto ningn psicologista afirma que hay dolo en quien se defiende. Pero
esto demuestra ya, abinitio, que la culpabilidad no es un mero hecho psicolgico -hecho
natural- sino algo fctico pero referido a una valoracin, es decir, a una norma. Los
mismos psicologistas se apresuran a ensearnos que los conceptos de dolo y culpa no
son puramente psicolgicos sino jurdicos y por tanto normativos.
2. - La inconsecuencia de la posicin psicologista se denuncia a s misma en la
terminologa empleada habitualmente. Siempre que se alude al dolo o a la culpabilidad
con trminos semejantes a voluntad culpable, voluntad viciada, o se hace referencia a
una voluntad libre o espontnea, por oposicin a la voluntad constreida, etc., etc., se
est adosando al concepto algo que no es ya puramente psicolgico, sino, muchas
veces, normativo. As, el trmino "culpable" denuncia de inmediato la valoracin, la
referencia normativa (al derecho, a la moral, etc.), y no una mera situacin de hecho,
psicolgica. Quienes emplean el adjetivo no se percatan que su lxico es normativo por
antonomasia; el vocablo "culpable" no puede tener jams un puro sentido naturalista: en
la naturaleza pura no hay valor, no existe ni lo bueno ni lo malo, lo justo ni lo injusto, lo
culpable ni lo inocente. Igual cosa sucede con los trminos: consentimiento viciado
(derecho civil) o voluntad viciada (derecho penal) con los que suele aludirse a los efectos
que sobre la voluntad en el delito o sobre el consentimiento en el contrato ejerce la
amenaza, el engao, etc., de un tercero. La palabra "viciado" implica referencia a una
norma: la voluntad para ser vlida (he aqu el valor) debi ser de otra manera.
3. - Pero las inconsecuencias son ms graves y trascienden los problemas de lxico. En
una concepcin "puramente" psicologista no cabe en absoluto aceptar como causa de no
culpabilidad ninguna especie de "no exigibilidad". El concepto es incongruente con la
estructura puramente psicolgica de la culpabilidad. Sin embargo caen en l los ms
conspicuos y autorizados psicologistas. As Soler, partidario declarado del psicologismo
acepta para excluir la culpabilidad del agente el principio de la no exigibilidad en
situaciones en que el psicologismo debiera postular la pena si es consecuente consigo
mismo. Por esto ha podido reprocharle Nez, discpulo ilustre del maestro de Crdoba,
inconsecuencia con las premisas de su propio pensamiento.
4. - Cuando el psicologismo acude a circunstancias o criterios totalmente extraos al
nexo psicolgico entre la mente del autor y su acto y hace de ellos indicios de
culpabilidad "una concepcin psicolgica, volenti o nolenti, est ya superada" (2).
Tal ocurre con Nez cuando ste afirma que la esencia de la culpa no radica en la
posibilidad de prever el resultado o en el de haberlo previsto pero no consentido
(concepcin tradicional) sino en la violacin de una norma de deber o precaucin. Esto es
reconocer que la culpabilidad culposa no radica en alguna de naturaleza slo psicolgica
sino -primordialmente- en el contraste con una norma de deber y, por tanto, en algo
eminentemente normativo. La construccin de Nez es paradojal.
Mas la contradiccin est igualmente latente en cualquier otra concepcin de la culpa,
porque esta forma de la culpabilidad -y esto no lo han podido destruir jams los
psicologistas- es concepto de esencia normativa. En efecto, si, con la posicin tradicional,
decimos que la culpa consiste en la posibilidad de prever el resultado que sin embargo no
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se ha previsto, se nos est diciendo que la pena se descarga porque pudiendo prever, se
debi prever (elemento normativo) y de hecho la previsin ha faltado. La normatividad es,
por consiguiente, de la esencia de la culpa. Implica violacin de una norma de deber; una
exigibilidad de orden jurdico. Si yo manejo imprudentemente mi automvil a gran
velocidad en lugar muy poblado y como consecuencia mato a un transente, por qu
me castiga el derecho? Porque pude prever que poda matar y sin embargo no tuve
previsin (el derecho me exige tenerla) o porque, teniendo previsin, deb detenerme o
manejar ms despacio. En suma, se me castiga porque el derecho me exige prever que
voy a matar o, si preveo, me exige detenerme. En definitiva porque violo una norma de
deber.
No es posible negar, frente a esto, que la culpa implica un momento normativo y que no
se agota en una pura conceptuacin psicolgica.
B- El problema dogmtico. Las objeciones en el Cdigo
Los opositores del normativismo en nuestro pas afirman que su recepcin encuentra
trabas legales irreductibles. Dice Ricardo C. Nez que el carcter retributivo de la pena
que presupone un destinatario consciente que acte como tal al cometer el delito que
aquella retribuye, fundamenta polticamente que la responsabilidad se base en la
culpabilidad y que el fundamento de la culpabilidad sea la autora moral que se satisface
con que el autor obre voluntaria o culposamente sin condicin ninguna de ndole
normativa.
Pero aqu se olvida que la pena no tiene un carcter puramente retributivo; le inspira,
igualmente, una finalidad de prevencin (prevencin especial en cuanto se refiere al
propio sujeto que delinque). Pero a su vez esta prevencin especial presupone que el
autor ha podido -y debido- obrar de otra manera. Si as no fuese esa prevencin especial
no tendra sentido. Es de toda evidencia que el derecho, cuando aplica la pena, supone
que el autor, en las concretas circunstancias en que ha actuado, ha podido obrar en el
fondo de su conciencia de otra manera, y el derecho ha esperado -y exigido- que obre de
ese modo. Si al derecho le fuese indiferente este momento normativo y castigara
siempre, aunque el autor, en un futuro cercano o remoto, puesto en circunstancias
idnticas volvera a delinquir porque, como ahora, no poda obrar de otra manera, se
habra aniquilado el fin de prevencin especial, nsito a la pena... simplemente porque el
autor volvera a delinquir, a pesar de la sancin.
Y que nuestro derecho no es puramente retributivo, lo que implicara descargar la pena
todas las veces que existe un actuar voluntario, tpicamente antijurdico, se demuestra
por el hecho de que excluye la pena, como veremos ms adelante, aunque se den
aquellos requisitos, cuando el sujeto no hubiese podido humanamente actuar de otra
manera.
Es que en realidad est latente en el sistema -a veces de un modo explcito- la idea de
que ser culpable supone el poder obrar conforme a la norma y en virtud de ello el derecho
puede exigir que se obre de ese modo y no se cometa el delito.
He aqu los fundamentos de esta afirmacin:
a) Nufragos. Necesidad y conflicto de bienes de idntica jerarqua valorativa: Aludimos
ya anteriormente al conflicto posible entre dos bienes objetivamente de igual jerarqua y
en el cual necesariamente se ha de destruir uno para salvar el otro. La hiptesis procede
de la ms remota antigedad (Cicern y el filsofo griego Carneades).
Soler resuelve el problema lisa y llanamente aplicando el estado de necesidad del art. 34,
inc. 3.
Discrepamos con el parecer del maestro de Crdoba, pues tal solucin parcenos
triplemente inconsecuente.

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Quien como l ha construido con elegancia y correccin dignas de su jerarqua cientfica,


la teora de la antijuridicidad, concibindola de un modo eminentemente objetivo, hace
aqu una inadmisible concesin al subjetivismo que hace saltar, hecha aicos, su propia
elaboracin doctrinaria. Si lo antijurdico es un juicio que recae sobre la faz objetiva,
externa, de la conducta, en virtud del cual se contrasta esta conducta con la norma, que
es igualmente externa al alma del autor, no se comprende porque en este caso la
juridicidad o antijuridicidad de una conducta tpica se ha de resolver conforme al punto de
vista del autor, es decir, subjetivamente, ya que una valoracin objetiva nos muestra
inmediatamente la idntica jerarqua de los bienes en conflicto: una vida humana frente a
otra vida humana. Conforme a cual criterio vendra a resultar para el derecho superior -a
posteriori- la vida que se salva a costa de la vida del otro nufrago inocente?
La solucin es tanto ms sorprendente cuanto que la propia ley se inspira, aqu, en el
principio del inters preponderante; nos habla del "mal mayor a que ha sido extrao".
Segn este artculo slo est legitimado por el estado de necesidad, la salvaguarda del
bien de mayor entidad a costa del bien de rango inferior, conforme a una escala de valor
que nada tiene que ver con la subjetividad de ninguno de los dos protagonistas.
Mas la cosa no para aqu. La causa de justificacin convierte el hecho en legtimo. Pero,
es que podemos creer, con justicia, que hay derecho a matar a un nufrago inocente y
que su muerte es considerada como legtima? Basta pensar en las consecuencias civiles:
de un hecho legtimo, conforme al derecho, no cabe deducir ninguna especie de
responsabilidad, ni siquiera la indemnizacin del dao ex delicto. La solucin resulta, as,
de paladina injusticia y sus resultados vienen a exaltar al rango de derecho las veleidades
del azar, cuando no el brutal hecho de la fuerza.
Ms aun, si estuvisemos frente a un genuino estado de necesidad la intervencin de
terceros sera igualmente legtima (como en toda justificante). Y preguntmonos,
entonces, con Alimena: "no es profundamente repugnante que un transente que ve dos
hombres sobre una tabla que no puede sostener a ambos y que van a caer en el abismo,
saque su revlver y tranquilamente, como si tirase al blanco, asesine a uno de ellos? No
sera mejor que estos desgraciados siguieran su suerte antes que dar el espectculo de
semejante crueldad?". No obstante ello, si consideramos aplicable el inc. 3 no podemos
evitar este resultado: siempre que el agente obre legtimamente cualquiera puede, con
idntico derecho, ayudarle.
Pero no es esto todo. Pinsese en lo siguiente: imaginemos un estado de necesidad en
que colisionan, igualmente, dos vidas humanas, con la diferencia de que ese estado
proviene de la amenaza de un tercero. Como Soler nos ensea que no podemos aplicar
el inc. 3 aludido, porque slo se refiere a hechos ajenos a la accin humana (un
naufragio, por ejemplo), nos vemos forzados a aplicar el inc. 2, que regula la coaccin
moral. Pero advirtase que la coaccin moral no legitima el acto que permanece contrario
al derecho, es decir, antijurdico, puesto que slo excluye la culpabilidad (el agente no es
culpable), a diferencia del inc. 3 en que su conducta es legtima. Pues bien, en ambos
supuestos existe un estado de necesidad que pone en conflicto dos vidas humanas
igualmente inocentes; sin embargo, sacrificadas stas, el agente obr en un caso contra
el derecho, en otro conforme al derecho. Una circunstancia puramente fortuita: que el
estado de necesidad provenga de la amenaza de un tercero decide sobre la
antijuridicidad o legitimidad de la accin. Ahora bien, es absurdo pensar que el derecho
resuelve de un modo tan distinto dos situaciones substancialmente idnticas desde el
punto de vista del valor. O ambos casos son legtimos o los dos son antijurdicos. El
derecho argentino resuelve congruentemente ambas hiptesis, al menos desde el punto
de vista del art. 34, inc. 3: la muerte necesaria de un inocente para salvaguardar la vida

30

de otro inocente es antijurdica. Trtase de casos de mera inculpabilidad y no de


justificacin.
Pero ahora preguntmonos, si no podemos aplicar el art. 34, inc. 3 al caso de los dos
nufragos qu otro aplicamos para absolverle? Evidentemente, ninguno. Esto demuestra
que, o se castiga al infeliz que salv su vida en alta mar a costa de la vida del otro, tan
inocente como l, o se recurre a la no exigibilidad de otra conducta. El derecho no puede
exigir el herosmo. Esto, por de pronto, nos demuestra dos cosas: el derecho argentino
no es tan perfecto como sostienen los psicologistas; el derecho argentino exige la
recepcin de la teora normativa de la culpabilidad.
Si resumimos lo dicho respecto de la tesis de Soler tenemos: a) resolver la situacin
conforme al inc. 3 (estado de necesidad) no guarda congruencia con una construccin
objetiva de la antijuridicidad como la que correctamente postula Soler; b) desde un punto
de vista dogmtico vulnera dicho inciso en cuanto exige que el bien salvaguardado sea,
objetivamente, de mayor jerarqua valorativa; c) la solucin es injusta; d) es cruel y
repugnante en cuanto no es posible evitar la legtima intervencin de terceros; e) es
inconsecuente porque si el mismo estado necesario proviene de un tercero y no de un
hecho de la naturaleza, la misma situacin no es legtima sino meramente inculpable; f)
consagra, en definitiva, la legitimidad del azar, cuando no el derecho brutal de la fuerza.
b) Hiptesis que caen fuera del art. 34, inc. 2 (coaccin moral): Todo cuanto acaba de
decirse cobra nueva fuerza frente a otras hiptesis que, conforme a la propia
construccin dogmtica de Soler y de Nez, escapan al inc. 2 del art. 34 y que, por
tanto, exigen una concepcin normativa de la culpabilidad, en base a que no hay para
ellas solucin en el cdigo.
He aqu como construyen -probablemente con toda correccin- tanto Soler como Nez,
la causa de no culpabilidad de dicho inciso: no es punible el que ha obrado "por amenaza
de sufrir un mal grave e inminente". Segn ambos la amenaza de dicho artculo alude a la
que hace una persona a otra con el fin especfico de que sta realice un delito y exime de
culpabilidad por este delito, cometido bajo el imperio de la amenaza. He aqu la hiptesis
exacta: un asesino quiere vengarse de su enemigo y quiere, a su vez, que un sujeto
determinado ejecute su muerte; para ello amenaza a ste en forma grave e inminente con
quitarle la vida o hacerle sufrir un dao semejante si no obedece a sus exigencias
(advirtase que por hiptesis el caso excede a la legtima defensa: no hay agresin sino
amenaza actual de un mal grave e inminente). Si en esta hiptesis el amenazado realiza
el delito exigido bajo amenaza, y mata, a su vez, al tercero inocente, la pena se excluye,
no es culpable por aplicacin del inc. 2. No se olvide que el caso, conforme a las
enseanzas de Soler cae fuera del mbito del inc. 3 (genuino estado de necesidad)
porque es producto de la amenaza de un tercero (ello da lugar a la inconsecuencia
sealada en el nmero anterior). Ahora deformemos un poco la hiptesis y supongamos
que el amenazado en vez de dar muerte al tercero inocente se da maa, favorecido por
las circunstancias excepcionales, y mata al delincuente. Absolvemos a este sujeto?
Cmo le absolvemos? El caso no es una imaginaria construccin de laboratorio:
errneamente lo resolvi no hace mucho tiempo -aunque hubo de absolver- la Cmara
Tercera de Apelaciones de La Plata. Aplicamos el inc. 3? No, por cierto, porque el
estado necesario proviene de un tercero. El inc. 2, entonces? Menos, porque la
coaccin moral libera por la comisin del delito exigido y no por el delito cometido, como
reaccin, sobre el que amenaza. Buscaremos la solucin en el inc. 6? Tampoco, pues
hemos dicho que no hay agresin. Y si no podemos servirnos del genuino estado de
necesidad, de la coaccin moral ni de la legtima defensa, estaremos constreidos a
castigar, aunque sea atenuadamente? Soler y Nez debieran responder
afirmativamente.
31

Pero la injusticia y la incongruencia seran tremendas. Cmo absolveramos e incluso


legitimaramos la muerte de un nufrago inocente por obra de otro nufrago inocente (as
lo quiere Soler: inc. 3 del art. 34), y eximiramos igualmente de pena -aunque esta vez
no legitimemos- la muerte dada en virtud de una orden bajo amenaza hecha por un
delincuente, a un tercero tan inocente como los nufragos, y en cambio debamos castigar
cuando el estado necesario se resuelve dando muerte al verdadero asesino? En idnticos
conflictos, en que colisionan dos vidas humanas, cmo puede el derecho absolver
cuando el estado necesario se resuelve sacrificando la vida de un inocente y castigar
cuando se conjura dando muerte al genuino delincuente?
Pero no hay otra alternativa. Si aceptamos la construccin de Soler sobre el estado de
necesidad, y la que postula -esta vez acompaado por Nez-, respecto de la coaccin,
al mismo tiempo que la concepcin psicologista en que militan ambos, estamos
constreidos a castigar. He aqu las consecuencias de un psicologismo intransigente.
Nosotros no podemos aceptar esta consecuencia. Si el derecho renuncia a la pena
cuando en idntico conflicto se sacrifica al inocente, con mayor razn ha de absolver si el
sacrificado es un vil asesino, mientras es inocente, en todos los casos, quien ejecuta la
muerte. Esto no es posible si el elenco de las eximentes es cerrado y exhaustivo como lo
postula el psicologismo; si lo es si la culpabilidad es normativa: en todos los casos no se
le puede exigir a quien mata otra conducta conforme al derecho.
He aqu, por segunda vez, un caso no resuelto expresamente en el cdigo penal
argentino. Es que este cdigo, como el alemn, o cualquier otro, ser siempre imperfecto
para atrapar en sus mallas la inmensa riqueza de la vida, obligndonos a romper el
formalismo para construir la culpabilidad sobre bases normativas.
c) El ocultamiento de prximos parientes: Hasta aqu hemos debido recurrir a hiptesis
ms o menos complicadas para demostrar que su solucin correcta exige una
concepcin normativa de la culpabilidad. Pero hemos dicho que la idea normativa est
explcitamente consagrada en el cdigo. Esto es lo que ocurre en el art. 278 ya aludido
anteriormente: si un hijo mo comete un delito y yo le oculto para que no le castiguen,
cometo encubrimiento; no obstante, el artculo citado me exime de pena. La naturaleza
de esta eximente ha sido revelada entre nosotros por Jimnez de Asa; hasta entonces
era concebida como una simple excusa absolutoria, o sea, como una causa de no
punibilidad. Algunas frases de Francisco Carrara apuntaban ya, accidentalmente, hacia
este camino. Ahora bien, no cabe duda que el padre est aqu exento de pena por el acto
tpicamente antijurdico (encubrimiento) porque humanamente no se le puede exigir la
entrega del hijo: no se le puede exigir que en su conciencia el motivo de obediencia a la
ley sea preponderante al motivo de liberar a su hijo de un mal inevitable -acaso la pena
de muerte-. Y esta motivacin debe ser respetable para el derecho si no se quiere
instaurar el ms crudo despotismo. Quien pone a su hijo en las manos del verdugo,
porque as se lo manda el derecho, o se dispone a ejecutar la orden por s mismo, como
en el bblico mandato, podr ser un campen deshumanizado y monstruoso del fanatismo
de la ley; pero, por fortuna para la humanidad, estos sujetos slo existen en la frontera
gris de la locura o en el mundo fabuloso del mito.
Con esta recepcin expresa de la idea inspiradora del normativismo "caen todas aquellas
objeciones" (Bettiol), fundadas en que la ley no acepta el principio normativo, puesto que
nos demuestran que es inmanente al sistema del derecho positivo, con una inmanencia
explcita y categrica.
C- Las causas de no culpabilidad. Nuevas inconsecuencias
Si examinamos ahora las causas de no culpabilidad legisladas en el cdigo,
singularmente el error no imputable y la coaccin moral (art. 34, incs. 1 y 2), hallaremos
aun nuevas inconsecuencias del psicologismo.
32

Ya sabemos que para la teora psicolgica tales causas constituyen la faz negativa del
dolo y de la culpa. Evidentemente esto exige construirlas tambin de un modo puramente
psicolgico como la propia culpabilidad que se agota en el actuar doloso o culposo.
La tesis no hallara mayores obstculos si slo se tratase del error de hecho no
imputable. Este podra, hasta cierto punto, construirse de un modo puramente psicolgico
y como aspecto negativo del dolo y aun de la culpa. En efecto, el contenido psicolgico
de ambas "formas" de la culpabilidad comprende elementos intelectuales y elementos
volitivos o emocionales. Los elementos intelectuales consisten, en esencia, en la
representacin mental de que aquello que se realiza es, efectivamente, una conducta que
se corresponde con la accin delictiva: quien mata debe saber que mata a un hombre.
Pues bien, el error destruye el elemento psicolgico de la representacin; el sujeto obra,
en tal hiptesis, bajo la errnea e insalvable creencia de que su accin no es delictiva: el
que da muerte a otro propinndole arsnico cree, por error insalvable, que ha
suministrado agua con azcar. Evidentemente esta situacin psicolgica de error podra
considerarse como el reverso, la negacin de la culpabilidad tambin psicolgica: cuando
hay error sobre una cosa no existe representacin sobre la ndole real de la cosa.
Pero la teora falla al aplicarse a la coaccin moral del inc. 2. En efecto, si la coaccin
fuese en verdad algo puramente psicolgico, negativo del contenido psicolgico del dolo
o de la culpa cul sera ese elemento psquico que vendra a negar o excluir de
antemano? No, por cierto, el elemento intelectual o representativo. Ser, pues, el
volitivo? No tal. Ya los romanos decan coactus voluit y lo siguen diciendo los
psicologistas. El que comete el delito por coaccin moral no carece de volicin. Muy al
contrario: en la coaccin moral la voluntad del agente toma posicin consciente respecto
del resultado punible; el autor quiere, con un querer de primera fila que es lo propio del
dolo directo: el resultado tpicamente antijurdico. Frente al conflicto que le plantea la
amenaza opta voluntariamente por salvaguardarse de ella cometiendo el delito; esto es
tan evidente que si se tratase de un hombre excepcional preferira el sacrificio voluntario
a incurrir en el delito. Hay, pues, un querer, una voluntad; si se quiere una mala voluntad,
una voluntad sin deseo (el dolo es representacin y voluntad; no representacin y deseo),
pero querer y voluntad al fin, suficientes para considerar psicolgicamente integrados los
elementos intelectivos y volitivos del dolo.
No podemos, pues, afirmar, que la coaccin es la faz psicolgica negativa de la
culpabilidad, concebida tambin de un modo puramente psicolgico. Pero si la coaccin
moral deja intactos los elementos psicolgicos del dolo, por qu es una causa de no
culpabilidad? Esto, para el psicologismo, carece de respuesta, al menos de respuesta
satisfactoria.
Por esto nos permitimos creer que no est en lo cierto Nez cuando afirma que el inc. 2
no exige el abandono de la teora psicolgica de la culpabilidad, reprochndonos el haber
sostenido lo contrario en un artculo sobre la teora del delito. Es de toda evidencia, aqu,
un cierto afn de mantener a toda costa el psicologismo y sus consecuencias, entre ellas
la de querer construir las causas de no culpabilidad como la faz negativa -de ndole
psicolgica- de la culpabilidad.
Y advirtase que la objecin no se salva sino que se la escamotea diciendo que los
"estados psicolgicos" de no culpabilidad no destruyen un estado preexistente de
culpabilidad sino que en vez de uno positivo se presenta un estado negativo que, en
realidad, "descarta de antemano la posibilidad de existencia de aqul". Tampoco se nos
dice nada decisivo afirmando que el coacto no es responsable porque "no ha sido la
causa moral del delito, porque le ha faltado la libre determinacin de su voluntad". En un
plano puramente psicolgico qu sentido tiene eso de "causa moral" del delito y de "libre

33

determinacin" de la voluntad? La pura psicologa nos aclara estos conceptos? La


voluntad, puramente psicolgica, deja, por ello, de ser autntica voluntad?
Es que, en verdad, lo que en tal supuesto acontece es que el derecho admite, por
segunda vez de un modo expreso, la idea de la no exigibilidad: no se le puede exigir al
amenazado el sacrificio personal grave e inminente para no cometer el delito que se le
exige bajo amenaza; no se le puede exigir jurdicamente al cajero que se deje matar para
no entregar el depsito que se le ha entregado; no se le puede exigir la ofrenda de su
vida en holocausto del patrimonio de su patrn. He aqu, pues, en el propio cdigo, una
vez ms -y ya son varias!- la idea de la culpabilidad normativa.
Sealemos, para terminar, una ltima incongruencia. Recordamos ya que Nez
reprocha a Soler -con sobrada razn, puesto que ste tambin es psicologista- echar
mano de la no exigibilidad para la solucin de algunos casos. Trtase de supuestos muy
semejantes a los del Leinenfnger resuelto por el Reichgericht. Por razones accidentales
el motorman de un tranva es obligado a seguir trabajando no obstante su evidente fatiga,
bajo amenaza de expulsin. En esta situacin se produce el accidente con resultados
daosos para terceras personas. A su vez Nez refiere el caso del maquinista de un
vapor, igualmente fatigado por el exceso de trabajo, obligado a trabajar por su patrn bajo
amenaza de despido y no obstante haberle advertido del consiguiente peligro. Soler
recurre a la no exigibilidad y, en verdad, de no exigibilidad se trata.
Mas, qu hace Nez? Caer, una vez ms, en inconsecuencia semejante a la que
reprocha, pues resuelve tales hiptesis aplicando el inc. 2 del art. 34. Pero advirtase
que l nos ha enseado insistentemente que el inc. 2 aludido (coaccin moral) alude al
caso del sujeto que quiere la comisin de un delito y lo exige por medio de la amenaza a
un tercero (el agente de la amenaza "quiere el delito"; el delito es "exigido"; el fin de la
amenaza es lograr que la vctima "cometa un delito", se la hace "para que delinca", se
pone "especialmente en juego para lograr de l una actividad delictuosa", para "inducirlo
a la ejecucin de un delito", etc., etc.). Ahora yo me pregunto si el patrn del motorman o
del maquinista quieren el accidente y exigen que se realice, bajo amenaza de despido, o,
por el contrario, slo quieren la prestacin del servicio, esperando que el accidente no se
realice. En verdad nadie quiere y persigue, con la amenaza, la comisin del delito que,
por hiptesis, es culposo. Lo que se busca es la prestacin del servicio en situaciones de
peligro imprudente y no -por cierto!- los daos o el accidente culposos que de ello
resulta. Quiere decir, pues, que la forma en que Nez construye machacona, aunque
correctamente, esta causa de no culpabilidad, impide su aplicacin a las hiptesis de
delitos culposos como los que se seala. No nos queda, pues, aqu tambin, otra salida
que la no exigibilidad de otra conducta, como lo postula Soler, en tcito reconocimiento
de la verdad de la teora normativa.
Por todo lo dicho nos parece que es preciso concluir, a pesar de la autoridad de Soler y
de su discpulo Ricardo Nez, por quienes sentimos el mximo respeto, que el
psicologismo no tiene razn en su oposicin a la teora normativa, exigida y consagrada
por el propio cdigo penal.
Los argumentos de tipo dogmtico que hemos sealado no slo destruyen el
psicologismo au trance de muchos escritores sino que reducen a la nada -segn
creemos- las objeciones hechas al normativismo.
Soler dice que todo esto es un "equvoco verbal"; que sostener que la culpabilidad es
reprochabilidad es como afirmar que la virtud es aprobacin. Pero esto es no decir nada.
Detrs de este "equvoco verbal" est, no obstante, la solucin correcta de las hiptesis
que l resuelve al margen del sentido de la propia ley y poniendo en jaque su propia
dogmtica; estn aquellas que l no resuelve de ninguna manera y est la aceptacin de
la no exigibilidad que se cuela en su sistema de un modo ciertamente asistemtico.
34

Menos vale an la objecin de De Benedetti, el Profesor del Litoral, que sostiene que la
teora normativa implica el triunfo del egosmo sobre el altruismo (?). Quin ha dicho
que la pena es el cancerbero de la pureza interior? Es que con tan "tosco instrumento"
hemos de ensear a los hombres a ser mejores? No es tambin el egosmo el que
triunfa y se legitima en un genuino estado de necesidad o se exime de pena en la
coaccin moral? No menos inconsistente, aunque ms espectacular porque se adorna de
ribetes jusfilosficos, es la afirmacin de que el normativismo, con su secuela: la no
exigibilidad de otra conducta, vulnera el principio, valioso para el derecho, de la seguridad
jurdica. Bettiol ha respondido a esto con xito diciendo que cuando la certeza jurdica es
obstculo a la libre irrupcin de una exigencia psicolgica y tica en el sector de las
excusantes, cuando viene a interponerse entre el acusado y su libertad, es un principio
embarazoso. Yo me atrevera a aadir algo ms: nadie puede negar el valor jurdico de la
seguridad cuando fundamenta la justicia; no cuando la destruye. La seguridad no es ms
que un rtulo vaco, un principio fantasmal, que debe rechazarse con violencia, cuando
deshumaniza al hombre al extremo de exigir su castigo por no haber podido comportarse
como un hroe o como un santo.
En definitiva, la concepcin normativa de la culpabilidad har ms flexible nuestro
derecho; lo convertir en algo ms vital y menos formalista, es decir, ms humano y ms
justo. Y no olvidemos que la Justicia es, quirase o no, la estrella polar del derecho aunque a veces, en pocas de crisis, estemos tentados de ponerlo en duda.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(*) LA LEY, t. 60, p. 845, Sec. doctrina, ao 1950.
(1) Las lneas que a continuacin se publican son meras notas, preparadas para servir de
base a unas clases dictadas por el autor en la Universidad de La Plata (curso de verano
del ao 1950). No se han hecho en ellas ms modificaciones que las imprescindibles
para publicarlas en forma de artculo. Esto explica, asimismo, la ausencia de citas
bibliogrficas. No obstante, conviene sealar que en ellas se alude fundamentalmente al
Tratado de Derecho Penal, de SEBASTIAN SOLER y al volumen que sobre "La
culpabilidad en el cdigo penal" tiene publicado RICARDO C. NUEZ, Editorial Depalma,
Buenos Aires, 1946.
(2) Las objeciones sealadas en este nmero y las expuestas en primer y segundo lugar
(nms. 1 y 2), se inspiran en lo expuesto por GIUSEPPE BETTIOL, en su "Diritto penale",
Palermo, Priulla, ps. 239 y 240.
________________________________________
La Ley S.A. 2008

35

MODULO 2. Lectura 7
Profesores: Maximiliano Davies. Lorena Elbaum.

Unidad N 13: El bien jurdico1


13.1 El bien jurdico como inters jurdicamente tutelado.
13.1.1 La evolucin del concepto de bien jurdico y su utilizacin
en la doctrina.
Repasaremos algunas de los temas que vimos en el la unidad uno del mdulo uno,
especficamente el tema Funciones del derecho Penal.
Evolucin del concepto de bien jurdico
Doctrina de los derechos subjetivos.
Doctrina trascendentalista de corte iusnaturalista (Birnbaum).
Concepcin inmanente jurdico-positiva (Binding).
Concepcin trascendentalista poltico-criminal (Franz v. List).
La espiritualizacin del concepto. El neokantismo.
Negacin del bien jurdico.
Resurgimiento del concepto trascendente.
Teoras jurdico-constitucionales ( valorativas).
Teoras Sociolgicas
Cambio de paradigma: fin del derecho penal como proteccin de la vigencia de la
norma (Jakobs).

13.1.2 Funciones del bien jurdico.


13.1.2.1. Limitadora.
Tema desarrollado a continuacin. Tambin debe consultarse el texto obligatorio pgina
395 a 401.

13.1.2.2. Sistemtica. Tema desarrollado a continuacin. Tambin debe consultarse el


texto obligatorio pgina 395 a 401.

13.1.2.3. De gua de interpretacin. Tema desarrollado a continuacin. Tambin


debe consultarse el texto obligatorio pgina 395 a 401.

13.1.21. De criterio de medicin de la pena. Tema desarrollado a continuacin.


Tambin debe consultarse el texto obligatorio pgina 395 a 401.
1

Unidad desarrollada en base a la tesina final presentada para la Carrera de Especializacin en Derecho
Penal, titulada Bien jurdico protegido vs vigencia de la norma?, Maximiliano Davies (Carrera de
postgrado, acreditada por CONEAU, Res. 469/99), dirigida por los Dres. Enrique U. Garca Vitor y Carlos J.
Lascano (h) Titulacin conjunta: Universidad Nacional de Crdoba y Universidad Nacional del Litoral (2004),
resolucin decanal nro. 701/06.

DESARROLLO:
Cul es la importancia de considerar que el derecho penal protege bienes jurdicos?
Juan Bustos Ramrez2, tratando de evacuar el interrogante, considera que es as porque
el principio de la necesidad de la pena correra serio peligro de tornarse demasiado vago
y abstracto sino se seala qu es lo protegido. A esto puede sumarse que, ubicado y
delimitado el bien que justifique la sancin de la norma penal 3, es indispensable
establecer ante una concreta agresin, su magnitud, para as poder lograr en la medida
de lo posible y teniendo en cuenta el criterio de medida de la pena en razn de la
culpabilidad- imponer una sancin ajustada al hecho concreto.
La teora del bien jurdico, tal como la conocemos actualmente luego de un largo
desarrollo, de idas y vueltas- naci con la formulacin de Birnbaum. Antes de asomarnos
a sus ideas veamos qu se sostena con anterioridad.
Antes de Birnbaum. Doctrina de los derechos subjetivos4.
Para los autores del siglo XIX el derecho penal defenda derechos, siendo el delito la
lesin de un derecho. Las distintas corrientes enroladas en esta doctrina partan desde:
a) el contrato social: en donde el sujeto tena derecho a ser respetado y el deber de
respetar, siendo el delito la lesin de ese derecho subjetivo5; b) la concepcin de un
derecho de carcter natural (del cual surge el derecho positivo): el delito era la lesin de
un derecho surgido del derecho positivo, siempre y cuando ste estuviese en
coincidencia con el derecho en la ley natural. Son representantes de esta teora:
Feuerbach6, Rossi, Carrara, Groizard y Gmez de la Serna. Tomar uno de estos
referentes a los fines de desarrollar mnimamente los caracteres generales de la doctrina.
Francesco Carrara7: El maestro indica que el delito como hecho tiene origen en las
pasiones humanas, las cuales impulsan al hombre a lesionar los derechos del semejante.
2

Juan Bustos Ramrez, Manual de Derecho Penal Espaol, Ed. Ariel, Barcelona, 1984.
Aclaro que en el desarrollo del presente utilizar el trmino norma en sentido general.
4
Para conocer el surgimiento de este concepto y rastrear anteriores intentos de definicin, puede leerse
Jimnez de Asa (Tratado...) Tomo III, pg. 15 y ss.
5
Representante del contractualismo: Cesare Bonesana Marqus de Beccara- Las Leyes son las
condiciones con que los hombres vagos e independientes se unieron en sociedad, cansados de vivir en un
continuo estado de guerra, y de gozar una libertad que les era intil en la incertidumbre de conservarla.
Sacrificaron por eso una parte de ella, para gozar la restante en segura tranquilidad. El complejo de todas
estas porciones de libertad, sacrificadas al bien de cada uno, forma la Soberana de una Nacin... (Tratado
de los Delitos y de las Penas, Captulo I, Origen de las Penal. Primera aparicin en el ao 1764).
6
Feuerbach (iusnaturalista) sostiene la tesis de la lesin de un derecho subjetivo (individual y social)
originarios del hombre y del ciudadano y que el Estado, creando los medios adecuados para su proteccin,
proteger e impedir las lesiones jurdicas. Textualmente indica: ... una accin ser ms punible: 1) cuanto
ms importante sea el derecho que con la misma se haya lesionado o a cuya lesin se haya dirigido (regla I,
104)..., Tratado de derecho Penal comn vigente en Alemania, Paul Johann Anselm Ritter Von
Feuerbach (Giessen, 1801).Traduccin al castellano de la 14ava. Edicin alemana (Giessen, 1847), por
Eugenio Ral Zaffaroni e Irma Hagemeier, Ed. Hammurabi SRL, 1989; pg. 115, 107. Hassemer seala que
el concepto de bien jurdico es obra del pensamiento de la ilustracin, fundamentado y formulado por
Feuerbach como arma contra una concepcin moralizante del derecho penal (Fundamentos del Derecho
Penal, Barcelona, Espaa, Ed. Bosch, 1984).
7
Francesco Carrara, Programa del curso de Derecho Criminal, dictado en la Universidad de Pisa, Ed.
Depalma Bs. As., 1949. Primera edicin: 1859.
3

El delito se persigue no como hecho material sino como ente jurdico. La accin material
tendr por objeto la cosa o el hombre; el ente jurdico no puede tener por objeto ms que
una idea, el derecho violado que la ley protege con su prohibicin. Objeto del derecho no
puede ser mas que un derecho al cual la ley haya acordado expresamente su tutela con
una prohibicin y con una sancin. La ley protectora y el derecho protegido se
compenetran para formar la idea que viene a constituir el objeto con relacin al ente
jurdico llamado crimen o delito, no porque ofende al hombre o a la cosa, sino porque
viola la ley. Todo lo que sirve de instrumento material, activa o pasivamente para la
violacin, es el sujeto, activo o pasivo, de la violacin misma. El delito consiste en el
choque entre un hecho humano y un derecho; el delito puede unas veces atacar
inmediatamente solo a un individuo o a algunos individuos en sus derechos particulares,
y otras veces ofender directamente a todos los coasociados, no en los derechos que
tienen como hombres, sino en los derechos que tienen como ciudadanos de aquel
estado8.
Con una claridad imposible de superar ensea Los hombres, en efecto, viven tranquilos
en sociedad en la confianza de que sus derechos estn protegidos contra las pasiones de
los malvados, por la autoridad y por la ley penal. Una ofensa que ocurra para el derecho
de alguno a pesar de tal proteccin es un destello que revela la impotencia de la
proteccin. Todos, al or que no obstante la prohibicin, la accin prohibida ha sido
cometida, sienten que las pasiones malvadas rompen el freno de la ley; dudan, con
razn, de la eficacia de este freno, y aunque no se haya disminuido actualmente la propia
seguridad, se sienten menos seguros, porque prevn que, cuando una pasin impulse a
algn perverso a planear una ofensa semejante en contra de ellos mismos, la ley
represiva no ser para ellos tutela suficiente, como no ha sido para el que ya fue vctima
del delito ejecutndolo9. Para l el fin de la pena era el siguiente: ...no es que se haga
justicia, ni que el ofendido sea vengado, ni que sea resarcido el dao padecido por l, ni
que se amedrenten los ciudadanos, ni que el delincuente expe su delito, ni que se
obtenga su enmienda. Todas esas pueden ser consecuencias accesorias de la pena y
algunas de ellas ser deseables; pero la pena continuara siendo un acto no criticable, an
cuando todos esos resultados faltasen. El fin primario de la pena es el restablecimiento
del orden externo de la sociedad. El delito ha ofendido materialmente a un individuo, o a
una familia, o a un nmero cualquiera de personas. Ese mal no se repara con la pena.
Pero el delito ha ofendido a la sociedad violando sus leyes; ha ofendido a todos los
ciudadanos, disminuyendo en ellos la opinin de la propia seguridad y creando el peligro
del mal ejemplo. Por desgracia el peligro del ofendido ha pasado, ya puesto que se ha
convertido en mal efectivo. Pero el peligro que amenaza a todos los ciudadanos ha
comenzado ahora... Esto provoca, naturalmente, el efecto moral de un temor, de una
desconfianza en la proteccin de la ley, en todos los asociados que alimentan a la
sombra de la misma la conciencia de su libertad. Este dao enteramente moral ( 118),
crea la ofensa a todos en la ofensa de uno solo, porque turba la tranquilidad de todos. La
pena debe reparar este dao con el restablecimiento del orden, conmovido por le
desorden del delito..
Esta concepcin fue duramente atacada. Seala Jimnez de Asa que la crtica se
descarg bien pronto, logrando en Alemania, verlas reemplazadas por las del inters o
bien protegido. Seala que Rocco10 recogi estas censuras y las aument con
8

Obra citada, Tomo I, captulo II, pg. 41 ( 21).


Obra citada, Tomo I, pg. 100/01 ( 119).
10
Rocco, Arturo, LOggetto del reato e della tutela giuridica, Turn, 1913, pg. 49-59, 61-92, etc.
9

argumentos propios. A su juicio, el derecho subjetivo slo poda existir cuando la norma
lo declarara, pero existan delitos que ofendan intereses no protegidos en forma de
derechos subjetivos y cuya tutela penal no les daba tampoco ese carcter (obra citada
pg. 101).
Birnbaum. Doctrina trascendentalista de corte iusnaturalista.
Fue en su trabajo donde se diferenci la lesin de un derecho subjetivo de la lesin de un
bien jurdico (1834)11. Sostena el autor "... el derecho no puede ser disminuido ni
sustrado, ello, puede suceder slo respecto a lo que es objeto de derecho, es decir, un
bien que jurdicamente nos pertenece"12. El delito no era la lesin de un derecho sino
lesin de un bien jurdico protegido por el orden estatal, ya que estos bienes iban ms
all del Derecho y del Estado. Estos bienes no eran creados por el Estado, sino por la
naturaleza y el desarrollo mismo de la sociedad, entonces el Estado lo nico que haca
era protegerlos y guiarse de ellos como principios bsicos para clasificar los delitos.
Segn el autor, el objeto de proteccin del Derecho Penal, no es un derecho subjetivo,
sino, objetos o bienes susceptibles de sustentar una titularidad jurdica13. Gonzalo
Fernndez indica que la postura de Feuerbach (consideracin material del delito,
identificada con la lesin de un derecho subjetivo) gener la rplica casi inmediata de
Birnbaum, para quien el delito no lesionaba derechos subjetivos sino directamente
bienes, que le haban sido otorgados al hombre por la naturaleza o por la sociedad y
estaran colocados en la esfera prejurdica de la razn o de la naturaleza de las cosas14.
La nueva tendencia inspirada en Ihering, y particularmente a travs de Merkel, von Liszt,
y von Hippel, consideraba que el concepto de derecho subjetivo no era suficientemente
comprensivo existen numerosos e importantes intereses tutelados por el derecho a los
que no les corresponde un tal derecho, se deca-, y encuentra el objeto del delito, y de la
proteccin jurdica, en los bienes de la vida. El orden jurdico se concibe entonces con la
funcin de garantizar los bienes o intereses humanos individuales o colectivos15.
Bustos seala que resultara difcil no reconocer el carcter limitador de la concepcin de
Birnbaum, en cuanto a que el contenido de esos bienes est ms all del derecho y del
Estado, es dado por la naturaleza y por el desarrollo social, luego el derecho y el Estado
solo pueden reconocerlos, no alterarlos, modificarlos, o establecerlos. Seala el autor que
el de Birnbaum fue el primer esfuerzo para invertir el orden de cosas de su poca, es
decir, limitar las facultades del estado, y es justamente por esto que su obra pas
desapercibida ... ya que era la hora de la Restauracin, de las monarquas
(constitucionales), no era el momento de profundizar los lmites al poder estatal..
La sola idea del delito como una infraccin a un bien jurdico era limitadora de las teoras
que buscaban dicha infraccin en normas ticas, morales o divinas.
11

Jimnez de Asa seala que en realidad el primero que expuso estas ideas fue Carlos Tittmann (Versch
ber die wissenschafiliche Bebandlung des peinlichen Rechts, Leipzig, 1798). Zaffaroni seala que Se
atribuye el nombre, aunque entendido como objeto material afectado, a Birnbaum... (obra: Derecho Penal
Parte General, Zaffaroni-Aliaga-Slokar, Ed. Ediar, Bs. As., 2000), pg. 463, nota 5.
12
Citado Citado textualmente por Bustos Ramrez, Juan; Manual de Derecho Penal Espaol, Parte
General. Ed. Ariel Derecho 1984. Barcelona. Pg. 51.
13
Beraun Snchez, David, pg. 646, El Bien Jurdico en el Derecho Penal Revista Peruana de Ciencias
Penales N 9. Ao V. 1999
14
Fernndez Gonzalo, Ensayos sobre Culpabilidad, Coleccin Jurdica y Social N 32, Sec. De
Postgrado y Ss. A Terceros, FCJS, UNL, Santa Fe, 1994, pg. 53.
15
Trabajo elaborado por el Dr. Jos Manuel Nez, Enciclopedia Jurdica Omeba, Tomo II, B-Cla, Ed.
Bibliogrfica Argentina.
4

Concepcin inmanente jurdico-positiva. Binding16.


Para este jurista el bien jurdico quedaba establecido -y no reconocido- en el contenido
mismo de la norma. El bien jurdico ser entonces inmanente a la norma, y cada una de
ellas lleva en s su propio bien jurdico. Se trata ... de trminos inseparables, no hay
posibilidad de establecer sus bases mas all del derecho o del Estado, como haca
Birnbaum...17.
Zaffaroni contextualiza el momento de Karl Binding y de la teora de los imperativos (base
de lo que algunos llaman la escuela clsica alemana) sealando que ... fue el de la
construccin del imperio guillermino por obra de Otto von Bismarck18: un normativismo
verticalizante, sin plantearse la posibilidad de una ley injusta, inconcebible en un estado
que encarnaba la racionalidad, es el discurso de la etapa de consolidacin del estado
nacional alemn19. Juan Bustos citando textualmente a Binding- seala La negacin de
obediencia es pues siempre la negacin del querer de la autoridad, es siempre
contravencin de un derecho pblico que corresponde al Estado, aunque a menudo es
delegado. La lesin de este derecho subjetivo de sometimiento es la nica as llamada
lesin jurdica esencial a todos los delitos (Die Normen und ihre bertretung, Leipzig,
pg, 96/98). Por esto que, si el bien jurdico es inherente a la norma, transgredida la
norma, al mismo tiempo- es transgredido el bien jurdico. Berdugo Gmez de la Torre
(1993), seala que " en la concepcin de Binding estamos ante un bien del derecho,
ste, el bien jurdico, es inmanente al sistema penal, es una creacin del legislador, se
trata en suma de una categora formal Desde esta posicin se renuncia a enjuiciar y a
criticar la decisin del legislador a partir del bien jurdico Estas construcciones
inmanentes del bien jurdico son por tanto acrticas y respetuosas con la situacin
legislativa, son acordes con una actitud positiva del jurista"20.
Sostiene Olaechea que el planteamiento de Karl Binding ... tiene como presupuesto la
existencia de un derecho subjetivo. A diferencia de Feuerbach que los conceba como
derechos subjetivos de los particulares o del Estado, en Binding ste slo le pertenece al
16

Habiendo desarrollado su teora de las normas, Binding afirm que el delincuente no viola la ley penal sino
por el contrario, la cumple, lo violado es la norma prohibitiva u ordenatoria que subyace dentro de la norma
penal. Objeto de anlisis del jurista es el derecho positivo, excluyendo toda valoracin metajurdica.
17
Bustos Ramrez, obra citada, pg. 52.
18
La proclamacin del II Imperio Alemn tuvo lugar en Versalles (Francia) en enero de 1871, cuando la
antigua Confederacin de Alemania del Norte y los cuatro estados germnicos del sur (Baviera, Baden,
Hesse y Wrttemberg) acordaron constituirse en una unin federal permanente cediendo la mayora de sus
derechos de soberana al nuevo Imperio. El rey de Prusia, Guillermo I, fue proclamado emperador alemn.
Otto von Bismarck, primer ministro y ministro de Asuntos Exteriores de Prusia y artfice de la unificacin
alemana, pas a presidir la nueva organizacin poltica como canciller imperial. Bismarck tuvo el control de la
poltica interior y exterior de la nueva Alemania. El nuevo Imperio era una verdadera autocracia en la que el
Reichstag (cmara baja del Parlamento), constituido por cuatrocientos diputados elegidos por sufragio
universal masculino, votaba el presupuesto y las leyes que deban ser ratificadas en el Bundesrat o Consejo
Federal con representacin de todos los estados, pero dominado por Prusia. El poder real del Imperio lo
ejerca la clase que tradicionalmente haba gobernado en Prusia, los junkers (aristocracia terrateniente),
quienes se aliaron con los industriales acaudalados para salvaguardar sus privilegios en el Imperio frente a
las nuevas fuerzas socialistas y progresistas surgidas a raz de la industrializacin y la modernizacin de
Alemania.
19
Crisis de legitimacin de la Poltica Criminal, del Derecho Penal y Procesal Penal, Jos Cafferata
Nores, Eugenio Ral Zaffaroni, Ed. Advocatus, Crdoba, 2002, pg. 63.
20
Berdugo Gmez de la Torre, Ignacio, Reflexiones sobre la problemtica del bien jurdico en Temas
de Derecho Penal, 1 ed. Lima - Per, Cultural Cuzco S.A. Editores, 1993, citado por Jos Olaechea.
5

Estado. El derecho subjetivo del Estado es un derecho a mandar, capaz de exigir


obediencia y ejercer el imperio. El rehusar la obediencia es, por lo tanto, siempre
negacin del poder pblico, siempre contravencin de un derecho pblico establecido
exclusivamente a favor del Estado. El bien jurdico en Binding debe reflejar todo lo que a
los ojos del legislador tiene, como condicin de la vida sana de la comunidad jurdica,
valor para la misma... La valoracin del legislador quedar expresada en la norma. Cada
norma lleva en s su propio bien jurdico, esto es, el objeto del delito que es un producto
de la decisin poltica del Estado y que su lesin constituye una infraccin al derecho
subjetivo de obediencia que el Estado puede exigir a sus sbditos. La norma no necesita
ningn otro presupuesto que el de ser expresin de la soberana del Estado21. La teora
de Binding, por su contenido, absorbe el bien jurdico en aras de la teora de la
desobediencia. En palabras de Bustos, en el planteamiento de Binding, el bien jurdico
pierde su carcter limitador y autnomo y depende del carcter limitador de la norma... en
el fondo no hay ms lmite que el que surge de la propia voluntad del Estado (de
derecho). La crtica a Binding y a su concepcin es la total desproteccin en que queda la
persona frente al Estado.... Concebida la norma como un precepto objetivo autnomo,
Binding atribuye al Estado un derecho subjetivo para exigir la obediencia al imperativo
contenido en dicha norma. La infraccin de ese derecho subjetivo estatal, hace surgir lo
injusto o antijurdico, cuya esencia consistir por tanto, en la mera violacin del derecho;
el acto que es simple violacin, es un Delikt. En cambio, la ley penal atribuye al Estado un
derecho subjetivo que le autoriza a castigar. En tal caso la violacin de la norma lleva
aparejada una sancin penal y constituye ya una infraccin punible: un Verbrechen22.
Tratando de comprimir la idea que nos brinda Juan Bustos, se podra decir que para
Binding la norma establece el bien jurdico que quiere proteger, y que, desobedecida la
norma, se lesiona al mismo tiempo ese bien que es su ncleo. Negar la obediencia que
impone la norma es negar la autoridad (entendida como un derecho subjetivo) del
Estado. En consecuencia desobedecer la norma (entendida como imperativo prohibitivo o
de mandato) es lesionar el derecho subjetivo del Estado al sometimiento, y al mismo
tiempo, esa lesin implica la lesin del bien jurdico que cada norma posee. El bien
jurdico gira en torno al estado y no al hombre (opuesta a Birnbaum en donde este ltimo
era el bien mximo). Finaliza el punto citando a Binding: ... el bien jurdico aparece
formalizado, es consustancial a la desobediencia y por tanto a la norma, lo que est ms
all del derecho y de esta lesin del derecho subjetivo del Estado no interesa... lo
importante es lo formal de la norma, que es una regla de obediencia, y por tanto tambin
lo formal de su lesin, que siempre es una desobediencia, luego en que medida esas
lesiones daan a la sociedad, menoscaban o no sus bienes, queda totalmente fuera de
consideracin...(Normen, I, p. 186).
Concepcin trascendentalista poltico-criminal. Franz v. List.
Segn la concepcin de von Liszt, el bien jurdico es una creacin de la vida, y como tal,
un inters vital del individuo o de la comunidad, al que la proteccin del derecho le da la
categora de bien jurdico, apartndose as diametralmente de Binding. Todos los bienes
jurdicos son intereses vitales, intereses del individuo o de la comunidad. Todo derecho
existe para el hombre, tiene por objeto la defensa de los intereses de la vida humana

21

22

Hormazabal Malare, Hernn, Bien Jurdico, Ob. cit. p. 46).

Luis Jimnez de Asa, Tratado de Derecho Penal, Ed. Losada S.A., 1950; Tomo II, pg. 314.
6

(lebensinteressen). El derecho es, por su naturaleza, la proteccin de los intereses; la


idea de fin da fuerza generadora al Derecho23.
Zaffaroni indica que von Liszt se percat de que era necesario poner un lmite al
pensamiento policial en derecho penal (proveniente del modelo ferriano del siglo XIX), lo
que consigue al intuir que la poltica criminal (poder punitivo) y el derecho penal se
hallaban enfrentados. Si por poltica criminal se entiende la accin represiva del Estado,
es claro que el derecho penal es el que debe acotarla y esto lo percibi claramente. Por
ello dice el autor- mantuvo el esquema policial pero tratando de dotarlo de cierta
racionalidad mediante el requisito de la antijuridicidad material y formal, y la introduccin
del concepto de bien jurdico como criterio teleolgico de interpretacin de los tipos
penales. El momento poltico de von Liszt fue otro: el que corre desde el ocaso del
Prncipe de Bismarck hasta la Primera Guerra Mundial (1914-1918). Era el primer ensayo
mundial de Estado providente, para cuya consolidacin no poda prescindirse de la
represin policial, pero no poda tampoco dejrsela operar sin lmite alguno, de forma tal
que sta destruyese lo que el propio Estado estaba construyendo 24. Seala Bustos que
... el autor que viene a marcar una nueva va en la investigacin sobre el bien jurdico, de
una gran fecundidad hasta hoy, es Franz v. Liszt, para quien Todos los bienes jurdicos
son intereses vitales, intereses del individuo o de la comunidad. No es el ordenamiento
jurdico el que gener el inters; sino la vida, pero la proteccin jurdica eleva el inters
vital a bien jurdico (Str., 4 p.4).
Deca v. Liszt que el acto contrario al derecho es un ataque a los intereses vitales de los
particulares o de la colectividad, protegidos por las normas jurdicas; por consiguiente una
lesin o riesgo a un bien jurdico. Pero esta regla insista- debe ser interpretada
restrictivamente. La proteccin de los intereses vitales es el primer deber de las normas
jurdicas, pero por muy cuidadosa que sea la delimitacin de estos intereses que son
elevados a bienes jurdicos por la proteccin que el derecho les otorga- no pueden ser
totalmente impedidos los conflictos (de los intereses) y las colisiones (de los bienes
jurdicos). Agregaba el autor: ...en tanto que acto, un delito solo es concebible en contra
de los objetos del mundo sensible, en contra de las personas o de las cosas. Estos deben
estar, pues, en una relacin cualquiera con un bien jurdico, aparecer como emanaciones
de este ltimo para que el acto cometido contra ellos pueda ser contrario al derecho. Esta
idea expresada por Birnbaum, en 1834, y por Schtze en 1869, y hecha notar
especialmente por m constituye el objeto de la obra de Oppenheim y Hirschfeld... (Liszt,
obra citada, pg. 324). Sostena que los bienes jurdicos estaban ms all del
ordenamiento, estaban en la vida, surgan de ella, por eso el derecho estaba en razn de
la vida, del hombre, estaba guiado por un pensamiento final, y el fin era la tarea de la
poltica, y como se trataba de los delitos y de las penas, de la poltica criminal. Retomaba
los lineamientos de Birnbaum, pero despojados de jusnaturalismo y racionalismo (textual:
....no es un problema de la naturaleza de las cosas ni de lo que seala la razn pura,
sino una cuestin de la vida y de la poltica, en cuanto se trata de vida organizada, y
porque la organizacin ha de tener por finalidad de vida, el hombre...)25.

23

Franz von List Tratado de Derecho Penal, traducida dela 20ava. Edicin alemana por Luis Jimnez de
Asa, Ed. Raus (S.A.)-Preciados, 1 y 6-Madrid, 1927, Tomo II, pg. 2.
24
Crisis de legitimacin de la Poltica Criminal, del Derecho Penal y Procesal Penal, Jos Cafferata
Nores, Eugenio Ral Zaffaroni, Ed. Advocatus, Crdoba, 2002, pg. 62/64.
25
Bustos Ramrez, obra citada, pg. 54.
7

Indica Bustos que v. Liszt, como ningn otro autor, intent dar un contenido preciso al
bien jurdico que sirva como lmite al ius puniendi y a su vez, como punto de unin entre
las diferentes disciplinas que se preocupaban del delito y de la pena. Al definir al bien
jurdico como el "inters jurdicamente protegido", se ve en la necesidad de diferenciar
entre bien e inters. Inters era el valor de produccin o no-produccin de una
determinada transformacin para el sujeto, y bien, era aquello para lo cual tal
transformacin era de valor. Los problemas surgieron posteriormente a causa de una
larga controversia que termin en una espiritualizacin del concepto de bien jurdico,
que lo torn vago e impreciso. Los inconvenientes sealados por Bustos fueron los
siguientes: 1) no quedaba claro la diferencia entre bien e inters, utilizando von Liszt
ambas expresiones indistintamente; 2) al colocar el bien jurdico en la lgica abstracta,
aunque sea en su lmite, lo desposey de toda concrecin y paradjicamente de toda
realidad social, a pesar que surga de la vida (de la realidad social); 3) a causa de esto se
dificultaba su precisin y se tenda a su espiritualizacin.
La espiritualizacin del concepto. El neokantismo penal.
Seala Zaffaroni que el modelo de Liszt se haba hecho insostenible despus de la Gran
Guerra (era -segn el autor- no solo falso, sino disfuncional). Frente a la cada del
imperio, el judicial imperial se conserv como una burocracia intacta en vigencia de la
Constitucin de Weimar26 y para ello, nada mejor que mostrar su tecnicismo con un fino
esquema de anlisis y decisin de casos, delicadamente elaborado, montado sobre una
teora del conocimiento idealista que lo preservaba de todo contacto con datos del saber
emprico (de la realidad social). La peligrosidad ya no era el criterio para determinar la
magnitud de las penas, pues se la reemplazaba por un concepto espiritualizado de
culpabilidad que, tergiversando la tica aristotlica, encomendaba a los jueces un juicio
de valor sobre toda la eleccin existencial de los ciudadanos. Este modelo permiti a una
burocracia judicial proveniente del imperio pasar por la Repblica de Weimar27, contribuir
a quebrar su legalidad con su benignidad hacia los delitos del nazismo en ascenso y
continuar legitimando los crmenes del rgimen sin grandes cambios. Sostiene el autor
que contra lo que usualmente se afirma no fue el derecho penal del nazismo el de la
Kielerschule, sino el neokantismo (...los de Kiel fueron polticos u oportunistas polticos
26

El II Imperio Alemn se disolvi ante el completo fracaso militar sufrido en el campo de batalla y la
revolucin interna a la que se tuvo que hacer frente. Guillermo II abdic el 9 de noviembre de 1918 y busc
refugio al da siguiente en los Pases Bajos. Ese da 9 se proclam la Repblica en Berln. En febrero del ao
siguiente se reuni en la ciudad de Weimar la nueva Asamblea Nacional Constituyente: haba comenzado la
llamada Repblica de Weimar que vino a suceder al II Imperio Alemn. La Repblica fue proclamada el 9 de
noviembre de 1918 (razn sta por la que se podra considerar que la Repblica de Weimar comenz su
existencia en dicho ao), despus de que los trabajadores y las tropas del II Imperio Alemn se sublevaran
contra el gobierno a comienzos de ese ao por negarse ste a entablar conversaciones que pusieran fin a la I
Guerra Mundial. La nueva Asamblea Nacional Constituyente Alemana se reuni en Weimar (Turingia) en
febrero de 1919 y redact una Constitucin segn la cual Alemania pasaba a ser una repblica federal
democrtica con dos cmaras parlamentarias, el Reichstag (cmara baja legislativa) y el Reichsrat (cmara
de representacin federal). Las medidas democrticas de la Constitucin (sufragio universal femenino,
representacin proporcional, iniciativa legislativa popular) y otras de carcter social (jornada laboral de ocho
horas) no estuvieron acompaadas de otras que hubieran supuesto una ruptura completa con la Alemania
imperial: no hubo confiscacin de las propiedades de los anteriores dirigentes, y los antiguos funcionarios
imperiales (oficiales del Ejrcito, agentes de polica, jueces o maestros de escuela) se mantuvieron en sus
cargos.
27
Repblica de Weimar se denomin al rgimen poltico, y, por extensin, del periodo histrico que tuvo
lugar en Alemania desde la reunin de la Asamblea Nacional Constituyente, en 1919 ya mencionada, hasta la
derogacin de la Constitucin y la consiguiente asuncin del poder efectuada por el dirigente del Partido
Nacionalsocialista Alemn del Trabajo Adolf Hitler, en 1933.
8

que escribieron algunos trabajos de muy poco o ningn valor terico, pero que no servan
en absoluto para que los jueces decidiesen... La jurisprudencia se orient mucho ms por
Edmund Mezger que por Georg Dahm o Friedrich Schafftein...)28.
Justamente para Mezger, la forma de penetrar en el sentido ms profundo del tipo
particular era mediante la consideracin del bien jurdico por l protegido. Este bien era
tanto objeto de proteccin como de ataque, y lo defina como una figura ideolgica, la
valoracin objetiva en su forma ms sencilla. Deca el autor ... no hay que quedar atados
a ideas materialistas o negar una espiritualizacin de este concepto de bien jurdico...29.
Bustos seala que la espiritualizacin del bien jurdico se produce por dos factores: 1)
por la colocacin por v. Lizst del bien jurdico en la lgica jurdica abstracta, y 2) -pero
ms importante- por la influencia del neokantismo en la doctrina penal alemana, en
especial de la Escuela Sudoccidental alemana (y en menor medida de la escuela de
Marburgo). La primera para superar al positivismo y su traslacin mecnica de los
conceptos y mtodos de las ciencias naturales a las ciencias del espritu- colocaba como
fundamento de estas ltimas a la filosofa de los valores. Entre los autores que llevan a
cabo esta tarea Bustos seala a Hning, Schwinge y Zimmerl, destacando su importancia
porque sobre ellos recay la tarea de sostener la controversia con la escuela de Kiel, de
corte nacionalsocialista, que propugn la desaparicin del concepto de bien jurdico.
Conozcamos directamente el pensamiento de Hnig citado por Bustos- El bien jurdico
es el fin reconocido por el legislador en los preceptos penales individuales, en su frmula,
ms sucinta, o bien como una sntesis de categoras con la cual el pensamiento jurdico
se esfuerza en captar el sentido y el fin de cada una de las prescripciones penales
particulares. Deja as desprovisto al concepto de bien jurdico de todo contenido real y
concreto, es puro pensamiento jurdico teleolgico, simple ratio legis de los preceptos,
luego una frmula vaca a llenar con el correspondiente pensamiento jurdico especfico,
en definitiva quedaba reducido a una categora interpretativa, perdiendo todo su carcter
garantista y, consecuentemente su carcter de fundamento material del injusto. Para
Schwinge y Zimmerl el bien jurdico es solo una categora lgico-formal, su funcin es
solo interpretativa, con lo cual pierde toda su autonoma y trascendencia dentro del
derecho penal (obra citada pg. 55).
De esta forma el concepto de bien jurdico deja nuevamente de ser el lmite del ius
puniendi, adquiriendo el carcter de mero instrumento de interpretacin jurdica mediante
valoraciones espirituales.
As al espiritualizar el contenido del concepto bien jurdico, ste deja de ser un inters
vital, para convertirse en el fin de los preceptos penales concretos, consiguiendo as
solamente reducir su funcin limitadora. Los neokantianos sostenan que la funcin
exclusiva que tena la ley penal, era la de proteger valores culturales, y que uno de los
productos de dichos valores culturales era el bien jurdico. Estos valores estaban ms all
del ordenamiento jurdico, debido a que ellos se encontraban en la cultura, vindose el
delito configurado solo cuando se hubiesen transgredido valores culturales o del mundo
espiritual.
Seala Bustos que ste es el punto de partida y ataque utilizado por la escuela de Kiel,
su argumento: la poca o nula utilidad de seguir manteniendo un concepto que queda
28

Crisis de legitimacin de la Poltica Criminal, del Derecho Penal y Procesal Penal, Jos Cafferata
Nores, Eugenio Ral Zaffaroni, Ed. Advocatus, Crdoba, 2002, pg. 64/65.
29
Derecho Penal, Edmund Mezger, Ed. Bibliogrfica Argentina, 36.
9

absorbido dentro de la lgica jurdica en general o bien dentro de una teora general de la
interpretacin. Para Dahm (quien utiliza el concepto de traicin) y Schafftein (quien utiliza
el de infraccin del deber) el concepto de bien jurdico era no solo intil, sino que por su
carcter liberal individualista (es decir por centrarse en el sujeto y en su libertad), pona
lmites al pueblo y al Estado.
Pasamos as a la fase ms difcil que tuvo que sortear el concepto de bien jurdico a lo
largo de su historia.
Negacin del bien jurdico.
La construccin dogmtica que concibe al delito como la lesin de un bien jurdico fue
motivo de una tenaz y enconada disputa: ... El advenimiento del estado autoritario dio
origen en Alemania a una nueva corriente en el derecho, dentro de la cual el criterio
decisivo para la punibilidad ya no lo da la produccin de un resultado lesivo del bien
jurdico, sino la violacin de un deber de obediencia y fidelidad hacia la comunidad
popular y nacional (Pflichtverletzung). Dentro de esta tendencia subjetiva (derecho penal
de la voluntad) lo que determina la responsabilidad criminal no es el resultado daoso,
sino la exteriorizacin de una voluntad delictiva. Esta corriente encuentra su mxima
expresin en la Escuela de Kiel (Kieler Richtung) a travs, principalmente, de Schaffstein
y Dahn...30.
El concepto de delito ... fue profundamente alterado por los nacionalsocialistas alemanes
del Tercer Reich: Georg Dahm, representante del ms agudo extremismo, aplic sus
ideas a demoler el concepto de tipicidad... Tambin la antijuridicidad haba de quedar
profundamente afectada por las nociones del sano sentimiento popular que aplic a lo
injusto Hans Frank... No solo el tipo legal y la antijuridicadad sino toda la construccin
dogmtica del Derecho penal de la Alemania cientfica, estorbaba a los nazis... Federico
Schasfftein, que antes de la asuncin de Htler haba trabajado con acierto en problemas
histrico-penales, luego con Georg Dahm, postul de los primeros el Derecho penal
totalitario, se ha ocupado tambin del delito como lesin del deber y ha tratado de
acabar con el dogma del bien jurdico y con la separacin entre antijuricidad y
culpabilidad. Igualmente Siewert ha querido buscar la esencia de la infraccin en aquellos
principios de comunidad del pueblo racialmente concebido31.
Sampay seala que en la concepcin nacional-socialista32 no qued sitio para el
reconocimiento y garanta de los derechos personales: El hombre no tena existencia
sino como una clula de la comunidad del pueblo. El no es ms una persona con fines
que puedan ser extraos a los del pueblo... Para poder llegar al rango de persona el
individuo necesita de un reducto que lo proteja del poder del Estado... El derecho pierde
30

Nez Jos Manuel, obra citada pg. 189.


Jimnez de Asa, Tratado..., Tomo III, pg. 68. Para Jimnez de Asa delito materialmente indagadoera la conducta considerada por el legislador como contraria a una norma de cultura reconocida por el Estado
y lesiva de los bienes jurdicamente protegidos, procedente de un hombre imputable que manifiesta con su
agresin peligrosidad social. A su vez el objeto jurdico de la infraccin est constituido por ese inters
tutelado jurdicamente (Tomo III, pg. 63 y 103). Para el autor el ordenamiento jurdico tiene un contenido de
cultura y un objeto, que cosiste en la proteccin de los bienes jurdicos (Tomo II, pg. 322).
32
Nacionalsocialismo, tambin conocido como nazismo, movimiento poltico alemn que se constituy en
1920 con la creacin del Partido Nacionalsocialista Alemn del Trabajo (Nationalsozialistiche Deutsche
Arbeiter-Partei, NSDAP), llamado habitualmente partido nazi. Su apogeo culmin con la proclamacin del III
Reich, el rgimen totalitario alemn presidido entre 1933 y 1945 por Adolf Hitler, responsable del inicio de la II
Guerra Mundial y causante del Holocausto.
31

10

su calidad substancial al ser relativizado por la antropologa poltica del nacionalsocialismo. La raza sustituye al valor absoluto de Justicia, en funcin de condicionante
del Derecho. Carl Schmitt33 afirma el autor- sealaba No nos dejemos engaar por una
sofistica anttesis de poltica y derecho, de derecho y fuerza; la voluntad del Fhrer es
derecho. Su voluntad es hoy el Nomos del pueblo Alemn34.
Hans von Henting35, sealaba como los predecesores del derecho penal autoritario a
Hellmuth Nicolai, Dahm, Schafftein, H. D. Freiherr von Gemminger y Sauer, adems de
Gleispach y A. E. Gnther, todos empeados en reemplazar el derecho penal liberal por
otro de ndole autoritaria. A ellos deben sumarse Eric Wolf, filsofo del nacionalsocialismo
punitivo, y F. Flandrak, Ulrich Stock, Leissling, Luetgebrune, Karl Siegert, Freisler,
Thierack Strauss, Shoentensack, Schwartz, y Seyfarth, entre otros36. Federico Oetker se
ocupa no solo en la reforma penal hitleriana sino en la del derecho procesal penal.
Henkel, examina el papel del juez y de la ley en el nuevo Estado, as como Ostwald se
ocupa en el reinado del juez, principio del Conductor (Fhrer) y estructura del derecho.
Nicolai alude a una teora jurdica de razas, en la que la pena se considera como medio
de seleccin, cuyo fin y no el mtodo- es lo que importa. Gemminger trata de deducir de
las opiniones y discursos de Hitler consecuencias jurdico penales que forman el espritu
jurdico penal del conductor, y dice que el Estado debe aspirar a la retribucin por medio
del agente, aunque esto no reporte provecho alguno a la sociedad an cuando signifique
un aniquilamiento sin sentido. Textualmente Jimnez de Asa seala ...el
Reichsrechtsfrer, Hans Frank, en su discurso del 28 de octubre de 1938...traza las
lneas directrices de la Poltica criminal nacionalsocialista, en un todo de acuerdo con el
pensamiento del Partido. A juicio de Frank no debe considerarse ya el derecho penal
como nico instrumento de combate contra el crimen... En la busca de las causas del
delito halla, como de inmenso valor, la degeneracin, y aade: La Biologa criminal es,
para nosotros nazis, la doctrina de la relacin entre la decadencia racial y las
manifestaciones delictivas. Menciona que Mezger ha tratado tambin la conexin entre
el derecho penal nacionalsocialista y la biologa, en su trabajo inserto en Geits der Seit
(abril-1942), y que A. Rosenberg concibe el derecho como lo que los arios consideran
como tal; lo injusto, lo que rechazan, estimando la pena como instrumento selectivo y
eliminador. Hellmuth Mayer publica a mediados de 1936 una obra en la que trata de
hallar las bases filosficas del derecho penal nacionalsocialista, siendo sus tres
33

Carl Schmitt (1888-1985), fue profesor de Derecho en las universidades de Bonn, Berln y Colonia. En
1933, tras el ascenso al poder en su pas de Adolf Hitler, se adhiri al nacionalsocialismo y elabor las lneas
maestras y los principios jurdicos del nuevo rgimen. En 1945 fue arrestado por las fuerzas de ocupacin
aliadas y, posteriormente, procesado. Aunque fue absuelto, se le oblig a abandonar la docencia. Frente a la
escuela del positivismo jurdico, que de la mano de Hans Kelsen haba reducido el Derecho a la norma y
sentado las bases de la doctrina liberal del Estado de Derecho, Schmitt recondujo la gnesis del
ordenamiento jurdico al momento de la decisin, entendida como eleccin fundada en la esfera poltica.
Segn el decisionismo poltico de Schmitt, la validez de toda norma jurdica se apoya en la soberana del
Estado, el cual a su vez est legitimado para actuar ante la posibilidad de situaciones susceptibles de
generar un conflicto crtico que no puede resolverse a partir de un sistema de normas preexistente, sino
gracias a una decisin nueva y especfica. La poltica, por tanto, se funda en la excepcin, en el riesgo
permanente de la guerra y en la distincin original entre amigo y enemigo, que paradjicamente crea las
condiciones de normalidad en las que el Derecho adquiere eficacia.
34
El Estado Nacional-Socialista Alemn, por Arturo Enrique Sampay, pg. 146/147, L.L. Tomo 18, 1940
35
Profesor de derecho penal que siendo catedrtico en Kiel- tuvo que exiliarse en los Estados Unidos de
Norteamrica (Jimnez de Asa, Tratado..., Tomo II, pg. 177).
36
Dice el autor: ... muchos de estos escritores son penalistas improvisados, que del campo poltico de la
vieja guardia nazi, saltan al palenque cientfico.. Destacando por su mejor formacin cientfica a Eric Wolf.
Esta corriente se expandi tambin a Espaa siendo all su sostenedor Juan del Rosal, y a Italia en donde
ms tenuemente fue discutido por Antolisei (tomo I, pg. 37).
11

supuestos fundamentales: territorio, comunidad de sangre suficientemente homognea y


armona anmica creada por la lengua materna comn. Para este autor el derecho penal
se origina del espritu del pueblo.
Seala Bustos que para estos autores (Dahm y Schafftein) lo fundamental era el pueblo,
como un ser con vida propia, el pueblo como totalidad real (de sangre, suelo,
generaciones pasadas, presentes y futuras), por lo cual no se poda separar realidad y
valor como hacan los liberales, positivistas o neokantianos, ... por eso el derecho es el
ordenamiento de la vida del pueblo... surge del pueblo mismo, del espritu del pueblo.
Derecho y vida no constituyen conceptos contrapuestos, sino que el derecho es la
realidad plena de sentido, no emprica.. La sociedad es portadora en s misma de su
propia ley, y por esto el espritu del pueblo es la fuente del derecho, siendo el Estado
solo un mero intrprete. Entonces si el derecho es un orden concreto del pueblo, el delito
equivale a un concreto contraste con l, y por ende a la fidelidad del individuo con su
pueblo. Es justamente por esto que el delincuente es siempre un traidor, lo que sigue
entonces es realizar una tipologa de los traidores, siendo lo esencial del delito la lesin
del deber de fidelidad. Resultado: el delito no es lesin de un bien jurdico, es lesin de
un deber (el del individuo con su pueblo). Finaliza el autor sealando que lo nico que
interesa es lo social, el pueblo, no el individuo, e intrprete del espritu del pueblo es el
Estado y en definitiva el Jefe de Estado, que es el conductor del pueblo, situacin que
termina confundiendo voluntad del pueblo con la del Jefe (fhrer) del Estado ... no hay
pues ninguna limitacin a su voluntad.37.
No obstante el denso ambiente terico existente, se dio durante el transcurso del mismo
rgimen una lucha entre escuelas penales. La de Marburgo, representada por Zimmerl y
Schwinge, que intentaba sostener la tesis de que la esencia del delito y del derecho penal
estribaba en la lesin de un bien jurdico, concebido como fin de los delitos in species,
contra la de Kiel (Dahm y Schafftein), que propugnaban en su lugar la lesin del deber,
es decir la obligacin hacia la comunidad popular como esencia del acto punible.
Resurgimiento del concepto trascendente.
Seala Jimnez de Asa que cuando Alemania fue vencida en la Segunda Guerra
Mundial38, cayeron con su rgimen autoritario cuantas instituciones haba elaborado,
indicando que uno de los primeros que, en el orden penal, recurre a poner remedio a la
destruccin de la dogmtica consumada por los nazis fue Aldolfo Schnke, quien
comienza por definir el delito as: accin antijurdica y culpable, que se determina en un
especial tipo legal y que se declara como punible. Segn su esencia es lesin de un bien
jurdico y lesin del deber (Strafgesetzbuch, pg. 9) - (obra citada, pg. 72). En el camino
de la restauracin, Bustos destaca que con mucha claridad Welzel vuelve a colocar el
bien jurdico ms all del derecho y del Estado, quiz todava con ms precisin que el
propio v. Liszt, poniendo nuevamente un lmite liberal a la intervencin de este, ya que al
igual que en Birnbaum y v. Liszt, Welzel sostena que el orden social giraba en torno al
hombre, a la dignidad de la persona humana. El bien jurdico vuelve a cumplir, en
principio, una funcin fundamentadora y garantizadora (obra cit. Pg. 56/57).

37

Bustos, obra cit. pg. 56.


El III Reich desapareci tras la rendicin de las Fuerzas Armadas alemanas en abril de 1945, fecha en la
que Hitler se suicid.
38

12

Para Welzel el Derecho Penal no deba proteger bienes jurdicos, sino ms bien, valores
ticos sociales. De esta manera se protegeran indirectamente bienes jurdicos
particulares (mediatizacin). Estos bienes jurdicos no van a constituir un montn
atomizado, sino el orden social, que el derecho quiere proteger a travs de sus
mandatos o prohibiciones. El mecanismo adecuado para esta teora fue punibilizar el
desvalor de la accin (con su teora final de la accin), con lo cual se protega y se
aseguraba la vigencia de estos valores ticos-sociales.
Indica Zaffaroni que el renacimiento del derecho natural en los primeros aos de la ltima
posguerra tuvo varias versiones, y la ms modesta en cuanto a sus pretensiones fue la
de Welzel con su teora de las estructuras lgico reales. Citando a Engisch, menciona
que la teora de Welzel no pretenda decir como deba ser el derecho, sino slo lo que no
era derecho. A diferencia del neokantismo, para el cual el valor era lo que pona orden en
el caos del mundo y lo haca disponible, para el ontologismo welzeliano el mundo tiene
varios rdenes a los que el legislador se vincula por las estructuras lgico objetivas con la
realidad, y cuando las ignora o quiebra, el derecho pierde eficacia. La tnica etizante y de
derecho natural mnimo o negativo se inscribe dentro de la experiencia poltica de los
primeros aos de posguerra. Seala el autor que se sala de la catstrofe, y que
Alemania estaba destruida, y hasta poco antes de la segunda guerra poda sostenerse
que toda ley era derecho, pero luego se haca urgente ponerle lmites al legislador. Es en
este contexto en el que floreci el finalismo welzeliano, su originalidad no fue cambiar de
lugar al dolo, sino darle forma a su teora con un marco cultural, filosfico y poltico
(reconstruccin del estado de bienestar por la Bundesrepublik)39.
Recapitulacin: simplificando al mximo esta evolucin -en donde por supuesto faltan40,
no solo etapas intermedias (y por supuesto distintas posturas de escuelas penales
alemanas e italianas por ejemplo-, y obviamente, las distintas lneas nacionales), sino
tambin opiniones individuales que sera interesante mencionar-, se podra decir que en
una primera fase se sostuvo que lo protegido por la norma eran los derechos subjetivos
(siglo XIX) de la persona. Con la aparicin de la tesis de Birnbaum, que
fundamentalmente cambia en relacin con el posible objeto de lesin y por ende de
proteccin-, de derechos subjetivos pasamos a bienes que adquieren carcter de
jurdicos al estar protegidos por el ordenamiento. Birnbaum deca que el derecho no
poda ser disminuido ni sustrado, esto solo era posible respecto a lo que es objeto de
derecho, es decir, un bien que jurdicamente nos pertenece. Estos bienes no eran
creados sino reconocidos por el Estado, fruto de la naturaleza o del desarrollo mismo
de la sociedad. Esta teora vendra a ser limitadora del poder estatal ya que los bienes
protegidos estaran ms all del derecho mismo. Luego Binding como consecuencia
lgica de su teora de las normas- sostiene la idea que el bien jurdico queda
establecido en el contenido mismo de la norma (al momento de su sancin). En
consecuencia se deja en manos exclusivas del legislador la creacin de los bienes
jurdicos que se generaban inmediatamente con la sancin de la norma. Se podra decir
entonces que el bien jurdico se pierde en la norma y abandona su carcter limitador y
autnomo, depende en definitiva del carcter limitador de la norma, no hay mas voluntad
que la que surge del Estado. Luego de ellos von Liszt le devuelve el carcter limitador
39

Crisis de legitimacin de la Poltica Criminal, del Derecho Penal y Procesal Penal, Jos Cafferata
Nores, Eugenio Ral Zaffaroni, Ed. Advocatus, Crdoba, 2002, pg. 66/67.
40
Como lo seala Zaffaroni ... el concepto de bien jurdico fue desplazado tanto por los totalitarismos, y an
antes en el idealismo hegeliano y en el positivismo biolgico policial... (obra: Derecho Penal Parte General,
Zaffaroni-Aliaga-Slokar, Ed. Ediar, Bs. As., 2000), pg. 463, nota 5.
13

que haba perdido el concepto de la mano de Binding. Liszt defina a los bienes jurdicos
como los intereses protegidos por el Derecho, bien jurdico es el inters jurdicamente
protegido. Todos los bienes jurdicos eran para el autor intereses vitales, intereses del
individuo o de la comunidad. No era el ordenamiento jurdico el que haba generado el
inters, sino la vida, pero la proteccin jurdica eleva el inters vital a bien jurdico. Los
bienes jurdicos vuelven a estar ms all del ordenamiento. Vuelve a dar un contenido
preciso al bien jurdico que le sirve como lmite al ius puniendi, y a su vez, como punto de
unin entre las diferentes disciplinas que se preocupaban del delito y de la pena. A
continuacin comienza lo que varios autores denominan como la espiritualizacin del
concepto de bien jurdico. Coincide esta etapa con los planteamientos de los autores
neokantianos. Estos que paradjicamente haban logrado llevar al concepto al estado en
que se hallaba, y que consideraban que deba ser mantenido-, habran sostenido una
enervada discusin con los representantes de la Kielerschule, para quienes el bien
jurdico era un concepto intil (un estorbo) y contrario a los fines perseguidos por el
rgimen nacionalsocialista. No obstante, segn Zaffaroni, esta batalla terica, no se
traslad a la jurisprudencia alemana de la poca, la que ms bien se vali del sistema
que proporcionaban normativistas como Mezger, para quien la forma de penetrar en el
sentido ms profundo del tipo particular era mediante la consideracin del bien jurdico
por el protegido, definido como una figura ideolgica, sin ataduras a ideas materialistas
(espiritualizacin). El avance de los tericos del rgimen nazi, acompaado de
diferentes medidas poltico criminales y la modificacin de la legislacin imperante, fue
cercando al concepto de bien jurdico, logrando destronarlo de su funcin terico
dogmtica. Con posterioridad a la segunda guerra mundial (habiendo resurgido el
concepto trascendente en Alemania poco tiempo antes -si bien no debemos olvidar que
nunca fue abandonado por la mayora de la doctrina-) renaci en forma amplia la teora
del bien jurdico y tuvo una extraordinaria difusin y aceptacin41.
Tendencias actuales42.
1) Teoras jurdico-constitucionales
2) Teoras Sociolgicas
3) Cambio de paradigma: fin del derecho penal como proteccin de la vigencia de
la norma (Jakobs).

1) Teoras jurdico-constitucionales.
Seala Bustos que entre estas tendencias se pone de relieve que hay dos ordenes de
valores dentro del ordenamiento jurdico, uno estara fijado en la Constitucin y otro en la
legislacin penal. El orden de valores de lo penal solo coincidira con los valores
constitucionales en lo nuclear ... vida, libertad, patrimonio, etc.), pero habra otros que no
estaran estructurados como tales en la constitucin. Sin embargo, y en todo caso, la
constitucin fijara la orientacin bsica del jus puniendi (as Walter Sax). En este orden
existen otras concepciones (entre las que se destacan Escriv, Gonzlez Rus, Rudolphi,
41

Bustos, obra citada pg. 57.


Podra igualmente desarrollar las posiciones actuales dividiendo su tratamiento en teoras personales y
teoras funcionalistas. Las teoras personalistas toman como punto de partida un principio antropocntrico,
donde, si bien se distingue entre bienes jurdicos universales y particulares, a los primeros le reconoce
fundamento solo en la medida que se corresponden con los intereses del individuo. Su principal sostenedor
es Winfried Hassemer.
42

14

Roxn, Marx, Bricola), que plasman expresamente la existencia prepositiva (antes de la


Constitucin) de los bienes jurdicos.
Para Roxin43 la nica restriccin previamente dada al legislador, se encuentra en los
principios de la Constitucin: "El texto constitucional engloba las valoraciones esenciales
para la elaboracin del concepto de bien jurdico que, por tanto, ser previo a la
legislacin penal y vinculante para ella". Sostiene que los bienes jurdicos son
"circunstancias dadas o finalidades que son tiles para el individuo y su libre desarrollo en
el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepcin de los
fines o para el funcionamiento del propio sistema. Esta definicin, al atender a
"circunstancias dadas y finalidades" en vez de a "intereses" de modo general, quiere
expresar que este concepto de bien jurdico abarca tanto los estados previamente
hallados por el Derecho como los deberes de cumplimiento de normas creados slo por
l mismo, o sea que no se limita a la primera alternativa. De ese concepto de bien jurdico
"que le viene previamente dado al legislador penal, pero que no es previo a la
Constitucin", se pueden derivar una serie de tesis concretas: las conminaciones penales
arbitrarias no protegen bienes jurdicos, las finalidades puramente ideolgicas no
protegen bienes jurdicos, etc.44.
2) Teoras sociolgicas.
Enrolados dentro de estas teoras encontramos un gran nmero de penalistas (Amelung,
Hassemer, Calliers, Muoz Conde, Quintero Olivares, Mir Puig, Octavio de Toledo,
Gmez Benitez, entre otros). Bustos seala que para Jger la proteccin slo es
concebible racionalmente cuando antes del acto legislativo ya exista un bien vital y
cultural, la teora del bien jurdico se basa por lo tanto en la siguiente premisa: bien
jurdico slo puede ser lo que ya antes era bien (valor social) (p.21). Amelung, que parte
de una posicin funcionalista, sostiene que el bien jurdico est constituido por la
daosidad social", su base esta dada por la contraposicin con las condiciones de
existencia social, con lo cual se llega entonces a una total formalizacin social del
problema, como una funcin inmanente al sistema. Para este autor citado textualmente
por Bustos- an los tipos que protegen las piedras, o la raza aria satisfacen este
requerimiento, es decir de desarrollar una teora de las condiciones de vida humana en
comn. Lapidariamente sostiene Bustos: Elimina toda trascendencia garantista y
dogmtica de la teora del bien jurdico y pasa a ser un simple axioma o dogma o bien
una perogrullada, a nivel social pasa a ser lo mismo que la posicin inmanente de Binding
a nivel jurdico. Mir Puig entiende al bien jurdico desde dos perspectivas: poltico
criminalmente (lege ferenda), como lo nico que merece ser protegido por el Derecho
Penal; y dogmticamente (lege lata), como objeto efectivamente protegido por la norma
penal. Callies sostiene que los bienes jurdicos no son sustanciales, ni valores, ni bienes
cuasi cosificados sino una participacin en la sociedad45. Hassemer sostiene que ... el
bien jurdico engloba los intereses humanos requeridos de proteccin penal y no ms.
Partiendo de un enfoque personal del bien jurdico (teora personalista) se allana a
reconocer la existencia paralela de bienes jurdicos colectivos, solo y en tanto se
correspondan con los intereses del individuo y brinden la posibilidad, a pesar de esa
dimensin colectiva, de servir directamente a los inters del hombre... los bienes

43

Criticado por Juan Bustos, obra citada pg. 58/59.


Roxn Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teora del
delito, Madrid, 1997, p. 55 y s.s..
45
Bustos, obra citada pg.59/60.
44

15

jurdicos... proceden del acuerdo social basado en la experiencia... 46. En general indica
Bustos- todas estas tendencias sociolgicas o sociales, ya sea funcionalista o bien
interaccionista simblica, tienden solo a sealar determinadas condiciones para la
existencia de un bien jurdico, ya sea en general o en concreto, dentro de una sociedad
democrtica, o bien a intentar precisar su funcin garantizadora general47.
3) Cambio de paradigma: fin del derecho penal como proteccin de la vigencia de
la norma. Gnther Jakobs (funcionalismo sistemtico).
Recapitulando lo sealando en la unidad 1 puede decirse que Jakobs sostiene que el
derecho penal protege la expectativa de mantener la vigencia de la norma penal, y no un
bien jurdico determinado. El autor reconoce que la doctrina dominante entiende que el
Derecho Penal protege bienes, y que stos seran preexistentes al derecho (vida,
propiedad, etc.). Seala que el derecho no es un muro de proteccin colocado alrededor
de los bienes, sino que es la estructura de la relacin entre personas, por lo tanto, el
Derecho Penal como proteccin de bienes jurdicos significa que una persona, encarnada
en sus bienes, es protegida frente a los ataques de otra persona. As entiende que el
Derecho Penal garantiza la expectativa de que no se produzcan ataques a bienes. El bien
no ha de representarse como un objeto fsico, sino como norma, como expectativa
garantizada, porque as se representa el derecho en cuanto a estructura de la relacin
entre personas. La consigna ser el derecho penal garantiza la vigencia de la norma, no
la proteccin de bienes jurdicos48.
Como adelantramos, Zaffaroni indica que para Jakobs el bien jurdico penal es la validez
fctica de las normas que garantiza que se pueda esperar el respeto a los bienes, los
roles y la paz49. Lo enrola en las teoras que llevan a una minimizacin de la importancia
del bien jurdico en la teora del delito50.
Lascano seala que la funcin del Derecho Penal para Jakobs es restablecer en el plano
de la comunicacin la vigencia perturbada de la norma, cuando existe un procedimiento a
causa de la infraccin misma. La proteccin y confirmacin de las normas, que configuran
la identidad social, se logra a travs de la pena, que sirve para ejercitar a los ciudadanos
en la confianza hacia la norma, a tener fidelidad al derecho y a aceptar las consecuencias
de la infraccin a sus preceptos.
Jakobs seala que "Lo que constituye una lesin de un bien jurdico penal no es la
causacin de una muerte (sta es simplemente lesin de un bien), sino la oposicin a la
norma subyacente en el homicidio evitable. El homicidio evitable tiene el sentido de una
oposicin a la norma subyacente en los delitos de homicidio, porque al autor se le hace
responsable, a causa de su conocimiento (dolo) o cognoscibilidad (imprudencia), de
haber elegido realizar el comportamiento que acarrear consecuencias en lugar de la
alternativa inocua. "La norma obliga a elegir la organizacin a la que no siguen daos,
pero el autor se organiza de modo que causa dao imputablemente: su proyecto de
conformacin del mundo se opone al de la norma". Considera adems que los aportes de
46

Fernndez Gonzalo, obra citada, pg. 56.


Bustos, pg. 60, con crtica a estas posturas en general.
48
Bien jurdico en el pensamiento de Gnther Jakobs, Carlos Parma.
49
Cita: Jakobs, La imputacin objetiva, pg. 58.
50
Zaffaroni Eugenio Ral-Alagia Alejandro-Slokar Alejandro, obra: Derecho Penal-Parte General, Ed. Ediar,
Bs. As, 2000.
47

16

la teora del bien jurdico son mnimos y que lo propio para el Derecho penal se desarrolla
bajo la teora de la validez de la norma51.

13.2 La adecuacin social.


Seala Bacigalupo que [] Tambin el tipo penal ha experimentado una fuerte
transformacin respecto al estado que haba alcanzado con el finalismo. En realidad, la
teora finalista no modific sustancialmente el tipo objetivo, causalmente concebido por
las teoras positivistas y neokantianas, sino que en el delito doloso lo complet mediante
el tipo subjetivo, que operaba como se vio- como un elemento limitador de la extensin
de la causalidad. En el caso del tipo imprudente, por el contrario, la limitacin del aspecto
causal de la infraccin del deber de cuidado se logr mediante reglas incipientes de
imputacin objetiva52. Pero, la innovacin fue ms profunda. Welzel introdujo, adems, un
elemento comn a ambas especies de tipos: la adecuacin social53. De esta manera, no
obstante la aparente diferencia existente entre los tipos del delito doloso y del
imprudente, ambos tenan una funcin comn: alcanzar slo las conductas incompatibles
con el orden jurdico. Socialmente adecuada es toda conducta ejecutada dentro de los
lmites del riesgo permitido, con palabras de Welzel: una conducta que se desarrolla en
el marco de la libertad de accin54 []. Indica que desde ese momento Welzel se
plantea la necesidad dogmtica de distinguir entre la autorizacin de acciones peligrosas
excluyentes de la tipicidad y las autorizaciones de acciones tpicas (por lo tanto
peligrosas) pero permitidas, es decir, entre autorizaciones que excluyen la tipicidad y
autorizaciones que excluyen la antijuricidad (causas de justificacin)55.
Algunos autores consideran que la adecuacin social ms que una teora, es un criterio
general de interpretacin que le permita al autor resolver casos que planteaban un
significativo grado de complicacin o bien que -sin ser complicados- presentaban en su
solucin un resultado poco ajustado a derecho.
En mismo Welzel fue variando el segmento de aplicacin de su teora. En un primer
momento sealaba que era de aplicacin en el tipo penal, ya que los tipos eran
descripciones de comportamientos antijurdicos, y por ello, las acciones socialmente
adecuadas no podan resultar tpicas. Su teora le permita extraer del mbito del derecho
penal conductas que, aunque literalmente eran subsumibles en el tipo, no podan ser
consideradas socialmente inadecuadas. En un segundo momento histrico, y tras duras
crticas, el autor consider que la teora de la adecuacin social poda funcionar como
una causa de justificacin, para luego volver a su primera postura, considerando la
adecuacin social como causa de atipicidad, pero con una salvedad: ya no deba ser
vista como la interpretacin de sentido de los tipos sino como el estado "normal" de
libertad de actuacin social que los tipos tcitamente presuponen. En definitiva era un
51

Prrafo extrado de la publicacin El Bien Jurdico, de Jos Urquizo Olaechea, Profesor de Derecho
Penal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Universidad Inca Garcilazo de la Vega.
52

Confr. H. Welzel, loc. cit. p. 131.


Ibidem, p. 55 y ss., 132 y ss. Welzel consideraba que la nocin de adecuacin social tena efectos sobre
la interpretacin de los tipos, que bajo el influjo de la teora causal de la accin, que quedaba corta al ver la
esencia del tipo penal en la causacin de una lesin del bien jurdico (p. 55). Confr. C. Roxin, en Fest. f. U.
Klug, II, 1983, p. 303 y ss.
54
Ibidem, p. 56.
55
La supuesta identidad de la adecuacin social y la justificacin se utiliz ocasionalmente para combatir la
teora estricta de la culpabilidad en el error de prohibicin.
53

17

principio terico que de interpretacin del tipo. Ejemplo clsico de conducta socialmente
adecuada aunque subsumible pirma facie en el tipo penal era el presente simblico
recibido empleados estatales en momentos determinados, por ejemplo los carteros o
recogedores de basura en poca de navidad.

13.3 Principio de insignificancia.


Remitimos para el tratamiento del tema del acpite al texto obligatorio, pgina 404 a 406,
teniendo en cuenta que no requiere de un desarrollo especial o complementario.

18

MODULO 2. Lectura 8
Profesor: Jos Luis Lago.
Profesores: Maximiliano Davies. Lorena Elbaum.

La antijuridicidad1
Hemos visto que la teora del delito funciona como un sistema de filtros, de manera tal
que slo cuando comprobamos que una categora se encuentra presente pasamos a
analizar la prxima.
Tambin hicimos referencia a tres preguntas bsicas que debemos hacernos para saber
si nos encontramos frente a un delito:
1) El hecho est prohibido por la norma? A ello lo responde la categora de la tipicidad.
2) Si el hecho se encontraba prohibido por la norma, en las circunstancias en que se
realiz, Estaba autorizado por algn precepto legal?. A ello lo responde la categora
antijuridicidad.
3) Si el hecho estaba prohibido por la norma y no se encontraba autorizado por un
precepto legal, el autor, Es responsable de ese hecho?. A ello lo responde la
culpabilidad.
De este modo, al constatar que un hecho es tpico slo hemos comprobado que se ha
violado la norma primaria deducida del tipo. Sin embargo, la violacin de esa norma
primaria (que implica la realizacin del tipo) no es suficiente para establecer la ilicitud del
comportamiento, porque para que exista ilicitud se requiere que la realizacin del tipo no
se encuentre jurdicamente autorizada.
Ello es as, porque el ordenamiento jurdico no slo contiene normas prohibitivas, sino
que tambin existen permisos otorgados por el legislador para realizar un hecho tpico.
Estos permisos se conocen como causas de justificacin y sern tratados en la unidad
15.
Resumiendo: Una conducta es tpica si con ella se infringe una norma, y ser antijurdica
si no est justificada por una causa de justificacin.
Entonces, y como una primera aproximacin, diremos que una conducta es antijurdica si
no existe una causa de justificacin que excluya la antijuridicidad del comportamiento. Sin
embargo, la admisin de una causa de justificacin no implica afirmar que la conducta
deba valorarse positivamente, sino slo que la conducta no es desaprobada por el
ordenamiento jurdico y que es aceptada por ste, pero realizar otros juicios de valor
sobre el hecho excede los cometidos del derecho penal. As, matar en legtima defensa
justifica el hecho de matar a otro, pero la muerte de una persona por otra sigue siendo un
acontecimiento que no puede valorarse como algo valioso.
Por ltimo , y al margen de todos lo criterios que definen y establecen el contenido de la
antijuridicidad, la verdadera importancia de sta categora radica en verificar, o no, la
existencia de una causa de justificacin que la excluya.

Unidad elaborada por el Dr. Jos Lago, docente de la UE Siglo 21, en las materias Derecho Penal 1 y
Derecho Penal 2.
1

14.1 Concepto
No existe un concepto uniforme sobre antijuridicidad, ya que la construccin del mismo
depender de la escuela dogmtica a la que adscribamos.
En este sentido, el positivismo jurdico sostiene que la antijuridicidad es la calidad del
hecho que determina su oposicin con el derecho.
Cuando se hace referencia a calidad del hecho, se est indicando que al hecho tpico se
le asigna una cualidad o caracterstica especial: su oposicin con el derecho, y ello es la
antijuridicidad misma.
De esta forma, la calidad de antijurdico de un hecho no existe porque el hecho sea
simplemente tpico. Ejemplo: Quien mata en legtima defensa realiza un hecho tpico. Sin
embargo, ese comportamiento no es antijurdico porque en esas circunstancias el hecho
se encuentra justificado. Es decir, la justificacin quit esa calidad del hecho que
determina su oposicin con el derecho: la antijuridicidad. En cambio, quien mata sin que
concurra una causa de justificacin obrar antijurdicamente porque la calidad de
antijurdico del hecho no fue suprimido por una causa de justificacin.
En otro orden, el normativismo sostiene que la antijuridicidad es un juicio de desvalor
sobre el hecho, donde lo injusto se concibe como infraccin a la "norma de valoracin"
del hecho objetivo. Recordemos que el normativismo, otorg contenidos materiales a
cada una de las categoras de la estructura delictiva.
En tanto, para el finalismo, la antijuridicidad es un juicio de valor objetivo porque se
pronuncia sobre la conducta tpica a partir de un criterio general: el orden jurdico.
En
este orden de ideas, luego de haber establecido que un hecho es tpico (recordemos el
tipo complejo con que trabaja el finalismo), el mismo ser antijurdico salvo que opere una
norma permisiva.
Por ltimo, el funcionalismo moderado sostiene que la antijuridicidad es el mbito de las
soluciones sociales de los conflictos, el campo en el que chocan los intereses individuales
opuestos, o las exigencias sociales con las necesidades del individuo. Se trata siempre
de la regulacin de intereses contradictorios en que se enfrentan diariamente los
intereses de los individuos entre s, o de los individuos y la sociedad.

14.2 Unidad de la antijuridicidad


La doctrina mayoritaria afirma que el juicio de antijuridicidad es un juicio unitario que hace
referencia a todo el orden jurdico. Ello significa que cuando una conducta es considerada
lcita en un mbito del derecho (civil, penal, administrativo), no puede ser considerada
ilcita en otro. Para quienes sostienen que la antijuridicidad es una oposicin del hecho
con todo el ordenamiento jurdico no existe una especial antijuridicidad penal.
Se razona que la determinacin de la antijuridicidad mediante el principio regla-excepcin
(la regla es la antijuridicidad y la excepcin es la concurrencia de una causa de
justificacin), no conduce a la existencia de una especial antijuridicidad penal diversa de
la antijuridicidad que integra todo el orden jurdico, ya que si bien el tipo penal es una
2

seleccin de hechos que por su daosidad social el legislador declara dignos de pena,
esa seleccin no los excluye del sometimiento al juicio unitario de todo el orden jurdico
positivo (unidad de la antijuridicidad).
Se postula que sta unidad resulta necesaria en aras de la armona del orden jurdico a
los fines de excluir toda posible contradiccin; contradiccin que podra presentarse si
una conducta es considerada lcita por una rama del derecho, e ilcita por otra.
sta postura sostiene que si el derecho posee unidad y congruencia se debe deducir que
lo ilcito en algn sector del derecho lo ser para todo el mbito del derecho. De este
modo, la ilicitud surgida en cualquier rea del derecho (civil, penal, comercial, etc.),
trasciende a todos los restantes. Sin embargo, ello no significa que todo hecho ilcito sea
castigado por todas las ramas del ordenamiento jurdico.
As, cuando se produce un robo o un homicidio, el hecho trasciende de la esfera civil
hacia el derecho penal, pero esa trascendencia de la esfera penal a la civil exige mayores
precisiones. Ejemplo: Cuando se produce un dao como consecuencia de un choque
entre dos vehculos, generalmente la colisin es el resultado de una conduccin
imprudente de alguno de los automovilistas, y de este modo nos encontramos frente a un
hecho antijurdico.
Tal como venimos planteando el tema, el ejemplo nos llevara a concluir que la ilicitud del
hecho se extiende a todo el orden jurdico. Sin embargo, ese hecho, que como dijimos es
un hecho antijurdico, no genera consecuencias penales. Ello es as, porque en el
derecho penal se exige la tipicidad, y el delito de daos no se encuentra tipificado en
forma culposa en nuestro cdigo penal, que slo lo prev en forma dolosa (art. 183).
Por lo tanto, si aplicamos una pena a quien embiste a otro vehculo en forma imprudente,
estaramos violando el principio de legalidad previsto en el art. 18 de la Constitucin
Nacional. De todos modos, la calidad de ilcito del hecho subsiste aunque el derecho
penal no imponga sus graves sanciones.
Concluyendo: El derecho penal tiene la caracterstica de construirse sobre la
antijuridicidad que proviene de los dems sectores del orden jurdico, son conductas que
son ilcitas en otras ramas del derecho, y por ello, la antijuridicidad general es
presupuesto necesario pero no suficiente de la antijuridicidad penal. Es indispensable que
el hecho se encuentre tipificado, pero como hemos visto, ello es una cuestin que se
encuentra emparentada con el principio de legalidad, y no es un problema de
antijuridicidad.
La categora de la antijuridicidad penal exige una ilicitud tpica, es decir que el hecho,
adems de ser ilcito, debe encontrarse receptado en el cdigo penal. No todo lo ilcito es
delictivo, pero todo lo delictivo es ilcito.
Todo ello conduce a sta postura a sostener que entre tipo y antijuridicidad existe
independencia; puede existir antijuridicidad sin tipo y puede existir tipo sin antijuridicidad
(cuando concurre una causa de justificacin).

14.2.1 La postura divergente. (antijuridicidad general vs. antijuridicidad penal)


Si bien la doctrina mayoritaria sostiene la unidad de la antijuridicidad, desde hace unos
aos asoma con fuerza una postura que, incorporando postulados teleolgicos y
preventivos, sostiene que esa unidad no puede estimarse en toda la extensin que
pretenden sus partidarios.
Se razona que el principio de unidad del orden jurdico no debe hacer olvidar que cada
uno de los sectores de ste, adems de atender a una finalidad general que garantice las
condiciones de existencia de la comunidad, ha de satisfacer fines derivados de la materia
que regulan. En este sentido, el derecho penal posee referencias teleolgicas especficas
y no le corresponde una funcin configuradora del orden social, sino una ms limitada
centrada en la proteccin de determinados bienes jurdicos, aplicando a las conductas
que los lesionan las consecuencias ms graves de las que dispone el ordenamiento
jurdico.
La crtica de esta corriente doctrinaria a la concepcin unitaria de la antijuridicidad, se
centra en poner de relieve que un concepto unitario privara a la categora de la
antijuridicidad penal de su propia referencia teleolgica dentro del hecho punible.
Se seala que lo que en realidad sucede es que de la antijuridicidad general se
seleccionan las conductas tpicas, interviniendo luego la antijuridicidad penal como
correctora de los resultados obtenidos en el tipo; por lo que la antijuridicidad penal sera
un predicado valorativo del tipo. Es decir, el tipo contiene una antijuridicidad general que
deber atravesar el estrato de la antijuridicidad penal para convertirse en injusto. Tal
proceder creara una relacin de especialidad entre la antijuridicidad general y la penal, lo
que posibilitara un tratamiento diferenciador de conductas sin incurrir en contradicciones
valorativas.
Este juicio de antijuridicidad penal pretende sealar el paso de lo injusto a lo injusto
merecedor de pena, siendo ste ltimo elemento el que lo diferencia de la antijuridicidad
general.
La postura divergente conlleva diversas consecuencias: La antijuridicidad penal, a
diferencia de la general, no se refiere a toda conducta humana, sino slo a aquella que
previamente ha sido calificada como tpica. Si a ello se suma que la antijuridicidad penal
tiene la misin de verificar si cabe excluir el contenido de injusto que el tipo ha
establecido inicialmente, resulta obligado que los criterios de referencia de la
antijuridicidad se desarrollan en el mismo plano valorativo que los del tipo. As, mientras
en el tipo tienden a predominar los intereses de la vctima, en la antijuridicidad
predominan los intereses del autor.
Como sntesis de lo expuesto, la exclusin de la antijuridicidad penal no exigir que la
conducta haya pasado a ser lcita para cualquier sector del ordenamiento jurdico o para
ste en su conjunto, sino que ser suficiente con que se haya eliminado el componente
merecedor de pena, y por ende, su desaprobacin especfica penal, an cuando no haya
alcanzado el nivel de la aprobacin jurdica.

Se cita como ejemplo de causa que excluye la antijuridicidad penal como consecuencia
de la disminucin del injusto, la superacin de los lmites temporales de la legtima
defensa debido a que no concurre la actualidad del ataque. Tambin se alude a casos en
que se superan los lmites del derecho de correccin de padres y educadores, sin que
pueda hablarse en estos casos de conducta merecedora de pena.
Con ello se pretende graduar el injusto en el mbito de la antijuridicidad a travs de la
concurrencia parcial de causas de justificacin, razonando que la concurrencia de la
mayora de los requisitos establecidos tiene el efecto de reducir la antijuridicidad del
injusto hasta tal punto que, sin llegar a la licitud general de la conducta, no existira
obstculo para hablar de un desmerecimiento de pena, y por consiguiente, de la
exclusin de ella.
Se dice que el modelo de referencia para realizar sta ecuacin jurdica ha de ser el tipo:
Del mismo modo que la concurrencia de determinados elementos en el tipo lo gradan
aumentndolo, la presencia parcial de causas de justificacin disminuyen el injusto, por lo
que deberan conducir a la exclusin de la antijuridicidad penal.
As, se considera que la concurrencia parcial de una causa de justificacin permite
transformar un tipo de homicidio agravado en un tipo bsico de homicidio.
Frente a ello, la doctrina que pregona la unidad de la antijuridicidad considera que las
disminuciones referidas al injusto slo pueden tenerse en cuenta al margen de la
estructura del delito, ya sea en la medicin de la pena, ya sea mediante el uso de
principios como el de intervencin mnima, el de mnima suficiencia, y el de
proporcionalidad, entre otros.

14.3 Criterios clasificadores


En un intento por establecer cual es el contenido de la antijuridicidad, la doctrina elabor
una serie de criterios clasificadores determinando que la antijuridicidad puede ser:
Objetiva-subjetiva (se refiere al hecho), y formal-material (se refiere al derecho), criterios
que pueden combinarse entre s.

14.3.1 Antijuridicidad objetiva


Es el simple choque objetivo del hecho con el derecho, prescindiendo de todo elemento
subjetivo como seran las intenciones del sujeto. Es una concepcin positivista.
Este criterio aprecia el hecho en forma independiente de la voluntad del autor, la cual
ser analizada en la culpabilidad. As, se seala que el juicio de antijuridicidad es objetivo
porque se refiere al hecho con independencia de la persona que lo ha ejecutado.

14.3.2 Antijuridicidad subjetiva


sta postura parte de la concepcin finalista, y sostiene que como el hecho est dirigido
por la conducta del autor, y el ncleo de esa conducta es la accin (que es una accin
final), en el actuar del sujeto existe una intencin.

A partir de ello, se razona que la ilicitud es insostenible sin aportes subjetivos, y por ello la
antijuridicidad subjetiva es intencin contraria a la norma primaria (no matars) dirigida al
individuo. Esa intencin es manifestada a travs del hecho externo.

14.3.3 Antijuridicidad formal


Este criterio sostiene que slo el derecho positivo mediante la formulacin de los tipos y
las reglas de las causas de justificacin constituye la fuente de la antijuridicidad. Es decir,
existe antijuridicidad cuando el hecho ha sido cometido contrariando la norma del tipo
(sea comisin u omisin), sin que concurra una causa de justificacin.

14.3.4 Antijuridicidad material


sta posicin es elaborada por el normativismo, que como sealamos en la unidad n 3,
plantea que el derecho penal posee un contenido material ya que por medio de l se
expresan valoraciones del hecho.
A partir de este pensamiento se rechaza la concepcin formalista de la antijuridicidad
(oposicin formal del hecho con el derecho), y se la hace residir a la en la falta de
adecuacin del hecho a determinadas pautas decisorias.
As, se vincula a la antijuridicidad a criterios valorativos, manifestando que una accin es
antijurdica si no se presenta como el medio adecuado para lograr el fin reconocido como
legtimo por el legislador.
Para explicar el contenido de la antijuridicidad se apel a principios como el de no
constituir el medio justo para un fin justo (Von Lizt); aquel obrar que procura a la
comunidad ms dao que utilidad (Sauer); concebir las normas de cultura como
contenido de la norma jurdica (Maier).
Cuando sta posicin define a la antijuridicidad como conducta socialmente daosa, se
est sealando que las normas protegen intereses vitales de la comunidad que se elevan
a la categora de bienes jurdicos. De all resulta que la lesin o puesta en peligro de un
bien jurdico es antijurdica cuando contradice los fines de la vida en comn regulada por
el orden jurdico, por lo que la accin ser materialmente adecuada a derecho (aunque
afecte intereses jurdicos), si se corresponde con los fines de la vida en comn.
A partir de esas premisas es fcil advertir que estas tesis encuentran la materia de la
antijuridicidad en criterios ajenos al derecho positivo, en franca violacin al art. 19 de la
C.N., el cual reconoce la autonoma del individuo frente a lo que no est prohibido o
mandado por las leyes.
De este modo, este concepto de antijuridicidad encierra graves peligros en un estado de
derecho donde funcione el principio de reserva, debido a que se comienza aceptando
causas supralegales de justificacin, y de all no hay ms que un paso para admitir
injustos supralegales en los casos en que la antijuridicidad abarque conductas que no
sean formalmente antijurdicas, pero que agreden los fines de la vida en comn regulada
por el orden jurdico.

Finalmente, y partiendo de los criterios expresados, podemos apreciar el contenido que


las diversas posturas doctrinarias le adjudican a la antijuridicidad:
Positivismo Jurdico: La antijuridicidad es formal y objetiva.
Normativismo: La antijuridicidad es material y objetiva.
Finalismo: La antijuridicidad es formal y subjetiva.

14.4 Las relaciones propuestas entre el tipo y la antijuridicidad


La opinin dominante considera que la tipicidad y la antijuridicidad son dos planos de
anlisis diferentes que no deben mezclarse, ya que constituyen dos momentos
valorativos distintos.
Se razona que la tipicidad es slo un indicio de la antijuridicidad porque la comprobacin
de la tipicidad no implica todava la antijuridicidad del hecho, el cual puede encontrarse
justificado, en cuyo caso, el hecho ser tpico pero no ser antijurdico debido a que la
tipicidad se determina con independencia de la antijuridicidad.
Es ste uno de los pocos aspectos de la teora del delito en que positivistas y finalistas
estn de acuerdo. As, el positivismo sostiene un tipo valorativamente neutro con relacin
a la antijuridicidad, concluyendo que aqul tiene un carcter puramente descriptivo y es
slo indicio de la antijuridicidad; mientras que el finalismo argumenta que si el autor
realiz en forma objetiva y subjetiva el hecho tpico, ha actuado en forma antinormativa.
Esa tipicidad y la consiguiente antinormatividad, es un indicio de antijuridicidad del hecho.
Sin embargo, y a pesar de la independencia existente entre tipo y antijuridicidad, su
relacin es muy estrecha porque excepcionalmente un hecho tpico no es antijurdico, y
es por ello que se afirma que el tipo es indicio de antijuridicidad.

14.3.1 La tipicidad como indicio de la antijuridicidad.


Lmites del efecto indiciario de la tipicidad
Si bien la doctrina mayoritaria sostiene aquel criterio que propone que la tipicidad es
indicio de la antijuridicidad, existen bsicamente dos situaciones en las que la conducta
atrapada por un tipo penal no es todava indicio de que la misma sea antijurdica.
La primera de estas situaciones es la aplicacin del criterio de la adecuacin social. Se
afirma que un hecho atrapado formalmente por un tipo penal no es tpico si el
comportamiento es socialmente adecuado. El fundamento de sta postura radica en que
para que un comportamiento sea tpico debe caer fuera del orden social debido a que esa
conducta constituye un peligro jurdicamente desaprobado. As, la tipicidad no es slo
formal, sino que tiene un contenido: su contrariedad al orden social.
Uno de los primeros ejemplos utilizados para ilustrar la adecuacin social, es aquel en
que una persona enva a su to en un viaje en avin con la esperanza que se produzca un
accidente para de ste modo heredar su fortuna. Respecto a ste ejemplo, se dice que
enviar a una persona en un viaje en avin es una conducta socialmente adecuada que no
puede ser atrapada por el tipo del homicidio. Modernamente, la doctrina considera que
ste tipo de comportamientos no supera el anlisis de la imputacin objetiva, porque el
hecho no supera el riesgo permitido, salvo que se tengan conocimientos especiales,
como por ejemplo, saber que en el avin se coloc una bomba.
7

El otro supuesto en que se percibe un lmite al efecto indiciario de la tipicidad es el de los


tipos abiertos. Recordemos que los tipos abiertos son aquellos que no describen
suficientemente la conducta prohibida, debiendo ser completados para su aplicacin por
el juez. El clsico ejemplo lo brinda el delito de coaccin descripto por el segundo prrafo
del art. 149 bis del C.P. Amenazar a alguien para que haga algo no es por s solo un
comportamiento que caiga fuera del orden social. As, quien amenaza a sus compaeros
con no concurrir a una partida de naipes si no comienzan una hora ms tarde de lo
programado, no coacciona a pesar de su adecuacin formal a la conducta descripta por
el tipo. Ello es as, porque falta la reprochabilidad de la amenaza con relacin al fin
perseguido. Distinta sera la situacin si quien quiere retrasar la partida de naipes
amenaza con poner una bomba en caso que no se acepte su pretensin, porque en este
caso, el uso de la amenaza implica el anuncio de un dao de carcter ilegtimo, idneo y
futuro, mientras que en el primer caso no se dan esas caractersticas.2
3.14.4.2 El tipo total de injusto -La teora de los elementos negativos del tipoComo contrapartida a la postura que sostiene que la tipicidad es indicio de la
antijuridicidad naci la teora de los elementos negativos del tipo. Esta teora afirma que
la tipicidad y la antijuridicidad no constituyen dos momentos valorativos diferentes, y por
ello, tampoco dos diversos planos de anlisis, por lo que resultara lgico reunirlos en una
misma categora, incluyendo en el tipo los presupuestos de las causas de justificacin.
En este orden de ideas, se postula que las circunstancias de una causa de justificacin
forman parte del tipo penal como elemento negativo del tipo. As, el tipo penal est
compuesto por elementos positivos (la accin de matar a otro, el resultado muerte, y la
imputacin objetiva del resultado) y elementos negativos (circunstancias de la legtima
defensa).
Como consecuencia de ste razonamiento la tipicidad es antijuridicidad tipificada, cuya
comprobacin requiere que se verifique la concurrencia de los elementos positivos, y la
ausencia de los elementos negativos. De esta forma, una conducta justificada no es
tpica, y de all su nombre de tipo total de injusto.
Mientras la doctrina tradicional construye la teora del delito a partir de tres categoras
estratificas secuencialmente: tipo, antijuridicidad y culpabilidad; la teora de los elementos
negativos del tipo estima que la teora consta de dos partes: Un tipo total de injusto y
culpabilidad.
El tipo total de injusto consta de dos momentos, lo que no significa dos estratos
diferentes, sino todo lo contrario. El primer momento corresponde a la parte positiva:
Concurrencia de los elementos que configuran la conducta tpica (la accin de matar a
otro en el homicidio, el apoderamiento en el hurto, etc.); mientras que el segundo
momento corresponde a la parte negativa: ausencia de causas de justificacin. En
nuestro ejemplo, que no se haya matado en legtima defensa, ni se haya hurtado en
estado de necesidad.

Ejemplo utilizado por Bacigalupo.


8

Corolario de la teora de los elementos negativos del tipo sera el siguiente: Si bien las
causas de justificacin se encuentran en la parte general por razones de tcnica
legislativa, al tipo del homicidio previsto por el art. 79 del C.P. habra que leerlo del
siguiente modo: Se aplicar prisin de 8 a 25 aos al que matare a otro, salvo que obre
en legtima defensa.
Ante ste anlisis, la doctrina mayoritaria replica que lo prohibido es dar muerte a una
persona, y que la legtima defensa no anula la prohibicin sino la antijuridicidad de la
conducta tpica. Si como producto de una causa de justificacin anulamos la tipicidad,
desapareceran las diferencias esenciales de valor entre lo permitido (matar a una
persona en legtima defensa) y lo jurdicamente irrelevante (matar a un mosquito).
sta es la crtica ms fuerte que se le realiza a la teora, porque si la misma es
consecuente con sus postulados, sera lo mismo matar a un mosquito que a un hombre
en legtima defensa, puesto que en ambos casos la conducta sera atpica.
Sin embargo, la verdadera distincin radicara en que matar a un mosquito es una
facultad otorgada por la segunda parte del art. 19 de la C.N.; facultad que puede
utilizarse en cualquier circunstancia, y por ende, la conducta de matar a un
mosquito se encuentra excluida del mbito de la tipicidad, y dentro de lo que se
denomina un obrar irrelevante. En tanto, matar a un hombre en legtima defensa es
un permiso que puede utilizarse en situaciones especficas, por lo que nos
encontraramos frente a un obrar lcito.

14.4.3 La teora del injusto personal


Partiendo de las crticas que el finalismo realiz al concepto causal de accin, comenz a
distinguirse entre lesin o puesta en peligro de un bien jurdico (desvalor de resultado) y
la accin desaprobada por el orden jurdico (desvalor de accin). En este orden, se
razona que lo injusto no se agota en la causacin de resultado -lesin del bien jurdico-,
desligado en su contenido de la persona del autor (como sostenan los positivistas), sino
que la accin es antijurdica slo como obra de un autor determinado.
Sin duda que en la mayor parte de los delitos es esencial una lesin o puesta en peligro
de un bien jurdico, sin embargo ello slo constituye un momento parcial de la accin
antijurdica, pero nunca en el sentido de que la lesin del bien jurdico caracterice
suficientemente lo injusto del hecho. La lesin del bien jurdico (desvalor de resultado)
tiene relevancia en el derecho penal slo dentro de una accin personalmente antijurdica
(desvalor de accin).
Y ello es as, porque el desvalor de resultado puede faltar en el caso concreto sin que
desaparezca el desvalor de accin. (Ejemplo: tentativa inidnea o delito imposible
previsto en el art. 44 ltima parte C.P.).
El fin que el autor le asign al hecho, la actitud con que lo cometi, y los deberes que lo
obligaban a respetar el bien jurdico, determinan lo injusto del hecho junto a la eventual
lesin del bien jurdico. La antijuridicidad es siempre desaprobacin de un hecho referido
a un autor determinado. Lo injusto es injusto de la accin referido al autor, es "injusto
personal". Por ello, lo injusto de un mismo hecho puede tener diversa gravedad para los
diferentes concurrentes, como ocurre en la participacin criminal.
9

Como corolario de sta postura se elabor el concepto personal de lo injusto: La accin


es antijurdica como obra de un autor determinado. Ese autor le asign una finalidad a su
hecho, y esa finalidad es ilcita, por ello, lo injusto es injusto personal.
As, la tipicidad de un hurto no se agotar en el desapoderamiento de una cosa ajena
como sostiene el positivismo, sino que se deber establecer que el autor quiso realizar la
accin (desvalor de resultado y desvalor de accin). Asimismo, la justificacin requiere no
slo la autorizacin legal para lesionar un bien jurdico, sino tambin, que el autor haya
conocido esas circunstancias. Ejemplo: Si una persona mata a otra sin saber que sta
ltima la estaba agrediendo antijurdicamente, la teora causal de lo ilcito admitir un
accin en legtima defensa porque el resultado estaba objetivamente autorizado (valor de
resultado); mientras que la teora personal del injusto no apreciar la concurrencia de una
causa de justificacin porque el autor desconoca las circunstancias que excluyen la
antijuridicidad.
De esta forma, la antijuridicidad dej de tener nicamente un carcter objetivo,
porque su exclusin no dependa ya slo de la concurrencia de elementos
objetivos de las causas de justificacin (valor de resultado), sino tambin, de la
concurrencia del elemento subjetivo de la justificacin (valor de accin).

14.5 Breves consideraciones de las normas jurdico-penales. Su


naturaleza valorativa o determinativa
Slo realizaremos un breve repaso de sta temtica, atento a que la misma fue abordada
en la unidad cinco.
En este sentido, vimos que la doctrina distingue dos tipos de normas:
Norma primaria (norma de conducta): Dirigida a los ciudadanos en general en la que se
establece la forma en que deben comportarse. (No matar, no robar).
Norma secundaria (norma de sancin): Dirigida a los jueces, establece como decidir los
diferentes casos y como castigar (8 a 25 aos a quien viole la norma primaria que
prohbe matar).
Existe acuerdo doctrinal en que la norma secundaria es una norma imperativa porque le
ordena al juez lo que debe hacer. La discusin se plantea respecto a la norma primaria.
Es una norma de determinacin o una norma de valoracin?
Una norma es slo de valoracin cuando se limita a expresar un juicio de valor sin
imponer ningn imperativo a su destinatario (es buena la vida, es malo matar). No
pretende determinar la conducta de sus destinatarios.
Una norma es slo de determinacin si es la expresin de un mandato o prohibicin que
intenta determinar la conducta de su destinatario (prohibido matar, prohibido robar). Son
normas que se imponen de modo imperativo o directivo.
Dado que vivimos en sociedad, es preciso que la misma funcione sin conflictos,
respetando a todos sus componentes. Por ello, se considera que la funcin de la norma
primaria es de determinacin. Sin embargo, y al mismo tiempo, el derecho juzga como

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objetivamente desacertada la conducta del autor que viola la norma primaria, por lo que
realiza una valoracin de esa conducta.
Conclusin: la norma primaria es una norma de determinacin y de valoracin. En este
sentido, el derecho penal intenta influir sobre la conducta humana con la finalidad de
asegurar la paz social y garantizar a todos la participacin en los bienes creados por la
sociedad.
As, podemos realizar el siguiente anlisis:
Norma primaria: Desarticulada en norma de determinacin y de valoracin. Ejemplo: No
matars porque es buena la vida o es malo matar.
Norma secundaria: Comprende a la norma primaria, porque precisa que se den los
requisitos de aquella para que el juez pueda aplicar la norma secundaria.
Finalmente, no debe olvidarse que el delincuente no viola le ley penal, sino que acta
conforme a ella, porque para ser castigado debe realizar algo que se ajuste a la
descripcin. La descripcin del tipo (el que matare a otro) no es una norma, pues sta
expresa: "no matars". Conclusin: Lo violado por el homicida no es la ley penal, sino la
norma jurdico penal, norma que se diferencia de las restantes normas que componen el
orden jurdico porque posee la caracterstica de amenazar con pena a quien la viole. Por
ello, no es la violacin de la ley penal, sino la de la norma penal la que imprime al hecho
su carcter de ilcito.
Consideraciones finales:
A lo largo del presente trabajo no he adherido a una determinada postura sobre el tema
tratado, lo que no significa que no tenga posicin tomada. Mi aparente imparcialidad es
adrede (a propsito), porque mi intencin es que cada uno escoja su propia posicin,
luego de conocer como trata cada teora a la categora de la antijuridicidad. No creo en
aquellos postulados que rezan: la postura correcta
En derecho penal no existe postura correcta, alguna ser preferible, y ello depender de
la ideologa que cada uno tenga, cercenar esa ideologa procurando que el alumno
suscriba a una determinada posicin, es cercenar el espritu crtico con que debe
formarse un profesional universitario.
Lo verdaderamente importante es conocer todas las posturas doctrinarias, para de este
modo adscribir a aquella que uno mismo considere la postura correcta.
Por ltimo, si bien he utilizado algunos prrafos textuales de algunos autores, he
preferido no insertar notas al final de cada uno de ellos por considerar que a un alumno
de primer ao puede hacerle an ms tediosa la lectura del presente trabajo.

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BIBLIOGRAFA UTILIZADA PARA LA ELABORACIN DE LA PRESENTE UNIDAD


1. LASCANO, Carlos Julio (h); Lecciones de Derecho Penal Parte General.
2. NUEZ, Ricardo C.; Manual de Derecho Penal Parte General, 4 edicin
actualizada por Roberto Spinka y Felix Gonzalez; Marcos Lerner Editora Crdoba;
Crdoba; ao 1999.
3. ZAFFARONI, Ral Eugenio; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro; Manual de
Derecho Penal Parte General; Sociedad Annima Editora, Comercial, Industrial y
Financiera; Buenos Aires; ao 2005.
4. BACIGALUPO, Enrique; Lineamientos de la teora del delito, 3 edicin renovada y
ampliada; Editorial Hammurabi; Buenos Aires; ao 1994.
5. DIEZ REPOLLES, Jos Luis; La categora de la antijuridicidad en derecho penal, en
Causas de justificacin y de atipicidad en derecho penal, Editorial Aranzadi; Pamplona,
Espaa; ao 1995.
6. ROXIN, Claus; Derecho Penal parte general Tomo I Fundamentos. La estructura
de la teora del delito, traduccin de la 2 edicin alemana realizada por LUZON PEA,
Diego Manuel; DIAZ, Miguel; de VICENTE REMESAL, Javier; Editorial Civitas S.A.;
Madrid, Espaa; ao 1997.

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MODULO 3. Lectura 9
Profesores: Maximiliano Davies. Lorena Elbaum.

Unidad N 15: Causas de Justificacin:


15.1 Causas de justificacin en general.
15.1.1 Nociones Generales.
Verificada la existencia de un hecho tpico, es necesario analizar si esa conducta se
contrapone al derecho. Para ello debe considerase si existe un permiso legal que autorice
dicho comportamiento, es decir, si nos encontramos ante una causa de justificacin.
Junto a los mandatos y prohibiciones encontramos en la teora jurdica del Derecho
Penal, autorizaciones o permisos para realizar la accin prohibida por la norma o para
omitir el comportamiento que esta impone.
Estas excepciones legales autorizan conductas que generalmente seran punibles al
afectar bienes jurdicos protegidos.
Estas autorizaciones o permisos constituyen la base de las causas de justificacin
legisladas en las leyes penales.
Se trata de proposiciones que son independientes de las normas.
Las autorizaciones o permisos que dan el fundamento a las causas de justificacin,
neutralizan la prohibicin o el mandato de accin en circunstancias concretas.
La comprobacin de lo ilcito requerira entonces, de dos operaciones de subsuncin:
ilcita es la accin que se subsume bajo el tipo de lo ilcito y
no se subsume bajo el tipo de una causa de justificacin.
Los Cdigo Penal suelen contener una serie de disposiciones en las que se especifica
cuando un comportamiento tpico no debe sancionarse con una pena.
Sin embargo, no todas esas circunstancias tienen el mismo carcter. Mientras unas dejan
la accin tpica impune, porque excluyen lo ilcito, otras, provocan la impunidad porque
eliminan la culpabilidad y otras por determinar una renuncia a la pena, como es el
desistimiento de la tentativa

15.1.2 Concepto.
Las causas de justificacin son: situaciones de hecho y de derecho cuyo efecto es excluir
la antijuridicidad de un hecho tpico.
Tambin pueden definirse como: permisos concedidos por la ley para cometer en
determinadas circunstancias, un hecho penalmente tpico.
Las fuentes de las causas de justificacin son dos:
La ley.
1

La necesidad.
Caracteres generales de las causas de justificacin.
Provienen de todo el ordenamiento jurdico.
Contiene una autorizacin o permiso para la realizacin de la accin tpica.
Sus efectos alcanzan al autor y a los dems participes.
Excluye tanto la responsabilidad penal como la civil, administrativa, etc.
La creacin intencional de la situacin en la que procede el amparo de una causa de
justificacin, no da lugar a la misma.
Solo obra justificadamente el que tiene conocimiento de las circunstancias que
fundamentan la justificacin (elemento subjetivo de la justificacin). No hay legitima
defensa, sin voluntad de defenderse, ni estado de necesidad sin voluntad de salvar un
inters jurdico.
Al exigirse un elemento subjetivo de la justificacin puede plantarse la cuestin de cmo
debe tratarse los casos que renen todas las caractersticas objetivas de la justificacin,
pero en lo que el autor obr sin conocerlas, es decir sin el elemento subjetivo:
Ejemplo: A mata a B en el momento en que ste va a matar a C y la vida de ste no
puede salvare sino con la muerte de B. A ignora, al momento de realizarse la accin, que
B va a matar a C.
Las soluciones ms rigurosas se inclinan por negar completamente la justificacin y
aplicar la pena al delito consumado.
Sin embargo, es preciso reconocer que de los dos desvalores que caracterizan lo ilcito
(desvalor de accin y de resultado), solo se da, en este supuesto, el desvalor de accin,
faltando completamente el de resultado.
Aqu se presentara una situacin similar a la tentativa.
La doctrina ms actualizada, ha propuesto resolver estos casos considerando en ellos
slo un caso de tentativa inidnea, pues la accin se dirigi sobre un objeto que no
permiti la consumacin. Este punto de vista es correcto.

15.1.3 El sistema regla excepcin.


Una conducta podr ser considerada como delito si rene ciertos requisitos, entre ellos,
ser tpica y antijurdica, es decir que no concurra una causa que justifique el
comportamiento del autor (pgina 413/414 del texto obligatorio).

15.1.4 Naturaleza.
Remitimos al texto obligatorio del Manual, pgina 414 (unidad 12).

15.1.5 Fundamento.
El fundamento bsico de una causa de justificacin es ante una situacin de conflicto o
colisin- la preponderancia del inters jurdicamente ms relevante para el derecho
positivo (ver pgina 414/416 del texto obligatorio).
2

15.1.6 Efectos.
Pueden mencionarse efectos penales (impunidad del hecho) y civiles (exclusin de la
responsabilidad civil salvo casos de enriquecimiento ilcito).

15.1.7 Algunas reflexiones sobre las justificantes.


Remitimos al texto obligatorio del Manual, pgina 417/8 (unidad 12).

15.1.8 Los elementos de las causas de justificacin.


Se sostiene mayoritariamente que deben concurrir en la justificante elementos objetivos
(relacionados con el hecho concreto) y subjetivos (que el autor conozca la situacin
justificante).

15.1.9 La justificacin legal y supralegal.


Remitimos al texto obligatorio del Manual, pgina 419/20 (unidad 12).

15.2 Causas de justificacin en particular.


Las ms frecuentes en la prctica:
Legitima defensa.
Estado de necesidad por colisin de intereses.
Estado de necesidad por colisin de deberes.
El consentimiento.
Ejercicio de un derecho, autoridad o cargo.

3.15.2.1 Legitima defensa.


Fundamento.
Tiene su fundamento en la mxima: el derecho no necesita ceder ante lo ilcito.
Esta causa de justificacin implica la accin y efecto de defender o defenderse, como
consecuencia de una agresin ilegitima previa.
Concepto: reaccin necesaria contra una agresin injusta, actual y no provocada.

15.2.2 Bienes defendibles.


Todos los bienes jurdicos pueden ser objeto de agresin, y por ende, defendibles en
forma justificada.

15.2.3 Clases de legtima defensa.


Clases:
Legtima defensa
De la propia persona o de sus derechos: Art. 34 inc. 6.
3

De un tercero o de sus derechos: Art. 34 inc. 7.


Defensa Propia (15.2.1.3.1):
Existe legitima defensa cuando, el que en defensa de su persona o de sus derechos,
empleando un medio racionalmente necesario para impedir o repeler una agresin.
Ilegitima y sin que medie provocacin suficiente de su parte, le ocasiona un perjuicio a la
persona o derechos del agresor.
3.15.2.1.3.1 Requisitos:
Art. 34 del Cdigo Penal:
No son punibles....
inc. 6.) El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurriesen las
siguientes circunstancias:
a. Agresin ilegtima.
b. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
c. Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende.
a) Agresin ilegtima:
Es un ataque contra la persona o cosas que puede consistir en hechos, palabras o
advertencias de repetir un dao ya comenzado.
Debe partir de un ser humano.
No es necesario que el agresor embista o que la accin sea violenta por lo tanto, puede
ser activa o incluso omisiva.
Puede ser intencional o negligente y provenir de un inimputable o un inculpable, pues
tiene naturaleza objetiva.
La agresin debe ser ilegtima, es decir que el agredido no debe estar obligado a
soportarla.
Solo la agresin antijurdica de una persona a los bienes de otra, posibilitan la legitima
defensa, la cual esta excluida cuando la agresin se mantuvo dentro del riesgo permitido.
La calificacin de ilegitima dada a la agresin convierte en legtima la reaccin del
agredido.
La necesidad de defenderse aparece como consecuencia de un peligro concreto para la
persona o sus derechos, y la ley autoriza siempre que se racional
b). Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla:
El medio defensivo hace referencia a la conducta desplegada no slo al concreto
instrumento utilizado.
Es fundamental la proporcin y su racionalidad, caso contrario la defensa se vuelve
irracional.
Faltar la necesidad de la defensa concreta, cuando el sujeto pueda utilizar un medio
menos lesivo, aunque no deba decidirse la cuestin con la simple comparacin de los
4

medios de ataque y los de defensa. La huida para alejarse del peligro como medio menos
gravoso no es exigida por el derecho.
El medio defensivo debe utilizarse para impedir o repeler la agresin, por lo tanto debe
ser oportuno, es decir, que se emplea para repeler una agresin inminente o actual.
Defensa
que se anticipa: es agresin.
tarda: es venganza.
El aspecto subjetivo lo encontramos en la palabra para. se debe saber que es objeto
de un ataque y que se defiende de una agresin ilegtima. Deben conocerse las
circunstancias objetivas que fundamentan la accin y la intencin de defenderse.
c. Falta de provocacin suficiente.
Que el agredido no cause conscientemente la agresin.
Segn la opinin dominante, este requisito no tiene carcter fundamental.

Legitima defensa privilegiada.


Art. 34, inc. 6 ltima parte, del Cdigo Penal.
La ley prev en este articulo del ordenamiento citado, casos en los cuales por razones de
tiempo o lugar existe una agresin ilegtima y la reaccin de quien se defiende es
considerada necesaria y racional, cualquiera se el dao ocasionado al agresor.
Legtima defensa de terceros (15.2.1.3.2).
Esta clase de legtima defensa esta prevista en el Art. 34 inc. 7 del Cdigo Penal, que
establece que, concurre esta causas de justificacin cuando, la persona o derechos de
otro, sean parientes o extraos, es objeto de una agresin ilegitima y el autor emplea un
medio racionalmente necesario para impedirla o repelerla, siempre que el agredido no
haya provocado suficientemente la agresin o, en caso contrario, que no haya participado
en ella el tercero defensor.
Es una justificacin para intervenir en defensa de otra persona o de sus derechos,
aunque sta haya provocado suficientemente.
Importa que el tercero quiera ser defendido. Si no hay datos para suponer una voluntad
contraria, se supone que el agredido quiere ser defendido dentro de los lmites de lo
necesario.

15.2.2 Estado de Necesidad.


15.2.2.1 Fundamentos.
El estado de necesidad es un estado o situacin de peligro actual para intereses
legtimos que slo puede ser conjurado mediante la lesin de los intereses legtimos de
otra persona.

Esta causas de justificacin ampara a quien lesiona bienes jurdicos ajenos para salvar
un bien propio o ajeno que se encuentra amenazado.
Este bien debe ser de mayor valor que el sacrificado.
Clases:
Estado de Necesidad:
Justificante cuando se afecta un inters objetivamente menor al que se salva.
Exculpante cuando el valor relativo de los bienes es igual, o cuando el bien que se
afecta es de mayor valor, la conducta no se considera justificada con arreglo al criterio de
la colisin, sino que ser disculpada, si no le era exigente al agente que soporte esa
lesin.

15.2.2.2 Requisitos:
El Art. 34. del Cdigo Penal, que reza No son punibles..., establece en su inc. 3:
- El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extrao.
Del articulado del Cdigo Penal surgen los requisitos:
Inminencia del mal para el que obra o para un tercero.
Imposibilidad de evitar el mal por otros medios.
Que el mal que se causa sea menor que el que se trata de evitar.
Que el autor sea extrao al mal mayor inminente.
Que el autor no est obligado a soportarlo.
El mal que evitado debe ser mayor. Para determinar el valor relativo de los bienes, debe
partirse de las escalas penales de la Parte Especial del Cdigo Penal.
El mal debe ser inminente, es decir actual, que est prximo a suceder.

15.2.2.3 El conflicto de bienes iguales.


Remitimos al texto obligatorio del Manual, pgina 442/3 (unidad 12).

3.15.2.3 El cumplimiento de un deber y la colisin de deberes.


Esta causas de justificacin, es un caso particular del estado de necesidad.
La colisin de deberes justificante se da cuando alguien slo puede cumplir un deber
jurdico de su incumbencia a costa de otro que le corresponde igualmente, siendo as que
la vulneracin del deber que infringe constituye una accin y omisin conminada con
pena.
Es decir, el estado de necesidad por colisin de deberes, puede darse cuando a una
persona le incumbe el cumplimiento de dos deberes a la vez, que le imponen la
obligacin de realizar comportamientos que son excluyentes.
Ejemplo: como testigo en un proceso el Dr. Juan tiene la obligacin de declarar lo que
sabe, mientras que como mdico, tiene tambin la obligacin de guardar secreto.

Mientras que en el estado de necesidad por colisin de intereses, la justificacin depende


de que entre los intereses en conflicto haya una diferencia valorativa esencial a favor del
inters que se salva, en el estado de necesidad por colisin de deberes habr
justificacin cuando ante un conflicto de deberes de igual jerarqua se cumpla con uno de
ellos incumpliendo con el restante.
El fundamento reside en que el que cumple con uno de los deberes que le incumbe,
cumple de todos modos con el derecho, y cumplir con el derecho no puede ser
antijurdico.

Autorizaciones especiales.

Nuestro Cdigo Penal, en su Art. 34 inc. 4, hace referencia a:


o cumplimiento de un deber,
o ejercicio legtimo de un derecho, profesin o cargo.
El ejercicio de una profesin, oficio o cargo slo entran en consideracin en la medida
en que tal ejercicio impone un deber o acuerda un derecho especial.
El cumplimiento de un deber entrar en consideracin como causas de justificacin
slo cuando colisione con otro deber. Esta colisin de deberes no se diferencia del
estado de necesidad por colisin de deberes, motivo por el cual debe regirse por las
reglas de ste.

15.2.4 El ejercicio legtimo de un derecho.


Bsicamente, consiste en realizar las acciones que se encuentran autorizadas por el
ordenamiento legal. Por no presentar mayor dificultad, remitimos al texto obligatorio
(pgina 446/450 del texto obligatorio).

15.2.5 El ejercicio legtimo de una autoridad.


Se resume en la potestad que posee una persona sobre otra en razn de una disposicin
legal. Por no presentar mayor dificultad, remitimos al texto obligatorio (pgina 450/452 del
texto obligatorio).

15.2.6 El ejercicio legtimo de un cargo.


Se encuentra implcito en el poder de decisin que conlleva el cargo que el sujeto en
cuestin detenta. Por no presentar mayor dificultad, remitimos al texto obligatorio (pgina
453/454 del texto obligatorio).

15.2.7 Obediencia debida.


Se resume en el cumplimiento de una orden que se da en el marco de las relaciones de
sujecin pblica (carcter discutido), siempre dentro del marco legal o de derecho. Por no
presentar mayor dificultad, remitimos al texto obligatorio (pgina 454/457 del texto
obligatorio).

15.2.8 El Consentimiento.
El consentimiento slo tiene relevancia all, donde la lesin recae sobre un bien jurdico
sobre el cual el sujeto pasivo tiene derecho de disposicin.
Ejemplo: nadie tiene derecho a disponer de su propia vida.
Motivo por el cual, cuando se trata de bienes disponibles, como ser la propiedad, la
realizacin del tipo requerir siempre una lesin de la autodeterminacin del sujeto
pasivo o de su mbito de dominio autnomo.
En consecuencia, donde el consentimiento ser relevante excluir en todos los casos la
tipicidad por eliminacin de la imputacin objetiva.
La eficacia del consentimiento depende de las siguientes condiciones:
o El sujeto que lo presta debe ser capaz de comprender la situacin.
o El consentimiento debe ser anterior a la accin.
o El consentimiento no debe provenir de un error, ni haber sido obtenido mediante
engao o amenaza.
Parte de la doctrina acepta la figura del consentimiento presunto naturalmente deben
concurrir todas las condiciones del consentimiento que sean trasladables a la situacin,
no obstante, el autor debe haber obrado en inters del sujeto pasivo.
Ejemplo: el mdico que practica una intervencin quirrgica indicada a un paciente en
estado de inconciencia provocado por un accidente.

15.2.9 El tratamiento mdico quirrgico.


15.2.10 La muerte y las lesiones en las prcticas deportivas.
Por no presentar mayor dificultad, remitimos al texto obligatorio (pgina 462/466 del texto
obligatorio).

15.3 Otras causas de justificacin.


Entre otras, en el aborto profesional impune, se admite como causa de justificacin la
necesidad y la eugenesia. Por no presentar mayor dificultad, remitimos al texto obligatorio
(pgina 466/467 del texto obligatorio).

15.4 El exceso en las causas de justificacin.


15.5 Las causas de justificacin en el delito imprudente.
Por encontrarse suficientemente desarrollado y no presentar mayor dificultad, remitimos
al texto obligatorio (pgina 467/469 del texto obligatorio).

MODULO 3 Lectura 10
Profesores: Maximiliano Davies. Lorena Elbaum.

Unidad 16: Culpabilidad.


16.1. Capacidad de culpabilidad: Imputabilidad.
16.1.1 Concepto.
Concepto1
[] imputabilidad es un estado bio-psicolgico -recalco la palabra estado que da una idea de
cierta permanencia- que supone determinada calidad o aptitud de dicha ndole en la persona
responsable: se es imputable cuando en virtud de un estado de equilibrio de la personalidad biopsquica se tiene la aptitud de comprender la criminalidad de la accin y de dirigir la propia
conducta conforme a esa comprensin se es imputable en general, frente a cualquier especie
de delito; pero slo se es culpable en concepto, es decir, con referencia a un determinado delito
y no a otro que puede cometerse, incluso contemporneamente, en forma no culpable []
Segn el Dr. Fras Caballero la diferencia entre imputabilidad y culpabilidad se percibe con
mayor claridad al tratar las causas de no culpabilidad, por oposicin a las de inimputabilidad:
stas excluyen la responsabilidad por cualquier delito cometido en estado de inimputabilidad;
aqullas, como el error, slo por el delito concreto a que la inculpabilidad se refiere, pudiendo
realizar, la misma persona y al mismo tiempo, otros delitos culpables.
Segn Nez la imputabilidad es la capacidad de ser penalmente culpable. Esa capacidad
presupone madurez, salud mental y conciencia, en una medida que habiliten al autor para
comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones2.

16.1.2 Frmula del cdigo penal argentino


Nuestro cdigo adopta el mtodo mixto: biolgico-psicolgico (Art. 34 inc. 1 del CP).

16.1.2.1 Presupuestos biolgicos.


1) Madurez mental (16.1.2.1.1): es el desenvolmiento intelectual y volitivo suficiente para
comprender la criminalidad del acto ejecutado y dirigir las propias acciones3. Esta establecida en
la Ley 22.278 (Art. 1ero). Establece distintas categoras:
a) Menor de diecisis aos, es considerado -sin admitir prueba en contrario- inimputable.
1

Definicin extrada del artculo Notas sobre la teora normativa de la culpabilidad, del Dr. Fras Caballero, Jorge,
publicado en LL Pginas del ayer 2005-1, 26 ( La Ley S.A. 2008).
2

Nuez Ricardo, Manual de Derecho Penal Parte General, 4ta. Edicin actualizada por Roberto E. Spinka y Flix
Gonzlez, 1999, Ed. Marcos Lerner, pg. 181 y ss.
3
NUEZ, Ricardo C.; Manual de Derecho Penal Parte General, 4 edicin actualizada por Roberto Spinka y Felix
Gonzalez; Marcos Lerner Editora Crdoba; Crdoba; ao 1999., pg. 183.
1

b) Menor de entre 16 y 18 aos: es considerado imputable con relacin a delitos de accin


privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de dos aos, con multa o
con inhabilitacin.
c) Mayor de 18 aos: es considerado imputable.
2) Salud mental (16.1.2.1.2): el autor goza de salud mental cuando no se encuentra afectado
por ninguno de los estados mencionados en los a, b y c del presupuesto biolgico. Esta falta de
salud mental le impide al sujeto comprender la criminalidad del acto y la posibilidad de dirigir sus
acciones.
Supuestos:
a) Insuficiencia de las facultades mentales: es entendida como una deficiencia mental u
oligofrenia que impide el desarrollo de esas facultades (imbecilidad, debilidad mental, etc.).
Nez la explica como la detencin, preferentemente intelectual, del desarrollo psquico del
individuo.
b) Alteracin morbosa de las facultades: comprende las enfermedades de la mente que alteran o
transforman las facultades mentales- ya desarrolladas por el sujeto. Abarca todo tipo de
perturbaciones patolgicas de la vida mental.
3) Conciencia (16.1.2.1.3): seala Nez que la conciencia, como caracterstica de la capacidad
delictiva, es la cualidad psicolgica que tiene el individuo de conocer y valorar sus propios
estados, ideas, sentimientos, voliciones, etc., o algo exterior. Segn este autor el estado de
inconciencia constituye una causa de inimputabilidad, si alcanza el efecto psicolgico a que se
refiere el inciso 1 del Art. 34, y no se refiere a la exclusin de la conciencia por enfermedad
mental, sino a la producida por una causa fisiolgica (Ej. sueo, estado hipntico, estados
afectivos profundos, etc.). Seala que el estado de inconsciencia no debe ser imputable al autor
que lo padece.
Si el autor lleg al estado de inconsciencia adrede, su responsabilidad penal se analiza en los
lmites de la actio libera in causa.

16.1.2.2 Presupuestos psicolgicos.


1) Capacidad de comprensin de la criminalidad (16.1.2.2.1). Segn Nez la imputabilidad
no solo presupone que el autor del delito goza de salud mental y de conciencia, sino que
adems requiere que las posea en una medida tal que, en el momento del hecho, tenga la
posibilidad de comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones (presupuesto mixto biopsicolgico).
La imposibilidad de comprender la criminalidad del acto slo concurre cuando el autor que sufre
alteracin morbosa de sus facultades mentales o estado de inconsciencia, an tiene posibilidad
de contactar con la norma. Este contacto no ser causa suficiente para motivar al autor en la
norma (carece de eficiencia a tal efecto), debido justamente- a falta de normalidad en sus
capacidades psquicas que provocan una deficiente comprensin de la ilicitud del hecho.
2) Posibilidad de direccin de la conducta (16.1.2.2.2). La presencia de las alteraciones
morbosas de las facultades mentales o estado de inconsciencia, provoca la imposibilidad del
sujeto de dirigir sus acciones. El autor en circunstancias normales podra haber sido motivado a
los fines de no infringir la norma, pero cuando concurren estos supuestos los procesos de
motivacin impactan en l de forma anormal, distorsionando o deformando su voluntad.

INIMPUTABILIDAD:
Para que pueda decirse que el sujeto es inimputable (es decir, que carece de capacidad para
ser penalmente responsable) se exige:
1) Ausencia de alguno de los elementos que componen el presupuesto biolgico:
a) Insuficiencia de sus facultades mentales o
b) Alteraciones morbosas de sus facultades mentales o
c) Estado de inconciencia (que la conciencia est de alguna forma alterada, pero que no sea
eliminada debido a que si esto ocurre no puede decirse que hubo accin).
Pero ello no es suficiente, sino que adems se requiere que la ausencia del presupuesto
biolgico incida sobre el presupuesto psicolgico, de manera que, que le impida al sujeto, en
el momento del hecho, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.

16.2 El momento en que debe realizarse el anlisis de imputabilidad.


Teoras.
La frmula del Art. 34 inc. 1 hace referencia a que el memento de valoracin debe ser el del
desarrollo del hecho (conducta tpica). Remitimos al texto obligatorio (unidad 13, pgina 473 y
cc).

16.1.3 Actio libera in causa.


Esta teora seala que el autor que se provoca voluntariamente un estado que normalmente
sera considerado de inculpabilidad. Esta provocacin intencional de inimputabilidad excluye
justamente esa consideracin de inimputabilidad. Ejemplo: el sujeto que ingiere alcohol o
estupefacientes a los fines de darse el valor para cometer un delito que en estado de
normalidad no cometera, es juzgado como imputable a los efectos de la ley penal.

16.3. La culpabilidad como categora del delito


(Este acpite y hasta el numerado como 16.3.5.2- es un repaso de lo visto en el punto
12.2 Su ubicacin sistemtica en el positivismo jurdico, en el finalismo, y en el
funcionalismo. Consecuencias, de la unidad 12).

16.3.1 Concepcin psicolgica.


Positivismo jurdico: teora muy criticada en la actualidad, y que an cuenta con muchos
adeptos, tanto en doctrina como en el mbito del anlisis jurisprudencial, y a decir verdad,
mucho ms en este ltimo. Debe destacarse que nuestra ciudad era considerada no hasta hace
mucho tiempo como uno de los ltimos bastiones del positivismo. A decir verdad esta teora se le
achacan varios vicios -o si se quiere defectos- que conllevan todas las teoras que inician lo que
se considera una materia novedosa. Por supuesto, ahora a la distancia, las crticas que pueden
hacerse son muchas. Lo cierto es que antes del positivismo el anlisis que se realizaba sobre las
conductas que se consideraban posiblemente delictivas era asistemtico y no respetaba una
ilacin coherente y estructurada. En el positivismo jurdico todos los elementos objetivos eran
analizados en los segmentos del tipo y la antijuridicidad. Los elementos subjetivos por su parte
eran ubicados en la culpabilidad, y las causales de imputabilidad eran estudiadas como una
especie de paso intermedio entre lo antijurdico y lo culpable. El dolo y la culpa eran diferentes
formas de lo subjetivo, y por lo tanto diferentes formas de culpabilidad. El dolo o la culpa eran las
3

formas subjetivas en que el autor se relacionaba con el hecho, representaba la relacin


psicolgica entre el hombre y su conducta. El positivismo jurdico fotografiaba el hecho, lo
congelaba, y seccionaba y lo analizaba parte por parte, iniciado por las partes objetivas, es decir
sin entrar a valoras aspectos subjetivos de la accin. Utilizaba para ello un mtodo copiado de
las ciencias naturales, con pretensin de perfeccin e infalibilidad.

16.3.2 Concepcin normativa:

corrientes filosficas inspiradas en ideas kantianas


invaden el derecho penal. Estas nuevas corrientes observaron que la conceptualizacin cientfico
natural poda describir la naturaleza a la perfeccin (Ej. teora de la gravedad), pero que era
incapaz de captar el producto cultural como expresin espiritual exclusiva del ser humano,
haciendo referencia directamente a los valores. Se propona una divisin en las ciencias,
ciencias de la naturaleza y ciencias del espritu o de la cultura, cada una con su objeto y mtodo
propio. Entre las ciencias de la cultura estaba por supuesto el derecho, cuyo objeto era la norma,
que estaba impregnada de valor. Esta concepcin le asign pleno valor a la norma y de all el
nombre normativismo. El normativismo seal que un concepto puramente psicolgico de
culpabilidad no poda explicar por ejemplo el fenmeno de la culpa inconsciente, justamente
porque no existe una relacin psicolgica entre la conducta y su autor. Se abre as por primera
vez el camino a un concepto normativo de culpabilidad: el juicio de reproche que elimina la
relacin psquica. Esto sumado al descubrimiento de que muchos tipos contenan elementos
subjetivos (adems de los normativos), llev a que no pudiera sostenerse por mucho ms tiempo
la tajante divisin objetivo-subjetiva.

16.3.3 Concepcin finalista:

preparado el campo por el normativismo, es decir


comprobado que del lado del ilcito (tipo y antijuridicidad) existan elementos subjetivos
normativos, y que la culpabilidad era fundamentalmente un concepto normativo no subjetivo,
aparece la teora finalista. Esta precedida por un importante trabajo elaborado en 1930 (Engisch)
en donde se advierte que la inobservancia del cuidado debido, caracterstica fundamental de
los delitos culposos, deba ser considerada como un elemento del tipo, pues nunca una conducta
conforme a la norma de cuidado poda ser ilcita. Para Welzel autor de la teora final- nunca la
pura causacin del resultado poda ser penalmente relevante. Segn este autor lo fundamental
en orden a considerar ilcita una conducta es el desvalor de accin y no el de resultado. La
presencia del dolo o la culpa en la accin del sujeto es lo que determina que la conducta en s,
ms all del resultado, sea jurdico-penalmente desvalorado. Entonces, si el dolo y la culpa
cumplen un valor tan determinante en la constitucin del desvalor de accin, es claro que deban
ser trasladados del mbito de la culpabilidad al del ilcito (1940). La culpa entonces constituye un
especial tipo delictivo, el tipo culposo.

16.3.4 La crisis del libre albedro.


Remitimos al texto obligatorio del Manual, pgina 479 (unidad 13).

16.3.5 Concepciones funcionalistas.


Se abarcan distintas variantes o teoras que responden o representan a distintos autores
relevantes del derecho penal. Entre ellos, se mencionan como exponentes mximos del
funcionalismo por diferentes motivos- a Roxn y a Jakobs.

16.3.5.1 El funcionalismo moderado o valorativo de Roxn.


16.3.5.2 El funcionalismo sistmico o radical y sociolgico de Jakobs.
4

Desde una concepcin preventiva (sea general o especial), el fundamento de la culpabilidad se


basa en la necesidad de pena. La norma se dirige a los ciudadanos, pero segn la concepcin
preventista que se tenga, la misma tendr como destinatarios a la sociedad en general, o slo
tendr como destinatario a los autores o potenciales autores de hechos delictivos.
Estas nuevas corrientes surgidas despus del finalismo -1960- aceptaron que la culpa tiene su
lugar sistemtico en el tipo, pero justificaron esta conclusin con fundamente completamente
diferentes. Cabe aclarar que en realidad bajo el ttulo de funcionalistas se agrupan autores con
pensamientos tan dismiles como Roxn y Jakobs.
En primero de los autores citados es el fundador de una corriente moderada de funcionalismo
que todava mantiene casi todos los elementos de la teora del delito intactos, no solo en su
nombre sino tambin en su contenido.
Con su obra "Derecho Penal y Poltica Criminal", Roxin produce un resurgimiento de la
prevencin especial positiva como una perspectiva resocializadora que tiene como principales
destinatarios a quienes no saben convivir en un Estado de Bienestar.
Roxin denomina a la categora sistemtica de la Culpabilidad como "Abordabilidad normativa",
aludiendo a que el sujeto, teniendo capacidad y conocimiento para con la norma, no reacciona
en virtud de ello.
En este sentido, Roxin remplaza el concepto de culpabilidad por el de responsabilidad, y
establece que los elementos de la responsabilidad penal son la culpabilidad del sujeto y la
necesidad preventiva de pena.
1) Culpabilidad del sujeto
sta comprende:
a) La posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad: El sujeto realiza el injusto pese a que
poda ser alcanzado por el llamado de la norma.
b) La normalidad de la situacin en la que se acta: Ello supone que el sujeto posee
capacidad de autocontrol que le hace que fuera asequible una alternativa de conducta conforme
a derecho (no actan en esta situacin los inimputables, ni las actuaciones en estados
pasionales, ni quien acta coaccionado o con miedo insuperable -art. 34 inc. 2-). Ello no significa
que el sujeto pudiese efectivamente actuar de otro modo, sino que existiendo capacidad de
control y asequibilidad normativa se lo trata como libre. Esta suposicin de libertad es una
asercin normativa, una regla del juego social. As, la culpabilidad no depende de necesidades
preventivas, sino de la capacidad de control del sujeto.
2) Necesidad preventiva de la sancin penal
Una actuacin culpable precisa de sancin penal tambin por razones preventivas. La necesidad
preventiva no necesita de una fundamentacin especial. Sin embargo, en casos como los del
estado de necesidad exculpante, el legislador parte de la idea de que el peligro podra ser
soportado y sin embargo, no le aplica pena porque ello no le es normativamente exigible. No
slo los casos de estado de necesidad exculpante, sino en todos aquellos casos en que el
sujeto, a pesar, de ser culpable, no se lo castiga porque no existen razones de prevencin para
aplicarle una pena (pena naturales). La diferencia de esta categora con la analizada en el l b) -la
normalidad de la situacin en la que se acta-, es que en la necesidad preventiva, el sujeto
posee capacidad de autocontrol que hace que fuera asequible una alternativa de conducta
conforme a derecho, y sin embargo, no se lo castiga.
Por el contrario, Jakobs, y la mayora de sus discpulos no slo varan la mayora de las
denominaciones utilizadas para los elementos analticos de la teora, sino que tambin varan su
contenido. Es por ello que resulta ms difcil seguir sus conceptos, esto sumado a un lenguaje
nuevo importado de teoras funcionalistas sociolgicas.

16.4 Algunas causas de exclusin de la culpabilidad.


16.4.1 Coaccin y miedo insuperable.
Coaccin (vis compulsiva) y miedo insuperable: Art. 34 inc. 2 2do. supuesto del CP. Se requiere
-para que una persona pueda ser considerada culpable- que haya tenido acceso a la norma
penal en condiciones de normalidad motivacional. Los de anormalidad motivacional deben
considerarse en forma particular, dndose la posibilidad de excluir la culpabilidad por causa de
inculpabilidad o por inexigibilidad de una conducta alternativa conforme a derecho. El
mencionado artculo menciona la posibilidad de excluir a los sujetos que obraren violentados por
amenazas de sufrir un mal grave e inminente.
El autor que obra coaccionado, a pesar de obrar antijurdicamente, no es objeto de reproche
debido a que no se le poda exigir una conducta alternativa.
El trmino amenazas ha sido interpretado de diversas formas: a) se sostiene que hace
referencia al anuncio verbal o escrito de provocacin de un mal, proveniente de otros sujetos; b)
se sostiene tambin que queda incluido el uso de violencia fsica actual que vence la resistencia
(aunque sin ser fsicamente irresistible); c) se sostiene que pueden incluirse las amenazas de
sufrir males que no provengan de una persona, siempre y cuando no encuadren en estado de
necesidad.
Esta ltima postura permite incluir la colisin de bienes de igual jerarqua (el tpico ejemplo de los
nufragos que pugnan por apoderarse de la tabla que les permitir slo a uno de ellosconservar su vida y evitar morir ahogado, causando la muerte del otro Tabla de Carneades-). El
sujeto no debe tener la obligacin de soportar el mal, que debe ser grave e inminente y ajeno a
su persona.

16.4.2 Estado de necesidad exculpante.


Por ser un tema tratado en la unidad anterior, a su desarrollo nos remitimos.

16.4.3 Consideraciones de la categora intermedia: La responsabilidad


por el hecho.
Remitimos al texto obligatorio (unidad 13, pgina 480/1, punto 2do.).

Material adicional:
Vamos a recurrir a un excelente texto de Jescheck4 a los fines de comprender acabadamente la
evolucin que del concepto jurdico de culpabilidad (la nota completa puede leerse de la pgina
que se encuentra como cita al pide de pgina):

Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa ARTCULOS ISSN 1695-0194 RECPC 05-01 (2003)
RECPC 05-01 (2003) _ http://criminet.ugr.es/recpc _ ISSN 1695-0194, EVOLUCIN DEL CONCEPTO JURDICO
PENAL DE CULPABILIDAD EN ALEMANIA Y AUSTRIA, Hans-Heinrich Jescheck Catedrtico emrito de
Derecho penal Director emrito del Instituto Max-Planck de Derecho Penal Extranjero e Internacional. Freiburg im
Breisgau Traduccin de Patricia Esquinas Valverde

[...] La culpabilidad es el fundamento para poder responsabilizar personalmente al autor por la


accin tpica y antijurdica que ha cometido mediante una pena estatal. Es al mismo tiempo un
requisito de la punibilidad y un criterio para la determinacin de la pena 1. En este doble sentido
se habla de la culpabilidad como principio. Ambos aspectos de dicho principio son Derecho
positivo tanto en Alemania como en Austria. En Alemania la culpabilidad constituye, segn el
pargrafo () 46, apartado 1, 1 del StGB, una base para la determinacin de la pena; lo mismo
expresa en Austria el 32, apartado 1 del StGB. En el Cdigo penal alemn no se dice
expresamente, sin embargo, que la culpabilidad sea tambin en cualquier caso un requisito de la
punibilidad, si bien se deduce del contexto. A la culpabilidad como tal requisito se ha referido
precisamente el Tribunal Constitucional Federal en su famosa cita: al principio de culpabilidad le
corresponde un rango constitucional. Su fundamento est en el mismo principio del Estado de
Derecho (BVerfGE 20, 323, 331). 2. En Austria se reconoce de igual modo la culpabilidad como
base de la pena, en la propia ley, a travs del siguiente lema: Slo se puede castigar al que
acta culpablemente ( 4 del StGB). Con ello se quiere decir que el ordenamiento jurdico
responsabiliza mediante una pena al imputable nicamente por el injusto que haya causado
culpablemente, y lo mismo ocurre en Alemania. Por tanto, en ambos pases se considera, por un
lado, que la pena exige en todo caso la culpabilidad, de tal manera que al que acte sin culpa no
puede imponrsele una sancin; por otro lado, la pena no podr en ninguna ocasin sobrepasar
la medida de la culpabilidad (nulla poena sine culpa). El Derecho penal es por consiguiente en
ambos pases, como se suele decir, un Derecho penal de la culpabilidad. Mientras que el
principio de culpabilidad ninguna pena sin culpa, pena slo en la medida de la culpabilidad- rige
en Alemania y en Austria desde el siglo XIX, el concepto de culpabilidad se ha visto sometido a
diversas transformaciones y sigue siendo an hoy especialmente discutido. Aqu se trata de la
siguiente cuestin: en qu medida se puede conectar la imputacin subjetiva de una conducta
tpica y antijurdica a las caractersticas psquicas y a las emociones del autor y, especialmente,
cmo una pena basada en la culpabilidad del autor se puede justificar como reaccin
proporcionada del Estado frente al hecho cometido... I. En el desarrollo histrico - dogmtico del
concepto de culpabilidad se pueden distinguir tres etapas. 1.- El concepto psicolgico de la
culpabilidad, dominante hasta comienzos de nuestro siglo, surgi a partir de la corriente jurdica
del Positivismo cientfico. Esta concepcin tan antigua, an absolutamente formal de
culpabilidad, se detena en el estado mental del autor del delito, sobre la base de aquellos
hechos que fueran reconocibles por medio de la observacin y accesibles a una descripcin. De
esta forma, algunos autores alemanes relevantes del pasado entendieron la culpabilidad como
un hecho psquico. Segn Franz v. Liszt, la culpabilidad consiste en la imputabilidad del autor y
en las dos formas de la culpa, el dolo y la imprudencia; para Gustav Radbruch, slo en ambas
formas de la culpabilidad, cuando hayan sido en verdad aprehendidas psicolgicamente; para
Erns Beling, en la relacin psquica del autor con el hecho... 2.- El alejamiento del Positivismo
cientfico y el viraje hacia el Neokantismo, que se inician en torno al final del siglo XIX,
condujeron a que tambin en el Derecho Penal, en lugar del mtodo de las ciencias naturales
consistente en observar y describir, apareciera de nuevo un mtodo propio de las ciencias
humanas consistente en comprender y valorar. En el transcurso de esta evolucin, la
interpretacin psicolgica de la culpabilidad fue sustituida por una concepcin normativa, de la
cual se considera fundador a Reinhard Frank. Para l la culpabilidad era la reprochabilidad del
hecho y, en concreto, referida a un comportamiento que se caracterice por la imputabilidad del
autor, la relacin psquica de ste con tal hecho -en forma de dolo o de imprudencia-, y la
normalidad de las circunstancias concurrentes. La concepcin normativa de la culpabilidad
alcanza en Alemania su forma definitiva con James Goldschmidt y Edmund Mezger. Goldschmidt
le otorga un contenido material unitario mediante la idea del deber de observancia de la norma:
un deber que emana de la exigencia de obediencia que sta encierra. Tambin para la
imprudencia hall Goldschmidt en el moderno concepto de la infraccin de un deber de cuidado
7

aquella desobediencia de un deber jurdico que fundamentara la culpabilidad. A su vez, para


Mezger sta era el conjunto de los requisitos en que se basa la reprochabilidad personal de la
conducta antijurdica. Ms concretamente: para l se trataba de un comportamiento psicolgico
culpable y del juicio de valor normativo de ese comportamiento, en una sola cosa. La conducta
antijurdica aparece de esta forma como una manifestacin de la personalidad del que acta que
es desaprobada por el Derecho. Con esta formulacin, Mezger estaba tendiendo ya un puente
hacia la concepcin caracteriolgica de la culpabilidad, que haba surgido antes en Austria y
que se haba convertido en determinante para el derecho positivo de nuestro pas vecino, ya que
este penalista, al hablar de personalidad no se est refiriendo al autor individual, sino a la
personalidad dada conforme a la experiencia. 3. La teora del Finalismo representa en Alemania
una evoluc in distinta de la concepcin normativa de la culpabilidad. La fundamentacin
ontolgica del concepto de delito llevada a cabo por Hans Welzel condujo al consabido resultado
de que el dolo tpico y la lesin objetiva del deber de cuidado en el caso de la imprudencia fueron
extrados del concepto de culpabilidad y atribuidos al tipo de injusto, de tal modo que en aquel
concepto permanecieron nicamente autnticos elementos normativos conciencia de la
antijuricidad y exigibilidad de la conducta adecuada a la norma-. Para Welzel la culpabilidad es
ya slo la parte de responsabilidad del autor por su determinacin antijurdica. No obstante
Welzel tampoco llega a explicar cmo puede fundamentarse la responsabilidad del culpable por
su decisin de cometer el hecho. De acuerdo con este autor, es imposible conocer de qu forma
la persona evita el delito y utiliza en efecto su autocontrol con la finalidad de actuar conforme al
Derecho: esto contina siendo el misterio del libre albedro ... En Alemania, sin embargo, la
evolucin ha sido ms abierta, ya que el Cdigo penal en su nueva versin de 1975, resultado
de la gran reforma del Derecho penal, no ha establecido un concepto de culpabilidad, sino que
ha confiado su precisin a la doctrina y a la prctica jurdica. La dogmtica dominante en la
actualidad viene marcada esencialmente por los principios expuestos por Wilhelm Gallas en las
Jornadas de Profesores de Derecho penal celebradas en 1954 en Tbingen 31 y en 1967 en
Mnster 32. II. Despus de esta retrospectiva histrica, me gustara en la segunda parte de mi
exposicin sealar las distintas formas del concepto de culpabilidad actualmente existentes en
Alemania ... 2. En Alemania, el concepto de culpabilidad hoy en da predominante viene
determinado por un principio al que dio expresin Wilhelm Gallas 48 en su conferencia
pronunciada en Mnster con ocasin del Congreso de Profesores de Derecho penal de 1967, a
propsito de la crtica sobre la regla estrictamente preventiva- de determinacin de la pena del
Proyecto alternativo de 1966. En el lugar ms elevado, a su juicio, se sita el convencimiento en
torno a la responsabilidad del autor por su hecho, como una realidad de nuestra conciencia
social y moral. Slo aquella pena que trate al autor segn sus mritos, as contina explicando
Gallas, podr desarrollar una eficacia preventiva en orden a educar a la poblacin en la fidelidad
al Derecho y como mecanismo de advertencia, de autoconocimiento y de autoliberacin para el
autor. La pena, por consiguiente, exige tanto en su justificacin como en su medida la
constatacin de la culpabilidad individual del autor, no slo como expresin de la imparcialidad
aplicada con respecto a la persona del autor sino igualmente como medio para la prevencin
especial y general. Con ello, si bien no se est afirmando que la libertad de decisin en el caso
concreto sea una evidencia empricamente demostrable, s se est haciendo uso de ella como
un componente irrenunciable de nuestra cultura social. Tambin Hans Joachim Hirsch secunda
esta lnea general. La ciencia jurdica ha de orientarse por los acontecimientos de la vida social.
Sin embargo, puesto que la persona se siente bsicamente libre, debe este fenmeno constituir
el punto de partida. El Derecho, erigido por el ser humano, no puede situarse en contradiccin
con la lgica general en la que se mueven sus destinatarios. No le queda otra posibilidad que
basarse en la imagen del mundo que stos tienen y, de ese modo, asumir la representacin ideal
del libre albedro, no ste mismo, como fundamento generalmente aceptado del concepto que el
ser humano posee de s mismo... 3. El refinamiento de la dogmtica de la culpabilidad ha
8

avanzado en Alemania incluso algn paso ms que en Austria. Gnther Jakobs ha desarrollado
una concepcin funcional de la culpabilidad, construida sobre la teora sociolgica de la
formacin del Derecho a cargo de Niklas Luhmann. Entre nosotros han seguido a Jakobs los
autores Hans Achenbach y Franz Streng.. Aqu la culpabilidad reside en un dficit en la
motivacin jurdica del autor. Esa culpabilidad depende de las exigencias de la prevencin
general, no del grado de responsabilidad personal del autor por su accin. Jakobs designa la
culpabilidad casi como un derivado de la prevencin general. El objetivo de la sancin sera la
estabilizacin de la vigencia de la norma y la ejercitacin de la confianza en el Derecho por parte
de la sociedad, y no la confrontacin con el autor. La dependencia de la culpabilidad con
respecto a las demandas de la prevencin general alcanza una expresin evidente en el hecho
de que a la hora de establecer el contenido de la culpabilidad resulta decisivo el estado en que
se encuentra la sociedad en cada caso. Como indica Jakobs, los propios implicados debern
negociar con cuntas restricciones sociales podr ser cargado el autor alcanzado por la
atribucin de culpabilidad, y cuntas caractersticas desagradables de ste tendrn que ser
aceptadas por el Estado y por la sociedad. El reproche de culpabilidad, pues, no se refiere a la
lesin dolosa o imprudente de un bien jurdico por parte del autor, sino que se vincula a una
carencia en el mbito de organizacin propio, carencia de la cual el mismo autor es
responsable. La culpabilidad es la parte de responsabilidad del sujeto por su falta de
disponibilidad a a dejarse motivar por la norma correspondiente 81, cuando ese dficit no
pueda hacerse comprensible bajo la afirmacin de que no afecta la confianza general en la
norma. El concepto de la parte de responsabilidad o competencia, que es de lo que aqu se
trata, no recibe aclaracin por parte de Jakobs. En Alemania, esta concepcin de la culpabilidad
se ha encontrado sobre todo con protestas. La crtica se dirige en primer lugar contra la
preponderancia que Jakobs otorga a la prevencin general por encima de la compensacin de la
culpabilidad por el delito mismo, siendo ste en realidad lo primero que justifica la intervencin
penal. Al parecer, las normas deberan ser reafirmadas en su propia existencia como un fin en
s mismas, mientras que el autor, por el contrario, tiene derecho a esperar y espera sobre todo
una respuesta al hecho injusto y culpable que ha cometido. De este modo se desvanece, en
perjuicio de la justicia individual, la orientacin del Derecho penal hacia la responsabilidad
personal del autor por su accin. Sin embargo la culpabilidad y la prevencin residen, visto
correctamente, en planos distintos. En cuanto a la culpabilidad, se trata de responder a la
pregunta acerca de si y en qu medida el hecho puede ser reprochado personalmente al autor,
as como cul es la pena que merece por ello. Slo entonces se plantea la cuestin totalmente
distinta de la prevencin. Aqu hay que decidir qu sancin parece apropiada para introducir de
nuevo al autor en la comunidad y para influir en esta misma en un sentido social-pedaggico. Y
no es sino llegado este punto cuando podr expresarse la preocupacin en torno a la pervivencia
del conjunto del sistema segn el planteamiento de Luhmann... 4. Por ltimo ha obtenido notable
relevancia en Alemania una interpretacin que pretende conceder al principio de culpabilidad
exclusivamente la funcin de lmite superior de la sancin, mientras que para precisar la pena
concreta slo los aspectos preventivos deberan ser decisivos. As se indica ya en el 59,
apartado 1 del Proyecto alternativo de 1966 que la culpabilidad por el hecho determina el lmite
superior de la pena, mientras que su cuanta en el caso particular se rige nicamente por
objetivos de prevencin (apartado 2). A modo de justificacin los redactores del Proyecto
apuntan slo, de forma negativa, que se quiere prevenir la idea de retribucin. El Cdigo penal
alemn, sin embargo, no ha seguido este Proyecto, sino que convierte la culpabilidad en el 46,
apartado 1, prrafo 1 en fundamento para la fijacin de la pena y, con ello, no slo en frontera
superior de su cuanta sino tambin en principio decisivo para la pena concreta en el supuesto
individual. La razn de esta decisin del legislador consiste en que la pena no slo debe estar al
servicio de finalidades preventivas sino, en primer lugar, al servicio de la compensacin de la
culpabilidad; es decir, que dicha sancin est marcada por el pensamiento de que a travs de
9

ella el autor experimenta la merecida respuesta desaprobatoria de la comunidad jurdica al


hecho injusto y culpable por l cometido... La restriccin del principio de culpabilidad a la funcin
de medio para la limitacin de la pena es el punto central en la influyente interpretacin de este
concepto aportada por Claus Roxin. De ese modo, dicho autor pretende hacer la teora jurdicopenal de la culpabilidad independiente del libre albedro. A su vez, tal concepto de la
culpabilidad restringido al papel de margen superior de la pena es el fundamento de su nueva
categora sistemtica de responsabilidad, en la cual ha fundido la culpabilidad del autor con la
necesidad preventiva de la pena. A esto se puede objetar en primer lugar que la culpabilidad, si
es el lmite superior de la pena, tambin debe ser codecisiva para toda determinacin de la
misma que se encuentre por debajo de aquella frontera. Pero fundamentalmente, al limitarse la
fijacin concreta de la pena a fines preventivos, la resolucin del juez pierde el punto de
conexin con la calificacin tica del hecho que ha de ser enjuiciado, y la pena, con ello, pierde
tambin despus de todo su posibilidad de influir en favor de aquellos objetivos de prevencin.
Porque slo apelando a la profundidad moral de la persona se puede esperar tanto la
resocializacin del condenado como tambin una eficacia socio-pedaggica de la pena sobre la
poblacin en general. La renuncia al criterio de la culpabilidad para la pena concreta resulta ser
un precio demasiado alto por eludir el problema de la libertad en la teora de la culpabilidad. En
Austria, debido a esta razn, la idea de la reduccin de la culpabilidad a la funcin de lmite
superior de la pena no ha conseguido nunca consolidarse. Aqu, tanto la prevencin general
como la especial se presentan en cualquier caso como fines de la pena; sin embargo, sta se
considera medio apropiado para la prevencin slo si se basa en la escala de la culpa. En tal
sentido, la culpabilidad se puede entender desde luego generalizando, pero la pena tiene que
ser merecida tambin de acuerdo con aquel criterio [...].

10

MODULO 3 Lectura 11
Profesores: Maximiliano Davies. Lorena Elbaum.

Unidad N 17: La teora del error.


17.1 Evolucin de la teora del error (grfico que muestra la
evolucin histrica).

17.2 El error de tipo.


7.2.1 El error sobre las circunstancias del tipo objetivo - Error sobre los
elementos descriptivos del tipo (17.2.1.1):
El dolo debe abarcar todos los elementos del tipo sistemtico. Constatada tal
circunstancia podemos afirmar que el sujeto actu en forma dolosa. La otra cara de la
moneda es el desconocimiento o el falso conocimiento (ignorancia), es decir
tcnicamente- el error o ignorancia de hecho no imputable segn nuestro art. 34 inc. 1
del CP-. Constatada esta circunstancia podemos afirmar que el autor obr en error, es
decir sin comprender la criminalidad del acto (hecho y elementos constitutivos). El
conocimiento que se requiere para poder afirmar que el sujeto obr dolosamente debe
ser efectiva, real, verdadero, y debe abarcar los elementos descriptivos, normativos o
valorativos del tipo. Ejemplo: Juan tom un celular del escritorio de Marta, creyendo
verdaderamente que era el suyo y se lo guardo en el bolsillo del pantaln. Marta observ
que este sujeto haba tomado su celular y se lo haba llevado. Ante este hecho hizo dio
aviso a la polica del lugar, y Juan fue detenido con el celular mientras sala del
estacionamiento con su auto. Juan saba lo que estaba haciendo, es ms sabe que hurtar
es un delito conminado con pena de prisin, pero actu en el convencimiento de que era
su celular el que llevaba en su bolsillo y no el de Marta. El anlisis de vencibilidad o
invencibilidad del error debe formularse en cada caso.
17.2.1.1.1 Error in objeto y error in persona (17.2.1.1.2): este tipo de error recae sobre
elementos accidentales del tipo, y por ende, carecen de importancia o no poseen la
entidad suficiente para suprimir el dolo. Es decir, que un sujeto haya querido estafar a
Hctor, logrando en realidad estafar a Miguel o que haya querido robar la billetera de
Marcos, cuando en realidad se trataba de la de Marcela, carece de relevancia a los fines
de analizar si obr dolosamente. Si Miguel al intentar matar a Mirta, mata a Josefina,
confundiendo la vctima, ello no constituye un elemento de eficacia a los fines de excluir
el tipo subjetivo, ya que la norma prohibe matar a otro, y tanto Josefina como Mirta son
otro. Miguel quiso matar a otro y mato a otro, razn por la cual, la estructura dolosa de la
conducta se mantiene intacta.

17.2.1.1.3. Error sobre el nexo causal: al igual que los anteriores supuestos, los errores
sobre el nexo causal carecen de importancia o no poseen la entidad suficiente para
suprimir el dolo. Se trata por lo general de errores de clculo del autor, y por ende, puros
accidentes o fallas en la planificacin o puesta en marcha de la conducta dolosa.
17.2.1.1.4 Aberratio ictus (error en el golpe): en este supuesto el autor prev un
determinado curso causal que en su desarrollo vara.
17.2.1.1.5 Dolus generalis: en este tipo de casos el autor se propone lograr un
resultado, que en definitiva logra por un acto que no era el previsto a tales fines. Por
ejemplo: Juan quiere matar a Pedro, y con ese objeto le efecta un disparo que impacta
en una zona vital de su cuerpo. Juan creyendo haber logrado as la muerte de Pedro,
entierra su cuerpo. Luego, los resultados periciales demuestran que Pedro haba muerto
por asfixia y no producto del disparo de Juan. En estos casos, se razona que existe un
dolo general de matar que estuvo presente en todo momento, razn por la cual, no
interesa si Pedro muri por el disparo o por asfixia.
El error de tipo y sus modalidades:
Teniendo en cuenta que el tipo es un tipo complejo (objetivo-subjetivo), y que el dolo es
uno de los elementos del tipo subjetivo, el nico error que elimina el dolo es el error de
tipo. El dolo tambin puede ser excluido por un conocimiento deficiente o una deficiencia
en el conocimiento, ya sea que sta recaiga sobre los elementos fcticos, descriptivos o
normativos del tipo objetivo. Esto desdibuja la antigua tradicin que sealaba que el error
tipo no puede tener una raz de derecho (en efecto no necesariamente el llamado error
de derecho coincide con el error de prohibicin, y el error de tipo con el error de
hecho).
Modalidades.
(1) Puede recaer sobre una elemento bsico del tipo (ejemplo: creo estar transcribiendo
prrafos de un autor sin citarlo correspondientemente -violacin a la ley de propiedad
intelectual-, sin advertir que la publicacin de la cual extraigo los conceptos de mi autora)
o sobre una circunstancia agravante o atenuante (17.2.1.1.6) (2). En este ltimo caso:
Juan mata a Carla, sin conocer que esta persona es en realidad su hija. En este caso
slo se excluira -en virtud del error- la agravante o el tipo especial previsto para estos
supuestos, no as la figura bsica, en este caso el homicidio (error accidental).
17.2.1.3. Caractersticas del error
Consecuencias (17.2.1.4.).
Esencial e invencible: para que el error de tipo excluya el dolo y la culpa ste debe ser
esencial e invencible. El error esencial pero vencible, tiene como efecto eliminar el dolo,
no obstante, deja subsistente la culpa, cuando la conducta se encuentra prevista de
manera culposa. Para poder afirmar que el autor no pudo vencer el error se utilizan
parmetros de medicin objetivos de conducta, por ejemplo, el de una persona
cuidadosa y diligente puesta en las mismas circunstancias que rodearon al autor. El
anlisis es realizado en cada caso particular por el juez que debe valorar la conducta y
las circunstancias del hecho concreto.

17.2.1.2. Error sobre elementos normativos (valoraciones jurdicas, culturales o


cientficas) y normas penales en blanco: estos tambin son considerados errores de
tipo. Pueden ser considerados tambin error de tipo los que recaen sobre elementos
normativos jurdicos -que no adelantan una valoracin sobre la antijuridicidad- y que
remiten a normas extrapenales (ley penal en blanco). Recordemos que en estos casos en
donde por una cuestin necesaria de tcnica legislativa el tipo recurre o remite a otras
normas para lograr completitud. Esta complementacin poda darse con leyes del mismo
nivel o con otra norma jurdica emanada de distinta instancias legislativa, por ejemplo un
decreto del Poder Ejecutivo (ley penal en blanco en sentido estricto). Este tema est
relacionado con el tratado anteriormente sobre el concepto "error de derecho", en donde
se distingua entre ste (error de derecho) y error de derecho extrapenal, no excusando el
primero, y s el segundo (equivalente a un error de hecho). Por error de derecho
extrapenal se entendi a aqul que recaa sobre una ley de cuyo conocimiento dependa
la conciencia de lesionar el derecho ajeno. Ms claramente, el que incida sobre una ley,
reglamento o precepto jurdico de cualquier naturaleza pero no penal, cuando nicamente
mediante su conocimiento puede el autor comprender el acto objeto de la imputacin y
actuar dolosamente. Este tipo de error se plantea generalmente con leyes que
reglamentan los denominados delitos de ndole penal econmico. Un ejemplo local es
dado por la Ley 24.769 que trata los denominados delitos tributarios. En ella se incluyen
los tipos de evasin de tributos nacionales y provinciales. Para determinar qu tipos de
tributos si estamos frentes a tributos nacionales o provinciales debemos recurrir a otra
ley, y a su vez para conocer cmo se tributan esos impuestos, a otra ley o reglamento,
etc., y as sucesivamente.

17.4. Error de prohibicin. Nocin:


Ejemplo: Mnica, turista europea, trajo entre sus pertenencias 200 gramos de marihuana,
a los fines de autoabastecerse en su estada, debido a que realmente disfrutaba fumando
esa hierba. En su pas esa conducta se encuentra permitida. Mnica fue detenida dos
das despus de su llegada a nuestro pas- en un restaurante mientras disfrutaba
fumando marihuana en la sobremesa. Mnica saba perfectamente lo que estaba
haciendo, y se podra decir que era experta en el armado del cigarrillo de marihuana,
pero no estaba al tanto de la prohibicin local. Mnica no saba que el consumo de
estupefacientes era considerado un delito en nuestro pas. Al igual que en el error de tipo,
la vencibilidad o invencibilidad del error se analiza en cada caso en particular.
El error de prohibicin se define entonces como el saber o poder saber que la conducta
se encuentra prohibida (conocimiento o posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad).

17.4.2.1. Teora del dolo - Teora de la culpabilidad (17.4.2.1).

Tanto la teora del dolo como la de la culpabilidad intentan explicar cmo incide el error
ya sea de tipo como de prohibicin- en el anlisis que se realiza de la conducta del autor
mediante la sistemtica que proporciona la teora del delito.
La teora del dolo coincide histrica y sistemticamente con las teoras que ubican el
dolo (dolo malo: saber y querer, y adems, conocer que lo querido y sabido se encuentra
prohibido -conocimiento de la antijuridicidad-), en el segmento de la culpabilidad. En
5

consecuencia los casos de error eran analizados exclusivamente en ese segmento, y de


existir un error inexcusable, ya fuese de tipo o de prohibicin, se eliminaba ese elemento
subjetivo -dolo-. Si el error era vencible se eliminaba el dolo pero subsista la culpa,
bsicamente porque el autor poda salir de su error, y en consecuencia haba sido
descuidado o negligente. Por supuesto, deba existir el respectivo tipo culposo que
abarcara esa conducta, caso contrario, el autor era inculpable.
En un segundo momento histrico surge la teora de la culpabilidad. Seala Fernando
Jorge Crdoba1 [] La llamada teora de la culpabilidad defendida en su momento
enrgicamente por HANS WELZEL, permiti salir de este dilema. Mediante su teora final
de la accin l radic el dolo en el ilcito, y, a su vez, erradic de l (es decir, del dolo)
el conocimiento de la antijuridicidad, constituyendo ste slo un componente de la
culpabilidad. As fue posible que el error de prohibicin no impidiera la punibilidad especialmente en caso de ausencia de tipo imprudente- y que, al mismo tiempo,
permitiera la exclusin de la pena, en caso de que el error fuera absolutamente invencible
(inevitable). La respuesta final de si el autor debe ser penado o no, depende an de la
calificacin del error como evitable o inevitable. Si el error es evitable (imputable al autor)
subsiste la punibilidad (segn una medida en cualquier caso a discutir); si es inevitable
elimina la culpabilidad y, con ello, la pena [].
En consecuencia al encontrarse separados el dolo del conocimiento de la antijuridicidad
(divisin del dolo malo), deba darse un tratamiento distinto a las distintas situaciones de
error. Cuando exista error de prohibicin inevitable o invencible (que se analizaba en el
segmento de la culpabilidad), la conducta no dejaba de ser dolosa debido a que el dolo
ya haba sido analizado en el segmento correspondiente el tipo (subjetivo), pero se
exclua la culpabilidad, es decir el autor era inculpable. En ese caso de ser evitable se
atenuaba la culpabilidad (era menor el reproche que se formulaba al agente), ya fuese un
tipo culposo o doloso. Es decir, la conducta mantiene su carcter doloso o culposo (que
fue analizado en el tipo complejo), pero en forma atenuada o disminuida.
17.5. El error sobre las causas de justificacin: teniendo en cuenta que este tema fue
elaborado por un docente de la UES21, el Dr. Jos Lago, titular de la Ctedra A de
Derecho Penal, y que a travs de su trabajo logr presentar al alumno un tema de
tamaa complejidad de forma sumamente accesible, consideramos apropiado adosar el
trabajo de mencin, en forma nomenclada a los fines de un mejor aprovechamiento para
el estudiante. Por estas consideraciones continuamos con el texto citado (El error en las
causas de justificacin: Un tratamiento diferenciado).

17.5. El error en las causas de justificacin: Un tratamiento


diferenciado
Advertencia previa
Antes de abordar la lectura del presente trabajo, es conveniente comprender
acabadamente el funcionamiento y consecuencias del error de tipo y el error de
prohibicin, atento a que la disputa doctrinaria en orden al error sobre las causas de
justificacin, gira en torno a la postura asumida respecto al error sobre los presupuestos
1

Trabajo titulado La evitabilidad del error de prohibicin.

objetivos de una causa de justificacin. Es decir, si ese error debe ser tratado como error
de tipo, o como error de prohibicin.
En otro orden, y a los fines que cada uno asuma la postura que considere ms
conveniente, he intentando ser lo ms objetivo posible en la exposicin, y para ello
seleccion los trabajos de dos doctrinarios que asumen posiciones contrapuestas:
1) MUOZ CONDE, Francisco, en "El error en Derecho Penal", Rubinzal - Culzoni
Editores, Santa Fe, 2004; quien concluye que los errores sobre los presupuestos
objetivos de una causa de justificacin son errores de prohibicin (teora estricta de la
culpabilidad).
2) ALVAREZ, Ricardo C. M., en "Error y Teora del delito", Secretara de Postgrado
FCJS, UNL., 1993, quien concluye que los errores sobre los presupuestos objetivos de
una causa de justificacin son errores de tipo (teora limitada de la culpabilidad).
Finalmente, la temtica ser abordada desde aquellas posturas que sostienen que el dolo
es un elemento que pertenece al tipo (teoras de la culpabilidad), atento a que es en ellas
en las que se advierte la discrepancia sobre el tratamiento que se debe otorgar a los
errores sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificacin, y no as en
aquellas que entienden que el dolo es un elemento de la culpabilidad.
Ello es as, porque las teoras de dolo conciben que el dolo (ubicado sistemticamente en
el mbito de la culpabilidad), deber comprender y querer todos los elementos que
componen los estratos sistemticos del tipo y de la antijuridicidad, y ello nos conduce a
idnticas consecuencias cualquiera sea el error de que se trate: Los errores esenciales e
invencibles excluyen la culpabilidad por ser sa la posicin sistemtica del dolo, en tanto,
los errores vencibles conducen al respectivo tipo imprudente, si la conducta se encuentra
prevista de esa forma en la ley, caso contrario, la conducta es impune.
Anlisis de las diversas posturas y sus consecuencias en la teora del delito (17.5.3.1
Consecuencias):
La distincin entre error de tipo y de prohibicin no es puramente sistemtica, sino que
tiene gran trascendencia para resolver el problema del tratamiento que merece el error
sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificacin, es decir, las causas de
justificacin putativas.
En estos casos, el sujeto cree que concurre algn presupuesto fctico justificante; cree
saber de la agresin ilegtima a que lo estara sometiendo otro sujeto, cuando en realidad
nadie lo est atacando.
De todos modos, los errores sobre las justificantes no se circunscriben slo a esta
hiptesis. Puede que el agente acte tpicamente en la ilusin (bajo influencia de un
error) de valorar su obrar como:
1) Una causa de justificacin que el derecho no reconoce. El autor conoce la realidad,
pero su dficit radica en la existencia de la norma permisiva. Cree permitido lo prohibido
(Cree que la muerte a solicitud de la vctima est autorizada; o que se puede quedar con
la cortadora de csped que le prest el vecino porque ste ltimo le debe $ 500). Es el

error sobre la existencia de una causa de justificacin (17.5.1 El error sobre la


existencia de una causa de justificacin).
2) Dentro de los extremos permisivos de una causal existente -error en los lmites(lesiona creyendo que su accin forma parte del derecho de detencin). Se trata del
supuesto de error que padece quien se excede respecto de los lmites en los que est
legitimado para actuar tpicamente. El agente cree estar actuando lcitamente cuando en
verdad va ms all de lo permitido, excediendo los lmites de la necesidad (17.5.2 El
error sobre los lmites de una causa de justificacin).
3) Respuesta a un contexto objetivo que, de haber concurrido efectivamente, lo hubiese
justificado. Ejemplo: lesiona en defensa putativa a un supuesto agresor, o sacrifica un
bien juzgando equivocadamente la existencia de un mal grave e inminente (17.5.1 El
error sobre los presupuestos fcticos de una causa de justificacin).

17.5.3.2 La teora estricta de la culpabilidad.


El error sobre los presupuestos objetivos de la justificacin fue el centro de debate entre
la teora estricta y limitada de la culpabilidad. Si como lo entenda el finalismo, el
contenido del dolo se restringe a la voluntad de realizar el tipo objetivo, un error sobre
cualquier elemento que corresponda a una causa de justificacin tena que conducir a los
efectos del error de prohibicin. El autor ya no tendra aqu un error sobre lo que hace,
sino sobre si lo que hace est prohibido o no.
La suposicin errnea de que concurre una causal de justificacin constituye un error de
prohibicin. Quien lesiona a otro porque se imagina agredido por l (legitima defensa
putativa), o porque cree admisible herirlo con el fin de detenerlo (error sobre los lmites
del derecho de detencin), o porque piensa que se puede corregir corporalmente al que
injuria (suposicin errnea de una causal de justificacin no reconocida por el orden
jurdico), comete en todos los casos una lesin corporal dolosa (sabe que est
lesionando), en la creencia de estar autorizado a ello. No obra en desconocimiento del
tipo, sino, en error de prohibicin.
Esta teora sostiene que deben tratarse como error de prohibicin, tanto aquellas
hiptesis en que el sujeto admite errneamente la existencia de una causa de
justificacin que la ley realmente no admite, o va ms all de los lmites permitidos por
sta, como aquellas en las que el sujeto cree equivocadamente que se dan los
presupuestos objetivos de una causa de justificacin.
As, si se considera que el error sobre los presupuestos objetivos de las causas de
justificacin en ningn caso afecta el dolo tpico, dejando intacto el tipo de injusto del
delito en cuestin, cabra reaccionar en legtima defensa; el partcipe respondera por
complicidad del hecho doloso de quien se defiende putativamente; y en caso de que no
se consumara el propsito de matar o lesionar, cabra apreciar tentativa del respectivo
tipo doloso.
Resumiendo, sta teora razona del siguiente modo: Si las causas de justificacin son
permisos otorgados por el legislador para realizar hechos tpicos, el error sobre cualquier
aspecto de la existencia del permiso debera ser tratado del mismo modo que los errores
sobre la existencia de la prohibicin.

Consecuencias sistemticas de la teora estricta de la culpabilidad: Cualquier error sobre


una causa de justificacin (al ser error de prohibicin), si es invencible excluye la
culpabilidad, mientras si es vencible, la conducta seguir siendo dolosa (el dolo qued
fijado en el tipo), en tanto existir un menor reproche culpabilstico que ser merituado
al momento de imponer la pena. Recordemos que el conocimiento de la prohibicin es un
elemento de la culpabilidad.

17.5.3.2 La teora limitada de la culpabilidad.


Esta teora se denomina limitada porque limita los errores sobre las causas de
justificacin que deben ser tratados como errores de prohibicin.
Para sta concepcin, es necesario diferenciar los supuestos sobre la existencia o lmites
de las causas de justificacin de aquellos que se refieren a los presupuestos objetivos de
las mismas, y otorgarles un tratamiento diferenciado.
El error sobre la existencia o lmites de una causa de justificacin debe ser tratado como
error de prohibicin (coincidiendo con la teora estricta de la culpabilidad), por lo que sus
consecuencias coinciden en su totalidad con la teora estricta de la culpabilidad.
Explica lvarez que, as como la existencia de los presupuestos objetivos de una causa
de justificacin desconocidos para el agente compensa o excluye el desvalor de resultado
(quiero matar a otro sin voluntad de defenderme, desconociendo que me est agrediendo
ilegtimamente, lo que otorga un derecho a reaccionar en legtima defensa), la sola
voluntad justificante, sin contencin objetiva (ausencia de presupuestos objetivos)
suprime, o al menos disminuye, el desvalor de accin, originando una respuesta culposa
si sta se encuentra prevista (quiero matar a otro con voluntad de defenderme,
desconociendo que no me est agrediendo ilegtimamente, lo que no me otorga un
derecho a reaccionar en legtima defensa).
De no existir el correspondiente tipo culposo correspondera la impunidad, y la
consecuencia de que se juzgue insoportable esa consecuencia respecto al que mata a
otro sin que en la realidad concurra una causa de justificacin, no sera mayor que la que
resultara de sancionar al autor que acta con fidelidad a los principios del derecho con
la pena del delito doloso. En estos casos se quiere matar en legtima defensa, algo que el
derecho permite, y no simplemente matar; y por ello se razona que subjetivamente el
autor acta con fidelidad al derecho.
As se expresa la teora limitada de la culpabilidad, la que anloga el tratamiento entre los
errores de tipo y de tipo de permisin, pues, quien reacciona impulsivamente frente a lo
que supone una agresin ilegtima y lesiona o mata, ha examinado con descuido la
situacin, como quien obra ignorando las exigencias del tipo de forma evitable.
lvarez sostiene que sta solucin es la poltico criminalmente correcta, pues es injusto
condenar a alguien como infractor doloso cuando sus representaciones se corresponden
con las normas jurdicas. Cuando alguien realiza una accin de defensa porque
errneamente se cree atacado, no se le puede increpar una falsa actitud de respeto del
derecho, sino a lo sumo, un descuido; y por ello, no merece ms que una pena por culpa,
an cuando la defensa errnea sea una lesin corporal o una muerte dolosa.

Resumiendo, sta teora razona del siguiente modo: Si en los delitos dolosos de comisin
el autor conoce y quiere los elementos del tipo objetivo (dolo), y un error sobre algn
elemento del tipo objetivo conduce al tipo culposo; en las causas de justificacin el autor
debe conocer y querer los elementos estructurales de las mismas (sus presupuestos
objetivos), por lo que un error sobre ellos debe ser tratado como un error de tipo.
Consecuencias sistemticas de la teora limitada de la culpabilidad: El error sobre los
presupuestos objetivos de la causa de justificacin (agresin ilegtima en la legtima
defensa, situacin de necesidad en el estado de necesidad), debe ser tratado como error
de tipo. Por lo tanto, en caso de vencibilidad conduce al respectivo tipo imprudente si el
mismo se encuentra previsto en la ley, caso contrario (como ya lo advertimos), la
conducta es impune.
Argumentos a favor de esta teora:
1) En el error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificacin el sujeto
quiere algo que la ley permite (aunque objetivamente la situacin no exista), y por ello es
fiel al derecho; algo que no sucede cuando el sujeto yerra sobre la existencia o los lmites
de una causa de justificacin, porque en este caso quiere algo que la ley prohbe, aunque
l cree que est permitido.
2) Se produce una analoga entre el error sobre los presupuestos objetivos y el error de
tipo, pues en ambos casos el error se debe a una apreciacin errnea de la situacin
fctica. En ambos casos se da una imprudencia de hecho: Quien dispara contra alguien
que lo cree agresor, comete el mismo error que el cazador que dispara contra una
persona creyndola una presa.
3) El argumento sobre la consecuencia jurdica:
Aunque en el error sobre los presupuestos de las causas de justificacin el hecho sigue
siendo doloso, conviene que sea tratado con la pena del delito imprudente, basndose en
consideraciones de justicia material que permite una correccin a la rgida concepcin de
la teora estricta de la culpabilidad.
Muoz Conde advierte que contra la teora limitada de la culpabilidad que remite a la
consecuencia jurdica del error de tipo (cuando se yerra sobre presupuestos objetivos de
las causas de justificacin), se pueden tambin formular objeciones que se centran en
que se castiga un hecho doloso con la pena de delito imprudente. Es decir, presenta los
mismos problemas que la teora del dolo. La persona que dispara en la oscuridad contra
quien considera errneamente su agresor acta dolosamente, sabe que puede matarla y
quiere matarla, y en ste sentido, acta dolosamente. Castigarla con la pena prevista
para el delito imprudente (en caso de que el error sea vencible), es negar que en este
caso exista dolo.
Pero lo ms grave no es esto, sostiene Muoz Conde, sino que se niega la posibilidad de
legtima defensa (esta s real) a las vctimas de las acciones realizadas en situacin de
justificacin putativa, con lo que se produce una indeseable desproteccin de personas
que no tienen porque soportar los errores ajenos por fundados que sean. As, si la
invencibilidad del error convierte a la legtima defensa putativa en legtima defensa real y,
por tanto, en causa de justificacin, se est negando a la vctima de la accin realizada
en situacin de justificacin putativa la posibilidad de defenderse legtimamente.

10

De lo que se trata es de si el error sobre los presupuestos de las causas de justificacin


puede convertir en lcitas esas actuaciones. La nica forma de impedirlo, enfatiza Muoz
Conde, es considerar que el error sobre los presupuestos de las causas de justificacin
no puede tratarse sistemticamente en el mbito del tipo de injusto, como error de tipo,
sino, en el mbito de la culpabilidad, como error de prohibicin.
Ello adems posibilita un tratamiento conjunto de todos los errores posibles sobre las
causas de justificacin, bien sea sobre sus lmites, su existencia, o sobre sus
presupuestos, y ello es as, puesto que en todos los casos existe una creencia errnea de
estar obrando lcitamente.
Finalmente, se seala que tipicidad y antijuridicidad desempean funciones dogmtica y
poltico criminal distintas: La tipicidad cumple una funcin selectiva de los
comportamientos penalmente relevantes, ejerciendo al mismo tiempo una funcin
motivadora y de garanta para los ciudadanos. La antijuridicidad, en cambio, sirve para
comprobar si el comportamiento calificado de tpico puede ser excepcionalmente
autorizado ante la presencia de normas permisivas (causas de justificacin). La tipicidad
selecciona y delimita los comportamientos penalmente relevantes que luego sern
valorados en el plano de la antijuridicidad desde el punto de vista de su contrariedad o
conformidad con el ordenamiento jurdico.
La teora de los elementos negativos del tipo.
A los mismos resultados que la teora limitada de la culpabilidad conduce la teora de los
elementos negativos del tipo y su consecuencia: El tipo total de injusto. Ello es as, atento
a que el dolo no slo se integrara con datos positivos que fundamenten el injusto, sino
tambin con pautas negativas, y por ello, se exige del autor el conocimiento de los
presupuestos objetivos de una causa de justificacin. La suposicin errnea de una
causa de justificacin permanece como hecho doloso, mantenindose la funcin de
llamada del tipo.
De esta forma, tipo y antijuridicidad quedan comprendidos en un concepto de tipo que
contiene elementos positivos y elementos negativos: una conducta ser tpica, si se
adecua a la descripcin realizada por la ley penal, y si no se encuentra comprendida en
una causa de justificacin.
Esta postura razona que el tipo penal de homicidio debera leerse del siguiente modo: Se
aplicar reclusin o prisin de 8 a 25 aos, al que matare a otro; salvo que se obrare en
defensa propia o amenazado de sufrir un mal grave e inminente.

17.6 El delito putativo (-y el error de prohibicin al revs-)


Con casos en el autor considera su hacer (correctamente reconocido en sus
caractersticas materiales), errneamente como antijurdico. El autor cree errneamente
que un hecho permitido est prohibido. Ejemplo: Una mujer estima antijurdicas las
acciones homosexuales entre mujeres. Naturalmente, la creencia no puede generar la
antijuridicidad requerida objetivamente ya que si as fuese, se estaran violando principios
constitucionales como el de legalidad (Art. 18), y el de reserva (Art. 19).
El delito putativo no es solamente la realizacin de una conducta no prevista en un tipo
penal (creyendo lo contrario), sino tambin la conducta tpica justificada (no obstante la
11

creencia del autor de que su conducta es ilcita), coincidente con la justificacin prevista
por el orden jurdico. As, quien quiere defenderse creyendo que el orden jurdico no
justifica en esos casos, acta en una causa de justificacin putativa que no puede ser
castigada porque subjetiva (quiere defenderse) y objetivamente (la causa de justificacin
existe) nos encontramos frente a una justificante
Diferente es el caso en el que el agente quiere agredir sin conocer que se dan los
presupuestos objetivos de la causa de justificacin, ya que en estos casos existe un error
en el aspecto subjetivo de la justificacin: no quiere defenderse, sino agredir. ste es el
error de antijuridicidad al revs.

12

MODULO 3 Lectura 12
Profesores: Maximiliano Davies. Lorena Elbaum.

Unidad N 18: Etapas de realizacin del delito


18.1 El iter criminis.
1.8.1.1 Concepto.
El iter criminis es la senda que transita una persona a los fines de cometer una
conducta delictiva

18.1.2 Etapas internas y externas.


Este camino consta de dos etapas: internas y externas. La faz interna comienza
generalmente con una idea, un pensamiento, una planificacin o proyeccin, etc. Todos
estos elementos que pasan por la cabeza del sujeto son impunes si no trascienden esta
su esfera interna. Cuando esos elementos trascienden su mente nos encontrarnos con
las etapas externas, y aqu se analizan los actos que indiscutiblemente demuestran que
el sujeto puso en marcha ese plan delictivo. Estas se van desarrollando hasta concretar
el hecho que luego ser punible, descartndose los actos que no expresen o representes
claramente esa voluntad criminal a desplegarse.
A contrario sensu no habra tentativa si la consumacin no se ha producido por
desistimiento voluntario del mismo1

18.2 La tentativa punible.


18.2.1 Fundamento de su punicin.
Punir con una escala penal en abstracto menor los actos que no llegan a consumarse
por circunstancias ajenas a la voluntad del autor (tentativa) es una decisin o eleccin de
poltica criminal.
Si se tiene en cuenta que la no consumacin del delito ocurre por cuestiones que no
guardan ninguna relacin con lo que el autor quiso, puede imaginarse perfectamente un
sistema en donde este autor descuidado, inoperante, inexperto, etc.- no sea premiado
con una eventual pena menor. Se podra decir que la vctima corri con suerte al no
verse afectada al menos con la intensidad planificada por el sujeto que despleg la
conducta en su contra- y que este sujeto aprovecha esa suerte.
Nuestro propio sistema legal contiene una excepcin al principio establecido en el art. 42
del CP. En el llamado Cdigo Aduanero (Ley 22.415) se seala: La tentativa de
contrabando ser reprimido con las mismas penas que corresponden al delito
consumado (art. 872).
En este caso las reglas de los artculos 42 y 44 del Cdigo Penal (tentativa) se
encuentran desplazadas de conformidad con lo dispuesto en los artculos 4 del mismo
1

Nez Ricardo, Tratado de Derecho Penal, Tomo II, Cap. XI Tentativa -Imputacin Delictiva Imperfecta-,
pag. 315 y s.s.).
1

cuerpo legal, 861 y 872 del Cdigo Aduanero. Recordemos que el referido artculo 4 del
Cdigo de Fondo claramente establece que las disposiciones generales de dicho
ordenamiento ... se aplicarn a todos los delitos previstos por leyes especiales, en
cuanto stas no dispusieran lo contrario... ; mientras que el artculo 861 de la ley 22.415
dispone que siempre que no fueran expresa o tcitamente excluidas, son aplicables a
esta Seccin las disposiciones generales del Cdigo Penal (los resaltados son
nuestros). Por ello, al regular el Cdigo Aduanero en forma especfica los supuestos de
tentativa de contrabando (ver Seccin XII, ttulo I, Captulo tercero de dicho cuerpo),
pierden vocacin prctica para el supuesto en estudio las disposiciones cuya aplicacin
se reclama2.
En nuestro sistema legal se punen conductas que lesionan bienes jurdicos considerados
merecedores de proteccin, y que causan un perjuicio. En efecto, la lesin o el perjuicio
de este bien jurdico puede ser causada por un delito consumado, pero tambin por uno
tentado.
Estos actos que no son perfectos no constituyen la consumacin de un delito- son
abarcados an cuando no se hayan completado ntegramente los elementos del tipo
objetivo.
PREVISIN LEGAL ART. 42 CP
El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin, pero no lo
consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrir las penas determinada en el
art. 44
ART. 44 CP
La pena que correspondera al agente, si hubiese consumado el delito, se disminuir de
un tercio a la mitad

18.2.2.1 Elementos constitutivos


SUBJETIVOS: fin del autor
OBJETIVOS: comienzo de ejecucin
FALTA DE CONSUMACIN POR CIRCUNSTANCIAS AJENAS A LA VOLUNTAD DEL
AUTOR

Este criterio ha sido convalidado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (Senseve Aguilera, Freddy
y otro s/contrabando, Fallos 310:495); y es el que mantiene la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal
Elida Haydee s/ contrabando de estupefacientes -inc. de
excarcelacin- , Reg. 213/99, Rta. el 05/04/99).

18.2.2.1.1 Aspecto objetivo. 18.2.2.1.1.1 El comienzo de ejecucin y su distincin


de los actos preparatorios.
Art. 19 CN mbito libreIdeas, pensamientos, planes,
etc. que hacen referencia a
conductas lcitas o ilcitas

mbito de punibilidad: CONDUCTA (iter criminis)


Desarrollo de la actividad criminal
Consumacin del
delito

Comienzo de ejecucin

Falta de consumacin por circunstancias ajenas a la voluntad del autor

Tentativa (art. 42 CP)

El elemento objetivo denominado comienzo de ejecucin es el que marca el lmite entre


lo que es punible y lo que no. Es el que impone la diferencia entre los actos preparatorios
y los de tentativa.
Este anlisis que debe ser realizado en cada caso concreto- puede resultar sumamente
complejo, y a veces innecesario, debido a que existen tipos penales que no admiten
actos de tentativa (ej. delitos de pura actividad).
Teoras que explican la divisin.

Teora de la univocidad
Teora formal objetiva
Teora subjetiva-objetiva
Teora individual objetiva

a) Teora de la univocidad (18.2.2.1.1.1.1): desarrollada por Francesco Carrara para


quien constitua tentativa cualquier acto externo desarrollado por el autor (con voluntad)
que por su naturaleza conduca indiscutiblemente a la comisin de un delito, aunque este
desenlace luego fracasara. Era el acto analizado objetivamente el que revelaba la
intencin del sujeto.
b) Teora formal objetiva (18.2.2.1.1.1.2): slo existe comienzo de ejecucin cuando se
comienza a desarrollarse el ncleo tpico. La conducta debe poder ser subsumida en el
tipo, aunque no sea en forma ntegra. Ejemplo. Hay tentativa cuando el sujeto posa su
mano sobre un elemento mueble (vg. reloj, billetera, celular, etc.) ajeno -contra la
voluntad del propietario o dueo- a los fines de guardarlo en su bolsillo, aunque sea
descubierto inmediatamente y no pueda concretar el desapoderamiento. La conducta es
constitutiva de una puesta en marcha del verbo ncleo del tipo.
c) Teora subjetiva-objetiva (18.2.2.1.1.1.3): Nez3 seala que esta teora atiende al
significado de los actos, y considera que hay comienzo de ejecucin si el autor realiza
actos demostrativos de que ha puesto en obra su finalidad delictiva. Seala el autor []
El comienzo de ejecucin no comprende slo los comportamientos que careciendo en
s mismos de esa capacidad, por su inmediata conexin con la conducta tpica y su
sentido demuestran que el autor ha puesto en obra su finalidad de cometer el delito [].
Ejemplifica la teora con un caso de tentativa de violacin en donde no se requerira que
el autor logre contactar sus rganos genitales con los de vctima, sino que bastara con
3

Nez, Ricardo, Manual de Derecho Penal , Parte General 4ta. Edicin actualizada por Roberto E. Spinka
y Flix Gonzlez, 1999, Ed. Lerner, pg. 228.
3

analizar los elementos que rodean el suceso, vg. que el sujeto haya desnudado a la
vctima y luego arrojado al suelo disponindose a hacer lo mismo.
d) Teora individual objetiva (18.2.2.1.1.1.4): teora propia de autores que hacen primar
la subjetividad, sostiene que lo que determina el comienzo de ejecucin est
determinado por la representacin del autor, de acuerdo a su planificacin. El anlisis se
realiza desde el momento en que comienza a ejecutarse la conducta y se grada de
acuerdo a su cercana con la lesin del bien jurdico que se intentaba proteger. La
ponderacin de la proximidad entre la conducta y la posibilidad de lesin se realiza en
forma objetiva y de acuerdo a parmetros preestablecidos.

18.2.2.1.2 Elemento subjetivo: la finalidad del autor (18.2.2.1.2.1).


El aspecto subjetivo se deriva directamente del texto del art. 42 del CP el que con la
finalidad de cometer un delito determinado. Es por esto que se descarta la posibilidad
de una tentativa en los delitos culposos en el mismo sentido los preterintencionales-,
obviamente, porque en ellos el autor no obra con la finalidad de cometer el delito que en
definitiva se termina desarrollando. Tambin es sumamente discutida la posibilidad de
tentativa en delitos cometidos con dolo eventual, principalmente por sus caractersticas
definitorias.

18.2.2.1.3 Falta de consumacin.


Esta es la nota caracterstica de la tentativa, es decir, la falta de consumacin del delito
por circunstancias ajenas a la voluntad del autor. Son estos elementos extraos o
distintos al autor los que evitan que se produzca la lesin a ese bien jurdico, bien que de
otra forma habra sufrido las consecuencias de esa conducta.
Conviene diferenciar aqu lo que se considera como tentativa inacabada y tentativa
acabada. En la primera el autor que comenz a desarrollar la conducta se vio frustrada
antes de haber realizado todo lo que era suficiente a los fines de concretar el resultado
lesivo para el bien jurdico. En la segunda el autor puso de s todo lo que consideraba
necesario a los fines de concretar la lesin, lesin que no se produce como ya vimosdebido circunstancias ajenas a l. Las circunstancias que impiden el resultado pueden
ser objetivas si en momento en que se ingresa a robar a un banco suena la alarma
que pone en huida al sujeto sin haberse apoderado de dinero alguno- o subjetivas por
ejemplo si el sujeto que se dispone a violar no lo logra completar una ereccin-.
Estas circunstancias ajenas a la voluntad del autor deben haber devenido ocasionando
un peligro real para el bien jurdico. Si ese bien jurdico nunca corri peligro caso de
inidoneidad- el anlisis se traslada de tentativa a delito imposible.

18.3 La pena de la tentativa.


18.3.1 El art. 44 del cdigo penal: Interpretaciones doctrinales y
jurisprudenciales.
Como se seal la escala penal en el caso de tentativa se reduce significativamente,
bajo el argumento de no haberse concretado el resultado lesivo para el bien jurdico.
Existen distintas posturas doctrinarias que encuentran variadas formas de aplicacin
4

fundamentalmente por su contenido gramatical- de la reduccin, doctrinas que se vieron


reflejadas en la jurisprudencia. Por su claridad, que incluye ejemplos matemticos,
remitimos al texto obligatorio4.

18.4 El desistimiento voluntario.


18.4.1 El art. 43 del cdigo penal: Fundamento de la eximicin de
pena (el puente de oro).
18.4.2 El desistimiento en la tentativa acabada y en la tentativa
inacabada.
18.5 Delitos consumados en el proceso ejecutivo.
PREVISIN LEGAL ART. 43 CP
El autor de tentativa no estar sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito
En estos supuestos el legislador opt por eximir de pena al autor de una tentativa cuando
abandona (contenido subjetivo: debe ser voluntario) su conducta. Debe existir comienzo
de ejecucin debido a que el cdigo indica que es el autor de tentativa el que puede
desistir, y para que exista tentativa obviamente- debe haberse iniciado la conducta
criminosa. La decisin de desistir debe ser libre. Debe subsistir la posibilidad real de
lograr el objetivo. Desiste no slo el que abandona la conducta en marcha, sino tambin
el que interfiere en el curso ya iniciado, impidiendo que se logre el resultado. No es
considerado desistimiento voluntario el que realiza el autor ante la seguridad del autor de
no poder lograr su objetivo.
Desiste por ejemplo quien retira el plato con alimentos envenados del que estaba por
alimentarse su vctima. Como puede verse, en casos de tentativa acabada se requiere
que el autor realice una conducta positiva para que el resultado no se produzca y as
obtener el beneficio de la eximicin de pena. En el ejemplo, se requiere -a los fines de
que sea aplicable el beneficio- que el arrepentido no haya sido descubierto, es decir
que tenga posibilidad de consumar su accin sin impedimentos externos.
En los casos de tentativa acabada en donde no se produce el resultado o consumacin
por circunstancias ajenas a la voluntad del autor nos encontramos lo que se denomina
delito frustrado. Ejemplo: quien se retira dejando activada una carga de explosivos con
el objeto de destruir elementos de valiosos, ve frustrada su expectativa al enterarse que
por la lluvia cada se produjo un corto circuito en el mecanismo que lo dej no operativo.
El autor realiz todo lo que se requera para lograr su objetivo, y por circunstancias
externas e inesperadas, ve frustrada su expectativa.
Se sostiene que mediante esta no punicin (premio) de la tentativa desistida
voluntariamente se intenta lograr que el eventual autor se motive y vuelva a la legalidad.
4

Derecho Penal Parte General, dirigido por Carlos Lascano (h), Editorial Advocatus, 2005, leccin 14,
511/514, autor: Dra. Mara Ins Despontn.
5

Nez seala que el castigo del autor de tentativa se excluye solo por su desistimiento
voluntario impeditivo de la consumacin, pues es el nico caso en que sta no puede
atribuirse a circunstancias ajenas a su voluntad. El desistimiento es un apartamiento
intencionalmente realizado de la idea que impuls a la accin. Toda tentativa significa en
mayor o menor medida dejar a mitad de camino la delincuencia que se ha emprendido,
pero no siempre es una renuncia a la finalidad propuesta. Esta renuncia no concurre si la
no prosecucin del intento se debe a que el autor hizo lo que crey necesario hacer (ej.
creer que el nico disparo es mortal), o a que no pudo proseguirlo (ej. se le acab la
carga del revlver, o le impidi continuar la intervencin de personas o un acontecimiento
extrao), o si la no prosecucin del intento se debe a impotencia circunstancial del medio
empleado etc. (obra citada pags. 334 y s.s.).
El desistimiento tiene que ser voluntario, no forzado (-y debemos agregar que en este
caso adems fue expreso-). El autor es forzado a desistir cuando el cambio de opinin
que lo lleva a renunciar a su propsito le es impuesto. Esta imposicin puede provenir de
las ms distintas causas, por ej.: la amenaza que atemoriza al autor o el temor de ser
descubierto (obra citada pag. 336 y s.s.). Dejemos en claro adems que nuestro cdigo
no presume la voluntariedad del desistimiento como lo hacan sus precedentes
nacionales.

18.6 Tentativa inidnea o delito imposible.


Seala Nez que el comienzo de ejecucin constitutivo de la tentativa exige una
conducta idnea para consumar el delito intentado, porque sin esta capacidad no
concurre la condicin del peligro efectivo para el derecho protegido por la ley penal que
fundamenta el castigo de la tentativa. Pero aunque falte esa idoneidad, volvindose as
imposible el delito, el Cdigo castiga al autor. El delito imposible no es, en consecuencia
una tentativa porque falta el peligro propio de sta. El delito imposible se funda en la idea
de una imposibilidad causal propia de la accin u omisin del agente. Cualquiera que sea
el carcter de la inidoneidad concurrente, el delito es imposible si con arreglo a las
circunstancias del caso concreto, la accin u omisin no poda consumar el delito a pesar
de que el autor hubiera hecho todo lo que le era dable hacer. Si esto sucede, se puede
afirmar que no hubo tentativa punible, porque el derecho protegido por la pena no corri
peligro efectivo de ser lesionado. La imposibilidad causal debe ser propia de la accin u
omisin y no debida a la interferencia de una causa extraa que la volvi inocua. Aqu
reside, justamente la diferencia esencial entre la no consumacin del delito por causas
ajenas a la voluntad del autor, determinante de la punibilidad de la tentativa, y la no
consumacin del delito por imposibilidad, determinante del delito imposible (obra citada
pg. 339 y s.s.).
En estos supuestos en donde ms se denota que el desvalor de resultado puede faltar en
el caso concreto, sin que por ello desaparezca el desvalor de accin.
La imposibilidad puede provenir de: 1) medio inadecuado: el camino o mecanismo
utilizado por el autor no es el adecuado a los fines de lograr el objetivo criminal (vg.
querer matar colocando una moneda debajo de la almohada de la vctima, en la creencia
de que ello provocara el resultado lesivo); 2) objeto inadecuado: en este supuesto es el
objeto sobre el que recae la conducta el que la torna inidnea, vg. querer robar un
elemento que en realidad es de mi pertenencia; 3) inidoneidad en el autor: vg.
6

supuestos en donde se requiere alguna calidad especial en el autor, por ejemplo, para
cometer abuso de autoridad se requiere ser funcionario pblico, quien no revista esa
calidad, no puede ser sujeto activo de ese tipo penal.
Para la complementacin del presente punto, remitimos al texto obligatorio (pg.
514/518), donde se desarrolla acabadamente el tema desde distintas perspectivas
tericas.

18.7 La tentativa en los delitos culposos.


Este punto debe ser estudiado del texto obligatorio, pgina 362/363, acpite 6.1.5
Tentativa y participacin en el delito culposo?, leccin nro. 10.

MODULO 3 Lectura 13
Profesores: Maximiliano Davies. Lorena Elbaum.

Unidad N 19: Participacin criminal


19.1 Concepto amplio y restringido.
Se seala como partcipes de un delito, en sentido amplio, a todos los que concurren en
l, en el carcter que fuere. En sentido restringido se reserva el trmino para quienes, sin
ser autores (o coautores), toman participacin de cualquier tipo- en el delito en cuestin
(cmplices necesarios, secundarios e instigadores).
La idea de la participacin nos coloca frente a un hecho en donde intervienen ms de
dos personas, en donde todos los que participan aportan un fragmento del hecho total
(por ejemplo: mientras se desarrolla un robo a un banco, uno de los intervinientes
amenaza y controla al personal de la entidad, otro desconecta las lneas telefnicas y la
alarma, y un tercero abre la caja de seguridad y extrae el dinero). Todos contribuyen al
hecho comn, ya sea en forma material o intelectual (Ej. instigadores). No se trata de
supuestos en donde se requieren necesariamente de dos o ms personas para
desarrollarlo (por ejemplo el adulterio actualmente derogado-, el duelo, etc.). Estas
figuras son denominadas de codelincuencia y requieren para su existencia de dos o
ms personas.
PREVISIN LEGAL ART. 45 CP
Los que tomasen parte en la ejecucin del hecho o prestasen al autor o autores un
auxilio o cooperacin, sin los cuales no habra podido cometerse, tendrn la pena
establecida para el delito. En la misma pena incurrirn los que hubiesen determinado
directamente a otros a cometerlo

19.2. Principios comunes a la participacin en sentido amplio


a.
b.

c.
d.

Exterioridad
Comunidad de hecho
El hecho comn no debe ser necesariamente unitario desde el punto de vista jurdico
Desde el punto de vista material, exige un concurso de contribuciones a ese hecho
Convergencia intencional
Irreductibilidad

19.2.1 Exterioridad.
Slo se puede participar en un hecho exteriorizado (Art. 19 CN).

19.2.2 Comunidad de hecho.


En estos supuestos debe existir un hecho en comn en el que contribuyan o presten
participacin varias personas. Esta comunidad de hecho es la base de la participacin.
Ahora bien, este hecho comn no debe ser necesariamente unitario desde el punto de
vista jurdico. Los cmplices o partcipes pueden concurrir al hecho comn pero su
concurrencia puede ser calificada en forma distinta al autor o a otros cmplices.
PREVISIN LEGAL ART. 47 CP
Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad
no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena
ser aplicada al cmplice solamente en razn del hecho que prometi ejecutar. Si el
hecho no se consumase, la pena del cmplice se determinar conforme a los preceptos
de este artculo y a los del ttulo de la tentativa
PREVISIN LEGAL ART. 48 CP
Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir
la penalidad, no tendrn influencia sino respecto al autor o cmplice o quienes
correspondan. Tampoco tendrn influencia aquellos cuyo efecto sea agravar la
penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el partcipe
Desde un punto de vista material reiteramos- la participacin exige un concurso de
contribuciones a ese hecho comn. Ahora bien, el aporte no slo puede ser fsico,
tambin por aportes espirituales, gestuales, intelectuales, etc.

19.2.3 Convergencia intencional.


Para que exista participacin debe existir una contribucin consciente hacia un a un
hecho en comn (hecho visto en comunidad, conforme lo consignamos anteriormente).
Ejemplo: si dos personas al mismo tiempo disparan contra un tercero, sin estar de
acuerdo en producir conjuntamente su muerte, sern autores si el tercero fallece- pero
no existe esa convergencia que exige la participacin. Esta convergencia puede darse
en forma concomitante al desarrollo mismo del hecho, o haberse dispuesto con
anterioridad, pero nunca con posterioridad. La adhesin posterior al hecho delictivo,
cuando concurren adems otros requisitos que no vienen al caso mencionar, se
denomina en nuestro ordenamiento encubrimiento (Art. 277 del CP).
De acuerdo a lo dispuesto en el Art. 47 del CP anteriormente transcripto- cada partcipe
responde por el hecho en el que quiso cooperar, es decir, que la convergencia se mide,
no con relacin al delito realizado por el autor, sino por lo que cada partcipe hizo y quiso.
Ejemplo: Hctor y Pedro planifican matar a Marta; Hctor es el encargado de disparar
mientras Pedro despliega todos los otros pasos del plan; Hctor antes de disparar abusa
sexualmente de Marta; si ambos fuesen juzgados Pedro respondera por el delito en el

que quiso participar (muerte de Marta, en carcter de coautor) y Hctor respondera


como coautor de la muerte de Marta y como autor de su violacin.

19.2.4 Irreductibilidad.
Las caractersticas de la participacin se reducen a cooperar o colaborar en un hecho
jurdicamente unitario y de forma intencional. En estos lmites debemos analizar la
participacin de cada uno de los partcipes de acuerdo a nuestra clasificacin legal, es
decir, autor, coautor, instigador, partcipe primario o secundario. Es importante sealar
adems que nuestra ley establece un castigo diferenciado entre las distintas categoras
de participe, no obstante, esta diferencia punitiva es parcial ya que solo los cmplices o
partcipes necesarios se benefician con una reduccin en la escala penal aplicable al
delito ante el caso concreto. Ser entonces el juez quien estar a cargo de establecer la
medida de pena correspondiente a cada partcipe, aunque la escala penal en abstracto
sea idntica por ejemplo para un partcipe necesario que para un autor.

19.3 Criterios sostenidos para definir la autora y para


distinguirla de la participacin:
1) Concepto unitario de autor; 2) Teoras diferenciadoras: a) Teora subjetiva; b)
Teora formal-objetiva; c) Teora material-objetiva; d) Teora del dominio de hecho;
y e) Teora funcionalista.
1) 19.3.1 Concepto unitario de autor: esta postura terica no distingue entre autora y
participacin. Todos los que participan en un hecho delictivo son autores del mismo.
2) 19.3.2 Teoras diferenciadoras:
a) 19.3.2.1 Teora subjetiva. ntimamente vinculada a la concepcin causa de la
equivalencia de las condiciones como un intento limitador-, sostiene que es autor quien
contribuye causalmente al hecho, y carecer de tal carcter, el que aporte o contribuye al
hecho pero en forma no causal. Sostiene Nez que esta teora se mantiene fiel al
principio de la equivalencia causal de los aportes en cuanto objetivamente no distingue
entre el valor del aporte hecho por el autor y el hecho por el cmplice. La distincin se
realiza subjetivamente, teniendo en cuenta la direccin de sus voluntades: el autor quiere
el hecho como propio, el cmplice quiere el hecho ajeno.
b) 19.3.2.2 Teora formal-objetiva: la teora formal objetiva considera autor a quien
desarrolla o ejecuta por si mismo las acciones tpicas, total o parcialmente. Es autor el
que realiza el tipo, y cmplice el que presta un auxilio o coopera para que el autor logre
esa ejecucin.
c) 19.3.2.3 Teora material-objetiva: esta teora no toma en cuenta la forma del aporte a
los fines de distinguir cmplices de autores, sino su valor en sentido de importancia.
d) 19.3.2.4 Teora del dominio de hecho o final-objetiva: teora desarrollada en forma
exponencial por Welzel, transformada y adaptada por Claus Roxin, quien la elev a un
nivel superlativo. Es autor para esta teora el que dominaba finalmente la ejecucin del
hecho. En palabras de Welzel, citado por Nez, slo es seor sobre la realizacin del
tipo aquel que conduce -consciente del final- el acontecer causal en direccin al

resultado. Autor es en definitiva, no slo quien ejecuta el hecho, sino tambin quien lo
planea y tiene una posicin dominante y decisiva en el iter criminis1.
Esta teora fue analizada por Cmara Federal que tuvo oportunidad de juzgar a los
comandantes del llamado Proceso de reorganizacin Nacional (causa n 13, 9 de
diciembre de 1985). Veamos cmo analizaron estos jueces la responsabilidad penal de
los militares y su participacin en los hechos que se les imputaban:
[] corresponde esclarecer, en primer lugar, cules son los criterios usuales para
distinguir entre las personas que intervengan en el delito, y luego determinar las normas
de derecho positivo que resultan de aplicacin al caso.
a) La tesis del concepto nico del autor, segn la cual toda contribucin causal al
resultado tpico importa autora (seguida por el art. 110 del Cdigo Italiano), no encuentra
en la actualidad adherentes, pues se est de acuerdo en la necesidad de diferenciar el
papel que cumplen las personas que concurran a la comisin de un delito. En este
sentido, se separan los roles que se entienden centrales (autor y coautor), de los que se
consideran accesorios de stos (cmplices o instigadores).
Partiendo de la idea de que era posible seleccionar en el plano causal, dentro de todas
las condiciones del resultado la que lo haba "causado", aparecieron en el siglo pasado
distintas teoras que sostenan que autor era el que haba puesto la "causa", mientras que
el partcipe slo haba colocado una "condicin". Estas teoras reconocen una naturaleza
objetiva-material, pues analizan aspectos externos de la conducta sobre la base de
criterios materiales.
Sucedi a estas concepciones la llamada teora formal-objetiva, que ve como autor a
quien ejecuta por s mismo, total o parcialmente, las conductas descriptas en los tipos
penales; las dems personas que intervengan en el delito son slo cmplices o
instigadores.
La denominada teora subjetiva (largamente seguida por la jurisprudencia alemana)
intent efectuar el deslinde entre autor y partcipe no ya por su aporte objetivo, sino por la
direccin de su voluntad. Ser as autor quien obre con "animus autoris" y partcipe el que
lo haga con "animus socii".
Todas estas teoras han sido objeto de graves crticas. Respecto de las antiguas
materiales-objetivas, pese a que tuvieron gran influencia en muchos cdigos penales, se
las ha desechado por su indeterminacin e imprecisin acerca de que deba entenderse
por causa del resultado2.sin que la alusin a ciertas expresiones como "eficaz",
"inmediata", "directa", "hbil", ayudara a superar el obstculo. La forma-objetiva, que tuvo
muchos seguidores en sus inicios, ha sido descartada ante la incapacidad en que se
encuentra para fundar razonablemente los casos de autora mediata, es decir cuando
alguien se vale de otra persona -que acta como instrumento- para realizar la accin
tpica, y aqullos supuestos de coautora por divisin de funciones en los que alguno de
los concertados no ejecute actividad tpica. Por ltimo, Ia teora subjetiva ha sufrido
importantes objeciones, al considerarse que importa una extensin indebida del concepto
de autor que afecta la funcin de garanta del tipo penal, dado que la sola actividad
interior del autor no puede sustituir la realizacin de la accin ejecutiva del delito.3
Puede hoy considerarse dominante en doctrina la concepcin del dominio del hecho,
como idneo para caracterizar al autor. Prescindiendo de sus antecedentes (Hegler,
1

Vidal Humberto, Derecho Penal Parte General, pg. 411.


Gimbertnat Ordeig, Enrique "Autor y cmplice en el derecho penal", Madrid 1966, pg. 115 y sigts.
3
v. entre muchos, Jescheck, Hans Heinrich "Tratado de Derecho Penal" trad. Mir Puig y Muoz Conde,
Barcelona 1981, vol. II, pg. 896; Bacigalupo, Enrique "Manual de Derecho Penal", Bogot 1984, pg. 183).
2

Bruns, von Weber, Schmidt) se indica a Hans Welzel como quien desarroll ms
firmemente su contenido4. Autor es, segn Welsel, aqul que mediante una conduccin
consciente del fin, del acontecer causal en direccin al resultado tpico, es seor sobre la
realizacin del tipo5, quien dolosamente tiene en sus manos el curso del suceso tpico,
esto es, no la voluntad del dominio del hecho, sino el voluntario moldeado del hecho6
En la Repblica Argentina, si bien un nmero importante de autores sigui los
lineamientos de la teora formal-objetiva en materia de autora7, se advierte un notable
giro de la doctrina ms moderna hacia la teora del dominio del hecho lo que permite
suponer su definitiva aceptacin, especialmente en punto a la autora mediata.8
Luego concluyen los magistrados en cuanto al tema que aqu interesa- de la siguiente
forma:
En efecto, si bien se ha objetado a la autora mediata por entender que supone una
extensin del concepto legal de autor que choca contra el dogma de la legalidad de la
incriminacin (v. Fernndez de Moreda, Francisco Blasco "Problemas bsicos de la
participacin y de la autora..." en Jornadas Internacionales de Derecho Penal "Actas,
Relatos, Ponencias y Conclusiones", Bs. As. 1973, pg. 229), la doctrina argentina
corriente admite esta forma de participacin sin vacilaciones9, incluyndola en la primera
parte del art. 45 del Cdigo Penal cuando se refiere a los que "tomasen parte en la
ejecucin del hecho", argumentndose que la eliminacin del requisito de tomar parte
"directa" (como lo exige el art. 14, inc. 1, del Cdigo Espaol y lo haca el art. 21, inc. 1,
del Cdigo de 1886) determina que puedan realizarse actos ejecutivos por medio de
otro.10
Sin embargo, del estudio de los antecedentes histricos del citado art. 45 se desprende
que la autora mediata encuentra alojamiento en otra parte de la misma disposicin, que
le brinda mejor sustento dogmtico.
El Proyecto de Carlos Tejedor (Bs. As. 1866, tomo I, pg. 35 y sgts.) consider autores
principales a quienes ejecutaran el delito directamente por su propio hecho, a los que
prestaran un auxilio o cooperacin al ejecutor sin el cual el hecho no habra podido tener
lugar, y a quienes determinan a otro a cometer y consumar el crimen o delito (art. 1 del
Ttulo 4). A los dos primeros los denomino autores directos y a los ltimos, autores
indirectos, explicando en el artculo 2 del mismo Ttulo que eran aquellos que haban
determinado al autor material a ejecutar el hecho o confirmado en la resolucin ya
adoptada, por medio de consejos formales, comisin, promesa de recompensa, ddivas,
4

(conf. Roxn Claus "Tterschaft und Ttherrschaft", 1975, pg. 60 y sigts.)


(conf. "Derecho Penal Alemn", trad. Bustos Ramrez Yez Prez, Santiago 1970, pg. 143)
6
(conf. Maurach, Reinhart, trad. Crdoba Roda, Barcelona 1962, T.II pg. 343).
7
(v. Soler, Sebastin, "Derecho Penal Argentino", Bs. As. 1978, t.II, pg. 244; Nez, Carlos "Derecho Penal
Argentino", Bs. As. 1960, t. II, pg. 280; Fontn Balestra, Carlos "Tratado de Derecho Penal", Bs. As. 1966,
pg. 414; Jimnez de Asa, Luis "La ley y el delito" Bs. As. 1980, pg. 501; Tern Lomas, Roberto "Derecho
Penal", Bs. As. 1980, t. II pg. 147; Fierro, Guillermo "Teora de la participacin criminal" , Bs. As. 1964, pg.
211)
8
(conf Bacigalupo, Enrique "La nocin de autor en el Cdigo Penal" Bs. As. 1965, pg. 45; Tozzini, Carlos "El
dominio final de la accin en la autora y en la participacin", en Revista de Derecho Penal Criminologa 1968
N 3, pg. 81; Herrera, Lucio Eduardo, "Autora y participacin", en Revista de Derecho Penal y Criminologa
1971, N 3, pg. 342; Sierra, Hugo M. "La autoria mediata", en La Ley 1978-B-789; Zaffaroni, Eugenio
"Tratado de Derecho Penal" Bs. As. 1982, t. IV, pg. 305) [].
9
v. entre otros, Soler, Sebastin "Derecho Penal..."'cit. T. II, pg. 245; Nez, Ricardo ob. cit., T. II, pg. 280;
Fontn Balestra, Carlos ob. cit., T. II, pg. 417; Fierro, Guillermo "Teora de la participacin..." cit., pg. 216)
10
(conf. Herrera, Lucio Eduardo "La autora mediata", en Jornadas Nacionales de Derecho Penal,
Universidad de Belgrano 1973, pg. 36).
5

violencia, amenaza u orden, inducindolo en error o aprovechndose del error en que se


hallaba.
Resulta claro que en esa enumeracin se incluyen como autores no slo al ejecutor y al
cmplice primario, sino tambin al instigador y al autor mediato. Tejedor sigue las ideas
de Feuerbach plasmadas en el Cdigo de Baviera y las concepciones imperantes en esa
poca respecto de la participacin criminal.
Como se ha dicho anteriormente, durante el siglo XIX predominaron distintas teoras de
naturaleza material-objetiva, que partiendo de un punto de vista estrictamente causal
distinguen entre las condiciones que originan el resultado para seleccionar la que es
"causa" determinante, eficaz, directa o inmediata de ste. Dentro de una gran cantidad de
criterios mixtos, se suele mencionar11, a la teora de la necesidad de la contribucin
causal que diferenciaba entre participacin principal y accesoria o secundaria, a la teora
de la contemporaneidad que distingue entre la participacin previa, coetnea y
subsiguiente al hecho, y la teora de la causalidad fsica o psquica.
A grandes rasgos, puede decirse que en general se hablaba de quienes eran causa
directa del hecho, esto es, los que contribuan de modo inmediato o eficaz y que eran
considerados autores principales, de quienes slo concurran de manera indirecta al
hecho, que eran llamados cmplices. A su vez, los autores principales comprendan a los
ejecutores, a los cooperadores necesarios y a los provocadores, inductores, o
determinadores. Estos ltimos eran la causa moral del delito a travs de la orden, el
consejo, el mandato, el engao, etc. En esta categora de autores morales se incluan los
actuales supuestos de instigacin y de autora mediata.12
Como se ha visto, Carlos Tejedor no era ajeno a estas ideas13 y tampoco lo fueron el
Proyecto de Villegas, Ugarriga y Garca (Bs. As. 1881, art. 16), y el Cdigo Penal de 1886
que en su art. 21 dispona: "Se consideran autores principales: 1) el que ejecuta el delito
directamente por su propia accin; 2) el que antes o durante la ejecucin, presta al
ejecutor con el intento de asegurar la consumacin del delito, un auxilio o cooperacin,
sin los que el hecho no habra podido tener lugar; 3) el que con voluntad criminal
determina al autor material a ejecutar el hecho, sea por medio de consejos, orden,
comisin, promesa de recompensa, ddiva, violencia irresistible fsica o moral, o sea
inducindolo intencionalmente en error o confirmndolo".
Este texto legal sigue las corrientes legislativas de la mayora de los Cdigos de la poca,
en cuanto a considerar autores al ejecutor, al cooperador necesario y al determinador o
inductor, y a incluir en esta categora, como ya se ha dicho, a supuestos de autora
mediata. En tal sentido, pueden citarse al Cdigo Espaol de 1822 (art. 13) y al de 1848,
1850 y 1870 (art. 13); al de Austria de 1852 (pargrafo 5); al de Blgica de 1867 (art.
66); al de Mjico de 1872 (art. 49); al de Per de 1873 (arts. 12 y 13); al de Chile de 1874
(art. 15); al de Paraguay de 1880 (arts. 31 y 34); al de Portugal de 1886 (arts. 20 y 21); al
de Uruguay de 1889 (art. 21); al de Brasil de 1890 (art. 18) y al de Colombia de 1890
(art.22) De lo hasta aqu expuesto, pueden sentase dos conclusiones. Una, que el
sistema, siguiendo el criterio imperante, inclua en el concepto de autor al cmplice
primario y al determinador. La otra, que esta ltima categora comprenda no slo al
instigador sino tambin a supuestos de autora mediata.
11

(v. Roxin, Claus "Tterschaft...", cit., pg. 38 y sgts.),


(v. Rossi, Pellegrino "Tratado de Derecho Penal", trad. Cayetano Corts, Madrid 1839, pg. 163 y sgts.;
Carmignani, Giovanni "Elementos de Derecho Criminal", trad. Otero, Bogot 1979, pg. 100 y sgts.; Pessina,
Enrique, "Elementos de Derecho Penal", trad. Gonzlez del Castillo, Madrid 1936, pg. 486 y sgts.; Pacheco,
Francisco ob. ct, T. I, pg. 258 y sgts.; Azcuta, Manuel "La Ley Penal", Madrid 1876, pg. 274 y sgts.;
Groizard y Gmez de la Serna, Alejandro "El Cdigo Penal en 1870", Madrid 1902, T. I, pg 589 y sgts.)
13
(v. tambin "Curso de Derecho Criminal", cit., pg. 25 y sgts.)
12

Buena prueba de ello, son las propias palabras de Rodolfo Moreno (h), comentando el
actual art. 45 del Cdigo Penal cuando sostiene: "el cdigo antiguo admita, como todas
las leyes, el principio del artculo que considera autor del delito al que dispone su
consumacin sin participar en su materialidad pero siendo el eje alrededor del cual se
produce; y al referirse al que determina a otro sealaba los diferentes medios que podan
usarse para tal determinacin. Hablaba as de consejo, orden, comisin, promesa de
recompensa, ddiva, violencia irresistible fsica o moral, induccin en error y confirmacin
en el mismo. El cdigo ha suprimido las enumeraciones que son innecesarias, desde que
el concepto genrico es bien claro"14
Las primeras interpretaciones del Cdigo vigente siguieron este rumbo, entendiendo que
en la ltima del art. 45 se hallaban los distintos modos de determinar a un tercero ddivas, consejos, mandato, orden, error, etc15, clasificando a los autores en materiales ejecutores y cooperadores- y morales -determinadores-16, y afirmando que el legislador
haba suprimido las enumeraciones casuistas del art. 21 del Cdigo de 188617 Los
antecedentes reseados resultan elocuentes en demostrar que la expresin "determinar a
otro" tiene un alcance ms vasto que la mera instigacin18, y que resulta un sustento
dogmtico mucho ms firme de la autora mediata que la primera parte del art. 45 [].
e) 19.3.2.5 Teora funcionalista: los distintos autores que se encuentran reunidos en la
llamada corriente funcionalista han elaborado una forma distinta de valorar la
participacin criminal. Este concepto funcional de autora incorpora el concepto de
competencia, puede verse en los delitos de infraccin a un deber.
Acudimos al auxilio de Bacigalupo que en un artculo19 que ya comentamos en el
desarrollo del presente manual sealaba: a partir de 198320 hacen su aparicin en la
dogmtica nuevas concepciones de la posicin de garante. Indica que hasta la fecha en
que entraron en discusin las teoras finalistas, la base terico-normativa de la teora del
hecho punible se limitaba a la comprobacin de que las normas se manifestaban en
prohibiciones y mandatos21. Indica [] Jakobs22 propone distinguir, adems de la accin
y la omisin, otros dos fundamentos, concurrentes con los anteriores, de la
responsabilidad penal: la responsabilidad por la propia organizacin, como contrapartida
del derecho a la libertad que el Estado garantiza, y la responsabilidad proveniente del
incumplimiento de deberes institucionales, impuestos a los ciudadanos por el Estado. La
contrapartida de la libertad son los deberes negativos, no daar a otro (neminem laede);
los deberes emergentes de las instituciones son deberes positivos, que imponen una
prestacin en beneficio de la sociedad fundamentada en la solidaridad23. Por instituciones
se entienden las fuentes de deberes que son determinantes para la identidad de la
sociedad. Son elementos de la configuracin de la sociedad, junto a la responsabilidad

14

(ob. cit., pg. 36).


(v. Gonzlez Roura, Octavio "Derecho Penal", Bs. As. 1922, T. II, pg. 150),
16
(conf. Malagarriga, Carlos "Cdigo Penal Argentino" Bs. As. 1927, T. I, pg. 316)
17
(conf. Ramos, Juan P. "Curso de Derecho Penal", Bs. As. 1928, T. IV, pg 473).
18
(conf. Zaffaroni, Ral E. "Tratado de Derecho Penal", Bs. As. 1982, T. IV, pg. 296 y sgts.),
19
Bacibalupo, Enrique, Subsistir la teora del delito actual? (Universidad de Crdoba, Argentina, 13 de
junio de 2007), Enrique Bacigalupo, Catedrtico de Derecho Penal Magistrado del Tribunal Supremo de
Espaa.
20
Es la fecha de la publicacin de 1 edicin del Strafrecht de Jakobs.
21
Armin Kaufmann, Die Dogmatik, p. 3; Lebendiges und Totes in Bingings Normentheorie, 1954, p. 103;
sobre la tesis de Kaufmann, A. Hoyer, Strafrechtsdogmatik nach Armin Kaufmann, 1997, p. 364 y ss.
22
Loc. cit. p. 220. Ver tambin: M. Pawlik, Das unerlaubte Verhalten beim Betrug, 1999.
23
Confr. G. Jakobs, loc. cit. p. 783. J. Snchez-Vera, loc. cit.
15

basada en el simple abuso de la libertad24. en una sociedad basada en el libre


desarrollo de personalidad, la libertad slo puede ser limitada legtimamente de dos
maneras diversas: por un lado a travs del deber general de garante que surgen como
contrapartida de la libertad, que se extiende hasta donde comienza el derecho de los
otros, y, por otro lado, mediante deberes de garante que surgen de la posicin jurdica del
sujeto en el marco de una institucin y que limitan la libertad por razones de solidaridad.
Esta diversa configuracin de los deberes tiene consecuencias dogmticas que se
manifiestan, en primer lugar, en la nocin de autora. En los delitos de abuso de la
libertad, que infringen el neminem laede la autora se define por el dominio del hecho
(dominio de la propia organizacin, es decir de la forma en la que el autor se relaciona
con el mundo de los dems), se trata de delitos de dominio. En los delitos de
incumplimiento de deberes institucionales la autora se define por la infraccin del deber:
son delitos de infraccin de deber25. Ambas categoras deben tener un rgimen especial
de accesoriedad: mientras en los delitos de dominio la participacin es accesoria del
hecho del que obra con dominio del hecho, en los delitos de infraccin de deber la
participacin es accesoria del hecho del titular del deber que lo infringe, aunque ste no
tenga el dominio del hecho que produce materialmente el resultado26. En segundo lugar
la distincin entre delitos de dominio y delitos de infraccin de deber implica una
diferenciacin de las fuentes de los deberes en los delitos de omisin. En estos delitos la
responsabilidad se configura restrictivamente: requieren un fundamento jurdico especial,
es decir, un expreso mandato de accin. Estos mandatos de accin tambin deben ser
distinguidos segn que sean consecuencia del neminem laede o de la solidaridad. En
todo caso, la responsabilidad, por accin o por omisin, tiene un mismo fundamento
jurdico; que quien tiene la obligacin jurdica de alimentar a otro tenga prohibido quitarle
los alimentos o est obligado a proporcionrselos, no es una cuestin del fundamento
jurdico, sino un estado casual de la exterioridad de las cosas27. Los deberes de actuar
que provienen del neminem laede no se fundamentan en la solidaridad, sino, como en
los delitos de dominio, en la consideracin y el respeto que merecen las otras personas28.
Por consiguiente, en el mbito de los delitos de dominio los deberes de actuar surgen,
por un lado, del deber general de evitar o de controlar peligros generados por los objetos
propios, las propias empresas etc. (se trata de deberes generales de seguridad de los
bienes ajenos en las relaciones con otros sujetos de derecho). Por otro lado, el deber de
actuar se fundamenta en la ingerencia, es decir en la obligacin que genera haber creado
con la propia conducta un peligro para bienes ajenos29. No todas las instituciones en un
sentido jurdico corriente fundamentan imperativos cuya infraccin da lugar a delitos de
infraccin de deber. Aqu se sealan en primer trmino los deberes estatales, algunos de
los cuales tienen cierto paralelismo con el neminem laede, es decir con el cuidado que el
que ejerce las funciones del Estado debe observar respecto de los bienes ajenos. Pero,
en general se trata de deberes de garanta de la institucin, por ejemplo, la justicia, en
cuyo mbito destacan deberes como los que fundamentan el delito prevaricacin.
Asimismo se consideran en este mbito los deberes recprocos que caracterizan la
24

Confr. G. Jakobs, Die strafrechtliche Zurechnung von Tun und Unterlassung, 1996, p. 32, entre otras publicaciones del
autor. Similar es el esquema normativo propuesto por U. Kindhuser, Strafrecht, BT II, 1, 1998, p. 33 y ss.
25
La categora de los delitos de infraccin de deber ha sido formulada por primera vez por C. Roxin, Tterschfat und
Tatherrschaft, 1 edicin 1963. 2 edicin 1967, p. 352 y ss. Roxin defini los delitos de infraccin de deber como aquellos
que los que el tipo penal contiene la infraccin de un deber extra-penal. Jakobs por el contrario, los define como delitos en
los que el autor infringe un deber institucional, independientemente de la estructura del tipo (confr. Snchez-Vera, loc. cit.
p. 27 y ss., 37 y ss; S. Bacigalupo, loc. cit.)
2626
Confr. S. Bacigalupo, loc. cit.
27
G. Jakobs, Die strafrechtliche Zurechnung, p. 37.
28
Confr. G. Jakobs, Strafrecht, cit. p. 782 y 783.
29
Ibidem, p. 802 y ss.
8

relacin padres e hijos y los casos de relaciones basadas en una especial confianza.
Entre estas cuenta ejemplificativamente la relacin del mdico y su paciente, as como
casos en los que rige un mandato de comportamiento conforme al rol30 [].

19.4 Autora y participacin en el cdigo penal argentino. El


autor: anlisis de la frmula legal.(19.4.1)
Del ya transcripto art. 45 del CP se puede determinar indirectamente el concepto de
autor, de autor mediato, y directamente el de coautor.
En el marco de la teora del dominio del hecho, distinguiremos tres tipos de autora: 1)
autor directo: si el dominio del hecho es completo; 2) coautora: si el dominio del hecho
es funcional; 3) autor mediato: si el dominio que se tiene es sobre la voluntad de otro.
19.4.1.1 Autora directa o individual. Concepto: Autor directo es el que comete el
hecho por si mismo, el que desarrolla la conducta tpica, el que realiza el tipo penal.
19.4.2 Coautora. Concepto. Requisitos subjetivos y objetivos (4.19.4.2.1): son
considerados coautores los que de comn acuerdo ejecutan el tipo de forma tal que
poseen conjuntamente el imperio del hecho.
19.4.3 Autora mediata. Concepto. Supuestos (4.19.4.3.1): en estos supuestos el
sujeto que realiza la conducta tpica funciona en realidad como una herramienta de otro
que lo dirige. Este otro que dirige la accin del autor inmediato domina su voluntad.
Supuestos admitidos por la doctrina:
a) Instrumento que obra sin dolo (19.4.3.1.1). En estos casos se aprovecha el autor
mediato aprovecha o provoca el error de su ejecutor. Ejemplo: Juan le pide a Carlos que
le traiga su billetera que haba olvidado en su auto, sealndole un vehculo que estaba
a escasos metros. Carlos accede y le trae la billetera del automvil, siendo que en
realidad era el auto de Manuel quien se vio desapoderado de su dinero y documentos.
Si el error de Carlos era vencible responder penalmente si el delito est previsto en
forma culposa (el hurto no lo est). Si el error es inevitable no ser responsable.
b) Instrumento que obra lcitamente (19.4.3.1.2). En estos casos el instrumento obra
lcitamente, pero desconociendo todas las circunstancias del hecho que si conoce el
autor mediato.
c) Instrumento que acta bajo coaccin (19.4.3.1.3). En estos casos el instrumento
obra en forma dolosa ya que conoce los elementos del tipo objetivo de la conducta que
est desarrollando, y adems, cuenta con la posibilidad de obrar de otra manera
(conforme a derecho). Otros autores sostienen que existe autora mediata cuando el
autor material, por su incapacidad delictiva, ignorancia o error, no comprende la
criminalidad del acto o si la comprende, se encuentra dominado por fuerza fsica o
moral (Nez).
d) Instrumento que acta sin culpabilidad (19.4.3.1.4).
d-1) Instrumento inimputable: el instrumento es inimputable, no tiene capacidad de
culpabilidad. En nuestro ordenamiento los menores de 16 aos, y cuando concurren en
el sujeto alteraciones morbosas de sus facultades mentales o insuficiencia de las
mismas.
30

G. Jakobs, Die strafrechtliche Zurechnung, cit. p. 35.


9

d-2) Instrumento que acta en error de prohibicin: en estos casos el autor obrara
dolosamente, pero desconociendo la prohibicin de su accin. Ejemplo: Juan recibe en
su hogar a travs de un programa de intercambio a un muchacho europeo, Kevin, quien
deba cursar un semestre en nuestra universidad. Juan, aprovechando que Kevin estaba
acostumbrado al libre consumo de estupefacientes, le pidi que le sembrara y cultivara
plantines de marihuana en su dormitorio, argumentando que en el de l no haba lugar.
Kevin accedi sin problemas y le expuso que ya haba abandonado el consumo, pero no
obstante, por agradecimiento, cultivara para su amigo. A los tres meses, Kevin es
descubierto y detenido por Cultivo de estupefacientes (art. 5to. de la Ley 23.737),
mientras Juan fumaba tranquilamente marihuana en la casa de su novia a pocas cuadras
del lugar. Kevin conoca perfectamente lo que estaba haciendo, pero no conoca que
estaba prohibido (error de prohibicin), actu por y para Juan (ms all de que su error
fuese vencible o invencible, ya que el cultivo de estupefacientes culposo no est
previsto en nuestro ordenamiento).
e) Instrumento que obra dentro de un aparato de poder (19.4.3.4.5). Esta teora es de
suma utilidad para explicar cmo funcionan las grandes organizaciones criminales, cmo
es su estructura, qu roles o funciones cumple cada uno de los engranajes de esta
maquinaria delictiva. Los sujetos que forman parte de esta maquinaria lo hacen con
conocimiento, y son reemplazables (fungibles), sin necesidad de que ello obligue a
realizar un cambio o modificacin en la planificacin. Se asemeja a un repuesto daado
de una mquina, simplemente se lo retira y se inserta uno nuevo. Esta teora fue
desarrollada por Claus Roxin y se aplic a distintos supuestos de organizaciones
criminales que operaban desde el estado como aparato organizado de poder. El
dominio del hecho estara en manos de los miembros de la organizacin que estn
encargados de su direccin (autores mediatos), actuando a travs de los inmediatos.
Muoz Conde, comentando la tesis de Roxin seala [] Para resolver este problema y
en relacin concretamente con los crmenes contra la humanidad y genocidios cometidos
por los miembros, altos cargos y funcionarios del aparato de poder del Gobierno
nacionalsocialista alemn en el perodo de 1993 a 1945, Claus Roxin desarroll en 1963
(3) una sugestiva teora, conforme a la cual poda fundamentarse una autora mediata de
quienes, sin haber intervenido directamente en la ejecucin de tan horribles hechos,
dominaban su realizacin sirvindose de todo un aparato de poder de organizacin
estatal que funcionaba como una mquina perfecta, desde la cpula donde se daban las
rdenes criminales, hasta los meros ejecutores materiales de las mismas, pasando por
las personas intermedias que organizaban y controlaban el cumplimiento de estas
rdenes Es ciertamente anmalo considerar como autora mediata estos casos de
"autor tras el autor" (4), pero Roxin le da a su tesis una convincente fundamentacin, que
ha hecho que su posicin no slo haya sido aceptada por muchos otros autores que le
han seguido tanto en Alemania, como fuera, sino tambin por los Tribunales de otros
pases y concretamente en Alemania por el Tribunal Supremo de aquel pas que en una
sentencia trascendental (5) se sirvi de esta teora para fundamentar la responsabilidad
de los Altos Cargos del Gobierno de la antigua Repblica Democrtica Alemana por los
disparos realizados en el Muro de Berln por los Guardias Fronterizos contra las personas
que intentaron pasar a la Repblica Federal de Alemania. Tambin en Argentina, la Corte
Suprema se sirvi de esta teora de Roxin para fundamentar la condena de los Generales
de la Dictadura de Videla que dirigieron y organizaron las ejecuciones y "desapariciones"
de tantos miles de ciudadanos argentinos, por ms que despus una discutida Ley de
Punto Final dejara sin efecto dichos condenas, que ahora vuelven a actualizarse contra
10

Videla por el secuestro de los hijos de los "desaparecidos" y asesinados durante aquel
terrible perodo de la vida aquel pas hermano. En este caso, tampoco se puede decir que
Videla o sus secuaces llevaran a cabo personalmente esos secuestros o los asesinatos
que, sin duda, ejecutaron materialmente otros, pero, con una fundamentacin o con otra,
lo que nadie discute es que tambin deben ser considerados los principales responsables
y, por tanto, tambin, autores (mediatos o no) de tales hechos. Para Roxin, la clave que
sirve para fundamentar en estos casos la autora mediata de los que estn detrs de los
autores inmediatos o ejecutores materiales de los hechos, es la fungibilidad de los
mismos, ya que, en definitiva, se trata de personas carentes de autonoma, que ni
siquiera son conocidas personalmente por el que da las rdenes. Se trata, pues, de
meros ejecutores annimos que si por cualquier motivo no quieren o no pueden realizar
en el caso concreto el hecho que se les ordena, pueden ser sustituidos por otros, sin que
por eso fracase el resultado final, que dominan otros, sean Eichmann, Hitler, Videla, o el
Sr. X de cualquier otro aparato de poder estatal o paraestatal [].
Roxin seala que ...mientras que normalmente un partcipe cae ms y ms al margen de
los acontecimientos, hasta quedar excluido de la autora cuanto ms lejos est de la
vctima y los hechos inmediatos, sucede en estos casos aparatos organizados de poderexactamente lo contrario, puesto que la prdida en proximidad a los hechos por parte de
las esferas de conduccin del aparato se ve compensada crecientemente en dominio
organizativo... (Roxin, Claus, Voluntad de dominio de la accin mediante aparatos de
poder organizados, pub. en Doctrina Penal, Ao 8, julio/setiembre de 1985 N 31,
Depalma, p. 405).

19.5. Participacin en sentido restringido.


19.5.1 Principios comunes: accesoriedad externa e interna.
Remitimos en este punto a la bibliografa obligatoria, pgina 538/541, acpite 3.1 a
31.1.3.4, ambos incluidos, leccin 15, Participacin Criminal.

19.5.2 Formas de complicidad. Complicidad necesaria o primaria.


Complicidad no necesaria o secundaria. Criterios de distincin.
a) Primaria (complicidad necesaria - 19.5.2.1): art. 45 del CP. Es autor primario o
necesario el que presta al autor una ayuda sin la cul el delito no se podra haber
realizado.
b) Secundaria (complicidad no necesaria - 19.5.2.2): art. 46 del CP. Se define en forma
negativa y por contraposicin al cmplice primario. Es autor secundario el que presta
cualquier tipo de cooperacin que no sea primaria, an la ayuda posterior al hecho
fundada en una promesa anterior. Su intervencin no es necesaria para que el hecho se
desplegara tal como ocurri.

19.5.2.3. Criterios de distincin.

Remitimos en este punto a la bibliografa


obligatoria, pgina 541/543, acpite 3.2.3, leccin 15, Participacin Criminal.

19.6. Instigacin: Concepto y elementos.

11

Instigador es quien determina a otro a cometer un delito. Es una persuasin subjetiva


desplegada por un tercero que logra dominar el nimo de un tercero autor material- a
los fines de que este concrete la realizacin del hecho. Se puede instigar directamente a
un tercero a cometer un delito, pero se seala que puede existir una instigacin en
cadena, es decir, mediatos.

19.7. Problemas particulares de la participacin.


19.7.1. El exceso del autor: art. 47 del cdigo penal. El ordenamiento
nacional indica que la responsabilidad del cmplice se aplica o limita slo en razn al
hecho que se comprometi a realizar. Remitimos en este punto a la bibliografa
obligatoria, pgina 546, acpite 5.2, leccin 15, Participacin Criminal.

19.7.2. La comunicabilidad de las circunstancias personales: art.


48 del cdigo penal. Remitimos en este punto a la bibliografa obligatoria, pgina
546/547, acpite 5.2, leccin 15, Participacin Criminal.

19.7.3. La participacin en los delitos de omisin y en los delitos


culposos. Remitimos en este punto a la bibliografa obligatoria, pgina 547/548,
acpite 5.3, leccin 15, Participacin Criminal.

19.8. Escalas penales para el autor y los partcipes.


Remitimos en este punto a la bibliografa obligatoria, pgina 548, punto 6, leccin 15,
Participacin Criminal.

12

MODULO 3. Lectura 14
Profesores: Maximiliano Davies. Lorena Elbaum.

Unidad N 20: Unidad y pluralidad delictiva


TEXTO: TITULO IX - CDIGO PENAL:
TITULO IX
CONCURSO DE DELITOS
ARTICULO 54.- Cuando un hecho cayere bajo ms de una sancin penal, se aplicar
solamente la que fijare pena mayor.
ARTICULO 55.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una
misma especie de pena, la pena aplicable al reo tendr como mnimo, el mnimo mayor y
como mximo, la suma aritmtica de las penas mximas correspondientes a los diversos
hechos.
Sin embargo, esta suma no podr exceder de (50) cincuenta aos de reclusin o prisin.
(Artculo sustituido por art. 1 de la Ley N 25.928 B.O. 10/9/2004)
ARTICULO 56.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con
penas divisibles de reclusin o prisin se aplicar la pena ms grave, teniendo en cuenta
los delitos de pena menor.
Si alguna de las penas no fuere divisible, se aplicar sta nicamente, salvo el caso en
que concurrieren la de prisin perpetua y la de reclusin temporal, en que se aplicar
reclusin perpetua. La inhabilitacin y la multa se aplicarn siempre, sin sujecin a lo
dispuesto en el prrafo primero.
ARTCULO 57.- A los efectos del artculo anterior, la gravedad relativa de las penas de
diferente naturaleza se determinar por el orden en que se hallan enumeradas en el
artculo 5.
ARTICULO 58.- Las reglas precedentes se aplicarn tambin en el caso en que despus
de una condena pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que
est cumpliendo pena por otro hecho distinto; o cuando se hubieren dictado dos o ms
sentencias firmes con violacin de dichas reglas. Corresponder al juez que haya
aplicado la pena mayor dictar, a pedido de parte, su nica sentencia, sin alterar las
declaraciones de hechos contenidas en las otras.
Cuando por cualquier causa la justicia federal, en autos en que ella haya intervenido, no
pueda aplicar esta regla, lo har la justicia ordinaria nacional o provincial que conoci de
la infraccin penal, segn sea el caso.
Nota: El autor de la leccin autoridad en el tema- y director de la obra, realiz grficos y
esquemas que permiten al alumno comprender acabadamente la temtica sin necesidad
de aclaraciones o agregados. No obstante ello, se incorporan al presente conceptos
simples y acotados a los fines de facilitar el estudio. No obstante ello, resulta fundamental

consultar el texto obligatorio Derecho Penal Parte General, Carlos Lascano (h),
Director, pg. 549/581.

20.1. Necesidad y justificacin de la teora del concurso de


delitos.
La teora del concurso de delitos encuentra justificacin no bien se toma contacto con los
hechos tal cual ocurren en la realidad. Es decir, si nos salimos del anlisis terico o de
laboratorio que venimos desarrollando a los fines de comprender acabadamente la
sistemtica o mtodo de anlisis, comprenderemos que comnmente pueden concurrir
varias conductas, o una misma conducta puede adecuarse a ms de una figura delictiva,
etc. (complementar texto obligatorio Derecho Penal Parte General, Carlos Lascano
(h), Director, pg. 549/553).

20.1.1. Categoras que comprende.


Esta teora abarca o comprende al concurso de tipos, al concurso ideal o formal de
delitos, al concurso real o material de delitos, y al delito continuado (texto obligatorio
pgina 553/554).

20.1.2. Unidad y pluralidad de hechos: criterios de determinacin.


Ver desarrollo en el texto obligatorio pgina 555/557. Prestar especial atencin a la
diferenciacin -y cuadro ejemplificativo- all expuesto.

20.2. Unidad delictiva. 4.20.2.1. Concurso de tipos: Concepto.


20.2.1.1. Clases.
El concurso de tipos penales tiene lugar cuando un hecho encuadra al mismo tiempo y de
manera no aparente en varios tipos penales que entran en conflicto entre s. Estos tipos
penales al tener elementos comunes generan superposicin de espacios tpicos. El tipo
penal que abarca la conducta o hecho en forma completa desplaza al tipo penal que la
abarca en forma parcial. Existen tres tipos de clases de relaciones entre tipos penales.
20.2.1.1.1 Especialidad.
a) Especialidad: un tipo genrico es desplazado por uno especfico an cuando poseen
un ncleo comn debido a que el segundo describe el comportamiento con ms detalle
que el primero.
20.2.1.1.2. Implicacin.
b) Implicacin: esta relacin se da cuando un tipo implicante contiene necesariamente a
otro (implicado). El primero desplaza al segundo (ej. robo-dao).
20.2.1.1.3. Absorcin.
c) Absorcin: el tipo absorbente desplaza al tipo absorbido cuando aprehende al hecho
en anlisis (ver texto obligatorio: pgina 560 a 561).

20.2.2. Concurso ideal de delitos: Concepto.


La definicin se desprende de lo dispuesto en el art. 54 del CP. All se seala que
Cuando un hecho cayere bajo ms de una sancin penal, se aplicar solamente la que
fijare pena mayor.
20.2.2.1. Teoras. Ver desarrollo en el texto obligatorio pgina 563/569 Prestar especial
atencin a la diferenciacin -y cuadro ejemplificativo- all expuesto.
20.2.2.1.1. Unidad de accin en sentido natural. Ver desarrollo en el texto obligatorio
pgina 563/569 Prestar especial atencin a la diferenciacin -y cuadro ejemplificativo- all
expuesto.
20.2.2.1.2. Unidad de accin fundada subjetivamente. Ver desarrollo en el texto
obligatorio pgina 563/569 Prestar especial atencin a la diferenciacin -y cuadro
ejemplificativo- all expuesto.
20.2.2.1.2.1. Unidad de fin, propsito o designio del autor. Ver desarrollo en el texto
obligatorio pgina 563/569 Prestar especial atencin a la diferenciacin -y cuadro
ejemplificativo- all expuesto.
20.2.2.1.2.2. Teora del nexo ideolgico de medio a fin. Ver desarrollo en el texto
obligatorio pgina 563/569 Prestar especial atencin a la diferenciacin -y cuadro
ejemplificativo- all expuesto.
20.2.2.1.2.3. Teora del exceso de dolo. Ver desarrollo en el texto obligatorio pgina
563/569 Prestar especial atencin a la diferenciacin -y cuadro ejemplificativo- all
expuesto.
4.20.2.2.1.3. Unidad de hecho. Ver desarrollo en el texto obligatorio pgina 563/569
Prestar especial atencin a la diferenciacin -y cuadro ejemplificativo- all expuesto.
20.2.2.2. Penalidad.
Nuestro sistema legal se adhiri al principio de absorcin (art. 54 del CP). En caso de
concurrir concurso ideal, el juez deber aplicar la pena mayor. Si las penas son de la
misma naturaleza, es la mayor la que tiene el mximo superior. Si los mximos son
iguales, la que posea un mnimo ms elevado. Si coinciden ambos, mximo y mnimo,
ser mayor la que sea conjunta.
Si las penas son de diferente naturaleza, ser la mayor la ms grave de acuerdo a lo
dispuesto en el art. 5to del CP.
ARTCULO 5.- Las penas que este Cdigo establece son las siguientes: reclusin,
prisin, multa e inhabilitacin.
20.2.3. Delito continuado. 20.2.3.1. Concepto.
El delito continuado se produce cuando a pesar de la pluralidad de conductas tpicas,
ellas conforman una unidad jurdica desde el punto de vista penal. En estos supuestos el
sujeto realiza al mismo tiempo o en forma sucesiva varias conductas dependientes entre
si, y es por ello que jurdicamente, se las considera una sola (ver texto obligatorio pgina
571/2).
3

20.2.3.2. Elementos: Pluralidad de hechos - Dependencia de los hechos entre s Sometimiento a una misma sancin legal - Pluralidad de hechos - Dependencia de los
hechos entre s - Sometimiento a una misma sancin legal.
20.2.3.2.1. Pluralidad de hechos. El autor debe cometer dos o ms hechos, no
continuos.
20.2.3.2.2. Dependencia de los hechos entre s. Estos varios hechos deben concurrir
o proseguir con relacin a una sola y misma delincuencia (homogeneidad delictiva). El
ejemplo clsico es el del ladrn que en roba un collar de perlas, de a una o varias, pero
en forma discontina (ver texto obligatorio pgina 573/4).
20.2.3.2.3. Sometimiento a una misma sancin legal. Para que concurra este requisito,
la totalidad de los hechos que componen la conducta deben merecer entre otros- la
misma calificacin legal (complementar con lo sealado en el texto obligatorio pgina
575, acpite 2.3.1.3).
20.2.3.3. Consecuencias jurdicas. Los hechos plurales son sancionados con una sola
pena (unidad de culpabilidad).

20.3. Pluralidad delictiva.


El caso de pluralidad de hechos pluralidad delictiva- responde al concurso real de
delitos. Ver desarrollo en el texto obligatorio pgina 576/577 Prestar especial atencin a
la diferenciacin -y cuadro ejemplificativo- all expuesto.

20.3.1. Concurso real de delitos. 4.20.3.1.1. Concepto.


Dispone el art. 55 del CP que Cuando concurrieren varios hechos independientes
reprimidos con una misma especie de pena, la pena aplicable al reo tendr como mnimo,
el mnimo mayor y como mximo, la suma aritmtica de las penas mximas
correspondientes a los diversos hechos.
20.3.1.2. Elementos: Pluralidad de hechos.- Independencia de los hechos entre s Concurrencia de los distintos hechos - Concurrencia simultnea.
20.3.1.2.1. Pluralidad de hechos. El mismo autor comete varios hechos delitos-.
20.3.1.2.2. Independencia de los hechos entre s. La conducta del autor se traduce
materialmente en varios hechos independientes entre s. De esta forma, si se suprime
cualquiera de estos hechos materialmente distintos, el resto subsistira (ver texto
obligatorio, pgina 578).
20.3.1.2.3. Concurrencia de los distintos hechos. Puede ser simultnea o sucesiva
(reiteracin delictiva).
20.3.1.2.3.1. Concurrencia simultnea. La concurrencia simultnea puede ser real
homognea o real heterognea.
20.3.1.2.3.1.1. Concurso real homogneo. Se da cuando varios hechos independientes,
realizados por el mismo autor, contextual y jurdicamente iguales (coincidencia de
4

circunstancias de tiempo y lugar), encuadran en un mismo tipo penal (ver pgina 578,
texto obligatorio).
20.3.1.2.3.1.2. Concurso real heterogneo. Se da cuando varios hechos autnomos se
realizan en un mismo contexto de tiempo y espacio, y al mismo tiempo, configuran o
encuadran diversos tipos penales que nada tienen que ver entre s (ver pgina 578, texto
obligatorio).
20.3.1.2.3.2. Concurrencia sucesiva. A su vez, esta puede ser de reiteracin
homognea o heterognea.
20.3.1.2.3.2.1. Reiteracin homognea. Por no representar el tema del acpite ninguna
dificultad, ver texto obligatorio, pgina 579.
20.3.1.2.3.2.2. Reiteracin heterognea. Por no representar el tema del acpite ninguna
dificultad, ver texto obligatorio, pgina 579.
20.3.1.2.4. Enjuiciamiento en el mismo proceso judicial. Para que esto suceda no
puede haber existido juzgamiento sobre alguno de estos hechos materialmente
independientes que conforman el concurso (ver texto obligatorio, pgina 579).
20.3.1.3. Sistema de punicin. En el concurso real, nuestro ordenamiento legal ha
consagrado el sistema de pena nica.
La pena nica fija una escala en abstracto a los fines de graduar el monto, todo ello en
base a los parmetros establecidos en los arts. 40 y 41 del CP.:
40.- En las penas divisibles por razn de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarn la
condenacin de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a
cada caso y de conformidad a las reglas del artculo siguiente.
41.- A los efectos del artculo anterior, se tendr en cuenta:
1. La naturaleza de la accin y de los medios empleados para ejecutarla y la extensin
del dao y del peligro causados;
2. La edad, la educacin, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad
de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de
ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participacin que haya tomado
en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los dems antecedentes y
condiciones personales, as como los vnculos personales, la calidad de las personas y
las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin que demuestren su mayor o menor
peligrosidad. El juez deber tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la vctima
y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso.
Se deben tener en cuenta las siguientes normas:
Art. 55.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma
especie de pena, la pena aplicable al reo tendr como mnimo, el mnimo mayor y como
mximo, la suma aritmtica de las penas mximas correspondientes a los diversos
hechos.
Sin embargo, esta suma no podr exceder de (50) cincuenta aos de reclusin o prisin.
(Artculo sustituido por art. 1 de la Ley N 25.928 B.O. 10/9/2004)
5

Art. 56.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con penas
divisibles de reclusin o prisin se aplicar la pena ms grave, teniendo en cuenta los
delitos de pena menor.
Si alguna de las penas no fuere divisible, se aplicar sta nicamente, salvo el caso en
que concurrieren la de prisin perpetua y la de reclusin temporal, en que se aplicar
reclusin perpetua. La inhabilitacin y la multa se aplicarn siempre, sin sujecin a lo
dispuesto en el prrafo primero.
Art. 57.- A los efectos del artculo anterior, la gravedad relativa de las penas de diferente
naturaleza se determinar por el orden en que se hallan enumeradas en el artculo 5.
Complementar con el desarrollo del acpite 3.4 Sistemas de punicin, pgina 579/581.
20.3.1.4. Unificacin de las penas.
Se establece en el art. 58 del CP el supuesto de unificacin de penas impuestas a un
mismo sujeto, provengan de un juez provincial o nacional, y federal.
Texto:
Art. 58.- Las reglas precedentes se aplicarn tambin en el caso en que despus de una
condena pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que est
cumpliendo pena por otro hecho distinto; o cuando se hubieren dictado dos o ms
sentencias firmes con violacin de dichas reglas. Corresponder al juez que haya
aplicado la pena mayor dictar, a pedido de parte, su nica sentencia, sin alterar las
declaraciones de hechos contenidas en las otras. Cuando por cualquier causa la justicia
federal, en autos en que ella haya intervenido, no pueda aplicar esta regla, lo har la
justicia ordinaria nacional o provincial que conoci de la infraccin penal, segn sea el
caso.

MODULO 4 Lectura 15
Profesores: Maximiliano Davies. Lorena Elbaum.

Unidad N 21:

La punibilidad

21.1 Concepto.
Como una primera aproximacin, podemos decir que la punibilidad es la posibilidad, o no,
de aplicar pena a un hecho delictivo. Y hablamos de un hecho delictivo, porque la
conducta analizada ya super cada una de las categoras sistemticas que integran la
teora del delito, esto es, la tipicidad, la antijuridicidad, y la culpabilidad.
Punibilidad en sentido amplio todas aquellas condiciones de las que la ley hace
depender el castigo penal, comprendiendo las categoras que integran el concepto
analtico de delito. Estas nociones slo permiten examinar las condiciones relativas al
merecimiento de pena.
Punibilidad en sentido estricto estudio de todas aquellas condiciones de las que la
ley hacen depender la operatividad del castigo penal de los intervinientes de un hecho,
que por ser tpico, antijurdico y culpable, ya es delito
Nociones constitutivas de una categora dogmtica distinta e independiente de la teora
del delito @ PUNIBILIDAD.
La sancin penal del autor de un hecho concreto, depende, adems de la existencia de
un delito, de la concurrencia de otras circunstancias que conforman la categora
independiente de punibilidad.

21.2 Caracteres.
Carcter subjetivo slo se refieren a la posibilidad de sancionar a determinados
intervinientes en el delito, sin afectar su objetiva relevancia jurdico-penal.
Su concurrencia no afecta la existencia del delito, porque aunque no se pueda aplicar
la sancin penal merecida, no deja de haber una accin tpica, antijurdica y culpable.
Se inspiran en criterios poltico-criminales.

21.3 Ubicacin sistemtica.


La doctrina no es pacifica en cuanto a su ubicacin:
Algunos autores consideran que debe situarse antes de la teora de las consecuencias
del delito. Incluyen a la punibilidad como una categora de la teora del delito.
Accin

Tipicidad

Antijuridicidad

Culpabilidad

Punibilidad
1

Otros, considera que el tratamiento de las circunstancias que componen la


punibilidad corresponde a la teora de las consecuencias del delito.

21.4 Condiciones de operatividad


Condiciones de carcter penal (21.4.1):
Pueden ser:
Causas personales de exclusin de la pena circunstancias que impiden que la
coercin penal se ponga en funcionamiento con relacin a determinados intervinientes en
el delito.
Causas personales de levantamiento de la pena condiciones que cancelan una
penalidad que inicialmente goz de operatividad con relacin a determinados participes
en el hecho.
Condiciones de naturaleza procesal (21.4.2):
Aquellos requisitos que impiden el castigo, imposibilitando el inicio o prosecucin de un
proceso penal.
Esto sucede con:
Los obstculos procesales fundados en privilegios constitucionales que exigen el
cumplimiento de ciertos recaudos que condicionan la posibilidad de iniciar el proceso
penal.
Los requisitos exigidos para el ejercicio de las acciones penales pblicas dependiente
de instancia privada.
La ausencia de impedimentos de perseguibilidad (aunque no resulta tan evidente su
naturaleza procesal).

21.5 Las condiciones objetivas de punibilidad


Se trata de circunstancias previstas en la ley, inspiradas en criterios poltico-criminales,
que hacen depender la objetiva relevancia jurdico penal del hecho en si mismo, por lo
que subordinan el castigo de todos y no slo de alguno de sus intervinientes.
Su naturaleza es objetiva, atento a que se refieren al hecho.
Son condiciones objetivas de punibilidad aquellas descriptas en la figura respectiva que
slo representan:
modalidades de ejecucin,
calidades del autor,
ocasin,
condiciones del supuesto tpico.
Ubicacin:
Consideramos que estas condiciones integran la tipicidad si el tipo penal sirve para
seleccionar los hechos penalmente relevantes, deben constituir materia suya todos los
elementos que condicionan la objetiva punibilidad de un evento y no solamente aquellos
que hacen a la infraccin de la norma primaria.

Efectos:
Operan restringiendo la punibilidad en sentido amplio.

21.6 La accin penal como pretensin punitiva


21.6.1. Concepto
Accin penal forma jurdica mediante la cual se excita el deber del Estado de aplicar
la sancin establecida por la ley al partcipe de un hecho tpico y antijurdico.

21.6.2. Distintas clases de acciones


21.6.2.1 La accin publica
21.6.2.1.1 La accin pblica promovible de oficio.
Por regla la accin penal es pblica y se ejerce de oficio.
El art. 120 de la C.N. otorga al Ministerio Pblico la funcin de promover la actuacin de
la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad.

21.6.2.1 Caracteres:
Oficiosidad exige que la promocin de la accin sea de oficio por el rgano del
Estado habilitado a tal fin.
Legalidad torna necesaria la promocin de la accin, no pudiendo
el rgano habilitado, una vez iniciada, retractarse
.
El Ministerio Pblico est obligado a tal menester, siempre que existan indicios de que se
ha cometido un hecho perseguible por la accin pblica.
Indivisibilidad de haber varios partcipes no puede ejercerse la accin contra
algunos y reservarse la posibilidad respecto de otros.
21.6.2.1.2 La accin de ejercicio pblico promovible a instancia privada
Acciones en donde el ofendido no tiene el ejercicio de la accin penal, sino un derecho
preprocesal, es decir, anterior al proceso y tambin sustantivo, que es la facultad de
provocar la promocin.
La instancia es la denuncia o la acusacin del agraviado por el delito.
Caracteres:
La instancia una vez incoada es irretractable.

Es divisible objetivamente, en tanto concurran en el mismo contexto distintos hechos


subsumibles en delitos de accin de ejercicio pblico promovibles a instancia de parte.
Una vez ejercida es indivisible subjetivamente, respecto del hecho por el cual se impetr.

21.6.2.1.2.1 Enumeracin: art. 72 del Cdigo Penal


En el Art. 72 del Cdigo Penal, se encuentran enumeradas las acciones dependientes de
instancia privada.

21.6.2.1.3 Accin privada


Son acciones de ejercicio privado aquellas en las que el inters social en la persecucin y
represin del delito se encuentra identificado con el inters del ofendido.
En esta clase de accin, deben las vctimas hacer la denuncia.
Caracteres:
Carece del carcter de oficiosidad en tanto no existe promocin de oficio ni
tampoco su articulacin es inevitable.
Con relacin a la legalidad no es valido en este sector, atento a que el agraviado
dispone de la posibilidad de ejercer o no la accin y ella es retractable.
Divisibilidad si en el mismo contexto concurren varios delitos de accin de ejercicio
privado, puede no ejercerse la accin o slo ejercerse respecto de algunos. La accin
puede ejercerse contra alguno o contra todos los partcipes del delito, desde el punto de
vista subjetivo.
21.6.2.1.3.1 Enumeracin: art. 73 del Cdigo Penal
En el art. 73 del Cdigo Penal, se encuentran enumeradas las acciones privadas.

21.7 Extincin de la accin penal


21.7.1 Muerte del imputado
La muerte del autor o de cualquiera de los participes, produce la extincin de la
pretensin punitiva del Estado con respecto a dicha persona.
Dicho suceso, no slo afecta la potestad estatal de someter a investigacin y
juzgamiento a la persona fallecida, sino tambin la de ejecutar en su contra una
sentencia judicial que la condene a una pena o le imponga una medida de seguridad.
Esta amplitud de las consecuencias cancelatorias encuentra su fundamento en el
principio de personalidad de la pena.

La pena no puede trascender la


persona del que la sufre.

Caracteres:
General se refiere a cualquier clase de acciones penales.
Personal en cuanto a la extensin de sus efectos, los cuales solo alcanzan a la
persona del imputado o condenado fallecido, no favoreciendo ni influyendo en los
restantes participes.

21.7.2 Amnista
La amnista es un acto de soberana interna del Estado por el que, fundado en graves
razones de orden pblico cuya existencia y oportunidad slo al Poder Legislativo le
compete valorar, por medio de una ley con efecto retroactivo, declara el olvido de
infracciones de naturaleza penal (delitos comunes o polticos e infracciones
contravencionales o disciplinarias), ocurridas con anterioridad, produciendo la extincin
de todas sus consecuencias represivas, sin individualizar a los destinatarios del beneficio,
quienes no pueden renunciarlo, y resulta irrevocable, una vez reconocido por una
resolucin judicial pasada en autoridad de cosa juzgada.
La amnista implica un acto de renuncia por parte del Estado a su potestad punitiva,
fundada en la necesidad de alcanzar la pacificacin y tranquilidad de la comunidad.

21.7.2.1 Naturaleza jurdica:


Para la mayora de la doctrina, la concesin de amnista reviste la calidad de un acto
de gobierno de naturaleza esencialmente poltica.
Otros consideran que, sin dejar de ser un acto privativo del gobierno, de alto contenido
poltico, la amnista conlleva en s el ejercicio de una funcin jurisdiccional.
Lascano la amnista es una institucin de derecho pblico, cuya naturaleza participa
de una doble carcter:
a. Poltico.
b. Jurdico.
La amnista constituye un acto de gobierno de naturaleza poltico-jurdica, por consistir en
una potestad de clemencia que el Poder Legislativo puede ejercer discrecionalmente en
base a consideraciones de poltica criminal que, no obstante exceder la normal facultad
legislativa en materia penal, debe sujetarse a los principios constitucionales.

21.7.2.2 Fundamento y Finalidad


Es una razn de necesidad extraordinaria y superior, prudentemente evaluada por el
rgano legislativo, que hace imperioso optar por el mal menor que significara dejar
impunes ciertos hechos ilcitos ya ocurridos, con la finalidad de establecer la tranquilidad
de la comunidad.

21.7.2.3 rganos facultados para dictarla


Al ser la amnista un acto de gobierno con forma de ley, los rganos facultados para la
sancin de las leyes, segn la competencia que por el rgimen federal les corresponde,
han sido investidos por la Constitucin Nacional de la facultad de conceder esta medida
de clemencia.

21.7.2.4 Caracteres:
- Generalidad nico carcter consagrado expresamente por la CN como requisito
ineludible que deber observar el congreso para su concesin: es decir, que tal medida
sea general (art. 75 inc. 20 de la CN).
Es el nico cuya inobservancia puede dar lugar, en cada caso concreto, a la
declaracin de inconstitucionalidad de la ley que la concede
- Objetividad e impersonalidad se amnistan hechos, no personas. Se hace referencia
a hechos amnistiados.
- Totalidad alcanza a todos los hechos en ella comprendidos, cualquiera sea su tipo o
especie delictivos. Prohibicin constitucional de individualizar a los sujetos que se vern
beneficiados con la medida.
- De orden pblico es un concepto lmite. Consiste en el conjunto de condiciones
fundamentales de la vida social instituidas en una comunidad jurdica, las cuales, por
afectar centralmente a la organizacin de sta, no pueden ser alteradas por la voluntad
de los individuos, ni en su caso, por la aplicacin de normas extranjeras.
- Irrenunciabilidad los efectos de la amnista no pueden ser rehusados ni
rechazados. Por fuerza de la propia ley se derivan para sus beneficiarios verdaderos
derechos subjetivos pblicos, no disponibles por sus titulares.
- Irrevocabilidad hace referencia a los beneficios o derechos que derivan de la ley de
amnista y no precisamente en la propia ley.

21.7.2.5 Alcance objeto sobre el cual recae la amnista, es decir, la determinacin de


cuales son los hechos comprendidos en la medida de clemencia y cuales los excluidos.
Esto debe ser determinado por la propia ley que la concede en la forma ms clara y
precisa posible.

21.7.2.6 Efectos respecto de los participes al privar la amnista, de ciertos


efectos criminosos a ciertos hechos delictivos del pasado, excluye su punibilidad sin
consideraciones personales, es decir, de las personas que hayan intervenido en su
ejecucin. A diferencia de otras causales de extincin de la accin penal, la amnista
extiende sus beneficios a todos los intervinientes en el proceso ejecutivo de los hechos
comprendidos en la medida.

21.7.3 Prescripcin
21.7.3.1 Concepto:
La prescripcin de la accin penal, es una causa de extincin de la pretensin represiva
estatal que opera por el mero transcurso del tiempo tras la comisin del delito, segn los
6

plazos que fija la ley, impidiendo la iniciacin o prosecucin de la persecucin penal de


los supuestos responsables a quienes beneficia, dejndola subsistente con respecto a los
dems.
La prescripcin elimina la punibilidad, pues extingue la accin penal.
21.7.3.2 Fundamento:
Algunos autores refieren un enfoque procesal aludiendo a las dificultades
probatorias que se derivan del transcurso del tiempo, pues ste hace desaparecer los
rastros del delito.
Otros, consideran que la prescripcin es una institucin que sirve para fortalecer la
necesaria seguridad jurdica, atento que elimina una situacin de incertidumbre en las
relaciones jurdico penales entre el delincuente y el Estado.
Otros, estiman que el paso del tiempo hace cesar el dao social, por lo que,
desaparecido el dao poltico, se torna intil la reparacin penal.
La combinacin de todas estas razones de poltica criminal puede servir de fundamento
para que el Estado renuncie al ejercicio del ius puniendo, declarando extinguida la accin
penal por el transcurso del tiempo.
21.7.3.3 Naturaleza Jurdica:
La discusin sobre la naturaleza jurdica de la prescripcin, est referida al carcter:
-

Sustantivo.
Procesal.
Mixto

del instituto en
cuestin

Para algunos autores es de naturaleza material porque extingue la potestad


represiva y su regulacin corresponde al derecho penal de fondo.
Para otro, su naturaleza es procesal porque impide la prosecucin del proceso y
su regulacin corresponde al derecho penal adjetivo y adems, porque la dificultad
probatoria derivada del transcurso del tiempo es una cuestin procesal que constituye el
fundamento de la prescripcin.
Otros le asignan una naturaleza mixta en su esencia es material, pero produce
efectos procesales.
Nos inclinamos por la primera solucin, siendo su consecuencia ms importante que, las
modificaciones legislativas de los plazos o condiciones de la prescripcin no pueden
aplicarse en forma retroactiva si perjudican al imputado.

21.7.3.4 Caracteres:
Personal elimina la punibilidad slo en relacin a los partcipes a quienes beneficia,
dejndola subsistente para los dems.
De orden pblico la prescripcin opera de pleno derecho y debe ser declarada de
oficio.
7

21.7.3.5 Plazos:
El art. 62 del Cdigo Penal, establece diferentes plazos para la prescripcin de la accin
penal, de conformidad a la especie y medida de la pena conminada legalmente en
abstracto para el delito imputado.
El art. 63 del Cdigo Penal, hace referencia al comienzo del plazo.

21.7.3.6 Causas de suspensin de la prescripcin de la accin penal:


sta importa la detencin o paralizacin de una accin penal ya ejercida o la no iniciacin
de aquella cuyo ejercicio es inminente
Removida la causa de suspensin, el tiempo ya corrido no se pierde, pues se adiciona al
que pueda transcurrir en el futuro.

21.7.3.6.1 Causales:
Las primeras causales de suspensin de la prescripcin fueron introducidas por la Ley
13.569, y fueron las llamadas cuestiones previas (art. 19 y 20 del Cdigo Procesal Penal
de la Nacin) y las cuestiones prejudiciales.
La Ley 16.648 agrego como segundo prrafo del art. 67 del Cdigo Penal, otra causal de
suspensin de la prescripcin de la accin penal, mientras cualquiera de los que hayan
participado en ciertos delitos contra la administracin pblica se encuentre
desempeando un cargo pblico.
En la actualidad, con la sancin de la Ley 25.188, esta causal de suspensin es ms
amplia, toda vez que no limita a los delitos contra la administracin pblica que
taxativamente mencionaba el texto anterior, y ahora comprende cualquier delito cometido
en el ejercicio de la accin pblica.
La ley 23.077 incorpor como tercer prrafo del art. 67 del Cdigo Penal, que el curso de
la prescripcin de la accin penal correspondiente a los atentados al orden constitucional
y a la vida democrtica previstos en los arts. 226 y 227 bis, se suspender para todos los
partcipes hasta que se produzca el restablecimiento del orden constitucional.
Adems, se sanciona la imprescriptibilidad de las acciones penales establecidas en el art.
36 de la CN, a partir de la reforma de 1994.
La ley 24.316, agrega al Cdigo Penal el art. 76 ter, que establece que el tribunal, segn
la gravedad del delito, deber fijar el tiempo de suspensin del juicio, entre uno y tres
aos, prescribiendo en su segundo prrafo que, durante ese tiempo se suspender la
prescripcin de la accin penal.

21.7.3.7 Interrupcin de la prescripcin de la accin penal. Nocin


Es presupuesto de estas causales que, el trmino de prescripcin haya comenzado a
correr y que no se encuentre suspendido.

La interrupcin tiene como efecto borrar el plazo ya transcurrido con anterioridad, e


impedir su continuacin. Una vez producido el acto interruptor, comienza un nuevo
trmino de prescripcin.

21.7.3.7.1 Causales de interrupcin de la prescripcin de la accin penal:


La reforma de la Ley 25.990, influy notablemente en el art. 67 del Cdigo Penal.
Actualmente, el citado artculo prev en forma taxativa los actos interruptivos del curso de
la prescripcin, a saber:
- Comisin de un nuevo delito.
- El primer llamado a indagatoria.
- El requerimiento de apertura o elevacin a juicio.
- El auto de citacin a juicio.
- La sentencia condenatoria.

21.7.4 Renuncia del agraviado


Es la dimisin por el agraviado u ofendido por el delito a su facultad de iniciar o proseguir
el ejercicio de la accin penal.
El fundamento de la eficacia de esta renuncia va unido a la naturaleza del bien jurdico
ofendido, en el que el inters del particular es tanto o ms importante que el del propio
Estado.
Se trata de una causa extintiva de la accin penal y no de la pena.
Renuncia de la Accin
Acta sobre la accin.

Perdn del Ofendido


Acta sobre la pena ya impuesta.

La posibilidad de renunciar a la accin privada es una caracterstica inherente a su


disponibilidad que la torna divisible tanto objetiva como subjetivamente.

21.7.4.1 Condiciones para su procedencia:


Debe tratarse de un delito de accin privada.
La renuncia solo puede ser hecha por el agraviado u ofendido.
Deben existir suficientes indicios que objetivamente hagan presumir la existencia del
hecho delictuoso (probabilidad) que d lugar a la accin privada. No hay renuncia ex ante
delito.
La renuncia debe ser formulada expresamente por el agraviado o su representante
legal. La renuncia no se presume.
Al ser un acto unilateral, la renuncia no necesita el consentimiento del favorecido.
La renuncia puede ser general o personal respecto de los favorecidos.
No exige formalidades determinadas.
La renuncia debe tener un contenido ideolgico definido de disposicin del poder de
accin.
Efectos:
9

Slo perjudica al renunciante y a sus herederos. La renuncia no puede hacerse


extensiva a las dems personas ofendidas.
Es irretractable por el renunciante e irrenunciable por el beneficiario.
A pesar que la renuncia no exige el consentimiento del favorecido, si se introduce
durante el curso del proceso y el querellado no presta su consentimiento, el supuesto
ofendido deber cargar con las costas procesales.

21.7.5 Oblacin voluntaria de la multa


Es una causal no enumerada o impropia de extincin de la accin penal.
Algunos consideran que la oblacin voluntaria de la mula, puede ser una causal de
extincin de la pena. Sin embargo, resulta obvio que el pago posterior a la sentencia
condenatoria es un simple cumplimiento de la misma. Por lo dems, durante el
procedimiento de conocimiento no puede extinguirse, a ms de la accin, la pena, porque
nunca fue determinada judicialmente a partir de la acreditacin de la hiptesis delictiva.
Se trata de una forma de extincin de la accin penal que hace cesar la facultad de
perseguir y juzgar un hecho delictuoso supuestamente ya ocurrido, impidiendo as que el
rgano jurisdiccional concluya el proceso con un procedimiento condenatorio.
La causal tiene carcter personal, por lo que si el delito ha sido obra de varios participes,
extingue la accin slo respecto de aquel que hizo el pago.
La oblacin voluntaria de la multa es una carga para el imputado, no obstante, no
significa su reconocimiento de la responsabilidad penal.
Lo que se pretende es la liberacin de la sancin informal y estigmatizante que significa
el sometimiento a un proceso penal.

21.7.5.1 Presupuestos:
Solo es viable cuando se tratare de delitos reprimidos exclusivamente con multa.
La accin penal puede ser promovible de oficio, a instancia de parte o de ejercicio
privado.
La oblacin es procedente si el delito imputado satisface la exigencia legal para
admitirla. Esta es una cuestin procesal.
Existe consenso respecto de que la causal de extincin slo funciona en el mbito de
los delitos reprimidos nicamente con multa.

21.7.5.2 Oportunidad:
La regla prev dos oportunidades y los montos que en cada una de ellas debe abonar el
imputado para hacer operativo el beneficio.
1. La accin penal se extingue en cualquier estado de la instruccin y mientras no se
haya iniciado el juicio. La accin penal se extingue por el pago mnimo de la multa
correspondiente.
2. Si se hubiese iniciado el juicio debe pagarse el mximo de la multa.
Efectos:
La oblacin voluntaria de la multa implica la extincin de la accin penal. Por esto, la
resolucin que la recepta no produce los efectos de una sentencia condenatoria a los
fines de la reincidencia, de la concesin de la condena condicional o de su revocacin, de
10

la revocacin de la libertad condicional, de la medida de la pena o de la interrupcin de la


prescripcin.
Obtencin del beneficio por segunda vez:
Este modo de extincin de la accin penal puede ser admitido por segunda vez si el
nuevo delito ha sido cometido despus de haber transcurrido ocho aos a partir de la
fecha de la resolucin que hubiese declarado la extincin de la accin penal en la causa
anterior.

21.7.6 Suspensin del juicio a prueba. Nocin


La ley 24.316 introdujo otra causal de extincin de la accin penal, reservada a los delitos
de accin pblica, cual es la suspensin del juicio a prueba, prevista por los arts. 76 bis,
ter y quater del Cdigo Penal.

21.7.6.1 Requisitos
El primer prrafo del art. 76 ter del Cdigo Penal establece que el tiempo de suspensin
del juicio ser fijado por el tribunal entre uno y tres aos, segn la gravedad del delito;
agrega que tambin establecer las reglas de conducta que deber cumplir el imputado
segn las previsiones del art. 27 bis.
El prrafo cuarto del mismo artculo, expresa que, si durante el tiempo fijado por el
tribunal el imputado no comete un delito, repara los daos en la medida ofrecida y cumple
con las reglas de conducta establecidas, se extinguir la accin penal.

21.8 Excusas absolutorias


21.8.1 Concepto y Fundamentos
Son aquellas causas de operatividad de las consecuencias del delito de carcter penal
sustantivo, que fundadas en razones poltico criminales de diversa naturaleza, actan
como causas personales de exclusin o de levantamiento de la pena merecida por un
hecho tpico, antijurdico o culpable.
Se trata de condiciones de operatividad de carcter sustantivo que obedecen a la
priorizacin legislativa de intereses jurdicos distintos a los que normalmente informan a
la potestad estatal de castigar.

21.8.2 Supuestos
Se las puede agrupar de la siguiente manera:
Operan como causas personales que excluyen la penalidad:
Atendiendo a la calidad del autor o a circunstancias relacionadas a su persona:
- Los casos de impunidad de la mujer embarazada por la tentativa de su aborto.
- De los familiares enunciados en el art. 185 del Cdigo Penal con respecto de los hurtos,
daos o defraudaciones que recprocamente se causaren.
- Del autor del encumbrimiento en los casos y en las condiciones previstas en el art. 277
inc. 4 del Cdigo Penal.
11

Relacionadas con las particulares circunstancias en que el autor comete el delito:


La impunidad de las injurias proferidas por los litigantes, apoderados o defensores en
sus escritos, discursos o informes, producidos ante los tribunales y no dados a publicidad.
Operan como causas personales que cancelan una penalidad que inicialmente goz
de operatividad:
Las referidas a una actividad del autor posterior al comienzo o aun en la consumacin
de la conducta delictiva.
Desistimiento voluntario de la tentativa.
Retractacin pblica previa o concomitante a la contestacin de la querella en los delitos
contra el honor.
Las que dependen de la actividad de terceros.
Es el caso de la exencin de la pena en las injurias reciprocas previstas por el art. 116 del
Cdigo Penal.

12

MODULO 4 Lectura 16
Profesores: Maximiliano Davies. Lorena Elbaum.

Unidad N 22: Las penas


22.1. Concepto.
Los fines del derecho penal y los fines de la pena son temas que generalmente se tratan
paralelamente, y algunos autores sealan que son coincidentes. Se puede apreciar
inclusive que la nominacin misma de nuestra materia (derecho penal) ya posee una
carga implcita, es decir, da a entender o adelanta que trata sobre la pena, la sancin o
el castigo.
Vimos en unidades anteriores que la norma se compone de dos elementos, un supuesto
de hecho y la consecuencia jurdica que su realizacin trae aparejada, es decir la sancin
penal, y justamente este tipo de consecuencia es lo que diferencia al derecho penal del
resto de las ramas del ordenamiento. Debemos tener en cuenta adems que nuestro
ordenamiento tiene previstas dos formas de reaccin penal: aplicacin de una pena o en
su caso- la aplicacin de una medida de seguridad.
Hay que agregar adems que al referirnos a la sancin penal, se pueden distinguir tres
momentos:
1er momento, de conminacin: acontece cuando el legislador individualiza la escala
penal en abstracto (poder legislativo).
2do momento, de imposicin: se desarrolla durante la individualizacin judicial de la
pena (poder judicial).
3er momento, de ejecucin: transcurre durante el cumplimiento o ejecucin de la pena
(poder judicial administrativo).

22.2. Fundamento y fines de la pena.


Repetimos: nuestro sistema se incluye entre los llamados de doble va, o sea que regula
sanciones penales y medidas de seguridad.
Y qu es la pena? Existen muchas definiciones y cada autor le da a su definicin un
matiz particular, pero nadie podra negar que con el trmino pena se hace referencia a
un castigo, a un mal. Un mal o castigo que se imprime a una persona que ha sido
encontrada responsable de haber cometido otro mal, es decir de haber daado o puesto
en peligro un determinado bien reconocido por el ordenamiento jurdico penal como digno
de proteccin.
Recordemos tambin que la punibilidad y su correlativo, la pena, son consecuencias de la
comisin de un hecho tpico, antijurdico y culpable. Es por esto que la mayora de los
1

autores consideran que estos temas no forman parte de la teora del delito sino que son
consecuencias eventuales que podan producirse por haber una persona cometido un
hecho luego denominado delito.
La definicin de pena que acabamos de mencionar, como la aplicacin de un mal a la
persona que caus previamente otro mal, es lo que tambin se ha dado en llamar
tradicionalmente efecto retributivo de la sancin penal. Por supuesto, la determinacin,
extensin, aplicacin y administracin de este castigo est a cargo de un rgano estatal
investido constitucionalmente de poder jurisdiccional.
Y cul es el fundamento o el fin del derecho penal? (interrogante inseparable del que se
pregunta por los fines de la pena o sancin penal). Se citan muchos argumentos a los
fines de explicar esta cuestin, no obstante, se coincide en que la primera razn o
fundamento se encuentra en la misma naturaleza humana y en la vida en sociedad. El
ser humano -organizado socialmente- acuerda que determinados bienes son
merecedores de proteccin legal, y ya sea que adhiramos a posturas contractualistas o
no, la mayora de nosotros acordara en que lo que hoy es el derecho penal (as como
el derecho en general) se origin con el objeto de limitar el ejercicio de la justicia por
mano propia (privada) - (la venganza). Se traslad esta tarea a manos del Estado, y este
-luego de una larga evolucin- la deleg en rganos profesionales, los que -de a pococomenzaron a realizarla con cierta objetividad.
Es por esto que -no obstante lo sealado- tambin muchos autores sostienen que no es
exactamente lo mismo el fundamento o fin del derecho penal que el fundamento o fin de
la pena, o por lo menos la finalidad que sta debera cumplir. Para comprender mejor la
deferencia trataremos las distintas teoras de la pena.

22.2.1. Teoras.
Estas teoras pueden dividirse en tres grandes grupos:
1) T. Absolutas o Retributivas;
2) T. Relativas o Preventivas; y
3) Mixtas.
A su vez las preventivas o relativas se dividen en:
a) Prevencin General y
b) Prevencin Especial.
La Prevencin General a su vez se divide en:
a1) Prevencin General Negativa y
b1) Prevencin General Positiva.
1) T. Absolutas o Retributivas (22.2.1.1.):
Primera en el tiempo encontramos la teora retributiva o absoluta de la pena, que la ve
como un fin en su misma, sin buscar nada ms all de la sancin justa y adecuada,
siempre en relacin al injusto cometido y la culpabilidad del autor. Mira hacia el pasado,
solo al hecho cometido, y no al futuro como s lo hacen las teoras preventivas. Las
teoras absolutas se fundamentan en el Estado como guardin de la justicia, y en la
posibilidad de autodeterminacin del individuo.
2

Desde el punto de vista de muchos autores, esta finalidad atribuida a la pena es la que
ms responde a un criterio de sinceridad, y es ms respetuosa de la integridad espiritual
o moral del sancionado, ya que no abre juicios futuristas generales o especiales, y se
limita solo a analizar qu hizo el sujeto, y de acuerdo a esto, y al grado de su
culpabilidad, determina lo que a su criterio debe penar para poder as cumplir con la
sociedad, y pagar o retribuir de alguna forma el mal ocasionado.
Esta teora es representada generalmente con el sistema dialctico hegeliano:
1) Tesis: voluntad general contenida en el ordenamiento jurdico penal (ej. no matars).
2) El delito sera la anttesis o negacin de la tesis, acto de contenido voluntario individual
(ej. la provocacin de una muerte, homicidio).
3) La pena, como negacin de la negacin o anulacin jurdica del acto contrario a
derecho obrara como sntesis, tendiendo as a restablecer la tesis.
Ventajas:
1) Impone un lmite claro y firme para el castigo. La pena debe medirse en relacin a la
gravedad del injusto y de la culpabilidad del autor (proporcionalidad). La sancin no
puede ser mayor que la gravedad del delito.
Desventajas:
1) La imposicin de un mal no es un medio adecuado de lucha contra la delincuencia (en
realidad el medio adecuado de lucha contra la delincuencia es la tarea de prevencin,
pero entendida en otro sentido, en sentido amplio; se le pide al derecho penal una
finalidad que no es de su naturaleza).
2) La culpabilidad est ligada a la libertad (libre albedro), que es indemostrable (tan
indemostrable como el determinismo).
2) T. Relativas o Preventivas (22.2.1.2.):
Para este grupo de teoras, la pena deja de ser vista como un fin en si mismo, y pasa a
ser un medio para algo. El fin es social y va ms all del castigo, busca prevenir el delito,
y la pena ya no solo mira al pasado sino al futuro (objetivo: que no se vuelva a delinquir).
a) Prevencin General (22.2.1.2.1.):
a1) Negativa: el mensaje a la sociedad es el siguiente: si cometen un delito sern
castigados. Como lo indica el nombre es de contenido general (est dirigida a toda la
sociedad) y negativo (amenaza con pena la violacin de la ley). Esta teora nace con
Feurbach (aprox. 1800). La sancin penal en abstracto actuaba como coaccin
psicolgica. Finalidad: provocar miedo a la imposicin de una pena.
a2) Positiva o integradora: el mensaje tambin es general (a toda la sociedad) pero
positivo. El acento no est en el momento de la conminacin y si en el momento de su
aplicacin. El mensaje sera: este sujeto delinqui, por eso lo condeno, y devuelvo as
tranquilidad y confianza en el sistema. El mensaje es tranquilizador para la sociedad
respetuosa del derecho, y para ellos es positivo tranquilos el sujeto que transgredi la
norma es castigado, todo vuelve a la normalidad.

La prevencin general -a diferencia de la especial- permite no renunciar a la pena en


aquellos casos de ausencia de peligro de repeticin de hechos delictivos por parte del
penado.
Desventajas o crticas: 1) Su finalidad preventiva es su nico lmite. Ej: Aplicar una pena
prolongada solo para lograr un efecto intimidante en la sociedad. Esta finalidad la aleja de
las necesidades del autor, del hecho por l cometido, de su culpabilidad, de la lesin al
bien jurdico que su conducta ocasion, etc.
b) Prevencin Especial (22.2.1.2.2.):
La prevencin especial se dirige al autor individual que ya delinqui. Procura con la
aplicacin y ejecucin de la pena que no vuelva a cometer un hecho delictivo. Busca
resocializar al delincuente, y seala que el medio o la sociedad tambin son responsables
por la desgracia del infractor. El tratamiento es la esencia de la ejecucin de la pena.
Desventajas: 1) Su finalidad preventiva es su nico lmite. 2) Se plantean cuestiones
como las siguientes: Qu pasa con los sujetos que no necesitan resocializacin y sin
embargo no castigarlos sera absurdo?
3) T. Mixtas (22.2.1.3.):
Estas teoras que toman un criterio eclctico, se dividen en dos grupos:
A) Las que combinan corrientes retributivas y preventivas, tomando como punto de
partida a la retribucin, y a la prevencin como un mero complemento.
B) Las que funcionan de forma inversa, sealando que la retribucin opera como lmite
mximo de las exigencias de prevencin, impidiendo as una pena superior a las
merecida por el hecho cometido. En estos casos, teniendo en cuenta las necesidades
preventivas podran disminuir e incluso prescindir de la pena sin importar las
exigencias retributivas.
Clases de penas.
1) Por la naturaleza de los bines afectados:
-Pena de muerte.
-Penas corporales o aflictivas: por ejemplo, los distintos tipos de torturas que causaban
un importante dao fsico.
-Penas privativas de la libertad: limitan la libertad ambulatoria.
-Penas pecuniarias: inciden negativamente sobre el patrimonio del condenado (ejemplo:
multa).
-Penas impeditivas o privativas: ejemplo tpico la inhabilitacin. Impiden al sujeto
condenado el desarrollo de determinadas actividades, empleos, etc., u ocasionan la
prdida o suspensin de las que se venan desarrollando.
-Penas humillantes: son las que provocan un menoscabo en la dignidad del condenado.

22.3. Abolicionismo y derecho penal mnimo.


Se remite en este punto al acpite 1.3.5, titulado Las corrientes crticas y sus vertientes
criminolgicas y abolicionistas. El garantismo penal, por haber sido all desarrollado
(unidad o leccin nro. 3).

22.4. Disposiciones constitucionales y emanadas de


instrumentos internacionales relativas a la pena.
Estos temas fueron suficientemente desarrollados en la unidad nro. 4, por ello, se
realizarn las remisiones correspondientes a los fines de no abundar innecesariamente.
No obstante ello, debe estudiarse el texto obligatorio especialmente pgina 661/662.

22.4.1. Principios que se extraen de estos instrumentos.


Enumeracin:
22.4.1.1. De la dignidad humana: Ver pgina 661, texto obligatorio. Asimismo, vinculado
al tema: unidad 4, acpite 1.4.2.14.
22.4.1.2. De humanidad: ver unidad 4, acpite 1.4.2.14.
22.4.1.3. De personalidad de la pena: Ver pgina 661, texto obligatorio. Asimismo,
vinculado al tema: unidad 4, acpite 1.4.2.14.
22.4.1.4. El fin resocializador como finalidad de la pena: vinculado al tema: unidad 4,
acpite 1.4.2.14. Asimismo, ver fines de la pena y del derecho penal.
22.4.1.5. Garantas para la ejecucin penitenciaria: corresponde remitir al desarrollo de
la unidad o leccin nro. 24
22.4.1.7. Prohibicin de la prisin por deudas: vinculado al tema: unidad 4, acpite
1.4.2.15.
22.4.1.8. Principio de legalidad (nulla poena sine lege): vinculado al tema: unidad 4,
acpite 1.4.2.1.
22.4.1.9. Garantas procesales: se enumeraran como garantas procesales las
siguientes: debido proceso, juez natural, duracin razonable del proceso, etc. (pgina
622, texto obligatorio).

22.5 Clasificacin de las penas en el cdigo penal.


-22.5.1 Por su naturaleza o el bien jurdico afectado: se dividen en restrictivas de la
libertad, pecuniarias, impeditivas o privativas y humillantes. Para un correcto
desarrollo, remitimos al texto obligatorio (pgina 668).
-Por la forma en que se encuentran conminadas (22.5.2).
a) Conjuntas: la acumulacin puede ser facultativa o no (prisin e inhabilitacin, o la
inhabilitacin especial del art. 20 bis del CP).
b) Alternativas.
-Por su divisibilidad (22.5.3).
a) Indivisibles: ejemplo prisin perpetua.
b) Divisibles: ejemplo de 8 a 15 aos de prisin.
-Por su duracin (22.5.4).
a) Perpetuas.
b) Temporales.
-Penas principales y accesorias (22.5.5).
a) Penas principales (22.5.5.1): son las que se pueden aplican sin necesidad de la
existencia de otras. Enumeracin:
5

1) Reclusin y prisin (22.5.5.1.1.).


2) La incapacidad civil del interno (art. 12 del CP) -(5.22.5.5.1.1.1.).
22.5.5.1.1.2. La prisin preventiva. Su cmputo.
Partamos que en nuestro sistema el acusado o imputado goza un de estado jurdico de
inocencia. Este principio puede ser explicado o se menciona as: el imputado es
inocente hasta que una sentencia firme declare su culpabilidad.
Esta idea bsica choca con otros institutos procesales que tambin tienen vigencia. En
este sentido Vlez Mariconde se pregunta Cmo y hasta qu punto se pueden autorizar
medios coercitivos que afectan a una persona no declarada culpable? Y concretamente
Cmo justificar la detencin provisional?
Se han intentado muchas explicaciones, y todas rondan sobre la idea que no existen
derechos absolutos, ni siquiera los mencionados, y que el legislador debe realizar
siempre -en su actividad productora- una ponderacin de los intereses sociales luego
jurdicos- que estn en juego. En el avance y estudio de estas ideas se ha logrado por lo
pronto una especie de equilibrio: la satisfaccin del inters represivo de la sociedad como
el ms leve menoscabo de la libertad personal, y en este sentido, existen una serie de
medidas de coercin que van desde la citacin la ms leve- hasta la prisin preventiva
la ms severa-.
En consecuencia, corresponde sealar que la prisin preventiva es una medida de
coercin. Se entiende por coercin toda restriccin al ejercicio de los derechos
personales o patrimoniales del imputado, o de terceras personas, sufridas durante el
curso o tramitacin de un proceso penal. Estas medidas tienen por finalidad el logro de
los fines del proceso penal: descubrimiento de la verdad y actuacin de la ley sustantiva.
Como puede observarse lo dicho abarca no solo fines sino tambin el fundamento mismo
del instituto, fundamentos a los pueden agregarse otros como por ejemplo la tutela del
inters de la vctima.
Qu implica la coercin?
Implica la posibilidad de hacer uso de la fuerza pblica para restringir derechos. Puede
abarcar por ejemplo- en el caso de la coercin personal, desde la detencin del
imputado hasta su citacin bajo apercibimiento.
Cules son las caractersticas de la coercin?
No tienen un fin en si mismas, son siempre un medio para lograr algo. Ese algo en este
caso, est constituido por el objetivo de alcanzar los fines del proceso. Las medidas que
abarca este instituto no tienen naturaleza sancionatoria (no son penas), sino
instrumentales. Con esto se quiere decir que tienen naturaleza cautelar y son necesarias
para neutralizar peligros para el descubrimiento de la verdad o la actuacin de la ley
sustantiva.
Afectan, por regla general, al imputado, pero pueden tambin afectar a terceros, por
ejemplo, al testigo que se ve obligado a comparecer.
Especficamente las coerciones personales son limitaciones a la libertad y solo deben
aplicarse cuando sea indispensable para asegurar que el proceso pueda desenvolverse
sin obstculos hasta su finalizacin. Afectan directamente el derecho de libertad
6

ambulatoria del art. 14 CN, y por ende, las medidas de coercin tambin deben fundarse
y estar previstas en leyes fundamentales y reglamentadas en los ordenamientos
procesales (art. 31 CN).
Es la restriccin o limitacin que se impone a la libertad del imputado para asegurar la
consecucin de los fines del proceso.
Estas medidas tienden a impedir que el imputado, por estar en libertad, haga imposible la
actuacin de la ley penal, impidiendo por ej. el avance de la investigacin o eludiendo el
accionar de la justicia Porqu? Primer argumento: porque es fundamental que no
despliegue estas actividades para as lograr descubrir la verdad; Segundo argumento:
para asegurar su presencia y as poder desarrollar el proceso ya que no est previsto el
juicio en rebelda. Se sacrifica libertad y con ello se pretende evitar que el delincuente
burle o evada la ley.
Las normas que regulan este instituto se encuentran incluidas en los sistemas procesales
penales provinciales y en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin (CPPN). En este ltimo
sistema, siempre junto al procesamiento, de as proceder y siempre que al imputado no
se le hubiese otorgado con anterioridad la libertad provisional- deber dictar adems la
prisin preventiva (art. 312). Caso contrario (procesamiento sin prisin preventiva -art.
310-), la detencin deber cesar, correspondiendo liberar al detenido.
Corresponde el dictado de procesamiento y prisin preventiva cuando:
1) 312 1ero. AL DELITO QUE SE LE ATRIBUYE AL IMPUTADO CORRESPONDA PENA
PRIVATIVA DE LIBERTAD Y EL JUEZ ESTIMARE QUE NO PROCEDER CONDENA
DE EJECUCIN CONDICIONAL
2) 312 2do. AUN CUANDO PUEDA SER CONDENADO A PENA DE EJECUCIN
CONDICIONAL, SI ES QUE SE DAN ALGUNOS DE LOS SUPUESTOS DEL 319, ES
DECIR CUANDO SE PRESUMA, FUNDADAMENTE, QUE EL IMPUTADO INTENTAR
ELUDIR LA ACCIN DE LA JUSTICIA O ENTORPECER LAS INVESTIGACIONES
En consecuencia estas dos caractersticas se denominan peligrosidad procesal, y slo
cuando el imputado represente un peligro en ese sentido- corresponder que
permanezca detenido mientras dura el proceso.
El tratamiento de las distintas penas previstas en nuestro ordenamiento no presenta
mayor dificultad, y prcticamente en el texto obligatorio se formula una transcripcin de la
normativa aplicable con una explicacin suficiente que resultara innecesario reproducir
aqu (desde el acpite MultaDecomiso).

Una forma distinta de ver las cosas.


Derecho de los Pueblos Indgenas
Por la Dra. Teodora Zamudio Derecho~UBA ~ Equipo de Docencia e Investigacin
Derecho Penal indigena1
Introduccin.
"El derecho penal de un Estado se basa en decisiones de poltica criminal que nutren la
puesta en vigencia global y la manifestacin puntual de ese derecho. Se trata de un
poder de inigualable magnitud, un poder que refleja la manifestacin de violencia legtima
del Estado de mayor trascendencia. El defiende los intereses ms esenciales de una
sociedad (vida, libertad, propiedad, honor, etc) Ese poder penal del Estado, a travs de la
poltica criminal, es absolutamente permeable a las valoraciones. Se valora en el
momento en que el legislador determina qu acciones sern consideradas delito, se
valora en el momento de decidir qu acciones investigadas lo sern con el individuo en
libertad, se valora en el sistema de investigacin policial, y se advierten valoraciones
cuando se sabe que no toda conducta ilcita ingresa al sistema penal." (1)
Las valoraciones se hacen no desde un sentido de justicia o equidad nico, sino
fundamentalmente de acuerdo a la cultura, a las prcticas y a los dems intereses de una
sociedad. Las comunidades indgenas, como modo de organizacin humano, sin la
estructura institucional con la que cuenta un Estado, tambin realizan estas valoraciones
y estructuran un modo de resolucin de conflictos ante un ataque a los bienes jurdicos
tutelados. Entender estos es fundamental para la comprensin de relevancia que este
sistema tiene sobre los individuos y de cun violento puede ser la aplicacin de un
sistema penal a un individuo que no comparte estas valoraciones, este caso
habitualmente se produce en pases como el nuestro en donde el sistema penal es
establecido por un determinado contexto cultural predominante (2) pero dentro de otros
que siendo minoritarios tienen derecho a ser respetados para no caer en un totalitarismo
contrario a nuestra Carta Fundamental. Es importante destacar que las distintas
comunidades indgenas de nuestro pas estructuran su derecho punitivo de un modo
propio, pero con muchos rasgos comunes entre s, porque parten de una misma
cosmovisin del mundo.
Algo relevante para poder definir el derecho indgena es analizar acerca de las
sanciones, si bien dijimos que las sanciones estn claramente definidas, existe la
necesidad de articular entre las sanciones indgenas y las sanciones oficiales, tambin
resulta imprescindible delinear un limite preciso que se encuentra en la no vulnerabilidad
de los derechos fundamentales.
Un camino posible seria la comparacin de la lesividad de las sanciones impuestas por
ambas justicias para el mismo delito.
La idea es que cada uno de los derechos consuetudinarios se compatibilice con el
derecho penal nacional de un modo escrito, es decir que sea el propio cdigo penal el
que recepte que ante un conflicto penal miembros de la comunidad ste pudo ser
solucionado del modo tradicional, realizado por sus autoridades.
Consideraciones preliminares.
Derecho penal: Esta dado por el comportamiento criminal y por las consecuencias
jurdicas prevista para ellos. Cuando hablamos de comportamiento criminal hablamos de
conductas que tengan algn tipo de pena (5).
1

Zamudio, Teodora. http://www.indigenas.bioetica.org/inves38.htm


ltima actualizacin: 11 de Mayo de 2008
8

Le corresponde al Estado litigar sobre los diferentes delitos, esto es consecuencia del
estado de derecho en el cual estamos insertos.
El principal medio frente a los delitos es la pena, que seria el restringir los derechos del
responsable a travs de una decisin en forma activa por los rganos competentes.
Adems en nuestro derecho tenemos las llamadas Medidas de Seguridad que tienden a
paliar o eliminar el uso de penas que no resulten pausibles.
Cuando en nuestro derecho hablamos de delitos estamos hablando de un
comportamiento contrario a la norma.
Cuestin Normativa.
Nuestro pas tiene una tendencia pluralista (lo que significa crear un modelo
constitucional que legitima los sistemas indgenas, modificando el carcter etnocntrico
de derecho al otorgar reconocimiento a sus derechos consuetudinarios, surge respetando
los principios y garantas constitucionales).
Ya con la reforma de la constitucin en 1994 en su art. 75 inc.17 se establece.
"Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educacin bilinge e intercultural;
reconocer la personera jurdica de sus comunidades y la posesin y propiedad de las
tierras que ocupan". Lo importante de todo esto es que este articulo fue aprobado por la
Asamblea Constituyente por unanimidad y tuvo el consenso de varios pueblos indgenas
ya que se encontraban presentes comunidades como los Pilags, los Viches, los Tobas,
Los Mocoves, Guaranies, los Mapuches, Onas, Huarpes, Chais, Tapietes y
Chorotes.(6)
A su vez la ley 24071 introdujo dentro de nuestro derecho interno el convenio 169 O.I.T.,
en donde se le reconoce a los pueblos indgenas y Tribales asumir el control de sus
propias instituciones, forma de vida, desarrollo econmico, mantener y fortalecer su
identidad, lengua y religiones dentro del marco de los estados en que viven.
La primera consecuencia del reconocimiento " jurisdiccional" de la diversidad cultural es
que pasa a formar parte de los principios fundamentales que dan contenido a la poltica
criminal del estado como base ideolgica del sistema penal. El derecho penal de un
estado pluricultural debe incorporar el presupuesto fundamental de que no se sancionar
la diversidad cultural, que dentro del marco de los derechos humanos ser tenido en
cuenta el derecho consuetudinario, que ser respetado las distintas valoraciones sobre
las conductas que provengan de parmetros culturales diversos y preexistente a la
cultura oficial y que los jueces tomarn para la resolucin de sus casos otros datos
esenciales del contexto social en el que se desenvuelven. Un caso interesante ocurri en
Guatemala con la Firma en 1995 del " Acuerdo sobre identidad y derecho de los pueblos
indgenas" entre el Gobierno de Guatemala y la Unidad Revolucionaria Nacional
Guatemalteca, que cont con la mediacin de Naciones Unidas, este acuerdo establece
que, para aquellos casos en que se requiera la intervencin de los tribunales en materia
penal, se deber tener plenamente en cuenta las normas tradicionales que rigen en las
comunidades.
Derecho indgena.
El derecho indgena es un conjunto de normas propias, que regulan el desarrollo
armnico de la vida de las comunidades de los pueblos. Uno de los rasgos relevantes es
la no normativizacion, esto significa que el derecho indgena no puede ser reducido a un
conjunto de normas escritas, porque se apoya fundamentalmente en la tradicin oral.(7)
El sistema penal indgena presenta un sistema de autoridad claramente definida y sus
reglas son aceptadas por los miembros de la comunidad contando con un sistema de
sanciones para quienes se desven de las reglas.
Tipicidad

"La tipicidad implica relevancia social y, por ello, toda vez que las acciones o conductas
analizadas impliquen una perfecta subsuncin del caso a la norma, pero, sin embargo, no
signifiquen en la vida real una perturbacin social comprobada, no deben ser
consideradas tpicas."(3) las razones para ello pueden ser numerosas, tradicionalmente la
ciencia del derecho penal ha hecho mencin de dos, que a su vez se han fundado dos
elementos -de creacin hermenetica - "negativos del tipo", En primer lugar, esta
ausencia de relevancia social se puede dar por la magnitud del dao que no llega a
representar una verdadera perturbacin desde el punto de vista social, nos referimos a
los clsicos casos de insignificancia.
En segundo lugar, se puede dar que las acciones no representen relevancia social por
manifestar una contravaloracin entre la ley y el contexto social en el cual la norma y el
caso se desenvuelven. Este es el supuesto de adecuacin social que puede ser
verdaderamente til en la solucin judicial de supuestos de diversidad cultural. Se trata,
indudablememente, de casos en los cuales la accin supuestamente tpica, es aceptada
socialmente en el contexto de la comunidad indgena (4)
Confrontando culturas y tipos penales
Cuestionario
Realizamos un cuestionario que fue contestado por autoridades de distintos orgenes y
comunidades que nos permite tener una visin global del derecho penal en los distintos
ordenamientos tnicos, el cual transcribimos a continuacin:
1- Cul es su nombre completo, origen y comunidad.
2- Cul es la funcin de la pena? (resociabilizar/punir/expiar).
3- Quin imparte justicia? (juez/cacique/sacerdote)
4- Quin es el encargado de velar por la ejecucin de la pena? (la comunidad/ una
autoridad familiar/ una autoridad de la comunidad)
5- Qu tipos de penas se establecen (privativas de la libertad/ medida de seguridad/
trabajo comunitario)
6- Cules son las circunstancias que se toman como eximentes, atenuantes o
agravantes de los delitos?
7- Qu es el homicidio?
8- Qu es el robo?
9- Qu es el hurto?
10- Su comunidad tiene algn tipo de delito que Ud. entiende que no est contemplada
en el cdigo penal?
Entrevistas
Pueblo Colla
La primera entrevista que realizamos fue al Sr. Eulogio Frites. l nos dijo que perteneca
a la comunidad indgena del pueblo Coya de Iruya, Salta.Segn nos inform, en su comunidad, el derecho penal est implcito en la conciencia del
pueblo. Tal derecho no es escrito sino que se conoce y se transmite de manera oral, de
generacin en generacin. Lo que est bien y lo que est mal se diferencia por lo que les
dice su conciencia, por lo aprendido en la comunidad, ya que las normas a seguir se
deducen del propio comportamiento de los integrantes del pueblo.El encargado de impartir justicia es el "Comunero" y de l depende el "Consejo de
Ancianos". Todos llegan a ocupar sus cargos de manera democrtica, siendo elegidos
por los restantes integrantes de la comunidad. Es importante que cada uno haga un buen
desempeo de la funcin que debe ejercer, ya que de eso depende el orden del pueblo.
Si tal desempeo fue correcto, entonces se permite la reeleccin.10

Los atenuantes y los agravantes de las penas son los mismos que figuran en el Cdigo
penal. No obstante ello, tienen penas particulares que no se saben de antemano. Pueden
deducirse de otros casos similares ocurridos con anterioridad pero no surgen de ninguna
norma escrita. En general, las penas que se aplican son graves y tienen como finalidad,
adems de castigar a quien incumpli algn deber de la comunidad, servir como ejemplo
para el resto de los integrantes. Por ejemplo, ante el robo se suelen cortar los dedos de
las manos. Con ello, se castiga a quien cometi el acto de robar, se lo marca para que
todos sepan el error que cometi y para que otros aprendan que si realizan ese mismo
hecho sern penados. La pena ms grave que se aplica es el "ostracismo": ello implica
la expulsin de la comunidad.Las figuras de robo, hurto y homicidio son entendidas igual que en el Cdigo penal y el
encargado de aplicar la pena ser el Consejo de Ancianos. En los ltimos tiempos,
quienes se fueron adueando de las fincas intentaron impartir justicia pero esta situacin
est tratando de ser revertida da tras da para que el sistema de la comunidad no se
modifique ni pierda su esencia.Para defender sus derechos y su modo de vida en general estn formando una red de
abogados y profesionales preparados para enfrentar la evolucin del mundo y poder
adaptarse a l. Con el correr del tiempo se han visto avances importantes, como por
ejemplo: Para poder ser juzgados es requisito fundamental que tengan conciencia
respecto de la criminalidad del acto. Para que un individuo integrante de la comunidad
Coya sea juzgado en un Tribunal comn, se requiere que se le hable en su idioma para
que pueda comprender el trmite del proceso y defenderse de lo que crea necesario.Pueblo Mapuche
La entrevista que le realizamos a un integrante del pueblo Mapuche fue ms breve: dijo
llamarse Jorge ancucheo. l nos cont que en su comunidad existe un derecho penal
con normas particulares que los ancianos conocen pero que ya no se aplican porque no
son reconocidas a nivel nacional. Hoy se rigen por el Cdigo Civil, el Cdigo penal y
dems leyes de la Repblica.
Pueblo Toba
El Sr. Vctor Daniel Gonzlez pertenece a la comunidad Toba. All el derecho penal no es
escrito sino que se va transmitiendo a travs de las generaciones. El rgano encargado
de impartir justicia es "El Consejo".Cuando algn integrante del pueblo ve que se comete un delito o se incumple un deber,
debe comunicarlo de inmediato al Consejo para que ste acte. Las penas que puede
aplicar dependen de cada caso en particular y la ms grave es la expulsin de la
comunidad.Segn nos cuenta, entre los Tobas el hurto, el robo y el homicidio no existen. Son figuras
que no se ven.Norma Monterrico es de la comunidad Villa aborigen y su origen es abaguaran aunque
manifest que no era una erudita en el tema se mostr accesible y nos explic que las
penas que imponen nunca son privativas de la libertad, sino que buscan que esa persona
d algo a la comunidad en procura de reestablecer el orden perturbado por su accin, el
fin de la pena es la resociabilizacin, aquellos encargados de aplicar la pena nos
respondi que los ancianos, es decir las personas mayores sin ningn tipo de distincin,
es decir que la edad es una manifestacin de sabidura y respeto que debe ser
escuchada, quien vela por el cumplimiento de la pena es el cacique que es la autoridad
comunitaria. Cuando le preguntamos sobre los eximentes o agravantes de los que tenga
conocimiento nos habl del lavado de cerebro que ciertos punteros polticos realizan
luego de insertarse en la comunidad y que provocan que los miembros realicen
insensateces, en estos casos se entiende que la persona actu sobre su influencia y no
11

es penada. nos sorprendi enterarnos que no poda darnos una definicin de homicidio,
robo o hurto porque estas cosas no suceden en su comunidad por lo que nunca hubo que
definirlas. Respecto de delitos que la comunidad pena y que no estn contemplados en el
cdigo penal se refiri a que en la actualidad puede ser que se d pero ya que est
altamente normativizada pero que ella no est al tanto de esto.
La pena mxima es la expulsin de la comunidad, y respecto a la reintegracin a ella se
contempla el caso concreto (si tiene familia en la comunidad, etc.) esta decisin la toma
el cacique junto con los padres del imputado.

Conclusiones
De todas estas entrevistas destacamos la ntima conexin que tiene la moral con el
derecho penal, como establecimos al principio del trabajo, as como la importancia que
tiene para estas comunidades la pertenencia a ella, ya que la pena mxima no es la pena
de muerte, ni la reclusin, sino algo mucho ms ntimamente vinculado con la identidad,
el destierro, si no cumpls con estas normas que son primeramente morales y por las
cuales vela la comunidad toda no pods ser considerado un miembro. Tambin es un
derecho dinmico, tal vez por la inmediatez entre el juzgador y el juzgado que permite
que a la luz del caso concreto se permita la reincorporacin con intervencin de la familia,
organizacin intermedia entre el individuo y la comunidad que es definitoria para valorar
la necesidad de ese individuo de volver a ella. Asimismo como surgi de los dichos de
varios de los entrevistados, este derecho se ve reformado por el derecho nacional lo que
nos hace ver que esta compatibilizacin lejos de ser traumtica es un camino deseable y
posible para un pas que est consolidando su democracia.
Bibliografa
1) Becerra Nicols- Derecho penal y diversidad cultural- La cuestin indgena- Ed. Ciudad
Argentina Buenos Aires Argentina, 1966 pag. 13.2) Becerra Nicols op. Cit. Pag. 15.
3) Becerra Nicols op. Cit. Pag. 26.
4) Becerra Nicols op. Cit. Pag.
5) Derecho penal. Righy/ Fernandez
6) Ciclo de conferencia sobre Sistema oenal y Derechos Humanos Becerra Nicolas.
7) Diversidad cultural y sistema penal. Necesidad de un abordaje multidiciplinario. Silvia
Rodridrez
8) Convenio de la O.I.T.
9) Codigo penal.

22.5.5.1.2. La pena de multa: es la nica de tipo pecuniaria prevista en el ordenamiento.


Puede encontrarse en forma exclusiva o acompaando a otra (por ej. la pena de prisin)
(ver pgina 675/676, texto obligatorio).
22.5.5.1.2.1. Regulacin legal: leer artculos 21, 40 y 41 del Cdigo Penal (remitimos al
texto obligatorio pgina 676).
22.5.5.1.2.2. Formas sustitutivas de cumplimiento: leer artculo 21, 22 y 24 del Cdigo
Penal (remitimos al texto obligatorio pgina 676/7).
22.5.5.1.2.3. La multa complementaria: leer art. 22 bis del Cdigo Penal (remitimos al
texto obligatorio pgina 677/8).
12

22.5.5.1.3. La pena de inhabilitacin: concretamente se trata de la imposicin por parte


del estado de una incapacidad relacionada con determinada actividad o esfera del
derecho del sancionado (ver pgina 679/80 del texto obligatorio).
22.5.5.1.3.1. La inhabilitacin absoluta: leer artculo 19 del Cdigo Penal (remitimos al
texto obligatorio pgina 680/1).
22.5.5.1.3.2. La inhabilitacin especial: leer artculo 20 del Cdigo Penal (remitimos al
texto obligatorio pgina 681/2).
22.5.5.1.3.3. Inhabilitacin especial complementaria: leer art. 20 bis del Cdigo Penal
(remitimos al texto obligatorio pgina 682).
22.5.5.1.3.4. Quebrantamiento: leer art. 20 bis y 281 del Cdigo Penal (remitimos al
texto obligatorio pgina 683).
22.5.5.1.3.5. Rehabilitacin: remitimos al texto obligatorio pgina 683/4.
22.5.5.2. Penas accesorias: Inhabilitacin absoluta accesoria y decomiso.
22.5.5.2.1. Concepto: constituyen penas accesorias aquellas cuyo imposicin resulta
inherente a la principal.
22.5.5.2.2. Inhabilitacin absoluta accesoria: leer art. 12 del Cdigo Penal (remitimos
al texto obligatorio pgina 684).
22.5.5.2.3. Decomiso: leer art. 23 del Cdigo Penal (remitimos al texto obligatorio pgina
685).

22.6. Extincin de las penas en el cdigo penal.


1) La muerte del condenado (22.6.1).
2) La amnista (22.6.2).
3) El indulto (22.6.3).
4) La prescripcin (22.6.4).
La prescripcin es una de las causas extintivas de la accin penal (arts. 59 y 62) y de la
pena (art. 65) establecida en el Cdigo Penal que tiene en cuenta el transcurso del
tiempo, constituyndose de ese modo en una clara limitacin al poder punitivo del
Estado.
5) El perdn del ofendido (5.22.6.5).

13

MODULO 4 Lectura 17
Profesores: Maximiliano Davies. Lorena Elbaum.

UNIDAD N 23: La determinacin de la pena


23.1. Individualizacin de la pena. Concepto.
Cometido el hecho delictivo, habindose determinado su tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad del imputado, corresponde al juez decidir si este ser o no pasible de
sancin individual. Si el juez o tribunal de la causa determinan que corresponde aplicar
una pena, sentencia condenatoria mediante, se debe decidir el quantum que se aplicar,
monto que puede variar entre el mnimo y mximo establecido en la escala penal
establecida de manera abstracta por el legislador.
Para esto, para aplicar la norma penal general y abstracta al caso concreto, el Juez debe
tener en cuenta una serie de elementos. A este ejercicio se lo denomina individualizacin
judicial de la pena. La ley determina la pena (tipo y escala) y el juez la individualiza
(eligiendo tipo y monto).
Elementos a tener en cuenta a los fines de la individualizacin:
La informacin que surge de la causa; los elementos de prueba colectados en la
instruccin; la impresin que deja el imputado al momento de prestar declaracin (ya sea
que declare o se abstenga de hacerlo -lo que comnmente se denomina conocimiento
directo -de visu-); las pautas establecidas en el art. 41 CP; etc.
En este ltimo sentido, la enunciacin del art. 41 del CP no es taxativa, sino que existen
innumerables circunstancias que el Juez puede tener en cuenta (por ejemplo situacin o
posicin social, relaciones intersubjetivas, necesidades, estados de nimo, etc.).

23.2. Sistemas de determinacin de la pena.


Este tema puede entenderse como las tesis cronolgicas relacionadas a la pena, es
decir: conminacin, individualizacin, y ejecucin de la pena.
Ellos son:
23.2.1. Indeterminacin legal absoluta: el juez solo declarara la culpabilidad del
imputado, mientras que la determinacin final del monto de la pena se encuentra a cargo
de la autoridad penitenciaria que la fija teniendo en cuenta necesidades de prevencin
especial. Ejemplo: una persona es condenada por el juez de la causa como autor
penalmente responsable del delito de homicidio. Luego, la autoridad penitenciaria que
est encargada de llevar adelante la ejecucin de la pena establece que por cuestiones
de prevencin especial -razones que tienen que ver con la evitacin de la reincidencia de
ese condenado- corresponde que ste cumpla una pena de prisin de quince aos.
23.2.2 Determinacin legal absoluta: aqu tampoco es el juez quien tiene a su cargo la
fijacin de la pena, sino que ste se encuentra predeterminada por el legislador para
cada infraccin. En este sistema, para cada tipo se establece una pena previamente

determinada (no entre un mnimo y un mximo, ejemplo: de 3 a 10 aos de prisin; sino


preestablecida: 3 aos de prisin).
23.2.3 Indeterminacin judicial relativa: el juez se limita a indicar un mximo y un
mnimo, pero sin cuantificarla concretamente. Es la administracin carcelaria la que fija el
monto final mediante un proceso propio. Es el sistema del common law. Ejemplo: una
persona es condenada por el juez de la causa como autor penalmente responsable del
delito de homicidio. El juez establece que al condenado le corresponde una pena de
prisin de cinco a diez aos. Luego la autoridad penitenciaria que est encargada de
llevar adelante la ejecucin de la pena establece el monto definitivo que el acusado
deber cumplir, por ejemplo, siete aos de prisin.
23.2.4 Indeterminacin legal relativa: es nuestro sistema, el juez determina entre un
mximo y un mnimo, la especie, duracin y cantidad (caso de multa) de pena. La
decisin no debe ser arbitraria, debe estar fundada, es decir, el juez o tribunal deben
exponer los motivos, las razones, los elementos que se tuvieron en cuenta a los fines de
imponer el monto de pena escogido.

23.3 Criterios de determinacin de la pena.


23.3.1. Culpabilidad: en realidad el texto obligatorio (Derecho Penal Parte General,
Lascano) trata a la culpabilidad de acuerdo al sistema positivista, es decir teniendo en
cuenta que en ella estaran contenidos el dolo y la culpa como formas de culpabilidad.
Para ser contestes con un criterio postfinalista, es decir el de la ctedra, debemos aclarar
que en estos sistemas, en el estadio de la culpabilidad solo nos encontramos con la
imputabilidad, ausencia de circunstancias concomitantes, exigibilidad de una conducta
alternativa conforme a derecho, elementos que en definitiva concluyen en el juicio de
reproche. A lo que Roxin agregara (en la supra categora que denomina
responsabilidad), adems de la culpabilidad, la necesidad de imposicin de pena por
cuestiones de prevencin. Recordemos que los elementos subjetivos mencionados por el
autor de la unidad, en un esquema posterior al finalismo, quedan fijados en el segmento
del tipo complejo (tipo subjetivo). Es decir si el autor obr en forma dolosa o culposa, ser
objeto de anlisis en el respectivo tipo doloso (de accin o de omisin) o culposo.
No obstante ello, la culpabilidad sigue siendo un criterio de determinacin de la pena,
pero en un sentido diferente. El monto de la pena deber ser proporcional a la
culpabilidad del autor, deber responder al grado de responsabilidad a l atribuido, y a
cun reprochable haya sido su conducta o modo de comisin u omisin del hecho,
teniendo en cuenta el margen que tuvo para poder determinarse conforme a la norma o
sentido de la ley.
Seala Bacigalupo que La comprobacin de la realizacin de un hecho ilcito tpico y
antijurdico o no-justificado- y atribuible al autor no es todava suficiente para determinar
la responsabilidad penal de ste. La responsabilidad, es decir, el tener que responder
ante el ordenamiento jurdico requiere culpabilidad1.
Culpable seala el autor- es aquel que pudiendo no se ha motivado ni por el deber
impuesto por la norma, ni por la amenaza penal dirigida contra la infraccin a ella. La
culpabilidad es entonces consecuencia de la capacidad de motivarse por el derecho, sea
por el deber impuesto por la norma o por la amenaza de la pena. Los elementos que
1

Bacigalupo, Enrique, Lineamientos de la teora del delito, 3era. Edicin renovada y ampliada, Ed.
Hammurabi, 1994, pgina 133 y ss.
2

integran la capacidad, en lo que se funda la culpabilidad son: posibilidad de conocimiento


de la desaprobacin jurdico-penal del acto; y la posibilidad de motivarse de acuerdo con
ese conocimiento.
Prevencin:

23.3.2. Prevencin General:


El juez al momento de fijar la pena que impondr al autor del hecho puede tener en
cuenta cuestiones que escapan a ese autor y a ese hecho en s. En este sentido, la pena
puede estar compuesta por elementos de tipo preventivo general-, en donde se intenta
enviar un mensaje al la sociedad. Este mensaje enviado a la sociedad puede tener la
finalidad de acallar el clamor social que un hecho (o un tipo de hechos o conductas)
generan en su seno.
La norma se dirige a los ciudadanos, pero segn la concepcin preventista que se tenga,
la misma tendr como destinatarios a la sociedad en general, o a los autores o
potenciales autores de hechos delictivos.
Como ya lo pusiramos de manifiesto, a partir de los aos 70, con la obra de Roxin
"Derecho Penal y Poltica Criminal", se dio un resurgimiento de la prevencin especial;
una perspectiva resocializadora que tuvo como principales destinatarios a quienes no
saban convivir en sociedad. Roxin modific el segmento de la culpabilidad,
incluyndolo en una categora que denomin responsabilidad. Los elementos de la
responsabilidad penal son:
1) La culpabilidad del sujeto comprende:
a) La posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad: El sujeto realiza el injusto pese a
que poda ser alcanzado por el llamado de la norma.
b) La normalidad de la situacin en la que se acta: Ello supone que el sujeto posee
capacidad de autocontrol que le hace que fuera asequible una alternativa de conducta
conforme a derecho.
2) Necesidad preventiva de la sancin penal.
Una actuacin culpable precisa de sancin penal tambin por razones preventivas.

23.3.3. Prevencin especial:


Es otro criterio til a los fines de graduar el monto de pena aplicable al autor de un hecho
delictivo, e incluso es un criterio recibido por nuestra legislacin (art. 1 ley 24.660 de
ejecucin penitenciaria). La diferencia con la prevencin general es que justamentesta ltima no est dirigida a nadie en particular, el mensaje va hacia la sociedad, es
general. En tanto, la prevencin especial va dirigida especficamente contra el autor del
hecho, sin mirar a la sociedad. La pena puede verse incrementada a los fines de impactar
en el nimo o espritu del condenado. La pena entonces se vuelve un motivo ms para
que este sujeto infractor no vuelva a delinquir.
23.3.4. Integracin de criterios: con este ttulo se quiere sealar que todos estos criterios
mencionados se conjugan en la mente del juez al momento de la individualizacin.
23.3.5. Merecimiento y necesidad de pena: merecimiento implica necesidad de pena, y
sta, implica merecimiento. Si una persona es merecedora de pena, existe la necesidad
de imponerle pena. A su vez, si existe la necesidad de imponerle una pena por el hecho

cometido aunque parezca un trabalenguas-, es porque es merecedora de esa pena. En


realidad son criterios generales de interpretacin.
Determinacin de la pena en un caso real:
Tomemos contacto con la prctica en forma directa, y veamos cmo fijan en un caso real
el monto de la pena los jueces de una Cmara del Crimen de esta Provincia por un caso
de homicidio agravado por le vinculo, que presentaba complicaciones importantes. Las
complicaciones surgan en primer lugar porque se trataba de un caso en donde
participaban jurados populares, y en segundo lugar, porque la pena conminada es de
aquellas denominadas indivisibles (prisin o reclusin perpetua), presentndose en el
caso planteado como excesiva, an cuando existan elementos suficientes que permitan
considerar al acusado como autor del hecho.2
Textual: [] A la tercera cuestin planteada, el sr. Vocal Dr. Nereo Hctor Magi, dijo: En
esta cuestin se toca la relacin entre el delito y su consecuencia jurdica, la pena.
Entendemos que sta no puede ser una venganza por el mal causado, sino que deber
tener como fundamento y finalidad la prevencin y la resocializacin, pues esa es la
posicin receptada por la Constitucin Nacional y los Tratados internacionales que la
integran desde la reforma de 1994 (CN arts. 18 y 75 inc. 22). Expresamente el
denominado Pacto de San Jos de Costa Rica (art. 5 inc. 6to.) y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos (art. 10 inc. 3ro.), establecen que la finalidad esencial de la
pena, es la readaptacin social de los condenados. Ello implica en palabras de Marcos
Salt (Los derechos fundamentales de los reclusos en Espaa y Argentina, Ed. del
Puerto, 1999, p. 177) una obligacin impuesta al estado (derecho por lo tanto para las
personas privadas de su libertad) de proporcionar al condenado, dentro del marco del
encierro carcelario, las condiciones necesarias para un desarrollo personal adecuado que
favorezca su integracin a la vida social al recobrar la libertad. De all que la tarea de
individualizar la pena sea quizs la ms ardua y la que ms dificultades plantea, porque
no se trata de cuantificar la cantidad de bienes jurdicos de los que habr que privar al
penado, sino de establecer cual ser el tratamiento resocializador al que debe
sometrselo. En ese sentido indica la Ley Penitenciaria (art. 1) Finalidad de la Pena:
La ejecucin de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por
finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley
procurando su adecuada reinsercin social, promoviendo la comprensin y el apoyo de la
sociedad. En funcin de lo expuesto se debe hacer alusin a un suceso que si bien no
est contemplado por la ley, no puede desecharse sin mayores argumentaciones, porque
proviene del sentido comn y la firme conviccin. En la deliberacin, los diez jurados
populares (ocho titulares y dos suplentes), plantearon serios reparos -an a sabiendas
que no era materia de su competencia- en relacin a la pena de prisin perpetua para
los acusados de este hecho concreto. En sus frases ms sentidas, hicieron conocer que
el todo o nada (pena de prisin perpetua pedida por el Fiscal o absolucin solicitada por
la Defensa) repugnaba al sentido comn y por ende a su condicin de soberano. A su vez
se preguntaron cuales eran las razones por las que no haba para esta causa, un mnimo
2

SENTENCIA NUMERO: 39, dictada el 02/11/07 en autos caratulados BACHETTI SEBASTIN


ALEJANDRO Y OTRA p.ss.aa de Homicidio calificado por el vnculo " (Expte. letra B n 135579, ao
2006, Secretara N 21), radicados en esta Excma. Cmara Undcima en lo Criminal, bajo la Presidencia del
Dr. Nereo Hector Magi, e integrada por los Sres. Vocales Dres. Graciela Bordoy y Daniel Ernesto Ferrer
Vieyra, y los Sres. Jurados Populares Titulares Maria Jose Nieto, Yrma Angelica LUJAN, Deolinda Mara
CORTEZ, Maria Cristina Teresa MOURE, Oscar Alfredo FARIAS, Juan Carlos COLAZO, Juan Daniel
PASTORI y Humberto RONCAGLIA.

y un mximo como en el catlogo de la mayora de los tipos penales, que permitiera a los
Jueces valorar en el caso concreto, el tenor del injusto, la culpabilidad y en definitiva, el
tratamiento a imponer, percibiendo en referencia a Bachetti y Santa Cruz, que cumplir un
mnimo de treinta y cinco aos de prisin para obtener la posibilidad de libertad, era
excesivo. Las consideraciones de los jurados populares y lo planteado por la Defensa,
nos colocan en la obligacin de reformularnos la razonabilidad de la pena a prisin
perpetua prevista para el homicidio agravado por el vnculo parental, pues en efecto, tras
la desafortunada reforma al Cdigo Penal, conocida como ley Blumberg, los penados
por este delito, siendo primarios, debern pasar treinta y cinco aos en prisin, para que,
gozando de buena conducta y concepto y con informes criminolgicos favorables, puedan
acceder a la libertad condicional. Es por ello entonces, que intentando alcanzar la
armona de la pena con la equidad, compaera constante de la justicia, nos debemos
replantear la cuestin constitucional del precepto legal, para arribar a la aplicacin de una
pena justa. Enseaba el Prof. Ricardo Nuez, que tratndose de materia penal, que est
al margen de los intereses puramente individuales y corresponde a la esfera del inters
pblico, los tribunales pueden, en los casos sometidos a su conocimiento, examinar por
propia iniciativa la constitucionalidad de las normas en cuestin y negar la aplicacin de
las que consideren inconstitucionales (Tratado de Derecho Penal, Ed. Lerner, T. I, p. 91).
Y no se trata de controvertir por los jueces de mrito, la conveniencia o discrecionalidad
de los legisladores en la fijacin de las escalas penales, sino de reparar el error a travs
del remedio con que el Poder Judicial cuenta para restablecer los principios
constitucionales en juego (Cfme. TSJ, Sala Penal, Sent. 56 del 8/7/02, autos Zabala).
Puntualiza Bidart Campos que el control de constitucionalidad hace parte esencial e
ineludible de la funcin judicial de interpretacin y aplicacin del derecho vigente para
cada proceso.. y agrega: ...por eso debe hacerse por el juez aunque no se lo pida la
parte, porque configura un aspecto del iura novit curia.... Es obligacin del juez suplir el
derecho invocado, y en esa suplencia puede y debe fiscalizar de oficio la
constitucionalidad dentro de lo ms estricto de su funcin. Negar aplicacin a una norma
inconstitucional sin peticin de parte es solo y exclusivamente cumplir con la obligacin
judicial de decidir un conflicto de derecho, entre normas antagnicas y rehusar la
utilizacin de la que ha quebrado la congruencia del orden jurdico... (Mara Mercedes
Serra, Procesos y Recursos Constitucionales. Ed. Depalma, pags. 128 y sgte.). Para
mayor abundamiento y siguiendo el pensamiento de Ricardo Haro en su Control de
Constitucionalidad (Ed. Zavala, pags. 56 y sgtes.) corresponde decir que receptado el
principio de supremaca constitucional, solo falta recordar que en nuestro rgimen
siguiendo al constitucionalismo de Estados Unidos, el control de constitucionalidad ha
sido confiado a todos los jueces de cualquier jerarqua o fuero (sistema difuso)
estableciendo como interprete final a la Corte Suprema de Justicia (art. 116 C.N.). Claro
que con la necesaria prudencia que exige toda atribucin a los rganos de poder de
carcter excepcional. Es pues en ese entendimiento, que el examen de la cuestin nos
permite afirmar, que en este caso se encuentra afectado el principio constitucional de
proporcionalidad de la pena en relacin a la culpabilidad del agente, principio que emerge
del propio estado democrtico de derecho y que impide la utilizacin de medios
irrazonables para alcanzar determinados fines (art. 1 de la CN). Explica el Dr. Zaffaroni
...El principio de irracionalidad mnima de la repuesta punitiva requiere que la pena
guarde proporcin con la magnitud del delito, lo que demanda cierta flexibilidad que
posibilite su adecuacin a cada caso concreto en el juicio de determinacin (ZaffaroniAlagia- Eslokar; Derecho Penal- Parte General, p. 712). Ms adelante agrega cuando
la aplicacin del mnimo de la escala penal del delito de que se trate diese por resultado
una pena que no guarde un mnimo de proporcin con el grado de culpabilidad del
5

agente, el tribunal debe apartarse del mnimo hasta lograr una pena adecuada a la
culpabilidad del hecho (Zaffaroni, Eugenio R. y otros; Derecho Penal- Parte General,
Ed. Ediar, p. 955). En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha
expresado (causa Gramajo, Marcelo E., fallo del 5/9/06) que toda medida que se
traduzca en una privacin de derechos debe guardar proporcionalidad con la magnitud
del contenido ilcito del hecho, o sea, con la gravedad de la lesin al bien jurdico
concretamente afectado por el hecho, porque las previsiones legales expresan tales
magnitudes a travs de las escalas penales (voto de los Dres. Higthon de Nolasco,
Maqueda, Zaffaroni), agregando que en el contexto de un derecho penal fuertemente
atado por la Constitucin Nacional al principio de culpabilidad por el hecho, ya la sola
posibilidad de imponer sanciones desvinculadas de la responsabilidad por el propio
hecho plantea serias dudas en cuanto a sus posibilidades de legitimacin (voto del Dr.
Petracchi). En definitiva, la aplicacin de la pena al caso concreto no podr hacerse
prescindiendo de los principios de razonabilidad, proporcionalidad, culpabilidad,
prohibicin de exceso y mnima suficiencia, pues claramente el art. 28 de la Constitucin
Nacional establece que Los principios, garantas y derechos reconocidos en los
anteriores artculos, no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.
En relacin al art. 80 inc. 1 -homicidio calificado por el vnculo-, ya hace tiempo que se
han puesto de manifiesto sus diferencias con el resto del catlogo de homicidios
calificados. Se trata de una figura muy especial que engloba particulares relaciones de
familia, con un fuerte componente emocional y en muchos casos como indica la
experiencia comn- tambin pasional. Ello llev en 1967, a la puesta en vigencia del
decreto-ley 17.567, que incorpor como ltimo prrafo de dicha norma las llamadas
circunstancias extraordinarias de atenuacin, con aplicacin exclusiva para el parricidio,
aditamento que tuvo como propsito librar al juez del estrechsimo marco constituido por
las dos penas perpetuas, las que en determinados casos podran tornarse injustas (cfr.
Della Vedova, Mario, "Estudios de las figuras delictivas", T. I., p. 54, Ed. Advocatus, Cba.
junio 1994), cuando no mediara un estado de emocin violenta. Es que el fundamento de
la disminucin de la pena se encuentra en la me nor culpabilidad del autor y entendemos,
que eso es lo que se ha acreditado en los acusados Bachetti y Santa Cruz, a quienes
finalmente no se les ha reprochado el deliberado propsito de dar muerte a su hija y si
haber desarrollado la madre conductas violentas sobre la nia, consentidas por el padre.
La dinmica de los hechos que han sido juzgados, conforme lo escuchado en el debate,
es lo que nos ha llevado a considerar excesiva para estos padres la pena de prisin
perpetua, partiendo, como ya anticipramos, adems de la culpabilidad, del presupuesto
constitucional de proporcionalidad de la pena, que surge del propio estado democrtico
de derecho (CN, art. 1) y se irradia vedando la utilizacin de medios irrazonables para
alcanzar determinados fines (TSJ, Sala Penal, autos Zabala, ya cit.). En el caso motivo
de esta sentencia, entendemos que la pena de prisin perpetua, nica que admite el C.
Penal para los delitos del art. 80 a excepcin de cuando median circunstancias
extraordinarias de atenuacin o emocin violenta para el homicidio calificado por el
vnculo- resulta desproporcionada con la culpabilidad acreditada de Bachetti y Santa
Cruz, en comparacin con las conductas de las otras hiptesis de homicidios agravados
que ese mismo artculo contempla. No es equitativo, por lo escuchado y vivido en este
largo juicio, asimilar los actos de estos justiciables que actuaron como ya se vio con dolo
eventual, es decir, indiferencia ante el resultado- con los de aquellos otros contemplados
en el mismo artculo en que se mata por placer, odio racial o religioso, para preparar,
facilitar o consumar otro delito, por precio, con alevosa, etc., mediando dolo directo e
incluso premeditacin. Y es esta sustancial diferencia entre conductas que estn
reprimidas con la misma pena, la que nos lleva a tomar una posicin que, si bien en este
6

caso favorecer a los acusados, ya ha sido expuesta tanto en la jurisprudencia como por
los tratadistas de derecho penal, tanto de nuestro pas como del exterior. Compartimos,
en relacin al principio que abordamos, lo expuesto por Santiago Mir Puig cuando seala
dos exigencias que hay que distinguir cuando se aborda el tema de la proporcionalidad.
Por una parte, la necesidad misma de que la pena sea proporcionada al delito; por otra
parte, la exigencia de que la medida de proporcionalidad se establezca en base a la
importancia social del hecho (su nocividad social). La necesidad misma de la proporcin
se funda en la conveniencia de una prevencin general no solo intimidatoria, sino capaz
de afirmar positivamente la vigencia de las normas en la conciencia colectiva (prevencin
general positiva). Esta afirmacin de las normas aconseja apoyar con mayor pena las
ms importantes que las que lo son menos, con objeto de evitar que aquellas se
devalen. Pero un estado democrtico debe exigir, adems, que la importancia de las
normas apoyadas por penas proporcionadas, no se determine a espaldas de la
trascendencia social efectiva de dichas normas; se sigue de ello que un derecho penal
democrtico debe ajustar la gravedad de las penas a la trascendencia que para la
sociedad tienen los hechos a que se asignan, segn, el grado de nocividad social de
ataque al bien jurdico (Mir Puig, Santiago; Derecho Penal, Parte General, 7. edicin, p.
137). Ahora bien, teniendo como marco todo lo expuesto supra, queda fijar la escala
penal a aplicar a Bachetti y Santa Cruz. Para ello, deberemos examinar las escalas de
otros tipos con los que existiran similitudes, a fin de lograr un punto de partida. Fcil
hubiera resultado nuestra tarea si se hubieran acreditado circunstancias extraordinarias
de atenuacin, pero ello no ocurri, y lo que resulta obvio, menos an existi emocin
violenta. As, repasando las descripciones de las conductas penales, puntualizamos que
la escala para el homicidio calificado por el vnculo, mediando circunstancias
extraordinarias de atenuacin, cuenta que una pena que va de ocho a veinticinco aos de
prisin o reclusin. Asimismo, en lo previsto en el art. 82, en funcin de lo dispuesto en el
artculo anterior, inciso b, se expresa al que con el propsito de causar un dao en el
cuerpo o en la salud, produjera a otro la muerte, cuando el medio empleado no deba
razonablemente ocasionarla y se tratare de un ascendiente, descendiente o cnyuge,
sabiendo que lo son, la pena ser de prisin o reclusin de diez a veinticinco aos. Este
es el homicidio preterintencional agravado por el vnculo, que subjetivamente requiere
dolo directo, indirecto o eventual en la intencin lesiva y se produce una muerte que
excede las intenciones del autor (Cfr. Nuez, Ricardo C.; Tratado de Derecho Penal, T.
III, p. 103.- Fontn Balestra, Tratado, T. IV, p. 144.- Creus, T. I, p. 52). Al tratar las
cuestiones anteriores, ya ha quedado sentado que los trados a proceso no tuvieron dolo
directo de homicidio, dicho en trminos ms sencillos, no tuvieron intencin de matar,
pero si, que debieron representarse como posible que sus conductas, activa en el caso
de la madre y omisiva en el caso del padre, podran derivar en resultados mortales,
teniendo sobre todo en cuenta que su hija no llegaba a los cinco meses de vida. Este
dolo eventual o dolo condicionado, est subjetivamente muy prximo a la culpa grave o
culpa consciente, donde se acta reconociendo el peligro de la situacin, pero se confa
en que no dar lugar al resultado. Las acciones desplegadas en el hecho que termin con
la vida de Ludmila Bachetti, las lesiones que causaron su muerte, nos permiten afirmar
que ambos padres aceptaron, se conformaron con la posibilidad de ese resultado, si bien
no lo desearon, ni aprobaron. As las cosas, llegamos a la conclusin que la valoracin
del componente subjetivo que hemos analizado nos permite, tomando las penas mnimas
y mximas previstas para el homicidio agravado por el vnculo mediando circunstancias
extraordinarias de atenuacin, que es la misma que la del homicidio simple 8 a 25 aosy las establecidas para el homicidio preterintencional agravado por el vnculo 10 a 25
aos-, como asimismo la fijada en el Ante-proyecto de Cdigo Penal elaborado por la
7

Comisin para la elaboracin del Proyecto de Ley y Actualizacin Integral del Cdigo
Penal (Resoluciones M.J. y D.H. N 303/04 y N 136/05) -Texto final al 12-05-06- que va
de 10 a 30 aos de prisin, estimar la pena que corresponde aplicar efectivamente en
esta caso de homicidio calificado por el vnculo, cometido con dolo eventual, y en base a
las consideraciones efectuadas estimamos que se debe precisar entre 12 (doce) y 30
(treinta) aos de prisin. Fijada la escala, a fin de cuantificar el tratamiento penitenciario a
imponer, debemos decir que las leyes se han encargado de establecer pautas objetivas y
subjetivas, que han sido contenidas por los arts. 40 y 41 del C.P., a los fines de la
individualizacin de la pena. Para ello deber tenerse especialmente en cuenta: la
naturaleza de las acciones: que denotan a los imputados como dos personas, Santa
Cruz, actuando con desmesurada reaccin ante el llanto de su pequea hija y Bachetti
asintiendo irresponsablemente sobre el trato brindado a su hija, omitiendo intervenir; los
medios empleados para llevarla a cabo: la utilizacin de la violencia como medio de
supresin del llanto, a travs de zamarreos, golpes, gritos, por parte de Santa Cruz y la
omisin deliberada de su pareja, que no intervena para que los hechos cesaran o que
llegaran como aconteci- a consecuencias sin retorno; la extensin del dao causado:
que es inconmensurable. Una pequea de tan solo cuatro meses y das de vida,
castigada por su joven madre, mientras que su padre distrado no pona coto a las
actitudes violentas, y que como consecuencia de semejante accionar perdi la vida. Que
mas se puede agregar: que ste tipo de sucesos debe alertar al mximo a las
autoridades que estn a cargo de la proteccin del menor (jueces, mdicos, psiclogos,
trabajadores sociales, etc.) para que de una vez por todas sean desterrados. Ese es el rol
del Estado, que desde su organizacin a travs de sus poderes, debe tener una
incidencia mayscula, no tan solo receptando las denuncias de mal trato, sino
concretando polticas educativas (para eso estn los medios masivos de comunicacin),
que prevengan sobre este tipo de actitudes y sus consecuencias, adems de brindar
apoyo a aquellos padres muy jvenes y su entorno con dificultades, que les permitan
superar situaciones como las de la presente causa. Las pericias sicolgicas sobre
Estefana Santa Cruz y Sebastian Bachetti han puesto de manifiesto sus conflictos de
personalidad y la urgencia para ambos- de un tratamiento psicolgico. A la luz de los
informes producidos por las Licenciadas Cuenca y Scarafia, que en el caso de Estefana
Santa Cruz, advierten sobre la existencia de mecanismos defensivos que datan de su
primera infancia y que la llevan a desvincularse de lo afectivo, lo emocional, impidindole
crear lazos afectivos comprometidos; por su parte la pericia de Bachetti nos describe una
personalidad caracterizada por un patrn conductual pasivo -dependiente,
emocionalmente inmaduro y negador, lo que podra llevarlo a adoptar conductas
negligentes por su dificultad para producir cambios en su vida y en las vidas de las
personas que lo rodean, dificultad que incluye tambin su tendencia a la idealizacin de
los vnculos y negacin de los conflictos. Todo ello nos revela la necesidad de practicar
un tratamiento psicolgico adecuado y en ese sentido deber oficiarse a las autoridades
penitenciarias; la edad, educacin y costumbres: que los muestran como dos personas,
una con avanzada educacin universitaria, y la otra con un ciclo secundario no terminado
pero ambos en indudables condiciones de apreciar el disvalor de sus conductas, lo que
opera negativamente, ya que estaban en situacin de representarse los daos que
podan causar sus actos u omisiones; por otro lado la extrema juventud de ambos alienta
un proceso de resocializacin concreto, que obviamente deber ser acompaado por el
sistema que los contenga, extremando las medidas correspondientes para devolver a la
sociedad dos personas con posibilidades ciertas de reinsercin; la calidad de los motivos
que los llevaron a delinquir: se hace difcil en este particular caso, describirlos. No
obstante estn a la vista: durante el debate todas las partes pudieron apreciarlos: la
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escasa tolerancia a cualquier tipo de frustracin, la reaccin desproporcionada ante el


llanto permanente segn coincidieron los testigos- de la pequea, la vida en si misma
con su carga emotiva y que de alguna manera se empea a develarnos la realidad
cotidiana; la miseria o dificultad para ganar su propio sustento o el de los suyos: que en
ste caso, sin bien no con caractersticas extremas, hemos descripto que al ser
despedido Bachetti de su trabajo, el mantenimiento de la pareja y su pequea hija
dependa del dinero que ambos abuelos proporcionaban, lo que si bien no constitua un
caos, se eriga en un elemento determinante; la conducta precedente: que muestra a
ambos imputados como personas sin antecedentes penales, lo que opera de manera
muy favorable, ya que obviamente no se puede hablar de conductas reiterativas en el
campo del delito, con las particularidades que ya se han sealado supra. En base a todas
estas pautas estimo justo que corresponde aplicar para el tratamiento penitenciario de
Estefana Santa Cruz y Sebastian Alejandro Bachetti la pena de dieciocho aos de
prisin, con adicionales de ley y costas (arts. 5, 9, 29 inc. 3, 40 y 41 del C.P. y 550/551
del C.P.P., art. 1 Ley 24.660 y art.1 ley Pvcial. 8878). As voto esta cuestin.- A la
tercera cuestin planteada los Sres. Vocales Dres. Graciela Mara Bordoy y Daniel Ferrer
Vieyra, Dijeron: Que estando de acuerdo con la solucin propiciada por el Sr. Vocal de
primer voto y compartiendo sus razones, emitan su voto en forma coincidente al mismo.Por el resultado del acuerdo que antecede y por el voto unnime, SE RESUELVE: I)
Declarar a ESTEFANIA SANTA CRUZ, de condiciones personales obrantes en autos,
autora responsable de los delitos de Homicidio calificado por el vinculo, lesiones graves
calificadas por el vinculo y lesiones leves calificadas por el vinculo, todo en concurso real
(arts. 80 inc. 1 segundo supuesto, 90 en funcin del 92 y 80 inc. 1ro 2do. supuesto, 89
en funcin del 92 y 80 inc. 1ro 2do. supuesto y 55 del C. Penal).- II) Declarar a
SEBASTIAN ALEJANDRO BACHETTI, ya filiado, participe necesario de los delitos de
Homicidio calificado por el vinculo, lesiones graves calificadas por el vinculo y lesiones
leves calificadas por el vinculo, todo en concurso real (arts. 45, 80 inc. 1 segundo
supuesto, 90 en funcin del 92 y 80 inc. 1ro 2do. supuesto, 89 en funcin del 92 y 80 inc.
1ro 2do. supuesto y 55 del C. Penal).- III) Declarar la inconstitucionalidad de la pena de
prisin perpetua prevista para el delito de homicidio calificado por el vinculo (art. 80 inc.
1ro. del C.P.) y en consecuencia imponer ESTEFANIA SANTA CRUZ y SEBASTIAN
ALEJANDRO BACHETTI, para su tratamiento penitenciario, la pena de dieciocho aos de
prisin, adicionales de ley y costas (arts. 5, 9, 12, 29 inc. 3, 40 y 41 del C. Penal; 550 y
551 del CPP, art. 1ro. de la Ley 24660, y 1ro. de la Ley Provincial 8878). IV) Disponer que
ESTEFANIA SANTA CRUZ y SEBASTIAN ALEJANDRO BACHETTI sean sometidos a un
tratamiento psicolgico acorde a las conclusiones de sus pericias psicolgicas.
PROTOCOLCESE Y HGASE SABER [].

23.4. Las distintas etapas o fases de individualizacin de la pena.


La determinacin de la pena puede estudiarse siguiendo una serie de etapas por las que
transita su individualizacin.
23.4.1. Primera etapa: La individualizacin legal: se trata de la creacin de la ley,
corresponde al poder legislativo (ver texto obligatorio, pgina 707).
23.4.1.1. Sistema del cdigo penal. Leer art. 5to del Cdigo Penal (ver texto obligatorio,
pgina 707/8).
23.4.1.1.1. Tipos en que se prev una sola especie de pena. Leer por ej. arts. 87 y 89
del Cdigo Penal (ver texto obligatorio, pgina 708).
9

23.4.1.1.2. Tipos en que se han previsto penas alternativas. Leer por ej. arts. 94 y 119
del Cdigo Penal (ver texto obligatorio, pgina 708/9).
23.4.1.1.3. Tipos con penas conjuntas. Leer por ej. arts. 242 y 249 del Cdigo Penal
(ver texto obligatorio, pgina 709/10).
23.4.1.1.4. La individualizacin de la multa en el Cdigo Penal. Leer arts. 21, 40 y 41
del Cdigo Penal (ver texto obligatorio, pgina 710).
23.4.1.1.5. Los concursos de delitos. A los fines del estudio de este tema el alumno
deber recurrir al texto obligatorio, pgina 710.
23.4.1.1.6. Tipos bsicos y especiales (agravados y atenuados). A los fines del
estudio de este tema el alumno deber recurrir al texto obligatorio, pgina 711.
5.23.4.1.1.7. Las agravantes genricas. A los fines del estudio de este tema el alumno
deber recurrir al texto obligatorio, pgina 710/1.
23.4.1.2. La reincidencia.
23.4.1.2.1. Concepto.
Puede entenderse por reincidencia a la reiteracin o repeticin de conductas delictivas.
Esta es la idea bsica del instituto, aunque para que el condenado sea considerado
reincidente deben reunirse adems otros requisitos.
23.4.1.2.2. Clasificacin: ficta y real - genrica y especfica.
23.4.1.2.3. Reincidencia ficta y real. A los fines del estudio de este tema el alumno
deber recurrir al texto obligatorio, pgina 714.
23.4.1.2.4. Reincidencia genrica y especfica. A los fines del estudio de este tema el
alumno deber recurrir al texto obligatorio, pgina 714.
23.4.1.2.5. Fundamentos. Muchos han sido los argumentos que se esgrimieron a lo
largo de la historias para justificar este instituto. Uno de ellos, considera que la persona
que sufri condena de prisin y no obstante ello, cometi un nuevo delito, se hace
merecedor de un reproche mayor. Es adems necesario para muchos autores- realizar
una distincin entre el delincuente recin iniciado de aquel que ya lo adopta como una
forma de vida u oficio.
23.4.1.2.6. Efectos. A los fines del estudio de este tema el alumno deber recurrir al texto
obligatorio, pgina 715.
23.4.1.2.7. Objeciones sobre su constitucionalidad. A los fines del estudio de este
tema el alumno deber recurrir al texto obligatorio, pgina 715.
23.4.1.2.8. Rgimen legal. Leer art. 14, 27, 40, 41 50 y 52 del CP. A los fines del estudio
de este tema el alumno deber recurrir al texto obligatorio, pgina 716/7.

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23.4.1.2.9. El antecedente. El antecedente es el registro estatal sobre los procesos


penales de los ciudadanos que cometieron un hecho delictivo. Las pautas que hacen al
manejo y administracin de esta informacin se incluyen en la ley 22.117 que a
continuacin se transcribe:
LEY 22.117. Registro Nacional de Reincidencia y Estadstica Criminal y Carcelaria.
Artculo 1.El Registro Nacional de Reincidencia y Estadstica Criminal creado por ley 11.752
funcionar bajo la dependencia del Ministerio de Justicia de la Nacin y centralizar la
informacin referida a los procesos penales sustanciados en cualquier jurisdiccin,
conforme al rgimen que regula esta ley.
Artculo 2.- (Texto conforme Ley 24.316)
Todos los tribunales del pas con competencia en materia penal remitirn al Registro,
dentro de los cinco das de quedar firme, dejando copia en la causa, testimonio de la
parte dispositiva de los siguientes actos procesales:
a) Autos de procesamiento u otra medida equivalente que establezcan los cdigos
procesales.
b) Autos de prisin preventiva u otra medida equivalente que establezcan los cdigos
procesales.
c) Autos de rebelda y paralizacin de causa.
d) Autos de sobreseimientos provisional o definitivo, con indicacin de las normas legales
que los fundaren.
e) Autos que declaren extinguida la accin penal, en los casos del artculo 64 del Cdigo
Penal.
f) Autos de suspensin del juicio a prueba, de revocacin de la suspensin y de extincin
de la accin penal, previstos en los artculos 76 bis y ter del Cdigo Penal.
g) Autos de revocacin de la condicionalidad de la condena, previstos en el artculo 27 bis
del Cdigo Penal.
h) Sentencias absolutorias.
i) Sentencias condenatorias, indicando la forma de su cumplimiento y acompaando la
ficha de antecedentes, con fines estadsticos.
j) Sentencias que otorguen libertades condicionales o rehabilitaciones.
k) Sentencias que concedan o denieguen extradiciones.
l) Sentencias que establezcan medidas de seguridad.
ll) Sentencias que declaren la nulidad de cualquiera de los actos precedentes, los
revoquen o los dejen sin efecto.
m) Sentencias que hagan lugar a impugnaciones contra informes del Registro en los
trminos del artculo 10.
Igualmente, los tribunales que correspondieren, dentro de los cinco das de recibida al
pertinente comunicacin, remitirn al Registro testimonio de la parte dispositiva de los
decretos que concedan indultos o conmutaciones de penas.
Artculo 3.Las unidades penitenciarias del pas comunicarn al Registro, dentro de los cinco das, el
egreso de todo condenado por delito.
Cuando el egreso se produjere por haberse acordado al libertad condicional, se indicara
el tiempo de privacin de libertad cumplido y el que faltare cumplir.

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En ambos casos debern informar la fecha de la sentencia, el tribunal que la dict y el


nmero de causa.
Artculo 4.La Polica Federal Argentina, har saber al Registro, dentro de los cinco das, los pedidos
de captura que le hayan sido dirigidos por la organizacin internacional de polica criminal
y las comunicaciones que les dejen sin efecto.
Artculo 5.Todos los tribunales del pas con competencia en materia penal, antes de dictar
resoluciones en las cuales, segn las leyes deban tenerse en cuenta los antecedentes
penales del causante, requerirn del Registro la informacin correspondiente, dejando
copia en la causa del pedido respectivo, el que deber contestarse en el trmino de cinco
das. El trmino ser de veinticuatro horas cuando del informe dependiere la libertad del
causante, circunstancia que se consignar en el oficio, en el cual podr solicitarse la
respuesta por servicio telegrfico o de tlex.
Artculo 6.Con las comunicaciones y los pedidos de informes remitidos al Registro, se acompaar
la ficha de las impresiones digitales de ambas manos del causante, y se indicarn las
siguientes circunstancias:
a) Tribunal y secretara interviniente y nmero de causa.
b) Tribunales y secretaras que hubieren intervenido con anterioridad y nmero de causas
correspondientes.
c) Nombres y apellidos, apodos, pseudnimos o sobrenombres.
d) Lugar y fecha de nacimiento.
e) Nacionalidad.
f) Estado civil y, en su caso, nombres y apellidos del cnyuge.
g) Domicilio o residencia.
h) Profesin, empleo, oficio u otro medio de vida.
i) Nmeros de documentos de identidad y autoridades que los expidieron.
j) Nombres y apellidos de los padres.
k) Nmeros de prontuarios.
l) Condenas anteriores y tribunales intervinientes.
m) Fecha y lugar en que se cometi el delito, nombre del damnificado y fecha de
iniciacin del proceso.
n) Calificacin del hecho.
Artculo 7.Las comunicaciones y fichas dactiloscpicas recibidas de conformidad con lo establecido
en los artculos 2, 3, 4, 6 y 11, integrarn los legajos personales, que bajo ningn
concepto podrn ser retirados del Registro.
Estos slo sern dados de baja en los siguientes casos:
a) Por fallecimiento del causante.
b) Por haber transcurrido cien aos desde la fecha de nacimiento del mismo.
Artculo 8.- (texto coforme ley 23.312)
El servicio del Registro ser reservado y nicamente podr suministrar informes:
a) A los jueces y tribunales de todo el pas.
b) Cuando las leyes nacionales o provinciales lo determinen.
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c) A los Comandos en Jefe de las Fuerzas Armadas, Polica Federal Argentina y policas
provinciales, a la Prefectura Naval y a la Gendarmera Nacional, para atender
necesidades de investigacin.
d) A las autoridades extranjeras en virtud de lo establecido en el artculo 10.
e) Cuando lo dispusiere el Ministerio de Justicia de la Nacin a solicitud fundada de otras
autoridades nacionales, provinciales o municipales.
f) A los particulares que, demostrando la existencia de un inters legtimo, soliciten se
certifique que ellos no registran condenas o procesos pendientes. El certificado se
extender con los recaudos y tendr validez por el tiempo que fije el decreto
reglamentario.
g) A los seores legisladores de la Nacin -senadores y diputados- exclusivamente,
cuando resultasen necesarios a los fines de la funcin legislativa y/o administrativa, los
cuales debern ser fundados como requisito de procedencia del mismo.
En los casos de incisos b), c), d), e), f) y g) del presente artculo, el informe deber ser
evacuado en el trmino de hasta diez das corridos, si no se fijare uno menor.
Artculo 9.Los informes del Registro harn plena fe, pudiendo ser impugnados slo judicialmente
por error o falsedad.
Artculo 10.El Poder Ejecutivo nacional promover el intercambio de informacin con pases
extranjeros sobre antecedentes penales de las personas.
Artculo 11.Los representantes de Ministerio Pblico ante los tribunales con competencia en materia
penal de todo el pas, tendrn a su cargo vigilar el cumplimiento de la presente ley, a
cuyo efecto debern ser notificados, en todos los casos, antes de la remisin al archivo
de los procesos.
Los respectivos tribunales de superintendencia dispondrn que no se admitan en sus
archivos judiciales procesos penales en los cuales no existan constancias de haberse
efectuado las comunicaciones a que se refiere el artculo 2.
Artculo 12.El Registro Nacional de Reincidencia y Estadstica Criminal y Carcelaria percibir como
tasa por cada informacin que suministre en cumplimiento de lo dispuesto por el inciso e),
del artculo 8, la suma de cinco mil pesos ms la de trescientos pesos por cada fotocopia
que se anexe al informe.
En el supuesto del inciso f) del artculo 8 la suma ser de diez mil pesos por informe con
ms la de trescientos pesos por cada fotocopia que se anexe a l.
Facltase al Ministro de Justicia para establecer el sistema de recaudacin de las tasas
precedentes y actualizarlas cada seis meses en funcin de la variacin del ndice de
precios al por mayor nivel general que publique el Instituto Nacional de Estadstica y
Censos.
Artculo 13.Sobre la base de las comunicaciones que se le remitan el Registro confeccionar
anualmente la estadstica general de la criminalidad en el pas.
Artculo 14.13

Esta ley se tendr como complementaria del Cdigo Penal.


Artculo 15.Dergase la ley 11.752.
Artculo 16.Esta ley comenzar a regir a los ciento ochenta das de su publicacin.
Artculo 17.Comunquese...
23.4.1.2.10. Caducidad de los registros penales. Leer art. 51 del CP. A los fines del
estudio de este tema el alumno deber recurrir al texto obligatorio, pgina 718/9.
23.4.1.2.11. Multireincidencia. Leer art. 52 y 53 del CP. A los fines del estudio de este
tema el alumno deber recurrir al texto obligatorio, pgina 719/20.
23.4.2. Segunda etapa: La individualizacin judicial. Son los jueces los encargados de
realizar la actividad de individualizacin en esta etapa.
23.4.2.1. Pautas aplicables a las penas divisibles. Leer art. 40 del CP. A los fines del
estudio de este tema el alumno deber recurrir al texto obligatorio, pgina 720.
23.4.2.1.1. El sistema formado por los arts. 40 y 41 del cdigo penal. Leer art. 40 y 41
del CP. A los fines del estudio de este tema el alumno deber recurrir al texto obligatorio,
pgina 720/21.
23.4.2.1.2. Funcin del juicio de peligrosidad. Leer art. 41 del CP. A los fines del
estudio de este tema el alumno deber recurrir al texto obligatorio, pgina 722.
23.4.2.1.3. El carcter vinculante de la pena solicitada por el fiscal en el juicio
abreviado.
23.4.2.2. Condena de ejecucin condicional.
23.4.2.2.1. Concepto y finalidad.
Es la dictada a pena privativa de libertad de escasa duracin, y que al mismo tiempo es
suspendida en su ejecucin efectiva (texto obligatorio, pgina 722/3).
23.4.2.2.2. Fundamentos. A los fines del estudio de este tema el alumno deber recurrir
al texto obligatorio, pgina 723/24.
23.4.2.2.3. Requisitos. 5.23.4.2.2.4. Condiciones para su aplicacin. A los fines del
estudio de este tema el alumno deber recurrir al texto obligatorio, pgina 724/5.
23.4.2.2.5. Revocacin del beneficio. Esta situacin se concreta cuando el imputado
incumple con las obligaciones que se le impusieron en la sentencia (texto obligatorio,
pgina 725).
23.4.2.2.6. Situacin del condenado condicionalmente. A los fines del estudio de este
tema el alumno deber recurrir al texto obligatorio, pgina 725.
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23.4.2.2.7. Reiteracin del beneficio. Leer arts. 26 y 27 del CP. A los fines del estudio
de este tema el alumno deber recurrir al texto obligatorio, pgina 726.
23.4.3. Tercera etapa: La individualizacin ejecutiva de la pena. Esta etapa ser
desarrollada en al unidad siguiente. No obstante, el alumno deber recurrir al texto
obligatorio, pgina 726.
23.4.3.1. Etapas.
Esta etapa ser desarrollada en al unidad siguiente. No obstante, el
alumno deber recurrir al texto obligatorio, pgina 727.
23.4.3.2. El rol de los jueces de ejecucin penal. Ver art. 3ero. de la Ley 24.660. Esta
etapa ser desarrollada en al unidad siguiente. No obstante, el alumno deber recurrir al
texto obligatorio, pgina 726.

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MODULO 4 Lectura 18
Profesores: Maximiliano Davies. Lorena Elbaum.

Unidad N 24: La ejecucin penal


Aclaracin: los temas de esta unidad pueden estudiarse sin complicaciones del texto
obligatorio (leccin 20, pginas 731/753). Se recomienda al alumno tener un ejemplar de
ley 24.660 mientras se estudia la unidad, a los fines de poder seguir la secuencia de la
normativa, ya que, bsicamente, la esencia de la temtica es lograr que se tome contacto
con el mecanismo de la ley de ejecucin penal.

24.1. La Ley de ejecucin de la pena privativa de la


libertad.
Segn Cesano1 La ejecucin de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades,
tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y
respetar la ley procurando su adecuada reinsercin social (...). Indica que la nueva ley,
en total coincidencia con la interpretacin que se efectuara de los artculos 10, apartado
3, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y 5, apartado 6 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos, adscribe a un programa de readaptacin
social que hemos caracterizado como mnimo, en tanto persigue conseguir, por parte del
autor del delito, el respeto de la legalidad. En este sentido aade- la estructura
lingstica del precepto no deja margen para la otra alternativa posible (programa de
readaptacin social mximo), ya que postula el logro de su cometido a travs de un
proceso que slo exige entender el mensaje contenido en la ley (esto es: la expectativa
de conducta legalmente determinada) y comportarse en consecuencia, sin requerir en
modo alguno, la internalizacin de los mandatos legales, lo que , inevitablemente, hubiera
importado incidir sobre las actitudes internas y escala de valores del condenado.

24.1.1. Progresividad del sistema penitenciario.


El sistema de progresividad est establecido en el art. 6to. de la citada ley. La idea del
sistema es que el interno transite distintos pasos o secuencias mientras se desarrolla el
cumplimiento de la pena que se impuso por el hecho cometido (leer art. 6to. y texto
obligatorio pg. 735).

24.1.2. Perodos:
De observacin - De tratamiento - De prueba - De libertad condicional. Desarrollo:
24.1.2.1. De observacin. Leer art. 13 de la Ley 24.660. Se realizan una serie de
estudios sobre la persona del alojado.
1

Algunas cuestiones de derecho de ejecucin penitenciaria, Cesano Daniel, Doctor en Derecho y Ciencias
Sociales (por la Universidad Nacional de Crdoba). Profesor invitado de la Ctedra de Derecho Penal I de la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba.

24.1.2.2. De tratamiento. Leer art. 14 de la ley. Comienza con una actividad efectiva
sobre el condenado, puede implicar el trabajo en fases.
24.1.2.3. De prueba. Leer art. 15. Implica un estadio ms avanzado, inclusive, la
posibilidad de obtener salidas transitorias.
24.1.2.4. De libertad condicional. Es el juez que entiende en la causa, o el juez de
ejecucin, el que est facultado para conceder este beneficio al imputado, siempre y
cuando se den determinados requisitos. Leer art. 28 de la Ley 24.660, y artculos 13 a 17
del Cdigo Penal.

24.1.3. Salidas transitorias y semilibertad.

Se trata de una serie de


herramientas que permiten ejecutar la pena privativa de libertad de forma particular (por
ejemplo salidas de 12 horas, 24, o 72). El rgimen de semilibertad permite las salidas
laborales sin necesidad de que se efecte una supervisin permanente del condenado
(ver desarrollo del tema en pgina 735/6, del texto obligatorio).

24.1.4. Libertad asistida: requisitos y condiciones.

Leer artculo 54 de
la Ley 24.660 (ver desarrollo del tema en pgina 736/8, del texto obligatorio).

24.1.5. Perodo de libertad condicional. 24.1.5.1. Concepto y finalidad.


Se denomina de esta forma al lapso de tiempo que transcurre desde que el condenado
sale de su encierro, y no obstante ello, debe mantener una serie de obligaciones o pautas
que le impone el Estado (completar el desarrollo del tema en pgina 739/42 del texto
obligatorio).
24.1.5.2. Requisitos. Los requisitos estn establecidos en el art. 13 del CP (ver
desarrollo del tema en pgina 730/42, del texto obligatorio).
24.1.5.3. Condiciones. Las condiciones estn establecidas en el art. 13 del CP (ver
desarrollo del tema en pgina 730/42, del texto obligatorio).
24.1.5.4. Consideracin y crtica del art. 14 del cdigo penal. La libertad condicional
es prohibitiva de los personas que fueron declaradas reincidentes. Leer pgina 743 del
texto obligatorio. Artculo relacionado: 52 y 53 del Cdigo Penal.
24.1.5.5. Revocacin. La revocacin de la libertad condicional est prevista en el art. 15
del CP (ver desarrollo del tema en pgina 743/4, del texto obligatorio).
24.1.5.6. Extincin de la pena. La extincin est prevista en el art. 16 del CP (ver
desarrollo del tema en pgina 744/5, del texto obligatorio).

24.2. De las penas pecuniarias.


24.2.1. Ejecucin.
La multa se encuentra prevista en el art. 21 del CP. (ver desarrollo del tema en pgina
743/4, del texto obligatorio).

24.2.2. Conversin: procedimientos. Si el condenado en multa incumple con el pago, la


multa se transforma en prisin. El procedimiento se desprende de los artculos 21 a 24
del CP (ver desarrollo del tema en pgina 747/9, del texto obligatorio).

24.3. De las penas de inhabilitacin.


24.3.1. Ejecucin.
Se trata de una de las penas principales enumeradas en el art. 5to del CP. Puede ser
aplicada en forma autnoma o conjunta con otra pena principal (ver desarrollo del tema
en pgina 749/50, del texto obligatorio).

24.3.2. Inhabilitacin absoluta. Leer art. 19 del CP (ver desarrollo del tema en
pgina 750/2, del texto obligatorio).

24.3.3. Inhabilitacin especial. Leer art. 20 del CP (ver desarrollo del tema en
pgina 752/3, del texto obligatorio).

24.3.4. Rehabilitacin.

Leer art. 20 ter del CP. Es en definitiva una forma de


ponerle coto a la pena de inhabilitacin, antes del tiempo fijado en la sentencia
codenatoria (ver desarrollo del tema en pgina 753/5, del texto obligatorio).
Ley 24.660. Texto:
LEY 24660
PODER LEGISLATIVO NACIONAL (P.L.N.)
Nacional
Voces
CARCEL ~ CUMPLIMIENTO DE LA PENA ~ ENFERMEDADES ~ LEY DE EJECUCION
DE LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD ~ PENA ~ PENA PRIVATIVA DE LA
LIBERTAD ~ SERVICIO PENITENCIARIO ~ SERVICIO PENITENCIARIO PROVINCIAL
Norma: LEY 24660
Emisor: PODER LEGISLATIVO NACIONAL (P.L.N.)
Sumario: Ley de ejecucin de la pena privativa de la libertad -- Derogacin del dec.-ley
412/58.
Fecha de Sancin: 19/06/1996
Fecha de Promulgacin: 08/07/1996
Publicado en: Boletn Oficial 16/07/1996 - ADLA 1996 - C, 3375
CAPITULO I -- Principios bsicos de la ejecucin
Art. 1 -- La ejecucin de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene
por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la
ley procurando su adecuada reinsercin social, promoviendo la comprensin y el apoyo
de la sociedad.
El rgimen penitenciario deber utilizar, de acuerdo con las circunstancias de cada caso,
todos los medios de tratamiento interdisciplinario que resulten apropiados para la
finalidad enunciada.
Art. 2 -- El condenado podr ejercer todos los derechos no afectados por la condena o
por la ley y las reglamentaciones que en su consecuencia se dicten y cumplir con todos

los deberes que su situacin le permita y con todas las obligaciones que su condicin
legalmente le impone.
Art. 3 -- La ejecucin de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, estar
sometida al permanente control judicial. El juez de ejecucin o juez competente
garantizar el cumplimiento de las normas constitucionales, los tratados internacionales
ratificados por la Repblica Argentina y los derechos de los condenados no afectados por
la condena o por la ley.
Art. 4 -- Ser de competencia judicial durante la ejecucin de la pena:
a) Resolver las cuestiones que se susciten cuando se considere vulnerado alguno de los
derechos del condenado;
b) Autorizar todo egreso del condenado del mbito de la administracin penitenciaria.
Art. 5 -- El tratamiento del condenado deber ser programado e individualizado y
obligatorio respecto de las normas que regulan la convivencia, la disciplina y el trabajo.
Toda otra actividad que lo integre tendr carcter voluntario.
En ambos casos deber atenderse a las condiciones personales, intereses y necesidades
para el momento del egreso, dentro de las posibilidades de la administracin
penitenciaria.
Art. 6 -- El rgimen penitenciario se basar en la progresividad, procurando limitar la
permanencia del condenado en establecimientos cerrados y promoviendo en lo posible y
conforme su evolucin favorable su incorporacin a instituciones semiabiertas o abiertas
o a secciones separadas regidas por el principio de autodisciplina.
Art. 7 -- El condenado podr ser promovido excepcionalmente a cualquier fase del
perodo de tratamiento que mejor se adecue a sus condiciones personales, de acuerdo
con los resultados de los estudios tcnico-criminolgicos y mediante resolucin fundada
de la autoridad competente.
Art. 8 -- Las normas de ejecucin sern aplicadas sin establecer discriminacin o
distingo alguno en razn de raza, sexo, idioma, religin, ideologa, condicin social o
cualquier otra circunstancia. Las nicas diferencias obedecern al tratamiento
individualizado.
Art. 9 -- La ejecucin de la pena estar exenta de tratos crueles, inhumanos o
degradantes. Quien ordene, realice o tolere tales excesos se har pasible de las
sanciones previstas en el Cdigo Penal, sin perjuicio de otras que le pudieren
corresponder.
Art. 10. -- La conduccin, desarrollo y supervisin de las actividades que conforman el
rgimen penitenciario sern de competencia y responsabilidad administrativa, en tanto no
estn especficamente asignadas a la autoridad judicial.
Art. 11. -- Esta ley, con excepcin de lo establecido en el art. 7, es aplicable a los
procesados a condicin de que sus normas no contradigan el principio de inocencia y
resulten ms favorables y tiles para resguardar su personalidad. Las cuestiones que
pudieran suscitarse sern resueltas por el juez competente.
CAPITULO II -- Modalidades bsicas de la ejecucin
SECCION PRIMERA -- Progresividad del rgimen penitenciario
Perodos
Art. 12. -- El rgimen penitenciario aplicable al condenado, cualquiera fuere la pena
impuesta, se caracterizar por su progresividad y constar de:
a) Perodo de observacin;
b) Perodo de tratamiento;
c) Perodo de prueba;
d) Perodo de libertad condicional.
Perodo de observacin
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Art. 13. -- Durante el perodo de observacin el organismo tcnico-criminolgico tendr a


su cargo:
a) Realizar el estudio mdico, psicolgico y social del condenado, formulando el
diagnstico y el pronstico criminolgico, todo ello se asentar en una historia
criminolgica debidamente foliada y rubricada que se mantendr permanentemente
actualizada con la informacin resultante de la ejecucin de la pena y del tratamiento
instaurado;
b) Recabar la cooperacin del condenado para proyectar y desarrollar su tratamiento. A
los fines de lograr su aceptacin y activa participacin, se escucharn sus inquietudes;
c) Indicar el perodo y fase de aquel que se propone para incorporar al condenado y el
establecimiento, seccin o grupo al que debe ser destinado;
d) Determinar el tiempo mnimo para verificar los resultados del tratamiento y proceder a
su actualizacin, si fuere menester.
Perodo de tratamiento
Art. 14. -- En la medida que lo permita la mayor o menor especialidad del establecimiento
penitenciario, el perodo de tratamiento podr ser fraccionado en fases que importen para
el condenado una paulatina atenuacin de las restricciones inherentes a la pena. Estas
fases podrn incluir el cambio de seccin o grupo dentro del establecimiento o su traslado
a otro.
Perodo de prueba
Art. 15. -- El perodo de prueba comprender sucesivamente:
a) La incorporacin del condenado a establecimiento abierto o seccin independiente de
ste, que se base en el principio de autodisciplina;
b) La posibilidad de obtener salidas transitorias del establecimiento;
c) La incorporacin al rgimen de la semilibertad.
Salidas transitorias
Art. 16. -- Las salidas transitorias, segn la duracin acordada, el motivo que las
fundamente y el nivel de confianza que se adopte, podrn ser:
I -- Por el tiempo:
a) Salidas hasta doce horas;
b) Salidas hasta 24 horas;
c) Salidas, en casos excepcionales, hasta setenta y dos horas.
II -- Por el motivo:
a) Para afianzar y mejorar los lazos familiares y sociales;
b) Para cursar estudios de educacin general bsica, polimodal, superior, profesional y
acadmica de grado o de los regmenes especiales previstos en la legislacin vigente;
c) Para participar en programas especficos de prelibertad ante la inminencia del egreso
por libertad condicional, asistida o por agotamiento de condena.
III -- Por el nivel de confianza:
a) Acompaado por un empleado que en ningn caso ir uniformado;
b) Confiado a la tuicin de un familiar o persona responsable;
c) Bajo palabra de honor.
Art. 17. -- Para la concesin de las salidas transitorias o la incorporacin al rgimen de la
semilibertad se requiere:
I -- Estar comprendido en alguno de los siguientes tiempos mnimos de ejecucin:
a) Pena temporal sin la accesoria del art. 52 del Cdigo Penal: La mitad de la condena;
b) Penas perpetuas sin la accesoria del art. 52 del Cdigo Penal: Quince aos;
c) Accesoria del art. 52 del Cdigo Penal, cumplida la pena: 3 aos.
II -- No tener causa abierta donde interese su detencin u otra condena pendiente.

III -- Poseer conducta ejemplar o el grado mximo susceptible de ser alcanzado segn el
tiempo de internacin.
IV -- Merecer, del organismo tcnico-criminolgico y del consejo correccional del
establecimiento, concepto favorable respecto de su evolucin y sobre el efecto
beneficioso que las salidas o el rgimen de semilibertad puedan tener para el futuro
personal, familiar y social del condenado.
Art. 18. -- El director del establecimiento, por resolucin fundada, propondr al juez de
ejecucin o juez competente la concesin de las salidas transitorias o del rgimen de
semilibertad, propiciando en forma concreta:
a) El lugar o la distancia mxima a que el condenado podr trasladarse. Si debiera pasar
la noche fuera del establecimiento, se le exigir una declaracin jurada del sitio preciso
donde pernoctar;
b) Las normas que deber observar, con las restricciones o prohibiciones que se estimen
convenientes;
c) El nivel de confianza que se adoptar.
Art. 19. -- Corresponder al juez de ejecucin o juez competente disponer las salidas
transitorias y el rgimen de semilibertad, precisando las normas que el condenado debe
observar y efectuar modificaciones, cuando procediere. En caso de incumplimiento de las
normas, el juez suspender o revocar el beneficio cuando la infraccin fuere grave o
reiterada.
Art. 20. -- Concedida la autorizacin judicial, el director del establecimiento quedar
facultado para hacer efectivas las salidas transitorias o la semilibertad e informar al juez
sobre su cumplimiento. El director podr disponer la supervisin a cargo de profesionales
del servicio social.
Art. 21. -- El director entregar al condenado autorizado a salir del establecimiento una
constancia que justifique su situacin ante cualquier requerimiento de la autoridad.
Art. 22. -- Las salidas transitorias, el rgimen de semilibertad y los permisos a que se
refiere el art. 166 no interrumpirn la ejecucin de la pena.
Semilibertad
Art. 23. -- La semilibertad permitir al condenado trabajar fuera del establecimiento sin
supervisin continua, en iguales condiciones a las de la vida libre, incluso salario y
seguridad social, regresando al alojamiento asignado al fin de cada jornada laboral. Para
ello deber tener asegurada una adecuada ocupacin y reunir los requisitos del art. 17.
Art. 24. -- El condenado incorporado a semilibertad ser alojado en una institucin regida
por el principio de autodisciplina.
Art. 25. -- El trabajo en semilibertad ser diurno y en das hbiles. Excepcionalmente ser
nocturno o en das domingo o feriado y en modo alguno dificultar el retorno diario del
condenado a su alojamiento.
Art. 26. -- La incorporacin a la semilibertad incluir una salida transitoria semanal, salvo
resolucin en contrario de la autoridad judicial.
Evaluacin del tratamiento
Art. 27. -- La verificacin y actualizacin del tratamiento a que se refiere el art. 13, inc. d),
corresponder al organismo tcnico-criminolgico y se efectuar, como mnimo, cada
seis meses.
Perodo de libertad condicional
Art. 28. -- El juez de ejecucin o juez competente podr conceder la libertad condicional
al condenado que rena los requisitos fijados por el Cdigo Penal, previo los informes
fundados del organismo tcnico-criminolgico y del consejo correccional del
establecimiento. Dicho informe deber contener los antecedentes de conducta, concepto
y dictmenes criminolgicos desde el comienzo de la ejecucin de la pena.
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Art. 29. -- La supervisin del liberado condicional comprender una asistencia social
eficaz a cargo de un patronato de liberados o de un servicio social calificado, de no existir
aqul. En ningn caso se confiar a organismos policiales o de seguridad.
SECCION SEGUNDA -- Programa de prelibertad
Art. 30. -- Entre sesenta y noventa das antes del tiempo mnimo exigible para la
concesin de la libertad condicional o de la libertad asistida del art. 54, el condenado
deber participar de un programa intensivo de preparacin para su retorno a la vida libre
el que, por lo menos, incluir:
a) Informacin, orientacin y consideracin con el interesado de las cuestiones
personales y prcticas que deba afrontar al egreso para su conveniente reinsercin
familiar y social;
b) Verificacin de la documentacin de identidad indispensable y su vigencia o inmediata
tramitacin, si fuere necesario;
c) Previsiones adecuadas para su vestimenta, traslado y radicacin en otro lugar, trabajo,
continuacin de estudios, aprendizaje profesional, tratamiento mdico, psicolgico o
social.
Art. 31. -- El desarrollo del programa de prelibertad, elaborado por profesionales del
servicio social, en caso de egresos por libertad condicional o por libertad asistida, deber
coordinarse con los patronatos de liberados. En los egresos por agotamiento de la pena
privativa de libertad la coordinacin se efectuar con los patronatos de liberados, las
organizaciones de asistencia postpenitenciaria y con otros recursos de la comunidad. En
todos los casos se promover el desarrollo de acciones tendientes a la mejor reinsercin
social.
SECCION TERCERA -- Alternativas para situaciones especiales
Prisin domiciliaria
Art. 32. -- El juez de ejecucin o juez competente confiar la supervisin de la detencin
domiciliaria prevista en el art. 10 del Cdigo Penal a un patronato de liberados o servicio
social calificado, de no existir aqul. En ningn caso estar a cargo de organismos
policiales o de seguridad.
Art. 33. -- El condenado mayor de setenta aos o el que padezca una enfermedad
incurable en perodo terminal, podr cumplir la pena impuesta en detencin domiciliaria,
por resolucin del juez de ejecucin o juez competente, cuando mediare pedido de un
familiar, persona o institucin responsable que asuma su cuidado, previo informes
mdico, psicolgico y social que fundadamente lo justifique.
Si lo estimare conveniente, el juez podr disponer una supervisin adecuada en la forma
prevista en el art. 32.
Art. 34. -- El juez de ejecucin o juez competente revocar la detencin domiciliaria
cuando el condenado quebrantare injustificadamente la obligacin de permanecer en el
domicilio fijado o cuando los resultados de la supervisin efectuada as lo aconsejaren.
Prisin discontinua y semidetencin
Art. 35. -- El juez de ejecucin o juez competente, a pedido o con el consentimiento del
condenado, podr disponer la ejecucin de la pena mediante la prisin discontinua y
semidetencin, cuando:
a) Se revocare la detencin domiciliaria prevista en el art. 10 del Cdigo Penal;
b) Se revocare la detencin domiciliaria prevista en el art. 33 de esta ley en el caso de
condenado mayor de setenta aos;
c) Se convirtiere la pena de multa en prisin, segn lo dispuesto en el art. 21, prrafo 2
del Cdigo Penal;
d) Se revocare la condenacin condicional prevista en el art. 26 del Cdigo Penal por
incumplimiento de las reglas de conducta establecidas en el art. 27 bis del Cdigo Penal;
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e) Se revocare la libertad condicional dispuesta en el art. 15 del Cdigo Penal, en el caso


que el condenado haya violado la obligacin de residencia;
f) La pena privativa de libertad, al momento de la sentencia definitiva, no sea mayor de
seis meses de efectivo cumplimiento.
Prisin discontinua
Art. 36. -- La prisin discontinua se cumplir mediante la permanencia del condenado en
una institucin basada en el principio de autodisciplina, por fracciones no menores de
treinta y seis horas, procurando que ese perodo coincida con los das no laborables de
aqul.
Art. 37. -- El juez de ejecucin o juez competente podr autorizar al condenado a no
presentarse en la institucin en la que cumple la prisin discontinua por un lapso de
veinticuatro horas cada dos meses.
Art. 38. -- Se computar un da de pena privativa de libertad por cada noche de
permanencia del condenado en la institucin.
Semidetencin
Art. 39. -- La semidetencin consistir en la permanencia ininterrumpida del condenado
en una institucin basada en el principio de autodisciplina, durante la fraccin del da no
destinada al cumplimiento, en la medida de lo posible, de sus obligaciones familiares,
laborales o educativas. Sus modalidades podrn ser la prisin diurna y la prisin
nocturna.
Art. 40. -- El lapso en el que el condenado est autorizado a salir de la institucin se
limitar al que le insuman las obligaciones indicadas en el art. 39, que deber acreditar
fehacientemente.
Prisin diurna
Art. 41. -- La prisin diurna se cumplir mediante la permanencia diaria del condenado en
una institucin basada en el principio de autodisciplina, todos los das entre las ocho y las
diecisiete horas.
Prisin nocturna
Art. 42. -- La prisin nocturna se cumplir mediante la permanencia diaria del condenado
en una institucin basada en el principio de autodiscipina, entre las veintiuna horas de un
da y las seis horas del da siguiente.
Art. 43. -- Se computar un da de pena privativa de libertad por cada jornada de
permanencia del condenado en la institucin conforme lo previsto en los arts. 41 y 42.
Art. 44. -- El juez de ejecucin o juez competente podr autorizar al condenado a no
presentarse en la institucin durante un lapso no mayor de cuarenta y ocho horas cada
dos meses.
Disposiciones comunes
Art. 45. -- El juez de ejecucin o juez competente determinar, en cada caso, mediante
resolucin fundada, el plan de ejecucin de la prisin discontinua o semidetencin, los
horarios de presentacin obligatoria del condenado, las normas de conducta que se
compromete a observar en la vida libre y la obligacin de acatar las normas de
convivencia de la institucin, disponiendo la supervisin que considere conveniente.
Art. 46. -- En el caso del inc. f) del art. 35, si el condenado se encontrare privado de
libertad, previo a la ejecucin de la resolucin judicial, participar del programa de
prelibertad, establecido en el art. 30, con una duracin mxima de treinta das.
Art. 47. -- El condenado en prisin discontinua o en semidetencin, durante su
permanencia en la institucin, participar en los programas de tratamiento que establezca
la reglamentacin, en la que se consignarn las obligaciones y limitaciones que deber
observar.

Art. 48. -- El condenado podr, en cualquier tiempo, renunciar irrevocablemente a la


prisin discontinua o a la semidetencin. Practicado el nuevo cmputo, el juez de
ejecucin o juez competente dispondr que el resto de la pena se cumpla en
establecimiento penitenciario. En tal supuesto la pena se cumplir en establecimiento
semiabierto o cerrado.
Art. 49. -- En caso de incumplimiento grave o reiterado de las normas fijadas de acuerdo
a lo previsto en el art. 45 y previo informe de la autoridad encargada de la supervisin del
condenado, el juez de ejecucin o juez competente revocar la prisin discontinua o la
semidetencin practicando el cmputo correspondiente. La revocacin implicar el
cumplimiento de la pena en establecimiento semiabierto o cerrado.
Trabajos para la comunidad
Art. 50. -- En los casos de los incs. c) y f) del art. 35, cuando se presente ocasin para
ello y el condenado lo solicite o acepte, el juez de ejecucin o juez competente podr
sustituir, total o parcialmente, la prisin discontinua o la semidetencin por la realizacin
de trabajo para la comunidad no remunerado fuera de los horarios habituales de su
actividad laboral comprobada. En tal caso se computarn seis horas de trabajo para la
comunidad por un da de prisin. El plazo mximo para el cumplimiento de la pena con
esta modalidad de ejecucin ser de dieciocho meses.
Art. 51. -- El juez de ejecucin o juez competente confiar la organizacin y supervisin
del trabajo para la comunidad del art. 50 a un patronato de liberados o a un servicio social
calificado, de no existir aqul.
Art. 52. -- En caso de incumplimiento del plazo o de la obligacin fijada en el art. 50, el
juez de ejecucin o juez competente revocar el trabajo para la comunidad. La
revocacin, luego de practicado el cmputo correspondiente, implicar el cumplimiento de
la pena en establecimiento semiabierto o cerrado. Por nica vez y mediando causa
justificada, el juez de ejecucin o juez competente podr ampliar el plazo en hasta seis
meses.
Art. 53. -- El condenado en cualquier tiempo podr renunciar irrevocablemente al trabajo
para la comunidad. Practicado el nuevo cmputo, el juez de ejecucin o juez competente
dispondr que el resto de la pena se cumpla en prisin discontinua, semidetencin o en
un establecimiento penitenciario.
SECCION CUARTA -- Libertad asistida
Art. 54. -- La libertad asistida permitir al condenado sin la accesoria del art. 52 del
Cdigo Penal, el egreso anticipado y su reintegro al medio libre seis meses antes del
agotamiento de la pena temporal.
El juez de ejecucin o juez competente, a pedido del condenado y previo los informes del
organismo tcnico-criminolgico y del consejo correccional del establecimiento, podr
disponer la incorporacin del condenado al rgimen de libertad asistida.
El juez de ejecucin o juez competente podr denegar la incorporacin del condenado a
este rgimen slo excepcionalmente y cuando considere, por resolucin fundada, que el
egreso puede constituir un grave riesgo para el condenado o para la sociedad.
Art. 55. -- El condenado incorporado al rgimen de libertad asistida deber cumplir las
siguientes condiciones:
I -- Presentarse, dentro del plazo fijado por el juez de ejecucin o juez competente, al
patronato de liberados que le indique para su asistencia y para la supervisin de las
condiciones impuestas.
II -- Cumplir las reglas de conducta que el juez de ejecucin o juez competente fije, las
cuales sin perjuicio de otras que fueren convenientes de acuerdo a las circunstancias
personales y ambientales del condenado, podrn ser:

a) Desempear un trabajo, oficio o profesin, o adquirir los conocimientos necesarios


para ello;
b) Aceptar activamente el tratamiento que fuere menester;
c) No frecuentar determinadas personas o lugares, abstenerse de actividades o de
hbitos que en el caso, se consideren inconvenientes para su adecuada reinsercin
social.
Salvo expresa indicacin en contrario, siempre regir la obligacin sealada en el inc. a)
de este apartado.
III -- Residir en el domicilio consignado en la resolucin judicial, el que podr ser
modificado previa autorizacin del juez de ejecucin o juez competente, para lo cual ste
deber requerir opinin del patronato respectivo.
IV -- Reparar, en la medida de sus posibilidades, los daos causados por el delito, en los
plazos y condiciones que fije el juez de ejecucin o juez competente.
Estas condiciones regirn a partir del da de egreso hasta el de agotamiento de la
condena.
Art. 56. -- Cuando el condenado en libertad asistida cometiere un delito o violare la
obligacin del apart. I del art. 55, la libertad asistida ser revocada.
El resto de la condena se agotar en un establecimiento semiabierto o cerrado.
Si el condenado en libertad asistida incumpliere reiteradamente las reglas de conducta
impuestas, violare la obligacin prescripta en el apart. III del art. 55 o se sustrajere, sin
causa, a lo prescrito en el apart. IV de ese artculo, el juez de ejecucin o juez
competente podr revocar su incorporacin a la libertad asistida o disponer que no se le
compute en la condena todo o parte del tiempo que hubiere durado la inobservancia. En
tal supuesto se prorrogarn los trminos, hasta tanto acatare lo dispuesto en el plazo que
se le fije, bajo apercibimiento de revocatoria.
En los casos de revocatoria, deber practicarse nuevo cmputo no considerndose el
tiempo que haya durado la libertad.
CAPITULO III -- Normas de trato
Denominacin
Art. 57. -- La persona condenada sujeta a medida de seguridad que se aloje en
instituciones previstas en esta ley, se denominar interno.
Al interno se le citar o llamar nicamente por el nombre y apellido.
Higiene
Art. 58. -- El rgimen penitenciario deber asegurar y promover el bienestar psicofsico de
los internos. Para ello se implementarn medidas de prevencin, recuperacin y
rehabilitacin de la salud y se atendern especialmente las condiciones ambientales e
higinicas de los establecimientos.
Art. 59. -- El nmero de internos de cada establecimiento deber estar preestablecido y
no se lo exceder a fin de asegurar un adecuado alojamiento. Todos los locales estarn
siempre en buen estado de conservacin. Su ventilacin, iluminacin, calefaccin y
dimensiones guardarn relacin con su destino y los factores climticos.
Art. 60. -- El aseo personal del interno ser obligatorio. Los establecimientos debern
disponer de suficientes y adecuadas instalaciones sanitarias y proveern al interno de los
elementos indispensables para su higiene.
Art. 61. -- El interno deber cuidar el aseo de su alojamiento y contribuir a la higiene y
conservacin del establecimiento.
Alojamiento
Art. 62. -- El alojamiento nocturno del interno, en lo posible, ser individual en los
establecimientos cerrados y semiabiertos.

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En las instituciones o secciones basadas en el principio de autodisciplina se podrn


utilizar dormitorios para internos cuidadosamente seleccionados.
Vestimenta y ropa
Art. 63. -- La Administracin proveer al interno de vestimenta acorde al clima y a la
estacin, para usarla en el interior del establecimiento. En manera alguna esas prendas,
por sus caractersticas podrn resultar humillantes. Deber cuidarse su mantenimiento en
buen estado de conservacin e higiene.
Cuando el interno hubiere de salir del establecimiento, en los casos autorizados, deber
permitrsele utilizar sus ropas personales. Si no dispusiere de ellas, se le facilitar
vestimenta adecuada.
Art. 64. -- Al interno se le proveer de ropa suficiente para su cama individual, la que ser
mudada con regularidad.
Alimentacin
Art. 65. -- La alimentacin del interno estar a cargo de la administracin; ser adecuada
a sus necesidades y sustentada en criterios higinico-dietticos. Sin perjuicio de ello y
conforme los reglamentos que se dicten, el interno podr adquirir o recibir alimentos de
sus familiares o visitantes. La prohibicin de bebidas alcohlicas ser absoluta.
Informacin y peticiones
Art. 66. -- A su ingreso al establecimiento el interno recibir explicacin oral e informacin
escrita acerca del rgimen a que se encontrar sometido, las normas de conducta que
deber observar, el sistema disciplinario vigente, los medios autorizados para formular
pedidos o presentar quejas y de todo aquello que sea til para conocer sus derechos y
obligaciones. Si el interno fuere analfabeto, presentare discapacidad fsica o psquica o
no comprendiese el idioma castellano, esa informacin se le deber suministrar por
persona y medio idneo.
Art. 67. -- El interno podr presentar peticiones y quejas al director del establecimiento y
dirigirse sin censura a otra autoridad administrativa superior, al juez de ejecucin o al juez
competente.
La resolucin que se adopte deber ser fundada, emitida en tiempo razonable y
notificada al interno.
Tenencia y depsito de objetos y valores
Art. 68. -- El dinero, los objetos de valor y dems prendas propias que el interno posea a
su ingreso o que reciba con posterioridad y que reglamentariamente no pueda retener
consigo sern, previo inventario, mantenidos en depsito. Se adoptarn las disposiciones
necesarias para su conservacin en buen estado. Conforme los reglamentos, el interno
podr disponer de su dinero y otros objetos. Los efectos no dispuestos por el interno y
que no hubieren sido retenidos o destruidos por razones de higiene, le sern devueltos a
su egreso. De todo depsito, disposicin o devolucin se extendern las
correspondientes constancias y recibos.
Cuidados de bienes
Art. 69. -- El interno deber cuidar las instalaciones, el mobiliario y los objetos y
elementos que la administracin destine para el uso individual o comn y abstenerse de
producir dao en los pertenecientes a otros internos.
Registro de internos y de instalaciones
Art. 70. -- Para preservar la seguridad general, los registros en las personas de los
internos, sus pertenencias y locales que ocupen, los recuentos y las requisas de las
instalaciones del establecimiento, se efectuarn con las garantas que
reglamentariamente se determinen y dentro del respeto a la dignidad humana.
Traslado de internos

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Art. 71. -- El traslado individual o colectivo de internos se sustraer a la curiosidad pblica


y estar exento de publicidad. Deber efectuarse en medios de transporte higinicos y
seguros.
La administracin reglamentar las precauciones que debern utilizarse contra posibles
evasiones, las cuales en ninguna circunstancia causarn padecimientos innecesarios al
interno.
Art. 72. -- El traslado del interno de un establecimiento a otro, con las razones que lo
fundamenten, deber ser comunicado de inmediato al juez de ejecucin o juez
competente.
Art. 73. -- El traslado del interno de un establecimiento a otro ser informado de inmediato
a las personas o instituciones con las que mantuviere visita o correspondencia o a
quienes hubieren sido por l designados.
Medidas de sujecin
Art. 74. -- Queda prohibido el empleo de esposas o de cualquier otro medio de sujecin
como castigo.
Art. 75. -- Slo podrn adoptarse medidas de sujecin en los siguientes casos:
a) Como precaucin contra una posible evasin durante el traslado del interno;
b) Por razones mdicas, a indicacin del facultativo, formulada por escrito;
c) Por orden expresa del director o del funcionario que lo reemplace en caso de no
encontrarse ste en servicio, si otros mtodos de seguridad hubieran fracasado y con el
nico propsito de que el interno no se cause dao a s mismo, a un tercero o al
establecimiento. En este caso el director o quien lo reemplace, dar de inmediato
intervencin al servicio mdico y remitir un informe detallado al juez de ejecucin o juez
competente y a la autoridad penitenciaria superior.
Art. 76. -- La determinacin de los medios de sujecin autorizados y su modo de empleo
sern establecidos por la reglamentacin que se dicte. Su aplicacin no podr
prolongarse ms all del tiempo necesario, bajo apercibimiento de las sanciones
administrativas y penales que correspondan por el funcionario responsable.
Resistencia a la autoridad penitenciaria
Art. 77. -- Al personal penitenciario le est absolutamente prohibido emplear la fuerza en
el trato con los internos, excepto en los casos de fuga, evasin o de sus tentativas o de
resistencia por la fuerza activa o pasiva a una orden basada en norma legal o
reglamentaria. Aun en estos casos, todo exceso har pasible al responsable de las
sanciones administrativas y penales que correspondan.
Art. 78. -- El personal que habitualmente preste servicios en contacto directo con los
internos no estar armado. Deber recibir un entrenamiento fsico adecuado que le
permita actuar razonable y eficazmente para superar situaciones de violencia.
El uso de armas reglamentarias quedar limitado a las circunstancias excepcionales en
que sea indispensable utilizarlas con fines de prevencin o por peligro inminente para la
vida, la salud o la seguridad de agentes, de internos o de terceros.
CAPITULO IV -- Disciplina
Art. 79. -- El interno est obligado a acatar las normas de conducta que, para posibilitar
una ordenada convivencia, en su propio beneficio y para promover su reinsercin social,
determinen esta ley y los reglamentos que se dicten.
Art. 80. -- El orden y la disciplina se mantendrn con decisin y firmeza. No se impondrn
ms restricciones que las indispensables para mantener la seguridad y la correcta
organizacin de la vida de los alojados, de acuerdo al tipo de establecimiento y al
rgimen en que se encuentra incorporado el interno.

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Art. 81. -- El poder disciplinario slo puede ser ejercido por el director del establecimiento,
quien tendr competencia para imponer sanciones, suspender o dar por cumplida su
aplicacin o sustituirlas por otras ms leves, de acuerdo a las circunstancias del caso.
Art. 82. -- El reglamento podr autorizar, con carcter restrictivo, que un miembro del
personal superior legalmente a cargo del establecimiento, pueda ordenar el aislamiento
provisional de internos cuando existan fundados motivos para ello, dando inmediata
intervencin al director.
Art. 83. -- En ningn caso el interno podr desempear tareas a las que vaya unido el
ejercicio de una potestad disciplinaria.
Art. 84. -- No habr infraccin ni sancin disciplinaria sin expresa y anterior previsin legal
o reglamentaria.
Art. 85. -- El incumplimiento de las normas de conducta a que alude el art. 79, constituye
infraccin disciplinaria.
Las infracciones disciplinarias se clasifican en leves, medias y graves.
Los reglamentos especificarn las leves y las medias.
Son faltas graves:
a) Evadirse o intentarlo, colaborar en la evasin de otros o poseer elementos para ello;
b) Incitar o participar en movimientos para quebrantar el orden y la disciplina;
c) Tener dinero u otros valores que lo reemplacen, poseer, ocultar, facilitar o traficar
elementos electrnicos o medicamentos no autorizados, estupefacientes, alcohol,
sustancias txicas o explosivos, armas o todo instrumento capaz de atentar contra la
vida, la salud o la integridad propia o de terceros;
d) Intentar introducir o sacar elementos de cualquier naturaleza eludiendo los controles
reglamentarios;
e) Retener, agredir, coaccionar o amenazar a funcionarios u otras personas;
f) Intimidar fsica, psquica o sexualmente a otra persona;
g) Amenazar o desarrollar acciones que sean real o potencialmente aptas para contagiar
enfermedades;
h) Resistir activa y gravemente al cumplimiento de rdenes legalmente impartidas por
funcionario competente;
i) Provocar accidentes de trabajo o de cualquier otra naturaleza;
j) Cometer un hecho previsto como delito doloso, sin perjuicio de ser sometido al eventual
proceso penal.
Art. 86. -- El interno estar obligado a resarcir los daos o deterioros materiales causados
en las cosas muebles o inmuebles del Estado o de terceros, sin perjuicio de ser sometido
al eventual proceso penal.
Art. 87. -- Slo se podr aplicar como sancin, de acuerdo a la importancia de la
infraccin cometida y a la individualizacin del caso, alguna de las siguientes
correcciones, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 89;
a) Amonestacin;
b) Exclusin de las actividades recreativas o deportivas hasta diez (10) das;
c) Exclusin de la actividad comn hasta quince (15) das;
d) Suspensin o restriccin total o parcial de derechos reglamentarios de hasta quince
(15) das de duracin;
e) Permanencia en su alojamiento individual o en celdas cuyas condiciones no agraven
ilegtimamente la detencin, hasta quince (15) das ininterrumpidos;
f) Permanencia en su alojamiento individual o en celdas cuyas condiciones no agraven
ilegtimamente la detencin, hasta siete (7) fines de semana sucesivos o alternados.
g) Traslado a otra seccin del establecimiento de rgimen ms riguroso;
h) Traslado a otro establecimiento.
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La ejecucin de las sanciones no implicar la suspensin total del derecho a visita y


correspondencia de un familiar directo o allegado del interno, en caso de no contar con
aqul.
Art. 88. -- El sancionado con la correccin de permanencia en su alojamiento habitual no
ser eximido de trabajar. Se le facilitar material de lectura. Ser visitado diariamente por
un miembro del personal superior del establecimiento, por el capelln o ministro de culto
reconocido por el Estado nacional cuando lo solicite, por un educador y por el mdico.
Este ltimo informar por escrito a la direccin, si la sancin debe suspenderse o
atenuarse por razones de salud.
Art. 89. -- El director del establecimiento, con los informes coincidentes del organismo
tcnico-criminolgico y del consejo correccional del establecimiento, podr retrotraer al
perodo o fase inmediatamente anterior al interno sancionado por falta grave o reiterada.
Art. 90. -- Cuando la falta disciplinaria d motivos para sospechar la existencia de una
perturbacin mental en su autor, el director del establecimiento deber solicitar
asesoramiento mdico, previo a la decisin del caso.
Art. 91. -- El interno debe ser informado de la infraccin que se le imputa, tener
oportunidad de presentar sus descargos, ofrecer prueba y ser recibido en audiencia por el
director del establecimiento antes de dictar resolucin, la que en todos los casos deber
ser fundada. La resolucin se pronunciar dentro del plazo que fije el reglamento.
Art. 92. -- El interno no podr ser sancionado dos veces por la misma infraccin.
Art. 93. -- En caso de duda se estar a lo que resulte ms favorable al interno.
Art. 94. -- En ningn caso se aplicarn sanciones colectivas.
Art. 95. -- La notificacin de la sancin impuesta debe estar a cargo de un miembro del
personal directivo del establecimiento. El interno ser informado de sus fundamentos y
alcances y exhortado a reflexionar sobre su comportamiento.
Art. 96. -- Las sanciones sern recurribles ante el juez de ejecucin o juez competente
dentro de los cinco das hbiles, derecho del que deber ser informado el interno al
notificrsele la resolucin. La interposicin del recurso no tendr efecto suspensivo, a
menos que as lo disponga el magistrado interviniente. Si el juez de ejecucin o juez
competente no se expidiese dentro de los sesenta das, la sancin quedar firme.
Art. 97. -- Las sanciones y los recursos que eventualmente interpongan los sancionados,
debern ser notificados al juez de ejecucin o juez competente por la va ms rpida
disponible dentro de las seis horas subsiguientes a su dictado o interposicin.
Art. 98. -- En el supuesto de primera infraccin en el establecimiento, si el
comportamiento anterior del interno lo justificare, el director, en la misma resolucin que
impone la sancin, podr dejar en suspenso su ejecucin. Si el interno cometiere otra
falta dentro de plazo prudencial que en cada caso fije el director en la misma resolucin,
se deber cumplir tanto la sancin cuya ejecucin qued suspendida, como la
correspondiente a la nueva infraccin.
Art. 99. -- En cada establecimiento se llevar un "registro de sanciones", foliado,
encuadernado y rubricado por el juez de ejecucin o juez competente, en el que se
anotarn, por orden cronolgico, las sanciones impuestas, sus motivos, su ejecucin o
suspensin y el cumplimiento de lo dispuesto en el art. 88, dejndose constancia de todo
ello en el legajo personal.
CAPITULO V -- Conducta y concepto
Art. 100. -- El interno ser calificado de acuerdo a su conducta. Se entender por
conducta la observancia de las normas reglamentarias que rigen el orden, la disciplina y
la convivencia dentro del establecimiento.

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Art. 101. -- El interno ser calificado, asimismo, de acuerdo al concepto que merezca. Se
entender por concepto la ponderacin de su evolucin personal de la que sea deducible
su mayor o menor posibilidad de adecuada reinsercin social.
Art. 102. -- La calificacin de conducta y concepto ser efectuada trimestralmente,
notificada al interno en la forma en que reglamentariamente se disponga y formulada de
conformidad con la siguiente escala:
a) Ejemplar;
b) Muy buena;
c) Buena;
d) Regular;
e) Mala;
f) Psima.
Art. 103. -- La calificacin de conducta tendr valor y efectos para determinar la
frecuencia de las visitas, la participacin en actividades recreativas y otras que los
reglamentos establezcan.
Art. 104. -- La calificacin de concepto servir de base para la aplicacin de la
progresividad del rgimen, el otorgamiento de salidas transitorias, semilibertad, libertad
condicional, libertad asistida, conmutacin de pena e indulto.
CAPITULO VI -- Recompensas
Art. 105. -- Los actos del interno que demuestren buena conducta, espritu de trabajo,
voluntad en el aprendizaje y sentido de responsabilidad en el comportamiento personal y
en las actividades organizadas del establecimiento, sern estimulados mediante un
sistema de recompensas reglamentariamente determinado.
CAPITULO VII -- Trabajo
Principios generales
Art. 106. -- El trabajo constituye un derecho y un deber del interno. Es una de las bases
del tratamiento y tiene positiva incidencia en su formacin.
Art. 107. -- El trabajo se regir por los siguientes principios:
a) No se impondr como castigo;
b) No ser aflictivo, denigrante, infamante ni forzado;
c) Propender a la formacin y al mejoramiento de los hbitos laborales;
d) Procurar la capacitacin del interno para desempearse en la vida libre;
e) Se programar teniendo en cuenta las aptitudes y condiciones psicofsicas de los
internos, las tecnologas utilizadas en el medio libre y las demandas del mercado laboral;
f) Deber ser remunerado;
g) Se respetar la legislacin laboral y de seguridad social vigente.
Art. 108. -- El trabajo de los internos no se organizar exclusivamente en funcin del
rendimiento econmico individual o del conjunto de la actividad, sino que tendr como
finalidad primordial la generacin de hbitos laborales, la capacitacin y la creatividad.
Art. 109. -- El trabajo del interno estar condicionado a su aptitud fsica o mental.
Art. 110. -- Sin perjuicio de su obligacin a trabajar, no se coaccionar al interno a
hacerlo. Su negativa injustificada ser considerada falta media e incidir
desfavorablemente en el concepto.
Art. 111. -- La ejecucin del trabajo remunerado no exime a ningn interno de su
prestacin personal para labores generales del establecimiento o comisiones que se le
encomienden de acuerdo con los reglamentos. Estas actividades no sern remuneradas,
salvo que fueren su nica ocupacin.
Art. 112. -- El trabajo del interno estar basado en criterios pedaggicos y psicotcnicos.
Dentro de las posibilidades existentes el interno podr manifestar su preferencia por el
trabajo que desee realizar.
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Art. 113. -- En el caso de internos que ejerciten o perfeccionen actividades artsticas o


intelectuales, stas podrn ser su nica actividad laboral si fuere productiva y compatible
con su tratamiento y con el rgimen del establecimiento.
Formacin profesional
Art. 114. -- La capacitacin laboral del interno, particularmente la de los jvenes adultos,
ser objeto de especial cuidado.
El rgimen de aprendizaje de oficios a implementar, ser concordante con las
condiciones personales del interno y con sus posibles actividades futuras en el medio
libre.
Art. 115. -- Se promover la organizacin de sistemas y programas de formacin y
reconversin laboral, las que podrn realizarse con la participacin concertada de las
autoridades laborales, agrupaciones sindicales, empresarias y otras entidades sociales
vinculadas al trabajo y a la produccin.
Art. 116. -- Los diplomas, certificados o constancias de capacitacin laboral que se
expidan, no debern contener referencias de carcter penitenciario.
Organizacin
Art. 117. -- La organizacin del trabajo penitenciario, sus mtodos, modalidades, jornadas
de labor, horarios, medidas preventivas de higiene y seguridad, atendern a las
exigencias tcnicas y a las normas establecidas en la legislacin inherente al trabajo
libre.
Art. 118. -- La administracin velar para que las tareas laborales se coordinen con los
horarios destinados a otros aspectos del tratamiento del interno.
Art. 119. -- El trabajo y la produccin podrn organizarse por administracin, bajo las
formas de ente descentralizado, empresa mixta o privada, por cuenta propia del interno o
mediante sistema cooperativo. En cualquiera de esas modalidades la administracin
ejercer la supervisin de la actividad del interno en lo concerniente al tratamiento.
Un reglamento especial establecer las normas regulatorias de los aspectos vinculados a
la organizacin, funcionamiento, supervisin y evaluacin de los entes oficiales, mixtos,
privados o cooperativos.
Las utilidades materiales percibidas por la administracin penitenciaria se emplearn
exclusivamente en obras y servicios relacionados con el tratamiento de los internos.
Remuneracin
Art. 120. -- El trabajo del interno ser remunerado, salvo los casos previstos por el art.
111. Si los bienes o servicios producidos se destinaren al Estado o a entidades de bien
pblico, el salario del interno no ser inferior a las tres cuartas partes del salario mnimo
vital mvil. En los dems casos o cuando la organizacin del trabajo est a cargo de una
empresa mixta o privada la remuneracin ser igual al salario de la vida libre
correspondiente a la categora profesional de que se trate.
Los salarios sern abonados en los trminos establecidos en la legislacin laboral
vigente.
Art. 121. -- La retribucin del trabajo del interno, deducidos los aportes correspondientes
a la seguridad social, se distribuir simultneamente en la forma siguiente:
a) 10 % para indemnizar los daos y perjuicios causados por el delito, conforme lo
disponga la sentencia;
b) 35 % para la prestacin de alimentos, segn el Cdigo Civil;
c) 25 % para costear los gastos que causare en el establecimiento;
d) 30 % para formar un fondo propio que se le entregar a su salida.
Art. 122. -- El salario correspondiente al interno durante la semilibertad, prisin
discontinua o semidetencin podr ser percibido por la administracin penitenciaria o por

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el propio interno. En todos los casos deber ser aplicado al cumplimiento de lo dispuesto
en los incs. 1, 2 y 4 del art. 11 del Cdigo Penal.
Art. 123. -- Cuando no hubiere indemnizacin que satisfacer, la parte que correspondiere
a la misma segn el artculo anterior acrecer el porcentaje destinado a la prestacin de
alimentos.
Art. 124. -- Si el interno no tuviere indemnizacin que satisfacer, ni hubiere lugar a la
prestacin de alimentos, los porcentajes respectivos acrecern al fondo propio.
Art. 125. -- Si el interno tuviere que satisfacer indemnizacin, pero no prestacin
alimentaria, la parte que pudiere corresponder a sta, acrecer el fondo propio.
Art. 126. -- En los casos previstos en el art. 122, la parte destinada para costear los
gastos que el interno causara al establecimiento, acrecer su fondo propio.
Art. 127. -- La administracin penitenciaria podr autorizar que se destine como fondo
disponible hasta un mximo del 30 % del fondo propio mensual, siempre que el interno
haya alcanzado como mnimo la calificacin de conducta buena. El fondo disponible se
depositar en el establecimiento a la orden del interno para adquisicin de los artculos
de uso y consumo personal que autoricen los reglamentos.
Art. 128. -- El fondo propio, deducida en su caso la parte disponible que autoriza el
artculo anterior, constituir un fondo de reserva, que deber ser depositado a inters en
una institucin bancaria oficial, en las mejores condiciones de plaza. Este fondo, que ser
entregado al interno a su egreso, por agotamiento de pena, libertad condicional o
asistida, ser inaccesible e inembargable, sin perjuicio de lo establecido en el art. 129.
Los reglamentos establecern en casos debidamente justificados y con intervencin
judicial, la disposicin anticipada del fondo de reserva. En el supuesto de fallecimiento del
interno, el fondo de reserva ser transmisible a sus herederos.
Art. 129. -- De la remuneracin del trabajo del interno, deducidos los aportes
correspondientes a la seguridad social, podr descontarse, en hasta un 20 % los cargos
por concepto de reparacin de daos intencionales o culposos causados en las cosas
muebles o inmuebles del Estado o de terceros.
Accidentes de trabajo y enfermedades profesionales
Art. 130. -- La muerte o los accidentes sufridos por internos durante o con motivo de la
ejecucin del trabajo, as como las enfermedades profesionales contradas por su causa,
sern indemnizables conforme la legislacin vigente.
Art. 131. -- La indemnizacin, cualquiera fuere el monto de la efectiva remuneracin
percibida por el interno, se determinar sobre la base de los salarios fijados en los
convenios o disposiciones vigentes, a la fecha del siniestro, para las mismas o similares
actividades en el medio libre.
Art. 132. -- Durante el tiempo que dure su incapacidad, el interno accidentado o enfermo
percibir la remuneracin que tena asignada.
CAPITULO VIII -- Educacin
Art. 133. -- Desde su ingreso se asegurar al interno el ejercicio de su derecho de
aprender, adoptndose las medidas necesarias para mantener, fomentar y mejorar su
educacin e instruccin.
Art. 134. -- La enseanza ser preponderantemente formativa, procurando que el interno
comprenda sus deberes y las normas que regulan la convivencia en sociedad.
Art. 135. -- Se impartir enseanza obligatoria a los internos analfabetos y a quienes no
hubieren alcanzado el nivel mnimo fijado por la ley. El director del establecimiento podr
eximir de esta obligacin a quienes carecieren de suficientes aptitudes intelectuales. En
estos casos, los internos recibirn instruccin adecuada, utilizando mtodos especiales
de enseanza.

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Art. 136. -- Los planes de enseanza correspondern al sistema de educacin pblica


para que el interno pueda, a su egreso, tener la posibilidad de continuar sus estudios sin
inconvenientes.
Art. 137. -- La administracin fomentar el inters del interno por el estudio, brindndole
la posibilidad de acceder a servicios educativos en los distintos niveles del sistema.
Cuando el interno no pueda seguir los cursos en el medio libre, se le darn las mximas
facilidades a travs de regmenes alternativos, particularmente los sistemas abiertos y a
distancia.
Art. 138. -- Las actividades educacionales podrn ser objeto de convenios con entidades
pblicas o privadas.
Art. 139. -- Los certificados de estudios y diplomas extendidos por la autoridad
educacional competente durante la permanencia del interno en un establecimiento
penitenciario, no debern contener ninguna indicacin que permita advertir esa
circunstancia.
Art. 140. -- En todo establecimiento funcionar una biblioteca para los internos, adecuada
a sus necesidades de instruccin, formacin y recreacin, debiendo estimularse su
utilizacin.
Art. 141. -- De acuerdo al tipo de establecimiento y a la categora de los internos alojados,
se organizarn actividades recreativas y culturales, utilizando todos los medios
compatibles con su rgimen.
Art. 142. -- El tiempo libre deber ser empleado para organizar programas de recreacin
con propsitos educativos, apropiados a las necesidades de los internos que aloje cada
establecimiento. El programa recreativo comprender prcticas deportivas,
preferentemente de equipo.
CAPITULO IX -- Asistencia mdica
Art. 143. -- El interno tiene derecho a la salud. Deber brindrsele oportuna asistencia
mdica integral, no pudiendo ser interferida su accesibilidad a la consulta y a los
tratamientos prescriptos.
Los estudios diagnsticos, tratamientos y medicamentos indicados, le sern
suministrados sin cargo.
Art. 144. -- Al ingreso o reingreso del interno a un establecimiento, deber ser examinado
por un profesional mdico. Este dejar constancia en la historia clnica de su estado
clnico, as como de las lesiones o signos de malos tratos y de los sndromes etlicos o de
ingesta de drogas, estupefacientes o cualquier otra sustancia txica susceptible de
producir dependencia fsica o psquica, si los presentara.
Detectadas las anomalas aludidas, el mdico deber comunicarlas inmediatamente al
director del establecimiento.
Art. 145. -- La historia clnica en la que quedar registrada toda prestacin mdica, se
completar con la incorporacin de los estudios psicolgico y social realizados durante el
perodo de observacin, previsto en el art. 13, inc. a), y la actualizacin a que aluden el
art. 13 inc. d) y el art. 27.
Copia de la historia clnica y de sus actuaciones integrar la historia criminolgica.
Art. 146. -- Cuando el interno ingrese o reingrese al establecimiento con medicamentos
en su poder o los reciba del exterior, el director conforme dictamen mdico decidir el uso
que deba hacerse de ellos.
Art. 147. -- El interno podr ser trasladado a un establecimiento penitenciario
especializado de carcter asistencial mdico o psiquitrico o a un centro apropiado del
medio libre, cuando la naturaleza del caso as lo aconseje.

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En el segundo de los supuestos se requerir previa autorizacin del juez de ejecucin o


juez competente, salvo razones de urgencia. En todos los casos se comunicar la
novedad de inmediato al magistrado interviniente.
Art. 148. -- El interno podr requerir, a su exclusivo cargo, la atencin de profesionales
privados.
La autoridad penitenciaria dar curso al pedido, excepto que razones debidamente
fundadas aconsejen limitar este derecho.
Toda divergencia ser resuelta por el juez de ejecucin o juez competente.
Art. 149. -- Si el tratamiento del interno prescribiere la realizacin de operaciones de
ciruga mayor o cualquiera otra intervencin quirrgica o mdica que implicaren grave
riesgo para la vida o fueren susceptibles de disminuir permanentemente sus condiciones
orgnicas o funcionales, deber mediar su consentimiento o el de su representante legal
y la autorizacin del juez de ejecucin o juez competente, previo informe de peritos.
En caso de extrema urgencia, bastar el informe mdico, sin perjuicio de la inmediata
comunicacin al juez de ejecucin o juez competente.
Art. 150. -- Est expresamente prohibido someter a los internos a investigaciones o
tratamientos mdicos o cientficos de carcter experimental. Slo se permitirn mediando
solicitud del interno, en enfermedades incurables y siempre que las investigaciones o
tratamientos experimentales sean avalados por la autoridad sanitaria correspondiente y
se orienten a lograr una mejora en su estado de salud.
Art. 151. -- Si el interno se negare a ingerir alimentos, se intensificarn los cuidados y
controles mdicos. Se informar de inmediato al juez de ejecucin o juez competente
solicitando, en el mismo acto, su autorizacin para proceder a la alimentacin forzada,
cuando, a criterio mdico, existiere grave riesgo para la salud del interno.
Art. 152. -- Los tratamientos psiquitricos que impliquen suspensin de la conciencia o
prdida de la autonoma psquica, aunque fueran transitorias, slo podrn ser realizados
en establecimientos especializados.
CAPITULO X -- Asistencia espiritual
Art. 153. -- El interno tiene derecho a que se respete y garantice su libertad de conciencia
y de religin, se facilite la atencin espiritual que requiera y el oportuno contacto personal
y por otros medios autorizados con un representante del credo que profese, reconocido e
inscrito en el Registro Nacional de Cultos. Ninguna sancin disciplinaria podr suspender
el ejercicio de este derecho.
Art. 154. -- El interno ser autorizado, en la medida de lo posible, a satisfacer las
exigencias de su vida religiosa, participando de ceremonias litrgicas y a tener consigo
objetos, libros de piedad, de moral e instruccin de su credo, para su uso personal.
Art. 155. -- En cada establecimiento se habilitar un local adecuado para celebraciones
litrgicas, reuniones y otros actos religiosos de los diversos cultos reconocidos.
Art. 156. -- En todo establecimiento penitenciario se celebrar el culto catlico, en forma
adecuada a las posibilidades edilicias de que disponga. La concurrencia a estos actos
ser absolutamente voluntaria.
Art. 157. -- Los capellanes de los establecimientos tendrn a su cargo la instruccin
religiosa y moral y la orientacin espiritual de los internos, incluso de los no catlicos que
la aceptaren.
CAPITULO XI -- Relaciones familiares y sociales
Art. 158. -- El interno tiene derecho a comunicarse peridicamente, en forma oral o
escrita, con su familia, amigos, allegados, curadores y abogados, as como con
representantes de organismos oficiales e instituciones privadas con personera jurdica
que se interesen por su reinsercin social.

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En todos los casos se respetar la privacidad de esas comunicaciones, sin otras


restricciones que las dispuestas por juez competente.
Art. 159. -- Los internos de nacionalidad extranjera, gozarn de facilidades para
comunicarse con sus representantes diplomticos y consulares acreditados.
Los internos nacionales de Estados sin representacin diplomtica o consular en el pas,
los refugiados y los aptridas, tendrn las mismas posibilidades para dirigirse al
representante diplomtico del Estado encargado de sus intereses en el pas o a cualquier
autoridad nacional o internacional que tenga la misin de protegerlos.
Art. 160. -- Las visitas y la correspondencia que reciba o remita el interno y las
comunicaciones telefnicas, se ajustarn a las condiciones, oportunidad y supervisin
que determinen los reglamentos, los que no podrn desvirtuar lo establecido en los arts.
158 y 159.
Art. 161. -- Las comunicaciones orales o escritas previstas en el art. 160, slo podrn ser
suspendidas o restringidas transitoriamente, por resolucin fundada del director del
establecimiento, quien de inmediato, lo comunicar al juez de ejecucin o juez
competente. El interno ser notificado de la suspensin o restriccin transitoria de su
derecho.
Art. 162. -- El visitante deber respetar las normas reglamentarias vigentes en la
institucin, las indicaciones del personal y abstenerse de introducir o intentar ingresar
elemento alguno que no haya sido permitido y expresamente autorizado por el director. Si
faltaren a esta prescripcin o se comprobare connivencia culpable con el interno, o no
guardare la debida compostura, su ingreso al establecimiento ser suspendido, temporal
o definitivamente, por resolucin del director, la que podr recurrirse ante el juez de
ejecucin o el juez competente.
Art. 163. -- El visitante y sus pertenencias, por razones de seguridad, sern registrados.
El registro, dentro del respeto a la dignidad de la persona humana, ser realizado o
dirigido, segn el procedimiento previsto en los reglamentos por personal del mismo sexo
del visitante. El registro manual, en la medida de lo posible, ser sustituido por sensores
no intensivos u otras tcnicas no tctiles apropiadas y eficaces.
Art. 164. -- El interno tiene el derecho a estar informado de los sucesos de la vida
nacional e internacional, por los medios de comunicacin social, publicaciones o
emisiones especiales permitidas.
Art. 165. -- La enfermedad o accidentes graves o el fallecimiento del interno, ser
comunicado inmediatamente a su familia, allegados o persona indicada previamente por
aqul, al representante de su credo religioso y al juez de ejecucin o juez competente.
Art. 166. -- El interno ser autorizado, en caso de enfermedad o accidente grave o
fallecimiento de familiares o allegados con derecho a visita o correspondencia, para
cumplir con sus deberes morales, excepto cuando se tuviesen serios y fundamentados
motivos para resolver lo contrario.
Art. 167. -- Los internos que no gocen de permiso de salida para afianzar y mejorar los
lazos familiares podrn recibir la visita ntima de su cnyuge o, a falta de ste, de la
persona con quien mantiene vida marital permanente, en la forma y modo que
determinen los reglamentos.
CAPITULO XII -- Asistencia social
Art. 168. -- Las relaciones del interno con su familia, en tanto fueren convenientes para
ambos y compatibles con su tratamiento, debern ser facilitadas y estimuladas. Asimismo
se lo alentar para que contine o establezca vnculos tiles con personas u organismos
oficiales o privados con personera jurdica, que puedan favorecer sus posibilidades de
reinsercin social.

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Art. 169. -- Al interno se le prestar asistencia moral y material y, en la medida de lo


posible, amparo a su familia. Esta asistencia estar a cargo de rganos o personal
especializado, cuya actuacin podr ser concurrente con la que realicen otros
organismos estatales y personas o entidades privadas con personera jurdica.
Art. 170. -- En defecto de persona allegada al interno designada como curador o
susceptible de serlo, se proveer a su representacin jurdica, en orden a la curatela
prevista en el art. 12 del Cdigo Penal.
Art. 171. -- En modo particular se velar por la regularizacin de los documentos
personales del interno. A su ingreso se le requerir informacin sobre los mismos. La
documentacin que traiga consigo, se le restituya o se le obtenga, se depositar en el
establecimiento, para serle entregada bajo constancia, a su egreso.
CAPITULO XIII -- Asistencia postpenitenciaria
Art. 172. -- Los egresados y liberados gozarn de proteccin y asistencia social, moral y
material pospenitenciaria a cargo de un patronato de liberados o de una institucin de
asistencia pospenitenciaria con fines especficos y personera jurdica, procurando que no
sufra menoscabo su dignidad, ni se ponga de manifiesto su condicin. Se atender a su
ubicacin social y a su alojamiento, a la obtencin de trabajo, a la provisin de vestimenta
adecuada y de recursos suficientes, si no los tuviere, para solventar la crisis del egreso y
de pasaje para trasladarse al lugar de la Repblica donde fije su residencia.
Art. 173. -- Las gestiones conducentes al cumplimiento de lo dispuesto en el art. 172, se
iniciarn con la debida antelacin, para que en el momento de egresar, el interno
encuentre facilitada la solucin de los problemas que puedan ser causa de
desorientacin, desubicacin o desamparo. A tales efectos se le conectar con el
organismo encargado de su supervisin en el caso de libertad condicional o asistida y de
prestarle asistencia y proteccin en todas las dems formas de egreso.
CAPITULO XIV -- Patronatos de liberados
Art. 174. -- Los patronatos de liberados concurrirn a prestar la asistencia a que se
refieren los arts. 168 a 170, la asistencia pospenitenciaria de los egresados, las acciones
previstas en el art. 184, la funcin que establecen los arts. 13 y 53 del Cdigo Penal y las
leyes 24.316 y 24.390.
Art. 175. -- Los patronatos de liberados podrn ser organismos oficiales o asociaciones
privadas con personera jurdica. Estas ltimas recibirn un subsidio del Estado, cuya
inversin ser controlada por la autoridad competente.
CAPITULO XV -- Establecimientos de ejecucin de la pena
Art. 176. -- La aplicacin de esta ley requiere que cada jurisdiccin del pas, en la medida
necesaria y organizados separadamente para hombres y mujeres, posea los siguientes
tipos de establecimientos:
a) Crceles o alcaidas para procesados;
b) Centros de observacin para el estudio criminolgico del condenado y planificacin de
su tratamiento de acuerdo con lo previsto en el art. 13;
c) Instituciones diferenciadas por su rgimen para la ejecucin de la pena;
d) Establecimientos especiales de carcter asistencial mdico y psiquitrico;
e) Centros para la atencin y supervisin de los condenados que se encuentren en
tratamiento en el medio libre y otros afines.
Art. 177. -- Cada establecimiento de ejecucin tendr su propio reglamento interno,
basado en esta ley, en su destino especfico y en las necesidades del tratamiento
individualizado que deban recibir los alojados. Contemplar una racional distribucin del
tiempo diario que garantice la coordinacin de los medios de tratamiento que en cada
caso deban utilizarse, en particular la enseanza en los niveles obligatorios, la atencin
de las necesidades fsicas y espirituales y las actividades laborales, familiares, sociales,
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culturales y recreativas de los internos, asegurando ocho horas para el reposo nocturno y
un da de descanso semanal.
Art. 178. -- Las crceles o alcaidas tienen por objeto retener y custodiar a las personas
sometidas a proceso penal. Su rgimen posibilitar que el interno pueda ejercer su
derecho al trabajo y afrontar la responsabilidad de asistir a su grupo familiar dependiente
e incluir programas y actividades que permitan evitar o reducir, al mnimo posible, la
desocializacin que pueda generar la privacin de libertad.
Art. 179. -- Los establecimientos destinados a procesados no podrn alojar condenados.
Art. 180. -- En las crceles y establecimientos de ejecucin de la pena no se podr
recibir, bajo ningn concepto, persona alguna, que no sea acompaada de una orden de
detencin expresa extendida por juez competente.
Art. 181. -- Para la realizacin de las tareas tcnico-criminolgicas que dispone el art. 13,
segn las circunstancias locales, se deber disponer de:
a) Una institucin destinada a esa exclusiva finalidad;
b) Una seccin separada e independiente en la crcel o alcaida de procesados;
c) Una seccin apropiada e independiente en una institucin de ejecucin de la pena.
Art. 182. -- Segn lo requiera el volumen y la composicin de la poblacin penal y las
necesidades del tratamiento individualizado de los internos, deber contarse con
instituciones abiertas, semiabiertas y cerradas.
Art. 183. -- Los establecimientos de carcter asistencial especializados podrn ser:
a) Centros hospitalarios diversificados cuando sea necesario y posible;
b) Institutos psiquitricos.
La direccin de estos centros asistenciales slo podr ser ejercida por personal mdico
debidamente calificado y especializado.
Art. 184. -- Los centros de reinsercin social deben ser instituciones basadas en el
principio de la autodisciplina destinados a la recepcin de condenados que se encuentren
en semilibertad, prisin discontinua y semidetencin. Sern dirigidos por profesionales
universitarios con versacin criminolgica y, cuando las circunstancias lo posibiliten,
podrn estar a cargo de un patronato de liberados y, de no existir aqul, de un servicio
social calificado.
Art. 185. -- Los establecimientos destinados a la ejecucin de las penas privativas de
libertad, atendiendo a su destino especfico, debern contar, como mnimo, con los
medios siguientes:
a) Personal idneo, en particular el que se encuentra en contacto cotidiano con los
internos, que deber ejercer una actividad predominantemente educativa;
b) Un organismo tcnico-criminolgico del que forme parte un equipo multidisciplinario
constituido por un psiquiatra, un psiclogo y un asistente social y en lo posible, entre
otros, por un educador y un abogado, todos ellos con especializacin en criminologa y en
disciplinas afines;
c) Servicio mdico y odontolgico acorde con la ubicacin, tipo del establecimiento y
necesidades;
d) Programas de trabajo que aseguren la plena ocupacin de los internos aptos;
e) Biblioteca y escuela a cargo de personal docente con ttulo habilitante, con las
secciones indispensables para la enseanza de los internos que estn obligados a
concurrir a ella;
f) Capelln nombrado por el Estado o adscripto honorariamente al establecimiento;
g) Consejo correccional, cuyos integrantes representen los aspectos esenciales del
tratamiento;
h) Instalaciones para programas recreativos y deportivos;

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i) Locales y medios adecuados para alojar a los internos que presenten episodios
psiquitricos agudos o cuadros psicopticos con graves alteraciones de la conducta;
j) Secciones separadas e independientes para el alojamiento y tratamiento de internos
drogadependientes;
k) Instalaciones apropiadas para las diversas clases de visitas autorizadas.
Art. 186. -- En las instituciones de ejecucin no se alojarn internos comprendidos en el
art. 25 del Cdigo Penal mientras subsista el cuadro psiquitrico y a quienes padezcan
enfermedad mental crnica. Con intervencin del juez de ejecucin o juez competente,
sern trasladados para su atencin a servicios especiales de carcter psiquitrico o
servicios u hospitales psiquitricos de la comunidad.
Art. 187. -- Los internos que padezcan enfermedades infecto-contagiosas u otras
patologas similares, de tal gravedad que impidan su tratamiento en el establecimiento
donde se encuentren, sern trasladados a servicios especializados de carcter mdicoasistencial o a servicios u hospitales de la comunidad.
Art. 188. -- En los programas de tratamiento de todas las instituciones y con particular
nfasis en las abiertas y semiabiertas, se deber suscitar y utilizar en la mayor medida
posible los recursos de la comunidad local, cuando resulten provechosos para el futuro
de los internos y compatibles con el rgimen de la pena.
Art. 189. -- En los establecimientos de ejecucin no podrn alojarse procesados, con
excepcin de aqullos recibidos en virtud de sentencia definitiva y que tengan otra causa
pendiente o posterior a su ingreso.
Establecimientos para mujeres
Art. 190. -- Las internas estarn a cargo exclusivamente de personal femenino. Slo por
excepcin podrn desempearse varones en estos establecimientos en tareas
especficas.
La direccin siempre estar a cargo de personal femenino debidamente calificado.
Art. 191. -- Ningn funcionario penitenciario del sexo masculino ingresar en
dependencias de un establecimiento o seccin para mujeres sin ser acompaado por un
miembro del personal femenino.
Art. 192. -- En los establecimientos para mujeres deben existir dependencias especiales
para la atencin de las internas embarazadas y de las que han dado a luz. Se adoptarn
las medidas necesarias para que el parto se lleve a cabo en un servicio de maternidad.
Art. 193. -- La interna embarazada quedar eximida de la obligacin de trabajar y de toda
otra modalidad de tratamiento incompatible con su estado, cuarenta y cinco das antes y
despus del parto. Con posterioridad a dicho perodo, su tratamiento no interferir con el
cuidado que deba dispensar a su hijo.
Art. 194. -- No podr ejecutarse ninguna correccin disciplinaria que, a juicio mdico,
pueda afectar al hijo en gestacin o lactante. La correccin disciplinaria ser formalmente
aplicada por la directora y quedar slo como antecedente del comportamiento de la
interna.
Art. 195. -- La interna podr retener consigo a sus hijos menores de cuatro aos. Cuando
se encuentre justificado, se organizar un jardn maternal a cargo de personal calificado.
Art. 196. -- Al cumplirse la edad fijada en el artculo anterior, si el progenitor no estuviere
en condiciones de hacerse cargo del hijo, la administracin penitenciaria dar
intervencin a la autoridad judicial o administrativa que corresponda.
Jvenes adultos
Art. 197. -- Los jvenes adultos de dieciocho a veintin aos debern ser alojados en
instituciones especiales o en secciones separadas o independientes de los
establecimientos para adultos. En su tratamiento se pondr particular empeo en la

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enseanza obligatoria, en la capacitacin profesional y en el mantenimiento de los


vnculos familiares.
Art. 198. -- Excepcionalmente y mediando los informes favorables del organismo tcnicocriminolgico y del consejo correccional del establecimiento, quienes hayan cumplido
veintin aos podrn permanecer en instituciones o secciones especiales para jvenes
adultos hasta cumplir veinticinco aos. Luego sern trasladados a un establecimiento
para adultos.
Privatizacin parcial de servicios
Art. 199. -- Cuando medien fundadas razones que justifiquen la medida, el Estado podr
disponer la privatizacin de servicios de los establecimientos carcelarios y de ejecucin
de la pena, con excepcin de las funciones directivas, el registro y documentacin judicial
del interno, el tratamiento y lo directamente referido a la custodia y la seguridad de
procesados o condenados.
CAPITULO XVI -- Personal
Personal institucional
Art. 200. -- El personal de las crceles y establecimientos de ejecucin debe ser
cuidadosamente seleccionado, capacitado y especializado, teniendo en cuenta la
importancia de la misin social que debe cumplir.
Art. 201. -- La ley y los reglamentos determinarn un adecuado rgimen de seleccin,
incorporacin, retribuciones, estabilidad, asignacin de funciones, ascensos, retiros y
pensiones, teniendo en cuenta el riesgo, las exigencias ticas, intelectuales y fsicas y la
dedicacin que su misin social requiere.
El contenido de esas normas legales y reglamentarias deber considerar las reglas
mnimas de las naciones unidas sobre tratamiento de los reclusos, las recomendaciones
de las Naciones Unidas sobre la seleccin y formacin del personal penitenciario
adoptadas en Ginebra, 1955 y la resolucin 21 A del Octavo Congreso de las Naciones
Unidas, celebrado en La Habana en 1990.
Art. 202. -- La conduccin de los servicios penitenciarios o correccionales y la jefatura de
sus principales reas as como la direccin de los establecimientos debern estar a cargo
de personal penitenciario con ttulo universitario de carrera afn a la funcin.
Art. 203. -- Las funciones comprendidas en el artculo anterior se cubrirn por concurso
interno. Entre los requisitos se exigir, adems, experiencia y capacitacin administrativa,
un adecuado perfil para el cargo y otras condiciones que fijen los reglamentos.
Cuando por dos veces consecutivas un concurso interno se declarase desierto, se
llamar a concurso abierto de antecedentes y oposicin.
Art. 204. -- En cada jurisdiccin del pas se organizar o facilitar la formacin del
personal, segn los diversos roles que deba cumplir, as como su permanente
actualizacin y perfeccionamiento profesional.
Art. 205. -- Los planes y programas de enseanza en los cursos de formacin,
actualizacin y perfeccionamiento, con contenido predominantemente criminolgico,
debern incluir el estudio de las reglas mnimas de las naciones unidas para el
tratamiento de los reclusos y el Cdigo de Conducta para los Funcionarios Encargados
de Hacer Cumplir la ley, aprobado por res. 34/169 de la Asamblea General de las
Naciones Unidas, del 17 de diciembre de 1979.
Personal no institucional
Art. 206. -- El personal de organismos oficiales y de instituciones privadas con personera
jurdica, encargado de la aplicacin de las diversas modalidades de ejecucin de la pena
privativa de la libertad y de las no institucionales, ser seleccionado y capacitado
teniendo en consideracin las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas sobre Medidas no
Privativas de Libertad, Reglas de Tokio 15-19.
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Personal de servicios privatizados


Art. 207. -- Para cumplir tareas en las crceles o establecimientos de ejecucin, las
personas presentadas por el contratista de servicios privatizados debern contar con una
habilitacin individual previa. Esta ser concedida luego de un examen mdico,
psicolgico y social que demuestre su aptitud para desempearse en ese medio.
CAPITULO XVII -- Contralor judicial y administrativo de la ejecucin
Art. 208. -- El juez de ejecucin o juez competente verificar, por lo menos
semestralmente, si el tratamiento de los condenados y la organizacin de los
establecimientos de ejecucin se ajusta a las prescripciones de esta ley y de los
reglamentos que en su consecuencia dicte el Poder Ejecutivo. Las observaciones y
recomendaciones que resulten de esas inspecciones sern comunicadas al ministerio
competente.
Art. 209. -- El Poder Ejecutivo dispondr que inspectores calificados por su formacin y
experiencia, designados por una autoridad superior a la administracin penitenciaria
efecten verificaciones, por lo menos, semestrales con los mismos propsitos que los
establecidos en el art. 208.
CAPITULO XVIII -- Integracin del sistema penitenciario nacional
Art. 210. -- A los efectos del art. 18 del Cdigo Penal, se considerar que las provincias
no disponen de establecimientos adecuados cuando los que tuvieren no se encontraren
en las condiciones requeridas para hacer efectivas las normas contenidas en esta ley.
Art. 211. -- El Poder Ejecutivo nacional queda autorizado a convenir con las provincias la
creacin de los establecimientos penitenciarios regionales que sean necesarios para dar
unidad al rgimen de ejecucin penal que dispone esta ley.
Art. 212. -- La Nacin y las provincias y stas entre s, podrn concertar acuerdos
destinados a recibir o transferir condenados de sus respectivas jurisdicciones, a penas
superiores o menores de cinco aos, cuando resultare conveniente para asegurar una
mejor individualizacin de la pena y una efectiva integracin del sistema penitenciario de
la Repblica.
Art. 213. -- La transferencia de internos a que se refiere el art. 212 ser a ttulo oneroso a
cargo del Estado peticionante.
Art. 214. -- El Gobierno nacional cuando no disponga de servicios propios, convendr con
los gobiernos provinciales, por intermedio del Ministerio de Justicia, el alojamiento de los
procesados a disposicin de los juzgados federales en crceles provinciales.
Dictada sentencia definitiva y notificada, el tribunal federal, dentro de los ocho das
hbiles, la comunicar al Ministerio de Justicia con remisin del testimonio de sentencia
en todas sus instancias, cmputo de la pena y fecha en que el condenado podr solicitar
su libertad condicional o libertad asistida a fin de que adopte las medidas necesarias para
el cumplimiento de la pena en una institucin federal.
Art. 215. -- El condenado con sentencia firme trasladado a otra jurisdiccin por tener
causa pendiente ser sometido al rgimen de penados. En este caso las direcciones de
los establecimientos intercambiarn documentacin legal, criminolgica y penitenciaria.
Art. 216. -- El Ministerio de Justicia, por intermedio de la Secretara de Poltica
Penitenciaria y de Readaptacin Social, organizar anualmente una reunin de los
ministros de todo el pas con competencia en la problemtica carcelaria y penitenciaria.
Estas reuniones tendrn por objeto evaluar todos los aspectos vinculados a la aplicacin
de esta ley. Podrn ser invitados representantes de instituciones oficiales y privadas que
participen en la ejecucin de la condenacin condicional, libertad condicional, libertad
asistida, semilibertad, prisin discontinua, semidetencin y trabajo para la comunidad o
brinden asistencia pospenitenciaria.

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Art. 217. -- El Ministerio de Justicia, por intermedio de la Secretara de Poltica


Penitenciaria y de Readaptacin Social, organizar y dirigir la compilacin de la
estadstica nacional relativa a la aplicacin de todas las sanciones previstas en el Cdigo
Penal.
A tal fin convendr con los gobiernos provinciales el envo regular de la informacin.
Art. 218. -- El Ministerio de Justicia, por intermedio de la Secretara de Poltica
Penitenciaria y de Readaptacin Social, organizar un centro de informacin sobre los
organismos estatales o instituciones privadas de todo el pas vinculados a la reinsercin
social de los internos o al tratamiento en el medio libre.
Los patronatos de liberados y los institutos oficiales y privados debern suministrar la
informacin que a tales efectos se les requiera.
Art. 219. -- Las provincias podrn enviar a su personal para que participe en los cursos de
formacin, actualizacin y perfeccionamiento que se realicen en el orden nacional.
CAPITULO XIX -- Disposiciones complementarias
Suspensin de inhabilitaciones
Art. 220. -- Las inhabilitaciones del art. 12 del Cdigo Penal quedarn suspendidas
cuando el condenado se reintegrare a la vida libre mediante la libertad condicional o la
libertad asistida.
Transferencia internacional de la ejecucin
Art. 221. -- De acuerdo a lo previsto en los convenios y tratados internacionales:
a) Los extranjeros condenados por los tribunales de la Repblica podrn cumplir la pena
impuesta en su pas de origen;
b) Los argentinos condenados en el extranjero podrn cumplir su pena en nuestro pas.
Restriccin documentaria
Art. 222. -- En las actas de nacimiento, matrimonio y defuncin ocurridos en un
establecimiento de los previstos en esta ley no se dejar constancia alguna que permita
individualizar tal circunstancia.
Suspensin de derechos
Art. 223. -- En supuestos de graves alteraciones del orden en un establecimiento
carcelario o de ejecucin de la pena, el ministro con competencia en materia penitenciaria
podr disponer, por resolucin fundada, la suspensin temporal y parcial de los derechos
reconocidos a los internos en esta ley y en los reglamentos dictados en su consecuencia.
Esta suspensin no podr extenderse ms all del tiempo imprescindible para restablecer
el orden alterado.
La resolucin deber ser comunicada, inmediata y fehacientemente al juez de ejecucin o
juez competente.
CAPITULO XX -- Disposiciones transitorias
Art. 224. -- Hasta tanto no se cuente con los centros de reinsercin social a que se refiere
el art. 184, el condenado podr permanecer en un sector separado e independiente de un
establecimiento penitenciario, sin contacto alguno con otros alojados que no se
encuentren incorporados a semilibertad, prisin discontinua o semidetencin.
Art. 225. -- Las disposiciones de los arts. 202 y 203 comenzar a regir a partir de los diez
aos de la entrada en vigencia de esta ley.
La administracin penitenciaria brindar el apoyo necesario para que el personal
actualmente en servicio pueda reunir el requisito del ttulo universitario en el plazo
previsto en el apartado anterior, a cuyo efecto podr celebrar convenios con
universidades oficiales o privadas.
Art. 226. -- Dentro de los ciento ochenta das de la vigencia de esta ley el Poder Ejecutivo
nacional, por intermedio del Ministerio de Justicia, proceder a revisar los convenios
existentes con las provincias a fin de que puedan asumir las funciones que
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constitucionalmente le pertenecen respecto a los procesados y condenados por sus


tribunales.
Art. 227. -- El Ministerio de Justicia convocar dentro de los noventa das de la vigencia
de esta ley a la primera reunin de ministros a que se refiere el art. 216 con la finalidad
de examinar los problemas que pueda suscitar su cumplimiento.
CAPITULO XXI -- Disposiciones finales
Art. 228. -- La Nacin y las provincias procedern, dentro del plazo de un ao a partir de
la vigencia de esta ley, a revisar la legislacin y las reglamentaciones penitenciarias
existentes, a efectos de concordarlas con las disposiciones contenidas en la presente.
Art. 229. -- Esta ley es complementaria del Cdigo Penal.
Art. 230. -- Dergase el dec.-ley 412/58 ratificado por ley 14.467.
Art. 231. -- Comunquese, etc.

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MODULO 4 Lectura 19
Profesores: Maximiliano Davies. Lorena Elbaum.

Unidad N 25: Las medidas de seguridad


Aclaracin: esta unidad presenta un contenido de fcil entendimiento para el estudiante.
Por ello, slo se tratarn someramente los temas que presenten alguna dificultad y que
necesiten ser complement