Lisbon 0ct.

10, 2013 2nd week/4

A. Equality
BVerfG,

BvR

909/06

vom

7.5.2013,

Absatz-Nr.

(1

151),

http://www.bverfg.de/entscheidungen/rs20130507_2bvr090906.html
Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz
gleich zu behandeln sowie wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu
behandeln (vgl. BVerfGE 79, 1 <17>; 126, 400 <416>; BVerfG, Beschluss des Zweiten
Senats vom 19. Juni 2012 - 2 BvR 1397/09 -, juris, Rn. 53; stRspr). Verboten ist daher auch
ein gleichheitswidriger Begnstigungsausschluss, bei dem eine Begnstigung einem
Personenkreis gewhrt, einem anderen Personenkreis aber vorenthalten wird (vgl. BVerfGE
110, 412 <431>; 112, 164 <174>; 116, 164 <180>; 124, 199 <218>; 126, 400 <416>;
BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 19. Juni 2012 - 2 BvR 1397/09 -, juris, Rn. 53;
stRspr).
74
Aus
Art. 3 Abs. 1 GG
ergeben
sich
je
nach
Regelungsgegenstand
und
Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen, die vom bloen Willkrverbot bis zu
einer strengen Bindung an Verhltnismigkeitserfordernisse reichen (vgl. BVerfGE 88, 87
<96>; 117, 1 <30>; 124, 199 <219>; 126, 400 <416>; BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats
vom 19. Juni 2012 - 2 BvR 1397/09 -, juris, Rn. 54; stRspr). Genauere Mastbe und
Kriterien dafr, unter welchen Voraussetzungen im Einzelfall das Willkrverbot oder das
Gebot verhltnismiger Gleichbehandlung durch den Gesetzgeber verletzt ist, lassen sich
nicht abstrakt und allgemein, sondern nur bezogen auf die jeweils betroffenen
unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereiche bestimmen (vgl. BVerfGE 75, 108 <157>;
101, 275 <291>; 103, 310 <318>; 105, 73 <111>; 110, 412 <432>; 121, 108 <119>; 126, 400
<416>; BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 19. Juni 2012 - 2 BvR 1397/09 -, juris,
Rn. 54).
75
a) Im Fall der Ungleichbehandlung von Personengruppen besteht regelmig eine strenge
Bindung des Gesetzgebers an die Erfordernisse des Verhltnismigkeitsgrundsatzes; dies gilt
auch dann, wenn eine Ungleichbehandlung von Sachverhalten (nur) mittelbar eine
Ungleichbehandlung von Personengruppen bewirkt (vgl. BVerfGE 101, 54 <101>; 103, 310
<319>; 110, 274 <291>; BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 19. Juni 2012 - 2 BvR
1397/09 -, juris, Rn. 55).
76
Eine Norm verletzt danach den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG, wenn
durch sie eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten

verschieden behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von
solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen
knnen (vgl. BVerfGE 55, 72 <88>; 84, 197 <199>; 100, 195 <205>; 107, 205 <213>; 109,
96 <123>; 110, 274 <291>; 124, 199 <219 f.>; 126, 400 <418>; BVerfG, Beschluss des
Zweiten Senats vom 19. Juni 2012 - 2 BvR 1397/09 -, juris, Rn. 56; stRspr).
77
b) Die Anforderungen an die Rechtfertigung einer ungleichen Behandlung von
Personengruppen sind umso strenger, je mehr sich die zur Unterscheidung fhrenden
personenbezogenen Merkmale den in Art. 3 Abs. 3 GG genannten Merkmalen annhern, das
heit je grer die Gefahr ist, dass eine an sie anknpfende Ungleichbehandlung zur
Diskriminierung einer Minderheit fhrt (vgl. BVerfGE 88, 87 <96>; 97, 169 <181>; 124, 199
<220>; BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 19. Juni 2012 - 2 BvR 1397/09 -, juris,
Rn. 57 ff.). Dies ist etwa bei Differenzierungen nach der sexuellen Orientierung der Fall (vgl.
BVerfGE 124, 199 <220>; 126, 400 <419>; BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom
19. Juni 2012 - 2 BvR 1397/09 -, Rn. 57, und Urteil des Ersten Senats vom 19. Februar 2013 1 BvL 1/11, 1 BvR 3247/09 -, Rn. 104, beide juris; BVerfGK 12, 169 <176 f.>; Osterloh, in:
Sachs, GG, 6. Aufl. 2011, Art. 3 Rn. 92 ff.; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, 12. Aufl. 2012,
Art. 3 Rn. 19).
78
2. Die Ungleichbehandlung von Verheirateten und eingetragenen Lebenspartnern in den
Vorschriften der 26, 26b, 32a Abs. 5 EStG zum Ehegattensplitting stellt eine am
allgemeinen
Gleichheitssatz
des
Art. 3 Abs. 1 GG
zu
messende
mittelbare
Ungleichbehandlung wegen der sexuellen Orientierung dar.

B. Social rights
Read for the situation in France the following article by the constitutional judge Olivier
Dutheillet de Lamothe
Source:
http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/cahiers-duconseil/cahier-n-29/les-normes-constitutionnelles-en-matiere-sociale.52733.html

Olivier DUTHEILLET de LAMOTHE - Cahiers du

Conseil constitutionnel n 29 - octobre 2010
Membre du Conseil constitutionnel - 26 octobre 2009
Je voudrais d'abord remercier les organisateurs de ce colloque de m'avoir invit y participer
sur un sujet aussi vaste que passionnant. Au-del du plaisir que j'ai toujours revenir dans
cette salle, qui ne m'est pas totalement inconnue, je me suis cependant pos une question.
Pourquoi les organisateurs de ce colloque, qui a pour objet Le Conseil d'tat et le droit social
ont-ils cru devoir m'inviter venir y prsenter les normes constitutionnelles en matire
sociale. La rponse est, en fait, vidente et elle est double :

 Depuis toujours, le Conseil d'tat a fait application, tant dans ses formations contentieuses
que dans ses formation consultatives, des normes constitutionnelles, notamment en matire
sociale. S'agissant du contentieux, il suffit de citer l'arrt Dehaene pour illustrer le rle que
jouent les normes constitutionnelles dans le contentieux administratif.
Dans ses formations consultatives, le Conseil d'tat, lorsqu'il examine les projets de loi et les
projets de dcret qui lui sont soumis, fait galement application des normes constitutionnelles.
cet gard, mon exprience de neuf ans comme membre du Conseil constitutionnel m'a
permis de mesurer combien le dveloppement du contrle de constitutionnalit avait renforc
le rle et l'influence du Conseil d'tat dans sa fonction consultative sur les projets de loi.
L'administration a toujours tenu le plus grand compte -j'en ai fait moi-mme l'exprience
comme directeur d'administration centrale des avis du Conseil d'tat sur les projets de
dcret, compte tenu des risques d'annulation contentieuse. Sur les projets de loi, il lui arrivait
en revanche parfois de ne pas attacher aux avis du Conseil d'tat toute l'importance qu'ils
mritaient dans la mesure o ces avis taient dpourvus de sanction. Depuis l'introduction en
1974 d'un contrle de constitutionnalit quasi systmatique sur toutes les lois conflictuelles, le
Gouvernement attend aujourd'hui du Conseil d'tat un avis clair sur la constitutionnalit des
projets de loi qu'il lui soumet et sur leur risque de censure par le Conseil constitutionnel.
Et ce n'est pas, pour le Conseil d'tat, j'en suis bien conscient, une tche facile. Car, compte
tenu de donnes structurelles bien connues, la jurisprudence du Conseil constitutionnel est en
mouvement permanent. Le Conseil constitutionnel fonctionne, en tant que juridiction, un peu
comme un Conseil d'tat statuant au contentieux qui ne rendrait qu'une vingtaine d'arrts
d'assemble par an amnageant ou compltant sans cesse sa jurisprudence au rythme des
textes successifs que lui soumet le Gouvernement.
La seconde raison, qui, elle, est nouvelle, est la mise en uvre la suite de la rvision
constitutionnelle de 2008 de la question prjudicielle de constitutionnalit. La loi organique
relative l'application du nouvel article 61-1 de la Constitution, telle qu'elle a t vote par
l'Assemble nationale, prvoit, en effet, que le Conseil d'tat ne renverra la question de
constitutionnalit transmise par le juge a quo que si la disposition conteste n'a pas dj t
dclare conforme la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une dcision du Conseil
constitutionnel, sauf changement de circonstances . L'application de cette disposition
conduira le Conseil d'tat tenir compte non seulement des normes constitutionnelles mais
galement de leur interprtation par le Conseil constitutionnel, qui s'impose lui, sauf s'il
souhaite, compte tenu d'un changement de circonstances, inviter le Conseil constitutionnel
modifier sa jurisprudence.
La question des normes constitutionnelles en matire sociale a toujours intress et intresse
plus que jamais le Conseil d'tat. Et c'est une question relativement lourde. En effet,
j'essaierai de dmontrer comment l'importance des normes sociales dans le bloc de
constitutionnalit (1) explique le rle essentiel que ces normes jouent dans la jurisprudence du
Conseil constitutionnel (2).
1. L'importance des normes sociales dans le bloc de Constitutionnalit
1.1. Avant d'aborder le contenu de ces normes, je voudrais faire deux remarques pralables :
La premire est relative aux sources de ces normes sociales : en dehors des dispositions
relatives la comptence en matire lgislative (art. 34), en matire de rfrendum (art. 11) et
en matire de nominations (art. 13) et du titre relatif au Conseil conomique, social et

environnemental, la Constitution de 1958 ne comporte qu'une disposition de fond en matire

sociale. Aux termes de son article 1er : La France est une Rpublique indivisible, laque,
dmocratique et sociale. Elle assure l'galit devant la loi de tous les citoyens sans distinction
d'origine, de race ou de religion... La loi favorise l'gal accs des femmes et des hommes aux
mandats lectoraux et fonctions lectives, ainsi qu'aux responsabilits professionnelles et
sociales .
L'essentiel, pour ne pas dire la quasi totalit des normes sociales, figurent dans le Prambule
de la Constitution de 1946 qui proclame les principes conomiques et sociaux
particulirement ncessaires notre temps . labor par une Assemble constituante
compose d'un tiers de MRP, d'un tiers de socialistes et d'un tiers de communistes,
directement inspir du programme du Conseil national de la rsistance, ce Prambule dfinit
comme l'ont relev Jean Rivero et Georges Vedel, un vritable statut du travailleur :
Quatre alinas vots par l'assemble sous les numros 5, 6, 7 et 8, proclament successivement
le devoir de travailler et le droit l'emploi, le droit syndical, le droit de grve, le droit de
participer la dtermination des conditions du travail et la gestion des entreprises .
Ma seconde remarque est relative la terminologie employe. La doctrine nous reproche
souvent, non sans raison, une certaine confusion dans la terminologie employe entre droits et
liberts, principes ou exigences constitutionnelles, principes fondamentaux reconnus par les
lois de la Rpublique et objectifs de valeur constitutionnelle. Je tenterai de rpondre ces
critiques en distinguant clairement quatre catgories de normes :
les droits et liberts individuelles ou collectives des travailleurs ;
les principes conomiques et sociaux du Prambule de 1946 parmi lesquels il y a lieu de
distinguer, au-del du critre d'interpositio lgislatoris , comme l'a fait, de faon trs
convaincante dans sa thse Laurence Gay? [1] :
d'une part les principes qui servent de fondement, grce l'intervention du lgislateur, des
droits individuels une prestation matrielle, c'est--dire les droits-crances au sens strict
du terme ;
d'autre part, les principes qui impliquent une intervention du lgislateur pour mettre en
uvre une politique comme en matire d'emploi ou de logement, sans pour autant crer un
droit de l'individu une prestation matrielle.
les principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique peuvent tre carts
d'emble de cette intervention car, sauf erreur de ma part, il n'en existe pas en matire sociale,
le Conseil constitutionnel ayant seulement refus de considrer le principe de faveur comme
un principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique (dc. no 2002-485 DC du 13
janvier 2003 ; dc. no 2004-494 DC du 29 avril 2004) ;
quant aux objectifs de valeur constitutionnelle, le Conseil constitutionnel n'en a dgag que
deux :
la possibilit pour toute personne de disposer d'un logement dcent ;
l'quilibre financier de la scurit sociale (dc. no 2002-463 DC du 12 dcembre 2002 ; dc.
no 2003-489 DC du 29 dcembre 2003).

1.2. J'en viens maintenant une prsentation, ncessairement succincte, les diffrents droits et
liberts constitutionnels en matire sociale. Je les prsenterai en distinguant, d'une part, les
droits des travailleurs, et, d'autre part, les droits des personnes, indpendamment de toute
relation de travail.
1.2.1. S'agissant des droits des travailleurs, le Conseil constitutionnel a donn toute leur
porte aux trois grandes liberts collectives proclames par le Prambule de 1946.
S'agissant du droit de grve, le Conseil constitutionnel l'a reconnu ds 1979 dans des termes
trs proches de ceux de l'arrt Dehaene du Conseil d'tat : Considrant qu'aux termes du
Prambule de la Constitution du 27 octobre 1946, confirm par celui de la Constitution du 4
octobre 1958 : le droit de grve s'exerce dans le cadre des lois qui le rglementent ; qu'en
dictant ces dispositions les constituants ont entendu marquer que le droit de grve est un
principe de valeur constitutionnelle, mais qu'il a des limites et ont habilit le lgislateur
tracer celles-ci en oprant la conciliation ncessaire entre la dfense des intrts
professionnels, dont la grve est un moyen, et la sauvegarde de l'intrt gnral, auquel la
grve peut tre de nature porter atteinte (dc. no 79-105 DC du 25 juillet 1979).
Plus rcemment, l'occasion de la nouvelle rglementation de la grve dans les transports
publics terrestres de voyageurs, qui fait obligation certains salaris de dclarer leur
employeur 48 heures l'avance, leur intention de participer la grve, le Conseil
constitutionnel a admis, comme la Cour de cassation, que le droit de grve est un droit
individuel qui s'exerce collectivement (dc. no 2007-556 DC du 16 aot 2007).
S'agissant du droit syndical, le Conseil constitutionnel l'a reconnu sous son double aspect :
la libert d'adhrer un syndicat qui dcoule de la lettre mme du sixime alina du
Prambule de 1946 aux termes duquel : Tout homme peut dfendre ses droits et ses intrts
par l'action syndicale et adhrer au syndicat de son choix ;
mais aussi la libert de ne pas adhrer un syndicat : saisi d'une disposition qui prvoyait
que l'entreprise devait engager une ngociation avec les organisations syndicales sur les
conditions dans lesquelles pourrait tre facilite la collecte des cotisations syndicales, le
Conseil a jug que la disposition critique ne saurait permettre que soit impose en droit ou
en fait, directement ou indirectement, l'adhsion ou le maintien de l'adhsion des salaris de
l'entreprise une organisation syndicale (dc. no 83-162 DC des 19 et 20 juillet 1983).
S'agissant enfin du principe de participation des travailleurs pos par le huitime alina du
Prambule de 1946 aux termes duquel : Tout travailleur participe, par l'intermdiaire de ses
dlgus, la dtermination collective des conditions de travail ainsi qu' la gestion des
entreprises , il recouvre en ralit deux droits distincts : le droit la ngociation collective et
le droit de participer la gestion des entreprises.
La jurisprudence relative au droit la participation et la gestion des entreprises est peu
abondante. Dans une dcision de 1993, le Conseil constitutionnel a jug que le respect du
huitime alina du Prambule de la Constitution de 1946 implique que les reprsentants des
salaris bnficient des informations ncessaires pour que soit assure la participation du
personnel la dtermination collective des conditions de travail et la gestion de l'entreprise
(dc. no 93-328 DC du 16 dcembre 1993). Plus rcemment le Conseil constitutionnel a jug
que le droit de participer par l'intermdiaire de leurs dlgus la dtermination collective
des conditions de travail ainsi qu' la gestion des entreprises a pour bnficiaires, sinon la

totalit des travailleurs employs un moment donn dans une entreprise, du moins tous ceux
qui sont intgrs de faon troite et permanente la communaut de travail qu'elle constitue
mme s'ils n'en sont pas les salaris et a censur une disposition qui rservait aux seuls
salaris lis par un contrat de travail l'entreprise la qualit d'lecteur aux institutions
reprsentatives du personnel (dc. n o 2006-545 DC du 28 dcembre 2006).
En revanche, la jurisprudence relative la ngociation collective est ancienne, abondante et a
donn lieu, comme je le dmontrerai dans la suite de mon propos, une construction originale
quant l'articulation des diffrentes normes sociales entre elles. Ds 1977, le Conseil
constitutionnel a jug que si le Prambule de la Constitution du 27 octobre 1946, confirm
par celui de la Constitution du 4 octobre 1958, dispose en son huitime alina que Tout
travailleur participe, par l'intermdiaire de ses dlgus, la dtermination collective des
conditions de travail ainsi qu' la gestion des entreprises , l'article 34 de la Constitution range
dans le domaine de la loi la dtermination des principes fondamentaux du droit du travail et
du droit syndical ; qu'ainsi c'est au lgislateur qu'il revient de dterminer, dans le respect des
principes qui sont noncs au huitime alina du Prambule, les conditions de leur mise en
uvre (dc. no 77-79 DC du 5 juillet 1977).
ces liberts collectives, il convient d'ajouter le droit au repos des salaris, qui est un lment
de la protection de leur sant. Aux termes du 11 e alina du Prambule de 1946, la Nation
garantit tous... la protection de la sant, la scurit matrielle, le repos et les loisirs . Le
Conseil constitutionnel en a dduit que le principe d'un repos hebdomadaire est l'une des
garanties du droit au repos ainsi reconnu aux salaris (dc. no 2002-465 DC du 13 janvier
2003 ; dc. no 2009-588 DC du 6 aot 2009).
S'agissant non plus des droits et liberts, mais des principes de politique sociale, on sait
qu'aux termes du cinquime alina du Prambule de 1946 : Chacun a le devoir de travailler
et le droit d'obtenir un emploi . Ds 1983, le Conseil constitutionnel en a dduit qu'il
appartient au lgislateur, dans le cadre de la comptence que lui reconnat l'article 34 de la
Constitution pour dterminer les principes fondamentaux du droit du travail, de poser les
rgles propres assurer au mieux le droit pour chacun d'obtenir un emploi en vue de
permettre l'exercice de ce droit au plus grand nombre possible d' intresss (dc. no 83-156
DC du 28 mai 1983), formule constamment reprise depuis.
Pour mettre en uvre cette politique, le lgislateur dispose d'une trs large marge
d'apprciation. C'est au nom de cette libert d'apprciation du lgislateur que le Conseil
constitutionnel a admis qu'tait, l'une et l'autre, conformes la Constitution :
la loi d'orientation et d'incitation relative la rduction du temps de travail de 1998 ds lors
qu' en rduisant l'article premier de la loi de 39 heures 35 heures la dure lgale du
travail effectif... le lgislateur a entendu, dans le contexte actuel du march du travail,
s'inscrire dans le cadre du cinquime alina du Prambule de la Constitution de 1946 (dc.
no 98-401 DC du 10 juin 1998) ;
la loi en faveur du travail, de l'emploi et du pouvoir d'achat de 2007 ds lors qu'il ressort
des travaux parlementaires... que l'exonration d'impt sur le revenu et de charges sociales des
heures supplmentaires et complmentaires a pour but d'augmenter le nombre d'heures
travailles afin de stimuler la croissance et l'emploi (dc. no 2007-555 DC du 16 aot 2007).

Le Conseil a galement jug que le droit au reclassement de salaris licencis dcoulait

directement du droit de chacun d'obtenir un emploi (dc. n o 2004-509 DC du 13 janvier
2005).
1.2.2. S'agissant des droits des personnes, indpendamment de toute relation de travail, ils
trouvent, pour la plupart d'entre eux, leur fondement dans les 10e et 11e alinas du Prambule
de 1946.
Aux termes du 10e alina, La Nation assure l' individu et la famille les conditions
ncessaires leur dveloppement . Le Conseil a jug qu' il rsulte de ces dispositions que
les trangers dont la rsidence en France est stable et rgulire ont, comme les nationaux, le
droit de mener une vie familiale normale (dc. no 93-325 DC du 13 aot 1993 ; dc. no
2003-484 DC du 20 novembre 2003). Le Conseil a rcemment jug que le repos dominical
constituait l'une des garanties lgales du 10e alina du Prambule de 1946 (dc. n o 2009-588
DC du 6 aot 2009).
Aux termes du 11e alina du Prambule de 1946, la Nation garantit tous, notamment
l'enfant, la mre et aux vieux travailleurs, la protection de la sant, la scurit matrielle, le
repos et les loisirs. Tout tre humain qui, en raison de son ge, de son tat physique ou
mental, de la situation conomique, se trouve dans l'incapacit de travailler a le droit d'obtenir
de la collectivit des moyens convenables d'existence .
Le Conseil en a dduit, selon une formule constante, qu'il incombe au lgislateur, comme
l'autorit rglementaire, conformment leurs comptences respectives, de dterminer, dans
le respect des principes poss par ces dispositions, les modalits concrtes de leur mise en
uvre qu'il s'agisse de prestations d'assurance maladie, d'assurance vieillesse ou de
prestations familiales.
Il a notamment estim que l'exigence constitutionnelle rsultant de ces dispositions implique
la mise en uvre d'une politique de solidarit nationale en faveur de la famille ; qu'il est
cependant le loisible au lgislateur pour satisfaire cette exigence, de choisir les modalits
d'aide aux familles qui lui paraissent appropries (dc. no 97-393 DC du 18 dcembre 1997).
Il a galement jug que l'exigence constitutionnelle rsultant de ces dispositions implique la
mise en uvre d'une politique de solidarit nationale en faveur des travailleurs retraits ; qu'il
est cependant possible au lgislateur, pour satisfaire cette exigence, de choisir les modalits
concrtes qui lui paraissent appropries (dc. no 2003-483 DC du 14 aot 2003).
Le Conseil constitutionnel a galement dduit du 11e alina du Prambule de 1946 un droit
la protection de la sant. Dans une dcision de 1991, il a estim que ce droit tait de nature
justifier l'interdiction de la publicit directe ou indirecte en faveur du tabac (dc. no 90-283
DC du 8 janvier 1991). Plus rcemment, saisi de la loi allongeant de 10 12 semaines le dlai
pendant lequel peut tre pratique l'interruption volontaire de grossesse, le Conseil a jug
que, si l'interruption volontaire de grossesse constitue un acte mdical plus dlicat lorsqu'elle
intervient entre la 10e et la 12e semaine, elle peut tre pratique, en l'tat actuel des
connaissances et des techniques mdicales, dans des conditions de scurit telles que la sant
de la femme ne se trouve pas menace ; que la loi dfre comporte cet gard des garanties
suffisantes ; que dans ces conditions le grief tir d'une violation du 11e alina du Prambule de
la Constitution de 1946 doit tre rejet (dc. no 2001-446 DC du 27 juin 2000).

Enfin le Conseil constitutionnel a estim qu'il rsulte tant des 10e et 11e alinas du Prambule
de 1946 que du principe valeur constitutionnelle de sauvegarde de la dignit de la personne
humaine contre toute forme de dgradation que la possibilit pour toute personne de
disposer d'un logement dcent est un objectif de valeur constitutionnelle (dc. no 94-359 DC
du 19 janvier 1995 ; dc. n o 98-403 DC du 29 juillet 1998).
On le voit, le bilan de cet ensemble de normes constitutionnelles en matire sociale est assez
impressionnant.
2. C'est cette place importante qu'occupent les normes sociales dans le bloc de
constitutionnalit qui explique le rle essentiel qu'elles jouent dans la jurisprudence du
Conseil constitutionnel.
Ce rle se traduit sous trois formes diffrentes.
2.1. Le principe de participation est, en premier lieu, l'origine d'une thorie originale de
l'articulation des normes en matire sociale.
Ds l'origine, on l'a vu, le Conseil constitutionnel a fait prvaloir l'article 34 de la Constitution
sur le 8e alina du Prambule de 1946 en estimant que c'est au lgislateur qu'il revient de
dterminer, dans le respect des principes noncs au 8e alina, les conditions et les garanties
de sa mise en uvre (dc. no 93-328 DC du 16 dcembre 1993).
Cette prvalence de l'article 34 de la Constitution prserve la libert d'intervention du
lgislateur. Certes, il est loisible au lgislateur, aprs avoir dfini les droits et obligations
touchant aux conditions et aux relations de travail, de laisser aux employeurs et aux salaris
ou leurs organisations reprsentatives le soin de prciser, aprs une concertation approprie,
les modalits concrtes de mise en uvre des normes qu'il dicte (dc. no 89-257 DC du 25
juillet 1989 ; dc. no 99-423 DC du 13 janvier 2000).
Mais le huitime alina du Prambule de 1946 n'a ni pour objet, ni pour effet d'imposer que,
dans tous les cas, cette dtermination des modalits d'application des normes lgislatives soit
subordonne la conclusion d'accords collectifs (dc. no 93-328 DC du 16 dcembre 1993
prcite ; dc. no 97-388 DC du 20 mars 1997).
La thorie complte des rapports entre la loi et la ngociation collective a t faite dans la
dcision du 29 avril 2004 statuant sur la loi relative la formation professionnelle tout au long
de la vie et au dialogue social qui transpose dans le code du travail la position commune
adopte par les partenaires sociaux le 16 juillet 2001 : Si le Prambule de la Constitution du
27 octobre 1946 dispose en son 8e alina que : tout travailleur participe par l'intermdiaire de
ses dlgus la dtermination collective des conditions de travail ainsi qu' la gestion des
entreprises , l'article 34 de la Constitution range dans le domaine de la loi la dtermination
des principes fondamentaux du droit du travail ; ainsi c'est au lgislateur qu'il revient de
dterminer, dans le respect du principe qui est nonc au huitime alina du Prambule, les
conditions et garanties de sa mise en uvre ;
Sur le fondement de ces dispositions il est loisible au lgislateur, aprs avoir dfini les droits
et obligations touchant aux conditions et aux relations de travail, de laisser aux employeurs et
aux salaris, ou leurs organisations reprsentatives, le soin de prciser, notamment par la
voie de la ngociation collective, les modalits concrtes d'application des normes qu'il dicte;
le lgislateur peut en particulier laisser les partenaires sociaux dterminer, dans le cadre qu'il a

dfini, l'articulation entre les diffrentes conventions ou accords collectifs qu'ils concluent au
niveau interprofessionnel, des branches professionnelles et des entreprises ; toutefois, lorsque
le lgislateur autorise un accord collectif droger une rgle qu'il a lui-mme dicte et
laquelle il a entendu confrer un caractre d'ordre public, il doit dfinir de faon prcise l'objet
et les conditions de cette drogation (dc. no 2004-494 DC du 29 avril 2004).
Le Conseil constitutionnel a fait une application rcente de ces principes l'occasion de la Loi
du 21 aot 2007 sur le dialogue social et la continuit du service public dans les transports
terrestres rguliers de voyageurs. Il a prcis cette occasion qu'il est loisible au lgislateur
de renvoyer au dcret ou de confier la convention collective le soin de prciser les modalits
d'application des rgles fixes par lui pour l'exercice du droit de grve , mettant ainsi
exactement sur le mme plan le recours au dcret et le recours la ngociation collective.
La place ainsi reconnue par le Conseil constitutionnel la ngociation collective comme
source du droit deux consquences :
d'une part, la mconnaissance par une personne des obligations rsultant d'une convention
ayant force obligatoire son gard peut faire l'objet d'une rpression pnale : le Conseil a
ainsi admis la conformit la Constitution de l'article 10 de la loi du 13 novembre 1982 sur la
ngociation collective aux termes duquel : Lorsqu'en vertu d'une disposition lgislative
expresse dans une matire dtermine, une convention ou un accord collectif a entendu
droger des dispositions lgislatives ou rglementaires, les infractions aux stipulations
drogatoires sont passibles des sanctions qu'entranerait la violation des dispositions
lgislatives ou rglementaires en cause (dc. no 82-145 DC du 10 novembre 1982).
d'autre part, le lgislateur ne saurait porter aux contrats lgalement conclus une atteinte
qui ne soit justifie par un motif d'intrt gnral suffisant sans mconnatre les exigences
rsultant des articles 4 et 16 de la Dclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789,
ainsi que, s'agissant de la participation des travailleurs la dtermination collective de leurs
conditions de travail, du 8e alina du Prambule de la Constitution de 1946 (dc. no 2002465 DC du 13 janvier 2003).
2.2. Le Conseil constitutionnel exerce, en second lieu, un contrle restreint, mais rel, sur la
mise en uvre des droits crances au sens strict du terme.
Selon une formule constante, s'il est tout moment loisible au lgislateur d'adopter, pour la
ralisation ou la conciliation d'objectifs de nature constitutionnelle, des modalits nouvelles
dont il lui appartient d'apprcier l'opportunit, cependant l'exercice de ce pouvoir ne saurait
aboutir priver de garanties lgales des exigences de caractre constitutionnel (dc. no 99416 DC du 23 juillet 1999).
Le Conseil contrle donc dans chaque cas si les nouvelles dispositions lgislatives n'ont pas
pour effet de priver de garanties lgales des exigences constitutionnelles. J'en donnerai deux
exemples rcents :
s'agissant de l'instauration d'une participation forfaitaire des assurs sociaux pour certains
actes ou consultations prises en charge par l'assurance-maladie, le Conseil a jug que le
montant de cette participation devra tre fix un niveau tel que ne soient pas remises en
cause les exigences du 11e alina du Prambule de la Constitution de 1946 (dc. no 2004504 DC du 12 aot 2004) ;

 s'agissant de la cration d'une franchise annuelle laisse la charge des assurs sociaux pour
certains frais relatifs des mdicaments, des actes effectus par un auxiliaire mdical et
des transports sanitaires, dans la limite d'un plafond annuel, le Conseil a jug que le montant
de la franchise et le niveau du plafond devront tre fixs de faon telle que ne soient pas
remises en cause les exigences du 11e alina du Prambule de la Constitution de 1946 (dc.
no 2004-504 DC du 12 aot 2004).
Dans ces hypothses, on le voit, les rserves d'interprtation mises concernent, en fait, les
dcrets d'application de la loi et seront mises en uvre par le Conseil d'tat tant dans ses
formations consultatives que contentieuses.
2.3. Enfin, les principes de politique sociale consacrs par le Prambule de 1946, qu'il s'agisse
d'une politique de l'emploi, d'une politique du logement ou d'une politique de sant publique,
sont le plus souvent invoqus par le lgislateur pour justifier des atteintes portes aux liberts
fondamentales.
J'en prendrai un seul exemple dans le domaine de la politique de l'emploi.
Saisi en 2002 de la loi de modernisation sociale, le Conseil a fait la thorie gnrale de la
conciliation entre la mise en uvre des principes conomiques et sociaux du Prambule de
1946 et le respect des liberts fondamentales. Il a jug qu'il incombe au lgislateur, dans le
cadre de la comptence qu'il tient de l'article 34 de la Constitution pour dterminer les
principes fondamentaux du droit du travail, d'assurer la mise en uvre des principes
conomiques et sociaux du Prambule de la Constitution de 1946, tout en les conciliant avec
les liberts constitutionnellement garanties ; que, pour poser des rgles propres assurer au
mieux, conformment au cinquime alina du Prambule de la Constitution de 1946, le droit
pour chacun d'obtenir un emploi, il peut apporter la libert d'entreprendre des limitations
lies cette exigence constitutionnelle, la condition qu'il n'en rsulte pas d'atteinte
disproportionne au regard de l'objectif poursuivi (dc. no 2001-455 DC du 12 janvier
2002). En l'espce, il a constat que le cumul des contraintes que la nouvelle dfinition du
licenciement conomique, rsultant de l'article 107 de la loi dfre, faisait peser sur la
gestion de l'entreprise avait pour effet de ne permettre l'entreprise de licencier que si sa
prennit tait en cause. Il en a dduit qu'en dictant ces dispositions, le lgislateur a port
la libert d'entreprendre une atteinte manifestement excessive au regard de l'objectif poursuivi
du maintien de l'emploi et a donc censur l'article 107.
Ce type de raisonnement qui permet au lgislateur, au nom de principes sociaux ayant une
valeur constitutionnelle (droit la sant, droit l'emploi, droit au logement) de porter atteinte
aux liberts fondamentales constitue une trs grande originalit des pays europens vis--vis
des pays anglo-saxons. Jouant une fonction essentielle dans la jurisprudence des Cours
constitutionnelles europennes, ce type de raisonnement totalement tranger, par exemple,
la jurisprudence de la Cour suprme des tats-Unis, traduit un quilibre trs diffrent entre
l'intervention de l'tat et la protection des liberts. Ce conflit, ou en tout cas cette tension
permanente entre les droits-crances et les droits-liberts est au cur du modle social
europen.

[1]

- GAY (L.), Les droits-crances constitutionnels , Bruylant 2007 ; v. galement, du

mme auteur, Les droits sociaux constitutionnels en France : particularisme ou
normalisation in Les droits sociaux fondamentaux , Bruylant 2006, p. 75.