martes, 30 de septiembre de 2014

C. M. V. y otro c. Q. A. s. tenencia de hijos

CNCiv., sala J, 19/08/14, C. M. V. y otro c. Q. A. s. tenencia de hijos.
Restitucin internacional de menores. Tenencia. Procesos paralelos. Jurisdiccin internacional.
Residencia habitual del menor. Incompetencia del juez argentino para analizar la cuestin de
fondo. Archivo de la causa. Convenio sobre los aspectos civiles de la sustraccin internacional
de menores La Haya 1980. Convencin de los Derechos del Nio. Inters superior del nio.
Publicado por Julio Crdoba en DIPr Argentina el 30/09/14.
2 instancia.- Buenos Aires, 19 de agosto de 2014.Y Vistos y considerado:
I. Que a fs. 100/101 el Sr. Juez a quo desestima el pedido de reapertura de la etapa de
mediacin que dedujera el demandado, teniendo por cerrada la misma y habilitada la va
judicial para el reclamo de la actora. Asimismo, en segundo trmino admite el recurso de
reposicin que aqul interpuso a fs. 83/84 y, teniendo en cuenta el trmite impreso a la
presente accin, ampla el plazo para contestar la demanda a treinta y cinco das, disponiendo
la notificacin de la misma por exhorto diplomtico. Finalmente, impone las costas en el orden
causado.
II. Disconforme con ello, se alza a fs. 110/111 la actora, reprochando que se haya ampliado el
plazo para contestar la demanda y dispuesto la notificacin de la misma por exhorto
diplomtico, en razn de encontrarse debidamente notificado de ella el demandado, conforme
resulta del acta notarial de notificacin que arrima a fs. 106/107.
Dichos agravios no merecieron rplica del adversario y, a fs. 121/vta. obra dictamen de la Sra.
Defensora de Menores de Cmara.
III. En lo que concierne a la cuestin venida en conocimiento y al alcance de las crticas que
esgrimen la parte apelante, es de sealar que, cuando la pretensin tiene por objeto el
otorgamiento a la madre de la tenencia definitiva de sus dos hijas menores, el recurso en
estudio se vincula con la restitucin internacional de dichas nias, solicitada por su padre
demandado en autos, con sustento legal en la Convencin de la Haya sobre Sustraccin
Internacional de Menores, incorporada al mbito de los derechos de rango constitucional (art.
75, inc. 22, C.N.), resultando su incardinacin en el ordenamiento nacional no slo a ttulo
interpretativo sino un captulo especfico dentro del derecho positivo local. Ello as y
atendiendo a la necesidad de acatar y cumplir a los convenios internacionales vigentes
corresponde atenerse a las obligaciones que nos vinculan con el pas exhortante dado que en
el marco de las relaciones que surgen entre los Estados ratificantes el principio de cooperacin
internacional nos impone el deber de aplicar en nuestro mbito territorial las disposiciones
convencionales a las que oportunamente hemos adherido en la medida que aspiramos a evitar

la responsabilidad que nos cabra como consecuencia del desconocimiento de los

compromisos asumidos.
En dicho sentido nuestro ms Alto Tribunal ha expresado que: La Repblica Argentina, al
obligarse internacionalmente con otros pases por este convenio (Convencin de La Haya),
acoge las directivas del art. 11 de la Convencin sobre los Derechos del Nio: 1. Los Estados
Partes adoptarn medidas para luchar contra los traslados ilcitos de nios al extranjero y la
retencin ilcita de nios en el extranjero. 2. Para este fin, los Estados Partes promovern la
concertacin de acuerdos bilaterales o multinacionales o la adhesin a acuerdos existentes
(conf. CSJN, Fallos: 318:1284); asimismo, postula que le corresponde, como rgano supremo
de uno de los poderes del Gobierno Federal, aplicar en la medida de su jurisdiccin los
tratados internacionales a que el pas est vinculado, a fin de evitar que la responsabilidad
internacional de la Repblica quede comprometida por su incumplimiento y en la conviccin
de que el ejercicio de los magistrados de decir el derecho vigente aplicable a los supuestos
fcticos alegados es la contribucin propia del Poder Judicial a la realizacin del inters
superior de la comunidad (conf. arg., CSJN, Fallos: 318:1289).
IV. Deviene imprescindible, entonces, advertir que el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la
Sustraccin Internacional de Menores adoptado en la Conferencia de La Haya sobre Derecho
Internacional Privado del 25 de octubre de 1980, tratado que fue aprobado por la ley 23.857
(vigente en la Repblica Argentina a partir del 1 de junio de 1991), tiene por finalidad
garantizar la restitucin inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilcita
en cualquier Estado contratante (art. 1, inc. a).
Es decir, que lo que se pretende a travs de este procedimiento, es una solucin de urgencia y
provisoria y, en ese sentido, se deben agilizar los procedimientos y prcticas, a fin de que no se
contraponga y afecte el inters superior del nio con la finalidad misma del procedimiento de
restitucin.
En tal sentido, se ha sostenido que, conforme el espritu que emana de dichas normas, el
magistrado requerido est al servicio del juez exhortante, en la medida que se trata de una
materia donde no hay decisiones definitivas en sentido absoluto, ya que una alteracin en las
circunstancias que enmarcaron el pedido restitutorio puede provocar un cambio en la decisin
adoptada (conf. arg. Kaller Orchansky, Berta, Nuevo Manual de Derecho Internacional
Privado, pg. 11, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1991).
De tal forma, la convencin de la Haya tanto como el Convenio Argentino-Uruguayo sobre
Proteccin Internacional de Menores de 1981, como la Convencin Interamericana de sobre
Restitucin Internacional de Menores resuelven que la ley de la residencia habitual rige a la
custodia, tenencia, guarda, patria potestad u otros derechos, como los involucrados en autos.
En efecto, queda limitado el derecho al ejercicio de la jurisdiccin del Estado donde los
menores se encuentren, pues no le compete al Estado requerido investigar en materia de
fondo. La autoridad competente del Estado donde se encuentre el nio no debe inmiscuirse, a
fin de que no se produzcan dilaciones en la restitucin.

Ello as, por cuando la finalidad de la Convencin, como se dijo, es la pronta restitucin de los
menores trasladados o retenidos ilegtimamente y no hacer depender su retorno de
discusiones en materia de fondo.
A su vez, una segunda medida para evitar la investigacin de fondo se manifiesta al
autoproclamarse la Convencin de la Haya sobre Sustraccin como jerrquicamente superior
al Convenio del 05/10/1961 relativo a la Competencia de las Autoridades y a la Ley Aplicable
en materia de Proteccin de Menores y al ordenar a a los Estados que tengan ambos
convenios vigentes, que den prioridad al de Sustraccin (conf. Alicia M. Perugini Zanetti, en
Derecho Internacional Privado, de Werner Goldschmidt, Ed. Abeledo-Perrot, Dcima edicin
actualizada, pg. 553 y ss.).
En suma, la Convencin dispone que el debate sobre las cuestiones de fondo en torno a la
tenencia, debe realizarse en el fuero de la residencia habitual de los menores antes de su
desplazamiento. As, impone al tribunal ejecutante el reintegro inmediato, sin entrar a debatir
las cuestiones de fondo que pudiere presentar el caso (conf. Rapallini, Liliana, en Planteo de
oposiciones a la restitucin internacional de nios, LL, 2012-F, 208).
V. A tenor de lo explicitado y del anlisis de las constancias que emanan de ambos procesos,
en la medida que la Convencin mantiene en la materia la jurisdiccin del estado en el que
tenan la residencia habitual los menores previo al desplazamiento, se verifica prima facie,
que el a quo no tiene jurisdiccin internacional para conocer y decidir sobre la tenencia
definitiva de las menores respecto de las cuales se encuentra sustancindose el pedido de
restitucin internacional; no siendo, por ende, la elegida por la accionante, la va pertinente
para solicitar la tenencia definitiva de las nias.
En razn de esta limitacin jurisdiccional y sin dejar de exhortar al sentenciante de grado sobre
el imperativo legal de orden pblico de la rpida restitucin, sin debate sobre temas que hacen
al fondo de la materia; frente al estado del proceso iniciado con motivo del pedido de
restitucin paterno (expte. n113.978/2010), hemos de revocar la resolucin bajo recurso y
disponer que en el grado se tomen las medidas pertinentes para el archivo de estos obrados.
Ello, en orden a lo normado por el artculo 34, inciso 5 del Cdigo Procesal, que pone a cargo
de los magistrados la tarea destinada al examen de admisibilidad de la demanda, que importa
tanto la verificacin de sus requisitos formales como la comprobacin de las razones de fondo.
Dicha prerrogativa, en la medida que constituye, como se ha dicho, un deber del juzgador,
debe ser ejercida an de oficio; materia que obliga igualmente a esta alzada, pues le
corresponde, como rgano jurisdiccional superior en esta causa, aplicar en la medida de su
jurisdiccin, los tratados internacionales a que el pas est vinculado, a fin de evitar que la
responsabilidad internacional de la Repblica quede comprometida por su incumplimiento y
en la conviccin de que el ejercicio de los magistrados de decir el derecho vigente aplicable a
los supuestos fcticos alegados es la contribucin propia del Poder Judicial a la realizacin del
inters superior de la comunidad (conf. arg., CSJN, Fallos: 318:1289).
Por lo dems, tal como se puso de manifiesto en los autos vinculados (Expte. n42339/2012,
Incidente N 1 Q., V. Q., A. s/art. 250 CPC- incidente familia) a fin de lograr la efectiva y

concreta rapidez que exige el caso, se exhorta tanto a las partes como al magistrado
interviniente, a fin de que arbitren los medios necesarios para su realizacin, con la celeridad
que la cuestin requiere; ms an, de tenerse en cuenta que en el supuesto de decretarse la
restitucin de las menores, ello no implica prejuzgamiento sobre la determinacin definitiva
de su tenencia, custodia o guarda.
En mrito a lo considerado y en orden a lo establecido por las normas legales citadas, odo que
fuera el Ministerio Pupilar, se resuelve: Revocar la resolucin apelada y disponer el archivo de
las presentes actuaciones, en tanto el Sr. Juez a quo carece de jurisdiccin para conocer
sobre la tenencia definitiva de las menores involucradas. Regstrese. Comunquese a la
Direccin de Comunicacin Pblica de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (Acordada N
15/13, art. 4) y devulvase a la instancia de grado hacindose saber que deber disponerse la
notificacin de la recepcin de las actuaciones y el presente fallo, en forma conjunta.- M. del
R. Mattera. Z. D. Wilde. B. A. Vern.