O MELHOR INTERESSE DA CRIANA: A ADOO

HOMOAFETIVA NO DIREITO BRASILEIRO

Gabriela Soares Balestero*
Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia**
poca triste a nossa, em que mais difcil quebrar um preconceito do que um tomo. (Albert Einstein).
Em nome de uma moral sexual dita civilizatria, muita
injustia tem sido cometida. O Direito, como instrumento
ideolgico e de poder, em nome da moral e dos bons costumes, j excluiu muitos do lao social. (Rodrigo da Cunha
Pereira).

SUMRIO: Introduo; 2 Do conceito: a homoafetividade; 3 Da Incluso do

menor em famlia substituta: a adoo por casais homoafetivos; 4 Consideraes
finais; Referncias.
RESUMO: O presente estudo trata da possibilidade de colocao de criana em
famlia substituta, em especial a adoo por casais homoafetivos. Da necessidade
de amparo ao melhor interesse do infante e da incluso jurdica da relao homoafetiva como um novo conceito de famlia. A possibilidade da adoo por casais
homoafetivos , sem dvida, o respeito aos princpios constitucionais de igualdade da dignidade da pessoa humana e do melhor interesse do infante, aliados aos
demais valores fundamentais e princpios gerais que regem o direito brasileiro.
O reconhecimento da adoo por casais homoafetivos j vem sendo reconhecido
pelo Superior Tribunal de Justia em prol do melhor interesse da criana.
PALAVRAS-CHAVE: Famlia; Criana; Homoafetividade; Igualdade; O Me-

* Mestranda em Constitucionalismo e Democracia pela Faculdade de Direito do Sul de Minas FDSM;

Especialista em Direito Constitucional e em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito do Sul de
Minas FDSM; Bacharel em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. E-mail: gabybalestero@
yahoo.com.br
** Doutor em Direito Constitucional pela Universidade Federal de Minas Gerais - UFMG; Mestre em Direito
Constitucional pela Universidade Federal de Minas Gerais - UFMG; Docente permanente do programa de
Mestrado da Faculdade de Direito do Sul de Minas FDSM; Advogado. E-mail: alexprocesso@gmail.com

248

Revista Jurdica Cesumar - Mestrado, v. 11, n. 1, p. 247-267, jan./jun. 2011 - ISSN 1677-6402

lhor Interesse da Criana.

IN THE CHILDS BEST INTERESTS:

HOMOSEXUAL ADOPTION IN BRAZILIAN LAW
ABSTRACT: The possibility of placing children in substitute families, especially
the adoption by homosexual couples, is analyzed. The essay also deals with care
in the best interests of the children and the juridical inclusion of homosexual relationship as a new family concept. The possibility of adoption by homosexual couples is undoubtedly the respect of the constitutional principles of equality in the
dignity of the human person, the childrens best interests, and other fundamental
values and general principles that foreground Brazilian law. Adoption by homosexual couples has already been acknowledged by the Brazilian Federal Court of
Justice in favor of the childrens best interests.
KEYWORDS: Family; Children; Homosexuality; Equality; Childrens Best Interests.

EL MEJOR INTERS DEL NIO: LA ADOPCIN

HOMO-AFECTIVA EN EL DERECHO BRASILEO
RESUMEN: El presente trabajo trata de la posibilidad de insercin de un nio en
una familia sustituta, en especial la adopcin por parejas homo-afectivas. De la
necesidad de amparo hacia el mejor inters del infante y de la inclusin jurdica
de la relacin homo-afectiva como uno de los nuevos conceptos de familia. La
posibilidad de adopcin por parejas homo-afectivas es, sin duda, una forma de
respeto a los principios constitucionales de igualdad de la dignidad de la persona
humana y del mejor inters del infante, unidos a los dems valores fundamentales
y los principios generales que rigen el derecho brasileo. El reconocimiento de
la adopcin por parejas homo-afectivas ya est siendo reconocido por el Tribunal
Superior de Justicia en pro del mejor inters del nio.
PALABRAS-CLAVE: Familia; Nio; Homo-Afectividad; Igualdad; El Mejor
Inters del Nio.
INTRODUO

Balestero e Bahia -O melhor interesse da criana

249

A Constituio Federal de 1988 trouxe novos modelos de famlia, mesmo no

oriundas do casamento, dando-lhes igual tratamento e amparo jurdico.
Entretanto, as relaes homoafetivas ainda no foram reconhecidas constitucionalmente, pois o conceito de famlia engloba apenas a heterossexualidade,
tanto nos institutos do casamento quanto da unio estvel. A ausncia de incluso
jurdica da homoafetividade traz reflexos na adoo de crianas por casais homoafetivos, gerando grande polmica.
Na tentativa de derrubar o preconceito e buscar o reconhecimento jurdico constitucional do diferente, vrios debates foram travados sobre tais temas.
No dia 27 de abril de 2010, a 4 turma do Superior Tribunal de Justia, cujo relator foi o Ministro Luis Felipe Salomo, no julgamento do Recurso Especial de n.
889.852, RS, permitiu com unanimidade a adoo por um casal homoafetivo, com
a consequente incluso do nome das companheiras nos assentos de nascimento
dos menores, em prol do melhor interesse da criana, princpio basilar previsto no
Estatuto da Criana e do Adolescente.
Em um Estado Democrtico de Direito, os processos de reconhecimento e incluso so constantes. O sistema de direitos fundamentais deve detectar que certa
minoria no possui o devido reconhecimento violando-lhe o direito de igual
tratamento em sua diferena e, pois, criar os meios necessrios para inclu-la.
Nesse sentido, mostra-se premente a incluso constitucional da relao homoafetiva, sendo essa uma realidade social, em tudo equiparvel a unies civis heterossexuais, porm colocada margem do descaso dos governantes, da violncia
e do preconceito.
Eis o objetivo do presente estudo.
2 DO CONCEITO: A HOMOAFETIVIDADE
O vocbulo homossexualidade foi atribudo ao mdico hngaro Karoly
Benkert no ano de 1869, formado pela raiz da palavra grega homo, que significa
semelhante, e pela palavra sexus, significando, portanto, o termo sexualidade
semelhante. Em 1911, E.Harsh-Haak cunhou a expresso homoerotismo na tentativa de acabar com o preconceito e valorizar as experincias afetivohomossexuais.1
Porm, infelizmente ainda hoje usada a palavra perverso para designar as
relaes sexuais fora da heterossexualidade. Na Frana ainda usada a expresso
inverso sexual j que entendem que as qualidades morais do indivduo permanecem, havendo apenas uma alterao em sua conduta sexual.
1
DIAS, Maria Berenice. Unio homoafetiva: o preconceito e a justia. 4. ed. So Paulo, SP:
Revista dos Tribunais, 2009, p. 48.

250

Revista Jurdica Cesumar - Mestrado, v. 11, n. 1, p. 247-267, jan./jun. 2011 - ISSN 1677-6402

Maria Berenice Dias, ao criar a expresso homoafetividade no ano 2000, procurou evidenciar que as unies de pessoas do mesmo sexo nada mais so do que
vnculos de afetividade2. J Enzio de Deus Silva Jnior3 prefere a expresso
homoessncia, termo introduzido pela Associao Brasileira de Estudos da Homocultura que estuda as minorias sexuais.4
Segundo Paulo Roberto Iotti Vecchiatti5 a homossexualidade o sentimento
de amor romntico por uma pessoa do mesmo sexo. No constitui doena, desvio
psicolgico, perverso nem nada do gnero.
Nesse sentido, a homossexualidade6 no uma doena, nem uma opo e sim
uma descoberta pessoal em um determinado momento da vida.
Mais importante a constatao de que muito mais prejudicial o que a homossexualidade em si o avassalador
estigma social de que so alvo gays, lsbicas, bissexuais,
2
Ibidem, p. 48.
3
Ibidem, p. 48.
4
A Associao Brasileira de Gays, Lsbicas, Bissexuais, Travestis e Transexuais ABGLT foi
criada em 31.01.1995, com 31 grupos fundadores. Hoje a maior rede GLBT na Amrica Latina, composta
por 203 organizaes, sendo 141 grupos de gays, lsbicas, travestis e transexuais, e mais 62 organizaes
colaboradoras voltadas aos direitos humanos e AIDS. Na assemblia realizada por ocasio da Conferncia
Nacional, em junho de 2008, foi aprovada a alterao da sigla para LGBTT. A referncia inicial s lsbicas,
depois aos gays e aos bisexuais. Os travestis, transexuais e transgneros so contemplados pelos dois T. A
nova grafia, ao tornar mais visvel a homossexualidade feminina, se coaduna com as expresses utilizadas
internacionalmente. (DIAS, Maria Berenice, op. cit., p. 49.)
5
Tal entendimento esposado internacionalmente pela Organizao Mundial de Sade, por
meio de sua Classificao Internacional de Doenas n. 10, em sua ltima reviso de 1993 (CID 10/1993)
e, nacionalmente, pela Resoluo 01/1999 do Conselho Federal de Psicologia, e tambm pela Associao
Americana de Psiquiatria desde a dcada de 1970. Assim, percebe-se que ela uma das mais livres
manifestaes da sexualidade humana, ao lado da heterossexualidade. No ela uma opo do indivduo,
pelo simples fato de que ningum escolha em dado momento de sua vida se vai ser homo, htero ou bissexual:
as pessoas simplesmente se descobrem de uma forma ou de outra. Da mesma forma, no se consegue trocar
de orientao sexual ao longo da vida os que se sentem genuinamente atrados tanto por homens quanto
por mulheres (ainda que em gradaes diferentes) so bissexuais. (VECCHIATTI, Paulo Roberto. Manual
da Homoafetividade: da possibilidade jurdica do casamento civil, da unio estvel e da adoo por casais
homoafetivos. So Paulo, SP: Mtodo, 2008, p. 110-111).
6
Como se sabe, a sociedade contempornea ainda tem muitas reservas com relao a homossexuais.
Em decorrncia da ignorncia e de seus preconceitos sobre o tema, acaba dispensando um tratamento muitas
vezes discriminatrio com relao a homossexuais seja por meio de agresses fsicas, verbais ou at mesmo
pela proibio da manifestao homoafetiva em determinados locais, quando manifestaes heteroafetivas
idnticas so permitidas. Faz isso por considerar a homoafetividade uma conduta imoral, que seria passvel
de reprovao. Ora, se a sexualidade da pessoa dependesse da opo dela, qual pessoa escolheria de livre
e espontnea vontade ser de uma forma que sofre o repdio social? Qual pessoa no optaria em mudar para
a orientao sexual que no objeto de preconceitos? Entenda-se bem o que se est dizendo: no se trata de
considerar esta ou aquela orientao sexual como certa, natural, e assim por diante. Trata-se apenas de
afirmar que as pessoas optariam viver da forma mais fcil, sem a dificuldade extrado preconceito social.
Afinal, aqueles que amam pessoas do mesmo sexo tm, alm das mesmas dificuldades cotidianas daquelas
que direcionam seu amor a pessoas de sexto diverso, a dificuldade oriunda da discriminao homofbica,
do desprezo social. (VECCHIATTI, Paulo Roberto, op. cit., p. 110-111).

Balestero e Bahia -O melhor interesse da criana

251

transexuais, travestis e transgneros. So indivduos que experimentam sofrimento originado na intolerncia e no injustificado preconceito social. A busca pela despatologizao
da homossexualidade visa a defini-la como simples variante
natural da expresso sexual humana, um comportamento
que determina uma maneira de viver diferente.7

A prtica8 da homoafetividade sempre esteve prevista na histria da humanidade pelo fato de ser natural o desejo sexual e o carinho por pessoas do mesmo sexo.
Porm, ainda hoje ela apenas tolerada e no completamente aceita9.
Infelizmente, os efeitos jurdicos das relaes homoafetivas ainda so poucos,
pois h projetos de lei apresentados no Congresso Nacional que sequer foram
votados10 e o que se tem conseguido at hoje so decises judiciais e instrues
normativas. Contudo, a omisso legislativa no pode servir de obstculo outorga
de direitos e deveres nas relaes homoafetivas.
A omisso legislativa em regulamentar a homoafetividade bem como prever
a punibilidade homofobia (popularmente conhecida como averso, repdio aos
homossexuais) parece configurar uma tentativa infrutfera de excluso de possibilidade de reconhecimento de direitos e de efeitos jurdicos de tais relaes.
Portanto, a homoafetividade deve ser inserida no conceito de entidade fami-

7
DIAS, Maria Berenice, op. cit, p. 43-44.
8
No h sugestionamento na orientao sexual o sugestionamento incuo, pois no tem
nenhuma influncia na sexualidade, podendo t-la apenas na forma como a pessoa se identifica na sexualidade,
podendo t-la apenas na forma como a pessoa se identifica socialmente em termos de sua sexualidade (no
apresentar-se como homo, htero ou bissexual, no no ser homo, htero ou bissexual). (VECCHIATTI,
Paulo Roberto, op. cit., p. 111.)
9
Se em um extremo esto os pases mulumanos e islmicos, radicalmente conservadores, no
outro esto a Holanda, os pases nrticos e mais recentemente a Argentina (restrita a Buenos Aires), como
os mais liberais. Entre os conservadores e os liberais est o Brasil, um pas com postura intermediria com
tendncias liberais pelas concesses feitas aos homossexuais. (AMARAL, Sylvia Mendona do. Manual
Prtico dos Direitos de Homossexuais e Transexuais. So Paulo, SP: Edies Inteligentes, 2003, p. 17).
10
O PLC 122/2006 ainda no votado pelo Congresso Nacional prev que sero punidos, na forma da
lei os crimes resultantes de discriminao, ou preconceito de raa, cor, etnia, religio, procedncia nacional,
gnero, sexo, orientao sexual e identidade de gnero, incluindo inclusive a penalizao da proibio da
manifestao da afetividade em locais pblicos. O Projeto de Lei de n. 6.655 B, de 21 de fevereiro de 2006,
prev a alterao no art. 58 da lei de registros pblicos possibilitando a substituio do prenome das pessoas
transexuais. H 14 anos, foi proposto um projeto de lei de unio civil entre pessoas do mesmo sexo (PL 1.
151/95), mas, por presso das bancadas religiosas, o projeto nunca chegou a ser votado e, atualmente, est
defasado. Em maro de 2009, foi apresentado outro projeto de Lei (PL 4.914/2009) que prope que as mesmas
garantias da unio estvel entre homem e mulher sejam vlidas para casais formados por pessoas do mesmo
sexo. O projeto que est sendo analisado pela Comisso de Seguridade Social e Famlia facilitaria bastante a
vida dos casais homoafetivos, principalmente no que se refere adoo de crianas e adolescentes. Apesar
de avanado, o projeto no prev a converso da unio estvel em casamento, o que elimina, por exemplo,
o direito dos homossexuais casados de usar o sobrenome de seus companheiros.

252

Revista Jurdica Cesumar - Mestrado, v. 11, n. 1, p. 247-267, jan./jun. 2011 - ISSN 1677-6402

liar11, pois, se ainda no h a possibilidade do casamento12, as mesmas normas

que regulamentam a unio estvel devem ser aplicadas, gerando inclusive efeitos
patrimoniais e sucessrios no caso de falecimento de um dos companheiros13.
Ou seja, os princpios constitucionais da isonomia e da dignidade da pessoa humana, que possuem a qualidades de
efetivas normas de eficcia plena, devem ser usados como
paradigma na interpretao tanto das normas constitucionais
quanto das infraconstitucionais. Afinal, ditos princpios demonstram a vontade primordial do constituinte, a saber, a
proibio de discriminaes arbitrrias, donde s se pode
ter como possvel a extenso dos regimes jurdicos do casamento civil e da unio estvel aos casais homoafetivos.14

Nesse sentido, necessria uma interpretao conforme Constituio Federal, dispositivos que versam sobre a famlia, o casamento civil e a unio estvel
somente podem ser interpretados de maneira a permitir o reconhecimento15 do
11
A tpica famlia brasileira patriarcal, matrimonializada e hierarquizada no escapou ao
impacto da modernidade. Sua estrutura foi afetada e modificada por fenmenos que vo da urbanizao e
da industrializao, passando pelas revolues tecnolgicas, o movimento feminista, os anticoncepcionais
e a diminuio da interferncia da Igreja, at a instituio do divrcio no Brasil, em 1977. Tudo isso gerou
novas espcies de famlia. (JENCZAK, Dionzio. Aspectos das relaes homoafetivas luz dos princpios
constitucionais. Florianpolis, SC: Conceito Editorial, 2008, p. 89.)
12
Apesar de no ser reconhecida, h iniciativas e conquistas isoladas nesse sentido. O Tribunal de
Justia do Rio Grande do Sul, por exemplo, reconheceu o direito de herana, em caso de unio homoafetiva
(Apelao Civil 70001388982 da stima cmara cvel do TJRS). Mas a batalha ainda muito grande nesse
sentido. Para conseguir alguns avanos, preciso usar argumentos semelhantes aos usados para comprovar
as unies estveis. (RANGEL, Vera Lgia. Conhea e Defenda seus Direitos. So Paulo, SP: Nova Cultural,
2010, p. 76.)
13
Dentre as diversas posies adotadas mundialmente com relao aos direitos dos homossexuais,
podemos citar, a ttulo de exemplificao a Dinamarca que foi o primeiro pas a conceder direitos a casais
homossexuais, em 1989, aceitando, hoje, a parceria registrada entre pessoas do mesmo sexo (o registro do
relacionamento de casal homossexual comprometido). Porm, naquele pas, no aceita a adoo de crianas
e h a exigncia de quem ambos os parceiros sejam dinamarqueses. O mesmo ocorre na Noruega, Islndia e
Sucia. A Holanda, em 2001, admitiu o casamento entre pessoas do mesmo sexo, permitindo-lhes a adoo
de crianas. Na Inglaterra em 1999, Martin Fitz Patrick e John Thompson foram considerados membros
de uma famlia. Finalmente temos que falar da Argentina, mais especificamente Buenos Aires, onde, em
dezembro de 2002, foi aprovada lei permitindo a unio civil entre duas pessoas do mesmo sexo. A lei entrou
em vigor em abril de 2003 tendo um casal, em julho do mesmo ano, formalizado e legalizado sua unio
noticiada em jornais de todo o mundo, inaugurando as conquistas concedidas pelo texto legal (AMARAL,
Sylvia Mendona do, op. cit., p. 17-18.)
14
VECCHIATTI, Paulo Roberto, op. cit., p. 368-369.
15
Ou seja, a expresso o homem e a mulher, existente nos dispositivos legais que regulam o
casamento civil e a unio estvel, no pode ser interpretada de forma proibida do casamento civil e da unio
estvel entre pessoas do mesmo sexo, tendo em vista que estas so pautadas pelo mesmo amor familiar que
aquelas. A nica interpretao constitucionalmente vlida em termos de interpretao conforme para ditos
dispositivos aquele segundo a qual aquela expresso se limita a regulamentar expressamente o direito
de duas pessoas de sexos diversos se casarem e manterem unio estvel sem que isso signifique o no

Balestero e Bahia -O melhor interesse da criana

253

status jurdico familiar das unies homoafetivas.

A ausncia de previso legal no implica na impossibilidade de aplicao dos
princpios constitucionais da isonomia, dignidade da pessoa humana, e no caso da
adoo, do princpio do melhor interesse do menor.
3 DA INCLUSO DO MENOR EM FAMLIA SUBSTITUTA: A ADOO
POR CASAIS HOMOAFETIVOS
A adoo a principal medida de colocao do menor em famlia substituta.
Um dos mais importantes requisitos para a concesso da adoo o estgio de
convivncia, que requisito obrigatrio se o infante tiver mais de um ano de vida,
tendo por finalidade a comprovao da compatibilidade entre as partes e a probabilidade de sucesso da adoo.
permitida a colocao de crianas e adolescentes no que
chamado de famlia substituta, no sendo definida a conformao dessa famlia. Limita-se a Lei a definir o que seja
famlia natural, no se podendo afirmar que esteja excluda
de tal conceito a famlia homoafetiva. De qualquer modo,
diante da definio da famlia natural, descabe concluir que
a famlia substituta deve ter a mesma estrutura. Ou seja,
no h impedimento para um par homossexual abrigar uma
criana como famlia substituta.16

Nos casos de adoo, tem prevalecido nas decises do Superior Tribunal de

Justia, o melhor interesse da criana. Baseado nesse princpio a Quarta Turma
proferiu em 27 de abril de 2010 uma deciso indita: permitiu a adoo de crianas por um casal homossexual, lsbicas.17
O caso polmico foi decidido por unanimidade. O prprio relator, o Ministro
reconhecimento de tais direitos aos casais homoafetivos. (VECCHIATTI, Paulo Roberto, op. cit., p. 369).
16
DIAS, Maria Berenice, op. cit., p. 215.
17
A Dinamarca foi o primeiro pas do mundo a reconhecer o direito dos parceiros registrados
adoo. Desde 01.07.1999, est autorizado, inclusive, um deles a adotar os filhos biolgicos do outro,
exceto no caso de a adoo ser de criana estrangeira. A frica do Sul, Blgica, Espanha, Canad e Holanda
admitem a adoo por casais homossexuais em mbito nacional. No Canad e nos EUA, a adoo de
jurisdio estadual, divergindo de uma provncia para a outra. Em quase 50 % do Estados americanos j
foram deferidas adoes individuais a homossexuais. Adoes bilaterais j so mais raras. Existe em alguns
lugares o que se chama de second parent adoption. Quando um dos genitores mantm unio homoafetiva,
os pais biolgicos permanecem com o poder familiar, mas o parceiro do genitor que tem o filho sob sua
guarda pode adot-lo, sem que o pai biolgico no guardio perca o direito de convivncia. Assim o filho
passa a ter trs pais. Em virtude e uma emenda Lei de Parceria Registrada, no ano de 2000, na Islndia os
parceiros registrados podem adotar a prole um do outro. Em abril de 2008, Israel reconheceu pela primeira
vez a adoo de uma criana homossexual, concedendo a nacionalidade israelense ao filho. (DIAS, Maria
Berenice, op. cit., p. 68-69.).

254

Revista Jurdica Cesumar - Mestrado, v. 11, n. 1, p. 247-267, jan./jun. 2011 - ISSN 1677-6402

Luis Felipe Salomo, ressaltou que o fato de no existir previso legal permitindo
a incluso, como adotante, de companheiro do mesmo sexo (no caso em tela de
lsbicas), nos registros do menor, no pode ser bice proteo pelo Estado, dos
direitos das crianas e dos adolescentes, que deve prevalecer. Eis a ementa do
julgamento do REsp 889.852-RS:
Rio Grande do Sul - MENORES. ADOO. UNIO HOMOAFETIVA.Cuida-se da possibilidade de pessoa que
mantm unio homoafetiva adotar duas crianas (irmos
biolgicos) j perfilhadas por sua companheira. certo que
o art. 1 da Lei n. 12.010/2009 e o art. 43 do ECA deixam
claro que todas as crianas e adolescentes tm a garantia do
direito convivncia familiar e que a adoo fundada em
motivos legtimos pode ser deferida somente quando presentes reais vantagens a eles. Anote-se, ento, ser imprescindvel, na adoo, a prevalncia dos interesses dos menores sobre quaisquer outros, at porque se discute o prprio
direito de filiao, com consequncias que se estendem por
toda a vida. Decorre da que, tambm no campo da adoo
na unio homoafetiva, a qual, como realidade fenomnica,
o Judicirio no pode desprezar, h que se verificar qual a
melhor soluo a privilegiar a proteo aos direitos da criana. Frise-se inexistir aqui expressa previso legal a permitir
tambm a incluso, como adotante, do nome da companheira de igual sexo nos registros de nascimento das crianas,
o que j aceito em vrios pases, tais como a Inglaterra,
Pas de Gales, Pases Baixos, e em algumas provncias da
Espanha, lacuna que no se mostra como bice proteo
proporcionada pelo Estado aos direitos dos infantes. Contudo, estudos cientficos de respeitadas instituies (a Academia Americana de Pediatria e as universidades de Virgnia
e Valncia) apontam no haver qualquer inconveniente na
adoo por companheiros em unio homoafetiva, pois o que
realmente importa a qualidade do vnculo e do afeto presente no meio familiar que ligam as crianas a seus cuidadores. Na especfica hiptese, h consistente relatrio social
lavrado por assistente social favorvel adoo e conclusivo da estabilidade da famlia, pois incontroverso existirem
fortes vnculos afetivos entre a requerente e as crianas. Assim, impe-se deferir a adoo lastreada nos estudos cientficos que afastam a possibilidade de prejuzo de qualquer
natureza s crianas, visto que criadas com amor, quanto
mais se verificado cuidar de situao ftica consolidada,
de dupla maternidade desde os nascimentos, e se ambas as

Balestero e Bahia -O melhor interesse da criana

255

companheiras so responsveis pela criao e educao dos

menores, a elas competindo, solidariamente, a responsabilidade. Mediante o deferimento da adoo, ficam consolidados os direitos relativos a alimentos, sucesso, convvio
com a requerente em caso de separao ou falecimento da
companheira e a incluso dos menores em convnios de sade, no ensino bsico e superior, em razo da qualificao
da requerente, professora universitria. Frise-se, por ltimo,
que, segundo estatstica do CNJ, ao consultar-se o Cadastro
Nacional de Adoo, poucos so os casos de perfiliao de
dois irmos biolgicos, pois h preferncia por adotar apenas uma criana. Assim, por qualquer ngulo que se analise
a questo, chega-se concluso de que, na hiptese, a adoo proporciona mais do que vantagens aos menores (art. 43
do ECA) e seu indeferimento resultaria verdadeiro prejuzo
a eles.18

A deputada verde a alem Cludia Roth19 defende o direito de homossexuais

em adotar filhos argumentando que eles tm condies de oferecer uma atmosfera
de amor, educao e que, em estudos realizados nos Estados Unidos, as crianas
adotadas por casais homossexuais no necessariamente se tornaram homossexuais.20
Posio favorvel assume o Dr. Mnaco da Silva: A nosso
ver, o homossexual pode, sim, adotar uma criana ou um
adolescente (e pode, tambm, assumir sua guarda ou tutela).
Mas o deferimento do pedido de colocao em famlia substituta depender, precipuamente, do comportamento dele
frente sua comunidade, isto , ficar na dependncia de o
juiz apurar a conduta social do requerente em casa, no trabalho, na escola, no clube, enfim, no meio social onde vive.21

18
STJ, 4 Turma,REsp 889.852-RS, rel. Min. Luis Felipe Salomo, j. 27/4/2010.
19
GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoo doutrina e prtica: com abordagem do novo
cdigo civil. Curitiba, PR: Juru Editora, 2004, p. 143.
20
Estudos que datam de 1976 constatam que as mes lsbicas so to aptas no desempenho dos
papis maternos quanto as heterossexuais. Por meio de brinquedos tpicos de cada sexo, procuram fazer
com que os filhos convivam com figuras masculinas com as quais possam se identificar. No h mostras de
que as mes prefiram que os filhos se tornem homossexuais. Igualmente, no foram detectadas diferenas
na identidade de gnero, no comportamento do papel sexual ou na orientao sexual da prole. Todas as
crianas pesquisadas relataram que estavam satisfeitas por serem do sexo que eram, e nenhuma preferia
ser do sexo oposto. O trabalho concluiu que a criao em lares formados por lsbicas no leva, por si s, a
desenvolvimento psicossocial atpico ou constitui fator de risco psiquitrico. Tambm, no h evidncias de
investidas incestuosas para com os filhos. O abuso sexual cometido por homens heterossexuais, sendo que
69,6% dos agressores o pai biolgico, 29,8% o padrasto e 0,6% o pai adotivo. No h registro de abuso
por pais homossexuais. (DIAS, Maria Berenice, op. cit., p. 219-220.).
21
GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues, op. cit., p. 144.

256

Revista Jurdica Cesumar - Mestrado, v. 11, n. 1, p. 247-267, jan./jun. 2011 - ISSN 1677-6402

No ordenamento jurdico brasileiro no existe previso legislativa autorizando

ou proibindo a adoo por pessoas do mesmo sexo e, portanto, o indeferimento
da adoo de menores a homoafetivos apenas mostra o preconceito no trato da
questo.
A pluralidade e a diversidade so inafastveis do nosso
modo de ver o mundo e, especificamente, o Direito (ao
menos se tomamos como referencial um regime que busca democracia). Como mostram Habermas (2003), Ricouer
(1995) e Audard (2000), foi o processo de laicizao do Estado um dos principais promotores das noes de liberdade,
igualdade, autonomia (pblica e privada), alm da idia de
auto-realizao como projeto individual juridicamente garantido (ver tambm LOPES, 2005, p. 78).22

No existe no Cdigo Civil e nem no Estatuto da Criana e do Adolescente

qualquer restrio quanto ao sexo, ao estado civil ou at mesmo quanto orientao sexual do adotante. A nica preocupao do legislador com o bem estar
do menor.
Ainda assim, h quem tente encontrar na lei vedao que
no existe. Isso porque o ECA determina que, no assento de
nascimento do adotado, sejam os adotantes inscritos como
pais, eis que ocorre simples substituio da filiao biolgica. A alegao de boa parte da doutrina, para sustentar a
impossibilidade da adoo por casais de gays ou de lsbicas,
que eles no poderiam constar como pais no registro de
nascimento. O argumento no convence. Distanciamento da
verdade tambm ocorre quando o registro levado a efeito
somente pela me, o que no quer dizer que o filho no tem
um genitor. Em ambas as hipteses, o que consignado no
espelha a verdade real. Assim, nessa linha de raciocnio, nenhum impedimento h para algum ser registrado por duas
pessoas do mesmo sexo.23

A prpria Constituio Federal d ao Estado a atribuio de assegurar s crianas a no violao da dignidade, da liberdade e da igualdade, consagrando o prin22
BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco; MORAES, Daniel. Discriminao contra minorias
sexuais, religiao e o constitucionalismo brasileiro pos-88. Revista General de Derecho Constitucional, v.
10, p. 409-431, 2010, p. 427.
23
DIAS, Maria Berenice, op. cit., p. 214.

Balestero e Bahia -O melhor interesse da criana

257

cpio da proteo integral do menor. Portanto, necessrio que todos os tribunais

sigam o exemplo deste julgamento do Recurso Especial de n. 889.852, retirando o
vu do preconceito de maneira a garantir s crianas e aos adolescentes os direitos
constitucionalmente assegurados.
Assim, negar o direito parentalidade a determinado grupo
de pessoas uma verdadeira agresso psicolgica a estes,
pois essa negao impossibilita que eles alcancem a felicidade plena, que inequivocamente afronta os princpios da
dignidade da pessoa humana (que garante o direito felicidade) e da igualdade (que probe discriminaes arbitrrias
como essa.). Percebe-se, portanto, a existncia de um verdadeiro direito subjetivo de homossexuais adotarem menores
quando preencherem os requisitos legais para tanto.24

Um aspecto que deve ser considerado que a adoo um direito de toda

criana e todo adolescente quando no possurem pais biolgicos ou quando estes
perderam o poder familiar nas hipteses previstas em lei, conforme o art. 227 da
CF/1988 e o art. 19 do Estatuto da Criana e do Adolescente.
Verifica-se, portanto, que a adoo por casais homoafetivos e por homossexuais solteiros um assunto que ainda causa muita polmica tendo em vista que a
corrente contrria afirma que o desenvolvimento da sexualidade do menor seria
influenciado de maneira indireta pelos seus pais adotivos. Isto , os menores teriam a tendncia a serem homossexuais semelhantes aos seus adotantes.
Essa justificativa, alm de ser pautada no preconceito, frgil25 at mesmo do
24
VECCHIATTI, Paulo Roberto, op. cit., p. 533.
25
De fato, nas disputas judiciais envolvendo a temtica de nosso estudo, tem-se alegado contra a
possibilidade de adoo por homossexuais argumentos de variada matiz, tais como (1) perigo potencial de a
criana sofrer violncia sexual, (2) o risco de influenciar-se a orientao sexual da criana pela do adotante (3)
a incapacidade de homossexuais serem bons pais e (4) a possvel dificuldade de insero social da criana em
virtude da orientao sexual do adotante. A respeito do perigo potencial que sofre a criana adotada em face
da violncia sexual por parte do adotante, constatou-se, em pesquisa social, que 9,5% destes casos provm de
heterossexuais, dado que pe por terra qualquer dvida acerca da seriedade da colocao [a pesquisa referida
a Hidden Victims; the sexual abuse of children, exposta no relatrio da ILGA International Lesbian
and Gay Association, relatrio este denominado World Legal Survey que significa, em traduo simples:
Vtimas escondidas: o abuso sexual de crianas, da Associao Internacional de Gays e Lsbicas, na
Pesquisa Jurdica Mundial]. Com relao influncia da orientao sexual do adotante na definio da
identidade sexual da criana, estudos tm mostrado que filhos de pais homossexuais no tm probabilidade
maior de se tornarem homossexuais que os filhos de pais heterossexuais (...) [ o mesmo relatrio aponta
para que diversos estudos, como Children in Lesbian and Single Parents Households; Psychosexual and
Psychiatric Appaisal, que, em traduo simples, significa Crianas em Lares Lsbicos e de Pais Solteiros:
Avaliao Psicossexual e Psiquitrica]. Acerca da incapacidade de homossexuais exercerem com habilidade
e sucesso a paternidade, existem tambm vrios estudos comprovando o erro na suposio que gays e lsbicas
seriam pais inadequados ou seriam incapazes de bem desempenhar essas funes [ como o de Harris e Turner,
Gay and Lesbian Parents, que significa Pais Gays e Lsbicas]. (...) Por fim, a idia de que a orientao

258

Revista Jurdica Cesumar - Mestrado, v. 11, n. 1, p. 247-267, jan./jun. 2011 - ISSN 1677-6402

ponto de vista cientfico, uma vez, em 1.993, a prpria Organizao Mundial da

Sade, por intermdio de sua Classificao Internacional de Doenas 10, consagrou a homossexualidade como uma das mais livres manifestaes da sexualidade
humana, sendo esse o posicionamento oficial da cincia mdica mundial. Ademais, a grande maioria dos homoafetivos nasceram e foram criados por casais
heteroafetivos e, portanto, a orientao sexual dos pais26 no influencia a sexualidade do menor.
Portanto, no h como prevalecer o entendimento de que a homossexualidade
dos genitores possa gerar problemas de ordem comportamental, sexual, social ou
at mesmo psquica. A questo principal a habilidade dos pais homoafetivos de
darem um lar harmonioso, educativo, amoroso, estvel e seguro.
necessrio, portanto, derrubar o preconceito e reconhecer constitucionalmente a homoafetividade como famlia de maneira a proporcionar o reconhecimento de direitos e de respeitar cada indivduo em particular, independentemente
de sexo, raa ou procedncia tnica.
Essa exigncia no visa em primeira linha ao igualamento
das condies sociais de vida, mas sim defesa da integridade de formas de vida e tradies com as quais os membros
de grupos discriminados possam identificar-se. Normalmente ocorre que o no reconhecimento cultural coincide
com condies rudes de demrito social, de modo que as
duas coisas se fortalecem de maneira cumulativa. Polmico
definir se a exigncia 2 resulta da exigncia 1 ou seja, se
ela resulta do princpio de que deve haver igual respeito por
cada indivduo em particular ou se essas duas exigncias
tm mesmo de colidir, ao menos em alguns casos.27
sexual do adotante acarretaria dificuldades insuperveis criana quando de sua insero foi referida acima,
quando se mencionaram os estudos de Kevin F. McNeill, que demonstram inexistir diferenas significativas
quanto insero na comunidade e a orientao sexual dos pais [estudo Lack of Differences Between Gay/
Lesbian and Heterossexual Parents: A Review of Literature; A Ausncia de Diferenas entre Pais Gays/
Lsbicas e Heterossexuais: Uma Retrospectiva da Literatura]. (...) Idias desse tipo j foram utilizadas, por
exemplo, para impedir casamentos entre pessoas de raas diferentes, para justificar segregao em escolas
de brancos e negros, para impedir a criao e a adoo de crianas de raa, cor ou etnia diversa da dos
adotantes. Prticas que, evidentemente, no se podem admitir numa sociedade que no deseje o racismo e
a excluso social como princpios. (VECCHIATTI, Paulo Roberto, op. cit., p. 540-541.)
26
Segundo recente pesquisa desenvolvida pela organ izao americana National Longitudinal
Lesbian Family Studies, filhos de casais de lsbicas tm tendncia a serem mais felizes e saudveis que os
educados por pais hteros. Publicada pelo jornal de Estudos Lsbicos, a pesquisa levou 22 anos para ser
concluda e apontou que filhos de lsbicas americanas se sentem menos atingidos por atitudes preconceituosas.
O estudo tambm ressaltou os problemas que os filhos de pais heterossexuais enfrentam mais comumente:
70% vo mal na escola e 50% desenvolvem problemas associados ao alcoolismo. (DIAS, Maria Berenice,
op. cit., p. 220.)
27
HABERMAS, Jurgen. A incluso do outro. So Paulo, SP: Edies Loyola, 2007, p. 240.

Balestero e Bahia -O melhor interesse da criana

259

Tal reflexo plenamente aplicvel adoo por casais homoafetivos, tendo

em vista que, em cada caso concreto, e sempre respeitando o melhor interesse do
menor, ser analisado por intermdio de estudo social o meio familiar homoafetivo em que a criana ou adolescente ser inserido, de maneira a abstrair o princpio
de tratamento equitativo com uma poltica de respeito s diferenas, tendo o Estado o papel de fomentar essa poltica de reconhecimento.28
O sistema de direitos no pode desprezar as diferenas29, sendo necessria uma
poltica de reconhecimento que preserve a integridade do indivduo, at mesmo
em suas condies mais vitais garantidoras de sua prpria identidade.
Ter um filho, seja biolgico ou adotado, faz parte da condio vital do ser
humano e inibir o acesso dos homoafetivos paternidade ou maternidade uma
violncia sua integridade.
Uma leitura liberal do sistema de direitos que ignore essa
relao no tem sada seno entender erroneamente o universalismo dos direitos fundamentais como nivelamento
abstrato de diferenas, e de diferenas tanto culturais quanto
sociais. Caso se queira tornar o sistema de direitos efetivo
por via democrtica, preciso que se considerem as diferenas com uma sensibilidade sempre maior para o contexto.
Ontem como hoje, a universalizao dos direitos, sistema
que logra manter segura a integridade dos sujeitos jurdicos, mas no sem um tratamento rigidamente igualitrio (e
monitorado pelos prprios cidados) dos contextos de vida
de cada um, os quais originam sua prpria identidade individual. Caso se corrija a forma seletiva com que a teoria
28
O liberalismo 1 ignora a equiprocedncia das autonomias privada e pblica. No se trata a
apenas de uma complementao que permanea externa autonomia privada, mas sim de uma concatenao
interna, ou seja, conceitualmente necessria. Pois os sujeitos privados do direito no podero sequer desfrutar
das mesmas liberdades subjetivas enquanto no chegarem ao exerccio conjunto de sua autonomia como
cidados do Estado, a ter clareza quanto aos interesses e parmetros autorizados, e enquanto no chegarem
a um acordo acerca das vises relevantes segundo as quais se deve tratar como igual o que for igual e o
desigual o que for desigual. (HABERMAS, Jurgen, op. cit., 2007, p. 242.)
29
A poltica neoconservadora tem uma certa possibilidade de realizao se ela encontrar uma
base nessa sociedade cindida, segmentada; que ela mesma produz. Os grupos excludos ou oprimidos
margem no dispem de nenhum poder de veto, pois representam uma desarticulada minoria segregada
do processo de produo. O padro cada vez mais utilizado no quadro internacional entre a metrpole e a
periferia subdesenvolvida parece reiterar-se no interior da sociedade capitalista desenvolvida: os poderes
estabelecidos dependem cada vez menos do trabalho e da disposio de cooperao dos empobrecidos e
privados de direitos para sua prpria reproduo. Entretanto, uma poltica precisa no apenas poder se
impor, ela tem de funcionar tambm. Mas um abandono definitivo dos compromissos scio-estatais deixaria,
necessariamente, vazios funcionais que s poderiam ser preenchidos atravs de represso ou desamparo.
(HABERMAS, Jrgen. A nova intransparncia: a crise do Estado de Bem Estar Social e o Esgotamento das
Energias Utpicas. Novos Estudos: CEBRAP, n. 18, p. 77-102, set. 1987, p. 110-111).

260

Revista Jurdica Cesumar - Mestrado, v. 11, n. 1, p. 247-267, jan./jun. 2011 - ISSN 1677-6402

dos direitos faz sua leitura da realidade, e caso se propicie

com isso, tal compreenso democrtica da efetivao dos
direitos fundamentais, ento nem se precisar contrapor ao
liberalismo 1 reduzido, um modelo que introduza direitos
coletivos estranhos ao prprio sistema.30

A dificuldade da admisso da existncia da homoafetividade no ordenamento

jurdico sempre foi intensa, inibindo at mesmo que os casais se habilitassem
adoo. Alm disso, mesmo quando a deciso era dos(das) companheiros(as),
por receio de no serem aceitos, apenas um se candidatava, no se identificando
como homossexual, e, quando a adoo unilateral consolidada, gera inmeros
prejuzos31 de ordem jurdica ao adotado.
Portanto, acertada foi a deciso do Superior Tribunal de Justia, tendo em vista
que o princpio do melhor interesse da criana deve ser preservado, no importando se os seus adotantes so heterossexuais ou homossexuais32.
30
HABERMAS, Jurgen, op. cit., 2007, p. 245-246.
31
Obtida a adoo, o filho passa a conviver com o parceiro do adotante, que exerce tambm as
funes parentais. No entanto, mesmo tendo dois pais, por ter sido adotado somente por um, o filho desfruta
do direito de alimentos, benefcios de cunho previdencirio ou sucessrio, exclusivamente com relao ao
adotante. Assim, quando da separao dos parceiros, ou se ocorrer a morte do que no legalmente o genitor,
no pode o filho pleitear qualquer direito daquele que tambm reconhece como verdadeiramente sendo seu
pai ou sua me. E mais: falecendo o adotante, o adotante resta rfo, no havendo qualquer vnculo com
quem no o pai ou a me registral. Essas circunstncias acarretam injustificveis prejuzos. (DIAS, Maria
Berenice, op. cit., p. 217.)
32
Casal Gay recorre ao Supremo Tribunal Federal para ter direito a adoo. Breve relato de caso:
Em julho/agosto de 2005, o casal Gay Toni Reis e David Harrad deu entrada na Vara da infncia e da Juventude
de Curitiba, para qualificao para adoo conjunta. Em seguida, o casal recebeu a visita da psicloga e da
assistente social da Vara, atendeu os cursos de orientao proferidos pela mesma, respondeu os diversos
mandados de intimao e disponibilizou literatura e jurisprudncia para auxiliar a anlise da promotora e do
juiz da Vara. Passados dois anos e meio, o juiz deu sentena favorvel adoo conjunta, com as seguintes
ressalvas: julgo procedente o pedido de inscrio de adoo formulado... com fundamento no artigo 50,
pargrafos 1 e 2 do diploma legal supra citado, que estaro habilitados a adotar crianas ou adolescentes
do sexo feminino na faixa etria a partir dos 10 anos de idade.O casal, embora feliz pelo reconhecimento
da procedncia do pedido, considerou as ressalvas discriminatrias e recorreu da sentena. O Tribunal de
Justia do Paran, determinou que a limitao quanto ao sexo e idade dos adotandos em razo da orientao
sexual dos adotantes inadmissvel. Ausncia de previso legal. Apelo conhecido e provido. A deciso foi
unnime, em 11 de maro de 2009. O Ministrio Pblico props embargos de declarao cvel. Os magistrados
do Tribunal de Justia do Paran acordaram, por unanimidade em rejeitar os embargos de declarao em 29
de julho de 2009. O Ministrio Pblico do Paran interps Recurso Especial para o Supremo Tribunal de
Justia e Recurso Extraordinrio para o Supremo Tribunal Federal. A ao do Ministrio Pblico em propor
embargos de declarao cvel e interpor recursos representa uma abrupta mudana de postura, tendo em vista
que em um primeiro momento se mostrou totalmente favorvel adoo, conforme transcreve abaixo: [...]
de que a Lei deve servir para atender o objetivo neste caso especfico do valor mais importante, que , sem
dvida, garantir o direito convivncia familiar comunitria. Quanto aos pais, no se pode desconsiderar o
momento da sociedade, ainda que a Lei ainda no tenha acompanhado, tal como o caso da regulamentao
expressa da unio homoafetiva. Tal amadurecimento foi determinante para que, esta emblemtica questo
pudesse ser tratada no primeiro caso prtico em que oficiamos, de forma madura, clara, despida de rigor
excessivo e at mesmo de uma viso conservadora. Ns, operadores do Direito, temos que nos preparar

Balestero e Bahia -O melhor interesse da criana

261

A adoo um meio legtimo de assegurar que crianas em condies de vulnerabilidade sejam amparadas e possam usufruir de uma vida familiar e comunitria e, desta forma, ao impedir a adoo por homoafetivos, uma grande contingente de crianas permanecero no desamparo, ou seja, jamais sero adotadas.
Com isso, a questo sobre o direito ou os direitos de minorias ofendidas e maltratadas ganha um sentido jurdico.
Decises polticas servem-se da forma de regulamentao
do direito positivo para tornarem-se efetivos em sociedades
complexas...Uma ordem jurdica legtima quando assegura por igual a autonomia de todos os cidados. E os cidados
s so autnomos quando os destinatrios do direito podem
ao mesmo tempo entender-se a si mesmos como autores do
direito. E tais autores s so livres como participantes de
processos legislativos regrados de tal maneira e cumpridos
sob tais formas de comunicao que todos possam supor que
regras firmadas desse modo meream concordncia geral e
motivada pela razo. Do ponto de vista normativo, no h
Estado de direito sem democracia. Por outro lado, como o
prprio processo democrtico precisa ser institucionalizado
juridicamente, o princpio da soberania dos povos exige,
ao inverso, o respeito a direitos fundamentais sem os quais
simplesmente no pode haver um direito legtimo: em primeira linha o direito a liberdades de ao subjetivas iguais,
que por sua vez pressupe uma defesa jurdica individual e
abrangente.33

A arquitetnica do Estado de Direito, que muito rica em pressupostos, visa a

igualar34 juridicamente e proporcionar o reconhecimento do diferente, ou seja, das
para, enquanto a Lei no for editada, assegurar os direitos contidos constitucionalmente e estendidos a essa
minoria, conscientes de que a Lei existente no pode servir de limites para a prestao jurisdicional. Cabe
ao Judicirio suprir as lacunas existentes atravs da analogia, dos costumes, princpios gerais do direito,
e ainda, atravs dos direitos fundamentais, que so o alicerce do estado democrtico de direito. (fls. 147
e 148). Casal Gay recorre ao Supremo Tribunal Federal para ter direito adoo, Advogado: 28621/PR
Gianna Carla Andreatta,Veiculao: 29/06/2010, Boletim: sem nota; rgo: Supremo Tribunal Federal;
Vara: Presidncia; Cidade: Comarca de Braslia; Jornal: Dirio do Supremo Tribunal Federal; Pgina: 12;
Edio: 119/2010. Distribuio: Ata da Centsima Vigsima Stima Distribuio realizada em 25 de junho
de 2010. Foram distribudos os seguintes feitos, pelo sistema de processamento de dados: Redistribudo
por preveno. Recurso Extraordinrio 615.261 (162). Origem: AC 5299761 Tribunal de Justia Estadual
Proced: Paran. Relator: Min. Marco Aurlio. Recte: Ministrio Pblico do Estado da Bahia Proc (ES):
Procurador Geral de Justia do Estado da Bahia. Recdo: Antnio Luiz Martins dos Reis. Recdo: David Ian
Harrad, adv: Gianna Carla Andreatta Rossi.).
33
HABERMAS, Jurgen, op. cit., 2007, p. 250-251.
34
Em primeiro lugar, saliente-se que as proibies de discriminao por este ou aquele critrio so
entendidas como apelo e recordao de fatores que freqentemente so utilizados como pretextos injustificados

262

Revista Jurdica Cesumar - Mestrado, v. 11, n. 1, p. 247-267, jan./jun. 2011 - ISSN 1677-6402

coletividades que se distinguem umas das outras, seja pela sua origem tnica, pela
tradio, pela forma de vida, ou at mesmo, como ocorre na situao analisada,
pela orientao sexual.35
A suposta neutralidade do direito analisada como se questes de reconhecimento jurdico e constitucional tivessem que ser afastadas do direito, suprimindo
qualquer discusso por serem inacessveis a uma regulamentao jurdica imparcial.
Segundo Jrgen Habermas36 preciso poder entender as decises do legislador poltico como efetivao do sistema de direitos, e suas polticas como configurao desse mesmo sistema.
A configurao democrtica do nosso sistema deve incluir e amparar o diferente, igualando direitos, de modo a no apenas demarcarmos ou delimitarmos
polticas e sim atingirmos fins coletivos reconhecendo direitos.
O poder comunicativo s se forma naqueles espaos pblicos que produzem relaes intersubjetivas na base do reconhecimento mtuo e que possibilitam o uso das liberdades
comunicativas que possibilitam, portanto, posicionamentos sim/no relativamente a temas, razes (Grunde) e informaes livremente flutuantes.37

Nesse passo, o reconhecimento de direitos migrou para a prpria prxis ao

constatarmos que, no direito positivo e no prprio Estado Democrtico de Direito,
h princpios que possuem uma fundamentao ps-convencional e que devem
ser ajustados a uma conscincia pblica de uma cultura poltica liberal. Em um
Estado Democrtico de Direito todos devem ser portadores dos mesmos direitos.
As lutas pelo reconhecimento no estado democrtico s posde discriminao, o que no exclui a interdio de outras diferenciaes arbitrrias. Deste modo, a ausncia
de expressa previso do critrio de orientao sexual no obstculo para seu reconhecimento, no bastasse
a explcita abertura constitucional para hipteses no arroladas explicitamente no texto normativo. Conforme
a parte final do artigo 3, IV, da Constituio da Repblica, a enumerao constitucional convive com a
abertura para quaisquer outras formas de discriminao. (RIOS, Roger Raupp. A homossexualidade no
direito. Porto Alegre, RS: Livraria do Advogado; Esmafe, 2001, p. 71-72.)
35
possvel ento articularmos um discurso sobre discriminao por orientao sexual em
minorias? Efetivamente, possvel na medida em que existe um padro dominante, ao que o Professor
Joaquim Barbosa Gomes se referiu anteriormente. Podemos afirmar que vivemos em uma sociedade branca,
masculina, crist, mas tambm heterossexual, ou, mais modernamente, heterossexista. Portanto, baseado
nessa perspectiva, podemos cogitar em minoria. (RIOS, Roger Raupp; PIOVESAN, Flvia. A discriminao
por gnero e por orientao sexual. In: SEMINRIO INTERNACIONAL: AS MINORIAS E O DIREITO,
2001. Anais... Braslia, DF: Srie Cadernos do CEJ, n. 24, 2003, p. 156).
36
HABERMAS, Jurgen, op. cit., 2007, p. 253.
37
HABERMAS, Jurgen. Entrevista de Jurgen Habermas a Mikael Carlehedem e Ren Gabriels.
Novos Estudos CEBRAP, n. 47, p. 85-102, mar. 1997, p. 93.

Balestero e Bahia -O melhor interesse da criana

263

suem fora legitimante na medida em que todos os grupos

tenham acesso esfera pblica poltica, tenham voz ativa e
possam articular suas necessidades, e ningum seja marginalizado ou excludo. J deste ponto de vista da representao e da qualificao cvica importante assegurar as
premissas efetivas para o gozo em igualdade de chances dos
direitos formalmente iguais. Tal no se aplica apenas aos direitos de participao poltica, mas tambm aos de participao social e aos direitos individuais, pois ningum pode agir
politicamente de forma autnoma se as condies de emergncia de sua autonomia privada no estiverem asseguradas.
Neste contexto, sou tambm favorvel ao estabelecimento
de cotas; por exemplo, por uma poltica de preferred biring
em todos os setores de formao e de ocupao nos quais
apenas por esta via possa ser assegurado o justo valor dos
direitos iguais para grupos estrutural e historicamente desfavorecidos. Estas medidas devem produzir um efeito recuperativo e tm por isso carter temporrio.38

O reconhecimento jurdico e constitucional da adoo por homoafetivos implica em considerar o outro portador dos mesmos direitos. Portanto, o princpio da
igualdade est atrelado ao princpio da antidiscriminao39, da antissubjugao, se
relacionando com o princpio da dignidade da pessoa humana, estabelecendo que
se devem conferir iguais direitos e iguais valores s pessoas, independentemente
de sua condio ou de sua orientao sexual.
O Estado Constitucional Democrtico representa o reconhecimento de direitos, permitindo que os endereados pela justia se sintam como os seus autores e,
nesse sentido, desconsiderar o outro como portador dos mesmos direitos violar
condio de legitimao essencial da democracia.

38
Ibidem, p. 97.
39
No direito brasileiro, o princpio da igualdade formal, coerente com a vocao universal da
norma jurdica, probe diferenciaes fundadas na orientao sexual, impedindo a restrio de direitos fundada
exclusivamente na homossexualidade. Alm disso, em nossa tradio, o princpio da igualdade material ordena
a instituio de igual tratamento entre pessoas e grupos posicionados em situaes semelhantes. No mbito
da orientao sexual, a igualdade material institui, na relao entre homossexuais e heterossexuais, o direito a
ser tratado igualmente e o dever de dispensar tratamento igual, sempre que no houver fundamentos racionais
para a desigualdade. Vale dizer, a diferenciao s pode ser tolerada quando houver fundamentos racionais
aptos para sua imposio, em nus de argumentao tanto maior quanto mais intensa for a desigualdade. So
inadmissveis, desse modo, tratamentos desiguais sem fundamentao racional, baseados em preconceitos ou
pontos de vista particulares, ainda que compartilhados por maiorias ou decorrentes do desconforto de quem
quer que seja.( RIOS, Roger Raupp. O princpio da igualdade e a discriminao por orientao sexual: a
homossexualidade no direito brasileiro e norte americano. So Paulo, SP: Revista dos Tribunais, 2002, p.
177.)

264

Revista Jurdica Cesumar - Mestrado, v. 11, n. 1, p. 247-267, jan./jun. 2011 - ISSN 1677-6402

No pode existir perseguio e discriminao sistemticas

que privem as chances dos membros de grupos menos privilegiados de efetivamente utilizar os direitos formais divididos igualmente. na dialtica da igualdade jurdica e
desigualdade ftica que se fundamenta a tarefa do Estado
social de atuar no sentido de garantir as condies de vida
em termos sociais, tecnolgicos e ecolgicos que tornam
possvel um uso igualitrio dos direitos civis divididos de
modo igual. O intervencionismo do Estado social, fundamentado na prpria Constituio, expande a autolegislao
democrtica dos cidados de um Estado nacional no sentido
de uma autoconduo democrtica de uma sociedade definida como Estado nacional.40

Portanto, a inrcia legislativa no reconhecimento das unies homoafetivas no

bice admisso da adoo por homossexuais41, pois estes devem ser portadores
de iguais direitos. Nesse sentido, no permitir a adoo por casal homoafetivos
s ocasiona danos maiores prpria criana42, principalmente quanto ao aspecto
patrimonial e assistencial.
Os filhos devem possuir todas as prerrogativas decorrentes da filiao, tais
como: guarda, alimentos, direitos sucessrios, no somente do adotante e sim em
relao ao casal homoafetivo.
Assim, em caso de divrcio, p.ex., a guarda no automaticamente atribuda me, como normalmente se pensa
40
HABERMAS, Jrgen. A Constelao Ps Nacional: ensaios polticos. So Paulo, SP: Littera
Mundi, 2001, p. 83-84.
41
Resistiu a jurisprudncia a reconhecer o direito de crianas serem adotadas por um par
homoafetivo. A pioneira deciso do Rio Grande do Sul. Por deliberao conjunta de um casal de lsbicas,
uma delas havia adotado dois filhos, vindo posteriormente a outra pleitear a adoo de ambos. Em Catanduva
(SP), somente um dos parceiros havia se candidatado adoo, mas, por determinao judicial, o processo de
habilitao foi levado a efeito envolvendo tambm o parceiro, tendo sido deferida a adoo aos dois. A partir
desses antecedentes, proliferam Brasil afora habilitaes de pares constitudos por pessoas do mesmo sexo.
Apesar de algumas resistncias, a adoo homoparental vem sendo deferida. Com certeza essa diretriz sela
de vez o reconhecimento de que a divergncia de sexo indiferente para a configurao de uma famlia. Os
avanos esto a. Nos Estados de Santa Catarina, Rio de Janeiro e Pernambuco j h decises neste sentido.
No s a adoo vem sendo admitida. Aps o rompimento da relao homoafetiva, foi assegurado o direito
de visitas parceira, mesmo estando o filho registrado somente em nome da me biolgica. (DIAS, Maria
Berenice, op. cit., p. 223-224.)
42
Cabe invocar, ao menos, o surgimento de uma filiao socioafetiva, instituto que modernamente
reconhecido como gerador de vnculo parental, tendo prioridade sobre a verdade biolgica. Ainda que seja
concedida a adoo a um homossexual que viva com um parceiro, criam-se laos afetivos entre o filho e o
companheiro do adotante, havendo a necessidade de se tutelar juridicamente tambm esse vnculo. Caso
contrrio, imperioso concluir que, de forma paradoxal, o intuito de resguardar e preservar a criana resta por
subtrair-lhe a possibilidade de usufruir direitos que de fato possui, limitao que afronta a prpria finalidade
protetiva decantada na CF e perseguida pelo ECA. (Ibidem, p. 217-218.)

Balestero e Bahia -O melhor interesse da criana

265

em caso de crianas. Ser dada ao pai, me ou mesmo

a outrem, de acordo com o que for o melhor interesse da
criana. Sob o mesmo princpio o STJ confirmou deciso
que concedia a um casal homoafetivo a adoo de crianas,
haja vista estudos de assistentes sociais e demais provas dos
autos que mostravam as condies nas quais as crianas viviam e o vnculo afetivo ali formado.43

Por fim, consoante salientado por Maria Berenice Dias44, ao aplicar a lei, deve
o juiz, antes mesmo de se apegar demasiadamente s normas formais, perscrutar
os superiores interesses de crianas e adolescentes.
Nosso objetivo aqui, entretanto, nem tanto discutir essa
questo, mas a postura do Ministrio Pblico diante das decises dos Tribunais de Justia locais contra as quais eles
recorreram ao STF e ao STJ. Cabe ao Ministrio Pblico a
importantssima misso de defender a Constituio, as leis,
o interesse pblico, o hipossuficiente (como as crianas),
o meio-ambiente, etc. Em um Estado Democrtico de Direito seu papel fundamental na promoo dos direitos fundamentais e aprofundamento da democracia, como, em regra,
de fato vem fazendo. Entretanto, quando olhamos para tais
decises, fica a pergunta: ser que ele est a defendendo um
interesse pblico ou o melhor interesse da criana? No
colocamos em dvida a lisura das intenes do Ministrio
Pblico, questionamos, sim, se sua atuao, no caso, preserva melhor aqueles direitos ou se, ao contrrio, os expe depreciao. O que moveu o Ministrio Pblico a recorrer s
mais altas instncias do Pas, consumindo tempo e dinheiro
pblicos nesses casos? Ser que do melhor interesse de
uma criana ficar em um orfanato, longe, pois, da proteo
de uma famlia e da construo de um cidado em um lar familiar e com amor? Quem o pblico cujo interesse estaria sendo protegido? Princpios como interesse pblico e
o melhor interesse da criana no podem ser supostos, no
so bvios. H que se atentar para sua presena ou ausncia em que cada caso concreto. Aqueles que agem em seu
nome ho de ter presentes todas suas dimenses, bem como
se livrar de pr-juzos, para o melhor exerccio da funo,
como dissemos, na promoo e no no desprestgio da
democracia e dos direitos fundamentais.45
43
BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Nem pai, nem me: o melhor interesse da criana
acima de tudo. Jornal A Tribuna Pousoalegrense, Pouso Alegre, 19 jun. 2010, p. 6.
44
DIAS, Maria Berenice, op. cit., p. 218.
45
BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. MP, Interesse Pblico e o melhor interesse da criana.

266

Revista Jurdica Cesumar - Mestrado, v. 11, n. 1, p. 247-267, jan./jun. 2011 - ISSN 1677-6402

Portanto, necessrio implementar os avanos emancipatrios da Constituio Federal, ampliando o conceito de famlia, e, portanto, so sbias as decises
do Superior Tribunal de Justia que vem entendendo que, no caso de adoo, o
melhor interesse da criana um fator determinante que deve ser observado pelo
julgador. Tal entendimento vem sendo aplicado a adoes por casais homoafetivos, considerando os estudos sociais e demais provas existentes nos autos, comprovando o vnculo afetivo existente naquele ncleo familiar.
4 CONSIDERAES FINAIS
O nosso entendimento que deve nortear o processo de adoo o interesse da
criana e cada caso deve ser analisado sem preconceito, sendo, portanto, sbia
a deciso do Superior Tribunal de Justia em permitir a adoo por um casal de
lsbicas.
Diante todo o exposto verifica-se que o princpio da integral proteo do menor afrontado pela negativa do direito de adoo conjunta por pessoas homossexuais, tendo em vista que tal negativa impede que esses menores sejam criados
por pessoas que se encontram dispostos a ofertar amor e carinho.
A nova concepo de famlia est calcada em uma perspectiva constitucional
do amparo ao melhor interesse da criana, da solidariedade, do afeto, da igualdade
e da dignidade da pessoa humana. H vrias formas de famlia e a unio homoafetiva uma entidade familiar que deve ser tutelada e, portanto, necessrio o
reconhecimento jurdico da adoo por homoafetivos.
O juiz deve interpretar a lei em uma perspectiva geral e adequada Constituio Federal, reconhecendo que o outro portador dos mesmos direitos, tendo em
vistas que as relaes homoafetivas bem como a adoo so oriundas do princpio
da igualdade, do respeito dignidade da pessoa humana e da verificao do melhor interesse da criana acima de tudo.
necessria a ampliao do conceito de famlia de maneira a abrigar tais
avanos, dando aos homoafetivos os mesmos direitos, possibilitando a incluso
jurdica das relaes homoafetivas, quebrando preconceitos e, consequentemente,
reconhecendo aos homossexuais a possibilidade da adoo conjunta.
REFERNCIAS
AMARAL, Sylvia Mendona do. Manual Prtico dos Direitos de Homossexuais e Transexuais. So Paulo, SP: Edies Inteligentes, 2003.
Jornal A Tribuna Pousoalegrense, Pouso Alegre, 03 set. 2010, p. 6.

Balestero e Bahia -O melhor interesse da criana

267

BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. MP, Interesse Pblico e o melhor interesse da criana. Jornal A Tribuna Pousoalegrense, Pouso Alegre, p. 6, 03 set.
2010.
BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Nem pai, nem me: o melhor interesse
da criana acima de tudo. Jornal A Tribuna Pousoalegrense, Pouso Alegre, p.
6, 19 jun. 2010.
BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco; MORAES, Daniel. Discriminao
contra minorias sexuais, religiao e o constitucionalismo brasileiro pos-88. Revista General de Derecho Constitucional, v. 10, p. 409-431, 2010.
DIAS, Maria Berenice. Unio homoafetiva: o preconceito e a justia. 4. ed. So
Paulo, SP: Revista dos Tribunais, 2009.
GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoo doutrina e prtica: com abordagem do novo cdigo civil. Curitiba, PR: Juru Editora, 2004.
HABERMAS, Jrgen. A Constelao Ps Nacional: ensaios polticos. So
Paulo, SP: Littera Mundi, 2001.
HABERMAS, Jurgen. A incluso do outro. So Paulo, SP: Edies Loyola,
2007.
HABERMAS, Jrgen. A nova intransparncia: a crise do Estado de Bem Estar
Social e o Esgotamento das Energias Utpicas. Novos Estudos: CEBRAP, n. 18,
p. 77-102, set. 1987.
HABERMAS, Jurgen. Entrevista de Jurgen Habermas a Mikael Carlehedem e
Ren Gabriels. Novos Estudos CEBRAP, n. 47, p. 85-102, mar. 1997.
JENCZAK, Dionzio. Aspectos das relaes homoafetivas luz dos princpios
constitucionais. Florianpolis, SC: Conceito Editorial, 2008.
RANGEL, Vera Lgia. Conhea e Defenda seus Direitos. So Paulo, SP: Nova
Cultural, 2010.
RIOS, Roger Raupp. A homossexualidade no direito. Porto Alegre, RS: Livraria
do Advogado; Esmafe, 2001.

268

Revista Jurdica Cesumar - Mestrado, v. 11, n. 1, p. 247-267, jan./jun. 2011 - ISSN 1677-6402

RIOS, Roger Raupp. O princpio da igualdade e a discriminao por orientao sexual: a homossexualidade no direito brasileiro e norte americano. So
Paulo, SP: Revista dos Tribunais, 2002.
RIOS, Roger Raupp; PIOVESAN, Flvia. A discriminao por gnero e por
orientao sexual. In: SEMINRIO INTERNACIONAL: AS MINORIAS E O
DIREITO, 2001. Anais... Braslia, DF: Srie Cadernos do CEJ, n. 24, 2003.
VECCHIATTI, Paulo Roberto. Manual da Homoafetividade: da possibilidade
jurdica do casamento civil, da unio estvel e da adoo por casais homoafetivos.
So Paulo, SP: Mtodo, 2008.
Recebido em: 05 Dezembro 2010
Aceito em: 17 Maio 2011