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fiduciria de coisa
imvel.
ALGUMAS CONSIDERAES SOBRE O REGISTRO
Sergio Jacomino
9/1/1996
Este pequeno artigo, redigido para responder a uma pergunta sobre um caso concreto, foi publicado no
Boletim Eletrnico do IRIB n. 2.245, de 9.1.2006. Com leves ajustes e correes, disponibilizo-o para
consulta em repositrios eletrnicos, convencido de que ao menos as referncias das obras consultadas
possam ser de utilidade de tantos quantos estudam o direito registral imobilirio.
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um direito expectativo. Na propriedade fiduciria, diz ele, a resoluo decorre da verificao de conditio
iuris (a extino da obrigao, ainda que posteriormente ao vencimento, a venda, pelo credor, da coisa
alienada fiduciariamente, ou a renncia dessa modalidade de propriedade), e no de conditio facti (que
condio em sentido tcnico), porquanto a existncia da conditio iuris no depende da vontade das
partes. (op. cit. p. 140-1).
E mais. A posio do fiduciante no seria a de titular de um direito de propriedade em condio
suspensiva. Tal seria um direito expectativo. E remata: de natureza real (op. cit. p. 152). O direito
expectativo da mesma natureza que o direito expectado. Busca fundamentar-se em EnneccerusNipperdey, que registraram:
"En resumo, la expectativa del titular condicional es tratada como un derecho en todos los
aspectos conocidos y, por esto mismo, hay que considerarla tambien como un derecho. La hemos
de construir, pues, como una expectativa (pendiente), o sea, como un derecho a adquirir ipso
iure, al cumplirse la condicin, el crdito, el mismo carcter que el derecho pleno. Por
consiguiente, el derecho de expectativa a la adquisicin de la propiedad es un derecho real."
(Tratado de Derecho Civil de Enneccerus, Kipp e Wolff, T I, vol. II, 2 parte, Barcelona: Bosch Casa
Editorial, 1956, pg. 692-693).
Do mesmo sentir Marcelo Terra (id . ib. p. 39) e Jos de Mello Junqueira (id . ib. p. 24-25).
J Orlando Gomes (op. cit., p. 38, item 34), secundado por Melhim Chalhub (op. cit. p. 149)
sustentaro que a situao jurdica do fiduciante a de propriedade sob condio suspensiva. No mesmo
diapaso Ubirayr Ferreira Vaz (op. cit. 68) e Restiffe Neto et al (p.325).
No h duas modalidades coexistentes de domnio dir Orlando Gomes mas, inegavelmente,
divisa-se, na alienao fiduciria em garantia, uma duplicidade, porquanto, por esse negcio jurdico, o
fiducirio adquire uma propriedade limitada, sub conditionis, a denominada propriedade resolvel. Ele
passa a ser proprietrio sob condio resolutiva e o fiduciante, que a transmitiu, proprietrio sob condio
suspensiva. Mais adiante dir que o fiduciante proprietrio potencial. (id . Ibidem, p. 38).
Restiffe Neto et al. registra: e, como subproduto da resolubilidade, decorre para o alienante o
surpreendente, mas natural, vnculo dominial com a coisa, que caracteriza o seu direito real (no de
garantia), mas expectativo, de reaquisio, da coisa alheia (alheia porque j no do alienante, mas do
credor). Esse direito expectativo est submerso na eventualidade da reaquisio do domnio pleno do
bem, agora sob condio suspensiva da integralizao do pagamento da dvida. S a liquidao final
resolve a propriedade em favor do devedor. (Op. cit., p. 325).
Diz Chalhub que os negcios de natureza fiduciria do direito positivo brasileiro contemplam a
transmisso de uma propriedade limitada ao fiducirio, sob condio, investindo-se este da qualidade de
proprietrio sob condio resolutiva, enquanto que o fiduciante, que a transmitiu, investido da
qualidade de proprietrio sob condio suspensiva, como que um proprietrio potencial, titular de um
direito expectativo que ser concretizado to logo pague a dvida, na hiptese da alienao fiduciria em
garantia . (id . ib. p. 113 e com o mesmo sentido p. 148 e 149).
Comentando as posies doutrinrias, Alexandre Laizo Clpis registra, com a sua costumeira
clarividncia: sabe-se que os direitos reais devem surgir por lei, mas h determinadas condies jurdicas
imperfeitas que fazem com que o direito real esteja em estado de preparao, como no caso do direito
expectativo do devedor (Marcelo Terra indica situao anloga na Lei de Parcelamento do Solo, no art.
41 - in Alienao Fiduciria de Imvel em Garantia, pg. 39). Implementada a condio, adimplida a
obrigao pelo devedor, ter este o direito de reaver a coisa em sua plenitude; esta (direito de reaver a
coisa) a consequncia que repercute na esfera patrimonial do devedor. Portanto, () tal direito pode
ser objeto de penhora (arresto ou sequestro). A subsequente arrematao ou adjudicao traria como
consequncia a substituio da posio contratual do devedor fiduciante. (correspondncia pessoal
dirigida a mim em 9/1/2006).
Esse o cenrio doutrinrio. Inclino-me doutrina de Moreira Alves. Entretanto, como se ver,
seja num ou noutro sentido seja qual seja a natureza jurdica da situao do fiduciante entendo que
essa posio penhorvel. Sigamos com o raciocnio.
Logo, qualquer penhora s poderia eficazmente recair sobre eventuais direitos do fiduciante" (in Garantia
Fiduciria; So Paulo: RT, 3 ed. p.409).
CONCLUSO
Concluindo, pergunta-se: nesses casos de penhora do direito expectativo e de penhora do crdito
garantido pela alienao fiduciria tais constries judiciais chegaro ao registro?
Respondo afirmativamente. A publicidade registral se justifica pelas inmeras vantagens que
apresenta, pela transparncia e visibilidade de todas as vicissitudes que podero comprometer os direitos
inscritos. E principalmente: gera a presuno absoluta de conhecimento das constries judiciais,
conforme a nova redao do Cdigo de Processo Civil que surgiu com a reforma da reforma (Lei
10.444/2002).
Podemos concluir que o registro perseguido, no caso concreto posto sob a apreciao do
registrador paulistano, naquele caso concreto, determinado que foi o registro de penhora sobre o imvel,
a inscrio, nessas condies, no se faria. Entretanto, voltando a ordem judicial com a especializao do
direito constrito, tal ttulo teria guarida no registro. o que penso, colocando minhas concluses
discusso dessa comunidade de juristas leitora destes boletins eletrnicos, com o desejo de um feliz 2006.