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LA NOTION D'EXCUTION CHEZ BODIN

Franois Saint-Bonnet
Editions Picard | Revue Franaise d'Histoire des Ides Politiques
2011/2 - N 34
pages 231 244

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Pour citer cet article :

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Saint-Bonnet Franois, La notion d'excution chez Bodin ,


Revue Franaise d'Histoire des Ides Politiques, 2011/2 N 34, p. 231-244. DOI : 10.3917/rfhip.034.0231

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LA NOTION DEXCUTION CHEZ BODIN


par Franois SAINT-BONNET *

Dans la terminologie juridique de lAncien Rgime, lexcution est entendue comme lapplication des jugements, cest--dire peu de choses prs,
ce que nous dsignons aujourdhui comme les voies dexcution . Telle
est lacception qui est retenue par lensemble des dictionnaires juridiques
de lpoque 1. Cette acception serait videmment assez pauvre pour nourrir
une communication en histoire du droit constitutionnel.
Dans une perspective dhistoire du droit politique de lAncien Rgime et
spcialement chez Bodin, la question de lexcution est principalement celle
du pouvoir des magistrats et spcialement celle de lautonomie dont ils
disposent dans lapplication ou lexcution des commandements royaux.
Mais parce que cette acception nest pas celle des dictionnaires juridiques
(axs essentiellement sur le droit priv), la dfinition du terme excution
nest pas donne par les auteurs. Dailleurs, Bodin qui est grand amateur
de dfinition en gnral, nen propose aucune pour excution . Sinon
celle-ci : toute la force des lois gt en ceux qui ont le commandement,
soit le Prince souverain, soit le Magistrat, cest--dire puissance de contraindre les sujets dobir, ou de les punir. En quoi gt lexcution des commandements, que Dmosthne appelait les nerfs de la rpublique 2. Une
* Franois Saint-Bonnet est professeur dhistoire du droit lUniversit Paris II.
1. Au XVIIIe sicle encore, cette acception est seule reue. Claude-Joseph de Ferrire, par
exemple, propose trois dfinitions dans son Dictionnaire de droit et de pratique : la premire
voque lide daccomplissement de ce qui est ordonn (lexemple est celui dun jugement
mis en excution), la deuxime celle d accomplissement volontaire que fait celui qui a t
condamn par un Jugement faire quelque chose , la troisime signifie la vente de
meubles saisis (Dictionnaire de droit et de pratique contenant lexplication des termes de
droit, dordonnances, de coutumes et de pratique, 4e d., Paris, Joseph Saugrin, 1758, t. 1,
p. 602).
2. Jean Bodin, Les six livres de la rpublique, Livre III, chap. 5 De la puissance des

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contrainte sur le sujet, prcise Bodin, qui peut porter sur sa personne ou
sur ses biens 3. On serait finalement assez proche du sens du droit priv.
Mais en ralit Bodin ne dfinit pas vraiment lexcution dans cette phrase ;
il caractrise plutt le pouvoir du magistrat qui est dimprimer une force
contraignante aux lois qui sont par elles-mmes muettes sans excution. Il
faut ajouter que Bodin emploie les termes excution ou excuter
dans plusieurs autres acceptions, plus imprcises 4. Sans doute lexcution
est-elle in fine la puissance de contraindre les sujets dobir mais lexpression est aussi beaucoup employe, par Bodin et par dautres, avant que le
magistrat ne soit en contact avec le sujet. Lorsquil sagit dappliquer un
commandement, comme par exemple, le fait pour les compagnies de parlementaires de mettre en registre (enregistrer) une ordonnance royale, il est
question de son excution. Il est question dexcution galement lorsque
pour appliquer le commandement dun suprieur, on donne une instruction
un subordonn. Seul le magistrat subordonn est en contact avec le sujet,
et pourtant le magistrat suprieur excute un commandement reu. Lexcution doit par consquent sentendre comme toute suite donne un commandement dun suprieur, quil soit adress directement un sujet ou non.
Aprs cette prcision terminologique, un mot de lenvironnement politico-constitutionnel dans lequel on traite de lexcution. La majorit des
rvolutionnaires voulaient un pouvoir lgislatif, central et suprieur, et deux
branches pour le pouvoir excutif : ladministration et le juge. Montesquieu
regarde dailleurs la puissance de juger comme une puissance excutrice
des choses qui dpendent du droit civil 5. Ces vues traduisaient une
conception assez stricte de la notion dexcution, savoir, pour faire bref,
la ralisation ou mise en application concrte de normes et de commandements abstraits noncs par un organe lgislatif gouvernant et, potentiellement, omnicomptent. Cette manire de voir est en ralit assez loigne
de celle des dfenseurs de lquilibre et des contrepoids et finalement assez
proche de la conception monarchique : au-dessus, un roi qui gouverne et
dont la comptence est matriellement illimite, en contrebas des agents qui
servent ltat en mettant en application les commandements lgislatifs du
souverain. Proche sans tre identique car, sous lAncien Rgime, on ne fait
pas de distinction ferme entre le pouvoir de juger et le pouvoir dadministrer
magistrats sur les particuliers , dans ld. de 1579, Lyon, Jean de tournes, p. 299 [not
dornavant Six livres, III, 5, p. 299].
3. Six livres, III, 5, p. 300.
4. Par exemple, Bodin crit que les grands et beaux exploits en armes et en lois, ne sont
rien autre chose que lexcution dun sage conseil (Six livres, III, 1, p. 241). Or prcisment
les conseillers nont pas de pouvoir de commandement, or il ny a pas dexcution sans
commandement.
5. Montesquieu, De lesprit des lois, XI, 6, in limine.

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au sein des diffrentes missions dexcution. Ainsi, par exemple, les parlements, cours souveraines , adoptent des arrts de rglements dans le
domaine de la police l o lon verrait plus volontiers un organe de facture
moins juridictionnelle. Ainsi encore, les intendants qui sont des commissaires dpartis pour lexcution des ordres du roi tel est leur titre exact
ont des attributions contentieuses, l o lon verrait plus volontiers des juges
se voir reconnatre une telle comptence. Mais cette indistinction nest pas
particulirement embarrassante pour parler de la notion dexcution sous
lAncien Rgime, il faut simplement se figurer que ceux qui excutent sont
en ralit tous les subordonns qui mettent en uvre ou en application des
commandements du roi ou de leurs suprieurs. Pour autant, si ces fonctions
sont toutes dexcutions, cela ne signifie pas que ceux qui sont principalement juges comme les membres des parlements et ceux qui sont principalement administrateurs comme les commissaires dpartis pour lexcution
des ordres du roi, ou intendants, aient la mme manire dtre et le mme
rle dans ltat. Ces deux corps sont diffrents, parfois en conflits, souvent
en rivalit, mais on perdrait son temps vouloir montrer quils sont spars.
En cela, la conception ancienne de lexcution nest pas commensurable
celle du constitutionnalisme moderne. Avant 1789, juger en vertu de la loi
relve dune fonction ou dune mission excutive.
Pour cerner davantage cette notion dexcution ancienne, en la comparant
notamment avec celle des rvolutionnaires, il faut aussi dire des choses sur
les normes et sur les commandements qui font lobjet dexcution. Dans
lesprit des hommes de 1789, lexcution par les administrateurs ou par les
juges est une opration simple, concrte qui ne laisse pas de vritable marge
de manuvre lagent public. La loi tant complte et parfaite, il nest
question que de lappliquer pour un diffrend entre particuliers ou de lui
donner une ralit matrielle pour laction de ladministration. En tmoigne
le mcanisme du rfr lgislatif 6, par lequel le juge excutant est tenu de
renvoyer au lgislateur un texte et, partant, de sabstenir de linterprter
lui-mme. Bref, le lgislateur sefforce de proposer aux excutants des
tches quasi mcaniques en dictant une loi claire, prcise et complte.
On rencontrait dj cette obligation dexcuter strictement la loi et, ds
lors, linterdiction de linterprter dans lordonnance civile de 1667 qui,
dans son article 7, disposait que sil survenait quelque doute ou difficult
sur lexcution dun article dune loi, il tait interdit au juge de linterprter et il convenait que celui-ci se retire par devers le roi pour apprendre
6. Loi des 16-24 aot 1790, art. 12. Voir sur ce point Paolo Alvazzi del Frate, Giurisprudenza
e rfr lgislatif in Francia nel periodo rivoluzionario e napoleonico, Torino, Giappichelli,
2005.

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ce qui sera de [son] intention 7. Cette disposition dans laquelle on a vu


lorigine du rfr lgislatif sinscrit en ralit dans un monde qui est tout
autre : un monde dans lequel ceux qui sont chargs de lexcution des lois
sont beaucoup moins des excutants que dans lesprit des rvolutionnaires.
Cela est li au statut des agents publics dont beaucoup sont des officiers
de facto inamovibles ; cela rsulte du fait que la loi du roi ne recouvre pas
tout le champ du droit applicable (il faut compter avec le pluralisme juridique : droit romain, droit canonique, droit coutumier 8) ; cela drive du fait
que les commandements contenus dans les lois laissent souvent une marge
dapprciation vaste aux agents publics ; cela provient surtout de cette
conviction trs profondment ancre que, si la loi du roi doit tre en principe
conforme la justice, lexcution de celle-ci doit aussi tre conforme la
justice, ce qui empche dexclure que lexcution littrale de la loi du roi
soit contraire la justice et quil faille, dans lopration dexcution, scarter parfois de la lettre de la loi pour pourvoir la justice. Lordonnance de
1667 tente dapurer au profit du roi un lourd passif lgard de ses magistrats qui jouissaient jusqualors et qui jouiront aprs la mort de Louis XIV,
dune trs large autonomie dans lapplication et lexcution des commandements du roi.
Si la monarchie absolue nest pas une monarchie despotique ou tyrannique, cela vient notamment du fait que lactivit lgislative est doublement
limite. Elle lest lors de lenregistrement des lois du roi loccasion duquel
les parlementaires ralisent un contrle de civilit qui a voir avec des
modes actuels de contrle a priori de constitutionnalit. Elle lest en aval
car elle laisse souvent une large marge dapprciation aux magistrats chargs
de lappliquer et, si tel nest pas le cas, ce sont les magistrats qui lexcutent
qui saccordent quelques liberts 9.
Si la puissance excutrice des administrateurs et des juges nest pas celle
dexcutants automates et que la loi est contrle avant quelle ne soit
enregistre lenregistrement tant un pralable indispensable lexcution,
elle est regarde comme la premire phase de ce processus, qui ne peut
7. MM. Isambert, Jourdan, Decrusy, Recueil gnral des anciennes lois franaises, Paris,
Bertin-Leprieur et Vadire, 1821-1833, t. XVIII, p. 106. Les juges ne tinrent aucun compte
de cette invitation pressente. Voir en ce sens Jacques Krynen, Lidologie de la magistrature
ancienne, Paris, Gallimard, Bibliothque des Histoires , 2009.
8. Sans doute, les coutumes rdiges au XVIe sicle sont-elles formellement des lois du roi
mais elles sont substantiellement des rgles qui nmanent pas de la volont du roi et de
son conseil mais plutt du temps et des murs des pays.
9. Sur le contrle en amont et en aval, voir nos articles, Le parlement, juge constitutionnel
(XVIe-XVIIIe) , dans Droits, 2001, no 34, p. 177- 197 et Le contrle a posteriori : les
parlements de lAncien rgime et la neutralisation de la loi , dans Les Cahiers du Conseil
constitutionnel, No 28, 2010, p. 23 et suiv.

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avoir lieu sinon , cest autant en moins pour le pouvoir royal, souverain
lgislateur.
Cette prsentation gnrale correspond au mode de fonctionnement de la
monarchie entre le XVIe sicle et la Rvolution. En resserrant la focale sur
telle priode ou tel rgne, on pourra voir sans doute des magistrats plus ou
moins soumis et, ds lors, une conception de lexcution plus ou moins
rigide, pour autant, on ne sortira gure du cadre conceptuel fix par Bodin 10
qui consacre tout de mme six des sept chapitres de son troisime livre aux
magistrats.
Bodin prsente un double intrt. Il donne toute son tendue logique
la notion dexcution comme ralisation concrte de la volont du souverain
lendroit des sujets ou ventuellement dautres agents subordonns. On se
situe ici dans une mcanique de subsomption et de subordination qui nous
est assez familire car cest elle qui est hrite du droit contemporain. Mais
cette prsentation est doublement insuffisante pour comprendre la logique
de Bodin, beaucoup plus riche que cette simple mcanique hirarchique 11.
En effet, il demeure convaincu dune part que le magistrat est, comme le
roi, soumis la loi du Dieu et la justice naturelle, ce qui le conduit
dfendre quil ne saurait tre une sorte dautomate aboulique lorsquil procde lacte dexcution ; il est conscient dautre part quentre le prince
souverain et les sujets, la distance est telle que le prince doit laisser un large
pouvoir dapprciation au magistrat qui excute. Grce ce pouvoir dapprciation laiss au magistrat, la monarchie peut viter le despotisme et linjustice qui, lun comme lautre, nervent i. e. privent de force lautorit.
Pour Bodin, le magistrat doit excuter les commandements de manire
loyale, cest--dire la fois obissante, mais aussi lucide, franche et, en
aucun cas, servile (I). De leur ct, les commandements du prince doivent
permettre un gouvernement souple et bnfique : le magistrat doit donc
disposer dune libert dapprciation compte tenu de sa connaissance spciale et de son intelligence des situations (II).

I. LA LOYAUT DANS LEXCUTION

Lexcution se niche au sein dune chane de commandement et donc


dobissance. Pour autant, il est des cas o le magistrat peut ou plutt doit
sabstenir dexcuter le commandement.
10. Voir la contextualisation propose par Sylvie Daubresse dans Le parlement de Paris ou
la voix de la raison (1559-1589), Genve, Droz, 2005.
11. Voir les dveloppements du titre Ier du livre dOlivier Beaud, La puissance de ltat,
Paris, PUF, 1994.

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Bodin crit que ceux qui disposent de la puissance de commander sont


magistrats, quils aient le statut de commissaire ou celui dofficier 12 ce qui
est ici indiffrent, tandis que ceux qui ont seulement la puissance de
connatre ou dexcuter les mandements 13 ne le sont pas : des officiers
servants, par exemple, qui nont pas la puissance de commander tels les
huissiers 14, sergents 15, trompettes, notaires 16. Ce sont de purs excutants ,
terme que Bodin nemploie pas mais il ne rserve pas un mot prcis cette
catgorie 17. Cette distinction laisse supposer quil y a opposition entre commandement et excution. Ce nest pourtant pas le cas : les magistrats excutent en commandant tandis que les excutants, qui ne sont pas magistrats,
excutent sans commander.
Cette summa divisio est complte par une gradation au sein des magistrats qui est trs utile pour cerner la notion dexcution : les premiers sont
les magistrats souverains qui ne doivent obissance qu la majest souveraine, puis viennent les magistrats moyens qui doivent obissance aux
magistrats souverains (ou suprieurs) et qui commandent aux autres magistrats, enfin les magistrats infrieurs qui obissent aux magistrats moyens et
qui ne commandent quaux particuliers.
Ainsi, tous les magistrats de la rpublique ont la mission dexcuter des
commandements au sens o tous doivent obir un suprieur, au sommet
le souverain, sauf sil est physiquement sur place car la prsence du roi
fait cesser la puissance de tous les magistrats 18. Mais la mission dexcution a la plupart du temps comme contenu un commandement des
magistrats infrieurs ou des particuliers, et ne spuise que rarement dans
une simple opration matrielle dexcution, comme dans le cas de la
trompette . Tous les magistrats peuvent commander aux particuliers, et
sont, ce titre la vive loi car une loi prise en elle-mme est muette 19.
En marge mais en dehors de cette pyramide, il existe des personnes,
indispensables, qui ne peuvent en aucun cas commander et qui sont nan12. La distinction est dveloppe par Bodin lui-mme dans le chapitre 2 du livre III, dans
ld. cit., p. 259 et suiv.
13. Six livres, III, 2, p. 259.
14. Au sens premier de celui qui a la charge douvrir une porte et dannoncer un personnage,
non de lhuissier de justice, officier ministriel.
15. Serviteur.
16. nouveau au sens premier de celui qui prend des notes ou rdige mais sans aucune
initiative.
17. Il parle d officiers (mais certains sont commissaires), ou de ministres des magistrats , etc.
18. Six livres, III, 1, p. 254.
19. Six livres, III, 5, p. 299.

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Lexcution des commandements

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moins trs utile la rpublique, ce sont les conseillers dtat , tels que
les membres des Snats, Snats entendu au sens romain mais pas seulement,
ce sont les conseillers sages et aviss qui devraient exister dans toutes les
rpubliques 20 (pour la monarchie franaise, le conseil priv). Ceci est
dautant plus important que, si les sujets voient que les dits et mandements sont passs contre les rsolutions du conseil , ils sont conduits
les mpriser. Et, ajoute Bodin, du mpris des lois vient le mpris des
magistrats, et puis la rbellion ouverte contre les princes 21. Bodin y
insiste : il est moins grave davoir dun mauvais prince et un bon conseil
que le contraire. Pour autant, ces conseillers ne participent en rien lexcution, chose qui est propre aux magistrats 22. Ils ne participent pas non plus
au commandement car sinon, ils seraient souverains 23. Il existe dautres
agents qui ne sont pas magistrats parce quils ne commandent pas mais qui
peuvent par exemple juger et mme condamner mais leur sentence ne peut
tre rendue effective quaprs ratification par un magistrat. Autre exemple pris par Bodin : les vques peuvent juger mais ils envoient leurs sentences aux magistrats pour excution, en ce sens, ils ne sont pas magistrats.

Labstention dexcution des commandements


Cette architecture pyramidale serait parfaite si Bodin tait un positiviste
strict relguant au domaine de la morale la question du droit divin, du droit
naturel et de la justice. Or tel nest pas le cas : Bodin est bien convaincu
que le prince est soumis un ordo juridique suprieur. Do la fatalit des
hypothses o un magistrat jugerait le commandement injuste ou contraire
au droit divin et refuserait de lexcuter. Do larticulation ncessaire entre
le principe de lobissance et la fatalit de labstention dobissance sans
pour autant faire de tous les magistrats des juges des ordres de leur souverain
ce qui ferait de la rpublique non une monarchie mais une aristocratie ou
une oligarchie car la puissance souveraine serait dtenue par ces magistrats.
Tout se joue sur le lieu de basculement o lobissance devient injuste et
illgale, comme dans lactuelle jurisprudence relative au droit/devoir de
dsobissance du fonctionnaire 24. Il faut rappeler que la position de Bodin
20. Six livres, III, 1, p. 238 et suiv.
21. Six livres, III, 1, p. 239.
22. Lorsque le conseil priv casse des arrts des cours souveraines ou des dcisions des
magistrats, cest en ralit le roi qui agit et non ses conseillers : ce titre, la logique est
sauve : seuls les magistrats et non les conseillers dtat ont un pouvoir de commandement
(cf. Six livres, III, 1, p. 254).
23. Six livres, III, 1, p. 254.
24. Le statut gnral des fonctionnaires de 1983, reprenant la jurisprudence Langneur (CE,
10 nov. 1944), dispose dans son article 28 que le fonctionnaire doit se conformer aux

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ne peut tre dtache du contexte des guerres de Religion qui ensanglantent


le pays depuis 1562 et qui ne sachveront quen 1598. Bodin sintresse
dabord aux motifs qui pourraient conduire labstention dexcution, et
ensuite lattitude quil convient davoir lorsquon reoit un ordre injuste.
Pour Bodin, si le magistrat reoit lordre dexcuter un commandement
notoirement contraire la loi de Dieu et de nature, ou injuste ou dshonnte,
comme par exemple faire mourir des innocents ou tuer des enfants, [...]
piller ou voler de pauvres gens , lhsitation nest pas permise : il nest
pas tenu dobir car en ce cas le prince franchit et brise les bornes sacres
de la loi de Dieu et de nature 25. Mais ce principe tant pos, rien nest
rsolu. partir de quel moment le magistrat peut-il substituer son propre
jugement celui de son prince et ainsi nier la logique de subordination ?
Rponse : il faut que la contrarit la loi de Dieu et de nature soit vidente.
Or, dit Bodin, la justice et raison quon dit naturelle, nest pas toujours
si claire quelle ne trouve des adversaires . Autrement dit, avant de considrer que lon doit sabstenir dexcuter lordre injuste, il faut que la conviction de cette injustice apparaisse de manire trs claire et quelle soit largement partage. Et dailleurs, Bodin considre comme excellente la rgle
de la majorit dans les juridictions. Lorsquun magistrat estime le commandement injuste et quil se trouve dans la minorit, il lui donne excution
car il sincline devant la majorit tout en nayant pas eu violenter sa
conscience car il na pas eu dire le contraire de ce quil pensait 26. Pour
Bodin donc, le droit divin et naturel est bien un droit positif ou un droit en
vigueur et lorsque la loi du prince vient le toucher, elle nen est que la
retranscription, quand elle vient lignorer, elle ne peut avoir aucune excution.
Sagissant prsent de la contrarit dun mandement du prince avec le
droit des gens qui est commun tous les hommes et tous les peuples, le
magistrat doit obir. En effet, si le mandement du prince nest point
contraire aux loix de nature, le magistrat le doit excuter, ores quil soit
contraire au droit des gens , car le droit des gens peut tre altr par la
loi civile (le droit interne dict par le souverain), or il nappartient pas au
magistrat de prendre connaissance, ou contrevenir aucunement la volont
de son Prince s loix humaines, auxquelles le prince peut droger 27. Le
droit des gens a beau tre commun tous les hommes et, ce titre, sembler
chapper la volont de tel prince, il nen est pas moins un droit humain
instructions de son suprieur hirarchique, sauf dans le cas o lordre donn est manifestement illgal et de nature compromettre gravement un intrt public .
25. Six livres, III, 4, p. 287.
26. Six livres, III, 4, p. 288 et 291.
27. Six livres, III, 4, p. 288.

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de sorte que le magistrat est tenu dexcuter un mandement contraire au


droit des gens.
Reste toute une srie dhypothses dans lesquelles les magistrats peuvent
prouver une authentique rpugnance excuter le mandement pour diffrentes raisons : linjustice, liniquit (non au sens de la justice ou de lquit
naturelle mais de la justice ou de lquit in concreto, comme une concession de privilge indu), la contrarit avec lutilit publique et le bien du
royaume (lhypothse de la concession abusive de privilge peut sappliquer
aussi). Dans les cas o les magistrats pensent ou voient que le prince se
fourvoie, quil gouverne mal et conduit le vaisseau de ltat la ruine, les
magistrats ne peuvent videmment pas refuser dexcuter lordre qui leur
est donn. Pour autant, plutt que de dsobir, les magistrats doivent inviter
et inciter le prince ne pas sgarer. Cest labstention provisoire dexcution, ou, pour parler comme Bodin, le maintien en souffrance du mandement.
Si le magistrat [constate] que le prince casse le plus juste et le plus
profitable dit pour donner lieu au moins juste et moins profitable au public,
il peut tenir lexcution de ldit ou mandement en souffrance, jusqu ce
quil ait fait des remontrances 28. Et sur ce point Bodin nhsite pas
admettre que des remontrances soient portes au roi jusqu trois fois
loccasion dune sorte de navette dans laquelle le conseil du roi (qui nest
pas peupl de magistrats) et les parlementaires (qui sont magistrats) travaillent ter des textes toutes les injustices qui auraient pu sy glisser. Ces
vues sont assez conformes la pratique du XVIe sicle o les parlements et
la monarchie travaillent dans une collaboration souvent harmonieuse. Tel
ne sera pas le cas aux sicles suivants jusqu linterdiction des remontrances
pralables dans la dclaration de 1673 29. Les magistrats peuvent aussi passer
outre aux jussions, sauf si le dlais est prilleux . Bodin ne parle pas du
lit de justice ici qui est souvent prsent comme le pouvoir de dernier mot
au XVIIIe sicle, mais cette institution ne se prsente pas sous ce jour au
e 30
XVI .
Bodin voque deux autres hypothses : une quil constate et quil nest
pas loin de vanter, linertie des magistrats ; lautre quil comprend mais
quil dnonce, la dmission.
Face un mandement exprs, linertie consiste simplement faire comme
de rien ntait. Bodin crit : Les mots DE EXPRESSO MANDATO [...] qui se
28. Six livres, III, 4, p. 289.
29. Voir sur ce point notre article, Le parlement, juge constitutionnel (XVIe-XVIIIe) , op.
cit.
30. Sarah Hanley, Le lit de justice des rois de France. Lidologie constitutionnelle dans la
lgende, le rituel et le discours, Paris, Aubier, 1991 et lizabeth A. R. Brown, Richard
C. Famiglietti, The Lit de justice. Semantics, cerimonial and the parliament of Paris. 13001600, Sigmaringen, Jan Thorbecke Verlag, 1994.

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LA NOTION DEXCUTION CHEZ BODIN / 239

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trouvent fort souvent s registres des cours souveraines, sur la publication


des dicts, ont telle consquence, que tels ditcts et privilges ne sont gards,
ou bien aprs oublis et dlaisss par souffrance des Magistrats, et par ce
moyen lestat a t gard en sa grandeur 31. Autrement dit, entre lobissance et la dsobissance, il y a la souffrance... que lon peut toutefois
considrer comme plus proche de la seconde que de la premire. Et quiconque a exerc des responsabilits politiques ou administratives sait que
cette technique de linertie ou de la souffrance est redoutablement efficace.
Bodin la loue cependant dans certains cas car elle vite le spectacle, toujours
funeste pour les sujets, de la dsobissance, tout en vitant de charger la
conscience du magistrat.
Quant la dmission, ou plus exactement le fait pour lofficier de quitter
son tat, elle nest pas une solution heureuse. Sans doute soulagerait-elle la
conscience des magistrats mais on a vu que sils sont minoritaires, elle est
indemne. Elle vhicule deux inconvnients. Dune part, le mauvais exemple
pour les sujets de voir des magistrats refuser ou de rejeter les dicts : en
ralit, ils ne les refusent pas comme magistrats parce que prcisment ils
ne le sont plus... Dautre part, le danger de voir des magistrats quitter le
navire gouvernemental et lexposer la tempte sous ombre dune
opinion de justice .
En dfinitive, les voies et moyens de lexcution des mandements du
souverain sont souples et pragmatiques dans la pense de Bodin. Entre
lobissance aveugle et la dsobissance funeste, lexcution loyale consiste
pour lensemble des magistrats russir limpossible conciliation entre
lordre et la justice, mme si, clairement, Bodin a choisi son camp : une
petite injustice est prfrable un grand dsordre.

II. LA LIBERT DANS LEXCUTION

Chez Bodin, le champ de lexcution est loin davoir puis tout son
intrt avec la simple opposition entre obissance et dsobissance. En effet,
il est de nombreux cas o lexcution ne ncessite pas dobir un commandement, un ordre stricto sensu ou une directive, le roi se contente
dattribuer une comptence un magistrat en lui laissant toute latitude pour
dcider. On est dans le cas o le souverain attribue une comptence un
magistrat en lui laissant ce que lon appellerait aujourdhui un pouvoir
discrtionnaire. En ralit, Bodin distingue deux types de lettres 32 en fonc31. Six livres, III, 4, p. 291.
32. Les lettres sont, en diplomatique, les actes officiels, gnralement scells, par lesquels
les souverains sadressent des magistrats, des particuliers ou encore tous.

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240 / RFHIP No 34

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tion de la libert que le souverain laisse au magistrat 33 : les lettres de


commandement qui contiennent des directives prcises et les lettres de
justice qui attribuent une comptence tout en laissant au magistrat le loisir de donner suite ou non selon ce que sa conscience et quit le
jugera [sic] 34.
Bodin prcise. Les lettres de justice laissent au magistrat la connaissance
du droit et du fait elles ne portent aucun mandement ni contrainte
quelconque au magistrat qui elles sont adresses tandis que les lettres
de commandement sont celles qui laissent aux magistrats au mieux la
connaissance du fait, voire ni la connaissance du droit ni celle du fait. Mme
sil est difficile de les dpartir, la connaissance du fait consiste laisser au
magistrat le soin de vrifier la ralisation de tel ou tel lment de fait avant
dexcuter, la connaissance du droit laisse au magistrat toute libert pour
agir ou non, et de la manire quil juge convenable, il sagit dune attribution
de comptence et dun pouvoir discrtionnaire. La rflexion sur labstention
dobissance voque plus haut ne concerne que les lettres de commandement, i. e. celles qui ne laissent au magistrat ni la connaissance du droit ni
celle du fait.
propos de lexcution des lettres, Bodin pose deux problmes. Le
premier : lorsque lexpos des motifs et/ou le prambule des lettres contient
la narration dun certain nombre de faits que le prince estime avrs, le
magistrat doit-il ou peut-il procder une vrification, ce qui consiste
douter de linformation ou de la sincrit du prince. Second problme :
quelles doivent tre les rgles ou principes dinterprtations dont les magistrats doivent sinspirer ?

33. Les commandements du souverain ne sont pas dfinis de manire matrielle mais catgoriss en fonction de la libert laisse aux magistrats auxquelles elles sont adresses. Cela
nempche pas Bodin de dresser une liste vocation illustrative : sadressent-ils tous ou
quelques-uns ? Sont-ils perptuels ou pour un temps donn ? Consistent-ils en des normes
ou des rgles de comportements ou bien relvent-ils au contraire de la guerre, de la paix,
de la leve de troupes, de la leve dimpts ou de taxes ou encore de mener des ngociations
avec un prince tranger... Voir Six livres, III, 4, p. 286 et suiv.
34. Ces catgories ne correspondent aucunes spcificits diplomatiques, savoir par exemple lapposition de tel type de sceau. Cependant, si la catgorie lettres de commandement
est largement ignore par le littrature juridique dAncien Rgime les auteurs reprennent
gnralement ce quen dit Bodin, et ajoutent parfois que ces lettres cessent dobliger avec
la mort de celui qui les a donnes les lettres de justice sont identifies dans les
dictionnaires, tel celui de Ferrire qui les dfinit comme celles qui sont fondes sur le
droit commun, ou qui portent mandement de rendre justice, et que le roi accorde moins par
faveur, que pour subvenir aux besoins de ses sujets, suivant lquit et la raison (Dictionnaire de droit et de pratique contenant lexplication des termes de droit, dordonnances, de
coutumes et de pratique, op. cit., p. 126).

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LA NOTION DEXCUTION CHEZ BODIN / 241

242 / RFHIP No 34

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Lorsque le magistrat est confront au devoir dexcuter des commandements justifis et motivs par un certain nombre dlments purement factuels, lui appartient-il de vrifier la ralit de ces faits ?
Trois cas se prsentent. Primo, il se peut que le prince invite le magistrat
procder cette vrification, lexcution la suppose donc. Cette hypothse
ne prsente pas de difficult. Secundo, il se peut que les lettres nimposent
pas la vrification et ne linterdise pas non plus. Pas davantage de difficult.
Tertio, il se peut enfin que le prince interdise catgoriquement la connaissance du fait. Dans cette hypothse, la logique voudrait que lexcution
implique de sabstenir de vrifier lexactitude des faits. Pourtant, Bodin
tranche en sens inverse : il appartient au magistrat de vrifier les faits
voqus avant dexcuter le mandement mme si lexcution immdiate est
ordonne 35. Et cela pour trois raisons : si les faits ne sont pas avrs, cela
peut porter prjudice des tiers, ce qui est grave ; prjudice au public, ce
qui lest encore davantage ; prjudice la vrit, ce qui est toujours funeste.
Ceci est dautant plus vrai que les mandements qui voquent des faits sont
le plus souvent des concessions de privilges, des dispenses, des exemptions
et immunits qui sont souvent arraches au prince de haute lutte et qui,
prcise Bodin, ont des consquences dcisives pour le public (i. e. pour les
sujets), do le soin particulier avec lequel il convient de les apprcier. Il
y a des raisons de penser que le roi peut faire preuve de trop de prodigalit
ou de mansutude alors mme que celui ou ceux qui ont sollicit les lettres,
davantage mus par un intrt particulier que par celui du royaume, ont pu
dissimuler leur situation relle ou sabstenir den informer compltement le
roi. Cest ce que lon appelle sous lAncien Rgime les lettres obreptices
(cest--dire obtenues en taisant quelque chose qui aurait d tre indiqu)
ou, plus grave, subreptices (cest--dire obtenues grce un expos ou un
acte faux ou authentifi frauduleusement). Cest cette mme proccupation
du public qui doit gouverner linterprtation des commandements par les
magistrats qui les excutent.

Lexcution et linterprtation des lettres


Bodin part de ce mme exemple des privilges trop ardemment sollicits
sur lesquels il porte un regard rprobateur. Il juge que dans les tats populaires, i. e. les dmocraties, ils sont sources de sditions, voire de la ruine
35. Six livres, III, 4, p. 294.

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Lexcution sous rserve de lexactitude des faits

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de ces rpubliques 36. Et de manire plus gnrale, il les considre comme


contraire aux ordonnances, sinon ils ne seraient pas des privilges 37. Bodin
fait ici la dmonstration de sa grande modernit. Les mdivaux ne pensaient
pas quune norme puisse tre gnrale, le bien commun que devait garantir
le roi consistait ds lors en une juste rpartition des privilges, lesquels ne
pouvaient tre regards ngativement. Bodin estime au contraire que la
norme est et doit tre gnrale, ds lors tout privilge sanalyse comme une
drogation ou une exception cette norme que lon obtient grce la
faiblesse des princes. Le bien commun nest plus conu comme une juste
rpartition de droits par dfinition ingaux mais comme une exigence en
surplomb des droits et des intrts particuliers des sujets (quils soient des
individus, des corps ou des communauts). Or, le statut de lexcution des
ordres du prince se trouve trs affect par lopposition entre lordonnance
(gnrale) quil faut excuter sans sourciller et le privilge (particulier) pour
lequel le magistrat doit nourrir une lgitime dfiance.
Sil faut excuter les privilges arrachs aux princes qui, bien souvent,
ne connaissent pas ceux qui ils les octroient, alors il ne reste qu les
interprter trs restrictivement et les dclarer le plus troitement que faire
se pourra, comme chose odieuse et contraire au droit commun 38.
Pour mieux dissimuler leur faiblesse lorsquils octroient indment des
privilges, les princes ajoutent la mention DE PROPRIO MOTU (De propre mouvement), comme si cette faveur tait spontane. Bodin souligne que lon ne
doit pas se laisser abuser par cette clause, et il ne faut en aucun cas se
priver de la vrification des faits en prsence de cette clause car ces lettres
sont souvent entaches de subreption ou dobreption, ces fraudes commises
dans le but dobtenir quelque grce, soit en taisant une vrit, soit en la
travestissant.
Chez un dfenseur de la monarchie absolue mais non absolutiste 39
comme Bodin, une libert dapprciation non ngligeable est laisse lexcutant dans lintrt mme de la monarchie. Sil nest pas question de
sparation des pouvoirs, il nest pas concevable cependant quil ny ait pas
36. Six livres, III, 4, p. 295.
37. Six livres, III, 4, p. 295
38. Six livres, III, 4, p. 295.
39. Ici, nous entendons la monarchie absolue comme un concept juridique qui se traduit par
lide que le monarque ne saurait tre htro-limit par un quelconque organe (comme les
parlements qui en auront la prtention la fin du XVIIIe sicle), et labsolutisme comme une
idologie et une pratique politique qui consiste affaiblir voire supprimer les organes
traditionnels de conseil (tels que les tats gnraux ou autres assembles politiques, la
noblesse, les villes, etc.) au profit dune rationalisation ministrielle de lactivit gouvernementale. Sur cette question complexe, voir louvrage trs document de Fanny Cosandey et
Robert Descimon, Labsolutisme en France Histoire et historiographie, Paris, Seuil, Point
Histoire , 2002.

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LA NOTION DEXCUTION CHEZ BODIN / 243

244 / RFHIP No 34

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b
En dfinitive, Bodin propose une conception de lexcution bien loigne
de celle qui prvaudra la Rvolution car le magistrat excutant dispose
dune large gamme de raction possible face des ordres qui lui sembleraient incertains ou injustes. Les rvolutionnaires ne prendront pas tant de
prcautions pour trois raisons. Primo, une certaine dtestation de ladministration sauf si elle est lue et, malgr cela, une authentique suspicion envers
les agents de l excutif (par opposition aux membres du lgislatif).
Secundo, une aversion pour les juges toujours souponns dignorer les lois
(en cela les absolutistes et les rvolutionnaires se rejoignent). Et, tertio, la
conviction que la loi est infaillible parce quelle est lexpression de la
volont gnrale. Ces trois convictions ont t battues en brche : la premire ds la Rvolution, la deuxime assez lentement au cours du XIXe sicle, et la troisime depuis 1971.

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de freins, et ces freins sont les corps intermdiaires de magistrats qui,


quoique excutants des commandements du souverain, sont dpositaires de
la justice du roi, qui doit rayonner travers eux. En outre, au-del des
principes, le pouvoir central est dans limpossibilit matrielle, quand bien
mme il le voudrait, dimposer aux magistrats une excution stricte des
commandements : lpoque de Bodin comme postrieurement, les magistrats sont dans leur majorit des officiers qui sont de facto propritaires de
leurs charges et jouissent dune relle indpendance.