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Franois Saint-Bonnet
Editions Picard | Revue Franaise d'Histoire des Ides Politiques
2011/2 - N 34
pages 231 244
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ISSN 1266-7862
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Dans la terminologie juridique de lAncien Rgime, lexcution est entendue comme lapplication des jugements, cest--dire peu de choses prs,
ce que nous dsignons aujourdhui comme les voies dexcution . Telle
est lacception qui est retenue par lensemble des dictionnaires juridiques
de lpoque 1. Cette acception serait videmment assez pauvre pour nourrir
une communication en histoire du droit constitutionnel.
Dans une perspective dhistoire du droit politique de lAncien Rgime et
spcialement chez Bodin, la question de lexcution est principalement celle
du pouvoir des magistrats et spcialement celle de lautonomie dont ils
disposent dans lapplication ou lexcution des commandements royaux.
Mais parce que cette acception nest pas celle des dictionnaires juridiques
(axs essentiellement sur le droit priv), la dfinition du terme excution
nest pas donne par les auteurs. Dailleurs, Bodin qui est grand amateur
de dfinition en gnral, nen propose aucune pour excution . Sinon
celle-ci : toute la force des lois gt en ceux qui ont le commandement,
soit le Prince souverain, soit le Magistrat, cest--dire puissance de contraindre les sujets dobir, ou de les punir. En quoi gt lexcution des commandements, que Dmosthne appelait les nerfs de la rpublique 2. Une
* Franois Saint-Bonnet est professeur dhistoire du droit lUniversit Paris II.
1. Au XVIIIe sicle encore, cette acception est seule reue. Claude-Joseph de Ferrire, par
exemple, propose trois dfinitions dans son Dictionnaire de droit et de pratique : la premire
voque lide daccomplissement de ce qui est ordonn (lexemple est celui dun jugement
mis en excution), la deuxime celle d accomplissement volontaire que fait celui qui a t
condamn par un Jugement faire quelque chose , la troisime signifie la vente de
meubles saisis (Dictionnaire de droit et de pratique contenant lexplication des termes de
droit, dordonnances, de coutumes et de pratique, 4e d., Paris, Joseph Saugrin, 1758, t. 1,
p. 602).
2. Jean Bodin, Les six livres de la rpublique, Livre III, chap. 5 De la puissance des
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contrainte sur le sujet, prcise Bodin, qui peut porter sur sa personne ou
sur ses biens 3. On serait finalement assez proche du sens du droit priv.
Mais en ralit Bodin ne dfinit pas vraiment lexcution dans cette phrase ;
il caractrise plutt le pouvoir du magistrat qui est dimprimer une force
contraignante aux lois qui sont par elles-mmes muettes sans excution. Il
faut ajouter que Bodin emploie les termes excution ou excuter
dans plusieurs autres acceptions, plus imprcises 4. Sans doute lexcution
est-elle in fine la puissance de contraindre les sujets dobir mais lexpression est aussi beaucoup employe, par Bodin et par dautres, avant que le
magistrat ne soit en contact avec le sujet. Lorsquil sagit dappliquer un
commandement, comme par exemple, le fait pour les compagnies de parlementaires de mettre en registre (enregistrer) une ordonnance royale, il est
question de son excution. Il est question dexcution galement lorsque
pour appliquer le commandement dun suprieur, on donne une instruction
un subordonn. Seul le magistrat subordonn est en contact avec le sujet,
et pourtant le magistrat suprieur excute un commandement reu. Lexcution doit par consquent sentendre comme toute suite donne un commandement dun suprieur, quil soit adress directement un sujet ou non.
Aprs cette prcision terminologique, un mot de lenvironnement politico-constitutionnel dans lequel on traite de lexcution. La majorit des
rvolutionnaires voulaient un pouvoir lgislatif, central et suprieur, et deux
branches pour le pouvoir excutif : ladministration et le juge. Montesquieu
regarde dailleurs la puissance de juger comme une puissance excutrice
des choses qui dpendent du droit civil 5. Ces vues traduisaient une
conception assez stricte de la notion dexcution, savoir, pour faire bref,
la ralisation ou mise en application concrte de normes et de commandements abstraits noncs par un organe lgislatif gouvernant et, potentiellement, omnicomptent. Cette manire de voir est en ralit assez loigne
de celle des dfenseurs de lquilibre et des contrepoids et finalement assez
proche de la conception monarchique : au-dessus, un roi qui gouverne et
dont la comptence est matriellement illimite, en contrebas des agents qui
servent ltat en mettant en application les commandements lgislatifs du
souverain. Proche sans tre identique car, sous lAncien Rgime, on ne fait
pas de distinction ferme entre le pouvoir de juger et le pouvoir dadministrer
magistrats sur les particuliers , dans ld. de 1579, Lyon, Jean de tournes, p. 299 [not
dornavant Six livres, III, 5, p. 299].
3. Six livres, III, 5, p. 300.
4. Par exemple, Bodin crit que les grands et beaux exploits en armes et en lois, ne sont
rien autre chose que lexcution dun sage conseil (Six livres, III, 1, p. 241). Or prcisment
les conseillers nont pas de pouvoir de commandement, or il ny a pas dexcution sans
commandement.
5. Montesquieu, De lesprit des lois, XI, 6, in limine.
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au sein des diffrentes missions dexcution. Ainsi, par exemple, les parlements, cours souveraines , adoptent des arrts de rglements dans le
domaine de la police l o lon verrait plus volontiers un organe de facture
moins juridictionnelle. Ainsi encore, les intendants qui sont des commissaires dpartis pour lexcution des ordres du roi tel est leur titre exact
ont des attributions contentieuses, l o lon verrait plus volontiers des juges
se voir reconnatre une telle comptence. Mais cette indistinction nest pas
particulirement embarrassante pour parler de la notion dexcution sous
lAncien Rgime, il faut simplement se figurer que ceux qui excutent sont
en ralit tous les subordonns qui mettent en uvre ou en application des
commandements du roi ou de leurs suprieurs. Pour autant, si ces fonctions
sont toutes dexcutions, cela ne signifie pas que ceux qui sont principalement juges comme les membres des parlements et ceux qui sont principalement administrateurs comme les commissaires dpartis pour lexcution
des ordres du roi, ou intendants, aient la mme manire dtre et le mme
rle dans ltat. Ces deux corps sont diffrents, parfois en conflits, souvent
en rivalit, mais on perdrait son temps vouloir montrer quils sont spars.
En cela, la conception ancienne de lexcution nest pas commensurable
celle du constitutionnalisme moderne. Avant 1789, juger en vertu de la loi
relve dune fonction ou dune mission excutive.
Pour cerner davantage cette notion dexcution ancienne, en la comparant
notamment avec celle des rvolutionnaires, il faut aussi dire des choses sur
les normes et sur les commandements qui font lobjet dexcution. Dans
lesprit des hommes de 1789, lexcution par les administrateurs ou par les
juges est une opration simple, concrte qui ne laisse pas de vritable marge
de manuvre lagent public. La loi tant complte et parfaite, il nest
question que de lappliquer pour un diffrend entre particuliers ou de lui
donner une ralit matrielle pour laction de ladministration. En tmoigne
le mcanisme du rfr lgislatif 6, par lequel le juge excutant est tenu de
renvoyer au lgislateur un texte et, partant, de sabstenir de linterprter
lui-mme. Bref, le lgislateur sefforce de proposer aux excutants des
tches quasi mcaniques en dictant une loi claire, prcise et complte.
On rencontrait dj cette obligation dexcuter strictement la loi et, ds
lors, linterdiction de linterprter dans lordonnance civile de 1667 qui,
dans son article 7, disposait que sil survenait quelque doute ou difficult
sur lexcution dun article dune loi, il tait interdit au juge de linterprter et il convenait que celui-ci se retire par devers le roi pour apprendre
6. Loi des 16-24 aot 1790, art. 12. Voir sur ce point Paolo Alvazzi del Frate, Giurisprudenza
e rfr lgislatif in Francia nel periodo rivoluzionario e napoleonico, Torino, Giappichelli,
2005.
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avoir lieu sinon , cest autant en moins pour le pouvoir royal, souverain
lgislateur.
Cette prsentation gnrale correspond au mode de fonctionnement de la
monarchie entre le XVIe sicle et la Rvolution. En resserrant la focale sur
telle priode ou tel rgne, on pourra voir sans doute des magistrats plus ou
moins soumis et, ds lors, une conception de lexcution plus ou moins
rigide, pour autant, on ne sortira gure du cadre conceptuel fix par Bodin 10
qui consacre tout de mme six des sept chapitres de son troisime livre aux
magistrats.
Bodin prsente un double intrt. Il donne toute son tendue logique
la notion dexcution comme ralisation concrte de la volont du souverain
lendroit des sujets ou ventuellement dautres agents subordonns. On se
situe ici dans une mcanique de subsomption et de subordination qui nous
est assez familire car cest elle qui est hrite du droit contemporain. Mais
cette prsentation est doublement insuffisante pour comprendre la logique
de Bodin, beaucoup plus riche que cette simple mcanique hirarchique 11.
En effet, il demeure convaincu dune part que le magistrat est, comme le
roi, soumis la loi du Dieu et la justice naturelle, ce qui le conduit
dfendre quil ne saurait tre une sorte dautomate aboulique lorsquil procde lacte dexcution ; il est conscient dautre part quentre le prince
souverain et les sujets, la distance est telle que le prince doit laisser un large
pouvoir dapprciation au magistrat qui excute. Grce ce pouvoir dapprciation laiss au magistrat, la monarchie peut viter le despotisme et linjustice qui, lun comme lautre, nervent i. e. privent de force lautorit.
Pour Bodin, le magistrat doit excuter les commandements de manire
loyale, cest--dire la fois obissante, mais aussi lucide, franche et, en
aucun cas, servile (I). De leur ct, les commandements du prince doivent
permettre un gouvernement souple et bnfique : le magistrat doit donc
disposer dune libert dapprciation compte tenu de sa connaissance spciale et de son intelligence des situations (II).
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moins trs utile la rpublique, ce sont les conseillers dtat , tels que
les membres des Snats, Snats entendu au sens romain mais pas seulement,
ce sont les conseillers sages et aviss qui devraient exister dans toutes les
rpubliques 20 (pour la monarchie franaise, le conseil priv). Ceci est
dautant plus important que, si les sujets voient que les dits et mandements sont passs contre les rsolutions du conseil , ils sont conduits
les mpriser. Et, ajoute Bodin, du mpris des lois vient le mpris des
magistrats, et puis la rbellion ouverte contre les princes 21. Bodin y
insiste : il est moins grave davoir dun mauvais prince et un bon conseil
que le contraire. Pour autant, ces conseillers ne participent en rien lexcution, chose qui est propre aux magistrats 22. Ils ne participent pas non plus
au commandement car sinon, ils seraient souverains 23. Il existe dautres
agents qui ne sont pas magistrats parce quils ne commandent pas mais qui
peuvent par exemple juger et mme condamner mais leur sentence ne peut
tre rendue effective quaprs ratification par un magistrat. Autre exemple pris par Bodin : les vques peuvent juger mais ils envoient leurs sentences aux magistrats pour excution, en ce sens, ils ne sont pas magistrats.
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Chez Bodin, le champ de lexcution est loin davoir puis tout son
intrt avec la simple opposition entre obissance et dsobissance. En effet,
il est de nombreux cas o lexcution ne ncessite pas dobir un commandement, un ordre stricto sensu ou une directive, le roi se contente
dattribuer une comptence un magistrat en lui laissant toute latitude pour
dcider. On est dans le cas o le souverain attribue une comptence un
magistrat en lui laissant ce que lon appellerait aujourdhui un pouvoir
discrtionnaire. En ralit, Bodin distingue deux types de lettres 32 en fonc31. Six livres, III, 4, p. 291.
32. Les lettres sont, en diplomatique, les actes officiels, gnralement scells, par lesquels
les souverains sadressent des magistrats, des particuliers ou encore tous.
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33. Les commandements du souverain ne sont pas dfinis de manire matrielle mais catgoriss en fonction de la libert laisse aux magistrats auxquelles elles sont adresses. Cela
nempche pas Bodin de dresser une liste vocation illustrative : sadressent-ils tous ou
quelques-uns ? Sont-ils perptuels ou pour un temps donn ? Consistent-ils en des normes
ou des rgles de comportements ou bien relvent-ils au contraire de la guerre, de la paix,
de la leve de troupes, de la leve dimpts ou de taxes ou encore de mener des ngociations
avec un prince tranger... Voir Six livres, III, 4, p. 286 et suiv.
34. Ces catgories ne correspondent aucunes spcificits diplomatiques, savoir par exemple lapposition de tel type de sceau. Cependant, si la catgorie lettres de commandement
est largement ignore par le littrature juridique dAncien Rgime les auteurs reprennent
gnralement ce quen dit Bodin, et ajoutent parfois que ces lettres cessent dobliger avec
la mort de celui qui les a donnes les lettres de justice sont identifies dans les
dictionnaires, tel celui de Ferrire qui les dfinit comme celles qui sont fondes sur le
droit commun, ou qui portent mandement de rendre justice, et que le roi accorde moins par
faveur, que pour subvenir aux besoins de ses sujets, suivant lquit et la raison (Dictionnaire de droit et de pratique contenant lexplication des termes de droit, dordonnances, de
coutumes et de pratique, op. cit., p. 126).
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Lorsque le magistrat est confront au devoir dexcuter des commandements justifis et motivs par un certain nombre dlments purement factuels, lui appartient-il de vrifier la ralit de ces faits ?
Trois cas se prsentent. Primo, il se peut que le prince invite le magistrat
procder cette vrification, lexcution la suppose donc. Cette hypothse
ne prsente pas de difficult. Secundo, il se peut que les lettres nimposent
pas la vrification et ne linterdise pas non plus. Pas davantage de difficult.
Tertio, il se peut enfin que le prince interdise catgoriquement la connaissance du fait. Dans cette hypothse, la logique voudrait que lexcution
implique de sabstenir de vrifier lexactitude des faits. Pourtant, Bodin
tranche en sens inverse : il appartient au magistrat de vrifier les faits
voqus avant dexcuter le mandement mme si lexcution immdiate est
ordonne 35. Et cela pour trois raisons : si les faits ne sont pas avrs, cela
peut porter prjudice des tiers, ce qui est grave ; prjudice au public, ce
qui lest encore davantage ; prjudice la vrit, ce qui est toujours funeste.
Ceci est dautant plus vrai que les mandements qui voquent des faits sont
le plus souvent des concessions de privilges, des dispenses, des exemptions
et immunits qui sont souvent arraches au prince de haute lutte et qui,
prcise Bodin, ont des consquences dcisives pour le public (i. e. pour les
sujets), do le soin particulier avec lequel il convient de les apprcier. Il
y a des raisons de penser que le roi peut faire preuve de trop de prodigalit
ou de mansutude alors mme que celui ou ceux qui ont sollicit les lettres,
davantage mus par un intrt particulier que par celui du royaume, ont pu
dissimuler leur situation relle ou sabstenir den informer compltement le
roi. Cest ce que lon appelle sous lAncien Rgime les lettres obreptices
(cest--dire obtenues en taisant quelque chose qui aurait d tre indiqu)
ou, plus grave, subreptices (cest--dire obtenues grce un expos ou un
acte faux ou authentifi frauduleusement). Cest cette mme proccupation
du public qui doit gouverner linterprtation des commandements par les
magistrats qui les excutent.
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b
En dfinitive, Bodin propose une conception de lexcution bien loigne
de celle qui prvaudra la Rvolution car le magistrat excutant dispose
dune large gamme de raction possible face des ordres qui lui sembleraient incertains ou injustes. Les rvolutionnaires ne prendront pas tant de
prcautions pour trois raisons. Primo, une certaine dtestation de ladministration sauf si elle est lue et, malgr cela, une authentique suspicion envers
les agents de l excutif (par opposition aux membres du lgislatif).
Secundo, une aversion pour les juges toujours souponns dignorer les lois
(en cela les absolutistes et les rvolutionnaires se rejoignent). Et, tertio, la
conviction que la loi est infaillible parce quelle est lexpression de la
volont gnrale. Ces trois convictions ont t battues en brche : la premire ds la Rvolution, la deuxime assez lentement au cours du XIXe sicle, et la troisime depuis 1971.
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