CURSO.

ASIGNATURA: DERECHO PROCESAL CIVIL III

PROCESO NO CONTENCIOSOS

TEMA: COMPROBACIN DEL

TESTAMENTO

DOCENTE: ABOG. DURAND CHICATA WALD

ALUMNOS: JOSE LUIS OLMOS HUALPA.

CUSCO

PERU

2014

CAPITULO I
TESTAMENTO
DEFINICIN
El testamento por escritura pblica o en escritura pblica es el acto jurdico unilateral
por el que el testador expresa su ltima voluntad ante notario pblico y en presencia de
los testigos.
Guillermo Lohmann, considera que el testamento de escritura pblica no solo
constituye el acto jurdico sino tambin el documento que lo contiene.
PERSONAS QUE INTERVIENEN
A) EL TESTADOR: Persona natural capaz de otorgarlo; como sabemos el testador es
un sujeto de Derecho privado que regula intereses de orden Privado, relacionados
generalmente con su familia.
Recordemos que el CAUSANTE, es el que da origen a la Sucesin y no siempre puede
ser Testador.
Ser causante pero no testador cuando es Incapaz; en ese caso no procede la Sucesin
Testada sino Intestada.
B) EL NOTARIO: Persona natural facultada por ley para dar fe de los Actos que
celebren personas naturales o jurdicas.
C) LOS TESTIGOS: Personas naturales cuya funcin es la de dar fe sobre lo siguiente:
QUE EL OTORGANTE DEL TESTAMENTO ES REAL Y EFECTIVAMENTE EL
TESTADOR.
Por supuesto que estos testigos deben ser capaces y no tengan impedimento para
testificar en materia de testamentos.

FORMALIDADES DEL TESTAMENTO: Nuestro ordenamiento jurdico lo regula

como lo hace la mayora de legislaciones de la materia; as tenemos que las
formalidades estn previstas en el Art. 696 del C.C. de cuyo contenido se tiene el
siguiente:
1. UNIDAD DEL ACTO: En efecto deben estar reunidos el CAUSANTE,
NOTARIO Y TESTIGOS; en un solo acto se faccione el testamento, sin
embargo puede hacerse uso de lo previsto por el Art. 698 C.C. de ser el caso.
2. MANIFESTACIN DE VOLUNTAD DEL TESTADOR; Previsto por el Inc.
2 del Art. 696 C.C. En efecto el testador puede dictar al Notario su testamento o
bien le presta un borrador a manera de Minuta (que puede ser redactado por un
abogado).
3.

REGISTRO DEL TESTAMENTO: Conforme lo prev el Inc. 3 del Art. 696

del C.C. Este dispositivo tiene la virtud de evitar sustituciones del testamento.

4. FIRMA DEL TESTAMENTO: Que se efecta de conformidad con el Inc. 4 del

Art. 696 C.C. Esta previsin es con la finalidad de que no se altere el testamento.
5. LECTURA DEL TESTAMENTO: Segn Inc. 5 Art. 696 C.C.
6. RATIFICACIN: Inc. 6 Art. 696 C.C.
7. CONSTANCIA DE LAS INDICACIONES DEL TESTADOR: Inc. 7 Art. 696
C.C.
8. FIRMA FINAL: Que se efecta al concluirse el testamento. (Notario, Testador
y testigos)
Se aprecia que las formalidades anotadas no solo corresponde al Acto Jurdico en s sino
al documento que lo contiene.

VENTAJAS DEL TESTAMENTO:

1. Su validez esta prcticamente asegurada en virtud de que el fedatario, es
abogado y puede orientar al testador en la manifestacin de voluntad. As

aconsejar que la masa hereditaria sea dividida a favor de los hijos matrimoniales
y extramatrimoniales.
2. Esta clase de testamento ofrece mayor seguridad jurdica porque es conservado y
custodiado en caja fuerte cuya clave slo conoce el Notario.
3. Sus efectos jurdicos se producen de inmediato, ello significa que apenas se da la
muerte del causante desde ese instante mismo surge sus efectos.
4. El documento sirve como PRUEBA PRE CONSTITUIDA.
5. Es el medio de expresin de la libertad del testador.
6. Puede ser otorgado por cualquier persona y especficamente otorga por Escritura
Pblica.
DESVENTAJAS:
1. Esta expuesto a la infidencia; significa que las personas que intervienen pueden
rebelar el contenido del mismo. Y por lo tanto puede dar lugar a conflictos
familiares.
2. No en todas las partes del pas hay notario Pblico de modo que el testador que
domicilia en lugares distantes de centros urbanos dificulta para esta clase de
testamento.
CLASES DE TESTAMENTOS
a) TESTAMENTO CERRADO: Es el que entrega el testador en forma personal

al Notario, en sobre cerrado, con la presencia de dos testigos.

b) TESTAMENTO OLGRAFO: Es cuando el testador lo escribe a puo y letra,

lo firma y lo indica la fecha en que se est otorgando el testamento.

c) TESTAMENTO MILITAR: Pueden otorgar testamento militar los miembros

de las Fuerzas Armadas y de las Fuerzas Policiales, que en tiempo de guerra

estn dentro o fuera del pas, acuartelados o participando en operaciones blicas;
las personas que sirvan o sigan a dichas fuerzas; y los prisioneros de guerra que
estn en poder de las mismas.

d) TESTAMENTO MARTIMO O AREO: Pueden otorgar testamento, durante

la navegacin acutica, los jefes, oficiales, tripulantes y cualquier otra persona

que se encuentre embarcada en un buque de guerra peruano.

CAPITULO II
COMPROBACIN DEL TESTAMENTO
Es un trmite que se realizar en caso de existir un testamento cerrado. El Notario puede
certificar que ste es vlido para que surta todos sus efectos.
OBJETO DEL PROCESO
Este proceso tiene por finalidad comprobar la autenticidad y el cumplimiento de las
formalidades del testamento cerrado, olgrafo, militar, martimo o areo, para su ulterior
protocolizacin notarial (Art. 817, primera parte del CPC).
PUEDEN TRAMITAR LA COMPROBACIN DEL TESTAMENTO

El heredero forzoso,

El heredero voluntario,

El acreedor del testador.

LEGITIMACIN ACTIVA
Est legitimado para solicitar la comprobacin:
a) Quien tenga en su poder el testamento;
b) Quien por su vinculo familiar con el causante se considere heredero forzoso o
legal;
c) Quien se considere instituido heredero voluntario o legatario; y

d) Quien sea acreedor del testador o del presunto sucesor1.

JUEZ COMPETENTE
Es competente el juez del lugar donde el causante tuvo su ltimo domicilio en el pas.
Esta competencia es improrrogable
SOLICITUD
La solicitud debe reunir los requisitos generales establecidos para los procesos no
contenciosos y debe indicar el nombre y domicilio de los herederos o legatarios.
REQUISITOS Y ANEXOS
A la solicitud se anexar:
a) Copia del DNI del que recurre.
b) Nombre del causante (testador fallecido)
c) Copia certificada de la partida o acta de defuncin de la persona fallecida.
d) Certificacin negativo expedido por la Oficina Registral que acredita la no
inscripcin de otro testamento, otorgado por el causante.
e) Indicacin de nombre y domicilio de los presuntos herederos.
f) Copia certificada del acta notarial de entrega y recepcin del testamento cerrado.
g) Copias certificadas de las partidas de nacimiento de los herederos y de
matrimonio del cnyuge sobreviviente (de ser el caso).
PRESENTACIN Y CONSTATACIN PREVIA
Cuando se trate de testamento cerrado y siempre que conste la inscripcin de otro
testamento, el Juez ordenar al notario que lo presente al Juzgado, con el acta
respectiva, en su caso, dentro de cinco (05) das de notificado.

Art. 817, segunda Parte del CPC.

Cuando el testamento fuera cerrado o olgrafo presentado estuviera contenido en sobre

cerrado , el Juez proceder a su apertura , en presencia del notario o del solicitante ,
segn corresponda , pondr su firma entera y el sello del Juzgado en cada una de las
pginas certificadas el estado del sobre o cubierta , que se que se agregarn al
expediente , de todo lo cual se extender acta en la que , si es el caso , se dejar
constancia de la posibilidad de que el estado del sobre hubiera permitido el cambio de
su contenido ( Art. 819 del CPC ) .
Si el testamento estuviera escrito en idioma distinto del castellano, el Juez nombrar un
traductor oficial. Adems, si el testador fuera extranjero, la traduccin ser hecha con
citacin del Cnsul del pas de su nacionalidad, si la hubiera. La versin ser agregada
al texto original, suscrita por el traductor con su firma legalizada por el Secretario del
Juzgado. El Juez autenticar tambin este documento con su firma entera y con el sello
del Juzgado.
Esta disposicin es aplicable tambin en la comprobacin del testamento cerrado (Arts.
819 del CPC y 710 del CC).
Parece que en la primera parte del artculo 819 del Cdigo procesal Civil existe error
en cuanto expresa "Cuando se trate de testamento cerrado y siempre que conste la
inscripcin de otro testamento", por cuanto en sentido contrario tendra que
interpretarse que si no consta la inscripcin de otro testamento, el Juez no ordenar que
el Notario presente al Juzgado el acta respectiva. Quizs se haya querido decir: "Y
siempre que no conste..", como se precisa en el inciso 1 del artculo 818 del CPC.
EMPLAZAMIENTO COMPLEMENTARIO
Si despus de efectuada la contestacin a que se refiere el artculo 819 del Cdigo
Procesal Civil, el Juez advierte que existen sucesores designados por el testador no
mencionados en la solicitud de comprobacin, requerir al solicitante de la misma para
que dentro del tercer da indique al Juzgado, si lo sabe, el domicilio de dichos sucesores
para su debido emplazamiento.
Si el domicilio se ignora o el solicitante no lo indica en el plazo indicado, el Juez
dispondr que el extracto de la solicitud se publique por tres (03) das, en la forma
prevista en el artculo 168 del Cdigo Procesal Civil (Art 820 del CPC).

MEDIOS PROBATORIOS
Los medios probatorios admisibles son:
a) Tratndose de testamento cerrado, slo se admite como medio probatorio el acta
notarial de otorgamiento extendida en sobre o cubierta. En efecto del acta , y
cuando el sobre estuviera deteriorado , son admisibles como medios probatorios
solamente la copia certificada del acta trascrita del registro del notario, la
declaracin de los testigos en el acto , el cotejo de la firma y, en su caso, de la
letra del testador ( Art 821 , primera parte del CC ) .
b) Tratndose de testamento olgrafo son admisibles el cotejo de letra y firma o, si
no fuera posible, la pericia. De no poder actuarse estos medios, es admisible la
declaracin de testigos sobre la letra y firma del testador. Los testigos no sern
menos de tres (03) no ms de cinco (05), mayores de treinta (30) aos, vecinos
del lugar en la fecha de otorgamiento del testamento y sin relacin de parentesco
hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad con los presuntos legatarios o
herederos forzosos o legales del testador (Art.821, segunda parte del CPC).
IMPROCEDENCIA DE LA CONTRADICCIN
Las contradicciones que conciernan a la validez del contenido del testamento sern
declaradas improcedentes (Art.822 del CPC).
AUDIENCIA Y RESOLUCIN
Presentado y constatado el testamento , efectuado el emplazamiento complementario , si
fuere necesario , el Juez citar para audiencia de actuacin y declaracin judicial , en la
cual se actuarn los medios probatorios ofrecidos y el Juez resolver teniendo en cuenta
lo dispuesto por el artculo 823 del Cdigo procesal Civil , es decir , si el juez
considera autentico el testamento y cumplidos los requisitos formales aplicables al
mismo , podr su firma entera y el sello del Juzgado en cada una de las pginas y
dispondr la protocolizacin notarial del expediente , observando , cuando corresponda ,
lo dispuesto en el artculo 703 del Cdigo Civil .
Esto es , si el juez comprueba que la cubierta est deteriorada , de manera que haya sido
posible el cambio del pliego que contiene el testamento , dispondr que el testamento

cerrado valga como olgrafo , si rene las formalidades esenciales de ste , que
consisten en que sea totalmente escrito , fechado y firmado por el propio testador
( Arts.703 y 707 del CC) .
La resolucin no prejuzga la validez formal del testamento ni la del contenido de las
disposiciones testamentarias (Art. 823 del CPC).
SOLICITUD RECHAZADA
Si la solicitud de comprobacin de testamento fuera rechazada en forma definitiva ,
puede ser nuevamente intentada en un proceso de conocimiento dentro de un plazo no
mayor de un (01) ao desde que qued ejecutoriada la resolucin final ( Art.824 del
CPC ).
INSCRIPCIN DE TESTAMENTOS ESPECIALES
EL Juez que reciba de la autoridad correspondiente un testamento militar, martimo o
areo, lo pondr en conocimiento del Ministerio Pblico y dispondr su anotacin en el
registro de testamentos (Art.825 del CPC).
MECNICA PROCESAL
PROCESO NO CONTENCIOSO COMPROBACION DE
TESTAMENTO

Se
apela
la
contradiccin en
la
misma
audiencia

5 das

15 das

3 das
Solicitud
Apelacin

Resolucin

contradicciones

Audiencia

autoadmisorioSi hay contradiccin

y Decisin
Judicial
se actuaran
Envase a
los Art.
424, 425 y
818 del
CPC

los
medios
probatorios
concernientes, se resuelve en la
audiencia
o en
plazo que no
exceda los tres das
Si no hay contradiccin
Juez
ordenara la actuacin de medios
probatorios anexados a la Solicitud

Si
fue
realizada
fuera de la
audiencia

Las resoluciones finales que requieren inscribirse se ejecutaran

mediante oficio o partes formadas por el juez, segn corresponda
Art. 762 CPC

JURISPRUDENCIA
PROCESO DE COMPROBACIN DE COMPETENCIA
La Ley N 26662 confiere competencia para tramitar indistintamente ante el Poder
Judicial o ante el notario, la comprobacin de testamento cerrado Exp. N N-667-97.
Art . 817
TESTAMENTO

PROTOCOLIZACION

PREVIA

COMPROBACION

JUDICIAL
Para que un testamento de la naturaleza del que es materia de la demanda produzca
validas consecuencias, debe ser protocolizado previa comprobacin judicial Exp. N
1733-95 Art. 819
PROCESO DE COMPROBACIN. INVALIDEZ DE TESTAMENTO
En un proceso no contencioso no se puede declarar la invalidez de un testamento al
resolver una oposicin, porque requiere

de todo un proceso contencioso con

demanda, contestacin, prueba, sentencia y la intervencin del albacea para sostener

la validez del testamento. Cas. N 1380-T-97 Junin Art. 822
COMPROBACION DE TESTAMENTO. ALCANCES
Para que el testamento olgrafo produzca efectos debe ser protocolizado previa
comprobacin

judicial,

ello implica comprobar la autenticidad

constatando

la

caligrafa, su fecha, firma y nombre para verificar si es obra del testador, y cumplida
as la exigencia , el testamento se convierte en instrumento pblico. Si el testamento
olgrafo contiene instrumento pblico. Si el testamento olgrafo contiene deficiencias
que no pueden convalidarse deviene en inejecutable la resolucin que dispone su
protocolizacin Exp. N 230-99 Art. 823
PROCESO DE COMPROBACIN. EFECTOS

El proceso de comprobacin de un testamento olgrafo, tiene efectos ERGA OMNES,

no solo para las personas que han intervenido en el, sino para terceros. El hecho de no
haber contradiccin a la comprobacin del testamento, o el de no haberse tachado o
negado la autora del mismo, no exime al juez de la obligacin de comprobar la
autenticidad de la letra y firma del testador Exp. N 1930- 94 Art. 823
PROCESO DE COMPROBACION. SOLICITUD RECHAZADA
Si bien el art. 824

del Cdigo Procesal Civil

comprobacin de testamento en procedimiento

permite que si la solicitud de

no contencioso es rechazada, puede

ser nuevamente intentada en proceso de conocimiento , ello no significa que el nuevo

proceso tenga que prescindirse de las formas esenciales de los testamentos. Por esta
razn, si en un proceso de conocimiento de comprobacin de un testamento olgrafo,
se comprueba que es autentica la firma del testador, pero no ha sido totalmente escrito y
fechado por l, se estara reuniendo solamente uno de los requisitos esenciales de
dicho testamento, pero no los otros, por lo que no podra ampararse la demanda CAS n
2202-99-LIMA Art. 8232
JURISPRUDENCIA
"Debe desestimarse la nulidad del testamento olgrafo si, adems de no probarse la
pretensin, la pericia grafotcnica ha concluido que la letra y firma que obran en el
testamento olgrafo impugnado provienen de un mismo puo perteneciente al causante"
(Exp. N 3337-97, Resolucin del 6103198, Sexta Sala Superior de Familia de Lima).
CAPITULO III
ANLISIS PRCTICO
COMPROBACION DE TESTAMENTO
CAS. N 1464-2003 LIMA.
Lima, veintisis de setiembre del dos mil tres.-

GACETA JURDICA , EL Proceso Civil en su Jurisprudencia; Imprenta Editorial El

Bho EIRL, Lima Per. 2008. Pg. 639 - 640

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE

LA REPUBLICA; Vista la causa nmero mil cuatrocientos sesenta y cuatro - ao dos
mil tres, en Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a Ley,
emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Que, doa Lourdes Mara
del Carmen Briseo Meiggs Garca de Maurtua, interpuso recurso de casacin a fojas
setecientos cuarenta y siete, contra la resolucin de vista de fojas setecientos treinta y
siete, su fecha tres de marzo del presente ao, que confirm la Resolucin nmero
diecisiete, de fecha cinco de marzo del dos mil dos, obrante a fojas trescientos
veintisiete y confirm la apelada de fecha diecinueve de julio del dos mil dos, de fojas
seiscientos treinta y siete, que declar infundada la contradiccin interpuesta por dicha
impugnante y fundada la solicitud formulada en el escrito de fojas cuarenta y uno,
subsanado mediante escrito de fojas sesenta y uno, y en consecuencia declara la
autenticidad del documento denominado Testamento Olgrafo, otorgado por Jorge
Enrique del Carmen Briseo Meiggs Garca, que obra a fojas dos e improcedente el
pedido de extromisin solicitado por la emplazante, con lo dems que contiene; en lo
seguidos por Virginia Cabero Cabieses de Villa con Carmen Briseo - Meiggs Garca y
otros, sobre comprobacin de testamento; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que,
por resolucin de esta Sala Suprema del quince de julio del ao en curso, obrante a fojas
diecisis, del cuadernillo formado en este Supremo Tribunal, se ha declarado procedente
el recurso por la causal de interpretacin errnea del artculo setecientos siete del
Cdigo Civil, al sostener que el testamento olgrafo se ha otorgado con las formalidades
de Ley, que dicho dispositivo establece las formalidades esenciales del testamento
olgrafo dentro del cual se encuentra la fecha, que importa la identificacin del da, mes
y ao; siendo que en el caso de autos, el aludido documento carece de la fecha
formalmente expedida, porque no se indica el ao en que ha sido emitido; considerando
que la interpretacin correcta es sealar que el requisito de la fecha es esencial para el
testamento olgrafo, requiriendo la indicacin del da, mes y ao; asimismo alega que la
recurrida no ha tomado en cuenta el plazo de caducidad que prev el ltimo prrafo del
artculo en comento por haber transcurrido en exceso el plazo de un ao para la
protocolizacin contados desde la fecha de fallecimiento del testador, ocurrido el dos
de setiembre del dos mil uno; de otra parte se declar procedente la causal de
contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso basado en lo
siguiente: a) que la recurrida ha establecido que no se puede discernir sobre la nulidad
del testamento esgrimido en su recurso de apelacin cuando no se trata de declarar la

nulidad sino de comprobar el cumplimiento de los requisitos que prev el artculo

setecientos siete del Cdigo Procesal Civil, sealando que no se ha pronunciado bajo el
principio de motivacin que establece el inciso quinto del artculo ciento treinta y nueve
de la Constitucin Poltica del estado, respecto al cumplimiento o no de los requisitos de
forma, esto es, de la omisin de consignar la fecha en el testamento; y b) que se infringe
el principio de motivacin porque se ha confirmado la resolucin nmero diecisiete, por
sus propios fundamentos sin que se haya analizado sustentatoriamente los fundamentos
que motivaron el recurso de apelacin, lo que afecta su derecho al debido proceso,
sealando que dicha resolucin incluye a un testigo en reemplazo de otro, cuando dicha
figura jurdica no se encuentra prevista en nuestro ordenamiento procesal, ms an si
por resolucin nmero diez, el pedido fue desestimado, habindose dispuesto que el
pedido de subrogacin deba darse cuenta en la audiencia fechada el cinco de marzo del
dos mil dos, pero no fue as, limitndose a admitir la testimonial de don Enrique
Rodrguez del Ro, para posteriormente emitir la Resolucin nmero diecisiete,
expedida fuera de audiencia incluyendo a dicho testigo, que ha sido emitida de oficio
limitando su derecho a ejercer medio de defensa alguno; y CONSIDERANDO:
Primero.- Que, habindose declarado la procedencia de una causal de error in
procedendo y otra por error iudicando, es menester analizar en primer trmino aquella,
ya que de resultar amparable sera innecesario pronunciarse al respecto; Segundo.- Que,
en cuanto a la causal adjetiva, debe sealarse que es principio de la funcin
jurisdiccional la tutela jurisdiccional, conforme lo establece el inciso tercero del artculo
ciento treinta y nueve de la Constitucin Poltica del Estado, lo que se concuerda con el
numeral Primero del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, a tenor del cual, toda
persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus
derechos o intereses, con sujecin a un debido proceso; Tercero.- Que, bajo el acpite
a) de dicha causal la recurrente acusa que el Colegiado Superior, no se ha pronunciado
conforme dispone el inciso quinto del artculo ciento treinta y nueve de nuestra Carta
Magna, que exige la motivacin escrita de todas las resoluciones judiciales con mencin
expresa de la Ley aplicable, y los fundamentos de hecho en que se sustenta; en cuanto al
cumplimiento o no de los requisitos de forma previstos en el artculo setecientos siete
del Cdigo Civil, especialmente respecto de la omisin de consignar la fecha en el
testamento olgrafo que es materia de la presente demanda; Cuarto.- Que, cabe sealar
que el primer prrafo del artculo setecientos siete del acotado Cdigo Sustantivo,
establece de manera clara y expresa las formalidades que deben cumplirse en el

otorgamiento de un testamento olgrafo, como son que sea totalmente escrito, fechado y
firmado por el propio testador; Quinto.- Que, del escrito de contradiccin obrante a
fojas ciento ochenta y cinco, se advierte que uno de los cuestionamientos de la
impugnante radica en el incumplimiento por parte de la actora de lo dispuesto en el
artculo setecientos siete del acotado Cdigo, toda vez que en el Testamento Olgrafo
cuya comprobacin judicial se reclama en los presentes autos, no se consign la fecha
de su expedicin pues si bien se seala el da y el mes, no sucede lo mismo con el ao;
empero, tal como aparece de la sentencia apelada de fojas seiscientos treinta y seis, el
Juez de la causa omiti todo pronunciamiento sobre el particular; Sexto.- Que,
asimismo pese a que en el recurso de apelacin de fojas seiscientos cincuenta y seis, la
recurrente denunci la omisin incurrida por el A quo, respecto a dicho extremo de su
contradiccin, la Corte Superior se limit a sealar de manera genrica, en el cuarto
considerando de la recurrida, que el Testamento Olgrafo, obrante a fojas dos, ha sido
otorgado con las formalidades exigidas por el precitado artculo setecientos siete del
Cdigo Civil; sin haber sealado en qu pruebas se sustent para arribar a dicha
conclusin, ni tampoco se ha discriminado las alegaciones de la impugnante vertidas en
el considerando que antecede; Stimo.- Que, en tal sentido, respecto del extremo de
contradiccin antes sealado, los rganos de instancia en las sentencias de mrito
impugnadas han contravenido las normas que garantizan el derecho a un debido
proceso, especialmente el inciso quinto del artculo ciento treinta y nueve de nuestra
Carta Magna concordado con el artculo ciento veintids inciso tercero del Cdigo
Procesal Civil, segn el cual todas las resoluciones deben contener la mencin sucesiva
de los puntos sobre los que versa la resolucin con las consideraciones en orden
numrico correlativo, de los fundamentos de hecho que sustentan la decisin y los
respectivos de derecho, segn el mrito de lo actuado; Octavo.- Que, sin perjuicio de lo
esbozado precedentemente, debe anotarse que cuando en el interior del proceso no
existen pruebas contundentes sobre la acreditacin de la pretensin o de los argumentos
por los que sta es cuestionada, corresponde a los magistrados en el ejercicio de su
funcin suplir dicha situacin con el empleo de sucedneos probatorios (indicios y
presunciones) y/o la actuacin de pruebas de oficio cuando lo consideren necesario,
tomando en consideracin que la finalidad del proceso es resolver un conflicto de
intereses o una incertidumbre jurdica conforme lo establece el numeral Tercero del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil; Noveno.- Que, de otra parte, el acpite b)
de la causal adjetiva sub exmine, refiere que se infringi el principio de motivacin

porque se confirm la Resolucin nmero diecisiete, sin analizarse los fundamentos del
recurso de apelacin respectivo, adems de haberse incluido en dicha resolucin a un
testigo en reemplazo de otro, lo que no est facultado por nuestro ordenamiento
procesal, y de que dicho pedido de subrogacin debi darse cuenta en la audiencia
fechada el cinco de marzo del dos mil dos, lo que no ocurri; al respecto cabe acotar que
lo denunciado no resulta atendible desde que la resolucin expedida en la sentencia de
vista recurrida que confirm la Resolucin nmero diecisiete, fechada el cinco de marzo
del dos mil dos, no es un auto que ponga fin al proceso como exige el artculo
trescientos ochenta y cinco del Cdigo Procesal Civil, por lo que no es recurrible en
casacin; ms an si quien formul apelacin de la mencionada Resolucin nmero
diecisiete, no fue la recurrente doa Lourdes Mara del Carmen Briseo Meiggs Garca
de Maurtua, sino su codemandado Oliver Drugas Briseo Meiggs, mediante escrito de
fojas trescientos cincuenta y cinco, a quien en todo caso le corresponda formular los
agravios en alusin; Que, en consecuencia y nicamente en cuanto al acpite a) referida
en la parte expositiva de la presente resolucin, respecto de la causal contenida en el
inciso tercero del artculo trescientos ochenta y seis del Cdigo Procesal Civil; y en
aplicacin del numeral dos punto tres del inciso segundo del artculo trescientos noventa
y seis del mismo Cdigo; declararon: FUNDADO el recurso de casacin de fojas
setecientos cuarenta y siete interpuesto por Lourdes Mara del Carmen Briseo Meiggs
Garca de Maurtua; en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas setecientos
treinta y siete, su fecha tres de marzo del presente ao; INSUBSISTENTE la apelada
de fojas seiscientos treinta y seis, fechada diecinueve de julio del dos mil dos; y
MANDARON que el Juez de la causa, expida nueva resolucin con arreglo a los
considerandos de la presente resolucin; DISPUSIERON la publicacin de la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por Virginia Cabero
Cabieses de Villa, sobre Comprobacin de Testamento; y los devolvieron.- SS. WALDE
JAUREGUI, AGUAYO DEL ROSARIO, LAZARTE HUACO, PACHAS AVALOS,
QUINTANILLA QUISPE.- - - ANLISIS
La comprobacin de

testamento que es cuestin de casacin es

un Testamento

Olgrafo, que es cuando el testador lo escribe a puo y letra, lo firma y lo indica la

fecha en que se est otorgando el testamento, y la parte que crea controversia es que no
cumple el requisito de la fecha del ao.
Artculo 707 del Cdigo Civil
Son formalidades esenciales del testamento olgrafo, que sea totalmente escrito,
fechado y firmado por el propio testador. Para que produzca efectos debe ser
protocolizado, previa comprobacin judicial, dentro del plazo mximo de un ao
contado desde la muerte del testador.
Por lo que es necesario leer a Eric Palacios Martnez3 quien dice, Se entiende por
testamento olgrafo aquel que se escribe por entero, fechado y firmado de mano por el
testador (MESSINEO). Es interesante observar cmo para este "tipo" de testamento no
se exige la denominada "unidad de contexto", tal y como se exige en el testamento por
escritura pblica (artculo 696 inciso 1 Q C.C.) y en el testamento cerrado (artculo 699
inciso 42 C.C.), en la medida de que se puede permitir al testador expresar en diversos
momentos los distintos puntos de regulacin destinados a la atribucin de su patrimonio
para el momento de su muerte (condicio-iuris de eficacia).
El testamento olgrafo constituye, en nuestro entender, un tipo de tercer grado con
respecto al negocio jurdico (acto jurdico para nuestro Cdigo) y al testamento, que
junto al contrato, constituyen las principales especies negociales acogidas por nuestro
sistema, reconocindose a nivel doctrinal que el mayor desarrollo del tipo contractual
tiene como asidero el que ste constituye un referente econmico preciso en el acto de
intercambio (GALGANO, p. 99), por lo que se le ubica en un plano inclinado que
tiende hacia la dimensin econmico-social (CERRONI, p. 487). La contraposicin
entre testamentos y contratos, su antinomia a nivel dogmtico y en el plano de los
principios informadores, es el punto de partida para la crtica efectuada a la construccin
del negocio jurdico como figura ordenadora de los actos privados vinculatorios.
La forma impuesta est justificada por la importancia social del acto, acerca de la cual
se debe llamar la atencin del testador, as como por el propsito de garantizar su
genuinidad, su espontaneidad, su seriedad y su ponderacin (MESSINEO).

GACETA JURDICA; Cdigo Civil Comentado, por los 100 mejores especialistas,
ediciones GACETA JURDICA, Lima Per. 2003. Pg. 557 .560

La tipificacin de los testamentos se hace tomando en cuenta la forma establecida para

su perfeccionamiento, la margen de todos ellos debe tener la forma escrita, por lo que
no se puede hablar de una composicin autnoma de los tipos bajo este punto de vista,
ya que solo se atendera al aspecto de la forma, la que solo constituye uno de los
elementos estructurales del negocio, cuando sta es ad-solemnitatem. Algn autor ha
sealado que los tipos testamentarios se distinguen entre s, no solo por la diversidad de
la forma, sino tambin por la diversidad del respectivo procedimiento de formacin
(MESSINEO).
Desde esta perspectiva debemos enfatizar que el testamento olgrafo se distingue por
incorporar a su estructura tpica una forma ad-solemnitatem, tambin denominada adsubstantiam, configurativa de la especfica autorregulacin, es decir una forma que es
indispensable para identificar al tipo, incidiendo en consecuencia, sobre su propia
calificacin.
La caracterstica principal del testamento olgrafo es que ste debe ser autgrafo, es
decir, redactado por la propia mano del testador, lo que excluye la posibilidad de que
pueda efectuarse por algn tipo de medio mecnico (dactilografa, mquina de escribir,
impresoras de computadora, etc.) o por otra persona (por ejemplo a travs de un
dictado), ya que inducen las caractersticas individuales reveladoras precisamente de la
proveniencia del declarado. La consecuencia de que el testamento sea hetergrafo y no
autgrafo es la nulidad del negoci (virtual). La razn de la exigencia de la autografa es
establecer, en sustitucin de las formalidades colocadas para el testamento por escritura
pblica y el testamento cerrado, la procedencia del contenido del testamento de la
persona del testador, lo que atae directamente a la individualizacin de las clusulas
insertas en este negocio jurdico, mxime cuando se trata de uno do tipo unilateral. La
garanta y la atendibilidad de la proveniencia de las disposiciones del mismo testador
estn cifradas aqu en la "grafa", caracterizada en cada hombre y que lleva la impronta
de su personalidad (BARBERO p. 274).
El hecho de que se exijan adems de la autografa, la fecha y la firma, as como el
nombre del testador, va artculo 695 del Cdigo Civil, son cuestiones que no pueden ser
utilizadas para discernir convenientemente la configuracin tipolgica del testamento en
tanto ellas son exigidas para todo tipo de testamento, se trate de los ordinarios (escritura
pblica, cerrado y olgrafo) o de los denominados especiales (militar y martimo).

La ley impone una carga sobre los interesados en la eficacia del testamento: efectuar la
protocolizacin en un plazo que no debe exceder de un ao, previa comprobacin
judicial. La comprobacin judicial se realiza siguiendo los criterios contenidos en los
artculos 817 y siguientes del Cdigo Procesal Civil que regulan especficamente este
tipo de proceso no contencioso, debiendo sealar que se le asimila, en varias
disposiciones, al denominado testamento cerrado.
En este proceso solo se examina el cumplimiento de la forma establecida para el tipo de
testamento analizado, por lo que las contradicciones que conciernan a la validez
(eficacia estructural) del contenido del testamento sern declaradas improcedentes
(artculo 822 C.P.C.). Posterior a ello, se ordenar la protocolizacin del expediente y no
solo del testamento olgrafo, significando ello que ser incorporado al protocolo
notarial respectivo, en uno de sus tomos, el mismo que hace las veces de un mecanismo
de oponibilidad.
MECANICA PROCESAL
La mecnica procesal en la presente Casacin no se ha vulnerado, pues se ha actuado
en los plazos indicados, y tambin lo que no es materia de casacin, por lo que en este
punto no existe inconveniente, sin embargo en el punto Noveno se expresa .- Que, de
otra parte, el acpite b) de la causal adjetiva sub exmine, refiere que se infringi el
principio de motivacin porque se confirm la Resolucin nmero diecisiete, sin
analizarse los fundamentos del recurso de apelacin respectivo, adems de haberse
incluido en dicha resolucin a un testigo en reemplazo de otro, lo que no est facultado
por nuestro ordenamiento procesal, y de que dicho pedido de subrogacin debi darse
cuenta en la audiencia fechada el cinco de marzo del dos mil dos, lo que no ocurri; al
respecto cabe acotar que lo denunciado no resulta atendible desde que la resolucin
expedida en la sentencia de vista recurrida que confirm la Resolucin nmero
diecisiete, fechada el cinco de marzo del dos mil dos, no es un auto que ponga fin al
proceso como exige el artculo trescientos ochenta y cinco del Cdigo Procesal Civil lo
que nos hace ver el trabajo superfluo de los administradores de justicia
REQUISITOS O FORMALIDADES
Artculo 707 del Cdigo Civil

Son formalidades esenciales del testamento olgrafo, que sea totalmente escrito,
fechado y firmado por el propio testador. Para que produzca efectos debe ser
protocolizado, previa comprobacin judicial, dentro del plazo mximo de un ao
contado desde la muerte del testador.
La presente casacin trata justamente sobre la falta del ao en el testamento olgrafo,
que falta, que si bien se adjunta los anexos y dems pedidos por la ley, por lo que hace
como FALLO; de la casacin en consecuencia declara NULA la sentencia en la cual se
aceptaba que el testamento cumpla con los requisitos formales y que estaba acorde a
Ley, por ello es necesario ver que la Comprobacin de Testamento que se pretensa
realizar se cumpla en su totalidad
CONDICION DE LA ACCION
La casacin y la interposicin de la solicitud de Comprobacin de Testamento, si
cumple con lo exigido

Inters para obrar: Es el inters en la intervencin del Estado para la

declaracin de certeza, para la proteccin anticipada o para la realizacin
coactiva de uno o ms derechos de los que se es titular, cuando ellos no son
espontneamente satisfechos.
Para Monroy Glvez el inters para obrar es bsicamente un estado de
necesidad provocado por el hecho de que la persona ha agotado todos los medios
para satisfacer su pretensin material ().
No habr Inters para obrar si se acude a los rganos jurisdiccionales pidiendo la
declaracin de certeza de un derecho a sabiendas que la emplazada ha
reconocido ya previamente la certeza de nuestro derecho; o cuando se pide la
proteccin anticipada de un derecho cuando no existe una amenaza cierta; o
cuando pide ante ellos la realizacin coactiva de un derecho que sabemos es
inexistente o que ya fue cumplido o que no es exigible aun y no hay razn para
suponer que en el momento en que sea exigible la parte deudora no cumplir
oportunamente, es as en la casacin se esgrime en Vista la causa nmero mil
cuatrocientos sesenta y cuatro - ao dos mil tres, en Audiencia Pblica de la
fecha y producida la votacin con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia:

MATERIA DEL RECURSO: Que, doa Lourdes Mara del Carmen Briseo
Meiggs Garca de Maurtua, interpuso recurso de casacin a fojas setecientos
cuarenta y siete, contra la resolucin de vista de fojas setecientos treinta y siete,
su fecha tres de marzo del presente ao, que confirm la Resolucin nmero
diecisiete, de fecha cinco de marzo del dos mil dos, obrante a fojas trescientos
veintisiete y confirm la apelada de fecha diecinueve de julio del dos mil dos, de
fojas seiscientos treinta y siete, que declar infundada la contradiccin
interpuesta por dicha impugnante y fundada la solicitud formulada en el escrito
de fojas cuarenta y uno, subsanado mediante escrito de fojas sesenta y uno, y en
consecuencia declara la autenticidad del documento denominado Testamento
Olgrafo, otorgado por Jorge Enrique del Carmen Briseo Meiggs Garca, que
obra a fojas dos e improcedente el pedido de extromisin solicitado por la
emplazante, con lo dems que contiene; en lo seguidos por Virginia Cabero
Cabieses de Villa con Carmen Briseo - Meiggs Garca y otros, sobre
comprobacin de testamento, es as que al no poder exigir una instancia ms la
recurrente pide que en proceso de Casacin se dilucide esta incertidumbre
jurdica, siendo esta la ltima institucin que puede solicitar

Legitimidad para obrar

Debe haber identidad entre la persona del actor y la persona favorecida por el
orden jurdico (), si existe legitimidad para obrar que recae en Mara del
Carmen Briseo Meiggs Garca de Maurtua, interpuso recurso de casacin,
quien interpuso tambin la contradiccin, y de la cual no hay incertidumbre

PRESUPUESTOS PROCESALES

Capacidad procesal
Las partes tienen capacidad procesal, en este caso es Carmen Briseo Meiggs
Garca de Maurtua

Competencia: La casacin CAS. N 1464-2003 LIMA. Se tramita ante la Sala

Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica

Requisitos de la demanda:

La solicitud, la contradiccin, y la presentacin a Casacin cumple con los

requisitos establecidos en el Art. 424 y 425 del CPC. Y e n la presentacin de
los establecidos en el Art 818 del CPC. Cumple con como expresa el
CONSIDERANDO: Primero.- Que, habindose declarado la procedencia de
una causal de error in procedendo y otra por error iudicando, es menester
analizar en primer trmino aquella, ya que de resultar amparable sera
innecesario pronunciarse al respecto
IMPORTACIA DEL PROCESO
La importancia del proceso radica en que lo comn de los casos, las personas fallecen
sin dejar testamento, y si lo dejan son testamentos olgrafos, los cuales no tienen en su
forma

o redaccin modelos especficos, pues

estos testamentos como lo dice la

normatividad y la doctrina es realizado a puo y letra por el testador, y en la casacin

aunque se cumple en el proceso no contencioso con la presentacin del testamento este
desde su nacimiento tiene un problema, el cual es que no cumple en su totalidad con
el Artculo 707 del Cdigo Civil, el cual dicta: Son formalidades esenciales del
testamento olgrafo, que sea totalmente escrito, fechado y firmado por el propio
testador se seala claramente que la segunda ante la apelacin de las partes se ratifica,
y la materia de incertidumbre es la falta de fecha del ao as el Testamento Olgrafo,
otorgado por Jorge Enrique del Carmen Briseo Meiggs Garca, que obra a fojas dos e
improcedente el pedido de extromisin solicitado por la emplazante, con lo dems que
contiene; en lo seguidos por Virginia Cabero Cabieses de Villa con Carmen Briseo Meiggs Garca y otros, sobre comprobacin de testamento; FUNDAMENTOS DEL
RECURSO: Que, por resolucin de esta Sala Suprema del quince de julio del ao en
curso, obrante a fojas diecisis, del cuadernillo formado en este Supremo Tribunal, se ha
declarado procedente el recurso por la causal de interpretacin errnea del artculo
setecientos siete del Cdigo Civil, al sostener que el testamento olgrafo se ha otorgado
con las formalidades de Ley, que dicho dispositivo establece las formalidades esenciales
del testamento olgrafo dentro del cual se encuentra la fecha, que importa la
identificacin del da, mes y ao; siendo que en el caso de autos, el aludido documento
carece de la fecha formalmente expedida, porque no se indica el ao en que ha sido
emitido; considerando que la interpretacin correcta es sealar que el requisito de la

fecha es esencial para el testamento olgrafo, requiriendo la indicacin del da, mes y
ao

BIBLIOGRAFA
1. Asuntos No Contenciosos En El Per, P. Nues Palomino; Notarios Internacional;
Pag. 25- 27.
2. http://hidelbrandojimenez.weebly.com/competencia-notarial-en-asuntos-nocontenciosos.html.
3. Manual De Derecho Notarial; Monica Tambini Avila; Editorial Monos & Tesis; P.P.
4. Ley 26662: Ley de competencia notarial en asuntos no contenciosos.
5. Procesos Derivados del Derecho de Sucesiones; HERRERA NAVARRO, Santiago,
Editora Normas Legales S.A.C. 2004. Pg. 127