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Princpios Penais
Sumrio 1. Introduo 2. Princpio da legalidade e irretroatividade da norma penal mais severa. Nullum
crimen, nulla poena sine praevia lege: 2.1. Princpio da taxatividade (certeza ou determinao); 2.2.
Princpios da anterioridade e da irretroatividade da lei penal; 2.3. Leis penais em branco e princpio da
reserva legal 3. Princpio da proporcionalidade (em sentido amplo): 3.1. Princpio da necessidade (nullum
crimen, nulla poena sine necessitate); 3.2. Princpio da adequao (ou exigibilidade ou idoneidade); 3.3.
Princpio da proporcionalidade das penas (proporcionalidade em sentido estrito); 3.4. O princpio ne bis
in idem; 3.5. Princpio da insignificncia 4. Princpio da humanidade 5. Princpio da responsabilidade
pessoal ou de culpabilidade 6. Princpio de lesividade (ou ofensividade) 7. Princpio da igualdade (ou
isonomia) 8. Direito e Interpretao: 5.1. Introduo; 8.2. Interpretar compreender e argumentar; 8.3.
O chamado crculo hermenutico; 8.4. Limites da interpretao; 8.5. Interpretao e garantismo; 8.6.
Prevalncia da Constituio; 8.7. Existe a resposta juridicamente correta?; 8.8. Direito e analogia; 8.9.
Analogia e interpretao analgica? 9. Conflito aparente de normas: 9.1. Introduo; 9.2. Princpio da
especialidade; 9.3. Princpio da subsidiariedade; 9.4. Princpio da consuno ou absoro: 9.4.1. Crime
complexo ou composto; 9.4.2. Crime progressivo e progresso criminosa em sentido estrito. 9.5. Primazia
do princpio da especialidade.
1. INTRODUO
A Constituio o texto jurdico fundamental, e, por conseguinte, o texto penal
de maior relevncia, seja porque hierarquicamente superior a todos os demais
textos legais, seja porque dispe sobre os princpios, limites e fins do Estado e,
portanto, sobre os princpios, limites e fins do prprio direito penal. E os limites
e fins do direito penal so, em ltima anlise, os limites e fins do prprio Estado
Constitucional de Direito. O direito penal , pois, um captulo da Constituio,
um seu desdobramento.
Justamente por isso, a interpretao dos conceitos e institutos penais deve
partir necessariamente da Constituio, visto que ela o alfa e o mega, o comeo e fim do ordenamento jurdico, e que, por isso, estabelece os pressupostos de
criao, vigncia e execuo do resto do ordenamento jurdico, convertendo-se
em elemento de unidade.118
Os princpios penais so, pois, princpios constitucionais. A maior parte dos
princpios consta explicitamente do texto constitucional, a exemplo dos princpios
de legalidade, irretroatividade e individualizao da pena. Mas outros h implcitos que resultam da interpretao dos valores que a prpria Constituio
consagra, como o caso dos princpios de proporcionalidade e lesividade.
118. Konrad Hesse. Escritos de derecho constitucional, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales,
1983, p. 17.
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128. Escreve Juarez Tavares que algumas frmulas sintticas correntes nas leis penais aceitas acriticamente pela doutrina importam violao do princpio da legalidade, a exemplo do crime de aborto,
cuja conduta descrita como provocar aborto (arts. 124, 125 e 126), sem nada dizer sobre a interrupo da gravidez ou da morte do feto; a injria, que se resume em injuriar algum, ofendendo-lhe
a dignidade ou decoro (art. 140), sem referncia ao que constitua, afinal, essa atividade de injuriar,
o mesmo ocorrendo, frequentemente, nos crimes culposos, cujo tipo, salvo raras excees (p. ex.,
na receptao culposa, art. 180, 1), no vem descrito expressamente na lei penal.Teoria do injusto
penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 187.
129. Aproximacin al derecho penal contemporneo. Barcelona: Bosch, 1992, pp. 256-257.
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ante a manifesta impreciso de seus termos e consequente necessidade de complementao. At a a lei penal era uma espcie de cheque em branco emitido
em favor do Executivo.
Por conseguinte, semelhante ato viola a um tempo o princpio da reserva legal,
por tolerar que simples portaria emanada do Poder Executivo possa dispor sobre
matria penal, criminalizando uma dada conduta, e o princpio da diviso de poderes, j que aquele poder, e no o Legislativo, que acaba legislando em tal caso.
Mas isso no quer dizer que as leis penais em branco sejam sempre inconstitucionais; inconstitucional apenas a remisso norma inferior que no ostente o
status de lei em sentido formal, bem assim o preceito de norma que no contenha
o ncleo essencial da proibio ou que nem sequer preveja a pena. O primeiro
obstculo poder ser superado com a edio de lei pelo Congresso Nacional declaratria das drogas ilcitas, ainda que meramente homologatria de proposta
(portaria) do Ministrio da Sade, de sorte a converter uma norma penal em
branco heterognea em homognea; o segundo, com a redao de tipos penais com
preciso de seus elementos constitutivos, conforme o princpio da taxatividade.
Em isso no ocorrendo, tolerar-se- mais uma violao ao princpio da reserva
legal, entre tantas violaes que o silncio ou convenincia vai perpetuando.
Por fim, quanto circunstncia de a matria objeto da remisso ser ordinariamente instvel, o que a justificaria, temos que a instabilidade e a incerteza
recomendam justamente o contrrio: que no deveria ser objeto de criminalizao
ou que somente o fosse depois de exaustiva discusso sobre o assunto, motivo
pelo qual, tambm por essa razo, o Poder Legislativo deveria se manifestar
previamente sobre o assunto.
3. PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE (EM SENTIDO AMPLO)
O princpio da proporcionalidade,142 entendido como mandado de otimizao
do respeito mximo a todo direito fundamental (Alexy), compreende os princpios
(ou subprincpios) de necessidade, adequao e proporcionalidade em sentido
estrito, j que a interveno do poder pblico sobre a liberdade dos cidados s
pode ser legtima na medida em que seja necessria, adequada e proporcional,
142. O princpio da proporcionalidade hoje o mais importante princpio de todo o direito e, em particular, do direito penal. Pode-se mesmo dizer que tudo em direito penal uma questo de proporcionalidade, desde a sua existncia mesma, passando pelos conceitos de erro de tipo, de legtima
defesa, de coao irresistvel, incluindo toda a controvrsia em derredor da responsabilidade penal
da pessoa jurdica, at chegar s causas de extino de punibilidade (v.g., prescrio), pois o que se
discute , em ltima anlise, em todos esses casos, a necessidade, adequao, proporcionalidade,
enfim, da interveno jurdico-penal.
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