Gua de buenas prcticas en los

procedimientos de incapacitacin

Cordinadora: Blanca Clavijo

1

Patrona Fundacin Aequitas Consejo General del Notariado

El Alcalde de Zalamea ( Caldern de la Barca)

Debate entre D.Crespo ( alcalde) y D.Lope ( capitn)
.- D.Lope: Qu es proceso?
.- D.Crespo: Unos pliegos de papel que voy juntando
En razn de hacer averiguacin de la causa

INDICE
1.
2.
3.
4.

Introduccin
Algunos datos relevantes
La prctica del procedimiento paso a paso
Instituciones de guarda del incapacitado. Especial referencia a la guarda de
hecho y a la tutela.
5. Problemas sin resolver
6. Conclusiones
7. Bibliografa

Gua de buenas prcticas en los Juzgados de incapacitaciones: Excelencia

en los procesos de incapacitacin.

I.

INTRODUCCIN

La realizacin de esta gua tiene como finalidad, analizar por un grupo de

expertos, familiarizados con la prctica del da a da del procedimiento de
incapacitacin, las diferentes cuestiones prcticas que se plantean. Pretende
adems, la difcil tarea de consensuar unas buenas prcticas entre todos los
participantes, que sirvan de guin, para plantear futuras reformas legislativas, o al
menos de referencia, para afrontar los problemas que la ley no resuelve.
Debemos tener muy claro, en nuestro punto de partida, que las situaciones de los
presuntos incapaces, son totalmente variadas, dependiendo de la causa que le
lleve a la incapacitacin; en este trabajo nos centraremos fundamentalmente, dado
que se desarrolla bajo el paraguas del IMSERSO, en las que afectan a la
poblacin mayor y

fundamentalmente a las demencias. Muchas de las

consideraciones servirn para todos los presuntos incapaces, pero algunas de

ellas no, por ello, queremos insistir en la ptica y planteamientos, seguido por el
grupo de trabajo.
Son tantas las cuestiones prcticas que se plantean, que abundan la importancia
de que entre todos, hagamos lo que est en nuestra mano para que, de una vez
por todas, intentemos sentirnos ms cmodos con el procedimiento de
incapacitacin, ya que de ello, va a depender que acudamos a l cuando sea
necesario.
Son demasiados los interrogantes, a los que muchas veces la ley no da respuesta
y estn en torno a las personas presuntamente incapaces, citamos algunas de
ellas:
-

Incapacitacin de hecho y de derecho. Quin la otorga? Basndose

en que criterios se incapacita a alguien?

Ingreso involuntario en una residencia geritrica. Es una necesidad

imperiosa?
-

Directrices anticipadas y testamentos vitales. Se deben respetar

siempre?

Decisiones subrogadas. Quin debe tomarlas? Quin controla la

moralidad de dichas decisiones?

Designacin del tutor legal y responsabilidad moral del mismo. Quin lo

designa? Es necesaria siempre la figura del tutor? Se puede
imponer?

Intimidad y privacidad. Es un derecho absoluto? Qu lmites o

excepciones tiene?

Abuso y maltrato. Qu tipo de injusticias se producen con estos

enfermos?

Principio de autonoma y consentimiento informado. Hasta donde son

autnomos? Cmo se lleva a cabo un consentimiento informado
vlido?

Relaciones sexuales: abuso e instrumentalizacin del enfermo.

Despido laboral: Puede ser la enfermedad de alzhimer un criterio de

exclusin y despido?

Derecho a conducir automviles. Es lcito poner en peligro la vida del

enfermo y la de otras personas? Cmo negarles este derecho?

Problemas clnico-asistenciales:
. Utilizacin de restricciones fsicas.
. Utilizacin de sondajes nasogstricos.
. Cuidados del anciano incontinente.
. Intensidad del tratamiento mdico (encarnizamiento).
. Sobreutilizacin de frmacos.
. Cuidados en la fase terminal de la enfermedad.

Deberes y obligaciones de la familia. Deber de alimentos, s, pero y

deber de dar cario? Hasta donde tienen responsabilidad moral los
hijos?

Papel de la sociedad y del Estado. Qu corresponsabilidad debe jugar

el Estado?

Vivir y morir con dignidad. Cmo lograr una buena calidad de vida y
una buena calidad de muerte en estas personas? Es posible hablar de
dignidad en las demencias?

Y qu tiene que ver todo esto con la verdadera realidad del procedimiento de
incapacitacin? Como todos sabemos, la mayor parte de los procesos de
incapacitacin se inician cuando es necesario hacer una disposicin patrimonial y
la persona no es capaz de hacerlo porque los mecanismos legales no se lo
permiten. Los cuidados de las personas con discapacidad, supone un alto coste
econmico; es frecuente tener que vender alguna propiedad de la que sea titular
la persona presuntamente incapaz, para abonar los gastos de los cuidadores o la
factura de la residencia. Debemos tener en cuenta que para que cualquier acto
jurdico tenga efecto frente a terceros, debe ser realizado en escritura pblica, es
decir, ante un Notario. As, si vamos a la Notaria a formalizar la escritura de
compraventa, nos podemos encontrar con que el Notario (que es un fedatario
pblico y de lo primero que da fe es de la capacidad de la persona que va a
5

realizar el acto), no permite otorgar el documento al apreciar que el enfermo se

encuentra con sus facultades mentales perturbadas y, por lo tanto, carece de la
capacidad necesaria para realizar la venta. Otro de los muchos problemas que se
nos pueden dar, es que la persona acuda a su banco, por l mismo o influenciado
por terceros, saque el dinero (su firma se presume vlida) y despus no sepa que
ha hecho con l y si lo ha entregado a alguien o no. QU HACEMOS? Parece
que la nica solucin en estos casos es iniciar el procedimiento de
incapacitacin con el consiguiente nombramiento de un tutor que, en nombre
del enfermo, va a poder proceder a la venta que tan urgentemente necesitamos, o
va a ser quien podr disponer de sus cuentas (puesto que ya la firma del enfermo
no ser vlida).

Las conclusiones que recogemos en esta gua, proceden de:

a) Entrevistas a fiscalas especializadas y no especializadas.
b) Entrevistas a directores de residencias.
c) Entrevista a usuarios de residencias y familiares.
d) Entrevista a representantes de entidades tutelares.
e) Puesta en comn de experiencias de un grupo de expertos en la
materia.
f) Datos recogidos en 309 cuestionarios.
Consideramos que es un primer paso hacia un futuro mejor del procedimiento de
incapacitacin.
2. ALGUNOS DATOS RELEVANTES

En el 2002, veinte aos despus de la Asamblea de Viena, tuvo lugar en

Espaa la Asamblea Mundial de Envejecimiento. La Asamblea de Viena sirvi
para disear un Plan de Accin sobre el Envejecimiento. Desde entonces los
cambios desde todos los rdenes que se han producido en este tiempo han sido
6

importantes: polticos, econmicos, sociales, medioambientales...Se ha hecho

patente la necesidad de crear y adoptar nuevas estrategias, para poder hacer
frente a las nuevas situaciones.
La incidencia de la demencia en los mayores de 65 aos es cada vez mayor
y esto hace que tengamos que replantearnos los mecanismos judiciales de
respuesta a estas situaciones. Est teniendo lugar una aceleracin del proceso de
transicin demogrfica que da como resultado, que el envejecimiento sea la
caracterstica de nuestras sociedades actuales y, de lo que sern las sociedades
de este siglo.
Para concretar, trayendo aqu los datos expuestos en la Asamblea Mundial
del Envejecimiento, en el siglo.XX los pases de Europa Occidental tardaron
ms de cien aos en multiplicar por dos su poblacin mayor de sesenta aos
y, en este siglo XIX, algunos pases tardarn a penas 25 aos en llegar esa
duplicidad.
Las previsiones para el ao 2025 son, que en el continente asitico existirn
setecientos millones de personas mayores. Debemos adems tener en
cuenta, que el segmento de la poblacin que crece ms rpido es el de los
mayores de ochenta aos. Actualmente este grupo son setenta millones y en
los prximos cincuenta aos, se prev que se multiplicar por cinco y, es
significativo el hecho de que sea una poblacin mayoritariamente femenina,
con una ratio de 100 mujeres por 53 hombres. Esta longevidad superior, no
es casual si no que tiene implicaciones importantes en temas de salud,
calidad de vida, atencin a la dependencia, seguridad econmica e
integracin social.
La esperanza media de vida de las personas al nacer, ha alcanzado ya la
edad de 66 aos. Esto es muy significativo, si pensamos que en Japn, por
ejemplo, la esperanza media de vida es de 79,5 aos y, en Sierra Leona no
llega a los 40 aos. En conjunto, podemos decir, que desde los aos 60, las
transformaciones que han tenido muchos pases en vas de desarrollo, han
motivado, que globalmente, se hayan ganado ms de 15 aos de esperanza
de vida.

Recientemente seal Kofi Annan, Secretario General de las Naciones

Unidas, que un envejecimiento acelerado, como el descrito...subraya la
imperiosa necesidad de que las polticas incorporen enfoques
innovadores que incrementen la participacin e integracin social de
las personas mayores
En Espaa se tardaron treinta aos en pasar del 5% al 6% de su poblacin
con ms de 65 aos; sin embargo la velocidad aument y, en 1997 ya se
ganaba un uno porcentual, en slo tres aos, para pasar del 15% al 16%.
Tras Japn, Espaa es uno de los pases del mundo, con mayor velocidad
en el proceso de envejecimiento. (Las personas mayores en Espaa del
informe 2000 del MTAS, pg. 47)
Los indicadores sociales nos revelan que en los prximos 25 aos, se prev
un ndice de incremento del envejecimiento de un 39%, constituyendo los
mayores de 65 aos, ocho millones seiscientas mil personas en nuestro pas,
aproximadamente un 22,3 % de la poblacin. De ellos, se calcula que habr
89 varones por cada 100 mujeres, entre 65 y 69 aos de edad, aumentando
el sobreenvejecimiento en las mujeres, hasta llegar a 37 varones por cada
100 mujeres, de ms de 90 aos de edad. En cuanto a los menores de 15
aos se prev que representarn el 13,1 % de la sociedad.
Estos datos, son los que se reflejan en el grfico adjunto, obtenido de Censo
de los aos respectivos y proyecciones (Fernndez Cordn).

100%
90%
80%
70%
60%
50%
40%
30%
20%
10%
0%

<15
15-64
>64

1900

2001

2026

Estos datos previos sobre el envejecimiento son fundamentales, para

ayudarnos a dimensionar el problema que pretendemos analizar, pues
sabemos que un 7% de los mayores de 65 tienen una demencia y que esa
demencia, les va a impedir autogobernarse.
Podemos distinguir un envejecimiento normal, que carece de inters para
nosotros en este momento y, que por otra parte, todos deseamos; de un
envejecimiento patolgico, que es el que realmente nos interesa, por lo
que de limitacin de las capacidades de las personas representa.
3. LA PRCTICA DEL PROCEDIMIENTO PASO A PASO
Qu sucede antes de iniciarlo? Nos preocupa la situacin de las
personas con falta de capacidad en general y, fundamentalmente la de
aquellas, no incapacitadas. Las personas con falta de capacidad de
obrar, no incapacitadas judicialmente, estn en situacin permanente
de inseguridad jurdica, ya que son sujetos sometidos al riesgo de
vulneracin de sus derechos fundamentales. De ah la necesidad de
que los responsables de estas personas puedan tener a su alcance la
informacin jurdica necesaria y, adecuada para saber qu hacer en
cada caso y, ante cada nueva situacin que se plantea.
La palabra persona procede de las lenguas clsicas. El sustantivo latino
persona-ae se deriv del verbo persono (de per y sono, as are) que
significaba, sonar mucho, resonar. Con este sustantivo, se designaba la
mscara que usaban los actores y, que serva para disfrazarse y adems
para ahuecar la voz. Por una serie de transposiciones la palabra persona, se
aplic al actor y luego a los actores de la vida social y jurdica y as llegaron
los hombres a ser considerados como personas sujetos de derechos.

Las personas, as entendidas, son el centro sobre el que gira cualquier rama
del Derecho y por tanto tambin de las personas con demencia y/o
enfermedad mental.
El artculo 10.1 de la Constitucin Espaola manifiesta que La dignidad
de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre
desarrollo de la personalidad, el respeto a la Ley y a los derechos de
los dems son fundamento del orden poltico y de la paz social. Este
artculo, junto con el 41, el 43, y el 50 de la CE, conforman el marco
mediante el cual los ciudadanos en situacin de necesidad, pueden exigir al
Estado la oportuna cobertura de las mismas. Estos preceptos nos sirven de
base, para poder exigir, esa especial proteccin que algunos sujetos de
derecho necesitan, como son en concreto las personas con demencia y/o
enfermedad mental.
De esto ya fueron conscientes los responsables de elaborar nuestro Texto
Constitucional, el cual en su artculo 49 seala que: Los poderes
pblicos

realizarn

una

poltica

de

prevencin,

tratamiento,

rehabilitacin e integracin de los disminuidos fsicos, sensoriales o

psquicos, a los que prestarn la atencin especializada que requieran
y los ampararn especialmente para el disfrute de los derechos que
este ttulo de la Constitucin otorga a los ciudadanos.
Es preciso en el momento actual, tener adems en cuenta la Convencin de
la Organizacin de Naciones Unidas sobre Derechos de las Personas con
Discapacidad realizada en Nueva Cork el 13 de diciembre del 2006, que fue
firmada por Espaa el 30 de marzo de 2007 y publicada en el BOE el 21 de
abril del 2008, por lo que es derecho aplicable y textualmente dice:
Art 12:
3. Los Estados partes adoptarn las medidas pertinentes para proporcionar
acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en
el ejercicio de su capacidad jurdica.
Artculo 13:

10

1. Los Estados partes asegurarn que las personas con discapacidad

tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones con las dems,
incluso mediante algunos ajustes de procedimiento y adecuados a
la edad, para facilitar el desempeo de las funciones efectivas de esas
personas

como

participantes

directos

indirectos,

incluida

la

declaracin como testigos, en todos los procesos judiclales, con

inclusin de la etapa de investigacin y otras etapas preliminares.
2. 2. A fin de asegurar que las personas con discapacidad tengan acceso
efectivo a la justicia, los Estados partes promovern la capacitacin
adecuada de los que trabajan en la administracin de justicia, incluido el
personal policial y penitenciario.
La proteccin jurdica y social de los enfermos mentales y personas con
demencia, debe ser objeto de especial atencin por todos, con el fin de
procurar su mxima adaptacin social, as como evitar fraudes sobre su
patrimonio y proteccin personal.
Aunque se ha conseguido solucionar una parte de los problemas que un
enfermo mental plantea, en lo sucesivo, se deber instar a los poderes
pblicos al desarrollo completo del precepto constitucional, para que esa
eficacia sea real y estamos seguros, que el desarrollo y aplicacin de la
Convencin, tendr mucho que aportar a ello.
Reflexin previa
Nos adherimos totalmente a las precisiones terminolgicas hechas por
Xavier OCallaghan, cuando dice: Cuando a una persona, con capacidad
jurdica, se le priva total o parcialmente de la capacidad de obrar, se ve
afectado su estado civil y ello no se declara, sino que se constituye (pg
45, La proteccin Jurdica de discapacitados, incapaces y personas en
situaciones especiales, Civitas)
Para entender en qu consiste la incapacitacin del enfermo mental, hay
que apuntar brevemente la distincin entre capacidad jurdica y capacidad

11

de obrar: Para definir y entender la incapacitacin es necesario

distinguir dos conceptos:

La capacidad jurdica, como atributo inseparable de la persona que consiste

en la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones. Es una consecuencia
de la condicin de persona y se tiene por el mero hecho de serlo. Ej: Tener un
bien en propiedad o una cuenta abierta en una entidad bancaria.

La capacidad de obrar es la aptitud de la persona para ejercer derechos y

asumir obligaciones, es decir, para hacer valer por s mismo un derecho o
cumplir una obligacin sin tener la necesidad de ser representado o asistido
para ello por un tercero. Se trata de la aptitud para realizar eficazmente actos
jurdicos y se adquiere con la mayora de edad (18 aos). Esta capacidad se
presume siempre en un mayor de edad, y esta presuncin slo se destruye por
una sentencia judicial firme que establezca la falta de capacidad. Ej: vender
ese bien del que somos propietarios o disponer del dinero que tenemos
en esa cuenta.

As, la incapacitacin es una medida de proteccin necesaria cuando,

enfermedades o deficiencias persistentes, de carcter fsico o psquico, impidan a
la persona gobernarse por s misma. Se trata de un reconocimiento legal de
una situacin de hecho que es necesario proteger: la falta de capacidad de
obrar. La incapacitacin no slo tiene una finalidad protectora sino tambin
integradora de la capacidad, en cuanto que los incapaces no pueden realizar
vlidamente ciertos actos sin la asistencia o representacin de quienes se hallan
encargados de su guarda .
La determinacin de esta capacidad es nuestra principal preocupacin dada la
gran dificultad que entraa hasta donde puede y hasta donde no?. Todos los
intentos realizados hasta ahora de consensuar criterios entre la prctica mdica y
la jurdica ( p.ej, Documento Sitges) no han dado los frutos deseados, quiz sea
demasiado pretencioso para la humanidad querer alcanzar ese conocimiento, que
requiere conocer el funcionamiento de nuestras neuronas en su totalidad.

12

Siguiendo a Santos Urbaneja, secundaremos la candidatura al Nobel, de quien

invente el capacimetro.
Los datos analizados en los cuestionarios recogidos, en la elaboracin de este
trabajo, indican que cada vez ms se inician procedimientos a instancia de
personas diferentes a la familia del presunto incapaz y que existe una mayor
informacin entre la ciudadana, procedente de instituciones y organismos
pblicos sobre el procedimiento de incapacitacin.
Esta circunstancia, que tenemos forzosamente que unir a la entrada en vigor de la
ley 39/2006 de 14 de diciembre de promocin de la autonoma personal y atencin
a las personas en situacin de dependencia, hace que aumenten alarmantemente
el nmero de procedimientos de incapacitacin en curso.
As podemos dejar constancia de los siguientes datos:
Segn la memoria de la Fiscala General del Estado relativa a los datos
estadsticos

del

2002,

las

intervenciones

del

Ministerio

Fiscal

en

procedimientos de incapacitacin fueron:

.- Procedimientos de incapacitacin: 20.772
.- Tutelas: 8.400
.- Internamientos: 24.450
Y en el ao 2007:
.- Procedimientos de incapacitacin: 39.342
.- Tutelas: 12.700
.- Internamientos: 26.312
No vamos a hacer aqu una exposicin procesal exhaustiva, de lo que es, el
procedimiento de incapacidad en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento
Civil , pero s, vamos a analizar la prctica de cada fase, para intentar desvelar
qu es lo que est pasando o en qu est fallando este procedimiento?
Alguien puede pensar, por qu se afirma tan categricamente que ste
procedimiento est fallando; pero es evidente que si existen slo con la demencia,
tipo alzhimer, alrededor de 800.000 personas que renen los requisitos de hecho
para ser declaradas incapaces y, que de stas no ms de 70.000 han pasado por
el Juzgado y obtenido una sentencia en este sentido, algo est fallando. ( Temas

13

jurdicos relacionados con la enfermedad de Alzheimer Antonio Mtz. Maroto.

Coleccin cuedarnos prcticos AFAL)
La incapacitacin implica una prdida de autonoma del sujeto al que se le va a
prohibir la realizacin de ciertos actos; pero debe ser vista como un mecanismo de
proteccin y de defensa del presunto incapaz y para ello, necesariamente debe
agilizarse el procedimiento.
Nadie puede ser legalmente incapacitado, sino mediante una sentencia judicial
firme, y en virtud de las causas establecidas en la Ley (Art.199 CC).
De la sentencia de incapacitacin derivarn los actos que puede o no realizar el
incapacitado, aunque en la prctica las sentencias son muy poco exhaustivas.
Por qu casi todos los procedimientos terminan con una incapacitacin
total?. La sentencia de incapacitacin constituye un ttulo de estado civil adaptado
a las circunstancias concretas del enfermo y determina la extensin y lmites de la
incapacitacin. As esta sentencia puede declarar una incapacidad total (para lo
que se le nombrar tutor que le represente) o parcial (para lo que se le nombrar
un curador para le asista completando su capacidad en los actos que el enfermo
no pueda realizar por s mismo).
Segn establece nuestro Cdigo Civil (art. 200) se consideran causas de
incapacitacin las enfermedades o deficiencias de carcter fsico o psquico que
sean persistentes e impidan a la persona gobernarse por s misma.
El procedimiento debe iniciarse porque la situacin del presunto incapaz , va a
mejorar con l, si no qu sentido tendra?. La sentencia de incapacitacin, como
dice Santos Urbaneja; hace una declaracin de presente y de futuro. Seala sobre
la base de una evaluacin previa que la persona demandada carece en ese
momento de capacidad y carecer en el futuro de autogobierno.
Una de las soluciones propuestas en este trabajo por este autor es la
llamada teora de la doble va
La realidad desvela que los ciudadanos en general acuden al procedimiento
de incapacitacin, lejos de la filosofa aqu expuesta de la proteccin de la

14

persona, por un acto o problema concreto: no pueden vender, no pueden heredar,

quieren pedir un prstamo.) ; pero en las demandas se suele ocultar el
verdadero motivo del que nacen y, como consecuencia de ello, en el
procedimiento en lugar de analizar el verdadero motivo, se hace una evaluacin
genrica que no tiene en cuenta el problema concreto.
La teora de la doble va de Santos Urbaneja, de carcter procesal dice
dado que el motivo, es el desencadenante que nos lleva a presentar la demanda
de incapacitacin, en la mayora de los casos de lege-ferenda se arbitre un
procedimiento-tipo para evaluar la capacidad de decidir de las personas respecto
de actos concretos y que se mantenga el procedimiento de evaluacin general
para los casos ms complejos.
En este procedimiento tipo, se propone que se acuda al Juzgado para
someter al Juez si la persona cuya capacidad se cuestiona, posee en el momento
del examen de capacidad de autogobierno en relacin con un acto concreto. De
esta forma, el examen ser muy preciso porque se ajusta al acto concreto.
En esta propuesta concreta se exigir en la demanda la determinacin o
causa que nos lleva a acudir al Juzgado y el anlisis de la capacidad de la
persona se centrar en resolver la cuestin concreta y, en buscar quien puede
suplir la capacidad de obrar de la persona, en ese acto concreto. El procedimiento
se articulara con los mismos trmites y diligencias de prueba, pero la sentencia
tendra unos efectos mucho ms concretos, no producira el efecto de constituir el
estado de incapacidad; la persona mantendra la presuncin de capacidad,
excepto para el acto concreto en que se ha valorado, que carece de capacidad
para decidir.
Algo semejante sucede en la aplicacin del art. 763 de la LEC para
internamientos involuntarios, ( aunque en procedimiento de jurisdiccin voluntaria),
el Juez autoriza el ingreso de una persona contra o sin su voluntad, por estimar
que mdicamente est indicado, es un acto concreto, para el que el enfermo
carece de capacidad de decidir.
La propuesta prctica de este autor ( Santos Urbaneja) y secundada por
varios de los participantes en este trabajo, implica que el Juez haga una

15

declaracin de la falta de autogobierno en relacin con un acto concreto que no

constituye la incapacitacin plena de la persona. Se consiguen los fines
pretendidos y una vez rendidas las cuentas ante el Juez por la persona habilitada
para suplir la capacidad de la persona inhbil, se procedera al archivo del
procedimiento. De esta forma, como somos muy conscientes de que los motivos
que llevan a instar las demandas de incapacitacin, son alguno de los actos del
art. 271 del Cgigo Civil y casi en todos los casos, se va a plantear una o dos
veces en la vida de esa persona, la propuesta formulada es que se pase
directamente a esa pretensin y se obtenga una resolucin judicial aplicable al
caso en concreto.
En el resto de los casos en los que la persona presuntamente incapaz es
titular de muchos intereses, se obligara acudir al Juez constantemente para cada
habilitacin concreta, esto carecera de sentido, PARA estos casos, reservamos el
procedimiento de incapacitacin clsico con nombramiento de tutor.
Este sistema es menos formalista que el actual, pero creemos que resulta
ms humano y ms realista y, sobre todo, ms respetuoso con los derechos y la
dignidad de las personas con discapacidad o enfermos mentales, actuando
adems como un estmulo. Es adems acorde con las directrices que recoge la
Recomendacin del Comit de Ministros del Consejo de Europa de los Estados
Miembros, de 23 de febrero de 1999, sobre principios referentes a la proteccin
jurdica de los mayores incapacitados
Esta Recomendacin que aconsejamos se tenga muy presente en la
prctica del procedimiento establece las siguientes bases:
1. Es necesario que las legislaciones nacionales prevean un marco
legislativo suficientemente flexible para admitir varias respuestas jurdicas,
correspondiendo a aqullas definir la seleccin de los medios elegidos.
2. La legislacin debe ofrecer medidas de proteccin u otros e4mcanismos
jurdicos simples y poco onerosos. Podran consistir, entre otros, en confiar la
gestin de fondos a la administracin hospitalaria, en designar representantes con
poderes estrictamente limitados por las autoridades administrativas segn un
procedimiento simple y poco costoso.

16

3. Deben arbitrarse medidas que no restrinjan necesariamente la

capacidad jurdica de la persona en cuestin o a una intervencin concreta, sin
necesidad de designar un representante dotado de poderes permanentes. Puede
ser suficiente con la autorizacin por parte del mismo tribunal o de otro rgano de
intervencin.
4. Convendra considerar medidas que obliguen al representante a actuar
conjuntamente con el mayor y tenerlo en cuenta y as como medidas que prevean
la designacin de ms de un representante.
5 Deberan incluirse entre las medidas de proteccin que, aquellas
decisiones que presentan un carcter menor o rutinario y afecten a la salud y al
bienestar, puedan ser tomadas en nombre del mayor incapacitado por personas
cuyos poderes emanan de la ley, sin ser necesaria la medida judicial o
administrativa.
Si la proteccin y la asistencia necesarias pueden ser garantizadas por la
familia o terceros que intervengan en los asuntos del mayor, incapacitado, no es
necesario tomar medidas formales. Ahora bien, si las decisiones tomadas por un
pariente o por una persona que intervenga en los asuntos del mayor incapacitado
son reconocidas por la ley, todo poder conferido o reconocido deber ser
cuidadosamente limitado, controlado y vigilado.
Estas bases son totalmente compatibles con los nuevos postulados de la
Convencin de la ONU de las personas con discapacidad, antes mencionada.
Consideramos que debe promoverse como regla general no incapacitar de
forma automtica y masiva a las personas con discapacidad y valoara muy bien en
cada caso las medidas de proteccin necesarias.
Competencia.
En relacin a la competencia, nos surge otro problema prctico muy comn,
es competente para conocer de las demandas sobre incapacitacin el Juez de
Primera Instancia del lugar en que resida el presunto incapaz pero qu sucede
cuando una vez presentada la demanda y declarado competente el Juzgado, se

17

traslada de domicilio al presunto incapaz? Por ejemplo, porque se le asigna una

plaza residencial en otro partido judicial o se traslada a vivir con otro familiar.
Si el Juzgado de inicio se declara incompetente, habra que volver a
empezar con el consiguiente retraso y perjuicios.
Podemos plantear como solucin, y as hemos comprobado que se hace en
numerosos Juzgados, que si la familia asume el compromiso de trasladar al
presunto incapaz al Juzgado de inicio, se mantenga la competencia del Juzgado.
En base al principio de beneficio del discapacitado y la perpetuatio iurisdicctiones
y sobre todo por una razn de rapidez, porque somos muy conscientes de que a
posteriori, el criterio que debe primar es el de la competencia para control y
seguimiento del declarado incapaz, del Juez donde haya pasado a residir de forma
permanente el incapacitado.
No podemos cerrar este apartado, sin destacar los problemas que se
derivan del derecho internacional privado y de la situacin de los presuntos
incapaces extranjeros que residen en Espaa. Siguiendo a Salom Adroher
Biosca, ponemos de manifiesto en esta materia que el aumento de tutelas y
medidas de proteccin transfronterizas y los diferentes modelos existentes, hacen
que esta cuestin sea de gran actualidad. El marco legal espaol est totalmente
obsoleto y no da respuesta a la situacin sociolgica creada. Sera conveniente
que Espaa firmara y ratificara el Convenio de la Haya del 2000, sobre proteccin
de adultos. Ello supondra un marco legal homogneo, tanto en el sector de la
competencia judicial internacional ( con excepciones), como en el derecho
aplicable. La eficacia extraterritorial de una medida de proteccin adoptada en
Espaa. As como el reconocimiento en nuestro pas de medidas de proteccin
adoptadas en el extranjero es actualmente un marco jurdico inexistente y/o
obsoleto. Las futuras leyes de jurisdiccin voluntaria y de cooperacin
internacional deberan dar respuestas. Debemos destacar adems, que la el
proyecto de reforma de la Ley del Registro Civil, al que nos referimos ms
adelante, debera incluir las necesidades especficas derivadas de las situaciones
transfronterizas.

18

Legitimacin
- El cnyuge o quien se encuentre en una situacin de hecho asimilable, los
descendientes del enfermo y, en defecto de stos los ascendientes o hermanos
del presunto incapaz.
- Tambin el Ministerio Fiscal est obligado a promover la incapacitacin si las
personas mencionadas anteriormente no existieran o no la hubieran solicitado.
- Las Autoridades y funcionarios pblicos, o cualquier otra persona (en este caso
ser habitualmente el personal sanitario que trata al enfermo), que conozcan la
existencia de una posible causa de incapacitacin de un enfermo, tambin estn
obligados a ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal para que ste pase a
instar el procedimiento, segn nos obliga el Cdigo Civil.
Art. 203. El Ministerio Fiscal deber promover la declaracin si las personas
mencionadas en el artculo anterior no existen o no lo hubieran solicitado. A
este fin, las autoridades y funcionarios pblicos que, por razn de sus
cargos, conocieran la existencia de posible causa de incapacitacin en una
persona, debern ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal.
El Juez competente, en los mismos casos, adoptar de oficio las medidas
que estime necesarias, y pondr el hecho en conocimiento del Ministerio
Fiscal, quien deber solicitar del Juez lo que proceda, dentro del plazo de
quince das.
Art. 204. Cualquier persona est facultada para poner en conocimiento del
Ministerio Fiscal los hechos que puedan ser determinantes de la
incapacitacin.
La imposibilidad por falta de recursos de la Administracin de justicia de que se
cumplan estos plazos, hace que muchas entidades psicogeritricas y de salud
mental, escuden sus malas prcticas.

19

Los profesionales sanitarios deben valorar con el criterio riesgo -beneficio respecto
a la posibilidad de recomendar la incapacitacin legal, o de informar de la situacin
al Ministerio Fiscal. Consideramos que si sospecha de que se est produciendo
una situacin de abuso deber informar a las autoridades de la situacin.
Creemos, que merecen una mencin especial las obligaciones del profesional de
la medicina. Cualquier profesional de la Medicina que tenga conocimiento de la
existencia de un enfermo con enfermedad o demencia en una situacin de
incapacidad, y en el que exista la sospecha de una situacin de abuso tiene la
obligacin de comunicarlo al Ministerio Fiscal. Las situaciones de maltrato al
anciano son muy frecuentes, y ms del anciano con demencia, por lo que es
considerada una buena prctica, la puesta en conocimiento de la autoridad judicial
de cualquier situacin anmala.
El mdico que tenga conocimiento de un caso de estas caractersticas deber
acudir al Juzgado correspondiente. En algunas ciudades grandes los casos de
incapacidad estn centralizados en algunos juzgados, en ciudades ms pequeas
esto no ocurre, por lo que se puede recurrir al Juzgado de Guardia y notificarlo por
escrito.
A pesar de lo dicho, en general salvo que la propia familia inste la declaracin de
incapacidad, resulta poco habitual que otra persona o institucin comiencen a
tramitarlo. Si bien, como decamos al inicio de este trabajo, la labor de los
trabajadores sociales de las juntas municipales, est contribuyendo a desvelar
casos de necesaria urgencia en el inicio del procedimiento de incapacitacin.
Aconsejamos estrechar los lazos de actuacin entre los profesionales de la
medicina, que tienen en sus manos los diagnsticos de enfermedades que limitan
la capacidad de autogobierno de las personas y adems entre las instituciones
pblicas municipales que valoran a muchos ciudadanos como posibles sujetos de
derecho a la prestacin generada por la ley de dependencia. Sera conveniente
que a travs de las sociedades mdicas cientficas relacionadas con estas
cuestiones, se difundieran modelos de documentos de comunicacin con las
Fiscalas.

20

Todava hoy, hay muchas personas que no acuden al procedimiento de

incapacitacin porque consideran necesario tener recursos econmicos y costear
letrado y procurador, en definitiva, por desconocimiento del sistema.
Personacin del demandado.
El presunto incapaz puede comparecer en el proceso de incapacitacin con
su propia defensa y representacin.
Si no lo hiciere, ser defendido por el Ministerio Fiscal, siempre que no haya
sido ste el promotor del procedimiento. En este ltimo caso, se designar
un defensor judicial (familiar que posiblemente ser el futuro tutor).
Aqu nos surge un claro problema prctico si el defensor judicial es una
persona jurdica ( institucin tutelar) y se nos pide para la postulacin
siguiendo los requisitos procesales establecidos, que sta se haga con
Letrado y Procurador quien asume ese coste? la propia entidad sin
nimo de lucro?
Proponemos que a la institucin tutelar, se le de el mismo trato que al
familiar a quien no se exige personacin con procurador para actuar como
defensor judicial qu sentido tiene recargar de costes econmicos a las
entidades tutelares? Recordemos que estas entidades nicamente actan
realizando una labor asistencial que sustituye en muchos casos, a la que
debe hacer la administracin pblica y sugerimos un consenso en esta
cuestin entre los diferentes juzgados especializados, para que las
entidades sepan a qu atenerse.
Procedimiento.
Se sigue el proceso declarativo ordinario de menor cuanta, conforme a los
art. 484,2 de la LEC y muy esquemticamente podemos decir, que se
inicia con la presentacin de la demanda, el Ministerio Fiscal siempre ha de

21

ser odo y ser parte como defensor o como promotor. Una vez iniciado el
procedimiento, el Juez:
a) - Escuchar a los parientes ms prximos.
b) - Examinar al enfermo por s mismo.
c) - Oir el dictamen de un facultativo (forense o mdico adscrito al
Juzgado).
d) - Podr decretar de oficio la prctica de cualquier prueba.
e) - Podr adoptar cuantas medidas estime oportunas para proteger al
incapaz o a su patrimonio.
En el desarrollo del proceso, se dan algunas de las circunstancias por las
que creemos, en la prctica que, muchas personas deciden no incapacitar a
las personas presuntas incapaces que tiene a su cargo.
En el apartado a) la llamada audiencia de parientes: No existe ningn
criterio de aplicacin unnime en la prctica judicial. Mientras que hay
Juzgados que aceptan a los parientes propuestos por la parte para el
interrogatorio, hay otros en los que se cita a numerosos parientes del
presunto incapaz, que en muchas ocasiones viven en otras localidades y, se
acude a las citaciones por exhorto, que convierten el proceso en una
verdadera agona para las familias y para el presunto incapaz. Entendemos,
que los Juzgados, donde opera esta prctica se hace con la finalidad de
velar por la seguridad del presunto incapaz, pero no estara de ms que se
emitieran algunas prescripciones bsicas, aunque no tuvieran carcter
vinculante, para la aplicacin de este trmite procesal. Estamos muy
convencidos de que la garanta del presunto incapaz es un principio bsico
en el procedimiento, pero qu sentido tiene dilatar procedimientos en
exceso para recoger testimonios de personas totalmente desinteresadas en
la vida y situacin de otras, aunque sean miembros de su familia?

22

En el apartado b) examen del enfermo por el Juez. Este punto es, donde
la mayor parte de las familias con una persona presuntamente incapaz a su
cargo, renuncian a acudir al proceso. nicamente en los casos en los que el
enfermo no pueda desplazarse y as se justifique, la autoridad judicial acude
al lugar donde el enfermo se encuentra. Debemos decir, que igual que en el
apartado anterior, entendemos es primordial para el presunto incapaz, que
sea examinado por el Juez, pero hasta qu punto la falta de sensibilidad
hacia estas personas y sus familias, hace que sean obligadas por el
sistema judicial a pasar por esa prueba calvario? Si pudiramos tener
datos reales de las causas por las que HOY, no se incapacita, estamos
seguros de que en ms de un 50% la causa es, el examen del presunto
incapaz por la autoridad judicial, en el Juzgado. Consideramos este punto
fundamental, a tener en cuenta en una futura reforma o acuerdo de prctica
judicial, mxime cuando, ya contamos afortunadamente con muchas
maneras de asegurar un diagnstico preciso que determine la falta de
autogobierno de las personas.
Sugerimos que el examen se haga de una forma cercana, incluso fuera de
sala y rigor judicial, a modo de las prcticas que ya se han normalizado en
los procedimientos con menores.
Resulta especialmente doloroso en muchas ocasiones para el propuesto
como tutor estar delante mientras se practica este examen y a su vez, que el
presunto incapaz escuche lo que se pregunta al propuesto como
representante legal. Sera deseable que exista flexibilidad en este punto
para que se pueda realizar como se solicite en cada caso.
Es muy difcil, prcticamente imposible que los jueces y fiscales conozcan
de cada patologa, con sus caractersticas propias, por ello, propugnamos la
especializacin de estos Juzgados y la mayor relacin con los profesionales
de la medicina implicados en el diagnstico o al menos, que se desarrollen
unos modelos de interrogatorios acordes a la patologa. As por ejemplo: un
enfermo de alzhimer no sabr nunca los aos que tiene, pero seguramente
dir a la perfeccin su fecha de nacimiento; probablemente dir los das de

23

la semana de seguido pero si se le pide que los diga hacia atrs no ser
capaz.y es una persona totalmente vulnerable e influenciable, por ello no
convendr examinarla con familiares al lado.

El apartado c) dictamen de un facultativo. Generalmente en la

prctica es el mdico-forense el que realiza este dictamen. Tanto el
examen judicial como el examen de facultativo, son un gran escollo por
el desplazamiento del presunto incapaz, sera preciso contar con ms
medios para poder favorecer que estas pruebas se hicieran en ms
casos en el entorno del presunto incapaz, ya que su valoracin cambia
radicalmente fuera de su entorno, donde se siente ms nervioso y
desorientado. Esto unido a las largas esperas en los pasillos que
muchas veces irremediablemente se dan y que contribuyen a que el
estado anmico en el que se practican estas pruebas no sea el ms
idneo.
Sera igualmente necesario dotar de ms recursos y ms equipos de
valoracin psicosocial, en muchos Juzgados o no existen o estn
totalmente saturados.
El art. 759 de la LEC establece que el tribunal acordar los dictmenes
periciales necesarios o pertinentes en relacin con las pretensiones de la
demanda y dems medidas previstas en la leyes Es importante en todo
caso que el perito sea un mdico especializado en la enfermedad o
patologa del presunto incapaz, slo as se podr garantizar que el dictamen
sea el necesario y pertinente.

24

Sinceramente, es muy arriesgado que el dictamen de un facultativo, no

sea obligatoriamente el de un mdico especialista en la valoracin de
la enfermedad que motiva la incapacidad. Por ello, nos parece
interesante exponer la valoracin de la clnica de la capacidad legal
en general, ya que a ella debera atenerse el dictamen de facultativo.
Sin lugar a dudas, este es el problema psiquitrico- legal ms
importante que plantea el presunto incapaz. Queremos dejar claro, que
sostenemos que la incapacidad legal es un concepto jurdico y no
clnico, por lo que su determinacin corresponde a los juristas ms que
a los clnicos. Si bien es cierto que la decisin judicial sobre la
incapacidad estar basada en los datos aportados por el mdico en el
informe pericial correspondiente.

PAUTAS PROPUESTAS PARA LA VALORACIN

La incapacidad est relacionada, pero no es equivalente a un estado
mental

alterado:

Con

esto

sealamos

que

es

frecuente

que

diagnostiquemos una enfermedad mental sin que ello implique la existencia

de una incapacidad. Por ejemplo, algunos enfermos con demencia, en
estadios

iniciales,

mantienen

una

capacidad

de

tomar

decisiones

aceptable.
La incapacidad se refiere a dficits funcionales: Esto significa que
entendemos la capacidad ms como un rendimiento que como un sntoma
concreto, y que la existencia de determinadas alteraciones psicopatolgicas
no implican, forzosamente, la existencia de una incapacidad.
La incapacidad depende de los requerimientos de una situacin
concreta:

25

El enfermo puede encontrarse en diferentes situaciones. En unas es

necesario mantener una capacidad importante de analizar y procesar
informacin, y en otros casos las habilidades no son tan importantes. Por
ejemplo, las habilidades necesarias para regentar un pequeo negocio no
son las mismas que para otorgar testamento. En el primer caso, es
necesario una gran capacidad de almacenar y procesar informacin, y el
mantenimiento de las habilidades de resolucin de problemas. En el
segundo caso la persona tan slo necesita conocer (que no es poco), el
alcance de sus propiedades, las personas que pueden estar implicadas en
la toma de la decisin y la capacidad de razonar su decisin. En este punto
debe valorarse expresamente la influenciabilidad extrema que se da en
algunas patologas.

La incapacidad legal depende de las consecuencias:

Otro punto a considerar son las consecuencias de la decisin que ha
tomado el enfermo. Las consecuencias se analizan de una manera sencilla
mediante un anlisis riesgo- beneficio. El tipo de anlisis que realice el
mdico nos orienta sobre la capacidad del enfermo y el nivel de exigencia
que debemos aplicar a cada caso. En general, cuando las consecuencias
sean ms graves el nivel de exigencia debe ser mayor. Por ejemplo,
imaginemos el caso que propone el Dr. Calcedo, de una enferma con
demencia que ha sido diagnosticada de un cncer de mama. En la
mamografa se pone de manifiesto que el tumor est bien delimitado y da la
impresin de ser de baja malignidad. Se propone una intervencin
quirrgica. Esta situacin se puede considerar como de riesgo escaso y, con
una alta expectativa de beneficio. Si el enfermo acepta la propuesta
teraputica el nivel de exigencia de capacidad que mantenemos es bajo, ya
que las consecuencias de la decisin del enfermo no son muy graves. Sin
embargo, si el enfermo rechazase la intervencin (algo que la inmensa
mayora de la poblacin, en una situacin similar, no hara) el nivel de

26

exigencia que plantearamos sera mucho mayor. Todo ello, por el simple
hecho de que las consecuencias de la decisin propuesta por el enfermo
son mucho ms graves.
En este caso, estamos aplicando el criterio de la persona razonable. Nos
orientamos por lo que creemos que decidira una persona normal en la
sociedad actual en un caso similar. Si existe una discrepancia clara con lo
decidido por el enfermo, aumentamos el nivel de exigencia que aplicamos al
caso concreto.

La incapacidad legal puede cambiar: La incapacidad no debe ser

considerada

como

algo

esttico

permanente.

En

determinadas

enfermedades mentales o en los casos avanzados de demencia no se

plantean problemas. Sin embargo, en otros s, se pueden producir
oscilaciones en algunas de las capacidades del enfermo. Por ejemplo,
puede haber cuadros confusionales que limiten la capacidad de un enfermo
durante unas horas, que cuando remiten hacen que el individuo vuelva a ser
competente. Estaramos aqu ante los tan estudiados y escritos intervalos
lcidos, sobre los que la doctrina se ha pronunciado en numerosas
ocasiones.
La exploracin psicopatolgica que se haga, debe incluir los elementos
propios de la evaluacin del presunto incapaz, en la que se incluye las
funciones cognitivas.
Nos interesa destacar como una funcin importante la evaluacin de la
introspeccin (insight) como un elemento fundamental. La ausencia de
introspeccin puede repercutir muy negativamente en la capacidad de
analizar la realidad y tomar decisiones. Entendemos como introspeccin la
capacidad que tiene el individuo de analizar y evaluar la situacin en la que
se encuentra y las repercusiones de su conductai. Para tener una buena
capacidad de introspeccin es necesario ser capaz de examinar muchos

27

aspectos, puntos de vista y consecuencias de un tema concreto. En el

apartado de la evaluacin de la capacidad para otorgar consentimiento
informado analizaremos las diferentes causas de la falta de introspeccin.
Una capacidad relacionada directamente con la introspeccin es la
capacidad de juicio. Esta funcin tiene que ver con la toma de decisiones del
individuo. Evidentemente est muy relacionado con la introspeccin ya que
para realizar juicios correctos es necesario partir de unas premisas que
tambin son correctas.
Los criterios para evaluar la capacidad legal general a tener en cuenta
a la hora de valorar la capacidad general de un presunto incapaz, son la
existencia de habilidades que le permiten satisfacer las necesidades bsicas
del ser humano:
.- Alimentacin adecuada
.- Conseguir cobijo
.- Higiene y limpieza
.- Ausencia de peligrosidad para otras personas
.- Ausencia de peligrosidad para s mismo
.- Administracin de su patrimonio de una manera razonable
Conviene destacar que en nuestro ordenamiento jurdico no se recogen
criterios claros para determinar la capacidad legal de una persona,
nicamente contamos con el art. 200 del Cdigo Civil, al que anteriormente
nos referamos.
En el apartado d) decretar de oficio la prctica de cualquier prueba.
Simplemente debemos sealar que la prueba ms habitualmente solicitada
es la pericial mdica y si bien, es cierto que en unos Juzgados el perito se
designa por el propio Juzgado, sin coste para la familia, en otros, a pesar de
ser una prueba de oficio, debe aportarla y soportar los gastos la propia
parte. Esto ya se mantiene en pocos Juzgados, pero es preciso que

28

desaparezca en todos y se proponga, en su caso de oficio por el Ministerio

Fiscal.
Finalmente el apartado e) adoptar cuantas medidas estime oportunas
para proteger al incapaz o a su patrimonio. Esta posibilidad es afortunada
en el texto, aunque la prctica es poco gil como veremos a continuacin,
ya que no se trata de otra cosa que de la adopcin de medidas cautelares.
Como el procedimiento de incapacitacin puede prolongarse bastante en el
tiempo (entre seis meses y dos aos) existe la posibilidad de adoptar
medidas

cautelares.

Incluso,

aunque

no

se

haya

iniciado

dicho

procedimiento de incapacitacin, se pueden dar situaciones de urgencia.

En este grupo debemos examinar:
.- por un lado las medidas adoptadas en virtud del art. 216-2 con relacin al
art. 158 del CC: hasta el ao 1996 para las personas mayores de edad
presuntamente incapaces, no exista un artculo que permitiese adoptar
medidas de proteccin urgentes, como ocurra con los menores. La solucin
pas por considerar aplicables a los mayores las disposiciones previstas
para los menores en el art. 158 cel CC. La L.O 1/1996 de 15 de enero, de
Proteccin Jurdica del Menor, aadi al art. 216 del CC un segundo prrafo:
Las medidas y disposiciones previstas en el art. 158 de este cdigo
podrn ser tambin acordadas por el Juez de oficio o a instancia de
cualquier interesado, en todos los supuestos de tutela o guarda, de
hecho o de derecho, de menores incapaces, en cuanto lo requiera el
inters de stos
La referencia tiene sentido en relacin con lo dispuesto en el artculo 158,3
del CC que establece que el juez, de oficio, a instancia de pariente o del
Ministerio Fiscal, dictar: En general las dems disposiciones que
considere oportunas a fin de apartar al menor (persona desvalida) de
un peligro o de evitarle perjuicios. Todas estas medidas podrn

29

adoptarse dentro de cualquier proceso civil o penal o bien de un

procedimiento de jurisdiccin voluntaria
De este modo se dota a los jueces de un instrumento de actuacin
inmediata para decidir: bloqueo de cuentas, intervencin sanitaria,
suspensin de poderespodran incluso adoptarse como medidas de
urgencia por el Juez de guardia, que lgicamente remitira al Juez
correspondiente para que se ocupe de su control y seguimiento.
Por otro lado, tenemos las medidas adoptadas en virtud de lo dispuesto en
el art. 762 de la LEC, que a diferencia de la anterior LEC, la actual Ley
1/2000 si permite adoptar medias de proteccin previas a la demanda.
Entendemos que es compatible con la regulacin del art.216-2 en relacin
con el art. 158 que acabamos de exponer, pues no todas las actuaciones
protectoras urgentes son necesariamente el anuncio de una incapacitacin,
por ejemplo la medida de internamiento que regulacin especfica en el art.
763.
Sugerimos que se reserve la utilizacin de la medida prevista en el 762 de la
LEC para aquellos casos en los que, a pesar de la intervencin protectora
de carcter urgente, se mantengan los motivos para interponer la demanda
de incapacitacin. Desde los colectivos de representacin de enfermos
mentales, se propone que se favorezca la aplicacin del Tratamiento
Ambulatorio Involuntario ( TAI) como medida necesaria en muchos casos.
Lo esencial es atender las necesiades del presunto incapaz, adoptando las
medidas ms beneficiosas para l y menos restrictivas de sus derechos
fundamentales.
Art. 762-1:
1. Cuando el tribunal competente tenga conocimiento de la existencia
de posible causa de incapacitacin en una persona, adoptar de oficio
las medidas que estime necesarias para la adecuada proteccin del
presunto incapaz o de su patrimonio y pondr el hecho en

30

conocimiento del Ministerio Fiscal para que promueva, si lo estima

procedente, la incapacitacin.
2. El Ministerio Fiscal podr tambin, en cuanto tenga conocimiento de
la existencia de posible causa de incapacitacin de una persona,
solicitar del tribunal la inmediata adopcin de medidas a que se refiere
el artculo anterior
El artculo limita la legitimacin para solicitarlas al Ministerio fiscal,
entendemos que tambin podran tener legitimacin los familiares.
Se distingue entre medidas de proteccin de la persona y medidas de
proteccin del patrimonio.
En el caso de que no se haya iniciado el procedimiento de incapacitacin,
para que las medidas continen surtiendo efectos, es necesario promover
dicho procedimiento en el plazo de veinte das desde que se adoptaron las
mismas; si no se iniciare, estas medidas quedarn sin efecto. ( art.730-2
LEC)
Esta afirmacin chirra si lo aplicamos a la demanda de incapacidad
porque el art. 762-1 dispone que slo habr de interponerse si se estima
procedente y no ser procedente si se trataba de medidas que ya han
solucionado la situacin de desproteccin de la persona, como pueda ser
una intervencin quirrgica urgente, formular una solicitud en su nombre
Debemos ir poco a poco incorporando la filosofa de la doctrina que emana
del art. 12 de la Convencin de la ONU sobre Derechos de Personas con
Discapacidad, que ya es aplicable en nuestro pas. En este sentido, nos
parece interesante recoger la propuesta del CERMI de aadir al art. 762 un
prrafo del tenor siguiente: Podr establecerse que determinados actos de
la persona objeto de un procedimiento de modificacin de la capacidad
requieran la asistencia de otra que lo complemente. Al establecer la
asistencia, el Juez delimitar los actos en el mbito personal o patrimonial a
los que afectar tal medida. La resolucin judicial que la establezca ser
inscribible en el Registro Civil, y a partir de la inscripcin surtir efectos

31

frente a terceros. Los actos realizados sin la asistencia regulada sern

anulables.
Las medidas cautelares ms comunes que afectan a la persona son: el
internamiento, tratamiento mdico o cuidados especiales y, respecto al
patrimonio: la intervencin o la administracin judicial de bienes, la
anotacin preventiva de la demanda en los Registros Pblicos (42, 5 LH
por ejemplo), depsito de bienes muebles ....
La situacin real de las familias que tiene a su cargo, una persona con
presuncin de incapacidad, es, que no ven el procedimiento de
incapacidad como un mecanismo de garanta y proteccin para el
enfermo, lo ven como una complicacin. Como decamos anteriormente y
as se desprende de muchos de los cuestionarios que han servido de base
a este trabajo, se plantean incapacitar cuando necesitan disponer
patrimonialmente de los bienes de la persona con demencia, en general
para sufragar los gastos que su propio cuidado implica. Y es entonces
cuando de manera apresurada, acuden a la autoridad judicial, con el nico
fin prctico de conseguir una autorizacin para vender bienes del presunto
incapaz.
Creemos que merecen un estudio pormenorizado algunas de las medidas
cautelares, que recaen sobre la persona, fundamentalmente por las
consecuencias ticas que de ellas se derivan. No olvidemos que la
vulneracin de derechos fundamentales a la que estn sometidas estos
sujetos de derecho, todos los das, se puede convertir en una prctica
habitual, si no logramos ponerle remedio a tiempo.
Durante el procedimiento el principal problema en el que todos estamos de
acuerdo, nos enfrentamos, es el TIEMPO, los recursos de la Administracin
de Justicia, son todava muy escasos y el procedimiento se dilata
demasiado

en

el

tiempo.

La

situaciones

quedan

bloqueadas,

el

32

nombramiento de la figura del administrador provisional se dilata meses y

meses, en muchas ocasiones y durante este perodo de tiempo en el que
legalmente la proteccin de la persona, la tutela de la persona, recae
sobre el Ministerio Fiscal es preciso tomar decisiones sobre los cuidados de
la persona, que escaparan de la esfera puramente patrimonial y a las que
el sistema no da respuesta.
Quiz sea necesario empezar a adoptar de forma ms generalizada, figuras
como la tutela provisional por la que ya apuestan algunos Juzgados y que
a pesar de carecer de derecho positivo que la regule, protege en mayor
medida al presunto incapaz y dota de ms atribuciones al adems
administrador provisional
Son innumerables las cuestiones prcticas que se plantean a las que el
procedimiento no da respuesta y otras, que poco a poco empiezan a
convertirse ya en prctica habitual, por ejemplo la solicitud de poderes
otorgados por el presunto incapaz: para que la garanta sea total deber
librarse oficio a la Notara donde se otorg el poder para que no se expidan
ms copias. Ya que nada impide obtener copias nuevas del mismo por
extravo u otra razn que se aluda. Por un lado, el poder de momento slo
queda en suspenso y para actuar en nombre del presunto incapaz, el que lo
hace de buena fe, queda sin ttulo para hacerlo.

El procedimiento termina con la sentencia, que debe determinar la extensin

y lmites de la incapacitacin y el rgimen de tutela y guarda al que haya de
quedar sometido el incapacitado, segn establece el artculo 210 del CC.
Esta sentencia es constitutiva, porque constituye un estado civil nuevo para
la persona: el de incapacitado. La sentencia adems podr revisarse y
modificarse , si mejorasen las circunstancias del enfermo.
El artculo 760 de la LEC establece: 1. La sentencia que declare la
incapacitacin determinar la extensin y los lmites de sta, as como el

33

rgimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado,

y se pronunciar, en su caso, sobre la necesidad de internamiento, sin
perjuicio de los dispuesto en el art. 763.
Es muy importante que la sentencia tenga en cuenta el verdadero grado de
capacidad de obrar, en concreto, su especfico grado de discernimiento y
sus necesidades, detallando qu actos puede realizar y cuales no. El
artculo 760 es muy claro especificando que se determine la extensin y
lmites, as por ejemplo, nada impedira que una persona sometida a tutela
mantuviera su derecho a voto o pudiera administrar un pequeo patrimonio.
La ley no impide ocuparse de los aspectos personales , aunque en la
prctica se tiende a identificar totalmente con la esfera patrimonial.
Las sentencias sobre incapacitacin se anotan en el Registro Civil y, si es
necesario, en el Registro Mercantil y en el de la Propiedad.
En este aspecto concreto pensamos que podra mejorar mucho la situacin
de los presuntos incapaces, en cuanto a la seguridad jurdica se refiere, si
existiera una coordinacin entre el Registro Civil, Registro Mercantil,
Registro de la Propiedad y Notaras. Y muy especficamente con las
Notaras, es decir, si desde cada notara se pudiera tener acceso a las
anotaciones de incapacidades del Registro Civil, de la misma manera que
se accede a otros registros pblicos. Entendemos adems que no es una
medida difcil de poner en prctica y, que sin duda, evitara bastantes de los
problemas que hoy existen, no olvidemos que los presuntos incapaces,
pueden tener una apariencia normal y, es muy difcil valorar su verdadera
capacidad de obrar.
Tampoco encontramos ningn argumento jurdico de peso que impida que
se ponga en prctica esta medida. Volveremos sobre esta idea al analizar
los problemas de publicidad de las voluntades anticipadas. Recordemos
que en Catalua existe un Registro de Tutelas y Autotutelas, para su mbito
territorial, que fue creado por la Ley Catalana de 29 de julio de 1996,

34

Disposicin adicional tercera, hoy lo hay adems, en casi todas las

comunidades autnomas.
En la misma sentencia en la que se declara la incapacitacin, el Juez
nombra al representante legal del enfermo, al que nos referimos ms
adelante.
Efectos de la declaracin de incapacidad.
La declaracin de incapacidad tiene trascendencia en todos los mbitos de
la actividad jurdica del enfermo. As y como ejemplos relevantes:
.- Pierde el derecho al sufragio, a no ser que especficamente lo
mantenga la sentencia.
.- La situacin de incapacitacin afecta a la nulidad y a la anulabilidad
de los contratos. Es decir, sern vlidos los contratos celebrados por
el representante legal (tutor), pero no los realizados por el
incapacitado.
.- La administracin y disposicin de los bienes del incapacitado
corresponder a su representante legal (tutor), etc.
El alcance de los efectos de la sentencia de incapacitacin, es tambin una
de las cuestiones que ms dudas suscita en la prctica, porque existe una
ignorancia absoluta de qu consecuencias tiene realmente el proceso de
incapacitacin. Creemos que sera acertado establecer un plan de
comunicacin conjunta, por parte de alguna entidad, dando la informacin
adecuada, dirigido a los diferentes colectivos sociales que pueden tener
inters en estas cuestiones.
4. INSTITUCIONES DE GUARDA DEL INCAPACITADO. ESPECIAL
REFERENCIA A LA GUARDA DE HECHO Y TUTELA

35

Como ya hemos dicho anteriormente, de acuerdo con el art. 210 CC, si la

sentencia declara la incapacitacin, el Juez habr de determinar en la
misma, la extensin y lmites de sta, de acuerdo con el grado de
discernimiento del incapaz, as como el rgimen de tutela o guarda a que
haya de quedar sometido el incapacitado. Lo que es lo mismo, determinar
si la incapacidad es total (afecta a todos los actos jurdicos del incapaz) o
slo parcial; es decir, si queda sometido a tutela o curatela, sin perjuicio, en
su caso, de la posibilidad de prrroga o rehabilitacin de la patria potestad.
En la misma sentencia de incapacitacin, se designar al tutor.
La funcin tutelar significa la concesin de un poder al tutor para que ste
cumpla un deber, que debe ejercerse en beneficio del tutelado y que estar
bajo la salvaguarda de la autoridad judicial. A pesar de las crticas que ha
suscitado la unificacin en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de
enero de la incapacitacin y tutela, (Vase R.Martnez De, Notario,
Proteccin de los discapacitados, pg 41) y compartiendo en parte, lo dicho
por este autor sobre la oportunidad desaprovechada por el legislador, para
incluir en le texto legal otras formas de tutela, adems de la judicial. Lo
cierto es que la economa procesal que dicha unificacin ha supuesto, es un
logro importante dentro de este entramado procesal y que se expone como
una de las ventajas del nuevo texto procesal para las familias y presuntos
incapaces.
Brevemente vamos a enumerar las instituciones

de guarda de los

incapacitados, con especial a referencia a la guarda de hecho y tutela.

.- Patria Potestad rehabilitada: Incapacidad declarada al hijo mayor
de edad, soltero y que vive con los padres.
.- Patria potestad prorrogada: Menor incapacitado que alcanza la
mayora de edad.
.- La tutela: El tutor suple la capacidad de obrar del incapacitado y es
su representante legal y administrador de sus bienes.

36

.- La curatela: El curador complementa la capacidad en

determinados actos que establece la sentencia de incapacitacin. No
es su representante legal.
.- El defensor judicial: Hace la funcin del tutor provisionalmente en
caso de conflicto de intereses y en los dems casos previstos en el
Cdigo Civil.
.- La guarda de hecho es una institucin de carcter temporal o
transitorio en inters de la persona necesitada de guarda y
proteccin. Esta institucin est muy de moda especialmente desde
la entrada en vigor de la llamada ley de dependencia
Destacamos como hemos dicho, la guarda de hecho y tutela por su especial
transcendencia en este estudio.
Guarda de hecho: Siguiendo a Antonio Martnez Maroto en Temas
Jurdicos relacionados con la enfermedad de Alzheimer y otras demencias,
la guarda de hecho hace referencia a aquellas situaciones en las que una
persona, sin nombramiento al efecto, se encarga de la guardar, a alguien
en quien concurre una causa de incapacidad. No nos engaemos, esta es la
situacin ms comnmente aceptada por la familias con una persona con
presuncin de incapacidad a su cargo y, sinceramente, no podemos decir
que nos parezca una mala situacin, en aquellos casos en los que no exista
un patrimonio complicado o un conflicto familiar.
La reforma del Cdigo Civil de 24 de octubre de 1983, introdujo esta figura
en el Cdigo Civil, de la hasta entonces hablbamos como Tutela de
hecho. Los artculos 303 a 306 del CC, ambos inclusive se refieren a ella y
la configuran como una forma de proteccin transitoria, de carcter
provisional, que protege los actos realizados en beneficio del presunto
incapaz.
Qu ventajas e inconvenientes tiene esta figura? Lo fundamental es saber,
que los actos realizados por el guardador de hecho no pueden ser

37

impugnados si benefician al presunto incapaz, aunque el guardador es

responsable de los daos que haya podido causar su mala gestin
patrimonial
y, tiene por otra parte, derecho a resarcirse de los gastos o perjuicios que le
hayan acarreado las actuaciones de gestin de patrimonio del presunto
incapaz.
Cuando el Juez tiene conocimiento de un supuesto de guarda de hecho, el
caso se pone en conocimiento del Ministerio Fiscal, que asumir desde ese
momento y por imperativo legal la representacin y defensa del presunto
incapaz. Entendemos que si el guardador de hecho, vena asumiendo la
representacin del presunto incapaz de manera adecuada, no debera verse
privado de la misma, incluso podra coexistir su actuacin con la proteccin
del Ministerio Fiscal. Creemos que la guarda de hecho, es una institucin
muy poco valorada en nuestro ordenamiento, a pesar de su gran uso
prctico y, que quiz, un intento de aprovechamiento de la misma, pudiera
ser muy til.
Nos hacemos eco aqu de las propuestas de algunos destacados juristas,
como Cristobal Fbrega o Fernando Santos Urbaneja que van mucho ms
all en el alcance de esta figura.
As se propone que se acredite la existencia de la situacin de guarda de
hecho y proteccin para el guardado, del acto que se pretende realizar a
travs de un sencillo procedimiento de jurisdiccin voluntaria.
El procedimiento tendra los siguientes trmites:
a) escrito dirigido al juzgado de primera instancia correspondiente al
domicilio del guardado. No es preceptivo Letrado ni Procurador
puesto que la pretensin trae causa de una situacin regulada
dentro del Ttulo X del CC y la eventual oposicin de un tercero
no supondra el archivo de un expediente, si no que se analizara
dentro del mismo ( Disp. Adicional Tercera de la L.O 1/1996 de 15
de enero de Proteccin Jurdica del menor)

38

b) Prctica de la prueba ( reconocimientos, audiencias, aportacin

de documentos)
c) Informe del Ministerio Fiscal
d) Auto del Juez
Si resulta acreditado lo alegado por el guardador, el auto dictado por
el Juez declara que existe la situacin de guarda de hecho y habilita
al guardador para llevar a acbo lo pretendido por estimar que es
beneficioso para el guardado. Este auto representa un ttulo para
funcionar en la prctica del da a da: banco, mdico, director del
centro
Esta solucin est funcionando bien, especialmente en Andaluca, en
actuaciones que no tienen trascendencia registral. Los Notarios y
Registradores no admiten esta legitimacin del guardador de hecho
para comparecer en escritura pblica y exigen la sentencia de
incapacidad, lo que obliga a iniciar numerosos procedimientos slo
por este motivo que generalmente no se vuelve a presentar en la
vida del presunto incapaz.
Si prospera la reforma de la modificacin de la Ley del Registro Civil
que prev la anotacin de la situacin de guarda de hecho, aunque
sea con mero valor informativo, tendremos un gran avance en la
prctica en estas materias.
El 20 de junio del 2008 se public en el Boletn Oficial del Congreso
de los Diputados el texto del Proyecto de reforma de ley, de la Ley de
8 de junio de 1957 sobre el registro civil, en materia de
incapacitaciones, cargos tutelares y administradores de patrimonios
protegidos , as como de la Ley 41/2003 de 18 de noviembre sobre
proteccin patrimonial de las personas con discapacidad y
modificacin del CC, de la LEC y de la normativa tributaria con esta
finalidad.

39

En lo que a la guarda de hecho se refiere, se propone una

modificacin del art. 38 de la Ley del Registro Civil, en los siguientes
trminos:
A peticin del Ministerio Fiscal o de cualquier interesado se
anotar con valor simplemente informativo y con expresin de
sus circunstancias:
6.- La existencia de guardador de hecho y de las medidas de
vigilancia adoptadas respecto del menor o presunto incapaz
La figura del guardador de hecho va cogiendo peso en la prctica
como institucin de proteccin, encontramos resoluciones judiciales
que la defienden:
a) Resoluciones judiciales que se limitan a constatar la existencia de
una situacin de guarda de hecho para que pueda ser exhibida
frente a quien la cuestiones o requiera su acreditacin:
.- Auto del Juzgado de 1 Instancia n 7 de Crdoba, de 15 de
mayo de 1996 que establece: Se tiene por guardador de hecho
a D..y ello en tanto ostente la cualidad de Director del Centro
antes referido, debiendo rendir cuenta anual de su gestin,
solicitar autorizacin judicial para cualquier gasto extraordinario
que exceda de 50.000.- ptas, e informar al Juzgado de cualquier
cambio de residencia de la persona en cuyo inters acta.
.- Auto del Juzgado de Instancia n 2 de Algeciras de fecha 19
de julio 2002 que establece: Que estimando la solicitud
presentada por D. Y D debo declarar y declaro que los mismos
han venido desempeando la funcin de guardadores de hecho
cuyo carcter se reconoce de la menor con todas las facultades
inherentes a dicha declaracin
.- Auto del Juzgado de 1 Instancia n 2 de Crdoba, de fecha 6
de 2002 que seala: Se tiene por guardador de hecho de D.

su hermano D. Debiendo rendir cuenta anual de su gestin,

40

solicitar autorizacin judicial para cualquier gasto extraordinario

que exceda de 300,51 euros e informar al juzgado de cualquier
cambio de residencia de la persona en cuyo inters acta
b) Autos de reconocimiento para actos concretos:
.- Auto del Juzgado de 1 Instancia n 8 de Cordoba de fecha 28
de mayo 2002: El art. 304 del CC dispone que los actos realizados
por el guardador de hecho del menor o presunto incapaz no podrn
ser impugnados si redundan en su utilidad. En el caso de autos, y tal
y como expone el Ministerio Fiscal en su informe, la repudiacin de la
herencia realizada por la madre del presunto incapaz D..a quien se
ha diagnosticado una esquizofrenia paranoide, por lo que extinguida
la patria potestad persiste la guarda de hecho de la misma por la
misma enfermedad), debe ser aceptada toda vez que se es
beneficiosa a la vistas de las deudas dejadas por el difunto.Se
autoriza a la guardadora de hecho D., para que en nombre de
su hijo D..renuncie a la herencia de su to.
De

esta

manera

con

este

sistema,

se

ahorraron

dos

procedimientos: el de reclamacin de cantidad que por falta de objeto

fe archivado y el de declaracin de incapacidad del demandado que
se encontraba perfectamente atendido por su madre.
El guardador de hecho es el cuidador principal de la llamada ley de
dependencia y como tal se le pueden atribuir derechos, adems de
nuevas obligaciones respecto a la persona guardada. Este
reconocimiento de derechos a la figura del guardador de hecho, ha
motivado la preocupacin de probar o afianzar el reconocimiento de
este cargo, que a pesar de todo lo dicho, no falta quien sostiene, que
si es reconocido por Derecho, dejar de ser de hecho.
Tutela.- Cuando no procede la prrroga o rehabilitacin de la patria
potestad,

y la incapacidad sea total habr que someter al

41

incapacitado al rgimen de TUTELA. El modelo recogido por nuestro

Cdigo Civil, a pesar de acoger la tutela de autoridad, es un modelo
basado en el afecto familiar, pero el sistema actual de valores de
nuestra sociedad, alejado de la solidaridad familiar y las dificultades
que acarrea la vida en las ciudades ha originado que no sea fcil
encontrar a un familiar que preste la debida proteccin a la persona
incapaz.
La tutela deber ser ejercida por un solo tutor, salvo:
.-Cuando por concurrir circunstancias especiales en la persona del
tutelado o de su patrimonio, convenga separar como cargos distintos al
tutor de la persona y el de los bienes.
.-Cuando la tutela corresponda al padre y a la madre.
.-Cuando se designa a alguna persona tutor de los hijos de su hermano
y se considera conveniente que el cnyuge del tutor ejerza tambin la
tutela.
.-Cuando el Juez nombre tutores a las personas que los padres del
tutelado hayan designado en testamento o documento pblico notarial
para ejercer conjuntamente la tutela.

El ejercicio de la tutela conjunta, es una de las cuestiones que ms se

plantean las familias, parece como si el asumir la responsabilidad de
forma compartida, se les hiciera menos costosa. Cuando existe conflicto
familiar, que lo existe en la mayor parte de los casos, la decisin de
quien va a ser nombrado tutor?, es muy problemtica y, en muchas
ocasiones la familia pretende ponerle fin, intentando que la tutela la
ejerza

una

institucin.

instituciones pblicas y

Necesitaramos

un

gran

desarrollo

de

fundaciones tutelares, para solventar estas

situaciones, muy superior al existente actualmente en Espaa.

El art. 234 CC establece que para el nombramiento de tutor se preferir:

42

1. Al cnyuge que conviva con el incapacitado.

2. A los padres o personas designadas por stos en sus disposiciones de
ltima voluntad (aunque en el caso de los enfermos mentales esta
posibilidad no es frecuente). En ste ltimo caso, pueden los padres
designar a persona distinta al tutor para que administre todos los bienes
del tutelado o algn bien concreto.
3. A los descendientes o hermanos que designe el Juez.
4. Excepcionalmente, el Juez, en resolucin motivada, podr alterar este
orden o prescindir de todas las personas ah mencionadas, si el beneficio
del incapacitado as lo exigiera.
5. En caso de que las personas anteriormente mencionadas no existan o no
puedan desempear debidamente el cargo de tutor, el Juez puede
otorgar la tutela a la entidad pblica que en cada territorio tenga
encomendada la proteccin de aquellas. En la Comunidad Autnoma de
Madrid se encuentra la Agencia Madrilea para la Tutela de Adultos que
es una persona jurdica de carcter pblico que no tiene finalidad
lucrativa y entre sus fines figura la proteccin de menores e
incapacitados. Actualmente existen figuras parecidas casi todas las
Comunidades autnomas.
6. Finalmente, la tutela puede ser asumida por el director del centro donde
se encuentren las personas incapacitadas que se encuentren en
situacin de desamparo (direccin que ya ha asumido automticamente
su guarda), ya sea motivado por falta de familiares o porque stos por su
completa inhibicin, han provocado este tipo de situaciones.
Constitucin de la tutela. Para la constitucin de la tutela el juez deber or a
los parientes ms prximos del incapaz y a cualquier persona que considere
oportuno, as como aprovechar todos los medios que tiene a su alcance, y
en todo caso al tutelado, si tuviese suficiente juicio. El Juez tiene amplias
facultades para realizar siempre el nombramiento en beneficio del incapaz y
para controlar posteriormente el ejercicio de la tutela, y ello adems de las

43

amplias facultades de vigilancia que tiene encomendadas el Ministerio Fiscal

en todo momento. Consideramos de gran inters la importancia que la
implantacin de la mediacin familiar intrajudicial podra tener en esta
materia, donde los enfrentamientos familiares son a veces tan terribles, que
nos hacen olvidar que estamos en un procedimiento donde debe primar el
inters legtimo de proteccin, que es el del presunto incapaz.

Capacidad y causas de inhabilidad y excusas en el desempeo de la tutela.

Remocin del tutor. El cargo de tutor, por lo delicado de sus funciones,
requiere en quien ha de ejercerlo condiciones de capacidad de obrar plena y
moralidad intachable. Por eso las legislaciones establecen causas de
inhabilidad que imposibilitan a las personas incluidas en ellas para ser
tutores, en absoluto con respecto a determinados tutelados.
Para ser tutor se exige, adems de plena capacidad de obrar, idoneidad, o
dicho de otro modo, tener una disposicin para ejercer el cargo. No pueden
ser tutores, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 243 al 246 CC:
1. Los que estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria
potestad o total o parcialmente en los derechos de guarda y educacin, por
resolucin judicial.
2. Los que hubieran sido legalmente removidos de una tutela anterior.
3. Los condenados a cualquier pena privativa de libertad mientras estn
cumpliendo la condena.
4. Los condenados por cualquier delito que haga suponer fundadamente
que no desempearn bien la tutela.
5. Las personas en quienes concurriera imposibilidad absoluta de hecho.
6. Los que tuvieran enemistad manifiesta con el menor o incapacitado.
7. Las personas de mala conducta o que no tuvieran manera de vivir
conocida.

44

8. Los que tuvieran importantes conflictos de intereses con el incapacitado,

mantengan con l pleitos o actuaciones sobre el estado civil o sobre la
titularidad de los bienes, o los que le adeuden sumas de consideracin.
9. Los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que la tutela lo sea
solamente de la persona.
10. Los excluidos expresamente por el padre o por la madre en sus
disposiciones en testamento o en documento notarial, salvo que el Juez, en
resolucin motivada, estime otra cosa en beneficio del incapacitado.
La concurrencia de cualquiera de estas causas de inhabilidad, con
posterioridad al nombramiento de tutor, ser causa de remocin as como el
mal desempeo del cargo, incumplimiento de los deberes o la notoria
ineptitud en su ejercicio. El procedimiento para la remocin del tutor prev la
audiencia del tutor, preceptiva, ya que solamente se puede prescindir de
orle si no comparece, pudiendo promover la citada remocin el Juez, de
oficio o a solicitud del Ministerio Fiscal o persona interesada (parientes y
extraos). Asimismo, durante la tramitacin del procedimiento de remocin,
el Juez podr suspender en funciones al tutor y nombrar un defensor
judicial, hasta que declarada judicialmente la remocin, se proceda al
nombramiento de un nuevo tutor.
Nos empezamos a encontrar ya en la prctica con documentos de
autotutela, en los que la persona designada como tutor, est incurso en
alguna de las causas que impidan que lo sea y esto dilata todava ms el
procedimiento. Sera interesante aqu afianzar las relaciones con las
Notaras para redactar protocolos conjuntos de intervencin en la redaccin
de estos documentos de instrucciones previas. Y seguimos teniendo como
asignatura pendiente, coordinar un adecuado sistema de publicidad de estos
documentos.
Excusas en el desempeo de la tutela. La funcin tutelar constituye un
deber jurdico. El cargo de tutor es obligatorio o necesario y no puede ser

45

declinado ms que en virtud de causa legtima debidamente justificada. Pero

la obligacin de asumir la tutela tambin est excluida si en la persona
designada concurre alguna de las causas de inhabilidad o remocin, y no
existe duda de que la propia persona llamada o nombrada puede invocar la
inhabilidad o solicitar la remocin. Ahora bien, distinta de la capacidad es la
excusa. La excusa supone capacidad e idoneidad en la persona designada
para ocupar el cargo. La frmula adoptada por el Cdigo Civil es abierta y
flexible, quedando al arbitrio judicial el determinar si existe o no la causa
alegada. Las causas en las que puede excusarse el nombrado tutor son: por
razones de edad, por razones de enfermedad, por razones de ocupaciones
personales o profesionales, por falta de vnculos de cualquier clase entre el
tutor y el tutelado, por resultar excesivamente gravoso el ejercicio de la
tutela. Las personas jurdicas nicamente podrn excusarse cuando
carezcan de medios para el adecuado desempeo de la tutela.
Si la causa o motivo de excusa existe antes del nombramiento del tutor,
deber alegarse dentro del plazo de quince das, a contar desde que tuviera
conocimiento del nombramiento. Cuando la causa de la excusa fuera
sobrevenida, es decir, posterior al nombramiento de tutor, esta causa queda
condicionada a la existencia de persona o personas que renan parecidas
condiciones a las suyas para sustituirle. La autoridad judicial, motivando su
resolucin, ponderar tanto la excusa como la idoneidad de la persona que
se indica como sustituto primando sobre todo el beneficio del tutelado.
El procedimiento para hacer valer las excusas sobrevenidas se debe iniciar
mediante un escrito del tutor, alegando y justificando las causas e indicando
la persona o personas que podran sustituirle. Mientras el juez resuelve, el
tutor deber seguir ejerciendo su funcin. Resulta poco acertado forzar al
que se excusa en el ejercicio de la tutela, no resultando beneficioso para el
tutelado un tutor que se manifieste descoso de dejar el cargo. Lo correcto
sera el nombramiento de un defensor judicial que desempeara una tutela
provisional limitada al tiempo que dure la tramitacin de la excusa.

46

El tutor designado en testamento que se excuse de la tutela al tiempo de su

delacin perder lo que, en consideracin al nombramiento, le hubiera
dejado el testador.
Admitida la excusa, se proceder al nombramiento de un nuevo tutor,
debiendo el cesado rendir cuenta general justificada de su actuacin.
Se tiene la errnea idea de que el tutor puede gestionar a su antojo el
patrimonio del tutelado, esto es poco probable en la prctica, aunque el
control judicial no es todo lo riguroso que debiera, por falta de medios en
general de la Administracin de Justicia.
Ejercicio de la tutela. Derechos y obligaciones del tutor. Extincin de la
tutela.
La Autoridad Judicial dar posesin de su cargo al tutor nombrado.
A) Los arts. 269 y 270 del CC enumeran las lneas de actuacin u obligaciones
en las que se expresa el deber asumido en beneficio del tutelado y bajo
control judicial.
Los deberes que contempla el citado art. 269 Cc, excepcin hecha de la
rendicin de cuentas, son los correspondientes al aspecto personal del
ejercicio de la tutela.
La obligacin de velar por el tutelado supone el riguroso cumplimiento de las
obligaciones que a continuacin se describen. En concreto, procurarle
alimentos, educarle y proporcionarle una formacin integral, promover la
adquisicin o recuperacin de la capacidad y su mejor insercin en la
sociedad. Adems, el tutor es el administrador legal del patrimonio del
tutelado y est obligado a ejercer dicha administracin con la diligencia de
un buen padre de familia.

47

B) La tutela se extingue:
1.

Cuando el menor de edad cumple los 18 aos, a menos que con

anterioridad hubiera sido judicialmente incapacitado (salvo que el menor
sujeto a tutela hubiese sido incapacitado antes de la mayora de edad).

2.

Por la adopcin del tutelado menor de edad.

3.

Por fallecimiento de la persona sometida a tutela.

4.

Por la concesin al menor del beneficio de la mayor edad.

5.

Cuando habindose originado por privacin o suspensin de la patria

potestad, el titular de sta la recupere.

6.

Al dictarse la resolucin judicial que ponga fin a la incapacitacin o que

modifique la sentencia de incapacitacin en virtud de la cual se sustituya
la tutela por la curatela.

Contenido de la administracin. La autorizacin judicial para los actos del

tutor. Las funciones tutelares constituyen un deber, y se ejercern en
beneficio del tutelado y estarn bajo la salvaguarda de la autoridad judicial;
este control judicial se manifiesta en la actividad de administracin de los
bienes del incapacitado, limitndolas cuando se trata de actos que exceden
de la gestin ordinaria y de las facultades normales de la administracin
mediante la exigencia de autorizacin judicial para realizar determinados
actos. Se trata de aquellas actuaciones que tienen una especial incidencia
en la vertiente patrimonial de la tutela, por su eventual perjuicio o
consecuencias desfavorables.
La autorizacin debe ser previa al acto para que sea vlida su realizacin
posterior. Slo el acto que cuenta con esa autorizacin ser vlido y eficaz.
El art. 271 CC establece una enumeracin taxativa de actos para los cuales
el tutor necesita autorizacin judicial:
-

Para internar al tutelado en un establecimiento de salud mental.

Para enajenar (Ej: venta) o gravar (Ej: usufructo, hipoteca) bienes

inmuebles,

establecimientos

mercantiles

industriales,

objetos

48

preciosos y valores mobiliarios de los incapacitados, o celebrar contratos

o realizar actos que tengan carcter dispositivo y sean susceptibles de
inscripcin. Se excepta la venta del derecho de suscripcin preferente
de acciones.
-

Para renunciar a derechos, as como a transigir o someter a arbitraje

cuestiones en que el tutelado estuviese interesado.

Para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o para

repudiar sta o las liberalidades (Ej: condonacin de una deuda). No
necesita autorizacin para aceptar legados.

Para hacer gastos extraordinarios en los bienes.

Para entablar demanda en nombre de los sujetos a tutela, salvo en los

asuntos urgentes o de escasa cuanta.

Para ceder bienes en arrendamiento por tiempo superior a seis aos.

Para dar y tomar dinero a prstamo. Para disponer a ttulo gratuito de

bienes y derechos del tutelado.

Para ceder a terceros los crditos que el tutelado tenga contra l, o

adquirir a ttulo oneroso los crditos de terceros contra el tutelado.

No necesitan autorizacin judicial la particin de la herencia ni la divisin de

cosa comn realizadas por el tutor, pero una vez practicadas requerirn
aprobacin judicial.
Antes de autorizar o aprobar cualquiera de los actos anteriores, el Juez oir
al Ministerio Fiscal y al tutelado (si lo considerase oportuno), y recabar los
informes que le sean solicitados o estime pertinentes.
El problema de los actos de disposicin sobre el patrimonio del incapaz, es,
como anteriormente decamos lo que lleva a las familias en la mayor parte
de los casos a solicitar la incapacitacin, en la mayor parte de los caso, la
venta de inmuebles. Sin embargo, una vez obtenida la autorizacin, la venta
no es tan rpida como la familia espera, ya que el procedimiento de venta se
sigue regulando por los art. 2011 y ss. de la LEC, con la redaccin dada por
49

la ley 15/1989, de 29 de mayo y se lleva a cabo por pblica subasta. En la

prctica, existen ya muchos Juzgado que previo dictamen de valoracin
realizado por perito, autorizan la operacin concreta sin necesidad de
pblica subasta, criterio lgico basado en los beneficios del incapacitado.
Un problema prctico que se plantea con frecuencia, es la venta de un
inmueble que se encuentra en otro partido judicial, el perito que realiza la
tasacin tendra que desplazarse para su ratificacin. Se puede hacer uso
del criterio de 2088 de la LEC y solicitar la autorizacin para la venta en el
Jugado competente por razn de la titularidad del inmueble y nos
planteamos si la intervencin notarial en la tasacin podra sustituir la
posterior ratificacin del perito en sala, para ahorrar su desplazamiento.
Retribucin del tutor. El tutor tiene derecho a una retribucin, siempre que el
patrimonio del tutelado lo permita. Corresponde al Juez fijar su importe y el
modo de percibirlo, para lo cual tendr en cuenta el trabajo a realizar y el
valor y la rentabilidad de los bienes, procurando en lo posible que la cuanta
de la retribucin no baje del 4% ni exceda del 20% del rendimiento lquido
de los bienes.
En el derecho comparado, la retribucin del tutor tiene ms arraigo que en
nuestro pas, as por ejemplo la Ley alemana de Asistencia de 1998,
reconoce y fija la retribucin de los profesionales que ejerzan el cargo de
tutor. Es Espaa empieza a ser habitual solicitar la retribucin si el ejercicio
de la tutela se lleva a cabo por personas jurdicas, por personas fsicas
todava, no es habitual y debera serlo.
Responsabilidad civil del tutor. El tutor est obligado a ejercer dicha
administracin con la diligencia de un buen padre de familia. Los tutores son
responsables de los perjuicios causados por los incapacitados que estn
bajo su autoridad o habitan en su compaa. La responsabilidad cesar
cuando el tutor pruebe que emple toda la diligencia necesaria para prevenir
el dao.

50

En la prctica, casi siempre los parientes del enfermo van a responder por
sus actos. Si est incapacitado, responder su guardador legal; si no lo est
responden los familiares por el incumplimiento del deber de solicitar la
incapacitacin y posterior constitucin de tutela, ya que sabiendo que el
enfermo debe ser incapacitado, si no se solicita, la ley establece la
responsabilidad solidaria de la indemnizacin de los daos y perjuicios
causados.
Obligaciones del tutor en relacin con la administracin de los bienes. Estas
obligaciones son:
-

La fianza. No se exige, casi nunca, en la prctica.

Inventario. El tutor est obligado a hacer un inventario de los bienes del

tutelado dentro del plazo de sesenta das, a contar desde aquel en que
hubiese tomado posesin de su cargo. Se trata de una obligacin del
tutor que no admite excepciones en su cumplimiento.
Con este inventario se manifiesta la situacin patrimonial del tutelado,
acreditando exactamente todo aquello que el tutor recibe y el estado en
que lo recibe; restringe la libertad del tutor en el ejercicio de su poder de
administracin; precisa la esfera de la eventual responsabilidad
patrimonial del tutor, y, en definitiva, aumenta las garantas del tutelado.
Los bienes que han de ser objeto de inventario, son todos los que
integran el patrimonio del incapacitado (salvo los bienes de cuya
administracin no est encargado el tutor).
El inventario se presentar en el Juzgado para su aprobacin, y se
anotar en el Registro Civil.
Prohibiciones del tutor. Se prohbe a quien desempee algn cargo
tutelar:
1. Recibir liberalidades del tutelado o de sus causahabientes, mientras
no se haya aprobado definitivamente su gestin.

51

2. Representar al tutelado cuando en el mismo acto intervenga en

nombre propio o de un tercero y exista conflicto de intereses.
3. Adquirir por ttulo oneroso bienes del tutelado o transmitirle por su
parte bienes por igual ttulo.
Rendicin de cuentas. Entre las obligaciones del tutor administrador de
los bienes del incapacitado se encuentra la de rendir cuantas de su
gestin, rendicin que presenta dos modalidades: anual y final.
a) Rendicin anual. El tutor est obligado a informar al Juez anualmente de
la situacin del incapacitado y a rendirle cuenta anual de su
administracin. La presentacin de las cuentas anuales no requiere
ninguna forma especial, pudiendo hacerse por escrito sencillo, aunque
deber contener los ingresos y gastos habidos durante el perodo a que
se refiere. Surgen bastantes problemas a la hora de obtener la
informacin, especialmente de las entidades bancarias, si la tutela la
ostenta una persona jurdica. No estara de ms crear mtodos de
actuacin conjunta con las patronales de entidades financieras para que
las distribuyeran entre sus oficinas.
b) Rendicin final de cuentas. El tutor al cesar en sus funciones deber
rendir la cuenta general justificada de su administracin ante la Autoridad
Judicial en el plazo de tres meses, prorrogables por el tiempo necesario
si concurriere justa causa. Se trata de una cuenta general justificada,
debiendo acompaarse los medios probatorios que permitan conocer las
variaciones experimentadas por los elementos que integran el patrimonio
y los ingresos y gastos habidos (no es necesario justificar los gastos
ordinarios).
Si el tutor ha fallecido, esta rendicin de cuentas debern realizarla sus
herederos.
La accin para exigir la rendicin de esta cuenta prescribe a los cinco
aos, contados desde la terminacin del plazo establecido para
efectuarlo.

52

Los gastos necesarios de la rendicin de cuentas, sern a cargo del que

estuvo sometido a tutela.
Creemos que sera muy conveniente redactar un documento-tipo nico
que sirviera de base a las personas que ejercen el cargo de tutores, para
cumplir con esta obligacin, incluso podra pensarse en disear un
sencillo programa informtico para facilitar esta rendicin, que es otra de
las cuestiones que alarma profundamente a los que van a enfrentarse
con esta responsabilidad.
Entendemos de la prctica del ejercicio de la tutela hay grandes
complicaciones reales; citamos algunas de ellas:
.- la autorizacin judicial para realizar gastos extraordinarios: entendemos
que esto debe ponerse en consonancia con el patrimonio del tutelado.
As no es lo mismo n gasto de 300 euros en una persona con una
pensin de 429.- euros que en una persona con rentas mensuales de
6.000.- euros
.- la justificacin de los gastos, especialmente, los derivados de los
cuidados personales del tutelado, en muchas ocasiones, se paga a una
persona entre varios miembros de la familia para cuidar al incapaz. La
justificacin documental y la legalidad de los contratos de trabajo o los
derechos de desgravacin fiscal de los gastos invertidos, complican
mucho la prctica de estas situaciones, que entendemos deben tener un
estudio pormenorizado en cada caso, es muy difcil establecer parrillas
de aplicacin general.
.- Qu sucede con la contratacin laboral del cuidador principal, que
adems es tutor y que como derivacin de la Ley de promocin de la
autonoma personal y atencin a las personas en situacin de
dependencia, tiene unos derechos reconocidos. Estamos ante un caso
de autocontratacin?
5. PROBLEMAS SIN RESOLVER

53

Son muchos y muy numerosos los problemas prcticos, an sin resolver.

En este paseo por el procedimiento hemos destacado los ms
importantes, pero creemos que urge hacer una reflexin y unificar
criterios, para que el procedimiento sea lo que verdaderamente debe ser,
un mecanismos de proteccin que no abandona a los presuntos
incapaces al albur de su suerte, entre decisiones y autos que se dilatan
en el tiempo.
Podramos hablar de decisiones importantes, en el da a da:
.- mantener el permiso de armas
.- mantener el carn de conducir
.- formar parte de estudios de investigacin
.- decisiones sobre nutricin
.- decisiones al final de la vida
.- aplicacin de sujeciones y medidas de contencin..
En fin, tantas en torno a la buena prctica de este procedimiento y de
quienes actan como representantes de los presuntos incapaces, que
pensamos no puede dilatarse ms y, confirmamos que el espritu de la
Convencin de la ONU de Derechos de Personas con Discapacidad, as
lo confirma.

6. CONCLUSIONES
.- Debe promoverse la necesidad de no incapacitar de forma
automtica y masiva a las personas discapacitadas, fomentando la
posibilidad de adoptar medidas de proteccin y pronunciamiento de
incapacidades parciales, valorando de forma individualizada cada
caso.
.- Se debe hacer TODO el esfuerzo posible para agilizar la duracin
de

los

procedimientos.

No

pueden

garantizarse

los

derechos

54

fundamentales de los presuntos incapaces, en las situaciones de

interinidad tan largas que se originan.
.- Quedan por resolver importantes cuestiones en derecho
internacional privado, respecto a la aplicacin de las leyes en menores
y presuntos incapaces extranjeros con residencia en Espaa.
.- Es necesario mejorar y unificar los criterios de cada una de las
fases procesales: audiencia de parientes, examen del presento incapaz
por el juez y el facultativo mdico.
.- Es necesario dotar de ms y mejores recursos a la
Administracin de Justicia, tener Juzgados y Fiscalas especializadas
en todas las provincias.
.- Sera deseable la firma y ratificacin por parte de Espaa del
Convenio de la Haya del 2000 sobre proteccin de adultos.
.- Necesidad de que los Juzgados especializados en
incapacidades y tutelas, cuenten todos ellos con equipos psicosociales especficos y dentro de ellos con mdicos especialistas en
Neurologa y Geriatra.
.- Es conveniente unificar un criterio sobre la competencia judicial en
los supuestos de movilidad geogrfica del presunto incapaz.
.- Queda pendiente una importante reflexin sobre la figura del
guardador de hecho y su extensin.
.-

Queda

pendiente

resolver

la

figura

de

la

posible

autocontratacin del tutor como cuidador principal, al amparo de la ley de

la dependencia
.- Es preciso realizar e instaurara protocolos de actuacin conjunta
con notara y registros pblicos ( mercantil, propiedad y civil)
.- Es preciso crear y establecer lneas de colaboracin directa con los
profesionales sanitarios que conocen los diagnsticos que originan
prdida de capacidad de obrar.
.- Resultara muy interesante, hacer un estudio estadstico de los
resultados obtenidos en los cuestionarios realizados para la

55

elaboracin de este trabajo y extender los criterios propuestos a todos

los Juzgados especializados.

7. BIBLIOGRAFA
Artculos
EL MINSITERIO FISCAL EN LOS PROCESOS DE INCAPACIDAD.
Carlos GANZENMLLER ROIG.
Borrador de protocolo para la implantacin de la mediacin familiar intrajudicial en
los juzgados y tribunales que conocen de procesos de familia (CGPJ)
Realidad actual de los procesos de incapacitacin. Alternativas a su regulacin:
hacia una proteccin efectiva
FERNANDO SANTOS URBANEJA
El derecho y las personas con discapacidad intelectual: cuestiones prcticas
CRISTOBAL FABREGA RUIZ
Temas jurdicos relacionados con la enfermedad de alzhimer
ANTONIO MARTINEZ MAROTO
Salom Adrohe Biosca
Proteccin transfronteriza de personas discapacitadas: respuesta e interrogantes
de nuestro derecho internacional privado.

Textos legales
.- Constitucin Espaola

56

.- Convencin de la ONU de los Derechos de las Personas con Discapacidad

( BOE 21 aqbril 2008)
.- Cdigo Civil
.- Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en concreto el nuevo
proceso de incapacitacin
.- Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de Conciliacin de la Vida Familiar y Laboral
.- Plan integral de apoyo a la familia 2001-2004
.- Ley General de Sanidad, BOE 29/04/86
.- Ley 41/2003 de 18 de noviembre de patrimonio protegido
.- Ley 39/2006 de 14 de diciembre de promocin de autonoma personal

atencin a las personas en situacin de dependencia

57

Intervinientes y aportantes de datos y documentacin

Almudena
Nuria

Castro-Girona y Patricio Monzn ( Fundacin Aequitas)

Lpez-Mora, Gonzalo Lpez-Ebri y Fernando Santos Urbaneja ( Fiscala

especializada)
Carlos
Jose

Zor y Carlos Canales ( Comunidad de Madrid- AMTA)

Javier Soto ( Fundacin FUTUEX)

Jaime

Conde Morala, Mercedes Daz Mayo y Luis Redondo Garcs ( Fundacin

AFAL FUTURO)
Irene

Moz Escandell ( FEAFES)

Carmen
Pedro

Antnez ( Fundacin AlzheimUr)

Gil de Gregorio ( SEGG)

Guillermo
Blanca

Portero ( Mdico forense)

Clavijo ( patrona Fundacin Aequitas-Coordinadora del trabajo)

Prctica analizada Juzgados de Primera Instancia n 30, 65 y 78 de Madrid

58