OBSERVATORIO

DE

COMPETENCIA
Nmero 6

Competencia desleal
Competencia desleal: Otra cosa

Contenido
mbitos de aplicacin: Subjetivo

mbitos de aplicacin: Objetivo

mbitos de aplicacin: Territorial

Actos de competencia desleal:

Prohibicin general

Actos de competencia desleal:

Desviacin de la clientela

Actos de competencia desleal:

Desorganizacin

Actos de competencia desleal:

Confusin

Actos de competencia desleal:

Engao

Actos de competencia desleal:

Descredito

Actos de competencia desleal:

Comparacin

Actos de competencia desleal:

Imitacin

Actos de competencia desleal:

Explotacin de la reputacin
ajena

Actos de competencia desleal:

Violacin de secretos

Actos de competencia desleal:

Induccin a la ruptura contractual

Actos de competencia desleal:

Violacin de normas

Actos de competencia desleal:

Pactos desleales de exclusividad

Acciones de competencia desleal

Aspectos procesales

Competencia desleal y propiedad

intelectual

La represin de la compe-

marcas o signos

tencia desleal es diferente

distintivos estn

al rgimen antimonopo-

siendo utilizados

lios, que abarc los prime-

deslealmente

ros cinco nmeros del

que por ejemplo

observatorio.

est siendo afec-

Es una disciplina un poco

tada por un

menos desconocida por-

acuerdo de car-

que normalmente se mani-

tel, mxime en

fiesta en hechos o mejor

una sociedad

mediante conductas o ac-

como la nuestra

tos menos desconocidos,

donde incluso

muchas veces relaciona-

hoy en da stos todava

mientras que el rgimen

dos con la propiedad inte-

no son vistos con malos

antimonopolios protege la

lectual. Una empresa en-

ojos en el medio empre-

competencia, la represin

tiende ms, se percata

sarial.

de la competencia desleal

ms de que sus

Generalizando peligro-

a los competidores.

samente se dice que

La ley contra la competencia desleal

Dada La mayor familiari-

1890 de proteccin a la

crdito.

dad con la competencia

propiedad intelectual, en

Es casi una copia de la ley

desleal Colombia cuenta

el cual una de las obliga-

espaola de competencia

con leyes reprimindola

ciones de los signatarios

desleal (ley 3/91), que

desde hace tiempo.

es la adopcin de leyes de

adopta un enfoque social,

La ley actual (ley

represin de la competen-

tendiendo a beneficiar al

256/1996) es producto del

cia desleal que proscriban

empresario pero tambin

ingreso de Colombia en

al menos los actos de en-

buscando defender el mer-

1994 al Tratado de Pars de

gao, confusin y des-

cado.

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Competencia desleal

mbitos de aplicacin de la ley: Subjetivo

Una de las manifestaciones ms claras
del enfoque social de la ley 256 de
1996 es que de una parte se aplica a
todo el mundo, no solamente a los
comerciantes y, de la otra parte, que
la aplicacin de la ley no se supedita,
no se condiciona a la existencia de
una relacin de competencia directa
entre el autor y la vctima del acto de
competencia desleal.
Cuando no se trata del cumplimiento

de funciones pblicas las entidades

estatales de todo orden son
tambin sujetos de la ley.
La no exigencia de un vnculo
directo de competencia permite que diversos actores
tengan derechos de postulacin en las acciones judiciales. Adems de quienes tienen intereses identificados la
ley dice

que entidades como la Procuradura u organizaciones

como ligas de consumidores pueden actuar como
demandantes, estableciendo una presuncin de hecho a favor de la postulacin cuando el acto afecte
la totalidad o una parte sustancial de un sector econmico

mbitos de aplicacin de la ley: Objetivo

Cuando un acto es idneo para afectar de alguna forma la participacin
de su actor en el mercado estamos
hablando de una finalidad concurrencial, otro de los elementos esenciales
del acto de competencia desleal. En
varias ocasiones la SIC ha sostenido
que la idoneidad concurrencial es un
elemento constitutivo del acto de
competencia desleal. As por ejemplo
para que un acto de engao pueda
ser considerado como tal es necesa-

rio que la afirmacin falsa sea determinante para formar la voluntad del
comprador. La mentira, por tanto,
debe tener un elemento adicional,
concurrencial, sin el cual no puede
considerarse como acto de competencia desleal.
El acto desleal genera o tiene la
potencialidad de generar un dao
concurrencial ilcito.

La no exigencia de un vnculo
directo de competencia permite
que diversos actores tengan
derechos de postulacin en las

acciones judiciales

mbitos de aplicacin de la ley: Territorial

La ley de competencia desleal acoge totalmente la teora de la extraterritorialidad de la ley
estableciendo que
ella aplica siempre
que el efecto del acto
de competencia desleal se produzca o
est llamado a producir efectos en Colombia.

Lo anterior permite, por ejemplo, demandar a

una empresa que
incluso puede que
no tenga presencia
fsica en Colombia.
Claro est que
ante un caso determinado el actor
debe sopesar las
circunstancias teniendo en
cuenta las dificultades tcnicas

y prcticas de este tipo de pleitos.

No tenemos conocimiento de casos
en los que el demandado sea una
empresa fornea sin sede en Colombia.

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Actos de competencia desleal: Prohibicin general

El primer deber de quienes actan
en el mercado es
hacerlo correctamente, de acuerdo
con el principio de
la buena fe comercial, las sanas costumbres mercantiles
y los usos honestos
en materia industrial y comercial.
Dado que no se trata de una conducta tpica sino de un marco, la

Superintendencia repetidamente ha
dicho que la misma
aplica cuando la situacin de hecho del caso
no puede ajustarse a un
tipo de acto especfico.
Si bien la definicin del
tipo es general y un
poco gaseosa la SIC
tampoco le ha asignado el papel de
comodn estableciendo algunas
pautas. As por ejemplo las buenas

costumbres referidas por la ley no

deben confundirse con la costumbre como fuente del derecho mercantil. Se trata de estndares de
comportamiento socialmente aceptados fuera del los cuales sus autores ingresan en el terreno de lo no
aceptado, lo incorrecto.
En una decisin reciente la SIC dijo
por ejemplo que repartir volantes
de propaganda en las instalaciones
del competidor es una forma de
publicidad invasiva incorrecta.

Actos de competencia desleal: Desviacin de la clientela

Si bien la funcin de la competencia
consiste en permitirle a las empresas
ganar la clientela de los rivales y todos los actos de competencia por definicin tienen un elemento concurrencial, esta es desleal cuando la canalizacin de la clientela se logra mediante la utilizacin de medios incorrectos.
Es otra especie de prohibicin general respecto de la cual la SIC sostiene
una tesis similar de establecimiento
de deberes objetivos de conducta y

aplicarla cuando los hechos no se

ajusten a algn tipo especfico.
En varias ocasiones la SIC tambin ha
sostenido que quien
la alega debe demostrar el hecho de

la desviacin. En
varios casos, por
ejemplo, relacionados con la prctica
del call back la
entidad dijo que no

bastaba enunciarla sino que las empresas de telfonos supuestamente

afectadas tenan el deber de probar
detalladamente la desviacin.

El primer deber de quienes actan

en el mercado es hacerlo
correctamente

Actos de competencia desleal: Desorganizacin

Los actos de desorganizacin del
competidor pueden materializarse
por ejemplo sonsacando empleados del competidor, especialmente
aquellos poseedores de informacin
confidencial o secretos o tambin
provocando la quiebra del competidor.
Para que el acto de desorganizacin

se considere como tal la SIC ha dicho

que debe ser significativo y carecer de
fundamento objetivo.
En un caso en el que
una empresa aparentemente sonsac
unos pocos ingenieros de otra firma la
entidad no vio la desorganizacin por

falta de significatividad.
En otro en el que una
empresa le quit la
distribucin de sus
productos a otra por
mora , lo que al final
termin llevndola a
la quiebra, la SIC tampoco vio desorganizacin.

Pgina 4

Competencia desleal

Actos de competencia desleal: Confusin

Repetidamente la SIC ha dicho que la
confusin se relaciona con los signos
de identificacin empresarial o del
producto (bien o servicio) de manera
que quien lo adquiere asume que
proviene directamente de una fuente
diferente (confusin directa) o al menos que su origen est relacionado
con esa otra fuente (confusin indirecta).
Para que haya confusin debe existir

tambin conexidad competitiva, esto

es o sea que estn vinculados o sean complementarios, que sean publicitados
a travs de medios similares, se comercialicen a
travs de los mismos canales y que estn dirigidos al
mismo tipo de consumidor, especialmente cuando se trate de bienes cuya

compra no exige un mayor grado

de atencin.
El uso de algunas caractersticas empleadas por
el lder de la lnea no es
desleal, siempre y cuando existan elementos
diferenciadores que
objetivamente permitan
que el comprador distinga.

Actos de competencia desleal: Engao

Cuando hablamos de actos de engao, nos referimos a la difusin u omisin susceptible de inducir a error a
sus destinatarios y que resulta relevante para la formacin de la decisin
de compra por parte de estos. La informacin engaosa debe ser relevante para la formacin de la voluntad de los consumidores y debe referirse a las caractersticas del bien o
servicio y debe ser idnea.
La SIC tiende a poner nfasis en la
idoneidad. En un caso en el que un
fabricante de flores artificiales para la
exportacin envi una carta a unos

compradores japoneses esa entidad

argument que la carta no era idnea
para conducir al error en la medida
que el demandante no demostr que
la carta hubiera llegado a los destinatarios y de otra parte que el texto no
permita con certeza deducir que se
refera a l. Resumiendo, el estndar
probatorio es exigente.
En otro caso La SIC dijo que la impresin en la etiqueta de un producto
acerca de quien es el fabricante y los
permisos administrativos es relevante
e idnea para generar error en el modo de fabricacin y las caractersticas

del producto.
El medio ms eficaz para el engao es
la publicidad y por eso existen regulaciones adicionales prohibiendo y
sancionando la publicidad engaosa,
como el estatuto del consumidor en
las que la SIC obrando como autoridad administrativa tiene amplias facultades sancionatorias.

Actos de competencia desleal: Descrdito

Junto con los actos de confusin y de engao el descrdito es el ltimo tipo
obligatorio para los
miembros del Convenio de
Pars ya mencionado.
Hay descrdito si las afirmaciones hechas sobre el

competidor o el establecimiento ajeno (determinado

o determinable) no son
ciertas y resultan objetivamente aptas para perjudicar el prestigio o el buen
nombre del perjudicado.
Adicionalmente las afirma-

ciones infamantes deben ser pblicas

lo que de acuerdo con la SIC significa
que deben dirigirse a una persona
determinada, a un grupo igualmente
determinado o al pblico en general.
Concluyendo, no toda afirmacin falsa
constituye descrdito, sino solo aquellas que llenan los dems requisitos.

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Actos de competencia desleal: Comparacin

Una manifestacin de
nuestra verncula
antipata por la competencia es el mito
de la ilegalidad de la
publicidad comparativa.
Contrariamente a la
creencia popular, la comparacin
es lcita y solo es ilegal cuando
quien hace la comparacin expresa
afirmaciones falsas, omite las verdaderas o se refiere a extremos que

no son anlogos o comparables.

La comparacin debe
enfrentar las caractersticas objetivas de 2 o
ms ofertas diferentes,
identificadas o identificables, comprender
aspectos comparables y ser expresada a travs de un medio idneo
como por ejemplo la publicidad. En
el medio utilizado debe aparecer
identificado o identificable la perso-

na, marca, producto o servicio que se

enfrenta con la oferta propia del autor de la comparacin.
Existen tambin comparaciones jocosas, que en la medida que no comporten aseveraciones objetivamente
falsas no tienen problema.

Actos de competencia desleal: Imitacin

De no ser por la imitacin, el mundo
actual no sera posible. Imaginmonos
por un momento por ejemplo que hubiera pasado si el inventor del automvil tal y como lo conocemos hoy en
da hubiera podido argumentar que
quien hiciera otro automvil lo estaba
imitando y por tanto compitiendo deslealmente.
La imitacin que censura la ley es solo
aquella que genera confusin (vase
actos de confusin) o la que conlleva

un aprovechamiento indebido de la
reputacin ajena. Cualquiera por
ejemplo puede fabricar una bebida
gaseosa negra como la Coca Cola,
pero lo que no se
puede hacer es
ofrecerla de tal forma que los consumidores no sepan
que se trata de un
producto diferente.

La otra imitacin prohibida es la que

por ser sistemtica, agobiante y excesiva tiende a impedir que el competidor de afiance en el mercado.

De no ser por la
imitacin, el mundo
actual no sera posible

Actos de competencia desleal: Explotacin de la reputacin ajena

Tal vez una de los actos ms demandados es el de la explotacin de la
reputacin ajena, tema ante el cual
repetidamente la SIC ha dicho que la
mera afirmacin de quien demanda la
comisin del hecho no sirve de nada,
ya que es necesario demostrar dicha
reputacin y fama en el mercado.

Se trata entonces de un
concepto objetivo respecto del cual quien
afirma que otro est
aprovechndose de su
reputacin debe demostrar que efectivamente la tiene.

Las formas de acreditar

la reputacin son tan
numerosas como pueda
serlo la imaginacin, el
buen juicio y conocimiento de la tcnica
probatoria de quien la
demanda.

Pgina 6

Competencia desleal

Actos de competencia desleal: Violacin de secretos

El nico acto de competencia desleal
que no requiere del elemento objetivo o sea del nimo concurrencial es
este de la violacin de secretos.

informacin secreta
es obtenida mediando espionaje industrial.

Teniendo en cuenta la definicin de lo

que se considera secreto industrial o
empresarial, este acto de competencia desleal se configura cuando quien
ha tenido acceso legtimo a este tipo
de informacin la difunde sin autorizacin de su propietario o cuando la

Es muy importante
que las empresas
tengan protocolos
claros y bien definidos relacionados con
el manejo de sus secretos industriales y

empresariales,
incluyendo la informacin comercialmente sensible. En
ms de una ocasin
los casos de este
tipo enfrentan dificultades innecesarias debido a estas
falencias administrativas.

Actos de competencia desleal: Induccin a la ruptura contractual

La induccin a la ruptura contractual
se materializa de varias formas. La
primera es la interferencia directa
para que los trabajadores, proveedores o dems personas que tienen contratos con el competidor incumplan
sus deberes. La segunda es cuando
un competidor induce al contratista
de su rival para que termine regularmente la relacin contractual y la tercera es el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno de la terminacin
de una relacin contractual.
Las dos ltimas formas tienen unos
requisitos adicionales y son que el

agente que se aprovecha de la situacin tenga el objeto de expandir un

sector industrial o empresarial y que
vaya acompaada por un comportamiento u objetivo prfido como el nimo de eliminar el competidor o el
engao.
Es importante tener en cuenta adicionalmente que el medio utilizado debe
ser idneo y la inexistencia de circunstancias objetivas que justifiquen
la ruptura contractual. En varios casos
relacionados con contratos de distribucin donde el fabricante ha dado
por terminado el contrato reemplazn-

Es muy importante que las

empresas tengan protocolos
claros y bien definidos
relacionados con el manejo de
sus secretos industriales y
empresariales
dolo por otro el tipo ha sido esgrimido sin xito dado que la ruptura ha
estado precedida de incumplimientos
por parte del distribuidor original.

Actos de competencia desleal: Violacin de normas

Las normas cuya violacin
genera este tipo de acto de
competencia desleal son
aquellas que regulan o tienen
incidencia en el comportamiento concurrencial del
mercado permitiendo un escenario jurdico de igualdad de condi-

ciones para los agentes.

La SIC ha dicho que es necesario precisar la norma violada as como probar su incumplimiento y que debido a tal
incumplimiento el participante del mercado obtuvo un provecho
significativo.

La paradoja de este acto es que el

incumplimiento de regulaciones que
limitan injustificadamente la libre
competencia se reputa como acto de
competencia desleal, tal y como pas
con los servicios call back antes de
la eliminacin de las licencias de los
servicios de telecomunicaciones.

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Actos de competencia desleal: Pactos desleales de exclusividad

Este tipo de acto de competencia desleal es el que est ms emparentado
con el rgimen antimonopolios en la
medida que lo que prohbe es la realizacin de una tpica conducta exclusionaria. Las clusulas prohibidas son
las que buscan restringir el acceso de
los competidores al mercado u obtener por este medio la monopolizacin
de la distribucin de productos o servicios.
La ley de competencia desleal no
prohbe los contratos de suministro

exclusivos
establecidos
en el Cdigo
de Comercio, como en
un principio
se pens
hasta que la
Corte Constitucional dijo que no, que eran solo
aquellos que conllevaban el objetivo
o el resultado exclusionario que mencionamos.

En algunas ocasiones la SIC ha dicho

que el tipo se aplica solo a contratos
de suministro. Aunque no conocemos
que el conflicto se haya planteado,
creemos que el tema lo amerita.

Acciones de competencia desleal

La ley de competencia desleal contempla una serie de acciones especiales.
En primer lugar estn las acciones
declarativas y de condena mediante
las cuales el demandante bsicamente
persigue que el juez declare que se
cometi un acto de competencia desleal y que como consecuencia del
mismo se le reconozca una indemnizacin de perjuicios.

En segundo lugar estn las acciones

preventivas, mediante las cuales
quien razonablemente tema que va a
ser vctima de un acto de competencia
desleal puede pedirle al juez que decrete las medidas necesarias para
evitarlo o que si se ha cometido pero
no ha habido dao el acto se termine.
Finalmente estn las diligencias preliminares de comprobacin mediante
las cuales una parte puede pedirle al
juez que realice una especie de ins-

peccin judicial con el objeto de percatarse si alguien est realizando un

acto de competencia desleal. Esta
diligencia se practica sin la intervencin del peticionario. Si el juez ve que
efectivamente se puede estar cometiendo este tipo de acto deja constancia en una acta con base en la cual en
los 2 meses siguientes el peticionario
puede iniciar su juicio. En el caso que
no encuentre nada, as lo expresa
dando por terminado el trmite.

Aspectos procedimentales particulares

La jurisdiccin ordinaria es la competente para conocer de las acciones de
competencia desleal.

tiene la posibilidad de escoger

juez ya que en este aspecto la
SIC es un juzgado ms.

Como una excepcin al principio de

la separacin de poderes, la Superintendencia de Industria y Comercio
tiene jurisdiccin y competencia a
prevencin, con lo que el demandante

Por otro lado, la SIC tambin

puede ejercer facultades de
control administrativo por la
realizacin de actos de competencia
desleal en aquellos casos que revistan

el estndar de significatividad
establecido para las conductas
anticompetitivas, pudiendo
expedir rdenes de terminacin e imponer multas a las
empresas y personas responsables. Afortunadamente esta facultad
no es ejercida con frecuencia.

Competencia desleal y propiedad intelectual

Muchas veces los actos de competencia desleal se materializan a travs de
medios de propiedad intelectual
(marcas, patentes, etc.) por lo que el
parentesco entre la propiedad intelectual y la competencia desleal es
innegable. De hecho la ley de propiedad intelectual (Decisin CAN 486)
trae consigo una serie de normas sobre competencia desleal tipificando
como actos de competencia desleal
asociados con la PI una prohibicin
general, actos de confusin, engao y
descrdito. Igualmente establece acciones en cabeza de la autoridad de PI
de cada pas miembro.
Lo anterior no significa sin embargo
que se trate de la misma cosa. La SIC
insistentemente ha dicho que si bien

la represin
de la competencia desleal sirve
para proteger la propiedad intelectual, se
trata sin embargo de
dos tipos de
acciones
diferentes y
que no toda
infraccin al rgimen de propiedad
intelectual puede considerarse como
un acto de competencia desleal. Si
fulanito por ejemplo utiliza indebidamente una marca de sutanito violando

con ello el
rgimen de
propiedad
intelectual, eso
no significa
automticamente que
haya cometido
un acto de
competencia
desleal, lo que
sutanito debe
probar de manera especial.
Es importante entonces tener en cuenta
este aspecto. En numerosas ocasiones
hemos observado que las empresas
creen que con la violacin al rgimen
de PI es suficiente, pero resulta que no.

En su inters por alcanzar el objetivo de eficiencia y competitividad del

sector, la Cmara de la Industria Farmacutica de la ANDI tiene el

Cortzar Urdaneta & Cia Abogados

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gusto de presentar a sus afiliados el observatorio de Competencia,

proyecto realizado con la colaboracin de la firma de abogados Cortzar Urdaneta & Cia Abogados, que de una parte comprender la
publicacin de seis fascculos informativos en un formato amigable y
de fcil lectura de los diferentes temas que componen el rgimen de
regulacin de la competencia en el mercado colombiano (acuerdos de
cartel, distribucin o acuerdos verticales, abuso de posicin de dominio, integraciones, abogaca de la competencia y competencia desleal). Por otra parte el observatorio abrir un espacio virtual para la
discusin de los diferentes temas y de respuesta a los interrogantes
de nuestro afiliados.
En esta sexta entrega presentamos el tema de la represin de la competencia desleal, el otro gran tema del derecho de la competencia.

Cmara Industria Farmacutica