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Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D.: 3256807

OPININ N 095-2013/DTN
Entidad:

Graciela Doraliza Alfaro Paz

Asunto:

Elaboracin del expediente tcnico en obras por concurso oferta

Referencia:

Comunicacin de fecha 29.MAY.2013

1.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, Graciela Doraliza Alfaro Paz formula varias


consultas sobre la elaboracin del expediente tcnico en el marco de una obra ejecutada
bajo la modalidad de concurso oferta.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados
entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo
dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada
mediante Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la Ley), y la Segunda Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el Reglamento).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.
2.

CONSULTAS Y ANLISIS1

Las consultas formuladas son las siguientes:


2.1

En el caso de un proceso convocado bajo la modalidad de concurso oferta, luego


de adjudicada la buena pro e iniciada la ejecucin contractual con la elaboracin
del expediente tcnico, si en el contrato se indica que se deben respetar la
normativa vigente en el Per y si en el Estudio de Factibilidad, consideran en los
planos y especificaciones tcnicas unas determinadas dimensiones de estructuras
que pueden ser susceptibles de cambios que permitan un mejor funcionamiento
tcnico, el Contratista puede disminuir o aumentar dichas dimensiones o debe
elaborar el Expediente Tcnico con las caractersticas tcnicas indicadas en las
bases del proceso de seleccin y el Estudio de Factibilidad. (sic).

En atencin a la competencia conferida a la Direccin Tcnico Normativa, se han revisado las consultas
formuladas por Graciela Doraliza Alfaro Paz a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos
en el Procedimiento N 95 del TUPA, Consultas del sector privado o sociedad civil sobre la aplicacin de la
legislacin en materia de contrataciones, determinndose que la Consulta N 4 no est vinculada a las
Consultas N 1, 2 y 3; por lo que, ante el incumplimiento del requisito previsto en el literal b) del numeral 1)
del Procedimiento N 95 del TUPA, la consulta N 4 no ser absuelta.

2.1.1 Como se ha indicado en los antecedentes de la presente opinin, las consultas que
absuelve el OSCE son aquellas consultas genricas referidas al sentido y alcance de
la normativa de contrataciones del Estado; en esa medida, en va de consulta, este
Organismo Supervisor no puede emitir opinin sobre la posicin que deben asumir
los contratistas ante una situacin en particular, pues ello excede la habilitacin
establecida en el literal j) del artculo 58 de la Ley.
Sin perjuicio de ello, corresponde efectuar algunas precisiones sobre las implicancias
de la ejecucin de obras bajo la modalidad de concurso oferta.
2.1.2 En primer lugar, debe indicarse que el numeral 2) del artculo 41 del Reglamento
define al concurso oferta como la modalidad de ejecucin contractual en la cual ()
el postor debe ofertar la elaboracin del Expediente Tcnico, ejecucin de la obra y,
de ser el caso el terreno. Esta modalidad slo podr aplicarse en la ejecucin de
obras que se convoquen bajo el sistema a suma alzada y siempre que el valor
referencial corresponda a una Licitacin Pblica. Para la ejecucin de la obra es
requisito previo la presentacin y aprobacin del Expediente Tcnico por el ntegro
de la obra. (El subrayado es agregado).
Como se advierte, si bien la modalidad de concurso oferta tiene como finalidad
ltima la ejecucin de una obra, para alcanzarla es necesario ejecutar varias
prestaciones de naturaleza distinta: i) la venta del terreno, cuando as lo requieran las
Bases; ii) el servicio de consultora de obra, al elaborarse el expediente tcnico; y iii)
la ejecucin de la obra en s misma. Estas prestaciones, adems de ser de naturaleza
distinta, son independientes y de ejecucin sucesiva.
Asimismo, del artculo citado se aprecia que para contratar una obra bajo la
modalidad de concurso oferta es necesario que se cumplan las siguientes
condiciones: i) que el objeto contractual corresponda a la ejecucin de una obra; ii)
que el valor referencial corresponda al de una licitacin pblica; y iii) que el sistema
de contratacin sea a suma alzada.
Sobre esta ltima condicin, cabe precisar que, en el sistema de contratacin a suma
alzada, al presentar su propuesta el postor se obliga a realizar el ntegro de las
prestaciones necesarias para la ejecucin de la obra por el precio de su oferta
econmica. En esa medida, las obras ejecutadas bajo este sistema implican, como
regla general, la invariabilidad del precio pactado, por lo que el contratista se obliga
a realizar el ntegro de las prestaciones necesarias para la ejecucin de la obra por el
precio ofertado en su propuesta econmica; de conformidad con lo establecido en el
numeral 2) del artculo 40 del Reglamento.
2.1.3 De otro lado, el tercer prrafo del artculo 10 del Reglamento establece que, en las
contrataciones bajo la modalidad de concurso oferta, el expediente de contratacin
debe contener, entre otros, el estudio de preinversin que sustento la declaratoria de
viabilidad del SNIP, el mismo que debe consignarse en las Bases como
requerimiento tcnico mnimo2.
2

De conformidad con el primer punto de la pgina 33 de las Bases Estndar de Licitacin Pblica para la
Contratacin de la Ejecucin de Obras, aprobada mediante la Directiva N 018-2012-OSCE/CD, que
establece lo siguiente: En caso de obras bajo la modalidad de concurso oferta, en este captulo la Entidad
deber consignar, adems de la descripcin de la obra requerida, los trminos de referencia para la

Por su parte, los artculos 13 de la Ley y 11 del Reglamento, establecen la obligacin


de las Entidades de observar las normas que regulan el objeto de la contratacin
reglamentos tcnicos, normas metrolgicas y/o sanitarias nacionales, si las hubiere; y
los reglamentos tcnicos sectoriales, dentro de su mbito de aplicacin, siempre que
cuenten con el refrendo del Ministerio de Economa y Finanzas, al momento de
elaborar las especificaciones tcnicas, las cuales constituyen requerimientos tcnicos
mnimos.
As, en las obras ejecutadas bajo la modalidad de concurso oferta, es obligacin del
contratista elaborar el expediente tcnico observando las normas que regulan la
ejecucin de obras en el pas.
2.1.4 Adicionalmente, cabe precisar que, dadas las distintas prestaciones involucradas en
los contratos que se ejecutan bajo la modalidad de concurso oferta, este Organismo
Supervisor en opiniones previas3 ha establecido que, como regla general, a cada
prestacin involucrada en este tipo de contratos se le debe aplicar las disposiciones
de la normativa de contrataciones del Estado que sean compatibles con su
naturaleza4. No obstante, teniendo en consideracin que la finalidad ltima del
concurso oferta siempre es la ejecucin de una obra, tambin se ha establecido una
regla especial, para aquellos supuestos que impliquen la erogacin de mayores
fondos pblicos a los previstos en el presupuesto de la obra; as, en estos supuestos
deben aplicarse las disposiciones propias de la ejecucin de obras, prioritariamente;
con el objeto de salvaguardar los fondos pblicos involucrados.
Por lo tanto, en principio, para la prestacin consistente en la elaboracin del
expediente tcnico se aplicarn las disposiciones de la normativa de contrataciones
del Estado que regulan servicios, y para la ejecucin de la obra se aplicarn las
disposiciones especiales de dicha normativa que regulan obras.
2.1.5 Por ltimo, corresponde sealar que, de acuerdo con el segundo prrafo del artculo
35 de la Ley, durante su ejecucin, un contrato podr incorporar otras
modificaciones expresamente establecidas en el Reglamento. No obstante, en el
caso de los contratos5 de obra, el Reglamento solo ha previsto la posibilidad de
modificarlos como consecuencia de la aprobacin de adicionales, reducciones y
ampliaciones del plazo.
elaboracin del expediente tcnico de obra, as como los estudios previos que dieron lugar a la declaratoria
de viabilidad otorgada por el Sistema Nacional de Inversin Pblica (SNIP).
3

Para mayor informacin, puede revisarse la Opinin N 073-2012/DTN.

A manera de ejemplo, puede sealarse que, en lo referente al pago al contratista prima la naturaleza de cada
una de estas prestaciones ejecutadas. As, para el pago de las prestaciones correspondientes a la elaboracin
del expediente tcnico se aplica lo previsto en la regulacin de servicios del Reglamento (artculos 180 y
181), mientras que para el pago de las prestaciones correspondientes a la ejecucin de la obra se aplica lo
previsto en la regulacin de obras del Reglamento (artculo 197).
5

De conformidad con lo establecido en el primer prrafo del artculo 142 del Reglamento, el contrato est
conformado por el documento que lo contiene, las Bases integradas y la oferta ganadora, as como los
documentos derivados del proceso de seleccin que establezcan obligaciones para las partes y que hayan sido
expresamente sealados en el contrato. As, el contrato est conformado, entre otros, por la oferta econmica
del postor ganador de la Buena Pro, constituyendo una obligacin para las partes respetar sus trminos.

As, independientemente del sistema de ejecucin contractual, una Entidad tiene la


potestad6 de aprobar la ejecucin de prestaciones adicionales, siempre que estas
resulten necesarias para alcanzar la finalidad del contrato.
En el caso de las obras que se ejecutan bajo la modalidad de concurso oferta, dado el
sistema de contratacin aplicable suma alzada, debe tenerse en consideracin que,
durante la elaboracin del expediente tcnico, una Entidad puede ordenar la
ejecucin de prestaciones adicionales, siempre que estas no modifiquen el alcance de
la obra en modo tal que se afecte el monto ofertado por el postor en su propuesta
econmica; lo contrario implicara desconocer la naturaleza singular de esta
modalidad de ejecucin contractual y el alcance de las propuestas del postor, as
como la modificacin de las condiciones bajo las que se otorg la viabilidad al
proyecto por parte del Sistema Nacional de Inversin Pblica (SNIP)7.
Ahora bien, una vez aprobado el expediente tcnico e iniciada la ejecucin de la
obra, la Entidad solo puede aprobar la ejecucin de prestaciones adicionales de obra
por hechos o situaciones imprevistas, que determinen la variacin de los planos y/o
especificaciones tcnicas contenidas en el expediente tcnico, justamente, con el
objeto de alcanzar la finalidad del contrato. Sin embargo, en el caso de obras
ejecutadas bajo la modalidad de concurso oferta, tales modificaciones no podran
originarse en errores del expediente tcnico, dado que en dicha modalidad el
contratista es proyectista y ejecutor de obra a la vez, por lo que asume entera
responsabilidad por su diseo, debiendo asumir econmicamente los errores que en
l se adviertan8.
Asimismo, en el caso de la mayor ejecucin de metrados, el costo de su ejecucin es
asumido por el contratista, en consecuencia, la Entidad no debe efectuar pago
adicional alguno; dado que en este supuesto la liquidacin final de obra se realiza
teniendo en cuenta nicamente los metrados contratados. En el mismo sentido, el
costo de la ejecucin de menores metrados es asumido por la Entidad, dado que esta
se encuentra obligada a pagar el ntegro del precio ofertado por el postor en su
propuesta, atendiendo a la naturaleza del sistema a suma alzada9.
De esta manera, en el caso de obras ejecutadas bajo la modalidad concurso oferta,
considerando que estas se ejecutan bajo el sistema a suma alzada, la potestad de la
Entidad de aprobar prestaciones adicionales o reducciones de obra se limita a
aquellas situaciones en las que se produzcan modificaciones en los planos o
especificaciones tcnicas por causas no imputables al contratista dado que es
responsabilidad de este la correcta elaboracin de dichos documentos, no siendo
posible la aprobacin de prestaciones adicionales o reducciones de obra por la
ejecucin de mayores o menores metrados, respectivamente, debido a que una obra
6

La potestad de las Entidades de ordenar la ejecucin de prestaciones adicionales se fundamenta en su


calidad de garantes del inters pblico en los contratos que celebran con los proveedores para abastecerse de
los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de las funciones que les ha conferido la ley; lo
cual justifica que las Entidades puedan disponer dichas modificaciones con el nico objeto de alcanzar la
finalidad de dichos contratos y, en ltima instancia, la satisfaccin del inters pblico.
7

Criterio establecido en las Opiniones N 67-2008/DOP, N 055-2009/DTN y el Informe N 067-2012/DTN.

Criterio establecido en las Opiniones N 035-2007/GNP, N 026-2008/DOP y N 028-2011/DTN.

A mayor abundamiento, puede revisarse la Opinin N 021-2011/DTN.

ejecutada bajo el sistema a suma alzada se liquida considerando nicamente los


metrados contratados.
2.2

Si en la ejecucin contractual de un concurso oferta, en la etapa de elaboracin


del Expediente Tcnico, las Bases y el Estudio de Factibilidad consideran una
marca comercial especfica de un insumo, debe el Contratista elaborar el
Expediente Tcnico con dicha marca comercial especfica o considerar en las
especificaciones tcnicas los insumos aprobados por Normas Tcnicas Peruanas,
considerando que las bases que forman parte del contrato indican que se debe
respetar la normativa vigente en el Per. (sic).

2.2.1 El segundo prrafo del artculo 11 del Reglamento, establece que Para la
descripcin de los bienes y servicios a contratar no se har referencia a marcas o
nombres comerciales, patentes, diseos o tipos particulares, fabricantes
determinados, ni descripcin que oriente la adquisicin o contratacin de marca,
fabricante o tipo de producto especfico. (). (El subrayado es agregado).
Como se advierte, el artculo citado consagra la Prohibicin de Marca; es decir,
prohbe que las Entidades hagan referencia a marcas, nombres comerciales, patentes,
diseos o tipos particulares, fabricantes determinados, ni ninguna mencin o
descripcin que oriente la contratacin de un bien o servicio a determinada marca,
fabricante o un tipo de producto en especfico, en la descripcin de las
especificaciones tcnicas o trminos de referencia de los bienes o servicios a
contratar.
Es importante resaltar que la Prohibicin de Marca ha sido prevista para la
descripcin de especificaciones tcnicas o trminos de referencia del bien o servicio
objeto de una contratacin; sin embargo, tal prohibicin no alcanza a aquellas
contrataciones de obras en los que para su ejecucin se requieren materiales, insumos
u otros elementos de determinada marca.
2.2.2 Adicionalmente, debe sealarse que el cuarto prrafo del artculo 13 de la Ley
establece que: Las especificaciones tcnicas deben cumplir obligatoriamente con
los reglamentos tcnicos, normas metrolgicas y/o sanitarias nacionales, si las
hubiere. Estas podrn recoger las condiciones determinadas en las normas
tcnicas, si las hubiere. (El resaltado es agregado).
Asimismo, el ltimo prrafo del referido artculo, precisa que: Las normas tcnicas
nacionales, emitidas por la Comisin competente de Reglamentos Tcnicos y
Comerciales del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin
de la Propiedad Intelectual - INDECOPI, podrn ser tomadas en cuenta para la
definicin de los bienes, servicios u obras que se van a contratar mediante los
procesos de seleccin regulados por la Ley y el Reglamento. (El resaltado es
agregado).
Por su parte, el artculo 11 del Reglamento, en su tercer prrafo, ha establecido que
En adicin a lo establecido en el Artculo 13 de la Ley, sern obligatorios los
requisitos tcnicos establecidos en reglamentos sectoriales dentro del mbito de su
aplicacin, siempre y cuando cuenten con el refrendo del Ministro de Economa y
Finanzas de acuerdo a lo dispuesto por los Decretos Leyes N 25629 y N 25909.
Precisando, en su cuarto prrafo, que: Las normas tcnicas nacionales, emitidas por

la Comisin competente de Reglamentos Tcnicos y Comerciales del Instituto


Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad
Intelectual - INDECOPI, podrn ser tomadas en cuenta para la definicin de los
bienes, servicios u obras que se van a contratar mediante los procesos de seleccin
regulados por la Ley y el Reglamento. (El subrayado es agregado).
De lo anterior, se desprende que la normativa de contrataciones del Estado establece
la necesidad de que las Entidades observen, obligatoriamente, las disposiciones de la
normativa que regulan el objeto de la contratacin, al describir los objetos a ser
contratados; tales como: leyes especiales, reglamentos tcnicos, normas metrolgicas
o sanitarias, etc. Asimismo, la normativa de contrataciones del Estado precisa que las
Entidades pueden utilizar las normas tcnicas nacionales emitidas por INDECOPI,
para realizar tal descripcin, si as lo creen pertinente.
Al respecto, cabe precisar que, este Organismo Supervisor10 ha sealado que: ()
las normas tcnicas, an cuando fuesen aprobadas por INDECOPI, en su calidad de
Organismo Peruano de Normalizacin, no son de carcter obligatorio, a menos que
su contenido sea incluido en un reglamento tcnico aprobado por las autoridades
competentes. (El subrayado es agregado).
2.2.3 En virtud de lo expuesto, para describir la obra a ser ejecutada, debe observarse,
obligatoriamente, las disposiciones de la normativa que regula el objeto de la
contratacin, as como evitar dirigir su contratacin a determinado proveedor; lo que
no impide que para la ejecucin de la obra se requieran materiales, insumos u otros
elementos de determinada marca.
Por lo tanto, en las obras ejecutadas bajo la modalidad de concurso oferta, es
obligacin del contratista elaborar el expediente tcnico observando las normas de
carcter obligatorio que regulan la ejecucin de obras en el pas, as como las
especificaciones tcnicas y dems condiciones determinadas por la Entidad
contratante, tales como la marca de los materiales, insumos u otros elementos.
2.3

Si en la ejecucin contractual de un concurso oferta, en la etapa de elaboracin


del Expediente Tcnico, si en el Estudio de Factibilidad se consideran materiales
que cumplen con normas tcnicas de pases extranjeros pero que no cumplen con
las Normas Tcnicas Peruanas de Indecopi, el Contratista debe considerar en el
Expediente Tcnico los materiales indicados en el Estudio de Factibilidad o
considerar en las especificaciones tcnicas que las normas tcnicas peruanas
tienen prevalencia sobre las extranjeras. (sic).
Como se ha sealado al absolver la consulta anterior, la normativa de contrataciones
del Estado establece la necesidad de que las Entidades observen, obligatoriamente,
las disposiciones de la normativa que regulan el objeto de la contratacin al describir
los objetos a ser contratados; tales como: leyes especiales, reglamentos tcnicos,
normas metrolgicas o sanitarias, etc. Asimismo, precisa que, para realizar tal
descripcin, las Entidades pueden utilizar las normas tcnicas nacionales emitidas
por INDECOPI, si as lo creen pertinente, pero no estn obligadas a observarlas.

3.
10

CONCLUSIONES
En el Pronunciamiento N 338-2008/DOP.

3.1

Para describir la obra a ser ejecutada, debe observarse, obligatoriamente, las


disposiciones de la normativa que regula el objeto de la contratacin, as como evitar
dirigir su contratacin a determinado proveedor; lo que no impide que para la
ejecucin de la obra se requieran materiales, insumos u otros elementos de
determinada marca.

3.2

En las obras ejecutadas bajo la modalidad de concurso oferta, es obligacin del


contratista elaborar el expediente tcnico observando las normas de carcter
obligatorio que regulan la ejecucin de obras en el pas, as como las
especificaciones tcnicas y dems condiciones determinadas por la Entidad
contratante, tales como la marca de los materiales, insumos u otros elementos.
Jess Mara, 20 de noviembre de 2013

MARY ANN ZAVALA POLO


Directora Tcnico Normativa
JABR/.