Allanamiento- requisitos de validez, consentimiento.

Regla de
exclusin.
TEXTO COMPLETO: Monticelli de Prozillo, Teresa B. 10/08/1984
Primero instancia conden a Teresa B. Monticelli de Prozillo a cumplir la pena de 3 aos de prisin, por considerarla
autora del delito de tenencia de arma de guerra.
La decisin se apoy sustancialmente en allanamiento practicado en el domicilio donde se secuestr la pistola
calibre 7,65, apta para producir disparos. Adems, el sentenciante tuvo por ciertos los dichos de la encausada
descargando la veracidad de la rectificacin posterior.
El abogado defensor interpone recurso de casacin y reitera el planteo ya formulado, que debe declararse la nulidad
del secuestro del arma, pues la pesquisa domiciliaria fue efectuada sin orden de allanamiento que la autorizara, lo
que lesionara principios constitucionales.
Cam nac de Apel en lo Crim y correc sala I declara nulidad del acta de allanamiento y declaraciones testimoniales.
SUMARIOS:
La enftica preservacin a la privacidad del domicilio posee una larga tradicin en la Repblica, pues ya el decreto
sobre seguridad individual del 23 de noviembre 1811 lo contemplaba as como tambin los proyectos de
Constitucin de la Sociedad Patritica de 1813 (art. 205), el Estatuto Provisional de 1815 (Seccin sptima, Captulo
I, art. XV), el Reglamento Provisional de 1817 (Seccin VII, Captulo I, arts. IX y X), la Constitucin de 1819 (arts.
CXIX y CXX), y la de 1826 (arts. 172 y 173). Asimismo las Constituciones de las provincias aseguran la
intangibilidad del domicilio. (Voto del doctor Gil Lavedra. Adhirieron, con sus propios fundamentos los doctores
Arslanin y Torlasco).
No debe confundirse el problema atinente a la validez de la prueba obtenida por un medio legal, que es tema de la
regla de exclusin, con el de la admisibilidad de la prueba originada, derivada o vinculada aun medianamente, con el
primer acto ilegtimo, que se conoce en el derecho norteamericano como la doctrina del "fruto del rbol venenoso" y
que fue tambin aplicada por la Cmara del Crimen de la Capital al resolver el caso "Montenegro" (Rev. LA LEY, t.
1982-D, p. 256). (Voto del doctor Gil Lavedra. Adhirieron, con sus propios fundamentos, los doctores Arslanian y
Torlasco).
El Cdigo de Procedimientos en Materia Penal establece el rgimen de las "visitas domiciliarias y pesquisas en
lugares cerrados" en el ttulo XIX del libro segundo y sustancialmente en los arts. 399, 403, 404, 400 y 407 y los
funcionarios de la polica deben actuar como lo preceptan los arts. 188 y 189. (Voto del doctor Gil Lavedra.
Adhirieron con sus propios fundamentos los doctores Arslanin y Torlasco).
No puede razonablemente considerarse como una expresin de voluntad genuina de la moradora el no haberse
opuesto a que la polica ingresara en la vivienda, cuando su hija se encontraba detenida desde unas horas antes y
los agentes estatales no preguntaron si se los autorizaba a ingresar, sino que directamente expresaron "que tenan
que revisar el departamento". Resultara una afirmacin ajena a toda realidad, el sostener que en este pas una
persona de las mismas caractersticas y en las mismas circunstancias, pueda rehusar el ingreso de una comisin
policial. (Voto del doctor Gil Lavedra. Adhirieron, con sus propios fundamentos, los doctores Arslanin y Torlasco).
La Constitucin no quiere que se allane el domicilio sin orden judicial; el acto que viole la prohibicin ser ilegal y por
tanto invlido; y si la Constitucin no quiere eso tampoco puede conceder eficacia alguna a la prueba que se
obtenga de tal modo, porque entonces ello importara vaciar de contenido a la garanta de la inviolabilidad del
domicilio, lo que es lo mismo que proceder, dentro del marco del proceso, a su lisa y llana supresin. Se afectara
as una de las condiciones esenciales del juicio (Voto del doctor Arslanin. Adhiri, con sus propios fundamentos, el
doctor Torlasco).
Las leyes que disciplinan el enjuiciamiento penal deben estructurar el proceso sobre la base de directivas como ser:
la institucin del juez natural; el estado de inocencia (implcita); la de incoercibilidad; la de inviolabilidad de la
defensa, del domicilio, de los papeles y la de la persona y en tal sentido importan una orden o mandato al legislador.
Tratndose de normas que en atencin a su funcin son de conducta porque imponen deberes a los rganos
estatales o a los ciudadanos. (Voto del doctor Arslanian. Adhiri, con sus fundamentos, el doctor Torlasco).
La reglamentacin de la garanta constitucional de inviolabilidad del domicilio ha sido efectuada por las respectivas
leyes locales de procedimiento. Las que han establecido cules son los recaudos necesarios para allanar una

morada, y qu autoridad puede disponerlo. (Voto del doctor Gil Lavedra. Adhirieron, con sus propios, fundamentos
los doctores Arslanin y Torlasco).
Es invlida la prueba obtenida a travs de un medio ilegal. (Voto del doctor Gil Lavedra. Adhirieron, con sus propios
fundamentos, los doctores Arslanian y Torlasco).
La Constitucin no quiere que se allanen los papeles privados sin orden del juez por lo que un acto contrario a esa
prohibicin sera invlido. Ms todava, dentro del marco del proceso legal, sera igualmente invlida la prueba
incriminante que se derivara de ello, -v. gr. individualizacin de las vctimas de un supuesto delito- porque de lo
contrario cabra preguntarse qu sentido tendra la interdiccin. (Voto del doctor Arslanian. Adhiri, con sus propios
fundamentos, el doctor Torlasco).
La falta de un consentimiento vlido por parte de la madre de la procesada, nica persona mayor presente al
momento de llegar la comisin policial con los testigos, torna ociosa la cuestin de si ella poda o no prestarlo para
la diligencia que incriminara a su hija. (Voto del doctor Torlasco).
La sociedad tiene un inters legtimo, como comunidad civilizada organizada, en que no se perpetren actos
vulnerantes de la legalidad -delitos- y, ante su consumacin, dispone penalidades. Estas penalidades slo pueden
imponerse por un tribunal natural, sobre una ley anterior y con las formalidades de un proceso minuciosamente
reglado. Slo as esa comunidad organizada admite la imposicin de una pena. Mal puede hablarse entonces del
inters social frustrado cuando, por no haberse observado las formalidades procesales que hacen a una garanta
fundamental, corresponda un juicio absolutorio del acusado. Por el contrario, a la luz de las disposiciones
constitucionales, y a sus antecedentes a partir del decreto sobre seguridad individual de 1811, puede afirmarse que
la voluntad de quienes constituyeron la Nacin no fue, de que se impusiese una pena en base a procedimientos
contradictorios con las garantas que ellos mismo claramente estatuyeron. El castigo de una individuo slo es
pensable, para nuestra sociedad jurdicamente organizada, en el marco de la observancia de la ley y,
fundamentalmente, de la Constitucin. (Voto del doctor Torlasco).
Sin dejar de reconocer el peso de los argumentos expuestos y el innegable inters de la sociedad en la persecucin
y sancin de los delitos, no deben admitirse la validez probatoria de los elementos allegados al proceso merced a
una actividad violatoria de garantas constitucionales. (Voto del doctor Gil Lavedra. Adhirieron, con sus propios
fundamentos, los doctores Arslanian y Torlasco).
Debe considerarse que no hubo circunstancia alguna que impidiera a la autoridad prevencional solicitar al juez
competente la correspondiente orden de allanamiento si de las constancias del expediente se desprende que se lo
tuvo permanentemente informado de lo que suceda, sin que se cumpliera con lo dispuesto en el art. 188 del Cd.
de Proced, en Materia Penal, de modo que el allanamiento ha sido ilegal. (Del voto del doctor Gil Lavedra.
Adhirieron, con sus propios fundamentos, los doctores Arslanin y Torlasco).
La Constitucin no quiere que se obligue a declarar al imputado contra s mismo. Una confesin extorcada carecera
as de valor y sera ilegal. Pero si no quiere eso, tampoco puede acordar valor alguno -dentro del marco del procesoa la prueba que se obtenga a partir de las referencias auto-incriminantes, porque entonces la garanta de
incoercibilidad quedara tambin vaca de contenido y, por ende, no habra proceso legal. (Voto del doctor Arslanian.
Adhiri, con sus propios fundamentos, el doctor Torlasco).
El consentimiento del interesado y el allanamiento seran las dos caras de una misma moneda: el ingreso a una
morada ajena, que puede realizarse o por la voluntad del titular o contra ella (allanamiento). Habida cuenta de la
importancia que posee este consentimiento, dado que excluye la necesidad de la orden judicial, resulta insoslayable
determinar qu caractersticas debe tener y cul es la persona que puede prestarlo. Por un lado la garanta de
inviolabilidad de domicilio protege a las personas, no los lugares con lo que no puede tener importancia decisiva un
criterio que atienda exclusivamente a la relacin del individuo con el inmueble. Por el otro, la innegable vinculacin
que tiene la garanta de inviolabilidad del domicilio con la de la prohibicin de obligar a alguien a declarar contra s
mismo, contenida tambin en el art. 18 de la Constitucin. (Voto del doctor Gil Lavedra. Adhirieron, con sus propios
fundamentos, los doctores Arslanin y Torlasco).
Se ha ido produciendo en la Repblica un paulatino divorcio entre los principios que reglan la persecucin penal y su
aplicacin prctica. Ello no se ha debido a la culpa exclusiva de los organismos policiales, sino tambin a la de los
jueces que consintieron tal situacin. Las declaraciones espontneas ante la prevencin, la detencin arbitraria de
personas, los allanamientos ilegales, etc., son prueba palpable de esto. Por todo esto urge retornar al imperio de los
derechos y garantas consagradas en la Constitucin, o de lo contrario propugnar su reforma para adaptarla a la

realidad ya que pregonar su vigencia y violarla sistemticamente no es otra cosa que una actitud hipcrita. (Voto del
doctor Gil Lavedra. Adhirieron, con sus propios fundamentos, los doctores Arslanian y Torlasco).
Existen lmites en la persecucin penal. El descubrimiento de la verdad debe ser efectuado en forma lcita, no slo
porque hay de por medio un principio tico en la represin del delito, sino porque la tutela de los derechos del
individuo es un valor ms importante para la sociedad que el castigo al autor del delito . El respeto a la dignidad del
hombre y a los derechos esenciales que derivan de esa calidad, constituyen el vrtice fundamental sobre el que
reposa la existencia misma de todo Estado de Derecho. (Voto del doctor Gil Lavedra. Adhirieron, con sus propios
fundamentos, los doctores Arslanian y Torlasco).
El "allanamiento" que menciona el art. 18 de la Constitucin, significa entrar por la fuerza a una casa ajena o contra
la voluntad de su dueo. Por consiguiente, si existe voluntad de permitir el ingreso, no hay allanamiento ni
necesidad de orden que lo disponga. (Voto del doctor Gil Lavedra. Adhirieron, con sus propios fundamentos, los
doctores Arslanin y Torlasco).
Se viola el debido proceso legal, (juicio previo), cuando se consiente el valor probatorio de actos, cuya realizacin
slo fue posible por la produccin de un acto antecedente en el que se viol alguna de las garantas del art. 18 de la
Constitucin Nacional. (Voto del doctor Arslanian. Adhiri, con sus propios fundamentos, el doctor Torlasco).
Si la autoridad policial desborda los lmites legales para perseguir con eficacia a los delincuentes, deja de ser
autoridad y transforma a quienes as la ejercen en delincuentes, con lo que no se hace ms que causar nuevo dao
moral a la sociedad, superior siempre al que pudo ocasionar el delito investigado si es que existi. (Voto del doctor
Gil Lavedra. Adhirieron, con sus propios fundamentos, los doctores Arslanian y Torlasco).
Tanto se incrimina quien reconoce ser el autor o partcipe de un delito, como quien facilita voluntariamente la
obtencin de prueba que sirva para condenarlo. Por ello, el permitir el ingreso y registro por parte de la autoridad,
con la posibilidad de que se adquiera prueba que pueda ser usada en contra del que otorg el permiso, es algo
bastante anlogo, en sus efectos, a la confesin. (Del voto del doctor Gil Lavedra. Adhirieron, con sus propios
fundamentos, los doctores Arslanian y Torlasco).
La garanta establecida en el art. 18 de la Constitucin Nacional al establecer que el domicilio es inviolable, y que
una ley determinar en qu casos y con qu justificativos podr procederse a su allanamiento y ocupacin, se
vincula directamente con el mbito de intimidad y reserva que posee todo individuo frente a la injerencia estatal.
(Voto del doctor Gil Lavedra. Adhirieron, con sus propios fundamentos los doctores Arslanin y Torlasco).
Si bien es lcito reconocer el lgico inters de la comunidad en que se apliquen con rapidez y eficacia las leyes, este
inters comprende, y no contrara, el de que se respeten los derechos individuales que esas mismas normas
protegen. Slo la observancia acabada de las leyes satisfar el inters social, acallar el estrpito y cumplir la
voluntad constituyente y constituida de la Nacin. (Voto del doctor Torlasco).
El consentimiento vlido para excluir la hiptesis del allanamiento, debe ser prestado de modo expreso (no hay
confesiones criminales tcitas), por la persona que tenga derecho a excluir a un tercero del domicilio y que, adems,
pueda verse perjudicada por el registro que realice el rgano de prevencin. (Voto del doctor Gil Lavedra. Adhirieron,
con sus propios fundamentos, los doctores Arslanin y Torlasco).
No son vlidas las pruebas obtenidas mediante un allanamiento ilegal.
Es nula el acta de secuestro y las declaraciones del oficial de polica como as tambin de los testigos, por derivar
directamente de un allanamiento ilegal del domicilio de la procesada. (Voto del doctor Gil Lavedra. Adhirieron, con
sus propios fundamentos, los doctores Arslanin y Torlasco).
El conflicto entre dos intereses fundamentales de la sociedad: su inters en una rpida y eficiente ejecucin de la ley
y su inters en prevenir que los derechos de sus miembros individuales resulten menoscabados por mtodos
inconstitucionales de ejecucin de la ley, ha sido resuelto en nuestro pas en favor de este ltimo. (Voto del doctor
Gil Lavedra. Adhirieron, con sus propios fundamentos, los doctores Arslanian y Torlasco).
Cuando se habla de juicio previo en materia penal, se hace referencia a un proceso regular y legal. En virtud de esa
exigencia, el derecho penal deber realizarse judicialmente a travs de rganos estatales especficos (art. 94,
Constitucin nacional), y predispuestos, mediante el cumplimiento de actos de acuerdo a normas preestablecidas.
(Voto del doctor Arslanian. Adhiri, con sus propios fundamentos, el doctor Torlasco).

En los Estados Unidos se denomina "exclusionary rule" (regla de exclusin), al principio segn el cual no resulta
judicialmente vlida la evidencia obtenida ilegalmente. (Voto del doctor Gil Lavedra. Adhirieron, con sus propios
fundamentos, los doctores Arslanian y Torlasco).
Son nulas las actas de secuestros efectuadas como consecuencia de allanamientos que no cumplan los requisitos
legales, porque de la violacin de una garanta fundamental no puede derivarse un perjuicio para el afectado, pues
sera tanto como volver a desconocer aquella garanta al aprovechar lo que resulte de su quebrantamiento. (Voto del
doctor Gil Lavedra. Adhirieron, con sus propios fundamentos, los doctores Arslanin y Torlasco).
En la comparacin de valores es preferible dejar sin castigo los delitos, que permitir que una garanta constitucional
se torne en letra muerta o a merced de cualquier eventual pretexto. (Voto del doctor Gil Lavedra. Adhirieron, con sus
propios fundamentos, los doctores Arslanian y Torlasco).
Los Cdigos Procesales modernos de las provincias, mantienen en esencia las mismas restricciones que el
nacional, en lo relativo a que los funcionarios policiales no pueden efectuar allanamientos sin orden judicial, salvo en
casos de necesidad y urgencia y que el juez slo puede disponer allanamiento por auto motivado. (Voto del doctor
Gil Lavedra. Adhirieron, con sus propios fundamentos, los doctores Arslanin y Torlasco).
La ley en el inters de la moral y de la seguridad de las relaciones sociales, declara inadmisible el resultado de un
procedimiento condenado por la ley o de una pesquisa desautorizada y contraria a derecho, aunque se haya llevado
a cabo con el propsito de descubrir y perseguir un delito. (Voto del doctor Gil Lavedra. Adhirieron, con sus propios
fundamentos, los doctores Arslanian y Torlasco).
El hogar o domicilio es el lugar donde se desarrolla la vida privada o ntima del ciudadano que en tanto no afecte el
orden o la moral pblica, o perjudique los derechos de un tercero constituye un reducto que est reservado a Dios y
exento de la autoridad de los magistrados. Por ello su inviolabilidad como lo establece el art. 18 de la Constitucin.
(Voto del doctor Gil Lavedra. Adhirieron, con sus propios fundamentos los doctores Arslanin y Torlasco).
El consentimiento del interesado para que el funcionario policial penetre en su domicilio debe ser prestado
voluntariamente y estar exento de cualquier clase de coaccin. (Voto del doctor Torlasco).
Si a raz del allanamiento del domicilio, les fue dable secuestrar a los preventorios el cuerpo del delito, lo que se
document en el acta pertinente y se abon con el testimonio del personal interviniente y de testigos, se obtuvo as
prueba de cargo de modo irregular, con mengua de la garanta del debido proceso legal, por lo que tales actos no
pueden, pues, cumplir la finalidad que perseguan porque se transgredi una garanta contenida en una clusula
programtica de la Constitucin Nacional; se viol una forma esencial y la consecuencia es la nulidad de tales actos
(art. 509, Cd. de Proced. en Materia Penal. (Voto del doctor Arslanin. Adhiri, con sus propios fundamentos, el
doctor Torlasco).
De acuerdo al Cdigo de Procedimientos en Materia Penal, slo el juez puede disponer -y fundadamente- un
allanamiento, nunca la polica. Esto resulta plenamente congruente no slo con la importancia de la garanta del art.
18 de la Constitucin, sino con el sistema de investigacin implementado por la ley procesal federal. En efecto, no
parece ocioso destacar que la instruccin del sumario corresponde exclusivamente al juez, (art. 195), y los
funcionarios de polica slo tienen a su cargo la realizacin de las primeras diligencias de prevencin que no
admitan demora (art. 184, inc. 4). (Voto del doctor Gil Lavedra. Adhirieron con sus propios fundamentos, los
doctores Arslanin y Torlasco).

Charles Hnos. y otros.PAPELES PRIVADOS. CSJN 06/09/1891

Los de los procesados por contrabando, no pueden servir de fundamento al juicio, y deben desglosarse del proceso,
sean ellos autnticos falsos. En este segundo caso deben mantenerse en poder del juez de la causa, a los efectos
del juicio correspondiente contra los que resulten autores y cmplices (art. 1033, Ord.de aduanas Dada la
prohibicin establecida por este artculo, en ningn caso las medidas de oficio. que est autorizada a tomar la
administracin, pueden extenderse a la apropiacin de papeles, en el domicilio particular de las personas, que
puedan comprometer el secreto de la correspondencia y negocios privados, lo cual por los art. 356, 359 y siguientes,
Cd. Proc. Crim., est referido exclusivamente a los funcionarios encargados de la instruccin judicial. Autnticos
falsos dichos documentos, no pueden servir de base al procedimiento ni al juicio: si lo primero, porque siendo el
resultado de una sustraccin y de un procedimiento injustificable y condenado por la ley, aunque se haya llevado a
cabo con el propsito de descubrir y perseguir un delito una pesquisa desautorizada y contraria a derecho, la ley,

en el inters de la moral y de la seguridad y secreto de las relaciones sociales, los declara inadmisibles; si lo
segundo, porque su naturaleza misma se opone a darles valor y mrito alguno).
se declara que deben desglosarse del proceso los documentos aludidos
Rayford, Reginald y otros. Tenencia de estupefacientes. Requisa en horario nocturno. Validez.
La polica requisa en horario nocturno a un joven extranjero y le incautan marihuana, proceden a realizar un
allanamiento en su vivienda donde encuentran ms cantidad. El defensor alega que el allanamiento resulta nulo por
realizarse en horario nocturno sin el debido consentimiento, ni autorizacin. Primera instancia absuelve por
considerar nula la dilegencia de secuestro. Fiscal Apela y la cmara de apelaciones condena, avalando el
consentimiento del imputado, conforme a la pretensin del fiscal. La defensa plante recurso extraordinario por la
ilegitimidad de la actividad policial y la afectacin del art 18. Corte resuelve absolver
La ausencia de objeciones por parte del interesado respecto de la inspeccin domiciliaria que pretenda llevar a cabo
el personal policial, no resulta por s sola equivalente al consentimiento de aqul, en la medida en que tal actitud
debe hallarse expresada de manera que no queden dudas en cuanto a la plena libertad del individuo al formular la
autorizacin. En el caso no puede equipararse a una autorizacin vlida - y debe desecharse la legitimidad de la
requisa y del secuestro que es su resultado - la mera ausencia de reparos, teniendo en cuenta que se procedi a la
detencin del procesado en la va pblica y durante la madrugada, a escasos metros de su domicilio, al que penetr
de inmediato la comisin policial. Pero, y ello es fundamental, esa persona era extranjera y desconocedora del
idioma nacional, de modo que ante la falta de auxilio por algn intrprete, resulta extremadamente dudoso que
pudiera comprender cabalmente el alcance del procedimiento que se realizaba y, en concreto, la posibilidad que
tena de oponerse a su ejecucin.
Corresponde revocar la sentencia que conden al apelante por el delito de suministro de estupefacientes, si aqul
qued vinculado a la investigacin como efecto exclusivo del procedimiento ilegtimo en el que se secuestr el
estupefaciente, desde que esa circunstancia determin las manifestaciones de uno de los coprocesados y la
consecuente incriminacin de aqul. Ello es as, pues no hubo varios cauces de investigacin sino uno slo, cuya
vertiente original estuvo viciada y contamin todo su curso, abarcando tambin el reconocimiento del propio
recurrente en tanto ello es consecuencia directa de su ilegtima vinculacin al sumario.
Si la sentencia recurrida tiene sustento en otros elementos probatorios que permiten arribar a similares
conclusiones, en especial la existencia de parte de todos los procesados de confesin judicial del delito cometido,
an cuando la versin de los hechos haya sido diferente segn quin los haya relatado, ello impide la descalificacin
de lo decidido por el a quo por la sola impugnacin de la diligencia llevada a cabo por la polica (Disidencia del Dr.
Carlos S. Fayt).
Conceder valor a las pruebas obtenidas por vas ilegtimas y apoyar en ellas una sentencia judicial, no slo es
contradictorio con la garanta del debido proceso, sino que compromete la buena administracin de justicia al
pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilcito por el que se adquirieron tales evidencias.
Si a partir de la inspeccin realizada en el domicilio de uno de los coprocesados se desenvolvieron los distintos
pasos de la pesquisa que llevaron a la incriminacin del apelante, la garanta del debido proceso que lo ampara lo
legitima para perseguir la nulidad de la condena, fruto de los antecedentes del sumario que, desde el comienzo
mismo de los sucesos, tuvo a dicho coprocesado como protagonista, sin que obste a ello que ste no hubiera
apelado la condena, pues durante el curso del proceso cuestion la validez del allanamiento y su especial situacin
personal, al tratarse de un extranjero no radicado en el pas -que por otra parte ya abandon-, hace presumir su falta
de inters en continuar la causa.
Apreciar la proyeccin de la ilegitimidad del procedimiento sobre cada elemento probatorio es funcin de los jueces,
quienes en tal cometido deben valorar las particularidades de cada caso en concreto. Resulta ventajoso para esa
finalidad el anlisis de la concatenacin causal de los actos, mas no sujeta a las leyes de la fsica sino a las de la
lgica, de manera que por esa va puedan determinarse con claridad los efectos a los que conducira la eliminacin
de los eslabones viciados. Debe tenerse en cuenta asimismo, la posibilidad de adquisicin de las evidencias por
otras fuentes distintas de las que se tengan por ilegtimas.
Son inatendibles las alegaciones que plantean la violacin del rgimen penal de la minoridad. Ello es as, puesto
que el recurrente no demuestra que el condenado sufra gravamen actual por la no aplicacin del rgimen que
propugna, ya que, si bien era menor de 18 aos al tiempo de comisin de los hechos ilcitos incriminados, a la fecha
ha excedido - tiene 22 aos - la pauta temporal que tal norma fija para la aplicacin del rgimen especial; lo que

determina que resulte inoficioso un pronunciamiento de la Corte al respecto (Disidencia de los Dres. Jos Severo
Caballero y Carlos S. Fayt).
Remite al exmen de temas de hecho y prueba y de derecho comn y procesal, que han sido resueltos con
fundamentos de igual carcter, la decisin que a partir de considerar que el apelante tena 19 aos de edad al
tiempo de dictar la Cmara su sentencia, y tras estimar acreditado el delito de suministro de estupefacientes independiente de la tenencia - y la intervencin que en aqul cupo al causante a ttulo de autor responsable, efectu
una interpretacin del art 4 de la ley 22.278 en funcin del art. 8 de la misma norma, que lo llev a condenarlo
haciendo mrito de las constancias de la causa que brindaban informacin sobre su conducta, considerando
cumplidos los fines tutelares que persigue el citado rgimen legal, dada la edad del imputado al momento de la
decisin (Disidencia del Dr. Jos Severo Caballero).
La cuestin federal, base del recurso extraordinario, debe introducirse en la primera ocasin posible que brinde el
procedimiento, a fin de que los jueces de la causa puedan tratarla y resolverla, pues tanto la admisin como el
rechazo de las pretensiones de las partes son eventos previsibles que obligan a plantear en su momento las
defensas a que hubiera lugar. En ese sentido, se ha expresado que la invocacin de que se halla involucrada en el
pleito una cuestin constitucional, no puede ser el resultado de una reflexin tarda o de una mera ocurrencia
(Disidencia del Dr. Jos Severo Caballero)
Los agravios del nico apelante vinculados con la supuesta violacin del art. 18 de la Constitucin Nacional en virtud
del presunto allanamiento ilegtimo practicado en el domicilio de quien result condenado por tenencia de
estupefacientes no pueden tener cabida, pues tal cuestin federal, que se pretende someter al conocimiento de la
Corte Suprema, ha sido tardamente introducida en el escrito de interposicin del recurso extraordinario, cuando la
primera oportunidad posible fue al mejorar los fundamentos del fallo de primera instancia, que acogi las objeciones
constitucionales de la defensa de quien sufriera dicho allanamiento y sustent la absolucin, en lo pertinente, de
aqulla (Disidencia del Dr. Jos Severo Caballero).

Daray, Carlos Angel s/ presentacin. Contrabando. Aduana. Automotores. 22/12/1994.

Validez de la detencin y teora del fruto del rbol venenoso. Teora de la fuente
independiente
Se detiene al imputado para verificar la procedencia de un vehiculo extranjero, de donde surje que tal era
contrabandeado. Se detiene al imputado. Y la corte toma la competencia originaria. Declara la nulidad del
allanamiento y secuestro del vehculo por tanto absuelve.
Si el imputado por el delito de contrabando, o en su defecto, por infraccin aduanera, reviste status consular en los
trminos de la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963 (ratificada por la ley 17.081), el
conocimiento de la causa est comprendido dentro de los casos reglados en el art. 117 de la Constitucin Nacional y
es de la competencia originaria de la Corte Suprema.
La "competencia" para efectuar arrestos a que se refiere el art. 18 de la Constitucin Nacional slo puede provenir
de un expreso mandato legislativo y debe ejercerse en las formas y condiciones fijadas por esa disposicin legal.
Resulta indubitable que la Polica Federal careca de facultades legales para detener al imputado si de la lectura de
las actuaciones policiales no resulta que se haya cumplido con los requisitos del art. 4 del Cdigo de
Procedimientos en materia Penal, que se refiere a indicios vehementes o semiplena prueba de culpabilidad, ni con
los fijados por el art. 5, inc. 1, del decreto - ley 333/56 - antigua redaccin - ratificado por la ley 14.467 que prev
la detencin con fines de identificacin en circunstancias que lo justifiquen.
Si en el proceso existe un solo cauce de investigacin y ste estuvo viciado de ilegalidad, tal circunstancia
contamina de nulidad todas las pruebas que se hubieran originado a partir de aqul.
Para aceptar la existencia de un curso de prueba independiente no es suficiente que, a travs de un juicio
meramente hipottico o conjetural se pueda imaginar la existencia de otras actividades de la autoridad de
prevencin que hubiesen llevado al mismo resultado probatorio, sino que es necesario que en el expediente conste
en forma expresa la existencia de dicha actividad "independiente" que habra llevado inevitablemente al mismo
resultado.
Corresponde declarar la nulidad de lo actuado en el procedimiento en el cual se ha viciado el art. 18 de la
Constitucin Nacional, segn el cual la detencin de los habitantes de la Nacin requiere la existencia de una orden
de "autoridad competente".

No basta con la existencia de una ley previa que autorice la coaccin estatal con fines procesales, sino que esta
autorizacin legal debe ser respetuosa de las libertades individuales aseguradas por la Constitucin (Voto de los
Dres. Julio S. Nazareno, Eduardo Molin O'Connor y Ricardo Levene [h.]).
El derecho a entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino garantizado por el art. 14 de la Constitucin
Nacional se encuentra condicionado por el art. 18, que autoriza a limitar la libertad ambulatoria de las personas con
fines procesales (Voto de los Dres. Julio S. Nazareno, Eduardo Molin O'Connor y Ricardo Levene [h.]).
De la regla segn la cual se proscribe el arresto de personas sin orden escrita de autoridad competente se deriva, a
contrario sensu, la autorizacin de restringir la libertad de las personas con fines cautelares siempre que la orden
provenga de autoridad competente (Voto de los Dres. Julio S. Nazareno, Eduardo Molin O'Connor y Ricardo
Levene [h.]).
Salvo el caso de las inmunidades funcionales, no hay una inmunidad general de origen constitucional para ser
sometido a proceso y a las medidas de coercin que este implica pero, ya que estas medidas constituyen una
severa intervencin del Estado en el mbito de libertad del individuo, su ejercicio no puede estar librado a la
arbitrariedad (Voto de los Dres. Julio S. Nazareno, Eduardo Molin O'Connor y Ricardo Levene [h.]).
Toda vez que la coercin procesal se lleva a cabo sobre quien goza de un estado de inocencia que todava no ha
sido destruido por una sentencia condenatoria es necesario que las medidas restrictivas de la libertad y, en especial,
las restrictivas de la libertad ambulatoria, sean ejecutadas conforme a la ley (Voto de los Dres. Julio S. Nazareno,
Eduardo Molin O'Connor y Ricardo Levene [h.]).
Presuncin de inocencia. No basta la existencia de una ley para autorizar indiscriminadamente el empleo de la
coaccin estatal sino que sta debe limitarse a los casos en los que aparece fundadamente necesario restringir
ciertos derechos de quien todava aparece como inocente ante el sistema penal ya que de lo contrario las garantas
del art. 14 seran letra muerta (Voto de los Dres. Julio S. Nazareno, Eduardo Molin O'Connor y Ricardo Levene
[h.]).
La norma contenida en el art. 5, inc. 1 de la ley orgnica de la Polica Federal - decreto - ley 333/58, ratificado por
ley 14.467 - no constituye una autorizacin en blanco para detener a los ciudadanos segn el antojo de las
autoridades policiales, ya que ella requiere que estn reunidas circunstancias que justifiquen la razonabilidad de la
detencin (Voto de los Dres. Julio S. Nazareno, Eduardo Molin O'Connor y Ricardo Levene [h.]).
El art. 18, al sujetar la emisin de la orden de arresto a una autoridad "competente" presupone una norma previa
que establezca en qu casos y bajo qu condiciones procede una privacin de libertad cautelar y el art. 4 del
Cdigo de Procedimientos en Materia Penal lo reglamenta al establecer el deber de los agentes de polica de
detener a las personas que sorprendan en flagrante delito y a aquellas contra quienes haya indicios vehementes o
semiplena prueba de culpabilidad y los obliga a ponerlas inmediatamente a disposicin del juez competente (Voto de
los Dres. Julio S. Nazareno, Eduardo Molin O'Connor y Ricardo Levene [h.]).
El procedimiento de exclusin probatoria debe regirse por el criterio de supresin mental hipottica del acto viciado,
con el fin de determinar si suprimido el eslabn viciado subsistiran otros elementos de prueba (Voto de los Dres.
Julio S. Nazareno, Eduardo Molin O'Connor y Ricardo Levene [h.]).
Es presupuesto para interrogar a un sospechoso que los agentes de polica tengan ya elementos objetivos para
proceder a la indagacin (Voto de los Dres. Julio S. Nazareno, Eduardo Molin O'Connor y Ricardo Levene [h.]).
La decisin del juez que ordena un allanamiento debe ser fundada (art. 403 del Cdigo de Procedimientos en
Materia Penal) pues la motivacin de su decisin es el modo de garantizar que el registro aparece como
fundadamente necesario y excluir la arbitrariedad en el uso de la coaccin estatal (Voto de los Dres. Julio S.
Nazareno, Eduardo Molin O'Connor y Ricardo Levene [h.]).
No es posible aprovechar las pruebas obtenidas con desconocimiento de garantas constitucionales, aun cuando
presten utilidad para la investigacin, pues ello compromete la administracin de justicia al pretender constituirla en
beneficiaria del hecho ilcito (Voto de los Dres. Julio S. Nazareno, Eduardo Molin O'Connor y Ricardo Levene [h.]).
Si la iniciacin de las actuaciones y el secuestro del automvil son consecuencia directa y necesaria de la detencin
ilegal y no existen otros elementos independientes de ella que podran haber fundado la promocin de la accin

penal por alguna de las formas que prev la ley, debe declararse la nulidad de todo lo actuado en el procedimiento
violatorio del debido proceso legal y de la garanta constitucional que exige orden escrita de autoridad competente
para practicar detenciones (art. 18 de la Constitucin Nacional) (Voto de los Dres. Julio S. Nazareno, Eduardo
Molin O'Connor y Ricardo Levene [h.]).
Cuando el medio probatorio o la evidencia adquirida ilegtimamente sea el nico elemento de juicio que conecte a
los imputados con el hecho ilcito investigado, estar comprometida la garanta del debido proceso pero si existen
otras pruebas que logran igualmente aquel objetivo ya no habr lesin a dicha garanta y sera inaceptable renunciar
a todas las pruebas o evidencias recogidas, puesto que se estara renunciando a la bsqueda de la verdad, esencial
para un adecuado servicio de justicia (Disidencia de los Dres. Augusto Csar Belluscio y Gustavo A. Bossert).
Salvo casos expresamente previstos como violaciones sancionables, queda a criterio del juez determinar si la
inobservancia de las normas procesales, al cumplirse la actividad, es esencial o accidental, pero siempre
resguardando el criterio restrictivo que rige la materia (Disidencia de los Dres. Augusto Csar Belluscio y Gustavo A.
Bossert).
Si ante actos irregulares e irrelevantes llevados a cabo por la autoridad de la prevencin se despojara de validez a
todas las restantes actuaciones la sociedad pagara un alto precio por este drstico remedio, a pesar de que la
supresin de toda la evidencia no castiga directamente a los policas que se excedieron sino al servicio de justicia al
que tiene derecho la comunidad (Disidencia de los Dres. Augusto Csar Belluscio y Gustavo A. Bossert).
Existen otros remedios alternativos para disuadir el comportamiento policial ilegtimo - tales como las demandas por
daos, sanciones administrativas o penales contra los agentes que actuaron ilegtimamente - que resultan ms
efectivos que excluir de modo irracional pruebas en algunos casos concluyentes sobre la comisin de delitos
(Disidencia de los Dres. Augusto Csar Belluscio y Gustavo A. Bossert).

Montenegro, Luciano Bernardino. (1981). Prohicion de apremios ilegales. Reglas de

exclusin, teora de fruto del rbol venenoso.
Cmara de casacin confirma la sentencia de primera instancia condenando al imputado a prisin fundada en una
confesin obtenida a travs de apremios ilegales que tenan por debidamente probados. Planteado el recurso
extraordinario, cmara deniega por entender que solo plantea cuestiones de hecho y prueba y llega a corte como
recurso de queja. Corte declara mal denegado el recurso extraordinario pero revoca la sentencia de cmara toda
vez que resulta inconstitucional por vulnerar el art 18 nadie puede declara contras mismo ni ser sometidos a tortura.
Si la cuestin de hecho relativa a la existencia de coaccin fue resuelta afirmativamente por los jueces de Cmara,
que coinciden en que la aplicacin de la tortura fue decisiva para la solucin de la causa, corresponde revocar la
sentencia condenatoria a la que se arrib como consecuencia de hechos que se consideraron probados a travs de
una investigacin basada en la confesin extrajudicial obtenida del reo mediante los apremios ilegales a que fuera
sometido.
El conflicto entre dos intereses fundamentales de la sociedad; su inters en una rpida y eficiente ejecucin de la
ley y su inters en prevenir que los derechos de sus miembros individuales resulten menoscabados por mtodos
inconstitucionales de ejecucin de la ley segn lo definiera la Corte Suprema de los Estados Unidos, se halla
resuelto en nuestro pas desde los albores de su proceso constituyente cuando la Asamblea de 1813, calificando al
tormento como invencin horrorosa para descubrir los delincuentes mand quemar los instrumentos utilizados para
aplicarlo (ley del 19 de mayo de 1813, Asambleas Constituyentes Argentinas, Tomo I, pg. 44), decisin que se
concret en la prohibicin contenida en el art. 18 de la Constitucin de obligar a alguien a declarar contra s mismo,
y sobre cuya base la Corte, a lo largo de su actuacin, ha descalificado las confesiones prestadas bajo la coaccin
moral que importa el juramento.
El acatamiento por parte de los jueces del mandato constitucional contenido en el art. 18 no puede reducirse a
disponer el procesamiento y castigo de los eventuales responsables de los apremios, porque otorgar valor al
resultado de su delito y apoyar sobre l una sentencia judicial no slo es contradictorio con el reproche formulado
sino que compromete la buena administracin de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilcito.
Toda vez que de las actuaciones labradas con motivo de la sustraccin de valores de que result damnificada una
persona que se encontraba realizando trmites en el Aeropuerto Internacional de Ezeiza no se desprende que con
motivo de tal hecho puedan estar en juego intereses federales ni que el suceso haya incidido en manera alguna en

la prestacin del servicio del Aeropuerto, la mera consumacin del ilcito motivo de la investigacin dentro de los
lmites de un establecimiento nacional, no basta para que el proceso se sustancie ante el fuero federal.
Ruz, Roque A. (17-09-1987) Prohicion de apremios

ilegales. Reglas de exclusio, teora de fruto

del rbol venenoso.

Cmara de apelaciones confirmo la sentencia que condena a prisin por robo con armas al imputado, ante ello se
interpone recurso extraordinario al que se hace lugar. Defensor apela que los restantes medios probatorios
(identificaciones de los damnificados y testigos presentados) fueron recabados en consecuencia de la confesin que
hubiera emitido el imputado por medio de apremios iligales, por tanto pide la revocacin de tal sentencia y nulidad
de los actos procesales vinculados. Corte confirma la sentencia salvo en uno de los hechos indilgados en el cual el
nico punto de conexin probatorio entre el imputado y la vctima era la confesin del mismo.
Existe cuestin federal bastante para la apertura de la instancia prevista en el art. 14 de la ley 48, si la sustancia del
planteo conduce en definitiva a determinar el alcance de la garanta constitucional que establece que nadie puede
ser obligado a declarar contra si mismo.
Carecen de validez las manifestaciones que fueron fruto de apremios ilegales, an cuando hubieran prestado
utilidad para la investigacin.
Otorgar validez al resultado de un delito y apoyar sobre l una sentencia judicial, no slo es contradictorio con el
reproche formulado, sino que compromete la buena administracin de justicia al pretender constituirla en
beneficiaria del hecho ilcito.
La regla es la exclusin de cualquier medio probatorio obtenido por vas ilegtimas, pero teniendo en cuenta al
concurso de factores que pueden atenuar los efectos derivados de una aplicacin automtica e irracional de aqulla.
Debe descartarse por ineficaz la prueba habida en la causa, siempre y cuando su obtencin dependa directa y
necesariamente de la violacin de una garanta constitucional, o bien cuando sea una consecuencia inmediata de
dicha violacin.
Corresponde descalificar la fundamentacin que dio sustento a la condena si no se advierte de qu modo pudo la
pesquisa llegar hasta la vctima, que reconoci al prevenido, sin transitar por una va distinta de los probados
apremios que sufri el procesado.
Si los jueces no tomaron en consideracin como prueba de cargo las manifestaciones vertidas por el acusado
mediante apremio ilegal, no se dan los requisitos para invalidar la condena (Disidencia de Dr. Augusto Csar
Belluscio).

Prision preventiva
Npoli, Erika Elizabeth y otros s/ infraccin art. 139 bis del C.P (22-12-1998) CSJN
Contra la sentencia de Cmara Nacional de Apelaciones que revoc la resolucin de la juez de menores en cuanto
haba concedido la excarcelacin a Erika E. Npoli procesada por el delito de intermediacin en la supresin de la
identidad de un menor de diez aos de edad en carcter de partcipe secundario (arts. 45, 55 y 139 bis, Cd. Penal) ,
la defensa interpuso el recurso extraordinario federal que fue concedido. Para dejar sin efecto el beneficio acordado,
la cmara de apelaciones consider que el art. 316, prr. 2 "in fine", del CPPN restringa su concesin a todo aquel
que resultare imputado de los delitos previstos en los arts. 139, 139 bis y 146 del Cd. Penal, pues no contemplaba
distinciones segn la participacin que se hubiese tenido en el hecho. La defensa plantea la inconstitucionalidad de
la citada norma procesal por ser violatoria de los principios de inocencia, igualdad y razonabilidad de las leyes.
CSJN hace lugar al recurso y deja sin efecto la sentencia apelada
El pronunciamiento que revoco la resolucin que haba concedido la excarcelacin a la procesada por el delito de
intermediacin en la supresin de la identidad de un menor en carcter de partcipe secundario, en tanto restringe la
libertad del imputado con anterioridad al fallo final de la causa y le ocasiona un perjuicio que podra resultar de
imposible reparacin ulterior, es equiparable a sentencia definitiva en los trminos del art. 14 de la ley 48, por afectar
un derecho que requiere tutela inmediata.

Para habilitar la instancia extraordinaria es necesario que el derecho que se invoca tenga una relacin directa con lo
que ha sido materia de decisin (art. 15 de la ley 48 lo que ocurre en el caso en que se ha impugnado la validez
constitucional de la norma aplicada para denegar el beneficio excarcelatorio.
Cuando el art. 18 de la Constitucin Nacional dispone categricamente que ningn habitante de la Nacin ser
penado sin juicio previo, establece el principio de que toda persona debe ser considerada y tratada como inocente
de los delitos que se le imputan hasta que en un juicio respetuoso del debido proceso se demuestre lo contrario
mediante una sentencia firme.
Como una consecuencia necesaria de la "presuncin de inculpabilidad", se ha reconocido la existencia del derecho
a gozar de la libertad durante el proceso, al que le ha conferido jerarqua constitucional, sujeto a las leyes que
reglamentan su ejercicio.
La potestad legislativa para, con amplia latitud, ordenar y agrupar, distinguiendo y calificando, los objetos de la
legislacin y establecer as regmenes excarcelatorios diversos, slo encuentra justificacin en tanto est orientada
a que la prisin preventiva - como medida de correccin procesal - conserve su fundamento de evitar que se frustre
la justicia, esto es, que el imputado eluda su accin o entorpezca las investigaciones.
La garanta de la igualdad consagrada en la Constitucin Nacional consiste en aplicar la ley a todos los casos
ocurrentes segn sus diferencias constitutivas. No se trata de la igualdad absoluta o rgida sino de la igualdad para
todos los casos idnticos, lo que importa la prohibicin de establecer excepciones que excluyan a unos de los que
se les concede a otros en las mismas circunstancias, pero no impide que el legislador establezca distinciones
valederas entre supuestos que estime diferentes, en tanto aqullas no sean arbitrarias, es decir, que no obedezcan
a propsitos de injusta persecucin o indebido privilegio, sino a una objetiva razn de discriminacin.
La garanta de la igualdad exige que concurran "objetivas razones" de diferenciacin que no merezcan la tacha de
irrazonabilidad. Ello determina la existencia de alguna base vlida para la clasificacin, distincin o categora
adoptada, lo que significa que debe haber algn motivo sustancial para que las propiedades o personas sean
catalogadas en grupos distintos, considerando como tal aqul conducente a los fines que imponen su adopcin e
invlido el que se apoya en un criterio de distincin arbitraria.
Es inconstitucional el art. 316, segundo prrafo, del Cdigo Procesal Penal de la Nacin (reformado por la ley
24.410), pues el Poder Legislativo en lugar de utilizar sus facultades constitucionales para la proteccin de bienes
jurdicos mediante el aumento o disminucin de la escala penal en los casos en que lo estime pertinente, recurri a
la prisin preventiva con fines intimidatorios o disuasivos, lo cual significa el establecimiento por esa va de
agravaciones propias de la ley sustantiva.
La limitacin de la libertad personal durante el proceso motivada en el reproche o en la repulsa social de ciertas
conductas - por ms aberrantes que puedan ser - como remedio tendiente a combatir el auge de determinada
delincuencia ante la necesidad de mayor proteccin de determinados bienes jurdicos, importa alterar
arbitrariamente los mbitos propios de las distintas esferas constitucionales para el ejercicio de prerrogativas
legisferantes y desvirta la naturaleza cautelar de la prisin preventiva al convertirla en una verdadera pena
anticipada, pues la aspiracin social de que todos los culpables reciban pena presupone que se haya establecido
previamente esa calidad.
Es violatorio del derecho a la igualdad el art. 316, segundo prrafo, del Cdigo Procesal Penal de la Nacin
(reformado por la ley 24.410), en cuanto priva a la recurrente del rgimen general de excarcelacin por la sola
naturaleza del delito y con prescindencia de si con ello se frustra la accin de la justicia.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos - cuya jurisprudencia debe servir de gua para la interpretacin del
Pacto de San Jos de Costa Rica, ha consagrado, dentro del contexto general de los instrumentos internacionales
vigentes, que la prisin preventiva es una medida cautelar, no punitiva, y que a su vez no debe constituir la regla
general, pues de lo contrario se estara privando de la libertad a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido
establecida, en violacin del principio de inocencia.
Es violatoria del principio de igualdad una excepcin que despoja a una parte de la poblacin carcelaria de un
derecho fundamental por la sola naturaleza del delito imputado en su contra y, por ende, lesiona intrnsicamente a
todos los miembros de dicha categora de inculpados.

La prisin preventiva no tiene ms objeto que asegurar la aplicacin de la pena atribuida por la ley a una infraccin,
y si esa seguridad puede en algunos casos obtenerse por otro medio compatible con la libertad a la vez que con las
exigencias de la justicia represiva, y menos gravosa para el encausado que tiene en su valor la presuncin de
inculpabilidad, cabe admitirla porque nace de la forma republicana de gobierno y del espritu liberal de nuestras
instituciones.
El derecho a gozar de la libertad durante el proceso encuentra su restriccin en las normas rituales que regulan la
libertad provisoria, las que deben estar orientadas a que la prisin preventiva - como medida de coercin procesal conserve su fundamento de evitar que se frustre la justicia, esto es, que el imputado eluda su accin o entorpezca
las investigaciones (Voto del Dr. Carlos S. Fayt).
El art. 316, segundo prrafo, del Cdigo Procesal Penal de la Nacin (reformado por la ley 24.410), en cuanto veda
la excarcelacin para delitos - que de acuerdo con las penas previstas en el cdigo de fondo seran susceptibles de
ella - ha restringido la libertad del imputado con prescindencia de la naturaleza cautelar que esa restriccin debe
tener, es decir, no ir ms all de lo estrictamente necesario para conjurar el peligro de fuga o de que se obstaculice
la averiguacin de la verdad (Voto del Dr. Carlos S. Fayt).
DIAZ BESSONE, Ramn Genaro s/recurso de casacin,
Acuerdo N 1/2008, en Plenario N 13. 30/10/2008 Cmara Nacional de Casacin Penal
El seor juez doctor Pedro R. David dijo:
temario: No basta en materia de excarcelacin o eximicin de prisin para su denegacin la imposibilidad de futura
condena de ejecucin condicional, o que pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad
superior a ocho aos (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.), sino que deben valorarse en forma conjunta con otros
parmetros tales como los establecidos en el art. 319 del ordenamiento ritual a los fines de determinar la existencia
de riesgo procesal.
Lleva razn Cafferata Nores al afirmar que lo que realmente importa al imputado es estar en libertad y que los
nombres, las cauciones y hasta las obligaciones que se le imponen son asuntos accesorios, por cuanto, por ms
sujeciones o instrucciones que se deban acatar, la situacin no es la de encarcelamiento -la ms (caucionada) de
las libertades ser siempre libertad-. As planteado, libertad y encarcelamiento se presentan como anverso y reverso
de una sola moneda, las dos caras posibles de una misma realidad. El meollo del problema reside en resolver
cundo el sujeto sometido a proceso deber esperar la sentencia encarcelado, en qu casos podr hacerlo en
libertad y cules son los criterios a tener en cuenta para resolver el asunto (confr.: "La excarcelacin", 2 edicin,
Buenos Aires, Depalma, 1988, pg. 3 y 4).El fundamento constitucional bsico que debe iluminar al intrprete en la materia que viene a estudio es que la ley
fundamental impide que se trate como culpable a la persona a quien se le atribuye un hecho punible, mientras el
Estado, por medio de los rganos judiciales establecidos para exteriorizar la voluntad en esta materia, no pronuncie
la sentencia penal firme que declare su culpabilidad y lo someta a una pena
El argumento sera ste: puesto que slo despus de un juicio alguien puede ser declarado culpable, previo a ese
momento toda persona debe recibir el trato de inocente
Se trata, en definitiva de conciliar el derecho del individuo a no sufrir persecucin injusta con el inters general de no
facilitar la impunidad del delincuente (Fallos: 280:297), pues la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad
a defenderse contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido a proceso, en forma que ninguno de ellos
sea sacrificado en aras del otro (Fallos: 272:188).
Ahora bien, en virtud de los Pactos Internacionales incorporados a la Constitucin Nacional (art. 75, inc. 22), la
prisin preventiva solo puede tener carcter excepcional, como lo establece expresamente el art. 9.3 del PIDCyP al
disponer que la prisin preventiva no puede ser la regla general. En la CADH, en cambio, esta conclusin no est
expresada de modo tan claro, aunque puede tomarse como indicio argumental en favor de ella el orden de los
incisos del art. 7, que regula el derecho a la libertad personal, pues all el derecho aparece mencionado antes que
las restricciones
Asimismo, el art. 6.1 de las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad
(Reglas de Tokio), establece que en el procedimiento penal slo se recurrir a la prisin preventiva como ltimo

recurso, teniendo debidamente en cuenta la investigacin del supuesto delito y la proteccin de la sociedad y de la
vctima.
Tambin el art. 280 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin afirma el carcter excepcional de las medidas de
restriccin, sealando que la libertad personal slo podr ser restringida, de acuerdo con las disposiciones de este
Cdigo, en los lmites absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicacin de
la ley.
Cita: Npoli, Erika Elizabeth y otros s/infraccin art. 139 bis del C.P., rta. el 22 de diciembre de 1998,considerando
7, al afirmar que la potestad legislativa para, con amplia latitud, ordenar y agrupar, distinguiendo y clasificando los
objetos de la legislacin (Fallos: 280:60; 254:53,entre otros) y establecer as regmenes excarcelatorios diversos,
slo encuentra justificacin en tanto est orientada a que la prisin preventiva -como medida de correccin procesalconserve su fundamento de evitar que se frustre la justicia esto es, que el imputado eluda su accin o entorpezca
las investigaciones.
A mayor abundamiento, recuerdo que la prisin preventiva, en tanto medida coercin procesal personal, presenta
los siguientes caracteres:
1) es una medida cautelar: la coercin se encamina a hacer posible jurdicamente el procedimiento, manteniendo a
la persona sospechada corporalmente presente. En atencin a su naturaleza cautelar, la prisin preventiva requiere
para su procedencia la acreditacin de la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. Es decir que slo si se
acredita al mismo tiempo la seriedad de la imputacin y el riesgo de frustracin de los fines del proceso resulta
procedente la medida cautelar.
El primer trmino, tambin llamado fumus boni iuris, se relaciona con la exigencia de pruebas que sustentan la
aparente culpa del individuo, como presupuesto indispensable para la eventual restriccin a su libertad durante el
proceso; de donde surge la obligacin de acreditar satisfactoriamente la verosimilitud -al menos, en grado de
apariencia- del derecho invocado, cuya duda o ausencia a la vista del juez o tribunal torna improcedente la cautela
interesada.
Por su parte, el otro requisito, llamado periculum in mora -que se debe dar simultneamente con el anterior-,
sostiene la necesidad de imponer la medida en tanto se advierta un riesgo para el derecho que se quiere proteger
-en el caso, la actuacin efectiva de la ley penal y la buena marcha del proceso-, si no se aplica tempestivamente la
medida cautelar.
2)Proporcionalidad, la medida cautelar debe ser acorde al peligro que se quiere evitar. En definitiva, en virtud de
este principio, se impone como necesaria la existencia de una relacin entre el rigor de la medida de coercin y el fin
procesal que se pretende asegurar.
3) excepcionalidad: Carcter que emerge claramente del derecho preminente a la libertad personal y el riesgo que
presenta la detencin preventiva en lo que se refiere al derecho a la presuncin de inocencia y las garantas de
debido proceso legal, incluido el derecho de defensa.
4) provisionalidad: las medidas coercitivas son de naturaleza provisional, puesto que deben aplicarse conforme un
estricto criterio de necesidad actual y concreta, atento al grave grado de afectacin de los derechos individuales.
Por ello, nunca son definitivas, sino que deben ser revisadas en cualquier momento del proceso, y solo pueden
justificarse mientras persistan las razones que las han determinado, pues mantienen su vigencia en tanto subsistan
las circunstancias que las engendraron, es decir mientras continan existiendo todos sus presupuestos. De tal
modo, si dejan de ser necesarias, deben cesar
INTERPRETACIN DEL ART. 316 DEL C.P.P.N.
Se afirma en doctrina que existen distintos modelos legislativos para tener por acreditado el riesgo procesal que
permite fundar el encarcelamiento preventivo; y que nuestro cdigo adjetivo adscribe al legalista, en tanto el riesgo
puede ser tasado de alguna manera por el legislador.
Dentro del modelo legalista, los parmetros seleccionados por el legislador pueden estar definidos como meros
indicadores de riesgo-que el juez puede o no considerar relevantes para la solucin del caso-, como mandato
legal y como presunciones legales -de fuga o entorpecimiento de la investigacin-. Estas ltimas, a su vez,
pueden presentarse como presunciones absolutas e incontrovertibles -iure et de iure, asimilables de hecho al
mandato legal-, o como presunciones que pueden caer por prueba en contrario -iuris tantumSin embargo, de un tiempo a esta parte, he variado mi criterio, en favor de una interpretacin de los arts. 316 y 317
del C.P.P.N. segn la cual su aplicacin no es automtica, sino que son pautas establecidas por el legislador que
operan como presuncin iuris tantum.
el art. 316 del C.P.P., debe ser interpretado como un sistema de presunciones legales que opera iuris tantum. As,
cuando el mximo de la escala penal aplicable en abstracto no supera los ocho aos de pena privativa de libertad el
legislador ha presumido la no fuga del imputado. En cambio, cuando supera tal monto ha presupuesto que fugar.
Al resultar ambas presunciones iuris tantum devienen rebatibles por prueba en contrario: para el primer caso (menos
de ocho aos), acudiendo a indicadores de riesgo procesal que existan en el caso concreto (fundado en la

aplicacin del art. 319 del C.P.P.); para el segundo caso (ms de ocho aos), arrimando a travs de indicadores de
no fuga y de no entorpecimiento de la investigacin elementos valorativos concretos que permitan tener por
desvirtuada tal presuncin -que debern llevar mayor poder de conviccin cuanto mayor sea la gravedad de la pena
en expectativa-
Ahora bien, segn nuestro criterio, no resulta posible realizar esta ponderacin acerca de la pena en expectativa, sin
tener en cuenta la naturaleza del hecho incriminado. Por lo tanto, el anlisis de esta cuestin aduna un fundamento
vlido para inferir la eventual existencia de riesgo procesal.
Expresamente lo dispone el art. 319 del digesto adjetivo, al enunciar la provisional valoracin de las caractersticas
del hecho, como parmetro fundante para la presuncin de elusin de la accin de la justicia o de entorpecimiento
de las investigaciones.
Es dable poner de manifiesto, que las pautas establecidas por nuestro legislador en los incisos 2 , 3, 4 y 5 del
art. 317 del C.P.P.N., dan cuenta de esta necesidad de revisar la denegatoria de la excarcelacin, en funcin del
paso del tiempo; funcionando, a mi entender, como excepciones a aquella presuncin iuris tantum establecida en el
art. 316 del C.P.P.N..
No resulta sobreabundante poner de resalto que todo pronunciamiento acerca de la procedencia de alguno de los
institutos liberatorios, debe tener en cuenta de manera conglobante, la razonabilidad de la duracin de la prisin
preventiva.
Otra cuestin que debe ser analizada a los efectos de descartar la presuncin legal del art. 316 del C.P.P.N., es la
solidez de la imputacin. En este sentido, y como bien afirma Alejandro Carri, a los fines de meritar cuntos
incentivos tendr una persona para presentarse al juicio que se llevar en su contra, el peso de la prueba reunida es
un factor que debera ser tomado en cuenta Tambin debe ser analizado, a los efectos de evaluar el real riesgo de
fuga del imputado
En suma, tratando de desvirtuar la presuncin legal del art. 316 del C.P.P.N. se debe acudir a las pautas
establecidas por el legislador en el art. 319 del C.P.P.N. -caractersticas del hecho, posibilidad de la declaracin de
reincidencia, condiciones personales del imputado, o si ste hubiere gozado de excarcelaciones anteriores-.
Adems, Solimine, en el Tratado... ya citado, realiza un estudio pormenorizado de otros indicadores de riesgo que
se adunan a los establecidos por el legislador en el art. 319 del C.P.P.N., entre los que menciona las condenas
anteriores, las causas paralelas, la violacin de la libertad condicional, la declaracin de rebelda, la necesidad de
extraditar al justiciable, la actitud del imputado frente al dao causado, la actitud del imputado ante la marcha de la
investigacin.
Con esta enumeracin, que desde ya es meramente enunciativa, vemos que son muchos los factores de riesgo
procesal que a mi entender deben ser analizados en forma armnica para verificar si la presuncin legal establecida
en el art. 316 del C.P.P.N. resulta desvirtuada.
sealado por nuestro ms Alto Tribunal en el sentido de que la libertad provisoria, por va de los institutos de la
excarcelacin o de la exencin de prisin es la respuesta procesal al derecho constitucional de permanecer en
libertad durante el debido proceso previo, lo que no puede ser visto como un beneficio o concesin de la ley de
forma sino como un derecho derivado del principio de inocencia
Conforme Fallos 316:1947, "el Tribunal ha reconocido tambin la raigambre constitucional de la prisin preventiva,
necesario presupuesto del instituto de la excarcelacin, desde que el art. 18 de la Carta Fundamental autoriza el
arresto en virtud de orden escrita de autoridad competente. El respeto debido a la libertad individual ha dicho la
Corte- no puede excluir el legtimo derecho de la sociedad a adoptar todas las medidas de precaucin que sean
necesarias no slo para asegurar el xito de la investigacin sino tambin para garantizar, en casos graves, que no
se siga delinquiendo y que no se frustre la ejecucin de la eventual condena por la incomparecencia del reo.

PRISION PREVENTIVA. Medida cautelar "excepcional". Principio de inocencia. Art. 18 de la Constitucin Nacional.
INCIDENTE DE EXENCION DE PRISION.
Procedencia. Ausencia de "peligro de frustracin del proceso." Art. 316 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin
Interpretacin "iure et de iure". Inconstitucionalidad C. 21.143
"Barbar, Rodrigo Ruy s/ exencin de prisin" - CNCRIM Y CORREC DE LA CAPITAL FEDERAL - Sala I 10/11/2003

Juez de grado decret su procesamiento con prisin preventiva, por considerarlo responsable del delito de asociacin
ilcita en carcter de organizador. Debido al recurso de apelacin interpuesto contra dicho pronunciamiento, este
Tribunal, el 10 de octubre de 2001, con distinta integracin, resolvi en lo que respecta al nombrado, confirmar dicho
pronunciamiento modificando a su favor la calificacin legal, encuadrando los hechos que se le atribuyen como
constitutivos del delito de asociacin ilcita en carcter de miembro. Junto con el cambio de calificacin legal, se revoc
la resolucin que haba denegado su excarcelacin, y dicho derecho le fue concedido bajo la caucin que
prudencialmente habra de determinar el a quo. El juez de grado estableci como caucin una de tipo real, que fij en
la suma de $ 200.000, monto que ante la impugnacin de la defensa fue reducido por esta Sala, el 25 de octubre de ese
ao, a la suma $ 20.000, dinero ste que fue depositado, recuperando su libertad en esa ltima fecha.Finalmente, el 8 de abril del corriente ao, el Sr. juez de grado, en base a la prueba reunida con posterioridad a su ltima
intervencin, decidi modificar la calificacin legal de los hechos atribuidos a Rodrigo Ruy Barbar, respecto de su
intervencin en la asociacin ilcita, cambiando la de miembro por la de organizador. Por ese motivo, decret,
nuevamente, auto de prisin preventiva en contra del nombrado debido a la penalidad prevista para tal delito.De esta situacin, y sin revocar o realizar referencia a la excarcelacin que viene gozando, su defensa present el
pedido de exencin de prisin que debe ser ahora analizado.Resuelve .- DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD de la interpretacin realizada por el a quo a del art. 316 del CPPN,
en tanto considera las pautas que surgen de esa norma como iuris et de iure, sin que se advierta objetivamente la
concurrencia de los peligros procesales establecidos en el art. 280 del CPPN;

"El estado de inocencia, entendido de esta manera, acompaa a la persona durante toda su vida (Art. 18 C.N. y Art.
14.2. PIDPC); luego las medidas de imposicin y cautelares deben ser restrictivas y de acuerdo a los artculos antes
mencionados. De estas ideas bsicas se deduce que el estado normal de una persona sometida a proceso, antes
de ser condenada, es la libre locomocin (Art. 14 C.N.), por consecuencia, la privacin de libertad ser excepcional
(Art. 280 C.P.P.N.)."
"La libertad del imputado slo puede restringirse, de acuerdo a las normas constitucionales, cuando la libertad del
imputado lleve a un peligro de la realizacin del proceso, o de la aplicacin de la ley sustantiva. Y esto se da cuando
el imputado obstaculice el proceso, falsifique pruebas, no comparezca al proceso, de modo que, como se dijo, se
eluda tanto el proceso previo, como la sentencia, que est amparado por la Constitucin."
"De todo ello se concluye que la privacin de libertad slo puede autorizarse cuando sea imprescindible, y por lo
tanto, no sustituible por ninguna otra medida de similar eficacia pero menos gravosa, en cuanto a los fines del
proceso."
"La coercin personal del imputado presupone la existencia de pruebas en su contra y la existencia de un peligro,
que en caso de no imponerse la coercin, frustrara los fines del proceso. Estos requisitos son bsicos para poder
imponer la coercin personal.
As Roxin exige, como sus presupuestos materiales:
1) La sospecha vehemente con respecto a la comisin del hecho punible, esto es, debe existir un alto grado de
probabilidad de que el imputado ha cometido el hecho y de que estn presentes todos los presupuestos de la
punibilidad y de la perseguibilidad.
2) Debe existir un motivo especfico de detencin. Afirma que los motivos de detencin son, en este sentido la fuga o
peligro de fuga, que comprende, la situacin de cuando el imputado est prfugo o se mantiene oculto;
2.2. Cuando exista la presuncin de que el imputado no se someter al procedimiento penal, ni a la ejecucin . Se
debe tener en cuenta la pena y la prueba en contra del imputado.
3) Peligro de entorpecimiento:
3.1.Que el imputado destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsear medios de prueba.
3.2. Influir de manera desleal en coimputados, testigos o peritos. 3.3. Inducir a otros a realizar tales
comportamientos. Y todo ello si comporta un peligro de que se dificultara la investigacin.
4. La gravedad del hecho.
5. El peligro de reiteracin."
"En sntesis, la prisin preventiva slo se ha de imponer cuando exista peligro de la frustracin del proceso."
"En base a lo expuesto no hay posibilidad de aceptar lmites a la libertad del imputado que tengan que ver slo con
las escalas penales, tal cmo el codificador lo ha expresado de manera terminante en el Art. 316 C.P.P.N., expresin
sin duda del origen de este cdigo procesal. Si se quiere entender este cdigo de manera armnica con las
Convenciones de Derechos humanos, debe aceptarse que este artculo es inconstitucional cuando sea interpretado
iuris et de iure y por ende, slo rige el Art. 319 C.P.P.N., en cuanto el tiempo de detencin sea racional."

"En esa direccin fue interpretado por el Sr. juez de grado el Art. 316 del C.P.P.N., por lo cual deviene
inconstitucional su aplicacin al caso concreto, toda vez que impuso la prisin preventiva del imputado sustentando
su decisin exclusivamente en la calificacin de los hechos que le fueron atribuidos al nombrado, los que a su
criterio, impiden que el imputado transite el proceso en libertad."
"De resultas de lo expuesto no es de aplicacin el Art. 316 C.P.P.N., por estar en contra de los normado por la
Constitucin Nacional, debiendo en el caso regirse por el Art. 319 C.P.P.N. En consecuencia de todo lo expuesto,
corresponde declarar la inconstitucionalidad de la interpretacin del Art. 316 del C.P.P.N., revocndose la resolucin
apelada y la prisin preventiva dispuesta en los autos principales."
el criterio general es el que surge del art. 280 y las reglas de los arts. 316, 317 y concordantes del CPPN debe
interpretarse armnicamente con el principio de presuncin de inocencia, es decir: dichas reglas son siempre iuris
tantum. A su vez, toda pauta que utilice criterios sustantivos tambin debe ser descartada. Tal interpretacin
considero que es la nica posible para poder sostener la constitucionalidad de lo dispuesto en los arts.316, 317 y
concordantes del CPPN.-