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Rio de Janeiro
2010
Monografia
apresentada
Escola
da
Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, como
exigncia para obteno do ttulo de PsGraduao.
Orientadores: Prof. Marcelo Pereira Almeida.
Rio de Janeiro
2010
Monografia
apresentada
Escola
da
Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, como
exigncia para obteno do ttulo de PsGraduao.
Orientadores: Prof. Marcelo Pereira Almeida.
Banca Examinadora:
________________________________________________
Prof. Dr. Marcelo Pereira Almeida Orientador
________________________________________________
________________________________________________
AGRADECIMENTOS
A elaborao de uma monografia exige ajuda de todos, seja com uma palavra de carinho, seja
com uma correo. Por isso, agradeo minha famlia, que sempre incentiva meu aprendizado.
Agradeo tambm aos meus amigos de trabalho, pela solidariedade com a qual sempre me
acolheram.
No poderia deixar de agradecer EMERJ. Alm de aprimorar de meus conhecimentos
jurdicos, a Escola proporcionou o contato com a Professora Nli Fetzner, Anna Dina e o
Professor Marcelo, meu orientador. Agradeo a eles pelo estmulo para continuar escrevendo
e aperfeioando meus conhecimentos.
SNTESE
SUMRIO
INTRODUO.____________________________________________________ 7
1. HISTRICO DAS SOCIEDADES.__________________________________
10
12
19
21
25
3.1. Conceito.______________________________________________________
25
38
41
41
41
46
4.2.Ao popular.___________________________________________________
47
47
50
50
51
58
62
64
66
74
REFERNCIAS____________________________________________________ 77
INTRODUO
10
Esse o significado para o ditado Ubi Societatis, Ibi Jus. REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito.
26. ed., So Paulo:Saraiva, 2002, p. 2.
2
Ibid.
3
REALE. Op. Cit. p. 57. - O autor utiliza esses quatro atributos para diferenciar a moral, o Direito e o costume.
Assevera que, enquanto o Direito possui as quatro caractersticas, a moral, diz respeito ao mundo do
comportamento espontneo, possui apenas bilateralidade. J o costume, que so normas de trato social, possui
somente heteronomia e bilateralidade. Por isso, costumes e moral no podem ser impostos.
4
MORAES, Guilherme Pea de. Direito Constitucional: Teoria do Estado. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
p.2.
5
MORAES. Op. Cit. 2006, p.2/5.So as outras teorias: A teoria da origem patriarcal, defendida por Robert
Filmer, sustenta que a sociedade poltica produto da ampliao ou desenvolvimento da sociedade humana. J a
teoria da origem patrimonial, de Friedrich Engels, destaca o papel da propriedade na formao da sociedade.
Afirmava que a riqueza o maior bem. Por outro lado, a teoria da origem violenta, de Franz Oppenheimer,
enfatiza a atuao de grupos dominantes. Imputavam a um grupo vencedor e a um grupo vencido a organizao
social. Em outra posio, Maurice Hauriou defende a teoria da formao natural, que associa a sociedade poltica
fixao no territrio. A prpria Histria teria se iniciado com a humanidade sedentria. Para a teoria da
formao histrica, h trs modos de formao do Estado: modo originrio, com formao nova; secundrio,
quando vrios Estados se unem ou um cindido; e modo derivado, com a influncia de outros Estados. Por fim,
a teoria de Carr de Malberg defende a formao jurdica, segundo a qual o Estado advm da organizao
11
12
13
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Traduo: Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992,
p.5.
14
BOBBIO. Op. Cit. p. 18.
15
Essa a posio de Thomas Paine, citado em TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. 6.
ed., So Paulo:Saraiva, 2008, p. 447.
16
Idem.
17
Provavelmente isso ocorreu porque uma das maiores referncias sobre o tema, a obra A Era dos Direitos de
Norberto Bobbio, usa essa expresso. A exemplo: BOBBIO. Op. Cit. p.6.
18
Nesse sentido, est muito bem exposto na obra de Andr Ramos Tavares, a partir da pgina 439 (TAVARES,
13
A primeira dimenso de direitos surgiu nos sculos XVII, XVIII e XIX, em meio
efervescncia das idias da Revoluo Francesa e da Independncia dos Estados Unidos. Os
eventos mais marcantes desse perodo foram a assinatura pelo Rei Joo Sem Terra da Carta
Magna de 1215; a Paz de Westflia em 1648; o Habeas Corpus Act em 1679; a Bill of Rigths
de 1688 e as Declaraes de Direitos Americana, em 1776 e Francesa (1789).19
Era um movimento pela excluso do poder absoluto do rei e pela defesa do Estado
Liberal, da porque pretende o reconhecimento de liberdades individuais. flagrante o carter
negativo desses direitos, ou seja, pedem um no agir do Estado20. Por isso, h quem diga21 que
correspondem a dever de absteno por parte do Poder Pblico. Da porque enfatizam o
princpio da liberdade.22 So exemplos de direitos de primeira dimenso a inviolabilidade do
domiclio, segredo de correspondncia, proteo contra privao arbitrria de liberdade.
Mais tarde, com a Revoluo Industrial Europia, no sculo XIX, foi observada a
carncia de outros valores. As condies degradantes de trabalho deram causa a
manifestaes pleiteando proteo aos trabalhadores e normas de assistncia social.
Destacam-se, no perodo, o movimento cartista, na Inglaterra e a Comuna de Paris.23
Alm disso, o incio do sculo XX foi marcado pela Primeira Guerra Mundial. Os
efeitos refletiram na busca pelos chamados direitos sociais. Surgiram a Constituio de
Weimar, o Tratado de Versalhes (OIT), ambos de 1919,24 e a Constituio do Mxico, de
1917.
Da porque a segunda dimenso voltada para a proteo de direitos sociais,
econmicos e culturais. So liberdades positivas, que determinam uma atuao do Poder
14
Pblico25. Isso porque se percebeu a necessidade de que sejam fornecidos meios para a
efetivao dos direitos individuais26.
Nesse passeio histrico, chegada a Segunda Guerra Mundial. O crescente
desenvolvimento tecnolgico e cientfico levou a profundas modificaes nas relaes
econmico-sociais.27 Surge a chamada sociedade de massa.
Diante da conjuntura, a terceira dimenso aponta para a tutela de direitos fundados
no princpio da solidariedade universal.28 Nesse perodo, so criados os direitos coletivos, pois
atendem a nmero indeterminado de indivduos e seu objeto indivisvel. Traduzem, em
sntese, liberdades por meio do Estado.29 So exemplos os direitos relacionados a meio
ambiente, servios pblicos, consumidor, sade e educao.30
H quem fale31, ainda, em outras dimenses de direitos. Contudo, a maioria da
doutrina assevera que so apenas desdobramentos das anteriores.32
Note-se que, a partir da terceira dimenso, no h diferenciao entre a exigncia de
conduta positiva do Estado ou de absteno.33
Para este trabalho, enfatizam-se os feitos da terceira dimenso, a qual confere tutela a
interesses transindividuais34.
Importa lembrar a lio de Norberto Bobbio35:
25
15
16
Idem.
CAVALIERI FILHO. Op. Cit. 2008, p. 307.
41
Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser exercida em juzo
individualmente, ou a ttulo coletivo.Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de:I interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza
indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato;
42
Idem.
43
Idem.
44
CAVALIERI FILHO. Op. Cit. 2008, p. 312. O tema legitimidade ser melhor abordado no ltimo captulo
deste trabalho.
45
Art. 81, pargrafo nico, II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os
transindividuais, de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si
ou com a parte contrria por uma relao jurdica base;
40
17
18
Da porque o estudo desses institutos no pode ser feito de forma estanque. Assim
como os direitos no se excluem, os interesses a serem protegidos tambm no. Por isso, a
diviso acaba tendo fins didticos, para facilitar a compreenso dos institutos. No dia-a-dia, o
que vale a tutela jurisdicional adequada aos fatos e pedidos narrados.
19
55
20
62
Idem.
OLIVEIRA. Op. Cit. p. 25. no mesmo sentido, DIDIER JR, Fredie e ZANETI JR, Hermes. Curso de Direito
Processual Civil:Processo Coletivo.v.4, 3 ed. Salvador:Jus Podivm, 2008, p.102.
64
Idem.
65
FARIAS, Cristiano Chaves de. e ROSENVALD, Nelson. Direito Civil:Teoria Geral. 6 ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2007 p. 35.
66
ALEXY, Robert, Teoria de Los Derechos Fundamentales, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993,
p. 86, apud FARIAS e ROSENVALD. Op. Cit. p.35.
67
Como afirma Luis Roberto Barroso, a nfase recai em procurar-se propiciar a materializao, no mundo dos
fatos, dos preceitos constitucionais, fazendo com que eles passem do plano abstrato da norma jurdica para a
realizade concreta da vida. A efetividade significa, portanto, a realizao do Direito, o desempenho verdadeiro
de sua funo social(BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas:
limites e possibilidades da Constituio Brasileira. 6 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 344)
68
OLIVEIRA. Op. Cit. p. 39/40, com citaes de Ronald Dworkin e Robert Alexy. Tambm nesse sentido,
DIDIER JR e ZANETI JR. Op. Cit. p. 104.
63
21
Esse rol de grande importncia, pois, por meio dele, compreende-se melhor toda a
mudana de paradigma para o estudo dos princpios especficos da tutela coletiva.
69
Quanto a abstrao, os princpios tem grau de abstrao mais elevado, enquanto as regras tem abstrao
relativamente reduzida. Quanto a determinabilidade, enquanto as regras tm aplicao direta, os princpios
precisam de mediaes concretizadoras. No que concerne ao carter de fundamentalidade, no h dvidas de que
os princpios so hierarquicamente superiores no sistema das fontes. No critrio proximidade da idia de
Direito, v-se que princpios so standards juridicamente vinculantes radicados nas exigncias de justia
(Dworkin) ou na idia de direito (Larenz). Por outro lado, as regras podem ser normas vinculativas com um
contedo meramente funcional. A natureza normogentica define que os princpios so fundamentos das regras,
por isso possuem funo normogentica fundamentante (CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e
Teoria da Constituio. 3ed, Coimbra: Amedina, 1998, apud, OLIVEIRA. Op. Cit. p. 40/41).
70
o que se v, por exemplo, no artigo 19 da Lei 7347, Lei da Ao Civil Pblica.
71
Sobre a interveno do Estado e o retorno ao Estado Social, confira-se RODRIGUES, Marcelo Abelha. Ao
Civil Pblica, in DIDIER JR, Fredie (organizador). Aes Constitucionais. 4 ed. Salvador: Jus Podivm, 2009, p.
333.
72
RODRIGUES, Marcelo Abelha. Ao Civil Pblica, in DIDIER JR, Fredie (organizador). Aes
Constitucionais. 4 ed. Salvador: Jus Podivm, 2009, p. 333.
22
73
A regra prevista no CPC do processo acusatrio, no qual o magistrado deve aguardar requerimento das
partes para atuar (artigo 2 do CPC).
74
DIDIER JR, Op. Cit. 2009, p.333.
75
Idem.
76
Art. 130. Caber ao juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, determinar as provas necessrias instruo do
processo, indeferindo as diligncias inteis ou meramente protelatrias.
77
A alterao do nus probatrio pode ocorrer nos casso de hipossuficincia tcnica, cientfica ou econmica do
autor coletivo ou a critrio do magistrado. (in Didier, Op. Cit. 2009, p. 335).
78
DIDIER JR, Op. Cit. 2009, p.334.
79
DIDIER JR, Op. Cit. 2009, p.335.
80
o que est descrito no artigo 10, 1, do Projeto de Lei 5.139/09:
Art. 10. A ao coletiva de conhecimento seguir o rito ordinrio estabelecido na Lei n 5.869, de 11 de janeiro
de 1973 Cdigo de Processo Civil, obedecidas as modificaes previstas nesta Lei.
1- At o momento da prolao da sentena, o juiz poder adequar as fases e atos
processuais s especificidades do conflito, de modo a conferir maior efetividade tutela do bem
jurdico coletivo, garantido o contraditrio e a ampla defesa.
23
Da mesma maneira, o rigor das formas deve ser mitigado, em prol da economia
processual e da celeridade. Como afirma Marcelo Abelha, nesta sociedade, o Estado Social
deve estimular e facilitar o acesso justia, de tal forma que as regras limitadoras devem ser
interpretadas restritivamente. 81
A busca pela tutela especfica tambm um dos pontos fortes do processo coletivo.
Essa viso decorre do reconhecimento de que coletividade no interessa a obteno de
tutela ressarcitria dos direitos coletivos (...), mas exatamente o prprio bem a que teria
direito, caso tivesse sido cumprido espontaneamente o dever jurdico inadimplido82
Muito do que foi dito se elucida com a recordao de que nas trs fases do acesso
justia apontado por Mauro Cappelletti, duas se aplicam diretamente ao caso. So as
chamadas a segunda e terceira onda, que enunciam, respectivamente, a representao de
interesses difusos e a necessidade de correlacionar o processo civil ao tipo de litgio.83
Est sendo debatida no Congresso a nova Lei da Ao Civil Pblica. o Projeto de
Lei 5139/09. Como o artigo 1, 2, nesse projeto de lei pretende estender suas disposies
para os demais aes coletivas84, vale conferir os princpios descritos no artigo 3. 85
Muitos deles j estavam descritos no artigo 5 da Constituio da Repblica, como o
amplo acesso justia, durao razovel do processo, motivao de todas as decises
judiciais, isonomia, economia processual, flexibilidade procedimental e mxima eficcia e
81
24
86
Tanto que o artigo 2, 1, do Projeto 5.139/09 estabelece a presuno legal de relevncia: A tutela dos
interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogneos presume-se de relevncia social, poltica,
econmica ou jurdica.
25
3.1. Conceito.
SILVA,Amrico Luis Martins da Silva. O Dano Moral e a Sua Reparao Civil. 2 ed. So Paulo:Revista dos
Tribunais, 2002, p. 237.
88
Sobre o tema, confira-se a obra de Amrico Luiz Martins da Silva (SILVA.Op Cit. p 65/92).
89
SILVA. Op. Cit.p. 71.
90
Olho por olho, dente por dente.
91
SILVA. Op. Cit. p. 71.
92
SILVA. Op. Cit. p. 66.
93
Idem.
26
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos a Pessoa Humana: Uma Leitura Civil-Constitucional dos Danos
Morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.146.
95
SILVA, Caio Mrio Pereira da. Responsabilidade Civil, 3 ed., So Paulo: Saraiva, p. 54, apud STOCO, Rui.
Tratado de Responsabilidade Civil. 6 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.1682.
96
STOCO. Op. Cit. p.1683.
97
MORAES, Op. Cit. 2003, p. 146.
98
SILVA. Op. Cit. p. 155.
27
28
cessantes.106
Em um segundo momento de evoluo, o dano moral passou a ser considerado
indenizvel de forma no cumulvel ao dano material. O argumento dessa posio estava no
fato de o dano moral estar incluso no dano material sofrido, o que por si s afasta a
possibilidade de indenizao pelas duas espcies de dano. 107
A mudana de posicionamento aconteceu quando o Ministro Aliomar Baleeiro
decidiu pela indenizao do dano moral puro em decorrncia da morte de menor108. A partir
desse momento, a jurisprudncia, com hesitao, passou a aceitar a hiptese, e o atual
entendimento foi aos poucos consolidado.
A partir de casos concretos, o STF passou a decidir pela cumulatividade,
fundamentando na leso a bens distintos. A existncia no seria mais questionada em
decorrncia da presena do instituto manifestamente em outros artigos, especialmente dos
artigos 1.547 ao 1.553.109
No caso de esbulho, em que fosse perdida a coisa esbulhada, o agente, ora
esbulhador, deveria ser obrigado a indenizar o esbulhado pelo preo da coisa, acrescido de seu
106
Idem.
Esse posicionamento foi verificado em sentenas de 1907 a 1916, como narra SILVA, Op. Cit. p. 164/165.
108
Acrdo no Recurso Extraordinrio 59940, publicado em 30/11/1966. Trata-se de ao ajuizada por Vicente
Damico e outro em face de Auto nibus Jundia, objetivando o pagamento de indenizao por danos materiais e
morais, em decorrncia da morte de seus dois filhos, de quatro e de dez anos as crianas em acidente. O STF
manteve o entendimento em decises posteriores, como os embargos no RE 53404, publicada em 08/06/1967 e
RTJ 42/378, e o RE 65281, publicado em 22/11/1968 e RTJ 47/279. Enfim, a hiptese deu origem Smula 491
do STF ( indenizvel o acidente que cause a morte de filho menor, ainda que no exera trabalho
remunerado.).
109
Art. 1.547. A indenizao por injria ou calnia consistir na reparao do dano que delas resulte ao
ofendido.Pargrafo nico. Se este no puder provar prejuzo material, pagar-lhe- o ofensor o dobro da multa no
grau mximo da pena criminal respectiva (art. 1.550).Art. 1.548. A mulher agravada em sua honra tem direito a
exigir do ofensor, se este no puder ou no quiser reparar o mal pelo casamento, um dote correspondente sua
prpria condio e estado: (Redao dada pelo Decreto do Poder Legislativo n 3.725, de 15.1.1919)I - se,
virgem e menor, for deflorada.II - se, mulher honesta, for violentada, ou aterrada por ameaas.III - se for
seduzida com promessas de casamento.IV - se for raptada.Art. 1.549. Nos demais crimes de violncia sexual, ou
ultraje ao pudor, arbitrar-se- judicialmente a indenizao.Art. 1.550. A indenizao por ofensa liberdade
pessoal consistir no pagamento das perdas e danos que sobrevierem ao ofendido, e no de uma soma calculada
nos termos do pargrafo nico do art. 1.547.Art. 1.551. Consideram-se ofensivos da liberdade pessoal (art.
1.550):I - o crcere privado;II - a priso por queixa ou denncia falsa e de m-f;III - a priso ilegal (art.
1.552).Art. 1.552. No caso do artigo antecedente, no III, s a autoridade, que ordenou a priso, obrigada a
ressarcir o dano.Art. 1.553. Nos casos no previstos neste Captulo, se fixar por arbitramento a indenizao.
107
29
valor de afeio, conforme o artigo 1.543110. J no artigo 1.547, pargrafo nico, o Cdigo
trata de casos de injria e de calnia, impondo prvia indenizao ao ofendido equivalente ao
dobro da multa no grau mximo da pena criminal respectiva, caso no provado o dano
material. Alm dessas, observem-se as disposies do artigo 1.548, que determina o
pagamento de dote mulher que tenha sua honra agravada; e do artigo 1.549, quanto
reparao vtima de ultraje ao pudor. Amrico Lus Martins da Silva111 aponta ainda os
artigos 76112, 159113, 1.538114 e 1.542115 e 1.543116 do mesmo diploma legal.
Nessa relao, destaque-se os artigos 1.531117 e 1.537118, pelas dvidas acerca da
configurao de dano moral. O primeiro expe situao de pagamento de dvida j paga,
como ensejadora de indenizao de valor indevidamente cobrado dobrado. Ao final, requer-se
para a reparao prova de dolo ou culpa do autor do dano e, por ser pr-fixado, no haveria
necessidade de prova. Seria mesmo hiptese de dano moral, por no haver como condio a
existncia de dano material. 119
O artigo 1.537 estabelece indenizao no caso de homicdio. O prprio autor do
110
Art. 1.543. Para se restituir o equivalente, quando no exista a prpria coisa (art. 1.541), estimar-se- ela pelo
seu preo ordinrio e pelo de afeio, contanto que este no se avantaje quele.
111
SILVA, Op. Cit, p.159/205.
112
Art. 76. Para propor, ou contestar uma ao, necessrio ter legtimo interesse econmico, ou
moral.Pargrafo nico. O interesse moral s autoriza a ao quando toque diretamente ao autor, ou sua
famlia.
113
Art. 159. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia, violar direito, ou causar
prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.
114
Art. 1.538. No caso de ferimento ou outra ofensa sade, o ofensor indenizar o ofendido das despesas do
tratamento e dos lucros cessantes at o fim da convalescena, alm de lhe pagar a importncia da multa no grau
mdio da pena criminal correspondente. (Redao dada pelo Decreto do Poder Legislativo n 3.725, de
15.1.1919) 1o Esta soma ser duplicada, se do ferimento resultar aleijo ou deformidade. 2o Se o ofendido,
aleijado ou deformado, for mulher solteira ou viva, ainda capaz de casar, a indenizao consistir em dot-la,
segundo as posses do ofensor, as circunstncias do ofendido e a gravidade do defeito.
115
Art. 1.542. Se a coisa estiver em poder de terceiro, este ser obrigado a entreg-la, correndo a indenizao
pelos bens do delinqente
116
Tambm chamados danos de afeio (SILVA, Op. Cit. p. 185). Assim dispe o artigo 1.543: Para se
restituir o equivalente, quando no exista a prpria coisa (art. 1.541), estimar-se- ela pelo seu preo ordinrio e
pelo de afeio, contanto que este no se avantaje quele.
117
Art. 1.531. Aquele que demandar por dvida j paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias
recebidas, ou pedir mais do que for devido, ficar obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que
houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se, por lhe estar prescrito o direito, decair
da ao. (Redao dada pelo Decreto do Poder Legislativo n 3.725, de 15.1.1919)
118
Art. 1.537. A indenizao, no caso de homicdio, consiste:I - no pagamento das despesas com o tratamento
da vtima, seu funeral e o luto da famlia;II - na prestao de alimentos s pessoas a quem o defunto os devia.
119
SILVA. Op. Cit. p. 177/178.
30
projeto, Clvis Bevilqua, admite ser uma das hipteses de limitao a figuras tpicas do dano
moral.120 Em comentrio a esse artigo, Aguiar Dias sinaliza que a prestao de alimentos a que
se refere o artigo em seu inciso II no deve ser entendida restritivamente.
A Constituio da Repblica de 1988 mudou toda caracterizao do dano moral. No
novo ordenamento, o dano moral foi includo nos incisos V e X do artigo 5 da nova Carta
Magna. Isso indica sua elevao categoria de direito fundamental. Alm disso, o instituto
passou a se associar ao princpio da dignidade da pessoa humana.
Em decorrncia dessas diretrizes constitucionais, os ordenamentos posteriores no
dispem sobre vedaes aplicao. Alguns exemplos so o Cdigo de Proteo e Defesa do
Consumidor, Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, em especial seu artigo 6, incisos VI e
VII; e o Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei n. 8.069, de 16 de setembro de 1990.
Embora tenha dirimido a controvrsia sobre a existncia e cumulatividade, restaram
muitas outras. A principal tem origem na separao feita entre danos morais, danos materiais
e danos imagem.
O ordenamento mais recente de relevncia para o estudo do tema o Cdigo Civil de
2002. Contudo, segundo Rui Stoco, h descompasso entre a Constituio e esse diploma
legal, que teria nascido j obsoleto. Um modelo desse descompasso a meno aos danos
morais, feita en passant, de maneira genrica.
121
forma:
120
31
123
Importante observar que, apenas em 2009, foram editados quarenta novos enunciados pelo STJ, dentre os
quais esto os cinco ltimos enunciados citados. Por isso o destaque ao elemento temporal.
124
So cumulveis as indenizaes por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.
125
A pessoa jurdica pode sofrer dano moral.
126
A indenizao por dano moral no est sujeita tarifao prevista na Lei de Imprensa.
127
Na ao de indenizao por dano moral, a condenao em montante inferior ao postulado na inicial no
implica sucumbncia recproca.
128
A correo monetria do valor da indenizao do dano moral incide desde a data do arbitramento.
129
Caracteriza dano moral a apresentao antecipada de cheque pr-datado
130
Da anotao irregular em cadastro de proteo ao crdito, no cabe indenizao por dano moral, quando
preexistente legtima inscrio, ressalvado o direito ao cancelamento.
131
lcita a cumulao das indenizaes de dano esttico e dano moral.
132
A simples devoluo indevida de cheque caracteriza dano moral.
133
O contrato de seguro por danos pessoais compreende os danos morais, salvo clusula expressa de excluso.
134
o que se declara em AMARAL, Francisco. Direito Civil:Introduo. 4 ed., Rio de Janeiro:Renovar, 2002, p.
537.
135
MORAES, Op. Cit , 2003, p.155.
136
AGUIAR DIAS, Jos de. Da Responsabilidade Civil. 9 ed, rev. e aum. Rio de Janeiro: Forense, 1994. 2v, p.
740 ss. apud MORAES, Op. Cit. 2003, p. 156.
137
MINOZZI, Alfredo. Studio Sul Danno Non Patrimoniale (Danno Morale). Milano: Soc. Ed. Libraria, 1901
apud MORAES, Op. Cit. 2003, p. 156.
32
143
138
AGUIAR DIAS, Jos de. Da Responsabilidade Civil. 9 ed, rev. e aum. Rio de Janeiro: Forense, 1994. 2v,
apud MORAES, Op. Cit. 2003, p. 156.
139
MONTEIRO FILHO, Raphael de Barros. Indenizao por Dano Moral: Evoluo da Jurisprudncia.
Disponvel em: <http://www.stj.gov.br/internet_docs/ministros/Discursos/0001089/Indeniza% C3%A7%C3%
A3o%20por%20Dano%20Moral%20-%20Evolu%C3%A7%C3%A3o%20da%20Jurisprud%C3%AAncia.doc.>.
Acesso em 08 set. 2009.
140
Idem.
141
AMARAL. Op. Cit. p. 243.
142
MORAES, Op. Cit. 2003, p. 117/118
143
AMARAL.Op. Cit. p.. 247.
33
GOMES, Orlando. Obrigaes, 11 ed., Rio de Janeiro: Forense 1996, apud MORAES, Op. Cit. 2003, p. 155.
Do mesmo entendimento: Pontes de Miranda e Wilson Melo da Silva.
145
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal
de 1988, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 62.
146
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programas de Responsabilidade Civil. 3 ed., Rio de Janeiro: Malheiros, 2003,
p. 95.
147
Sobre o tema, a lio de Francisco Amaral (...) o recurso s cincias sociais permite melhor compreenso do
fenmeno jurdico, revelando, outrossim, a ntima relao que existe entre a teoria estrutural do direito e a
abordagem tcnico-jurdica, de um lado, e a teoria funcional e o estudo sociolgico, de outro. Esta conexo
caracterstica dos estudos jurdicos contemporneos, considerando-se essencial para o jurista saber no apenas
34
35
neminem laedere. Isso porque algumas vezes o ordenamento tornou expresso esse objetivo,
como nas indenizaes do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Por outro lado, h tendncia de que esse quadro seja alterado, isso , que se entenda
apenas pela existncia de papel compensatrio dos danos morais. As principais crticas
funo punitiva e suas semelhantes so a correlao com o conceito de pena, a teoria do
desestmulo e dos punitive damages.
Compartilha desse entendimento Clayton Reis, baseando-se na incompatibilidade da
punio e da compensao, uma vez que cada um deles desempenha funes distintas e,
ainda, que os princpios punitivo e preventivo no se encontram expressamente previstos no
nosso ordenamento jurdico. 153
O mesmo autor apresenta outro ponto de vista, quanto interpretao dos valores
atuais da responsabilidade civil, cuja preocupao reside na satisfao integral dos prejuzos
da vtima. 154
A impossibilidade de verificao da extenso do dano, que originalmente impedia o
reconhecimento de todo o instituto, hoje dificulta a fixao do valor da indenizao. Com a
finalidade de evitar arbitrariedades, a jurisprudncia consagrou a utilizao, por analogia, dos
critrios estabelecidos na Lei de Imprensa e no Cdigo de Telecomunicaes, quais sejam, a
extenso do dano, posio socioeconmica do ofendido e do ofensor, grau da culpa do
responsvel.
Impende atentar que a posio socioeconmica e o grau de culpa so critrios que se
relacionam diretamente com o valor punitivo atribudo ao dano moral. O primeiro trata de
elevar o valor da indenizao para que tenha carter de pena; e o segundo tem ligao direta
com o instituto da pena.
Contudo, muitos desses diplomas legais no foram recepcionados pela Constituio
153
154
REIS, Clayton. Os Novos Rumos da Indenizao do Dano Moral. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 273.
Idem.
36
de 1988, uma vez que aplicavam o chamado sistema fechado, no qual eram definidos em lei
os valores indenizatrios.155
Cabe lembrar que legislao mais recente muito tmida quanto elaborao de
normas com essa finalidade. Contudo, pode-se apontar o artigo 948156 do Cdigo Civil de
1916, que estabelece a indenizao mais favorvel possvel ao lesado.157
Antes de qualquer anlise pormenorizada dos parmetros utilizados, deve ser
alertado que alguns doutrinadores posicionam o arbitramento como parmetro; enquanto para
outros158, o arbitramento gnero, dos quais os parmetros so espcies. So idias
semelhantes, e por isso, merecem ateno como um todo.
De qualquer maneira, o arbitramento o mtodo que melhor indica a finalidade da
atual Constituio e tambm expressa soluo genrica. Teria ento o magistrado total
liberdade para valorar o dano, com base inclusive, em suas experincias pessoais.
Embora seja bastante tnue a linha que separa arbitramento de arbitrariedade, a
prpria Carta Magna e a jurisprudncia buscaram criar meios para validar a deciso e avalila corretamente. A via constitucional para tal est na imposio de motivao das decises
judiciais.159
A jurisprudncia prosseguiu utilizando como auxlio os critrios presentes nas leis
no recepcionadas, uma vez que apresentam-se como lgicos, devendo, porm, ser sempre
explicitados de modo a fundamentar adequadamente a deciso e, assim, garantir o controle de
racionalidade da sentena160. o que se observa nos julgados do Superior tribunal de
Justia.161
Aplica-se,
155
tambm,
com
freqncia,
os
princpios
da
razoabilidade
37
proporcionalidade.162 Esse critrio usado para afastar a Smula 7163 do Superior Tribunal de
Justia, caso a indenizao seja nfima ou exorbitante.164 Dessa maneira, O tribunal Superior
poderia rever o montante indenizatrio.
Recentemente, uma matria foi publicada no site da Corte Especial, afirmando que
os ministros estariam pretendendo estabelecer valores para indenizao do dano moral.165 Foi,
inclusive, veiculada tabela de valores com o fato, a indenizao correspondente e o
julgamento em que se entendeu aquele valor como adequado. Dias depois, publicou-se
comunicado166 para correo da notcia anterior. Foi dito que a tabela publicada meramente
ilustrativa e os dados referem-se exclusivamente aos processos listados, ressaltando que os
valores so referentes exclusivamente aos respectivos processos, uma vez que cada caso um
caso. 167
Portanto, no h obrigatoriedade de o magistrado julgar com base nos critrios
acima, visto que nenhum deles tem fora legal. So apenas sugestes de diretrizes, que se
mantm presentes pela ausncia de outras regras que o faam. A nica ressalva a
obrigatoriedade de motivao da deciso, conforme determina a Constituio da Repblica.
162
Dentre outros, veja-se a REsp 334827-SP, 4 Turma, Relator Ministro Honildo Amaral de Mello Castro, DJe
16/11/2009: O critrio que vem sendo utilizado por essa Corte Superior na fixao do valor da indenizao por
danos morais, considera as condies pessoais e econmicas das partes, devendo o arbitramento operar-se com
moderao e razoabilidade, atento realidade da vida e s peculiaridades de cada caso, de forma a no haver o
enriquecimento indevido do ofendido, bem como que sirva para desestimular o ofensor a repetir o ato ilcito.
163
A pretenso de simples reexame de prova no enseja Recurso Especial. essa orientao que impede que o
Superior Tribunal de Justia reaprecie fatos e provas ou interprete clusulas contratuais.
164
Isso fica evidente no seguinte trecho da ementa do Agravo Regimental no Agravo (AgRg no Ag) 1.190.291SP, 3 Turma, relator Ministro Sidnei Beneti, DJe 06/11/2009: possvel a interveno desta Corte para reduzir
ou aumentar o valor indenizatrio por dano moral apenas nos casos em que o quantum arbitrado pelo Acrdo
recorrido se mostrar irrisrio ou exorbitante (...). Veja-se, tambm, o REsp 1.094.525-SP, 1 Turma, Relator
Ministro Benedito Gonalves, DJe 23/10/2009: O Superior Tribunal de Justia consolidou orientao no sentido
de que a reviso do valor da indenizao somente possvel quando exorbitante ou insignificante a importncia
arbitrada, em flagrante violao dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade.
165
BRASIL. Superior Tribunal de Jusyia. Coordenadoria de Editoria e Imprensa. STJ busca parmetros para
uniformizar valores de danos morais. Disponvel em: <http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp
?tmp.area=398&tmp.texto=93679>. Acesso em 13 set. 2009
167
BRASIL. Superior Tribunal de Jusyia. Coordenadoria de Editoria e Imprensa. Esclarecimento sobre tabela
de precedentes de dano moral. Disponvel em: <http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp
.area=398&tmp.texto=93783>. Acesso em 18 set. 2009.
38
[...] dano moral coletivo a injusta leso da esfera moral de uma dada
comunidade, ou seja, a violao antijurdica de um determinado crculo de
valores coletivos. Quando se fala em dano moral coletivo, est-se fazendo
meno ao fato de que o patrimnio valorativo de uma certa comunidade
(maior ou menor), idealmente considerado, foi agredido de maneira
absolutamente injustificvel do ponto de vista jurdico; quer isso dizer, em
ltima instncia, que se feriu a prpria cultura, em seu aspecto imaterial. Tal
como se d na seara do dano moral individual, aqui tambm no h que se
cogitar de prova da culpa, devendo-se responsabilizar o agente pelo simples
fato da violao (damnum in re ipsa). 168
168
BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Do dano moral coletivo no atual contexto jurdico brasileiro. Disponvel
em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6183>. Acesso em 01 dez. 2008.
169
Rogrio Tadeu Romano relaciona como hipteses de dano moral coletivo: a) veiculao de publicidade
enganosa prejudicial aos consumidores; b) comercializao fraudulenta de gneros alimentcios, pondo-se em
risco a sade da populao; c) sonegao de medicamentos essenciais, com vistas forar-se o aumento de seu
preo; d) fabricao defeituosa de produtos e sua comercializao, ensejando leses aos consumidores; e)
monopolizao ou manipulao abusiva de informaes, atividades ou servios, com efeitos prejudiciais aos
interesses da coletividade; f) destruio de bem ambiental, comprometendo o equilbrio do sistema e gerando
conseqncias nefastas ao bem-estar, sade ou a qualidade de vida da comunidade; g) divulgao de
informaes ofensivas honra, imagem ou a considerao de certas comunidades ou categorias de pessoas; h)
discriminao em relao ao gnero, idade, orientao sexual, a nacionalidade, s pessoas portadoras de
deficincia e de enfermidades, ou aos integrantes de determinada classe social, religio, etnia ou raa; i)
39
dilapidao e utilizao indevida do patrimnio pblico, alm da prtica de atos de improbidade administrativa
que, pela dimenso, causam repercusso negativa na sociedade; j) deteriorao do patrimnio cultural da
comunidade; k) deficincias ou irregularidades injustificveis na prestao de servios pblicos (transporte
coletivo, limpeza urbana e comunicaes) resultando transtornos comunidade; l) explorao de crianas e
adolescentes no trabalho; m) submisso de grupos de trabalhadores a condies degradantes, a servio forado,
em condies anlogas de escravo, ou mediante regime de servido por dvida; n) descumprimento de normas
trabalhistas bsicas de sade; o) prtica de fraudes contra grupos ou categorias de trabalhadores. (ROMANO,
Rogrio Tadeu, DANO MORAL COLETIVO ASPECTOS PROCESSUAIS. Disponvel em
http://www.jfrn.gov.br/doutrina/doutrina227.pdf. Acesso em 1 de dez. de 2008).
170
PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA. DANO AMBIENTAL. DANO MORAL COLETIVO.
NECESSRIA VINCULAO DO DANO MORAL NOO DE DOR, DE SOFRIMENTO PSQUICO,
DE CARTER INDIVIDUAL. INCOMPATIBILIDADE COM A NOO DE TRANSINDIVIDUALIDADE
(INDETERMINABILIDADE DO SUJEITO PASSIVO E INDIVISIBILIDADE DA OFENSA E DA
REPARAO). RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.
171
o que se depreende do seguinte trecho: ainda que ultrapassado o bice erigido pelas Smulas 282 e 356 do
STF, melhor sorte no socorre ao recorrente, mxime porque a incompatibilidade entre o dano moral, qualificado
pela noo de dor e sofrimento psquico, e a transindividualidade, evidenciada pela indeterminabilidade do
sujeito passivo e indivisibilidade da ofensa objeto de reparao, conduz no indenizabilidade do dano moral
coletivo, salvo comprovao de efetivo prejuzo dano. (STJ, REsp 821891/RS, Primeira Turma, Rel. Ministro
Luiz Fux, julgamento em 08/04/2008).
172
"PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA. DANO AMBIENTAL. DANO MORAL COLETIVO.
NECESSRIA VINCULAO DO DANO MORAL NOO DE DOR, DE SOFRIMENTO PSQUICO,
DE CARTER INDIVIDUAL. INCOMPATIBILIDADE COM A NOO DE TRANSINDIVIDUALIDADE
(INDETERMINABILIDADE DO SUJEITO PASSIVO E INDIVISIBILIDADE DA OFENSA E DA
REPARAO). RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO." (REsp 598.281/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, Rel. p/
Acrdo Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, DJ 01.06.2006)
40
173
41
Como dito no primeiro captulo, no basta o direito se no houver remdio para sua
proteo, pois o problema fundamental em relao aos direitos do homem, hoje, no tanto
o de justific-los, mas o de proteg-los.
177
42
na Constituio da Repblica em seu artigo 129, III179. Seu diploma bsico a Lei 7437/85 e o
Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei 8078/90. inconteste a recepo da Lei 7.437/85 pela
Constituio em 1988180.
O rol de bens jurdicos tutelados, previsto no artigo 1181, exemplificativo182. A
partir da redao originria, outros incisos foram acrescidos. Hoje, abrange desde o meio
ambiente economia popular. Em sntese, essa ao serve para a proteo de interesses
difusos e coletivos. Por fora do Cdigo de Defesa do Consumidor, passou tambm a guarda
de interesses individuais homogneos 183.
H ainda alguma controvrsia doutrinria quanto aos interesses individuais
homogneos como causa de pedir. Isso porque o artigo 129, III, da Constituio da Repblica
no cita essa modalidade. Contudo, a jurisprudncia majoritria entende pela incluso dessa
categoria, tendo em vista a determinao expressa do Cdigo de Defesa do Consumidor. 184
No podem ser objeto de ao civil pblica as pretenses envolvendo tributos,
contribuies previdencirias, FGTS ou outras parcelas institucionais. A vedao foi includa
pela Medida Provisria 2180-35185, est no pargrafo nico do artigo 1, pargrafo nico, da
Lei 7.347/85.186 A jurisprudncia aplica o entendimento, inclusive para aes ajuizadas antes
179
Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico:III - promover o inqurito civil e a ao civil
pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e
coletivos;
180
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 17 ed., Rio de Janeiro: Lumen
Juris 2007, p. 902.
181
Art. 1 Regem-se pelas disposies desta Lei, sem prejuzo da ao popular, as aes de responsabilidade por
danos morais e patrimoniais causados: (Redao dada pela Lei n 8.884, de 11.6.1994)l - ao meio-ambiente;ll ao consumidor;III ordem urbanstica; (Includo pela Lei n 10.257, de 10.7.2001) (Vide Medida provisria n
2.180-35, de 2001) IV a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico;
(Renumerado do Inciso III, pela Lei n 10.257, de 10.7.2001)V - por infrao da ordem econmica e da
economia popular; (Redao dada pela Medida provisria n 2.180-35, de 2001)VI - ordem urbanstica.
(Redao dada pela Medida provisria n 2.180-35, de 2001)
182
CARVALHO FILHO. Op. Cit. p. 903.
183
A conceituao de cada uma dessas espcies de interesse foi feita no primeiro captulo deste trabalho.
184
CARVALHO FILHO, Op. Cit. p. 904.
185
Em regra, uma medida provisria no poderia alterar lei. Essa alegao ensejaria a inconstitucionalidade do
pargrafo nico do artigo 1. Contudo, no houve declarao de inconstitucionalidade.
186
Pargrafo nico. No ser cabvel ao civil pblica para veicular pretenses que envolvam tributos,
contribuies previdencirias, o Fundo de Garantia do Tempo de Servio - FGTS ou outros fundos de natureza
institucional cujos beneficirios podem ser individualmente determinados. (Includo pela Medida provisria n
2.180-35, de 2001)
43
190
est
187
44
196
198
o que
45
do artigo 5 da lei 7437 determina que a associao deve estar constituda h mais de um ano
e ter, dentre seus objetivos institucionais, a proteo aos direitos difusos e coletivos que
pretende proteger. A exemplo, confira-se o REsp 805.277-RS, de relatoria de Nancy
Andrighi, julgado em 23/09/2008.200
Observe-se que o requisito temporal pode ser afastado em decorrncia da dimenso
ou caracterstica do dano. Esses elementos evidenciariam interesse social naquele conflito,
como previsto no artigo 5, pargrafo nico, do Cdigo de Defesa do Consumidor201, aplicvel
s aes civis pblicas em geral por fora do artigo 21 da Lei 7.437.202
A limitao dos efeitos da coisa julgada apenas aos associados e a necessidade de
autorizao de cada associado para propositura da ao so outros pontos curiosos dessa ao.
Os dois temas j foram pacificados pelos Tribunais Superiores.
Quanto restrio, j foi decidido que a coisa julgada na ao civil pblica estendese aos no associados envolvidos na mesma situao de fato ou de direito. Isso porque o
Cdigo de Defesa do Consumidor admite que as associaes atuem, no processo coletivo,
como substitutas processuais de todos aqueles que tenham, na esfera do direito material,
interesse na soluo do conflito apresentado na ao. Esse o entendimento adotado
recentemente pelo STJ no julgamento do REsp 805.277-RS (DJe 08/10/2008), citado
200
Em relao a este aresto, foi noticiado no Informativo do STJ n 369, de 22 a 26 de setembro de 2008: A
Turma reiterou entendimento da Segunda Seo deste Superior Tribunal e afirmou que a ao civil pblica o
instrumento adequado para a defesa dos interesses individuais homogneos dos consumidores. Quanto
legitimidade, preenchidos os requisitos legais (art. 5 da Lei n. 7.347/1985 e art. 82, IV, do CDC), as associaes
de defesa dos consumidores podem propor ao civil pblica ou ao coletiva na tutela dos interesses e direitos
individuais homogneos. Dispensam-se formalidades, tais como a prova de que os associados tenham conferido
autorizao expressa ou a evidncia de que tenham aprovado o ajuizamento da ao em assemblia. Assim a
Unio Nacional em Defesa de Consumidores, Consorciados e Usurios do Sistema Financeiro (Unicons) tem
legitimidade para propor ao civil pblica contra a Unimed - Porto Alegre, na qual pleiteia que sejam
declaradas sem efeito a resciso do contrato de assistncia mdica e a imposio de cobrana de adicional para
internao hospitalar feitas unilateralmente pela recorrida r, bem como que sejam declaradas nulas clusulas
contratuais e a condenao reparao de danos
201
1 O requisito da pr-constituio pode ser dispensado pelo juiz, nas aes previstas nos arts. 91 e
seguintes, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimenso ou caracterstica do dano, ou pela
relevncia do bem jurdico a ser protegido.
202
Art. 21. Aplicam-se defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabvel, os
dispositivos do Ttulo III da lei que instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor. (Includo Lei n 8.078, de
1990)
46
A coisa julgada na ao civil pblica possui natureza erga omnes. Entretanto, caso
seja julgada improcedente por deficincia de provas, ter efeito apenas entre as partes, sem
prduzir a coisa julgada material.205 o que determina o artigo 16 da Lei 7347.206 A ao
popular foi a inspirao para tanto, como se verifica no artigo 18 da Lei 4.717/65.207
Contudo, o artigo 2 da Lei 9.494, de 10 de setembro de 1997, alterou a redao do
artigo para que a coisa julgada tenha eficcia erga omnes nos limites da competncia
territorial do rgo prolator. Essa redao permanece at hoje.
Observe-se que a finalidade dessa norma unicamente restringir a eficcia da
203
47
4.2.Ao popular.
208
Confira-se o AgRg no REsp 1106972 / RS (DJe 06/08/2009) " pacfico o entendimento nesta Corte Superior
no sentido de que a inconstitucionalidade de determinada lei pode ser alegada em ao civil pblica, desde que a
ttulo de causa de pedir - e no de pedido -, uma vez que, neste caso, o controle de constitucionalidade ter
carter incidental. Precedentes"
209
Artigo 5, LXXIII - qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao
patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao
patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da
sucumbncia;
48
[...] de se entender que a medida initio litis seja concedida ainda que a
pretenso se dirija tutela dos demais bens jurdicos mencionados na vigente
Constituio, bastando apenas que estejam presentes os pressupostos
210
o que aponta Jos dos Santos Filho. CARVALHO FILHO, Op. Cit. p. 889.
MAZZILLI. Op. Cit. p. 147/148.
215
Art. 5 4 Na defesa do patrimnio pblico caber a suspenso liminar do ato lesivo impugnado. (Includo
pela Lei n 6.513, de 1977).
214
49
216
50
Pblico defenda o ato atacado. Contudo, o Parquet tem liberdade de opinio, o que
excepcionado apenas quando atua como representante da parte ou substituto processual de
pessoa determinada.222
227
por falta de provas, permitindo que se ajuize nova ao com fundamento em suporte
probatrio renovado.
responsabilidade, civil ou criminal, dos que nela incidirem, sendo-lhe vedado, em qualquer hiptese, assumir a
defesa do ato impugnado ou dos seus autores.
222
MAZZILLI. Op. Cit. p. 98/99.
223
Art. 11. A sentena que, julgando procedente a ao popular, decretar a invalidade do ato impugnado,
condenar ao pagamento de perdas e danos os responsveis pela sua prtica e os beneficirios dele, ressalvada a
ao regressiva contra os funcionrios causadores de dano, quando incorrerem em culpa.
224
CARVALHO FILHO. Op. Cit. p. 892.
225
Idem..
226
Sobre o tema, veja o item 1.3 deste captulo.
227
Art. 19 2 Das sentenas e decises proferidas contra o autor da ao e suscetveis de recurso, poder
recorrer qualquer cidado e tambm o Ministrio Pblico. (Redao dada pela Lei n 6.014, de 1973)
51
infralegal, no havia lei especfica sobre o tema. Isso foi suprido pela Lei 12.016/09, nova
regulamentao do mandado de segurana, abarcando as duas espcies.
Para fins didticos, deve ser apontado que o mandado de segurana coletivo
diferencia-se da ao civil pblica quanto legitimao ativa, objeto e pedido.228
228
52
O direito lquido e certo de que se fala aquele provado de plano, isso , o autor da
ao deve exibir os documentos que amparam seu direito quando ajuiza a ao231, por ser
condio da ao.232 Questiona-se a natureza desse requisito e quais os efeitos do
descumprimento.
H quem afirme, em defesa de tese sustentada por Carlos Maxilimiliano233, que, o
direito lquido e certo aquele evidente, insuscetvel de controvrsia
234
. Por isso, no
53
240
Sobre o assunto, confira-se o aresto no REsp 639214-PR, DJe 28/11/2008, no qual o Relator, Ministro Mauro
Campbell Marques afirma que "A petio inicial de mandado de segurana passvel de emenda nos termos do
art. 284 do CPC, medida que valoriza os princpios da celeridade e da economia processual, razo pela qual o
magistrado deve abrir prazo para que a parte promova a juntada dos documentos comprobatrios da certeza e
liquidez do direito alegado, sendo que, somente aps o descumprimento da diligncia, poder indeferir a inicial.
Precedentes." Ainda: AgRg no RMS 22669-PE (DJe 12/08/2008) e REsp 705248-SC (DJ 18/10/2007).
241
Esse o tema, especificamente, do REsp 783797-SP (DJe 03/09/2008).
242
Art. 21 Pargrafo nico - Os direitos protegidos pelo mandado de segurana coletivo podem ser: I - coletivos,
assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que seja titular grupo ou
categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica bsica; II - individuais
homogneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou
situao especfica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.
243
LOPES, Mauro Lus Rocha. Comentrios nova Lei do Mandado de Segurana: Lei n 12.016/2009. Niteri:
Impetus, 2009, p. 158
244
BUENO, Cssio Scarpinella. A Nova lei do Mandado de Segurana: Comentrios sistemticos Lei n
12.016, de 7-8-2009. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 129.
54
Contudo, o autor defende que os interesses difusos ainda podem ser defendidos em
mandado de segurana coletivo.
245
249
Idem.
Art. 5, LXX, a, da Constituio da Repblica.
247
BUENO. Op. Cit. p 130/131.
248
Cssio Scarpinella Bueno sustenta a inconstitucionalidade de dispositivos legais, como o analisado. Ele
assevera que a restrio do direito e garantia constitucional depende de interpretao restritiva dessas normas. (in
BUENO, Op. Cit. p. 18)
249
Art. 1, 2 - No cabe mandado de segurana contra os atos de gesto comercial praticados pelos
administradores de empresas pblicas, de sociedade de economia mista e de concessionrias de servio pblico.
250
o que se verifica no julgamento do REsp 278052/PR, de relatoria do Ministro Hamilton Carvalhido, DJ
15/04/2002. Destaca-se No se trata de ato de autoridade, mas, sim, de ato de gesto, praticado no interesse
exclusivo da sociedade de economia mista, atuando como empregador, em nada se identificando com as
especficas funes delegadas pelo Poder Pblico, tal qual resulta da letra do artigo 21, inciso XII, alnea "b", da
Constituio da Repblica, o ato de Gerente de Departamento de Recursos Humanos de Companhia Energtica,
em que se faculta a seus empregados que recebem benefcio de aposentadoria por tempo de servio a opo pela
manuteno do vnculo empregatcio, mediante a suspenso do pagamento do benefcio junto ao INSS, ou,
ainda, a preservao do recebimento do benefcio, mediante a extino do contrato de trabalho.
251
Veja-se FERRAZ, Sergio. Op. Cit, p. 142/143.
252
FERRAZ. Op. Cit. p 142.
253
Idem.
246
55
256
Falta
crtica feita por Sergio Ferraz jurisprudncia. FERRAZ. . Op. Cit. p 142/143.
Art. 5 - No se conceder mandado de segurana quando se tratar: I - de ato do qual caiba recurso
administrativo com efeito suspensivo, independentemente de cauo;
256
Art. 5 - No se dar mandado de segurana quando se tratar:I - de ato de que caiba recurso administrativo
com efeito suspensivo, independente de cauo.
257
BUENO. Op. Cit. p. 18.
258
Art. 5 - No se conceder mandado de segurana quando se tratar: II - de deciso judicial da qual caiba
recurso com efeito suspensivo;
259
Art. 5 - No se dar mandado de segurana quando se tratar:II - de despacho ou deciso judicial, quando haja
recurso previsto nas leis processuais ou possa ser modificado por via de correo.
260
a posio de Seabra Fagundes (FAGUNDES, Seabra. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder
Judicirio, 5.ed., Belo Horizonte: Forense, 1979 p. 266/267,apud FERRAZ, Op. Cit. p.177).
261
Dentre outros, o Ministro Carlos Mrio Velloso do Supremo Tribunal Federal (in FERRAZ, Op. Cit. p.178) e
Hely Lopes Meirelles (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurana, 28 ed., So Paulo: Malheiros, 2005,
p. 47 e 123, apud FERRAZ, Op. Cit. p.178).
255
56
do mandado de segurana.262
A terceira posio defendia que deveria ocorrer, simultaneamente, a interposio do
recurso cabvel, para evitar a precluso, e a impetrao do mandado de segurana, apenas para
a concesso de efeito suspensivo ao recurso e evitar, assim, o dano. No recurso, estaria
descrita a ilegalidade ou abuso que seria objeto do mandado de segurana. 263
Os mesmos defensores dessa posio apontam que a necessidade de interposio do
recurso seria afastada em caso de terceiro impetrar o remdio contra ato judicial. Esse
entendimento foi firmado na Smula 202 do Superior Tribunal de Justia.264
J, para a quarta posio, poderia ser impetrado mandado de segurana sem a
interposio de recurso. Para eles, seria suficiente a ilegalidade ou abuso de direito. 265
Diante da grande quantidade de mandado de segurana contra atos judiciais, o
Cdigo de Processo Civil foi reformado. O agravo de instrumento sofreu modificaes, dentre
as quais, a possibilidade de o relator conceder efeito suspensivo ao recurso. 266 Por isso, essas
posies haviam sido deixadas de lado.
Com a edio da Lei 12.016/09, retorna-se discusso quanto s trs ltimas
correntes, possibilitando o mandado de segurana. O fundamento a possibilidade prejuzo
imediato, em face da impossibilidade de o recurso cabvel fornecer a tutela pronta e eficaz do
direito do recorrente.267
Importante destacar que, em julgamento de 1973, foi admitido o cabimento do
mandado de segurana contra ato judicial pelo Supremo Tribunal Federal268, ultrapassando a
262
Posio de Kazuo Watanabe (WATANABE, Kazuo. Controle Jurisdicional e Mandado de Segurana contra
Ato Judicial.So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, apud FERRAZ, Op. Cit. p. 178.
263
Sergio Ferraz aponta a Smula 202 do STJ como exemplo dessa corrente (FERRAZ, Op. Cit. p. 178/179).
264
A impetrao de segurana por terceiro, contra ato judicial, no se condiciona a interposio de recurso.
265
Dentre os que defendem essa tese, est Sergio Ferraz. (FERRAZ, Op. Cit.p. 179 e 183).
266
Alteraes trazidas pela Lei 9.139/95, alterando o artigo 558 do CPC.
267
BUENO. Op. Cit. p. 20.
268
Mauro Lus Rocha Lopes (LOPES, Op. Cit.p. 31) aponta como precedente de superao da Smula 267 o RE
76909-RS, do Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, de relatoria do Ministro Xavier de Albuquerque,
publicado no DJU de 17/05/1974. Esta a ementa: Ao de segurana formulada para impugnar ato judicial.
admissvel no caso em que do ato impugnado advenha dano irreparvel cabalmente demonstrado. 2. Votos
57
275
Esse entendimento j
havia se consolidado na jurisprudncia, com a edio da Smula 268 pelo Supremo Tribunal
Federal.276 Esse inciso tem a mesma preocupao do inciso II, impedir o prejuzo que pode ser
causado pelos meios tradicionais de impugnao da deciso. 277
58
278
280
8.437/92, que adotava Smula 212 do Superior Tribunal de Justia.281 Tambm, nesse
sentido, observa-se o artigo 170-A do Cdigo Tributrio Nacional, com redao pela Lei
278
Art. 5 - No se dar mandado de segurana quando se tratar:III - de ato disciplinar, salvo quando praticado
por autoridade incompetente ou com inobservncia de formalidade essencial.
279
Esse posicionamento fica claro no julgamento do RMS 24901-DF, da Primeira Turma, de relatoria do
Ministro Carlos Brito, publicada no DJ de 11/02/2005: ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE
SEGURANA. SERVIDOR PBLICO. DEMISSO POR ATO DE IMPROBIDADE. PRINCPIO DA
PROPORCIONALIDADE. PENA MENOS SEVERA. O rgo do Ministrio Pblico, que oficiou na instncia
de origem como custos legis (art. 10 da Lei n 1.533/51), tem legitimidade para recorrer da deciso proferida em
mandado de segurana. Embora o Judicirio no possa substituir-se Administrao na punio do servidor,
pode determinar a esta, em homenagem ao princpio da proporcionalidade, a aplicao de pena menos severa,
compatvel com a falta cometida e a previso legal. Este, porm, no o caso dos autos, em que a autoridade
competente, baseada no relatrio do processo disciplinar, concluiu pela prtica de ato de improbidade e, em
conseqncia, aplicou ao seu autor a pena de demisso, na forma dos artigos 132, inciso IV, da Lei n 8.112/90, e
11, inciso VI, da Lei n 8.429/92. Concluso diversa demandaria exame e reavaliao de todas as provas
integrantes do feito administrativo, procedimento incomportvel na via estreita do writ, conforme assentou o
acrdo recorrido. Recurso ordinrio a que se nega provimento.. O Superior tribunal de Justia corrobora a tese,
como se v no julgamento do MS 13742-DF, da Primeira Seo, de relatoria do Ministro Mauro Campbell
Marques, publicado no DJe de 21/09/2009: Com efeito, conforme orientao consolidada nesta Corte, afasta-se
da apreciao do Poder Judicirio o controle do mrito dos atos administrativos convenincia e oportunidade
, excepcionada apenas a hiptese de ato praticado por autoridade incompetente ou com inobservncia de
formalidade essencial, ou ainda quando contrariar o princpio a razoabilidade, o que, a toda evidncia, no ocorre
na hiptese dos autos.
280
Art. 7, 2 - No ser concedida medida liminar que tenha por objeto a compensao de crditos tributrios,
a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificao ou equiparao de servidores pblicos
e a concesso de aumento ou a extenso de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.
281
A redao originria do enunciado era a seguinte: A compensao de crditos tributrios no pode ser
deferida em ao cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatria. Na sesso de 11/05/2005, a Primeira
Seo deliberou pela alterao da redao, que passou a a compensao de crditos tributrios no pode ser
deferida por medida liminar.
59
Complementar 104/01.282
A matria j era vedada no artigo 5 da Lei 4.348/64283 e no artigo 1, 4, da Lei
5.021/66284, expressamente revogados pelo artigo 29 da Lei 12.016/09. Houve revogao
tcita285 do artigo 1 da Lei 2.770/56 e da Lei 2.410/55.
A ao deve ser ajuizada no prazo decadencial de 120 dias a partir da cincia do ato,
como expresso no artigo 23 da Lei 12.016/09, correspondente ao artigo 18 da Lei 1.553. Parte
da doutrina questionava a constitucionalidade do prazo, sob o fundamento de que violaria o
livre acesso Justia a fixao de prazo para ajuizamento estabelecido por lei ordinria.
286
matria foi recentemente pacificada na jurisprudncia com a edio da Smula 632 pelo
Supremo Tribunal Federal, que assegura ser "constitucional lei que fixa o prazo de decadncia
para a impetrao de mandado de segurana."
A Lei 12.016/09 destaca a aplicao das normas do Cdigo de Processo Civil, como
indicam os artigos 6, 5287, 7, 1288 e 5289 e 24290. O ltimo artigo determina a aplicao
282
Art. 170-A - vedada a compensao mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestao judicial
pelo sujeito passivo, antes do trnsito em julgado da respectiva deciso judicial.
283
Art. 5 No ser concedida a medida liminar de mandados de segurana impetrados visando reclassificao
ou equiparao de servidores pblicos, ou concesso de aumento ou extenso de vantagens.
Pargrafo nico. Os mandados de segurana a que se refere este artigo sero executados depois de transitada em
julgado a respectiva sentena.
284
Art . 1, 4 - No se conceder medida liminar para efeito de pagamento de vencimentos e vantagens
pecunirias.
285
o que afirma BUENO, Op. Cit. p.44.
286
FERRAZ, Op. Cit. p. 222/223.
287
5 - Denega-se o mandado de segurana nos casos previstos pelo art. 267 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro
de 1973 - Cdigo de Processo Civil.
288
1 - Da deciso do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar caber agravo de instrumento,
observado o disposto na Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil.
289
5 - As vedaes relacionadas com a concesso de liminares previstas neste artigo se estendem tutela
antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da Lei no 5.869, de 11 janeiro de 1973 - Cdigo de Processo
Civil.
290
Art. 24 - Aplicam-se ao mandado de segurana os arts. 46 a 49 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 Cdigo de Processo Civil.
60
dos artigos 46 a 49 do Cdigo de Processo Civil291, que versam sobre o litisconsrcio. Isso
corresponde ao artigo 19 da lei revogada. 292
Observe-se que o artigo 10, 2, veda a incluso de litisconsorte ativo, aps o
despacho da petio inicial.
293
quando o direito ameaado ou violado couber a vrias pessoas, qualquer delas poder
requerer o mandado de segurana. 294
Confira-se, ainda, o artigo 3 da Lei 12.016/09 295, o qual permite que terceiro impetre
mandado de segurana com fundamento em direito alheio. Trata-se de espcie de substituio
processual que repete o comando do artigo 3 da Lei 1.553/51. 296
Quanto ao mandado de segurana coletivo, a prpria Constituio determinou quem
seriam os legitimados. Conforme artigo 5, LXX, so partido poltico com representao no
Congresso Nacional, organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente
291
61
Art. 21. O mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por partido poltico com representao no
Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legtimos relativos a seus integrantes ou finalidade partidria,
ou por organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h,
pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos lquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou
associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes s suas finalidades, dispensada, para tanto,
autorizao especial.
298
BUENO. Op. Cit. p. 123.
299
Art. 1 O partido poltico, pessoa jurdica de direito privado, destina-se a assegurar, no interesse do regime
democrtico, a autenticidade do sistema representativo e a defender os direitos fundamentais definidos na
Constituio Federal.
300
A entidade de classe tem legitimao para o mandado de segurana ainda quando a pretenso veiculada
interesse apenas a uma parte da respectiva categoria.
62
Constituio. 301 Diferente do mandado de segurana coletivo, nela a entidade representa seus
associados e, assim, age em nome deles. Por esse motivo, necessria a autorizao expressa.
J no mandado de segurana coletivo, no preciso autorizao prvia e a entidade age em
nome prprio e interesse alheio. 302
63
Nesse ponto, no h novidade. A disciplina repete o que j estava firmado nos artigos
15 e 16 da Lei 1.553/51.306
H disposies expressas quanto coisa julgada no mandado de segurana coletivo.
O artigo 22 da Lei 12.016/09 determina que a sentena far coisa julgada limitadamente aos
membros do grupo ou categoria substitudos pelo impetrante. Isso se coaduna com o disposto
nos incisos I e II do artigo 21307, j debatidos quando discutida a pertinncia temtica.
306
Art. 15 - A deciso do mandado de segurana no impedir que o requerente, por ao prpria, pleiteie os
seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais.
Art. 16 - O pedido de mandado de segurana poder ser renovado se a deciso denegatria no lhe houver
apreciado o mrito.
307
Art. 21 - Pargrafo nico. Os direitos protegidos pelo mandado de segurana coletivo podem ser:
I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que seja
titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica bsica;
II - individuais homogneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da
atividade ou situao especfica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.
64
308
DIDIER Jr., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento,
V.1, 3 ed., Salvador:Jus Podium, 2007, p.165.
309
DIDIER Jr, Op. Cit. 2008, p.208/211.
310
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa.A ao popular do direito brasileiro como instrumento de tutela
jurisdicional dos chamados interesses difuso, in: Temas de Direito Processual Civil. So Paulo: Saraiva, 1977,
p.111, apud. DIDIER Jr., Op. Cit. 2008, p 208/209.
311
WATANABE, Tutela Jurisdicional dos Interesses difusos:a legitimao para agir, in: GRINOVER, Ada
Pellegrini (coordenadora). A tutela dos interesses difusos. So Paulo: Max Limonad, 1984, p. 90 e ss,. apud.
DIDIER Jr., Op. Cit. 2008, p 209.
312
GRINOVER, Ada Pellegrini. Mandado de Segurana Coletivo: Legitimao e objeto. Revista de Processo,
So Paulo, v. 15, n 57, jan/mar, 1990 p. 101, apud. DIDIER Jr., Op. Cit. 2008, p 209.
65
NERY Jr., Nelson e NERY, Rosa, Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao Extravagante, 7 ed,
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 1.885, apud. DIDIER Jr., Op. Cit. 2008, p 210.
314
Recorde-se que a regra, na tutela individual, a correlao entre o autor e o titular do direito subjetivo, o que
leva semelhana entre a as partes na relao de direito material e na relao processual.
315
Sobre o assunto, confira-se DIDIER, Op. Cit. 2008, p. 217.
316
Isso foi objeto do quarto captulo, ponto 4.2.2.
317
Outro tema debatido, dessa vez, no ponto 4.3.2, do captulo quatro.
318
Confira-se o captulo quarto, 4.1.2.
319
DIDIER JR, Op. Cit. 2008, p. 211.
320
A legitimao autnoma permite que o legitimado realize todos os atos processuais necessrios independente
de autorizao do titular do direito. A exclusiva ocorre quando somente o legitimado extraordinrio pode ser a
parte principal do processo. Embora autnoma, a legitimao concorrente entre os legitimados, uma vez que
mais de um pode ajuizar a mesma ao. Por fim, disjuntiva, porque a vontade de um legitimado exercida
independente dos demais.(DIDIER JR, Op. Cit. 2008, p. 226)
321
DIDIER JR., Op. Cit. 2008, p. 213 e 225.
66
julgamento. Como a sentena atinge todos os integrantes, independente do resultado, pode ser
exercido o direito de se retirar da categoria, por meio do chamado right to opt out.322
O sistema da representatividade adequada permite, tambm, que individuo membro
da classe, entidades privadas relacionadas ao direito em litgio ou rgos pblicos sejam
legitimados ativos nas aes coletivas.
A legitimidade apresenta muitas falhas ainda a serem supridas. Da porque est sendo
alvo de reformas, como se v a seguir.
322
67
325
325 Estas so as novidades destacadas pela exposio: "a) estabelecimento de princpios e institutos prprios
indicando ser uma disciplina processual autnoma;b) ampliao dos direitos coletivos tutelveis pela Ao Civil
Pblica; c) aumento do rol de legitimados, englobando a Defensoria Pblica, a Ordem dos Advogados do Brasil
e os Partidos Polticos, que passam a atuar na defesa dos direitos coletivos; d) participao de todos os
interessados, inclusive da sociedade civil, para decidir sobre a destinao dos valores originrios das aes
coletivas, especialmente em se tratando de violao aos direitos difusos, possibilitando resultado mais efetivo
para populaes ou locais atingidos por danos coletivos; e) criao de dois cadastros nacionais, um para
acompanhamento de inquritos civis e compromissos de ajustamento de conduta, sob a responsabilidade do
Conselho Nacional do Ministrio Pblico, e outro relacionado com Aes Civis Pblicas ajuizadas, sob o
controle do Conselho Nacional de Justia; f) modificao da regra de competncia para reparao de dano
coletivo que atinja a vrias partes do pas, possibilitando o ajuizamento da Ao Civil Pblica em qualquer juzo
da capital dos Estados ou do Distrito Federal; g) tratamento diferenciado dos institutos de conexo, continncia e
litispendncia, visando a assegurar de maneira mais ampla a reunio de processos e a evitar a proliferao de
demandas e a divergncia entre julgamentos; h) disciplina do nus da prova, voltada produo de quem estiver
mais prximo dos fatos e capacidade de produzi-las, objetivando maior efetividade; i) em termos de coisa
julgada foi seguida a posio do Superior Tribunal de Justia no sentido de ela ser ampla, independentemente da
competncia territorial do rgo julgador; j) aperfeioamento do Sistema de Execuo das Tutelas Coletivas,
inclusive com o incentivo aos meios alternativos de soluo de controvrsias coletivas, em juzo ou
extrajudicialmente, mediante acompanhamento do Ministrio Pblico e do Poder Judicirio; k) proposio de
aperfeioamento da execuo coletiva; e l) consolidao do sistema jurdico coletivo, mediante revogao de
dispositivos de vrias leis dispersas, tais como o Cdigo do Consumidor (Lei 8.078/90), o Estatuto da Criana e
do Adolescente (Lei 8.069/90), a Lei da Pessoa Portadora de Deficincias (Lei 7.853/89), a Lei Protetiva dos
Investidores do Mercado de Valores Imobilirios (Lei 7.913/89) e a Lei de Preveno e Represso s Infraes
contra a Ordem Econmica - Antitruste (Lei 8.884/94)."
326
Confiram-se sobre princpios da tutela coletiva o segundo captulo, ponto um, e, sobre extenso da nova lei, o
quarto captulo.
327
Art. 6 - So legitimados concorrentemente para propor a ao coletiva: I - o Ministrio Pblico;II - a
Defensoria Pblica;III - a Unio, os Estados, o Distrito Federal, os Municpios e respectivas autarquias,
fundaes pblicas, empresas pblicas, sociedades de economia mista, bem como seus rgos despersonalizados
que tenham como finalidades institucionais a defesa dos interesses ou direitos difusos, coletivos ou individuais
homogneos;IV - a Ordem dos Advogados do Brasil, inclusive as suas sees e subsees;V - as entidades
sindicais e de fiscalizao do exerccio das profisses, restritas defesa dos interesses ou direitos difusos,
coletivos e individuais homogneos ligados categoria;VI - os partidos polticos com representao no
Congresso Nacional, nas Assemblias Legislativas ou nas Cmaras Municipais, conforme o mbito do objeto da
demanda, a ser verificado quando do ajuizamento da ao; e VII - as associaes civis e as fundaes de direito
privado legalmente constitudas e em funcionamento h pelo menos um ano, para a defesa de interesses ou
direitos relacionados com seus fins institucionais, dispensadas a autorizao assemblear ou pessoal e a
apresentao do rol nominal dos associados ou membros. 1o O juiz poder dispensar o requisito da prconstituio de um ano das associaes civis e das fundaes de direito privado quando haja manifesto interesse
social evidenciado pelas caractersticas do dano ou pela relevncia do bem jurdico a ser protegido.2 - O
Ministrio Pblico, se no intervier no processo como parte, atuar obrigatoriamente como fiscal da ordem
jurdica. 3 - Admitir-se- o litisconsrcio facultativo entre os legitimados, inclusive entre os ramos do
Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica. 4 - As pessoas jurdicas de direito pblico, cujos atos sejam objeto
de impugnao, podero abster-se de contestar o pedido, ou atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure til
ao interesse pblico, a juzo do respectivo representante legal ou dirigente.
328
Artigo 6, IV, do Projeto.
329
Artigo 6, VI, do Projeto.
68
Observa se que, cada vez mais, os legitimados para as aes coletivas esto mais
parecidos com os rgos e entidades legitimadas para o ajuizamento de aes diretas de
inconstitucionalidade330. Nesse sentido, a legitimidade da Ordem dos Advogados do Brasil se
coaduna com suas finalidades institucionais, previstas no artigo 44 da Lei 8.906/94331, e com
a Constituio da Repblica.
Diferente da Ordem dos Advogados do Brasil, os partidos polticos precisam
demonstrar que possuem representao no Poder Legislativo do local, referente ao mbito da
demanda, como determina o inciso VI do artigo 6 do Projeto. Essa disposio remete, de
plano, coisa julgada na Ao Civil Pblica,
332
Os legitimados para aes de constitucionalidade pela via concentrada esto no artigo 103 da Constituio da
Repblica: Art. 103. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de
constitucionalidade: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
I - o Presidente da Repblica;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Cmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; (Redao dada pela
Emenda Constitucional n 45, de 2004)
V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
VI - o Procurador-Geral da Repblica;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional;
IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.
331
Art. 44 - A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), servio pblico, dotada de personalidade jurdica e
forma federativa, tem por finalidade: I - defender a Constituio, a ordem jurdica do Estado democrtico de
direito, os direitos humanos, a justia social, e pugnar pela boa aplicao das leis, pela rpida administrao da
justia e pelo aperfeioamento da cultura e das instituies jurdicas; II - promover, com exclusividade, a
representao, a defesa, a seleo e a disciplina dos advogados em toda a Repblica Federativa do Brasil.
332
Sobre o tema, confira-se o item 4.1.3.
333
III - a Unio, os Estados, o Distrito Federal, os Municpios e respectivas autarquias, fundaes pblicas,
empresas pblicas, sociedades de economia mista, bem como seus rgos despersonalizados que tenham como
finalidades institucionais a defesa dos interesses ou direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos;
69
Superior Tribunal de Justia j reconhece sua legitimidade ativa, com fundamento nos artigos
81 e 82 do Cdigo do Defesa do Consumidor. 334
As demais disposies do artigo 6 do Projeto de Lei 5.139/09 so bem similares s
do artigo 5 da Lei 7.347/85. 335
A segunda modificao relevante a possibilidade de qualquer legitimado coletivo
figurar como assistente litisconsorcial, se provar seu interesse e no prejudicar o bom
andamento processual.336 Embora a Lei 7.347/85 seja omissa a esse respeito, essa
possibilidade j era admitida pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. 337
Inconteste que a disciplina ganhar mais fora e que a tutela dos interesses coletivos
ser realizada com maior eficcia. Contudo, ainda h lacunas, especialmente quanto matria
tributria.
334
Confira-se o aresto no REsp 788006-PB, da Primeira Turma, relator Minsitro Francisco Falco, publicado no
DJ de 25/05/2006: ["...]IV - De acordo com os arts. 81 e 82 do CDC, os PROCONs possuem legitimidade ativa
ad causam para a defesa dos interesses dos consumidores. Precedente: REsp n 200.827/SP, Rel. Min. Carlos
Alberto Menezes Direito, DJ de 09/12/02. V - No entanto, pela interpretao dos referidos artigos do Cdigo
Consumerista e do art. 5, inciso XXXII, da CF/88, bem como de acordo com a doutrina ptria, ainda que
tenham capacidade postulatria ativa, os PROCONs no podem figurar no plo passivo das lides, eis que
desprovidos de personalidade jurdica prpria, mormente no extensvel legitimao passiva a regra prevista na
Lei n 8.078/90."
335
A matria foi analisada no quarto captulo, ponto 4.1.
336
Art. 7 - vedada a interveno de terceiros nas aes coletivas, ressalvada a possibilidade de qualquer
legitimado coletivo habilitar-se como assistente litisconsorcial em qualquer dos plos da demanda.
1 - A apreciao do pedido de assistncia far-se- em autos apartados, sem suspenso do feito, salvo quando
implicar deslocamento de competncia, recebendo o interveniente o processo no estado em que se encontre.
2 - O juiz rejeitar liminarmente o pedido de habilitao como assistente do membro do grupo, na ao em
defesa de interesses ou direitos individuais homogneos, quando o interessado no demonstrar, de plano, razes
de fato ou de direito que assegurem utilidade tutela coletiva e justifiquem a sua interveno, podendo o juiz
limitar o nmero de assistentes, quando este comprometer o bom andamento e a durao razovel do processo.
337
DIREITO PROCESSUAL. AO CIVIL PBLICA MOVIDA CONTRA OCUPANTE DE REA
LOCALIZADA EM RESERVA INDGENA. ACORDO DAS PARTES, PELO QUAL O RU DESOCUPOU
O IMVEL MEDIANTE INDENIZAO DAS BENFEITORIAS. DECISO QUE JULGOU
PREJUDICADA A AO POR PERDA DE OBJETO. AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO DE
RORAIMA, ASSISTENTE LITISCONSORCIAL, QUE PEDE O PROSSEGUIMENTO DO FEITO.
ALEGAO DE QUE SE TRATA DE TERRA DEVOLUTA, PERTENCENTE AO ESTADO. 1. Nos termos
do art. 53 do CPC, a assistncia no obsta a que a parte principal desista da ao ou transija sobre direitos
controvertidos, caso em que -- terminado o processo -- cessa a interveno do assistente. 2. Ainda que se entenda
aplicvel tal dispositivo apenas aos casos de assistncia simples, o fato que a percia constante dos autos atesta
que a rea em litgio no est compreendida "nas terras devolutas do Estado de Roraima". 3. De todo modo, o
agravante figura como parte, defendendo os mesmos direitos, em vrios outros processos que tratam da
demarcao da mesma reserva indgena. 4. Agravo regimental desprovido. (Pet 3755 AgR-RR, Tribunal Pleno,
relator Ministro Carlos Britto, publicao no DJe de 11/04/2008).
70
338
Essa possibilidade vem da parte final do artigo 6. do Cdigo de Processo Civil, que permite excees quando
autorizadas por lei.
339
Isso seria resolvido com a aprovao do Projeto de Lei 5.319/09, no qual se presume a relevncia do interesse
coletivo amplo.
71
72
E a coincidncia entre os interesses dos membros do grupo, categoria ou classe e o objeto da demanda;
F o tempo de instituio da associao e a representatividade desta ou da pessoa fsica perante o grupo,
categoria ou classe.
344
Art. 20. Legitimao. So legitimados concorrentemente ao coletiva ativa:
I qualquer pessoa fsica, para a defesa dos interesses ou direitos difusos, desde que o juiz reconhea sua
representatividade adequada, demonstrada por dados como:
a a credibilidade, capacidade e experincia do legitimado;
b seu histrico na proteo judicial e extrajudicial dos interesses ou direitos difusos e coletivos;
c sua conduta em eventuais processos coletivos em que tenha atuado;
II o membro do grupo, categoria ou classe, para a defesa dos interesses ou direitos coletivos, e individuais
homogneos, desde que o juiz reconhea sua representatividade adequada, nos termos do inciso I deste artigo;
III - o Ministrio Pblico, para a defesa dos interesses ou direitos difusos e coletivos, bem como dos individuais
homogneos de interesse social;
IV a Defensoria Pblica, para a defesa dos interesses ou direitos difusos e coletivos, quando a coletividade ou
os membros do grupo, categoria ou classe forem necessitados do ponto de vista organizacional, e dos
individuais homogneos, quando os membros do grupo, categoria ou classe forem, ao menos em parte,
hiposuficientes;
V as pessoas jurdicas de direito pblico interno, para a defesa dos interesses ou direitos difusos e, quando
relacionados com suas funes, dos coletivos e individuais homogneos;
VI - as entidades e rgos da Administrao Pblica, direta ou indireta, bem como os rgos do Poder
Legislativo, ainda que sem personalidade jurdica, especificamente destinados defesa dos interesses e direitos
indicados neste Cdigo;
VII as entidades sindicais e de fiscalizao do exerccio das profisses, restritas as primeiras defesa dos
interesses e direitos ligados categoria;
VIII - os partidos polticos com representao no Congresso Nacional, nas Assemblias Legislativas ou nas
Cmaras Municipais, conforme o mbito do objeto da demanda, para a defesa de direitos e interesses ligados a
seus fins institucionais;
IX - as associaes civis e as fundaes de direito privado legalmente constitudas e em funcionamento h pelo
menos um ano, que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses ou direitos indicados neste
Cdigo, dispensadas a autorizao assemblear ou pessoal e a apresentao do rol nominal dos associados ou
membros.
1 Na defesa dos interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogneos, qualquer legitimado
dever demonstrar a existncia do interesse social e, quando se tratar de direitos coletivos e individuais
homogneos, a coincidncia entre os interesses do grupo, categoria ou classe e o objeto da demanda;
2 No caso dos incisos I e II deste artigo, o juiz poder voltar a analisar a existncia do requisito da
representatividade adequada em qualquer tempo e grau de jurisdio, aplicando, se for o caso, o disposto no
pargrafo seguinte.
3 Em caso de inexistncia do requisito da representatividade adequada (incisos I e II deste artigo), o juiz
notificar o Ministrio Pblico e, na medida do possvel, outros legitimados, a fim de que assumam, querendo, a
titularidade da ao.
4 Em relao s associaes civis e s fundaes de direito privado, o juiz poder dispensar o requisito da prconstituio, quando haja manifesto interesse social evidenciado pelas caractersticas do dano, pela relevncia do
bem jurdico a ser protegido ou pelo reconhecimento de representatividade adequada (inciso I deste artigo).
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MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral coletivo nas relaes de consumo. Jus Navigandi, Teresina, ano
8, n. 380, 22 jul. 2004. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5462>. Acesso em
10/12/2008.
346
Idem..
347
DIDIER JR.. Op. Cit. 2008, p. 214 .
348
Sobre o tema, veja-se o ltimo ponto do segundo captulo.
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CONCLUSO
A importncia do processo coletivo est na primeira pauta do dia, como pode ser
verificado com o 2 Pacto Republicano. Esse pacote de medidas objetiva reformas na
legislao. Dentre elas, est o compromisso pela Justia mais acessvel, gil e efetiva.
Nesse mesmo sentido, a comisso para a reforma do Cdigo de Processo Civil
sinalizou a existncia de trabalhos sobre a tutela coletiva. o que se verifica em declarao
do presidente da comisso, Ministro Luiz Fux, sobre a possibilidade de coletivizao da
prestao da Justia. Ele asseverou a pretenso de adotar a legitimao coletiva como regra.
Isso porque o Cdigo de Processo Civil, por ser de 1973, d nfase s demandas individuais,
enquanto, hoje, necessrio acelerar o andamento dos processos. Um dos instrumentos para
tanto so demandas coletivas.
No que tange ao conceito do dano moral, cabe lembrar que uma das principais
premissas do atual Estado de Direito a questo acerca da possibilidade de modificao ou
mesmo reduo dos direitos fundamentais, dentre os quais est o dano moral. No se pode
mais negar sua natureza, visto que consagrada no artigo 5 da Constituio da Repblica.
Alm disso, a doutrina, admite novos direitos da personalidade, mais amplos e pertencentes
uma das vertentes da dignidade da pessoa humana.
Entretanto, as situaes do dia-a dia tornaram-se mais complexas e a aplicao da
simples norma que prev indenizao no caso de dano passou a no ser suficiente para
acautelar os pleitos em que era necessria. Por isso, o prximo passo a aceitao do dano
moral coletivo. Sua existncia j no mais rechaada, contudo o instituto sofre diversos
bices aplicao, como a transindividualidade do direito e a indeterminabilidade de seus
ofendidos.
Para chegar a esse ponto, foram apresentou os conceitos e caractersticas do dano
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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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