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De este modo, el presente diplomado pretende brindar un alcance tericoprctico sobre la correcta aplicacin e interpretacin de la Ley de Procedimiento
Administrativo General, contando con la absolucin de consultas electrnicas
va web por parte de un tutor altamente capacitado, durante el desarrollo del
diplomado y dentro de los mrgenes de nuestras condiciones de uso1.
MDULO I
EL RGIMEN JURDICO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
Co n t e n i do
1.
2.
La funcin administrativa
3.
4.
5.
Mdulo I
2.
La funcin administrativa
El artculo I del Ttulo Preliminar de la Ley seala que se entender por entidades de la Administracin Pblica
a:
- El Poder Ejecutivo, incluyendo ministerios y organismos pblicos descentralizados;
- El Poder Legislativo;
- El Poder Judicial;
- Los Gobiernos regionales;
- Los Gobiernos locales;
- Los organismos a los que la Constitucin Poltica del Per y las leyes confieren autonoma;
- Las dems entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades se realizan en virtud
de potestades administrativas y, por tanto se consideran sujetas a las normas comunes de derecho pblico,
salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro rgimen; y,
- Las personas jurdicas bajo el rgimen privado que prestan servicios pblicos o ejercen funcin administrativa,
en virtud de concesin, delegacin o autorizacin del Estado, conforme a la normativa de la materia.
Mdulo I
En este sentido podemos concluir que la funcin administrativa es toda la actividad de los rganos administrativos (centralizados o descentralizados), y tambin
la actividad de los rganos legislativo y judicial en la medida en que no se refiera
a las funciones especficas de tales rganos que involucren una manifestacin
de la voluntad de la administracin a travs de un acto administrativo.
3.
mbito de aplicacin de la Ley de Procedimiento Administrativo General (Fuente: Artculo I del Ttulo Preliminar de la LPAG)
Al respecto, procederemos a analizar quines son estos sujetos en tanto desempean funcin administrativa, considerando que prcticamente toda entidad
del Estado ejerce, por lo menos residualmente, dicha funcin:
Mdulo I
3.1.1. El Presidente
Los ministerios son organismos del Poder Ejecutivo que comprenden uno o varios sectores, considerando su homogeneidad y finalidad. Los ministerios estn
confiados a los ministros de Estado, quienes son responsables de la direccin y
gestin de los asuntos pblicos de su competencia y se encuentran encargados
del manejo y administracin del alguno de los sectores en los cuales se divide
la actividad pblica. Los ministerios disean, establecen, ejecutan y supervisan
polticas nacionales y sectoriales, asumiendo la rectora respecto de ellas.
Los ministerios con los cuales cuenta el Estado peruano actualmente son los
siguientes: Ministerio del Interior, Ministerio de Defensa, Ministerio de Salud,
Ministerio de Agricultura, Ministerio de Justicia, Ministerio de Vivienda, Ministerio de Trabajo, Ministerio de Educacin, Ministerio de Relaciones Exteriores,
Ministerio de Economa, Ministerio de Energa y Minas, Ministerio de Transportes, Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, Ministerio de Desarrollo
e Inclusin Social, Ministerio de Comercio Exterior, Ministerio del Ambiente,
Ministerio de Cultura, Ministerio de la Produccin.
El ministro de Estado, con arreglo a la Constitucin Poltica del Per, es el responsable poltico de la conduccin de un sector o sectores del Poder Ejecutivo.
Los jinistros de Estado orientan, formulan, dirigen, coordinan, determinan,
ejecutan, supervisan y evalan las polticas nacionales y sectoriales a su cargo;
asimismo, asumen la responsabilidad inherente a dicha gestin en el marco
de la poltica general del Gobierno3. Son nombrados por el Presidente de la
Repblica a propuesta del presidente del Consejo de Ministros.
Mdulo I
El artculo 19 de la Ley Orgnica del Poder Ejecutivo establece que corresponde a la Presidencia del Consejo de Ministros formular, aprobar y ejecutar
las polticas nacionales de modernizacin de la Administracin Pblica y las
relacionadas con la estructura y organizacin del Estado, as como formular,
aprobar y ejecutar las polticas nacionales de modernizacin de la Administracin Pblica.
El artculo 24 de la LOPE determina que los ministerios se encuentran conformados por: (i) una Alta Direccin, conformada por el ministro, viceministros
y Secretario General. En donde la cabeza es el ministro, asimismo, existen
uno o ms viceministros, el viceministro es la ms alta autoridad ejecutiva
de un ministerio que se encuentra encargada de las labores operativas, el
Secretario General por su parte es el funcionario que colabora con el ministro
en labores de naturaleza operativa. Finalmente, la Alta Direccin cuenta con
un gabinete de asesoramiento especializado para la conduccin estratgica de
las polticas a su cargo y uno para la coordinacin con el Poder Legislativo.
Asimismo, en un ministerio existen rganos denominados: rganos de control institucional, rganos de administracin interna, y rganos de lnea, que
complementan el funcionamiento de los ministerios.
Los organismos pblicos (OP) son entidades desconcentradas del Poder Ejecutivo, con personera jurdica de derecho pblico, pertenecientes al Poder Eje8
Mdulo I
Estas entidades estn sujetas a los lineamientos tcnicos del Sector del que
dependen; y la formulacin de sus objetivos y estrategias. Asimismo, su
poltica de gasto es aprobada por la entidad de la que dependen, en el marco
de la poltica general de gobierno.
Existen varios organismos pblicos ejecutores tales como la Agencia de Promocin de la Inversin Privada - Proinversion, la Comisin Nacional para el
Desarrollo y Vida sin Drogas Devida.
Mdulo I
Asimismo, el artculo 33 de la LOPE establece que se crea un organismo tcnico especializado cuando se requiere establecer instancias funcionalmente
independientes que otorgan o reconocen derechos de los particulares, para el
ingreso a mercados o el desarrollo de actividades econmicas; que resulten
oponibles a otros sujetos de los sectores Pblico o Privado. Un ejemplo de
ellos es el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia Indecopi, que
constituye nuestra agencia de competencia, o la Oficina de Normalizacin
Previsional ONP.
Los entes reguladores pertenecen al igual que los organismos tcnicos especializados a los organismos pblicos (OP), por tanto gozan de personera de
derecho pblico interno y autonoma para la realizacin de sus fines. Estos
organismos debern regular y/o controlar aspectos jurdicos y tcnicos, y
atender las relaciones entre los usuarios-consumidores y las empresas privadas
prestadoras.
El Poder Legislativo conocido por todos como el congreso es un rgano colegiado encargado principalmente de la emisin de las leyes, de cumplimiento
obligatorio y que se encuentran dirigidas a un nmero indeterminado o indeterminable de personas. No obstante, las funciones de un Parlamento moderno no
se agotan en la funcin legislativa, sino que incluyen funciones tan importantes
como las de control y fiscalizacin del Gobierno, a travs de mecanismos de
control directo, como las interpelaciones, el rechazo de la cuestin de confianza o la censura ministerial. Por otro lado, el Congreso emplea mecanismos de
control indirecto, como la estacin de preguntas, el pedido de informacin, las
invitaciones para informar y las comisiones investigadoras.
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Mdulo I
De este modo se encuentran sujetas a las normas de esta ley, las actuaciones
y procesos de contenido administrativo producidos por las autoridades del
Poder Legislativo, salvo aquellas que por su propia naturaleza estn referidos
al mbito parlamentario que se cien por sus reglas propias. Por ejemplo, no se
sujetan a esta ley, ni supletoriamente, los procedimientos legislativos, de fiscalizacin poltica, de peticin parlamentaria, de designacin de funcionarios, de
investidura, de interpelacin, de acusacin constitucional, entre otros anlogos
que conforman la parte parlamentaria de los procedimientos del Poder Legislativo. Por el contrario, si se cien a las normas de esta ley, los procedimientos
y actuaciones de administracin interna, de relaciones con los ciudadanos, de
relaciones con sus servidores y autoridades, entre otros5.
4
5
GUZMN NAPUR, Christian. Manual del Procedimiento Administrativo General. Pacfico Editores, Lima, Junio,
2013, p. 143.
MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Nueva Ley del Procedimiento Administrativo General. Lima:
Gaceta Jurdica, Lima 2009, p. 52.
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Los Gobiernos locales estn conformados por dos tipos de rganos las municipalidades provinciales y las municipalidades distritales. Estos personas jurdicas
de derecho pblico las municipalidades poseen autonoma constitucional
de carcter poltico, econmico y administrativo en todos los asuntos de su
competencia. Asimismo existe un tercer tipo de municipalidades las cuales son
creadas por Ley denominadas municipalidades de centros poblados.
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Mdulo I
Estos rganos son al igual que los gobiernos regionales entidades administrativas,
a las que se aplica en forma directa la Ley de Procedimiento Administrativo
General, dado que efectan funcin administrativa, puesto que los gobiernos
locales realizan mltiples procedimientos administrativos, cuya regulacin se
encuentra enmarcada en la Ley de Procedimiento Administrativo General y la
Ley Orgnica de Municipalidades.
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Las empresas del Estado dentro de Fonafe son personas jurdicas descentralizadas que realizan actividades mercantiles, de servicios o industriales bajo un
rgimen jurdico especial, connotado por regirse alternativamente por el derecho administrativo y por el derecho privado, segn la naturaleza de los actos.
En efecto, tales empresas estn sometidas, en principio, al derecho privado en
todo lo que se refiere a sus actividades especficas de su giro, en sus relaciones
con los ciudadanos y otros sujetos de derecho comn, pero quedan sujetas a
derecho pblico en lo que atae a sus relaciones con la Administracin, por
ejemplo, con los dems niveles de gobierno, o la entidad pblica propietaria
de su patrimonio.
Asimiso, se les considera como entidad pblica, para los fines del control gubernamental as como para el propio rgimen de las contrataciones del Estado.
Cabe indicar que la empresa Petroper no se encuentra bajo el mbito del
FONAFE y sus contrataciones las realiza de acuerdo a un Reglamento aprobado
por el OSCE7.
4.1. Contenido
La presente Ley tiene por contenido los siguientes procedimientos:
7
8
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Mdulo I
b.
Mdulo I
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4.2. Finalidad
La finalidad de la norma administrativa es servir como gua para la aplicacin
estricta o en su defecto la interpretacin de las normas administrativas. En este
sentido se colige del artculo III del ttulo preliminar que la Ley persigue en
simultneo las siguientes tres finalidades:
Servir a la proteccin del inters general (las entidades son entes serviciales
al inters general y no titulares de intereses diferenciales individuales).
Servir de garanta a los derechos e intereses de los administrados.
Determinar la sujecin de cualquier actuacin administrativa al ordenamiento
constitucional y legal.
5.
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Artculo IV, inciso 1, literal 1.1 del Ttulo Preliminar de la Ley N. 27444.
10 Sobre el particular es pertinente ver: Beladiez Rojo, Margarita, La vinculacin de la Administracin al derecho,
en Revista de Administracin Pblica, N 153, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2000.
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Mdulo I
tracin sometida al derecho, aunque la misma est habilitada para dictar reglas
generales reglamentos fundamentalmente, estas estn subordinadas a la ley.
En segundo lugar, la Administracin Pblica, a diferencia de los particulares,
no goza de la llamada libertad negativa (nadie est obligado a hacer lo que
la ley no manda, ni impedido a hacer lo que esta no prohbe) o principio de
no coaccin, dado que solo puede hacer aquello para lo cual est facultada
en forma expresa11. La discrecionalidad, como resultado, va reduciendo su
existencia a lmites casi virtuales, lo cual es consistente con la moderna teora
administrativa, e incluso, con reiterada jurisprudencia, en especial la emitida
por el Tribunal Constitucional.
Asimismo, la Administracin Pblica, al emitir actos administrativos que
por definicin, generan efectos especficos, aplicables a un conjunto definido
de administrados debe adecuarse a las normas reglamentarias de carcter
general12. Estas ltimas evidentemente deben de complementar debidamente
la norma legal que les da sustento, cumpliendo con reglamentarla de manera adecuada, en el caso de los llamados reglamentos ejecutivos. En el caso
de los reglamentos autnomos, la Administracin debe respetar las normas
legales en general y en especial aquella que le otorga potestad reglamentaria
a la entidad.
Ejemplo:
Conforme al principio de legalidad, la actuacin de la Administracin Pblica
se encuentra sometida al imperio de la Ley, de tal modo que esta no puede
actuar por autoridad propia, generando una cobertura legal previa que dota
de legitimidad al actuar de la administracin.
Es por ello, que las Bases no pueden incluir requisitos y/o condiciones ilegales
o violatorias de disposiciones normativas, por cuanto la actuacin estatal debe
regirse por el respeto al principio de legalidad. En ese sentido, la clara y precisa
identificacin del objeto materia de convocatoria, la determinacin de sus requerimientos tcnicos mnimos, as como los criterios de evaluacin y calificacin
constituyen requisitos fundamentales que deben estar contemplados en las
Bases, toda vez que sin dichos elementos los postores no sabrn exactamente
qu proponer, o sus propuestas no podrn ser cotejadas con el mnimo de objetividad necesaria que garantice un tratamiento igualitario a los concurrentes
(Resolucin N 461.2008.TC-4).
11
12
Ochoa Cardich, Csar. Los principios generales del procedimiento administrativo, en AA.VV., Comentarios a
la Ley de Procedimiento Administrativo General. - Ley N 27444, ARA, Lima, 2003. p. 53.
Cosculluela Montaner, Luis. Manual de derecho administrativo, Civitas, Madrid, 1993. p. 31.
Mdulo I
19
Artculo IV, inciso 1, literal 1.1 del Ttulo Preliminar de la Ley N. 27444.
Sobre el particular es pertinente ver: Beladiez Rojo, Margarita, La vinculacin de la Administracin al derecho,
en Revista de Administracin Pblica, N. 153, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2000.
Ochoa Cardich, Csar. op. cit. p. 53.
Cosculluela Montaner, Luis. op cit.. p. 31.
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17
Sobre el particular: Rubio Correa, La interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal Constitucional, cit., pp.
241 y ss. Tambin: Indacochea Prevost, Ursula, Calle de las Pizzas y ponderacin constitucional, en Revista de
Derecho Administrativo, N. 5, CDA, Lima, 2008, p. 293.
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Ejemplo:
Con este principio se busca que exista proporcin entre los medios a emplear
por la autoridad administrativa y los fines pblicos que deba tutelar, siempre
y cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o
establezcan restricciones a los administrados.
Por tanto, en aplicacin del Principio de Razonabilidad, contemplado en el
numeral 1.4 del Ttulo Preliminar y en el numeral 3 del artculo 230 de la Ley
N 27444, y atendiendo a la necesidad de que las empresas no sean privadas
de su derecho de proveer al Estado ms all de lo estrictamente necesario
para satisfacer el cometido de la norma infringida, este Colegiado considera
conveniente imponer diez (10) meses de inhabilitacin temporal a la empresa
Servicios Generales y Electromecnicos Industriales SRL en razn a la naturaleza
de la infraccin y del documento apcrifo; la conducta procesal del infractor,
quin carece de antecedentes en lo que respecta a haber sido inhabilitado anteriormente en su derecho de participar en procesos de seleccin y contratar
con el Estado Resolucin (N 001.2008.TC-3).
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Artculo IV, inciso 1, literal 1.6 del Ttulo Preliminar de la Ley N. 27444.
Garca de Enterra, Eduardo y Fernndez, Toms Ramn. Curso de derecho administrativo, 2 tomos, Civitas,
Madrid, 2000. p. 461.
Comadira, Julio R. Derecho administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 133.
Ochoa Cardich, Csar. Op. cit. p. 46.
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Constitucin de 1993:
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
(...)
20. A formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la autoridad competente, la que est
obligada a dar al interesado una respuesta tambin por escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad.
Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional solo pueden ejercer individualmente el derecho
de peticin.
(...).
Luna Cervantes, Eduardo, El derecho de peticin, en AA.VV., La Constitucin comentada, T. I, Gaceta Jurdica,
Lima, 2005, pp. 195-196.
MORN URBINA, Op. cit., p. 79.
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Mdulo I
Ejemplo:
Por el principio de celeridad, las actividades procesales se realizan diligentemente
y dentro de los plazos establecidos.
An en los procesos de adjudicacin de menor cuanta convocados mediante
invitacin existe la obligacin por parte de los proveedores de registrarse como
participante, no obstante la gratuidad del registro. Empero, dada la simplicidad y
celeridad que prima en este tipo de procesos de seleccin, el citado registro podr
realizarse incluso mediante una comunicacin cursada va correo electrnico
o fax, siempre que conste indubitablemente la intencin de dicho proveedor
de participar en el referido proceso de seleccin (Opinin N 91.2005-GTN).
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Mdulo I
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Ejemplo:
La exigencia de eficacia es consustancial a una Administracin, caracterizada
por la nota de servicialidad. La eficacia es un criterio de legitimidad de la Administracin.
Ahora bien, dentro de los principios administrativos que recoge la Ley del
Procedimiento Administrativo General, en el numeral 1.10 del Artculo IV de su
Ttulo Preliminar se consagra el de eficacia, el cual consiste en hacer prevalecer
el cumplimiento de los fines y objetivos de los actos y hechos administrativos
sobre las formalidades no relevantes, aplicando criterios de economa y flexibilidad a favor del administrado. Correctamente entendida, la eficacia no es una
regla jurdica con contenido sustancial que permita su aplicacin inmediata ni
tampoco una tcnica administrativa que lo haga asumible sino, ms bien, es
una calidad axiolgica alcanzada, que supone un juicio sobre los resultados de
la actuacin administrativa, por lo que no puede medirse por la propia Administracin ni coetneamente sino por los usuarios o administrados.
Por tal motivo, debe entenderse el valor de la eficacia como una obligacin de
la Administracin y de los administrados a ser virtuosos en sus actos procedimentales, y no como un mero principio de orden programtico a futuro para
la Administracin en general.
De este principio se desprende que la regla de la economa procesal se dirija
a evitar la realizacin de trmites innecesarios, producir actos ya efectuados,
retrotraer actuaciones procesales y a propiciar, entre otros, la conservacin de
actos (Resolucin N 710.2006.TC-SU).
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6.
Fuentes del procedimiento administrativo (Fuente: artculo V del Ttulo Preliminar de la LPAG)
El artculo V del Ttulo Preliminar de la LPAG establece como fuentes del procedimiento administrativo los siguientes sustentos:
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Brewer-Caras, Allan R., Principios del rgimen jurdico de la organizacin administrativa venezolana, Editorial
Jurdica Venezolana, Caracas, 1994, p. 62.
Artculo 61, numeral 61.1 de la Ley N. 27444.
Cassagne, Juan Carlos. Derecho administrativo I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, pp. 117-118; Garca de
Enterra/Fernndez, Curso de Derecho Administrativo, cit., T. I, pp. 433 y ss.
Dromi, Roberto. Derecho administrativo. 2 Tomos, Editorial Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2000. p. 309.
Guzmn Napur, Christian. OP. cit , p. 79
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Mdulo I
6.6.1. La jurisprudencia
La jurisprudencia se encuentra constituida por el conjunto ordenado de las
decisiones emanadas de los rganos que forman parte del Poder Judicial, las
cuales interpretan disposiciones administrativas45. Segn seala Guzmn
Napur, la jurisprudencia en materia administrativa cumple con las siguientes
tres funciones:
Explicativa: si la ley es oscura, su aplicacin por los rganos judiciales supone aclarar y fijar su alcance, puesto que estable un criterio interpretativo
que puede considerarse vlido. Dicho criterio, por razones de coherencia e
igualdad ser aplicado por el resto de operadores del derecho46 y servir,
por lo menos, como mecanismo ilustrativo.
Supletoria: la jurisprudencia debe dar solucin a los casos que la ley no ha
previsto, a travs de la llamada integracin jurdica y por medio de mecanismos como la analoga o el empleo de los principios generales del derecho
administrativo. Ahora bien, se entiende en general que la analoga se en44
45
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Las directivas. las directivas pueden ser de dos clases sistmicas o institucionales; las directivas sistmicas son aquellas emitidas por los entes rectores de
los sistemas administrativos a fin de regular el funcionamiento de los mismos
en la materia particular a la que corresponde el sistema, constituyendo una
norma que proviene de fuera de la entidad.
Mientras que las directivas institucionales o internas, son aquellas emitidas por
la propia entidad, a fin de regular un aspecto especfico de las competencias
que le han sido asignadas a la misma. Esto las distingue claramente de los
instrumentos de gestin, que se aplican de manera general a toda la entidad.
A su vez, las directivas institucionales pueden ser generales o especficas, si
es que son aplicables a toda la entidad, o a un conjunto determinado de
unidades orgnicas de esta.
Mdulo I
realizada por dicho rganos. Las mismas se distribuyen a travs de un memorndum el cual es puesto en conocimiento de aquellos a los cuales se dirige.
Las circulares entonces no requieren ser publicadas en el portal institucional
de la entidad.
Todos estos instrumentos normativos son empleados como marco de accin
del funcionario pblico para la emisin de actos de administracin interna. A
su vez, constituyen parmetros aplicables a la emisin de actos administrativos,
de tal manera que su inobservancia acarreara necesariamente la nulidad del
acto, puesto que dichos actos deben someterse incluso a normas administrativas de carcter general provenientes de autoridad de igual, inferior o superior
jerarqua, e incluso de la misma autoridad que dicte el acto54.
Dichas disposiciones, deben ser suficientemente difundidas, a fin de asegurar
su conocimiento por parte de los propios servidores de la entidad y los administrados. Si su alcance fuera meramente institucional, deben ser colocadas en
lugar visible de la entidad. En caso de que su alcance fuera de ndole externa,
deben publicarse de conformidad con lo establecido por la ley.
La importancia de considerar estas disposiciones en el marco del procedimiento administrativo, radica en considerarlas relevantes como reglas de derecho
en funcin a los administrados. Por tanto, las disposiciones generales de las
autoridades internas no pueden establecer nuevas obligaciones o cargas a los
ciudadanos (solo pueden reiterarlas o dependiendo del caso precisarlas), pero
lo verdaderamente importante, es que pueden establecer obligaciones para las
autoridades en relacin con el servicio que prestan a los administrados y es en
este sentido, que pueden ser invocados en su favor por los ciudadanos. Incluso,
podran ser de aplicacin por parte de los rganos jurisdiccionales, si es que
favorecen al administrado, en un eventual proceso contencioso administrativo.
7.
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Mdulo I
39
La jurisprudencia debe dar solucin a los casos que la ley no ha previsto, a travs de la llamada integracin jurdica
y por medio de mecanismos como la analoga o el empleo de los principios generales del derecho administrativo.
Ahora bien, se entiende en general que la analoga se encuentra proscrita en el derecho administrativo, razn por
la cual para integrar deben emplearse nicamente los principios generales
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Mdulo I
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nistrativa que la emita, hacia los ciudadanos, otras entidades, las autoridades
administrativas respecto de sus derechos como agente pblico, u otros rganos,
cuando actan como administrados, o cuando posean carcter general.
Se excluye de este mbito los actos de administracin interna, tales como, los
informes opiniones, proyectos, actos de trmite, etc.
8.3 Que sus efectos recaigan sobre derechos, intereses y obligaciones
de los administrados
La calidad del acto administrativo queda reservada para aquellas decisiones
que por s mismas generan efectos jurdicos para los terceros, en sus derechos,
intereses u obligaciones.
8.4 En una situacin concreta
Los efectos subjetivos que produce el acto administrativo son concretos, en
materia y situacin jurdico-administrativa especfica, lo que los diferencia de
los reglamentos que son abstractos, generales e impersonales.
No obstante, existen supuestos que si bien no se dirigen a un sujeto en especfico, son determinables como el caso de una convocatoria a licitacin pblica.
8.5 En el marco del derecho pblico
La actuacin pblica que califica como acto administrativo ha de estar sujeta
a los preceptos del derecho pblico o lo que es lo mismo realizada en ejercicio
de la funcin administrativa. No se trata de calificar el acto, por el rgano que
es su autor, sino por la potestad pblica que a travs de ella se ejerce, pues se
podra caer en un error, en el caso entes no pblicos, como las empresas concesionarias de servicios pblicos, o las universidades privadas, que si bien no
son entes directamente parte del sector pblico ejercen funcin administrativa.
En este sentido, no resulta necesario que para ser calificado como acto administrativo que la actuacin pblica sea expresin de una potestad exorbitante,
ya que la misma capacidad ejecutiva y vinculante del acto, lo convierte en acto
administrativo. De este modo, se encuentran fuera de la calificacin de acto
administrativo, las declaraciones que realicen las entidades, bajo personara
empresarial, dentro de un proceso judicial, etc.
8.6 Puede tener efectos individualizados o individualizables
La LPAG precisa que un acto administrativo puede tener efecto individualizado o individualizable al momento de su dacin, pues lo importante es que al
momento de su ejecucin, ya este individualizado perfectamente.
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9.1. La competencia
En la definicin del elemento competencia participan dos factores: (i) la potestad atribuida al rgano u organismo a cargo de la funcin administrativa y (ii)
el rgimen de la persona o conjunto de personas que revestidos de funciones
administrativas, representan al rgano u organismo titular de la competencia.
Dicha nocin de competencia precisa tanto la habilitacin para la actuacin
del rgano que los dicta, como la correccin en la investidura de dicho rgano
por las personas fsicas.
A diferencia de la capacidad civil, con la cual se suele hacer comparaciones por
la anloga funcin que ambas cumplen, en el derecho pblico, la incapacidad
es la regla, en tanto no exista una norma que atribuya la capacidad para actuar
en determinado sentido.
Pero esta regla se matiza con el deber de las autoridades de agotar todas sus
posibilidades de actuacin una vez otorgada la competencia por la ley. Segn
este matiz, cuando una atribucin le es asignada regularmente cada rgano
queda sujeto al deber de bsqueda de ese objeto por los medios que le posibilite
el ordenamiento, y no sigue sujeta a la literalidad de la norma, de forma tal
que tenga que esperar normativa expresa para cada accin o proceso interno,
de impulso o ejecucin58.
Esta competencia se encuentra dotada de un doble rol de deber/derecho para
su titular y un carcter expreso, por el cual debe derivarse de una norma expresa; en tanto se desprende la existencia de una indisponibilidad de la propia
autoridad para poder renunciar, pactar declinar de forma unilateral dicha competencia, en tanto ella pertenece a los rganos-institucin y no a las personas
que ocasionalmente desarrollan una funcin o cargo pblico.
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La revocacin de la delegacin surte efectos desde su notificacin o publicacin, segn haya sido la delegacin particular o general, respectivamente.
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El suplente sustituye al titular para todo efecto legal, y ejerce las competencias
del rgano con la plenitud de las facultades y deberes que ellas contienen.
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As, el contenido de cada actuacin pblica debe perseguir aquellas finalidades general y especfica- que le corresponde, quedndole vedada cualquier
posibilidad de desvi para satisfacer abierta o encubiertamente- algn inters
privado o personal de los agentes pblicos, de grupos de poder u otro inters
indebido, ajeno a la competencia ejercida por el rgano emisor60. Por lo que
se entiende que el empleo de cada acto administrativo debe estar relacionado
con la razn determinante que origin la asignacin de la competencia al rgano administrativo.
La violacin de la finalidad pblica puede manifestarse a travs de las siguientes
maneras:
a. Perseguir una finalidad personal de funcionario:
b. Perseguir una finalidad distinta en favor de la Administracin, pero no sustenta
por ley; y,
c. Perseguir cualquier finalidad en favor de un tercero (particular, otro funcionario o grupo de poder).
Que un funcionario investido de poder introduzca mviles subjetivos para decidir
su orientacin gubernativa (como sucede si aprovecha su facultad sancionadora
para efectuar represalias) o que beneficie a cualquier tercero con su desvo de
poder (como sucede si se emplea el poder para actos de competencia desleal),
atenta contra el recto proceder de la Administracin Pblica
Y adems puede beneficiar ilegalmente a la Administracin Pblica pues se
entiende que ese vicio se presenta y sanciona cuando tiene como objetivo
beneficiar a la Administracin de un modo no previsto por el recto deseo de la
legislacin (por ejemplo, cobro excesivo de multas para proveerse de recursos
y no para sancionar incorreciones).
Como ejemplos de otros actos administrativos contrarios a la finalidad pblica,
la doctrina cita algunos lugares comunes como son: imponer sanciones administrativas graves a funcionarios por animosidad o venganza personal de la
autoridad respectiva, prohibir actividades religiosas por razones de sectarismo
o intolerancia, la rotacin de personal por razones de conveniencia subjetiva
del jefe, etc.
En vista a todo ello, resulta trascendental estar alerta ante cualquier trasgresor
de la finalidad pblica, sobre todo cuando evidenciamos que tal vicio parece
estar dentro de actos administrativos emitidos desde la competencia funcional
formal, que contienen un objeto dentro de la ley y que para su generacin
se respetan las formas impuestas, pero se encuentran motivados hacia fines
distintos a aquellos que originaron su otorgamiento.
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9.4. Motivacin
La motivacin es la declaracin de las circunstancias de hecho y de derecho que
han inducido a la emisin del acto. Est contenida dentro de lo que usualmente
se denominan considerandos. La constituyen, por tanto, los presupuestos
o razones de acto. Es la fundamentacin fctica y jurdica de l, con que la
administracin sostiene la legitimidad y oportunidad de su decisin.
La motivacin del acto, es decir, las razones de hecho y de derecho que dan
origen a su emisin, aclaran y facilitan la recta interpretacin de su sentido y
alcance, por constituir un elemento esencial del mismo.
Por tratarse de una enunciacin de los hechos que la Administracin ha tomado
en cuenta para la emisin de su voluntad, constituye un medio de prueba de
la intencionalidad administrativa y una pauta para la interpretacin del acto.
La motivacin es una exigencia del Estado de derecho, por ello es exigible,
como principio, en todos los actos administrativos.
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Debe ser una autntica y satisfactoria explicacin de las razones de emisin del
acto. No se trata de un mero escrpulo formalista, ni tampoco se admite una
fabricacin ad hoc de los motivos del acto, con ello no se busca establecer
formas por las formas mismas, sino preservar aspectos sustantivos y aparece
como una necesidad tendiente a la observancia del principio de legalidad en
la actuacin de los rganos estatales y que desde el punto de vista del particular o administrado traduce una exigencia fundada en la idea de una mayor
proteccin de los derechos individuales. De su cumplimiento depende que el
administrativo pueda ya conocer de una manera efectiva y expresa los antecedentes y razones que justifiquen el dictado del acto.
En principio, todo acto administrativo debe ser motivado. La falta de motivacin implica, no solo vicio de forma, sino tambin, y principalmente, vicio de
arbitrariedad. De la motivacin solo puede prescindirse en los actos tcitos o de
aprobacin automtica, pues en ellos hay siquiera manifestacin de voluntad.
Tambin debe la motivacin ser concomitante al acto, pero por excepcin
puede admitirse la motivacin previa, si ella surge de informes y dictmenes
que sean expresamente invocados o comunicados. En ausencia de ambas, el
acto estar viciado por la falta de motivacin, pero este vicio puede excepcionalmente subsanarse por medio de una motivacin ulterior, siempre que ella
sea suficientemente razonada y desarrollada.
Sern motivados, con explicacin de las razones de hecho y de derecho que
los fundamentan, los actos que: a) decidan sobre derechos subjetivos, concursos, licitaciones y contrataciones directas; b) resuelvan peticiones, recursos y
reclamaciones; c) se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o
dictamen de rgano consultivo; d) deban serlo en virtud de otras disposiciones
legales o reglamentarias, y e) resulten del ejercicio de atribuciones discrecionales.
La motivacin expresar sucintamente lo que resulte del expediente, las razones que inducen a emitir el acto, y si impusieren o declararen obligaciones para
el administrado, el fundamento de derecho. La motivacin no puede consistir
en la remisin a propuestas, dictmenes o resoluciones previas.
Si el acto impusiere o declare obligaciones para el administrado, deben indicar
la norma general que le da sustento e individualizar su publicacin.
La regla, por tanto, es que la motivacin no puede sanearse, la excepcin que el
acto pueda ser tardamente motivada, caso en el cual su vicio queda saneado.
Reconociendo que la exigencia de motivacin constituye una carga para la
administracin, que se expresa en tiempo, asesoramiento, opiniones previas,
visaciones, etc., la norma ha previsto se reconozca la realidad de evitar esta
carga cuando ello favorezca al administrado.
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Una presuncin iuris tantum es aquella que se establece por ley y que admite prueba en contra, es decir, permite
probar la inexistencia de un hecho o derecho, a diferencia de las presunciones iuris et de iure de pleno y absoluto
derecho, presuncin que no admite prueba en contra, o dicho de otra forma, no es un valor consagrado, absoluto,
sino que es un juicio hipottico, que puede ser invertido acreditando que un acto es ilegtimo.
La mayora de presunciones que se encuentran en derecho son iuris tantum como por ejemplo: la presuncin
de legalidad de los actos administrativos, que pueden ser desvirtuados por el interesado demostrando que los
mismos violan el orden jurdico. En algunos ordenamientos se les denomina presunciones simplemente legales.
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de esta causal se sanciona tanto los actos expresos como tcitos que resultan
contrarios al ordenamiento jurdico69.
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Imposibilidad de retrotraer los efectos del acto (si los resultados se han
consolidado a tal grado que declararlo nulo en forma retroactiva solo
constituya una mera formalidad).
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Asimismo, el numeral 13.2 del artculo 13 de la LPAG establece que la nulidad parcial del acto permite anular una parte de este y dejar intacta la otra,
Morn Urbina Juan Carlos. Op. cit.. Editorial Gaceta jurdica. pp. 173-174.
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Motivacin falsa
Motivacin contradictoria
Motivacin errada (de hecho o de derecho)
Motivacin ilcita
En razn de forma:
Acto dictado sin procedimiento previo
Acto dictado sin seguir normas esenciales del procedimiento (debido proceso
del administrado)
Acto dictado sin seguir normas no esenciales del procedimiento
Vicio en la exteriorizacin del acto
Vicios del acto administrativo
Competencia
Contenido u objeto
Finalidad
Motivacin
Forma
Acto administrativo
de rgano colegiado
sin sesin, sin qurum, sin deliberacin
Contenido impreciso
Motivacin falsa,
contradictoria
o
errada (de hecho o
de derecho)
Extralimitacin
competencias
Motivacin ilcita
de
Contenido incongruente o
contrario a acto firme
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