Basset.2013.LL - Proteccion Del Menor-Libre PDF

DIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI
AO LXXVII N 235
BUENOS AIRES, ARGENTINA - LUNES 16 DE DICIEMBRE DE 2013
_COLUMNA DE OPININ
Inclusin del
grooming en
el Cdigo Penal
TOMO LA LEY 2013-F

ISSN 0024-1636
Incidencia en el derecho de familia

del proyecto de Cdigo con media
sancin
Ursula C. Basset
Hugo A. Vaninetti
SUMARIO: I. Propsito. - II. Comienzo de la vida humana. - III. Fecundacin post mortem y vientres de alquiler. - IV. Impacto en el derecho de
a palabra grooming (1) proviene de un vocablo de habla inglesa, que hace referencia al verbo
groom, el cual alude a conductas de
acercamiento, preparacin, acicalamiento de algo.
El grooming engloba a todas aquellas
prcticas online que realizan adultos con
ciertas patologas (pedfilos y pederastas)
que en la jerga internauta son conocidos
como groomer para ganarse la confianza de un menor fingiendo empata, cario,
etc., normalmente bajo una falsa identidad
de otro/a menor (conocido o no de la vctima), con la finalidad de satisfacer sus apetencias sexuales.
El grooming engloba bsicamente la realizacin de actos preparatorios a travs
de las modernas tecnologas de la comunicacin e informacin para perpetrar posteriormente delitos contra la integridad
sexual. Importara decir que es una etapa
virtual previa al abuso sexual en el mundo
real.
Los pedfilos y pederastas buscan entrar en contacto con menores utilizando
a la Internet, especialmente a travs de
las redes sociales empleando (perfiles falsos o identidades robadas) y el chat. Estos
servicios en la red posibilitan a un adulto,
por sus caractersticas intrnsecas de falseamiento de la realidad, hacerse pasar
por otro menor, a los fines de obtener e
intercambiar en la mayora de los casos
imgenes o contenidos de connotacin
sexual. Los menores no suelen tener nocin de que detrs de una persona con la
cual estn chateando e interactuando
puede no ser alguien de su misma edad,
sino un adulto.
Una de las acciones tpicas entonces
consiste en convencer inicialmente a que
CONTINA EN LA PGINA 5
las modificaciones mentadas. - V. Las ventajas de esta regulacin respecto de problemas irresueltos por la anterior. - VI. El nuevo art. 19 y su
compatibilidad con el caso Artavia Murillo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. - VII. El estatuto del embrin no implantado.
- VIII. Respecto de la proteccin del embrin concebido por TRA. - IX. Dispensa judicial. - X. Deberes matrimoniales y convivenciales. - XI. El
trabajo en el hogar de la mujer. - XII. Responsabilidad solidaria que se expande. - XIII. Atribucin de la vivienda familiar de plazo expandido en
uniones convivenciales. - XIV. El derecho de visitas o comunicacin y la oposicin radical a la palabra moral. - XV. Algunas novedades sobre
adopcin. - XVI. La delegacin del ejercicio de la responsabilidad parental sin tercero idneo. - XVII. Palabras finales.
El Proyecto de Cdigo ofrece en el

nuevo art. 19 una alternativa de
regulacin proporcional del embrin
no implantado. De modo que el
estndar de Artavia Murillo se
encuentra ms que satisfecho.
El art. 19 lo llama persona, pero la
disposicin transitoria prev un
estatuto diferenciado de proteccin. Y
esa pretendida personalidad en nada
obsta a la regulacin y admisibilidad
de la fertilizacin in vitro, que est
prevista a partir del art. 560 y
siguientes en el mismo proyecto y en
la ley 26.862 en forma amplia.
I. Propsito
Este artculo tiene por finalidad ofrecer un
panorama de las novedades introducidas en
materia de familia al proyecto de reformas
por el texto que se aprob en la madrugada
con media sancin en la Cmara de Senadores el da 28/11/2013.
Se trata de un anlisis de impacto en cuestiones de familia de diversas reformas introducidas sobre el texto oficial que ya todos conocamos, a fin de ponernos a tiro para la discusin que, segn ha dado a conocer el nuevo
Jefe de Gabinete, Dr. Jorge Capitanich, podra pasar para 2014 (1), pese a la habilitacin
de sesiones extraordinarias.
II. Comienzo de la vida humana

La primera novedad es que el art. 19 prev
que la persona humana comienza en la concepcin, aboliendo la distincin que se haca
en la redaccin anterior entre los concebidos
en el seno materno y los concebidos extrauterinamente (2).
Buena parte de la doctrina haba sealado
lo irracional de la distincin, dado que la diferencia respecto del lugar en que se produce
la concepcin no altera la naturaleza del concebido (3). Desde luego, da una impronta de
dignidad al embrin concebido extrauterinamente, que no estaba presente antes de esta
modificacin (4). Sin embargo, no hay que forzar interpretaciones.
En los medios de comunicacin social se ha
afirmado que en virtud del nuevo artculo 19
las tcnicas de reproduccin mdicamente
asistida quedaran prohibidas (5). Dicha afirmacin queda desmentida con la sola compulsa del art. 560 actual (6), en el que el lector
seguir encontrando las tcnicas de reproduccin mdicamente asistida en el contexto
de la regulacin de la filiacin.
Hay que decir que la regulacin de esas
tcnicas de reproduccin asistida, as como
se plasma en el Proyecto, pertenece al nmero de las legislaciones ms progresistas que
hay en el mundo (7). Ya hemos demostrado
cmo hasta los pases escandinavos introducen normativas para proteger de alguna forma al nio que ser concebido, haciendo un
escrutinio de idoneidad de los pretensos padres, viendo que tengan edad para cuidarlos,
o que puedan tener recursos para hacerlos
(8). Ni siquiera Gran Bretaa, que admite la
clonacin y la hibridacin de embriones, es
COLUMNA DE OPINION. Inclusin del grooming en el Cdigo Penal

Hugo A. Vaninetti ......................................................................................................................... 1
CORREO
ARGENTINO
CENTRAL B
DOCTRINA. Incidencia en el derecho de familia del proyecto de Cdigo con media

sancin
Ursula C. Basset............................................................................................................................ 1
CUENTA N 10269F1
FRANQUEO A PAGAR
NOTA A FALLO. Defensa del consumidor y los centros asistenciales

Luis R. J. Senz ............................................................................................................................ 7
La retrocesin y la confianza legtima en el destino del bien

Pamela Tenreyro ........................................................................................................................ 10
tan progresista como la legislacin que propone el Proyecto de Reformas (9).

De ah que el grito de alarma quede rpidamente desmentido: basta el estudio de la legislacin comparada y de la legislacin propuesta, para comprender que los intereses econmicos en juego en las tcnicas de fecundacin
no sern vulnerados por el art. 19 retocado.
Bueno sera que las restricciones ticas y jurdicas fueran bien recibidas por los interesados
y por la doctrina. No es admisible poner cortapisas a los derechos humanos, por un lobby
fuerte de intereses econmicos en la materia.
Quin puede oponerse a que se proteja el mejor
inters del nio y los derechos a la dignidad humana tambin en las tcnicas? Afirmar que hay un
derecho humano al progreso cientfico que pudiera oponerse a la dignidad humana no slo
es un contrasentido, sino que es una seal de
alarma que nos hace pensar en las pocas ms
oscuras del siglo XX. Es privilegiar la ciencia a
la persona (y sobre todo, la persona vulnerable), que es el centro del derecho.
Decidir qu categora de seres humanos son
personas es una herramienta demasiado poderosa, que hay que negarse a utilizar. Otra
cosa es regular el espectro de esos derechos
en diversas instancias de la vida humana.
III. Fecundacin post mortem y vientres de

alquiler
Sera saludable que hubiera algn coto a la
expansin ilimitada, que sita a la Argentina
entre los pases ms permisivos y favorables
al turismo procreativo (10). En la Argentina,
JURISPRUDENCIA
DAOS Y PERJUICIOS. Fallecimiento de un paciente por un cuadro neurolgico sufrido
en el post-operatorio. Responsabilidad del hospital y de la obra social. Aplicabilidad de la
Ley de Defensa del Consumidor. Rechazo de la accin resarcitoria contra el equipo mdico
(CNFed. Civ. y Com.) ...........................................................................................................6
EXPROPIACION. Rechazo de la accin de retrocesin. Cumplimiento del fin para el cual se

dict la ley expropiatoria (CS)........................................................................................... 10
QUIEBRA. Procedencia de una accin de simulacin contra el fallido y la quiebra (CNCom.) ........................................................................................................................... 11
2 | LUNES 16 DE DICIEMBRE DE 2013
Incidencia en el
derecho de familia
del proyecto de
Cdigo con media
sancin
VIENE DE TAPA
nada impide la seleccin de sexo por capricho

o por otras razones, el descarte de embriones
con trisoma del par 21 (sndrome de Down), o
el descarte y seleccin para obtener bebs de
diseo que, en cambio, s encuentran cabida
en algunas legislaciones provinciales (11).
Por eso es que resulta ms que bienvenida
la limitacin a la fertilizacin post mortem de
embriones humanos (12) y la exclusin de la
maternidad subrogada (13). Es un canto a los
derechos humanos de la mujer y un lmite a
la comercializacin inescrupulosa que privilegia los pretendidos derechos adultos al
hijo-objeto (14), por sobre los derechos de los
mismos nios concebidos, las gestantes que
alquilarn su cuerpo y la dignidad humana
(15) . Es una restriccin de mnima que fue
pedida con una aceptacin enorme a lo largo
de todo el pas en las audiencias pblicas y
en lneas generales tena el acuerdo de buena parte de la doctrina familiarista (16).

En cuanto a la maternidad por subrogacin,
se restablece la regla de que el nio se vincula jurdicamente por el parto (art. 562) (17). El
proyecto de reformas se niega tozudamente a
usar la palabra madre e incluso hacer referencia a que la gestacin es llevada a cabo por una
mujer (quien dio a luz). Una prdida muy dolorosa para el derecho de familia, que ignora
los millones de madres argentinas en nombre
de una minora. Sera preferible que las madres no fueran omitidas y se sumaran los casos adicionales. Callar la palabra madre es
una amputacin a la realidad social argentina.
Es darle la espalda a quienes merecen nuestro
tributo, hacindolas tcitas.
Dice que el parto vincula al hijo con la persona que dio a luz. Los hombres en el estado actual del arte no pueden gestar (de ah
que se propusiera la gestacin subrogatoria
para saldar el supuesto derecho al hijo, hijoobjeto de derechos, reiteramos, porque nos
escandaliza). Cabe entonces nicamente que
se haya querido contemplar la situacin de la
mujer transexual operada que quiere llevar
adelante una gestacin pese a su apariencia
masculina (como ya ha sucedido, el famoso caso del filipino -que era una mujer transexual operada-).
tencia ha quedado y deber ser subsanada. El

inc. c) del art. 2279, que prev como llamado a
la herencia al nio concebido segn el art. 563.
Ahora bien, el art. 563 fue modificado y se refiere a otro supuesto, por lo cual en el art. 2279
debera suprimirse el inc. c) para ajustarlo a la
nueva redaccin.
IV. Impacto en el derecho de las modificaciones

mentadas
En qu impacta esta limitacin del art. 19
en la extensin del derecho de familia? Soluciona un tremendo vaco: el de la patria potestad o responsabilidad parental. El problema
principal era que el sistema de compuertas
ideado para resguardar la autonoma de los
padres en la concepcin no haba contemplado una estrategia de salida para el caso en
que los padres retiraran su consentimiento
de implantar los embriones que haban concebido (18). Quedaban sujetos a la potestad de
los laboratorios? Eran res nullius? Gracias a
esta regulacin, el problema se resuelve. Los
padres pueden no consentir la implantacin,
pero siguen siendo responsables por el destino
de los embriones no implantados.
Respecto de la fecundacin post mortem, el

escenario tiene una dificultad que por inadver-
Desde luego que para quienes comercian

con las tcnicas de reproduccin la zona gris
era harto conveniente. Los embriones se compran y se venden. Incluso se exportan a pases
que no admiten la experimentacin con embriones de sus nacionales (como es el caso de
Alemania, que valora la vida humana dentro
(6) Art. 560. El centro de salud interviniente debe

recabar el consentimiento previo, informado y libre de
las personas que se someten al uso de las tcnicas de reproduccin humana asistida. ... Y sigue en los artculos
siguientes.
(7) Lo hemos demostrado en BASSET, Procreacin
asistida y niez..., cit. Nota 5.
(8) Es el caso no slo de Noruega, sino tambin de
Australia, Nueva Zelanda, Suiza, Portugal y del proyecto
de regulacin de la OAB de San Pablo en Brasil. Adems,
este criterio se reproduce en algunas de las legislaciones provinciales actualmente vigentes. Ver de prxima
aparicin FERRARI, Gisela, Cuadros comparativos de
legislacin por provincia, EDFA, Octubre 2013.
(9) Ver Code of Practices N. 8, que puede ser consultado en la pgina de la Human Fertilisation and Embriology Authority. http://www.hfea.gov.uk/code.html
(consultado por ltima vez el 24/11/2013)
(10) Ver artculo citado en nota 3. De nuestra parte,
no hemos obtenido relevamientos formales de turismo
procreativo (s informales). Hasta ahora, Argentina fue
vctima del turismo procreativo en pases permisivos,
como lo documentan los casos que llegaron a la jurisdiccin (Ver compilacin de ellos en FERRARI, Gisela, Ficha de jurisprudencia, EDFA Octubre 2013, de prxima
aparicin). No obstante, el artculo citado y nuestras indagaciones informales documentan que la Argentina va
camino o es ya victimaria en esa senda, recibiendo pacientes de diversas partes del mundo que vienen a realizar prcticas prohibidas en su pas de origen en nuestras tierras. Curiosa vuelta de tuerca a nuestra posicin
en materia de adopcin internacional. El diario Los Andes, cuenta el caso de la primera nia nacida por turismo procreativo con madre gestante argentina: http://
www.losandes.com.ar/notas/2013/6/26/inscriben-primera-beba-vientre-subrogado-argentina-722992.asp
(25/11/2013)
(11) El caso de la legislacin cordobesa que prohbe la
clonacin (Ley 9072 de la Prov. de Crdoba 18/12/2002).
La ley 2258 Neuqun (1998) prohbe la clonacin, la hibridacin, el comercio de gametos y de embriones crioconservados.
(12) Prohibida, por ejemplo en Australia, Alemania,
Suiza, Suecia, Italia, Austria, Noruega, Francia y Portugal, y claramente excluida por el principio establecido en
el Art. 7 de la Convencin sobre los Derechos del Nio.
(13) La mayora de los pases del mundo no la admiten,
de acuerdo al prolijo estudio de Fam, Mara Victoria,
Maternidad subrogada. Exgesis del derecho vigente y
aportes para una futura regulacin, LA LEY 21/06/2011,
1, LA LEY 2011-C, 1204
(14) Sobre esto, pocos textos ms claros que el de LPEZ de ZAVALA, Fernando, Tcnicas de reproduccin humana asistida y el Proyecto de Cdigo, LA LEY
23/08/2012, 1 , LA LEY 2012-E, 745; cuya ponencia con-
junta con el Dr. Pedro M. Chiesa fuera objeto de votacin

unnime en las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, con el siguiente y elocuente texto: Debe incorporarse la prohibicin legal expresa de los embriones como
objeto de los contratos, en tanto repugna los principios
que surgen del artculo 15 y concordantes de la Constitucin Nacional, que excluye a la persona humana como
objeto de un derecho subjetivo (unanimidad).
(15) SELEME, Hugo Omar, La maternidad por subrogacin y los lmites de la autonoma, LA LEY 2013-A, 647.
(16) En contra: Es la posicin de SAMBRIZZI,
Eduardo en numerosos artculos de los cuales citamos
apenas el ms especfico, Maternidad subrogada. Reforma proyectada, LA LEY, 2011-F, 1172, DFyP 2012
(enero-febrero), 24; TOBAS, Jos W., Derecho de las
Personas, Buenos Aires, 2009, p. 85; MAZZINGHI,
Jorge A., Tratado de Derecho de Familia, 4 ed.,
Buenos Aires, 2006, t. 4, p. 125, pargr. 727; MESSINA de ESTRELLA GUTIRREZ, Graciela N., Responsabilidad derivada de la biotecnologa, en Libro en
Homenaje al Dr. Isidoro H. Goldenberg, Buenos Aires,
1995, p. 206; y Bioderecho, Buenos Aires, 1998, ps. 76
y 166; HOOFT, Pedro Federico, Biotica y Derechos
Humanos. Temas y casos, Buenos Aires, 1999, p. 45;
MNDEZ COSTA, Mara Josefa, La Filiacin, Santa
Fe, 1986, pp. 209 y 210; BOSSERT, Gustavo A., Fecundacin asistida, JA, 1988-IV-879 y ss. (este autor afirma, sin embargo, que le parece excesiva la prohibicin
en s misma de la prctica); WAGMAISTER, Adriana
M., Maternidad subrogada, en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, n 3, cit., p. 25; WAGMAISTER, Adriana M. y
LEVY, Lea M., La intencin de ser padres y los mejores intereses de los hijos. Trascendencia jurdica, JA,
1995-I-451; VIDAL MARTNEZ, Jaime, La aplicacin
de la inseminacin artificial y otras tcnicas genticas
en los seres humanos, LA LEY, 1986-D, 1041, n 7; CAFFERATA, Jos Ignacio, Las nuevas tcnicas de reproduccin humana y el derecho positivo argentino,
ED, 130-740; BASSO, Domingo M. y otros, Problemas
ticos que plantean las tcnicas que actan sobre la
reproduccin humana desde la perspectiva cristiana a fines del siglo XX, Buenos Aires, 1995, pp. 232
y 233; LOYARTE, Dolores y ROTONDA, Adriana E.,
Procreacin humana artificial: Un desafo biotico,
cit., p. 322; LORENZO DE FERRANDO, Mara Rosa,
Determinacin de la maternidad y de la paternidad
en los casos de fecundacin asistida, en Derecho de
Familia, Libro en Homenaje a la Dra. Mara Josefa
Mndez Costa, Santa Fe, 1991, p. 325, 12; SAPENA, Josefina, Fecundacin artificial y derecho, cit., p. 144;
SNCHEZ GMEZ, Yolanda, El derecho a la reproduccin humana, Madrid, 1994, p. 141; PARELLADA,
Carlos Alberto, Una aproximacin del derecho de daos frente al manipuleo gentico, en Derecho de Fa-
de sus fronteras como para prohibir la experimentacin, pero permite la importacin).

Ahora, con esta situacin volvemos a una
idea muy saludable: Quien concurre a un laboratorio para pedir que se engendren embriones debe hacerse cargo de lo que pidi. Bien
ha dicho un conocido jurista francs una vez:
el nico dominio en el que el derecho moderno esquiva la regla de la responsabilidad es el
derecho de familia actual. nico que permite
que los padres engendren y se desentiendan,
con la excusa de la indemnidad de la pretensa autonoma y desjuridizacin. Aqu, decidan
lo que los padres decidan, debern asumirlo
como parte de su responsabilidad. Y eso es, a
todas luces, un progreso. Uno debe asumir las
consecuencias de sus acciones, lo cual es una
regla jurdica bsica.
Por otra parte, la cuestin no slo se plantea
respecto de la necesidad de disponer de embriones supernumerarios. El problema ms
grave suceda tambin respecto de las nacientes intervenciones gnicas tempranas con finalidad teraputica. Quines podan prestar
el consentimiento para tal intervencin, si no
haba nacido la responsabilidad parental?
Ahora, ledo ese texto en conjunto con el art.
101, una vez concebido el embrin, tendrn la
representacin de esos embriones sus propios
padres. Es un horizonte muy cercano al que
nos referimos, y al que con esta nueva situacin el proyecto de reformas da una respuesta,
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) http://www.ambito.com/noticia.asp?id=717283
(consultado por ltima vez el 24/11/2013).

(2) El texto original deca: Comienzo de la existencia. La existencia de la persona humana comienza con
la concepcin en el seno materno. En el caso de tcnicas de reproduccin humana asistida comienza con la
implantacin del embrin en la mujer sin perjuicio de lo
que prevea la ley especial para la proteccin del embrin
no implantado.
(3) Las conclusiones de la Comisin 1 de las XXIV Jornadas nacionales, repitiendo lo decidido en las XIX Jornadas nacionales, sostuvieron: Primero: Despacho de
Mayora: Comienza la existencia de la persona humana
desde la concepcin, entendida como fecundacin sea
dentro o fuera del seno materno. Quinto: Despacho de
Mayora: Ante una eventual reforma del Cdigo Civil se
propicia en torno al comienzo de la existencia de la persona la redaccin contenida en el Punto I de las conclusiones de mayora. No podemos citar aqu numerossima
doctrina. Hemos hecho una compulsa extensiva en numerosos trabajos nuestros. Ver p. ej. La Constitucin
Nacional y la despenalizacin del aborto. Algunos puntos problemticos , El Derecho, Buenos Aires, Universitas, 2006, Volumen: 219-755
(4) As, por ejemplo, lo afirm el Dr. Andrs Gil Domnguez, en un programa de noticias emitido por la
Cadena TN el jueves 21 de noviembre en torno a las 16
hs, quien afirm que con este nuevo texto podra observarse la crioconservacin de embriones. Implcitamente surge de sus afirmaciones que la crioconservacin es una afrenta a la dignidad del embrin, por
lo cual, si ste fuera concebido como persona, dichas
prcticas seran inadmisibles. Y de hecho, hay legislaciones que prohben la crioiconservacin, como es el
caso de la ley italiana.
(5) Ver a modo de ejemplo el blog de Perfil que fue
publicado en el cuerpo de la versin online del diario
y que slo consulta a la voz de los laboratorios: http://
blogs.perfil.com/infertilidad/2013/11/21/como-afectanlas-modificaciones-en-el-codigo-civil-a-la-fertilizacionasistida/ (24/11/2013). Los especialistas que representan
a las sociedades latinoamericanas y argentinas de reproduccin asistida dicen que estas limitaciones supondran que la fecundacin in vitro resulta impracticable
en los hechos. El revs de la trama de esa afirmacin implica una interesante revelacin sobre las consecuencias
del modo en que se llevan las prcticas en nuestro pas:
el descarte de embriones y su seleccin gentica no tiene
control alguno. Un poderoso lobby se opone a cualquier
tipo de limitacin, as como las que se encuentran como
regla corriente en el derecho comparado. Sobre esto,
ver nuestro artculo BASSET, Ursula C., Procreacin
asistida y niez: regulacin o desregulacin? en La
Ley, 12/7/2013.
milia, Libro en Homenaje a la Dra. Mndez Costa, cit.,

p. 425, MEDINA, Graciela, Maternidad por sustitucin - Principales clusulas contractuales y soluciones
en la jurisprudencia francesa y norteamericana, LA
LEY 1997-C , 1433, ZANNONI, Eduardo A, Derecho
de Familia, Buenos Aires, 2002, Astrea, p. 545. MIZRAHI, Mauricio Luis, El nio y la reproduccin humana asistida, LA LEY, 2010-E, 799; FERRER, Francisco Magn, Biomedicina, Biotica, Bioderecho...
en MNDEZ COSTA, Mara Josefa y DANTONIO,
Daniel Hugo, Derecho de Familia, Santa Fe, 2006, T.
IV, p. 97 y ss. BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil, Familia, T. II, n 684. FLEITAS ORTIZ
DE ROZAS y ROVEDA, Manual de Derecho de Familia, p. 368/69, DUTTO, Ricardo, Manual doctrinal y
jurisprudencial de familia, p. 472. PERRINO, Jorge,
Derecho de familia, T. II, n 1412-1413. MILLN, Fernando, El derecho a procrear en los matrimonios de
personas del mismo sexo. Una divisin comparada,
DFyP 2011 (septiembre), 47; CAFFERATA, Las nuevas tcnicas de reproduccin humana y el derecho argentino, ED, 130-729, N 20/21; BOSSERT-ZANNONI, Rgimen legal de la filiacin y la patria potestad,
Buenos Aires, 1986, coment. art. 261, N 12; ZANNONI,
Derecho de Familia, t. II, N 1062; RIVERA Inst. de
Derecho Civil, Parte General, t. I, ns. 362 y 363; MEDINA-ERADES, Maternidad por otro. Alquiler de teros, JA, 1990-II, 745. Y ms modestamente, nuestra
posicin, publicada reiteradas veces (entre otros BASSET, Procreacin asistida y niez, cit). Oralmente,
hemos escuchado oposicin de Marcos CRDOBA y
Jorge AZPIRI. Informalmente, otros autores ms han
manifestado su oposicin, dado que ella no fue pblica,
me abstengo de consignarla. A favor: sin lugar a dudas, las autoras del texto, como puede verse en varios
artculos (citamos apenas algunos): KEMELMAJER
de CARLUCCI, Ada; LAMM, Eleonora; HERRERA,
Marisa, Regulacin de la gestacin por sustitucin,
LA LEY 2012-E, 960. d., Gestacin por sustitucin en
Argentina. Inscripcin judicial del nio conforme a la
regla de la voluntad procreacional, LA LEY, 2013-D,
195. Favorece esta posicin Mara Victoria Fam, en
estudio citado ms arriba. Una posicin intermedia
parece ser la de Gustavo BOSSERT, que la admitira
si fuera gratuita, de acuerdo con su voto en las II Jornadas marplatenses de responsabilidad civil y seguros.
Es tambin esa la posicin propiciada por BERGER,
Sabrina, quien califica al contrato de nulo, pero lo considerara admisible si no mediara pago.
(17) Art. 562 (nueva redaccin). Voluntad procreacional. Los hijos nacidos de una mujer por las tcnicas de
reproduccin asistida son tambin hijos de quien dio a
luz y del hombre o de la mujer que tambin ha prestado
su consentimiento previo informado y libre....
(18) Supuesto previsto expresamente en el Art. 560.
LUNES 16 DE DICIEMBRE DE 2013 | 3
ajustando las falencias de la voluntad procreacional en el art. 561 (19). Claro que lo ideal sera
que cesara la locura de los embriones supernumerarios, pero parece que la tica an no ha
podido constreir el indomeable mercado en
ese punto, aun con medios cientficos a disposicin, que tornan esa prctica innecesaria (se
pueden congelar gametos).
A ello se sumaba el estatuto indefinido del
embrin concebido extrauterinamente, que
poda ser categorizado como una cosa.
V. Las ventajas de esta regulacin respecto de

problemas irresueltos por la anterior
La regulacin anterior, en su afn por acelerar el paso, haba omitido considerar que los
progenitores tuvieran que tomar decisiones de
cuidado sobre el embrin no implantado. Slo
consideraban la situacin de conflicto y la de
descarte (art. 560 in fine, que se agreg frene al
fallo de la Cmara Nacional en lo Civil, que ordenaba implantar embriones post-divorcio) (20).
Uno de los problemas de la visin individualista del derecho de familia es que la matriz conceptual de oposicin y conflicto de derechos individuales deriva en un pesimismo sobre las relaciones de familia. La familia se ve bajo el prisma del conflicto de intereses, sin vislumbrar los
lazos asociativos y los intereses comunes que
son lo que distingue a la familia de otras relaciones sociales. Eso le impide ver situaciones reales de armona que pueden plantearse y exigir
una respuesta jurdica de contencin.
Por otra parte, ocurra un despropsito: con
la regulacin anterior los gametos, que tenan
menos entidad que un embrin, quedaban fuera
del comercio (art. 17 del proyecto de reformas)
(21). Mientras tanto, el embrin poda ser objeto de compra y venta al no estar definido como
persona y ya no ser parte del cuerpo humano.
Era un desatino que requera ser corregido.
El nuevo art. 19 vuelve a poner las cosas en
su autntico sitio. El resultado, empero, no deja
de resguardar una cierta proporcionalidad.
Una disposicin transitoria establece que la
proteccin del embrin no implantado ser objeto de una ley especial (22). Para los embriones concebidos en el tero, esa proteccin especial no parece necesaria.
VI. El nuevo art. 19 y su compatibilidad con el caso

Artavia Murillo de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos
Ya algunas voces se han alzado para decir
que la nueva regulacin contrariara el fallo
Artavia Murillo. Inversamente y en forma
casi paradjica, un senador en el debate se atribuy incluso una pretendida interpretacin
por la intencin del autor. Segn este Senador,
la palabra concepcin en los casos de reproduccin mdicamente asistida debe entenderse como implantacin segn el fallo Artavia,
sealando empero su disenso con la redaccin.
Otro Senador sostuvo aun que l no estaba de
acuerdo con el nuevo artculo 19, e instaba a
volver a la redaccin anterior, que distingua
concepcin e implantacin. Queremos creer

que el texto es de todos los autores del Dictamen que fue votado por la mayora y que si se
introdujeron modificaciones al texto original,
habr sido con la intencionalidad de corregirlo,
no de confirmar la versin original (lo contrario, carecera de sentido).
Sobre el fallo Artavia y su contexto poltico
especial de acuerdo con la nueva conformacin
del organismo, se ha escrito ya. Y no siempre
en forma elogiosa (23).
Sobre su aplicabilidad en la Argentina, la
cuestin es ms que polmica. En numerosos
antecedentes la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin ha actuado sobre la base de una presuncin iure et de iure de coherencia entre nuestro sistema constitucional y el sistema interamericano. Eso implicara que el sistema interamericano debe interpretarse armnicamente
y no derogatoriamente de la Constitucin Nacional. Esta ltima establece la proteccin del
nio desde la concepcin, segn la obligatoriedad que tiene el art. 1 de la Convencin sobre los
Derechos del Nio para el Estado Argentino.
Por otra parte, la Corte ha dicho que cuando la
Argentina no es parte, no cabe la aplicacin (as
en casos de derechos humanos relativos a procesamientos de militares). Sera extrao que la
Corte para procesar a un militar se apartara de
la jurisprudencia internacional y para ampliar
los derechos de los laboratorios a las prcticas
de fecundacin in vitro se plegara, contra una
sana regulacin de las tcnicas. Todo lo cual
lleva a concluir que sera un desprestigio para
la Corte no aplicar una interpretacin armonizante y coherente que mantuviera el comienzo
de la existencia en la concepcin para todos los
casos, sin perjuicio de la regulacin de la extensin de tales derechos segn la peculiaridad de
la situacin vital de cada persona.
Por otra parte, pese a que nuestro mximo
tribunal, cuyo presidente hoy integra la comisin redactora del proyecto de reformas, ha publicado el fallo en su pgina de Internet; nada
impide a la Argentina aplicar estndares ms
exigentes de proteccin de los derechos humanos siempre y cuando se garanticen al mismo
tiempo los objetivos que tiene en mira el fallo
Artavia. De hecho, el art. 26 prev un principio de aplicacin progresiva de los derechos
econmicos, sociales y culturales y en materia
de derechos humanos rige un principio de no regresividad aceptado unnimemente. Quin podra quejarse de que Argentina cumpla con las
protecciones a la vida privada y familiar que
Artavia importa de la Convencin Europea
y al mismo tiempo siga protegiendo al embrin
no implantado sin perjudicar esa privacidad?
En efecto, la Corte Interamericana de Justicia sostiene en el fallo Artavia Murillo que:
ninguno de dichos Estados ha considerado que la
proteccin al embrin deba ser de tal magnitud que
no se permitan las tcnicas de reproduccin asistida o, particularmente, la FIV (prr. 256). En ese
mismo prrafo ms abajo, sostiene que: En ese
sentido, dicha prctica generalizada est asociada
al principio de proteccin gradual e incremental -y
no absoluta- de la vida prenatal y a la conclusin
de que el embrin no puede ser entendido como persona. Queda claro que el juego de valores -que
ciertamente no compartimos- es un pretendido
equilibrio entre la privacidad familiar que rige
las decisiones de engendrar un nio y la proteccin debida al embrin para que ese proyecto
de vida resulte viable. No se trata de la desproteccin absoluta, sino de una proteccin proporcional con la satisfaccin de ese derecho.
Paralelamente, en el prrafo 264 vuelve sobre la misma expresin, afirmando: La Corte
ha utilizado los diversos mtodos de interpretacin, los cuales han llevado a resultados coincidentes en el sentido de que el embrin no puede ser
entendido como persona para efectos del artculo
4.1 de la Convencin Americana. La intencionalidad es clara. Si se aplicara el estndar estricto de proteccin del derecho a la vida del art.
4.1. el proyecto de parentalidad se vera frustrado.
Resulta imperativa una proteccin regida por la
gradualidad e incrementalidad, de carcter
relativo, de la vida prenatal.
El proyecto ofrece en el nuevo art. 19 una alternativa de regulacin proporcional del embrin no implantado. De modo que el estndar
de Artavia se encuentra ms que satisfecho.
El art. 19 lo llama persona, pero la disposicin
transitoria prev un estatuto diferenciado de
proteccin. Y, esa pretendida personalidad en
nada obsta la regulacin y admisibilidad de la
FIV, que est prevista a partir del art. 560 y siguientes en el mismo Proyecto de Reformas y
en la ley 26.862 en forma amplia.
De modo, que creemos que los legisladores
han encontrado una forma inteligente, adecuada y respetuosa de nuestros estndares constitucionales -recordemos que para la Argentina la niez comienza desde la fecundacin del
vulo y el espermatozoide-, para adaptarse de
acuerdo a la identidad nacional, a los estndares internacionales.
Debemos aclarar, empero, como ya lo hemos dicho tantas otras veces, que la vida hu-
Filiacin biolgica
Principios
mana requiere un tratamiento digno que no

se garantiza suficientemente hasta el da de
hoy en prcticamente ninguna forma de fertilizacin artificial. La seleccin y descarte
de embriones, el screening gentico y otras
tantas prcticas siguen haciendo irreconciliable las tcnicas con la adecuada proteccin jurdica contra la tentacin eugensica.
Tomar en las manos la vida de otros y decidir sobre si merece o no vivirse es una hendija por la que todo se cuela. La regulacin
de la FIV debe proteger los derechos del
nio que ser concebido y la dignidad de su
concepcin.
VII. El estatuto del embrin no implantado

De todas formas, la regulacin actual no alcanza el estndar fuerte de proteccin de toda
vida humana sin excepcin (art. 6, Declaracin Universal de Derechos del Hombre, art.
1, Conv. de los Derechos del Nio, declaracin
interpretativa argentina). Cuando menos cabe
esperar que la ley de proteccin especial desde su concepcin extrauterina sea conforme
al estndar de los derechos humanos y la dignidad del hombre (vale decir, imponga serias
restricciones de acuerdo con los estndares
comparados).
VIII. Respecto de la proteccin del embrin concebido por TRA

As pues, sera conveniente que se avance
hacia la proteccin del hijo que ser concebido. El proyecto, salvo la disposicin transitoria
que remite a una ley especial, no contiene reglas al respecto.
Advirtase que el art. 558 del proyecto de
reformas establece el principio de igualdad
de efectos de todas las filiaciones (24). Sin embargo, si cotejamos la proteccin del nio en
la adopcin, la filiacin biolgica y la filiacin
por reproduccin mdicamente asistida es
tal, que no puede hablarse propiamente de
proporcionalidad:
Adopcin
Inters superior del

nio
S (acciones de filiacin Respeto a la identidad

con legitimacin
ms amplia que
actualmente)
S (reglas de
responsabilidad
parental)
Tcnicas de
reproduccin
artificial (TRA)
No
No
No: fecundacin
Agotamiento
permanencia familia de heterloga sin
restricciones
origen
Derecho a conocer
S, amplitud en reglas
de acciones de filiacin, orgenes
que siempre concluyen
con la prohibicin de
ejercerlas por nios
concebidos por TRA
Muy restringido, con

autorizacin judicial y
slo datos, no nombres
ni personas.
{ NOTAS }
(19) Voluntad procreacional. Los hijos nacidos de
una mujer por las tcnicas de reproduccin humana
asistida son tambin hijos del hombre o de la mujer
que ha prestado su consentimiento previo, informado
y libre en los trminos del artculo anterior, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quien
haya aportado los gametos. Este artculo fue criticado por numerosa doctrina (SAMBRIZZI, Eduardo A.,
El relativismo moral y el derecho de familia, Sup.
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Bs. As. 30/04/2013, LA LEY, 2013-C , 725; PERRINO,
Jorge Oscar , Filiacin. Anteproyecto del Cdigo Civil, LA LEY, 2012-A, 580; POLVERINI, Vernica, La
filiacin en el proyecto de Cdigo Civil: hijos de la
voluntad?, EDFA, Sin asignar-2013) y la tesitura fue
objeto de una votacin adversa en las XXIII Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, gracias a una ponencia
de Mara Magdalena Galli Fiant (Se concluy de lege

lata y ferenda: La voluntad procreacional no es
fuente autnoma suficiente para fundar el estado de
familia, por la afirmativa: 32 votos, en tanto que por la
negativa: 17 votos.)
(20) CNCiv., Sala J, 13/09/2011. - P., A. c. S., A. C. s/
medidas precautorias. ED, 245-42 [Publicado en 2011].
Con comentario favorable de PASTORE, Anala G.,
Disolucin matrimonial y un conflicto de estos tiempos: qu hacemos con los embriones crioconservados? A propsito de una decisin judicial indita que
enaltece la justicia. ARIAS de RONCHIETTO, Catalina Elsa; BASSET, Ursula C. y LAFFERRIRE, Jorge
Nicols, Importante fallo judicial defensor de la dignidad personal de los embriones congelados. Apuntes
sobre la nulidad de los actos jurdicos vinculados con
la fecundacin artificial a la luz del art. 953 del Cd.
Civil y del principio constitucional de razonabilidad,
ED-245-72. En contra, las redactoras del proyecto de

reformas en ese punto: KEMELMAJER de CARLUCCI, Ada - HERRERA, Marisa - LAMM, Eleonora, La
obligacin de ser padre impuesta por un tribunal, La
Ley, ao LXXV, N 185, p. 3.
(21) Que en la nueva redaccin que ofrece el dictamen
queda as: Derechos sobre el cuerpo humano. Los derechos sobre el cuerpo humano y sus partes no tienen
un valor comercial (antes: econmico), sino afectivo, teraputico, cientfico, humanitario o social y slo pueden
ser disponibles por su titular siempre que se respete (redaccin nueva) alguno de esos valores y segn lo dispongan las leyes especiales. Se advierte que los gametos
son parte del cuerpo humano, en cambio, el embrin no
implantado, no lo es.
(22) Art. 9 del Dictamen. Disposicin Segunda.
(23) As vot la mayora en las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Citamos adems dos comenta-
rios muy lcidos y documentados: Ceballos, Maximiliano

A., El derecho a la vida y el momento de la concepcin
en la jurisprudencia de la CIDH, LA LEY 04/04/2013,
4 y PAL DAZ, lvaro. La Corte Interamericana in
vitro: comentarios sobre su proceso de toma de decisiones a propsito del caso Artavia, EDCrim, [252] (22/05/2013, nro 13.243), que destacamos especialmente
por su falta de compromiso ideolgico. Finalmente cabe
sumar un comentario negativo (de entre los muchos que
hubo), que merece especial atencin por la especialidad
del autor en la Convencin Americana. Se trata de Bach
de Chazal, Ricardo. Artavia Murillo y otros vs. Costa
Rica.Un revs para el derecho, ED, [252] - (29/05/2013,
nro 13.248)
(24) Al respecto, ver los interesantes trabajos de LPEZ de ZAVALA, Fernando, Tcnicas de reproduccin humana asistida y el Proyecto de Cdigo, LA LEY
2012-E, 745.
VIENE DE LA PGINA 3
Solamente la vista del cuadro que ofrecemos,

demuestra a un golpe de vista la situacin de
desproporcin marcada entre nios que ingresan a una familia por filiacin biolgica, adopcin o TRA. La discriminacin es arbitraria,
porque rompe con las reglas de proporcionalidad de la igualdad de efectos de las filiaciones.
Sera conveniente que se introdujeran,
como en el derecho comparado, resortes de
proteccin tales como: a) la idoneidad de los
pretensos progenitores para criar al nio
hasta su mayora de edad; b) la subsidiariedad de las tcnicas respecto de la filiacin
biolgica y adoptiva; c) el respeto por el derecho a la identidad del nio; d) la preferencia
por la preservacin de los vnculos genticos
con los pretensos progenitores; y, e) la prohibicin de la discriminacin gentica (25).
IX. Dispensa judicial

El art. 404 estaba llamado a mejorar la redaccin de la dispensa judicial por falta de
edad nupcial, clarificando las muchas oscuridades a que nos someta en el derecho actual
la superposicin del rgimen del Cdigo Civil
Argentino con el de la ley 26.579 de mayora
de edad (26).
Sin embargo, la nueva redaccin nos ofrece
un galimatas. El menor de 16-18 aos puede
contraer matrimonio con dispensa judicial.
El menor de menos de 16 aos, puede contraerla con la autorizacin de representantes
legales; y, a falta de sta, con la dispensa judicial. A veces uno duda de haber comprendido
bien. No obstante de la lectura parece deducirse que el menor a cualquier edad podra
contraer matrimonio con dispensa judicial,
lo que abrira el camino a los matrimonios de
nios, dejados a criterio del juez.
Nios, digo, contagiada de la nueva terminologa del Proyecto, porque, paradoja si las
hay, el Cdigo de la constitucionalizacin del
derecho privado se aparta de la categora de
nios, que segn la Convencin sobre los
Derechos del nio abarca hasta los 18 aos
de edad, interpolando la de adolescentes.
Segn el art. 645, la dispensa es un acto que

requerira de la autorizacin de ambos progenitores, segn su nueva redaccin en el dictamen
(27). El caso es que el art. 645, que en caso de filiacin doble requiere la autorizacin de ambos
padres, slo la exige de 16 a 18. Mientras que el
404 la exige cuando el menor tiene menos de 16.
En resumidas cuentas, pese a la redaccin,
parecera que en todos los casos se requiere la
autorizacin de los padres. Entre los 16 y los 18, si
tiene filiacin de doble vnculo, se requiere la de
ambos padres, y si no, dispensa judicial. Cuando tiene menos de 16, requiere autorizacin de
representantes legales, sin indicar la distincin
sobre la filiacin de doble vnculo y, supletoriamente, autorizacin judicial. Un escenario que
parece responder a falta de ponderacin de la
diferencia de lenguaje en un caso y otro.
Adems, el art. 27 dispone que la emancipacin es irrevocable, con lo cual, aunque el
matrimonio resulte nulo, la emancipacin
por matrimonio sobrevive al matrimonio putativo. Un notable epgono que demuestra la
virtualidad del matrimonio que, aun siendo
aparente, produce efectos.
En cuanto al matrimonio de personas con
discapacidad, derecho contenido en la Convencin para las personas con discapacidad,
se plasma en que puede contraerse previa
decisin judicial con dictamen anterior del
equipo interdisciplinario que asegure el pleno y libre consentimiento (la comprensin
de las consecuencias jurdicas del acto matrimonial y de la aptitud para la vida de relacin
por parte de la persona afectada.(Art. 405).
El juez tiene que mantener una entrevista con los futuros contrayentes, con l o sus
apoyos, representantes legales y cuidadores,
si lo considera pertinente.
X. Deberes matrimoniales y convivenciales

Felizmente, el proyecto de reformas ha decidido equiparar el estatuto del matrimonio y
elevarlo al nivel de las uniones convivenciales.
Desde esta ltima redaccin, si bien en una
versin ms lavada, el matrimonio goza de
una descripcin semejante a la paradigmtica
unin convivencial. Veamos la comparacin:
Matrimonio (nueva redaccin)
Unin convivencial (nueva redaccin)
Art. 431: Asistencia. Los esposos se

comprometen a desarrollar un proyecto de
vida en comn basado en la cooperacin,
la convivencia y el deber moral de fidelidad.
Deben prestarse asistencia mutua.
Art. 509. Las disposiciones de este Ttulo

se aplican a la unin basada en relaciones
afectivas de carcter singular, pblica,
notoria, estable y permanente de dos
personas que conviven y comparten un
proyecto de vida en comn sean del mismo
o diferente sexo.
Es indudable que el legislador sigue considerando que las uniones convivenciales tienen un perfil ms claro que el matrimonio. A
las primeras, para producir efectos jurdicos,
les exige un proyecto de vida en comn, una
relacin afectiva (difcil de mensurar), singularidad, estabilidad y permanencia. Al matrimonio slo le exige cooperacin, convivencia
y asistencia. La singularidad, la estabilidad
y la permanencia han quedado exiliadas del
matrimonio, para pertenecer al reducto privilegiado de los unidos convivencialmente.
Ya deca algn profesor extranjero que
vendra a casarse a la Argentina, nico pas
que admite la infidelidad matrimonial como
consecuencia legtima (bien que inmoral)
del matrimonio. Es de desear que la moralidad del deber de fidelidad se exprese en

trminos jurdicos. Los esposos se deben
exclusividad.
naba ver la cantidad de dificultades y desarmonas en que se incurra por afn de modernidad! (28).
Las revoluciones se cobran su rdito de
la coherencia, porque las reglas jurdicas
normalmente se elaboran durante siglos de
tradicin. Borrarlas y redactarlas de nuevo exige un tiempo prolongado de reflexin.
Los dos aos de este proyecto son insuficientes frente a ms de veinticinco siglos de
tradicin jurdica. Por lo pronto, no estara
mal plasmar en el Cdigo al hombre comn,
como deca Miguel Reale en Brasil. Y con la
redaccin anterior, millones de matrimonios
estaban proscriptos del Proyecto por afn
modernista. Es bueno que el Cdigo siga las
costumbres sociales, genialidad que supo
seguir nuestro Codificador cordobs y que
tal vez ahora finalmente encontr desembocadura en el Proyecto.
La palabra convivencia tena relevancia
para la antigua redaccin del art. 432, que
fundaba los alimentos entre cnyuges en la
convivencia. All en la ltima versin esa palabra fue suprimida, porque la redaccin original de los deberes entre cnyuges no la contena. Ahora que fue reintroducida, el cambio del art. 432 pierde sentido. Idem para la
modificacin del 433, que tambin modific
convivencia por vida en comn. Ahora es
necesario que en ambos casos se reintroduzca la palabra convivencia para armonizar.
De esta forma, no slo habr una coherencia
de palabras, sino finalmente con una coherencia de sentido (P. ej. rectificar la nueva redaccin de los arts. 432 y 433).
Hay que hacer notar, finalmente, que el art.
509 en su ltima redaccin tambin incorpora el verbo convivir (conviven y comparten un proyecto de vida en comn), porque,
con todo sentido comn, los legisladores han
dicho que esta ltima es un rasgo caracterstico de estas uniones.
La ley protege la convivencia y la singularidad y la exclusividad de las parejas, porque
stas tienen fines sociales. Si no los tuvieran,
sera preferible que la ley, en virtud el art.
19, se abstuviera en todo de regularlas. Cualquier regulacin sera un agravio a la privacidad. Como al Estado le interesa la unin matrimonial o de hecho registrada o no, estable
y singular entre convivientes, se ocupa de ella
y hasta la protege con medidas que agravian
con justeza la libertad individual.
XI. El trabajo en el hogar de la mujer

El art. 455 en su ltima redaccin introduce que una contribucin de los cnyuges
al hogar conyugal y de los hijos comunes es
el trabajo en el hogar. Esta modificacin es
muy bienvenida. Ya haba sido introducida en
la doctrina. Faltara considerar cmo juegan
los deberes de gratuidad y solidaridad en la
familia en este punto, cuestin que seguramente ser abordada a la luz de este nuevo
criterio.
XII. Responsabilidad solidaria que se expande
Esta norma encuentra una dificultad en la

difcil articulacin de las familias que combinan hijos de diversas nupcias. No siempre los
criterios de ambos cnyuges para gastar en
sus hijos propios son iguales. La madre puede
obligar as al padre a un gasto que el padre
considera excesivo para un hijo de la madre...
XIII. Atribucin de la vivienda familiar de plazo

expandido en uniones convivenciales
La versin anterior del art. 526 haca corresponder razonablemente la duracin del
derecho al uso de la vivienda comn que fue
sede de la unin con el plazo de duracin de
la misma. Si la unin convivencial era de duracin muy breve, era razonable no otorgar
un derecho desmedido al conviviente no dueo sobre la vivienda comn. La nueva versin
le da ms amplitud al juez, que puede determinar dentro del plazo mximo de dos aos
(vigente con anterioridad) cualquier plazo
intermedio, aun si la unin convivencial dur
apenas un mes. Verdad es que para que una
unin convivencial dure un mes no queda claro si basta con su registracin o adems se
exigen dos aos previos de convivencia estable y singular con un proyecto de vida en
comn. Por otra parte, la regla proporcional
era razonable en uniones convivenciales largas, siempre y cuando sea razonable que se
las trate como si los convivientes hubieran
querido casarse (vale decir, contra su autonoma de la voluntad). Una ambigedad que
convendra despejar.
XIV. El derecho de visitas o comunicacin y la

oposicin radical a la palabra moral
El libro de relaciones de familia lleva adelante una guerra larvada contra la palabra
moral. Dara la impresin de que esa palabra infectara al derecho en su pureza. La
amoralidad aparece as como una virtud.
La nica ocasin en que utilizan la palabra,
es para excluir de la esfera jurdica al deber
de fidelidad, que recibe entonces ese calificativo ennoblecedor deber moral de fidelidad
(porque evidentemente tiene que ser jurdico,
sino la presencia en Cdigo Civil y Comercial,
no se explica).
En el Cdigo Civil argentino actualmente
vigente, el panorama es el siguiente: el riesgo moral del nio es an hoy una pauta para
privar de la patria potestad (art. 307 CC). El
art. 169, permite negarse a dar la dispensa
si el que pretende casarse con el menor lleva una conducta desordenada o inmoral.
El desamparo moral de un nio hace innecesario el consentimiento de los padres biolgicos en la adopcin (art. 317 CC). El desamparo moral es una de las condiciones de
otorgamiento de la adopcin plena (art. 325
CC). El juez debe valorar las cualidades morales de los pretensos adoptantes (art. 321
CC). La palabra moral tiene tambin otros
usos en el Cdigo Civil. Tambin se entiende
como espiritual. As, las causas graves que
hacen moralmente imposible la vida en comn (arts. 205, 215 y 235 CC).
Por suerte, ha primado la sensatez en materia de convivencia. La cohabitacin es el

fundamento de la regulacin del hogar conyugal y de las presunciones filiatorias. De ella
depende la construccin de los onera matrimonii, la virtualidad de la separacin de hecho,
la regulacin de la responsabilidad parental
y tantas otras instituciones ms. Cmo ape-
La nueva redaccin del art. 461 expande

la base de la responsabilidad solidaria de los
cnyuges. Con la nueva versin los cnyuges
son slo sern responsables solidariamente
por las obligaciones contradas por cada uno
de ellos respecto de los hijos comunes, sino
que ahora respondern por cualquier deuda
que contraiga el otro respecto de hijos no comunes, o discapacitados o con capacidad restringida que convivan con ellos.
Curiosamente, mientras que el Proyecto elimina al menos ocho usos de la palabra

moral en el derecho de familia; en derecho
de las personas la moralidad florece. Las personas son ms morales cuando no entran
en relaciones de familia, pareciera. En total
el Proyecto contiene 23 incidencias de la palabra moral: Arts. 10, 55 y 56 -derechos personalsimos-, 71, art. 139 -idoneidad moral para
ser curador-, 151, 279 -objeto del acto jurdico-, 344 -condiciones prohibidas-, 386 -criterios para la nulidad absoluta-, 386 -criterios
aos EDFA, 3/-5 [Publicado en 2010]. IGNACIO, Graciela, La ley 26.779 y los impedimentos matrimoniales
vinculados con la edad de las personas. Extensin de
la sola evaluacin paterna en matrimonio de menores
y anulabilidad relativa del siguiente matrimonio del
menor emancipado, DFyP 2010 (mayo), 30. SOLARI,
Nstor E., El asentimiento paterno y el juicio de disenso en la ley de mayora de edad (26.579), LA LEY
2011-B, 1088.
(27) Art. 645: Actos que requieren el consentimiento de ambos progenitores. Si el hijo tiene doble vnculo
filial, se requiere el consentimiento de ambos progenito-
res para los siguientes supuestos: a) autorizar a los hijos

adolescentes entre diecisis y dieciocho aos para contraer matrimonio.
(28) Habamos analizado todo esto en BASSET, Ursula C., El matrimonio en el Proyecto de Cdigo, LA
LEY, 2012-E, 912.
Al menos, que el legislador se compadezca

y eleve -equipare- al rado matrimonio al estatuto de la convivencia...
{ NOTAS }
(25) Sobre esto, ver nuestro estudio: BASSET, Ursula, Procreacin asistida y niez.., cit. Puede verse tambin el nmero especial de Cuadernos de Derecho de Familia de El Derecho, correspondiente a Octubre 2013.
(26) Una verdadera crux interpretum de los juristas. Ver: SOJO, Agustn, Mayora de edad a los 18
para la nulidad absoluta-, art. 431 - deber moral de fidelidad-, 464 - derecho moral sobre
el derecho intelectual, 728 -deber moral que
es irrepetible... ser as la fidelidad-, 744, 958
-lmites a la libertad de contratacin-, 1004
-objetos prohibidos de los contratos-, 1014 causa ilcita, en donde por primera vez se habla de una causa que podra ser inmoral, lo
que presupone una regla de moralidad por la
que juzgarla-, 1796 -pago indebido, con otra
referencia a la inmoralidad-, 2047 -prohbe el
destino de unidades de propiedad horizontal
a usos contrarios a la moral-, 2468 -condiciones y cargos prohibidos en el testamento-.
en el texto. Y el texto regulado presenta una

regulacin de textura abierta que consulta
prioritariamente los derechos a la privacidad
familiar de los adultos en elegir un modelo de
vida.
Como puede verse, el resto del Proyecto,

salvo la parte de familia, es bastante moral.
La nica parte de la Proyecto de reforma de
donde se ha pretendido expurgar la moralidad, ha sido del derecho de familia. Con gran
prdida.
XV. Algunas novedades sobre adopcin
No se encontrar ms el riesgo moral

como causa de privacin de la patria potestad o responsabilidad parental. Un nio, que
fuera cuidado en un burdel, en aras de la pretendida amoralidad emergente de la privacidad familiar, impedira toda intervencin
en proteccin de la moralidad de ese nio.
Salvo que el nio tuviera problemas de salud
psquica o fsica. Pero si el nio no enloquece, ni corre riesgo su seguridad, nada impide su continuidad en ese ambiente. Porque la
moralidad no es un factor a tener en cuenta.
Tampoco si el nio presencia obscenidades,
dado que el juez no podra removerlo por falta de causa jurdica para intervenir.
Por suerte, la idoneidad moral subsiste para los curadores. Bien que no para los
adoptantes, a los que les bastar la idoneidad sola. Eso s, se les exigir por suerte que
respeten el derecho a la identidad, suerte de
la que no gozar el nio concebido por fecundacin in vitro heterloga (maguer los estudios que ya indican la conveniencia de una informacin adecuada y oportuna) (29).
Lo cierto es que la amoralidad es una
utopa. Los redactores del libro de familia tienen sus propias reglas morales que plasman
{ NOTAS }
(29) Informacin que no se satisface con el acceso a
datos, sino a personas y rostros. El art. 564 en su ltima modificacin trata de morigerar la dura redaccin
anterior que haca referencia a la necesidad de alegar
un riesgo a la salud, para admitir el acceso a la informacin cuando es relevante para la salud. Sabe a muy
poco.
(30) Como sealara Pedro Di Lella gentilmente en una
reciente conferencia conjunta.
As, pues, a diferencia de las dems secciones del derecho, parece que el juez slo debe
ser amoral respecto de la familia. El nico
derecho civil que repele la moral, parece ser
se. Justamente cuando es el que ms necesidad de ella tiene, ya que en la familia se
encuentran los seres ms vulnerables de la
sociedad.
Finalmente, sobre la adopcin se introducen algunas novedades. El art. 599 ahora

exige que la adopcin conjunta sea por matrimonios o por integrantes de una unin
convivencial. Esto eleva el rango del adoptante conjunto a al menos dos aos de convivencia previa, algo que habamos pedido.
Es una excelente noticia, siempre y cuando
se clarifiquen los modos de constitucin de
la unin convivencial (que no baste la sola
registracin).
Lo cierto es que para garantizar la estabilidad de los nios, y dada la fragilidad que se
le imprime al matrimonio, sera deseable que
para ser adoptantes conjuntos ambos tipos
de uniones mostraran un tiempo de convivencia previa que asegure la estabilidad de
los nios (digamos, 2 aos para matrimonios
y tres para uniones convivenciales?). La regulacin inestable de las relaciones de pareja
tiene que dar cuenta frente a la vulnerabilidad de la niez en desamparo, a la que no se
la puede someter a una ruptura de pareja luego de la adopcin.
El art. 607 apura al juez a dictar el auto de
adoptabilidad en 90 das (en lugar del plazo ms breve previsto en cada jurisdiccin).
Esperemos que el imperio del legislador solucione en algo la burocracia que incorpora al
procedimiento de adopcin.
Mucho hay para agradecer en la correccin
del art. 611, cuyo error tantas veces se haba
sealado. Efectivamente, se prevea como excepcin de la guarda de hecho la preexistencia de un vnculo de parentesco o afectivo.
Varias voces se alzaron para sealar el riesgo
de la palabra afectivo invocada de continuo
para legitimar guardas de hecho prohibidas...
Era abrir la puerta al infinito.
La ltima modificacin del proyecto, retira
esa palabra. La nueva redaccin, mucho ms
feliz, dice: La transgresin de la prohibicin
habilita al juez a separar al nio transitoria
o definitivamente de su pretenso guardador,

excepto que se compruebe judicialmente que
la eleccin de los progenitores se funda en la
existencia de un vnculo de parentesco entre
stos y el o los pretensos guardadores del
nio.
El problema ahora es otro... si se configura una situacin de hecho en la que un nio
convive con guardadores ilegtimos por, digamos, tres aos: puede el juez proteger el
inters del nio y al mismo tiempo separarlo
de sus guardadores si la relacin afectiva ya
est conformada? Por suerte, el texto utiliza
la palabra habilita (30), que deja esperanza
de que prevalezca el inters del nio.
Finalmente, en contra del fallo de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, se agrega
la edad y madurez suficientes para concurrir
el adoptante con asistencia letrada propia al
juicio de su propia adopcin. La intervencin
del adoptante slo debera ocurrir despus
de una determinada edad, que resguardara
la proteccin del nio que ya ha sufrido abandono. No es una solucin feliz a nuestro modo
de ver.
XVI. La delegacin del ejercicio de la responsabilidad parental sin tercero idneo

Otra supresin encomiable es la del tercero idneo en la delegacin parental, que ahora slo podr ser otorgada a un pariente. Eso
aventa el temor al uso de la institucin para
el trfico de menores. De todas formas, sera
interesante que el juez no slo homologara,
sino que confiriera (como en el derecho francs) la delegacin parental, dado que la patria
potestad o responsabilidad parental es indisponible por los padres. Finalmente, tambin
sera conveniente que el pariente delegado
fuera hallado idneo por el juez interviniente,
para asegurar el bienestar del menor.
XVII. Palabras finales

Despus de este largo recorrido por las
modificaciones introducidas, lo que queda
en claro es que la sustitucin de un Cdigo
Civil por un Cdigo Unificado lleva tiempo y
maduracin profundos. Los cambios introducidos en muchas ocasiones han mejorado
los textos. Pero con frecuencia pareciera que
una reflexin mayor podra tornarlas an
ms eficaces para el bien comn y sobre todo,
de los ms vulnerables.
An otra reflexin nos conduce a que la
seccin ms revolucionaria del Proyecto, y
que ms polmica ha suscitado, es la del libro de las relaciones de familia. No es para
festejarlo. La sociedad argentina queda exiliada. Las costumbres argentinas, que otro-
ra haban informado la regulacin de Vlez,

sabidura tan bien expresada en su correspondencia con Sarmiento, quedan ahora en
un cono de sombra. Estamos seguros de que
una contemporizacin mayor en el libro de
familia abrira muchas puertas que se cerraron. La moderacin hubiera ayudado a una
mayor aceptacin. Pensemos tan slo en la
virtual supresin de la palabra madre, tan
significativa para nuestro acervo cultural, sacrificada en aras del altar de la neutralidad
de gnero. No se explica por qu en lugar de
convivir proyectos de vida distintos, para reconocer uno, hay que suprimir al otro en la
letra y el espritu. Genera divisin social. Tal
vez el proyecto expresa las costumbres de un
cierto sector medio alto capitalino, pero no el
sentir generalizado que se manifest en las
audiencias pblicas con sorpresa frente a la
regulacin diferenciada de la persona humana, o de los deberes matrimoniales o de la fragilizacin del matrimonio sin atenuantes.
Un cdigo no tiene que ser revolucionario. Todo lo contrario, siempre tiene que estar un paso atrs de las costumbres, para no
turbarlas. Ms an si es para amoralizarlas
cuando la familia y los muchos jvenes que
andan sin rumbo, lo que necesitan es mayor
contencin.
El Cdigo Civil de Vlez Sarsfield es tan
noble, que soportara bien modificaciones
parciales al estilo del Cdigo Civil Francs o
del Espaol. Y si esta reforma prospera, sera ptimo que sea meditada sosegadamente, como las reformas italiana, brasilea, holandesa o los cuarenta y cinco aos que llev
el Cdigo de Quebec. No hay que temerle al
tiempo, cuando el vino es bueno, lo mejora.
As el caso de nuestro querido y viejo Cdigo
y el caso del Proyecto, con las correcciones
que necesita si llegara a prosperar. l
Cita on line: AR/DOC/4581/2013
MAS INFORMACION
Alem de Muttoni, Isabel Luca - Csar Pea,

Mara Eugenia, El estatuto jurdico del embrin y
sus implicancias en la investigacin cientfica. DFyP,
2013 (diciembre), p. 182.
Krasnow, Adriana N., Tcnicas de reproduccin
humana asistida. La ley 26.862 y el Proyecto de
Cdigo. LA LEY, 03/10/2013, p. 1.
Briozzo, Soledad, Las tcnicas de reproduccin
humana asistida en el Proyecto de Reforma: Una real
modificacin al rgimen actual en materia filiatoria.
DFyP, 2013 (septiembre), p. 245.
Arias, Alberto J., Uniones convivenciales. DFyP,
2013 (septiembre), p. 31.
_COLUMNA DE OPININ
Inclusin del grooming

en el Cdigo Penal
VIENE DE TAPA
el menor comience a brindarle datos personales (de l, su familia, escuela y amistades/

contactos) para luego, en un grado mayor de
confianza, solicitarle acciones ms concretas
como incitarlo a que se site frente a la webcam, se desvista y hasta realice prcticas
sexuales (ej. masturbacin).
Los pedfilos suelen ponerse al tanto a su
vez de prcticas muy comunes que realizan los
menores y adolescentes en la red u otros medios de comunicacin. Una de ella es el sexting que consiste en el envo de contenidos de
tipo sexual (fotografas y/o vdeos) producidos por el/la propio/a remitente (menores y/o
adolescentes), a otras personas por medio de
telfonos mviles con capacidad para captura
de fotos y/o videos, cmaras web cuando los
menores y adolescentes se encuentran utilizando el servicio del chat, o bien difundiendo
sus imgenes en los foros de discusin, fotolog,
correo electrnico, sms y a travs del servicio
que brindan las redes sociales.
Una vez en posesin de todas estas imgenes
y de todo dato privado que recab previamente,
se pasa a la siguiente fase en la cual los acosadores extorsionarn al menor dicindoles que les
enviarn las imgenes o datos privados a sus
familiares, amigos y/o a todos sus contactos en
Internet, obtenidas en esa primera fase de acercamiento y bsqueda de confianza.
Una vez en posesin del material aludido, el
pederasta y/o pedfilo toma el control ante esta
amenaza dirigida hacia el menor, quien cede,
producindose posteriormente la ltima fase

de su accionar, la cual consiste en un encuentro
real que suele culminar con el abuso sexual.
En el ao 2013, previo a la sancin de la ley
sobre grooming el Tribunal Oral en lo Criminal N1 de Necochea conden a diez aos de
prisin a L.F(2), en una decisin unnime,
por el delito de promocin de la corrupcin
de menor agravada por la edad de la vctima
y su comisin mediante engao.
El condenado haba acosado va Facebook
a una menor de ocho aos, a travs de una
cuenta falsa en la que se haca pasar por otra
chica. Las investigaciones revelaron que coleccionaba videos pornogrficos donde haba menores de edad, que luego copiaba y
guardaba en su computadora. La sentencia
se acerc al pedido de la fiscal, quien haba
solicitado una pena de 13 aos por considerar
que es un delito de peligro difuso. Entre los
fundamentos de la sentencia condenatoria,
los Seores magistrados del Tribunal expusieron claramente en qu consista la prctica del grooming basndose en la opinin de
peritos.
Antecedentes
El grooming es legislado en varios pases,
sobre todo del Common Law.
El Reino Unido, Canad, Escocia, Australia, Estados Unidos, Singapur y Alemania son
algunos de los pases que lo han incorporado
a sus ordenamientos legales.
El Convenio del Consejo de Europa para la
proteccin de los nios contra la explotacin
y el abuso sexual (2007) establece en su artculo 23, que los distintos Estados europeos
deben tipificar como delito conductas que se
sirven de las nuevas tecnologas, en particuCONTINA EN LA PGINA 6
VIENE DE LA PGINA 5
lar Internet, para agredir sexualmente a los

menores, por ejemplo, el grooming o ciberacoso infantil (proposiciones a menores con
fines sexuales).
En virtud de este Convenio antes aludido,
Espaa es otro de los pases que ha incorporado la figura en su Cdigo Penal al establecer en su artculo 183 bis lo siguiente:
El que a travs de Internet, del telfono o
de cualquier otra tecnologa de la informacin
y la comunicacin contacte con un menor de
trece aos y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera
de los delitos descritos en los artculos 178 a
183 y 189, siempre que tal propuesta se acompae de actos materiales encaminados al
acercamiento, ser castigado con la pena de
uno a tres aos de prisin o multa de doce a
veinticuatro meses, sin perjuicio de las penas
correspondientes a los delitos en su caso cometidos. Las penas se impondrn en su mitad
superior cuando el acercamiento se obtenga
mediante coaccin, intimidacin o engao.
Entre la fundamentacin que se adujo
oportunamente para incluir el artculo 183
bis en el Cdigo Penal espaol se seal lo
siguiente:
Las nuevas tecnologas han supuesto la mayor dificultad de los padres para la vigilancia de
las personas adultas con quienes sus hijos se relacionan. Internet permite que los menores de
edad se relacionen, sin salir de una habitacin,
con cualquier desconocido de cualquier parte
del mundo. En ocasiones, los pederastas actan
bajo el anonimato que proporciona esta red global. Cada vez es ms frecuente que los pederastas sustituyan las visitas a los parques infantiles
por las pantallas de los ordenadores, desde sus
casas, para buscar a sus vctimas.
Ello da lugar a nuevas formas delictivas
como el grooming informtico, esto es, el
acoso a menores online o ciber-acoso. El
nuevo tipo de pederasta busca a su vctima
menor por esta va, visitando espacios personales o chats a los que acuden los menores y
adolescentes, seleccionan a su vctima, se ganan progresivamente su confianza y de este
modo, en ocasiones, consiguen el contacto

personal con ellos y llevar a cabo el abuso, o
consiguen fotos pornogrficas de ellos que se
integran en la red (3).
Sancin de la ley 26.904 sobre grooming

Sobre la problemtica del grooming tres haban sido los proyectos presentados en nuestro Congreso Nacional a travs de los Senadores Bongiorno (4), Higonet - Verna (5) y el
de Liliana T. Negre de Alonso (6).
Con fecha del 2 de noviembre del ao 2011
finalmente se logr contar con la media sancin del Senado al proyecto (7) que estableca
lo siguiente:
Art. 131 del Cdigo Penal: Ser penado con
prisin de seis meses a cuatro aos el que,
por medio de comunicaciones electrnicas,
telecomunicaciones o cualquier otra tecnologa de transmisin de datos, contactare a una
persona menor de edad, con el propsito de
cometer cualquier delito contra la integridad
sexual de la misma
Posteriormente en el presente ao 2013, y
casi cuando el proyecto estaba perdiendo estado parlamentario, pas a ser tratado en la
Cmara de Diputados de la Nacin. En dicha
instancia los Diputados convocaron sesiones
pblicas para analizar el proyecto y mejorarlo convocndose para tales fines a organizaciones no gubernamentales y expertos.
La Cmara de Diputados en definitiva reformula lo sancionado por la Cmara de Senadores estableciendo la inclusin en nuestro
Cdigo Penal lo siguiente:
Art. 125 ter del Cdigo Penal: Ser penada
con prisin de tres meses a dos aos la persona mayor de edad, que por medio de comunicaciones electrnicas, telecomunicaciones o
cualquier otra tecnologa de transmisin de
datos, le requiera de cualquier modo a una
persona menor de trece aos, que realice actividades sexuales explcitas o actos con connotacin sexual o le solicite imgenes de s
misma con contenido sexual.
La misma pena se aplicar a la persona
mayor de edad que realizare las acciones previstas en el prrafo anterior con una perso-
na mayor de trece y menor de diecisis aos,

cuando mediare engao, abuso de autoridad
o intimidacin.
Art. 72 CP: Son acciones dependientes
de instancia privada las que nacen de los siguientes delitos:
1) Los previstos en los artculos 119, 120,125
ter y 130 del Cdigo Penal cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones
de las mencionadas en el artculo 91.
El proyecto es girado nuevamente a la Cmara de Senadores, la que finalmente sanciona la ley 26.904 (8) tal cual fuera redactada y
sancionada por dicha Cmara originalmente,
incorporando al Cdigo Penal lo siguiente:
Artculo 131:
Ser penado con prisin de seis meses a
cuatro aos al que por medio de comunicaciones electrnicas, telecomunicaciones o cualquier otra tecnologa de transmisin de datos, contactare a una persona menor de edad,
con el propsito de cometer cualquier delito
contra la integridad sexual de la misma.
Del nuevo tipo penal se extrae lo siguiente:
-Debe existir un contacto con una persona
menor de edad.
-El medio por el cual se concreta ese contacto y propuesta debe ser por va de:
1. Comunicaciones electrnicas: ej.: Internet
(mediante un mail, por chat, por las redes sociales, etc.);
2. Telecomunicaciones: Telfono (llamada o
SMS).
3. Cualquier otra tecnologa de transmisin
de datos: es importante en materia informtica establecer conceptos lo suficientemente
inclusivos que no caigan rpidamente en desuso, debido a lo vertiginoso de la evolucin tecnolgica. El artculo aqu comentado establece
un concepto inclusivo al referirse a cualquier
otra tecnologa de transmisin de datos.
Se puede observar que claramente se pena
un acto preparatorio de otros delitos, por lo
que esta figura debe completarse con un elemento subjetivo de difcil prueba (fines sexuales), puesto que bsicamente se est penando
una intencin y no un acto, lo que acarrear
indudablemente problemas de aplicabilidad.
El Convenio del Consejo de Europa para la
proteccin de los nios contra la explotacin
sexual y el abuso sexual dispone que el delito
slo se integra si la propuesta para reunirse
(contacto) ha sido seguida de actos materiales que conduzcan a dicha reunin, incluso
si no ha tenido lugar un abuso real. Es decir,
no se queda en el simple contacto, sino que
se necesita la existencia de actos materiales
para concretar dicha reunin.
En el precedente extranjero antes citado
se precisa, complementa y se delimita de manera ms correcta, en mi opinin, la conducta ilcita, como as tambin lo haca el texto
modificado que haba contado con media
sancin de la Cmara de Diputados de la Nacin, el cual haba reformulado el texto original estableciendo, recordemos, penas separadas para diferenciar el acoso virtual, es
decir, el contacto entre un adulto y un menor
va Internet para concretar un acto sexual,
y el acoso real, cuando el hecho es consumado. A su vez precisaba que quien realiza el
acto penado deba ser una persona mayor de
edad, cuestin que no contempla la sancin
definitiva, con lo cual hasta el contacto entre
dos menores de edad podra ser pasible de
este delito contraviniendo el concepto mismo
de lo que implica el grooming, y es que quien
lo comete es un adulto sobre un menor, estableciendo adems la edad de la vctima en escalas (menores de 13 aos y el supuesto de los
menores entre 13 y 16 aos), contemplando
en mi opinin adems correctamente que el
delito sea de accin pblica pero dependiente de instancia privada, al igual que el abuso
sexual.
Seguramente en la prctica, tal como fuera
sancionada la ley, se observarn ciertas falencias como ya lo he apuntado.
Tal vez no sea la mejor ley posible para penalizar el grooming, pero es un paso adelante. l
{ NOTAS }
(1) Tambin se lo denomina bajo los siguientes trmi-
nos: child grooming on-line, child grooming o internet child grooming.

(2) Causa: F, L N s/ corrupcin de menores agravada (Expte. T.C. N 4924-0244), Tribunal en lo Criminal
N 1, Necochea. 5/6/2013.
(3) Enmienda propiciada por el Partido Popular de
Espaa al Cdigo Penal de ese pas. Cita. nmero 351,
Boletn oficial de las Cortes Generales de 18 de marzo de
2010
Daos y perjuicios
Fallecimiento de un paciente por un cuadro neurolgico sufrido en el post-operatorio. Responsabilidad del hospital y de
la obra social. Aplicabilidad de la Ley de
Defensa del Consumidor. Rechazo de la accin resarcitoria contra el equipo mdico.
Vase en pgina 7, Nota a Fallo

Hechos: Un paciente que se someti a una operacin de by pass falleci por un cuadro neurolgico que present inmediatamente despus de la
ciruga. Su esposa e hijos promovieron accin de
daos contra el hospital en el que fue intervenido, la obra social y los mdicos intervinientes. La
sentencia la admiti parcialmente. La Cmara
elev los montos indemnizatorios.
(4) Proyecto (3267/10): Incorprase como articulo 125

ter: Sera reprimido con la pena de prisin o reclusin
de tres a diez aos el que, utilizando medios electrnicos, perturbare moral y/o psicolgicamente a menores
de 18 aos con fines de someterlo sexualmente mediante
la utilizacin de transferencia de datos en cualquiera de
sus formatos digitales.
(5) Proyecto (S-2174/11): Artculo 1: Agrguese
como artculo 128 bis del CP el siguiente:Artculo
128 bis: Ser reprimido con prisin de seis (6) meses a
cuatro (4) aos el que por intermedio de identidad fal-
sa, mediante la utilizacin de cualquier medio electrnico, cometiere acciones destinadas a ejercer influencia sobre un menor para que este realice, a travs del
mismo medio, actividades sexuales explcitas o actos
con connotacin sexual. La pena ser de dos (2) aos a
seis (6) aos cuando el material pornogrfico obtenido a travs de la conducta anterior sea utilizado para
obligar al menor a hacer o no hacer algo en contra de
su voluntad.
(6) Proyecto (S-3374/09): Incorprese el artculo 125
ter del Cdigo Penal de la Nacin que quedara redacta-
1.- La obra social a la que estaba afiliado

un paciente debe responder por los
daos derivados de su fallecimiento
producido por un cuadro neurolgico
que present inmediatamente despus
de una ciruga, pues pesa sobre ella una
obligacin tcita de seguridad que la
obliga a suministrar un servicio adecuado y eficiente para garantizar la salud de
sus usuarios. [1]
3.- El jefe del equipo de ciruga de un nosocomio y su equipo mdico no deben

ser responsabilizados por el fallecimiento de un paciente que present
un cuadro neurolgico debido a impericias en el acto anestsico, pues no se
ha podido probar ningn tipo de relacin
de causalidad adecuada entre la ciruga y
el evento daoso, el que se produjo como
derivacin del accionar del anestesilogo
y de los tcnicos correspondientes.
2.- El hospital en el que un paciente fue

intervenido quirrgicamente debe
responder por los daos derivados del
fallecimiento de ste, acaecido a causa
de un cuadro neurolgico que se present por impericias en el acto anestsico,
pues no cumpli con la obligacin de
seguridad adecuada, lo que habra impedido el deceso.
4.- La ley 24.420 es de aplicacin a los servicios mdicos, porque ella establece
que quedan obligadas todas las personas
fsicas o jurdicas de naturaleza pblica
o privada que, en forma profesional, aun
ocasionalmente, produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten
servicios a consumidores o usuarios.
do de la siguiente manera: Artculo 125 ter. El que por

medios electrnicos vulnere la indemnidad sexual de un
menor mediante algunas de las acciones descriptas en
el presente capitulo, exhibiendo, transfiriendo, enviando
o intercambiando fotos, videos y cualquier representacin visual o sonora de contenido pornogrfico, ser reprimido con la pena de reclusin o prisin de tres a diez
aos.
(7) Proyecto 149-S-2011
(8) Sancionada: Noviembre 13 de 2013.Promulgada:
Diciembre 4 de 2013. Publicacin en B.O.: 11/12/2013.
CUANTIFICACIN DEL DAO
El hecho daoso:
Fallecimiento de un paciente por una impericia en el
acto anestsico.
Referencias de la vctima:
Sexo: Masculino.
Edad: 52 aos.
Estado civil: Casado.
Observaciones: Reclamante 1: Esposa,
Reclamante 2: Hijo,
Reclamante 3: Hijo,
Reclamante 4: Hijo.
Componentes del dao:
Dao extrapatrimonial
Dao moral genrico: Reclamante 1: $100.000,
Reclamante 2: $50.000, Reclamante 3: $50.000,
Reclamante 4: $50.000.
Dao psicolgico: Reclamante 1: $20.160

Dao patrimonial
Valor vida: Reclamante 1: $100.000,
Reclamante 2: $50.000, Reclamante 3: $80.000
1 1 7 . 4 9 0 C N Fe d . C i v. y C o m. , s a l a I I ,
12/07/2013. - S. de G., A.V.y/o c. Centro Mdico Galileo S.R.L. y otros s/ responsabilidad
mdica.
[Cita on line: AR/JUR/61678/2013]
CONTEXTO DEL FALLO

Jurisprudencia vinculada: [1] Ver tambin. Entre
otros: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil,
sala H, D., M. G. c. L. P., V., 29/11/2012, LLO, AR/
JUR/68376/2012.
Citas legales: leyes nacionales 24.240 (Adla,

LIII-D, 4125); 25.344 (Adla, LX-E, 5547).
DISTRIBUCION DE COSTAS
A los codemandados vencidos.
INTERESES
Tasa activa que cobra el Banco de la Nacin Argentina en sus operaciones de descuento a 30 das a
plazo vencido, desde la fecha en que se produjo el
hecho.
[El fallo in extenso puede consultarse en Atencin al Cliente, o en laleyonline.com.ar]
NOTA A FALLO
La Defensa del Consumidor y los centros

asistenciales
SUMARIO: I. Introduccin.- II. Sobre la aplicacin del rgimen tuitivo del consumidor a los centros asistenciales.- III. El rgimen de responsabilidad
de los establecimientos asistenciales en el rgimen tuitivo del consumidor.- IV. Conclusin
Luis R. J. Senz
I. Introduccin
La responsabilidad de las clnicas, hospitales y los dems establecimientos asistenciales
(1) es una de las cuestiones que ms debate ha
generado, en materia de derecho de daos,
en la doctrina y la jurisprudencia nacionales. Principalmente, en lo que se refiere a la
responsabilidad de estas instituciones por la
mala praxis en que incurrieron los mdicos
que desarrollaron la prestacin principal mdica frente al paciente. As, diversos trabajos se han dedicado a desarrollar el tema, y
las distintas teoras han ido desde considerar
que no existe responsabilidad del centro asistencial por el incumplimiento del plan de conducta del mdico, hasta considerar que dichas instituciones responden objetivamente
por el comportamiento negligente del galeno.
En este derrotero, el fallo que es objeto del
presente comentario se refiere a diversas
cuestiones de por s problemticas sobre la
responsabilidad de los centros asistenciales y
de los mdicos que atendieron al paciente por
el dao sufrido por ste en razn de la mala
praxis en que incurrieron los facultativos.
As, como ejemplo, el precedente trata cuestiones por dems interesantes, como el alcance de la prdida de chance, la presuncin de
la relacin causal entre el actuar negligente
del experto y el dao ocasionado, etc.
Sin embargo, pretendemos dirigir el presente anlisis a dos aspectos particularmente
trascendentes y novedosos en la materia. (2)
En primer lugar, la vocal preopinante consider aplicable a los establecimientos asistenciales el rgimen de la Ley de Defensa del
Consumidor (en adelante LDC). Esta cuestin, si bien fue desarrollada en algunos precedentes jurisprudenciales, lo cierto es que
es una temtica poco desarrollada, tanto en
ese mbito como en el doctrinal (I).
Como lo desarrollaremos a lo largo del
presente, consideramos acertada la postura
adoptada en el precedente citado en este aspecto. Pero ello abre, a su vez, las puertas de
una nueva problemtica, vinculada con cul
sera el rgimen de responsabilidad de los
hospitales y clnicas en el marco tuitivo del
consumidor (II).
II. Sobre la aplicacin del rgimen tuitivo del

consumidor a los centros asistenciales
A fin de ahondar en la cuestin planteada,
debemos traer a colacin lo establecido por
el art. 2 de la LDC, en el sentido de que ser

proveedor: ...la persona fsica o jurdica, de
naturaleza pblica o privada, que desarrolla de
manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de produccin, montaje, creacin, construccin, transformacin, importacin, concesin de marca, distribucin y comercializacin
de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor est obligado al
cumplimiento de la presente ley. Asimismo,
el segundo prrafo de dicha disposicin excluye expresamente a los profesionales liberales en aquellos casos en que el desarrollo
de su profesin requiera ttulo universitario
para el ejercicio, como as tambin matrcula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada
para ello.
A la luz de la norma antes transcripta, poca
duda nos cabe respecto de la aplicacin del rgimen de la LDC a los establecimientos asistenciales, como bien se seala en el fallo en
comentario. En efecto, se trata de personas
fsicas o jurdicas que desarrollan profesionalmente el servicio de atencin mdica en sus diversas facetas, ya sea en cuanto a la prestacin
del servicio mdico en s mismo (que se encontrar a cargo del facultativo que desarrolle su
actividad en el marco de la institucin), como
as tambin en cuanto a las prestaciones paramdicas o extramdicas. (3)
Asimismo, no debemos perder de vista que
la inclusin de dichos entes en el mbito de la
LDC no se limita nicamente a los establecimientos privados, sino que alcanza asimismo
al Estado por las prestaciones recibidas en un
hospital pblico. En efecto, el rgimen tuitivo
en estudio tambin incluye la adquisicin de
bienes o servicios en forma gratuita, siempre
que se encuentren destinados al consumo final del adquirente (art. 1, LDC), y pueden ser
proveedores las personas jurdicas pblicas
(art. 2, LDC). (4)
En sntesis, no existe ninguna disposicin
que conduzca a sostener que los establecimientos asistenciales no se encuentran alcanzados por el rgimen tuitivo del consumidor. Ello, claro est, sin perjuicio de la exclusin de los mdicos que presten servicios en
dichos establecimientos, de conformidad con
lo dispuesto por el art. 2, segundo prrafo,
de la LDC.
As, ha considerado la jurisprudencia, entendemos que con acierto, que la LDC ...es de
aplicacin a los servicios mdicos porque sta es-
tablece que quedan obligadas todas las personas

fsicas o jurdicas de naturaleza pblica o privada que, en forma profesional aun ocasionalmente, produzcan, importen distribuyan o comercialicen cosas o prestan servicios a consumidores o
usuarios. (5)
En este mismo sentido, y en un caso de contagio de HIV a un paciente transfundido, en
un destacado voto, la prestigiosa jurista Kemelmajer de Carlucci consider que, en general, el paciente es consumidor del servicio
frente al establecimiento asistencial. Por ello,
entendi aplicable el rgimen de la LDC en
esos supuestos y, en particular, el art. 40 de
dicho cuerpo legal. (6)
Por su parte, en diversos pronunciamientos la Sala A de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil ha dicho que ...si bien
los servicios de los profesionales liberales se
encuentra excluidos del mbito de aplicacin
de la ley 24.240 (art. 2 ley citada), no ocurre
lo propio con los contratos celebrados entre los
pacientes y las clnicas, que -en tanto importan
la prestacin del servicio de salud para el consumo final de los enfermos- deben regirse por
esta normativa. (7)
Pese a la coincidencia de los fallos antes
anotados, aun hasta el da de hoy es extrao que en supuestos en los cuales media una
mala praxis mdica, la jurisprudencia aplique
el estatuto del consumidor a los centros asistenciales. Ello es consecuencia, a nuestro entender, de la expresa exclusin de los profesionales liberales de su mbito de aplicacin,
lo que implica, justamente, que en razn del
mismo hecho ilcito que ocasiona un perjuicio
al paciente, el establecimiento asistencial responder por el rgimen de responsabilidad
de la LDC, mientras que el profesional involucrado lo har por la va del derecho comn.
Asimismo, tambin coadyuva a ello el hecho
de que, aun en la actualidad, resulta ms comn relacionar el rgimen de la LDC con la
venta de productos que con la prestacin de
servicios, ms an cuando se trata de servicios mdicos. (8)
Pero ello no es as. Los contratos de consumo no constituyen un nuevo tipo contractual, sino una categora que recorre transversalmente todo el universo de los contratos. Prcticamente cualquier tipo contractual podr ser calificado como contrato
de consumo en la medida en que, en una
situacin concreta, se vinculen mediante
l un proveedor de bienes y servicios y una
persona que los adquiera para su consumo
final o de su grupo familiar o social. Es decir,
la exclusin de los profesionales liberales de
la LDC no hace mella respecto de la aplica-
cin del rgimen tuitivo al establecimiento

asistencial, pues no es el tipo contractual lo
que determina la exclusin, sino el hecho de
que una de las partes del contrato reviste el
carcter de profesional liberal. (9) Como lgica consecuencia, en aquellos casos -como
el que analizamos en el presente trabajo- en
los cuales no se encuentra involucrado, al
menos directamente, el sujeto previsto en el
segundo prrafo del art. 2 de la LDC, resultar aplicable el rgimen tuitivo, siempre,
claro est, que se cumplan los restantes recaudos previstos en la norma citada en ltimo trmino. (10)
Esta fue la solucin adoptada en el fallo
en comentario. En el caso, un paciente de 52
aos de edad fue internado en un nosocomio
a fin de que se le practicara un triple bypass.
Pese a que la operacin, conforme al dictamen del Cuerpo Mdico Forense, no representaba un gran riesgo para el enfermo, falleci por el cuadro neurolgico que present
inmediatamente despus de la operacin (hipoxia enceflica).
Luego de considerar acreditada la mala
praxis en que haban incurrido los galenos
que intervinieron en la atencin del paciente, el tribunal consider que dicho incumplimiento era imputable a la obra social y al nosocomio en el cual se desarroll la operacin
por el incumplimiento de la obligacin de seguridad prevista en el art. 5 de la LDC. Ello
nos conduce a ingresar en el anlisis de la segunda cuestin que nos hemos propuesto, es
decir, cul es el rgimen de responsabilidad
de los hospitales y dems establecimientos
asistenciales en el marco del estatuto tuitivo
del consumidor.
III. El rgimen de responsabilidad de los establecimientos asistenciales en el rgimen tuitivo

del consumidor
Determinado entonces que, como bien lo
seala el fallo en comentario, es de aplicacin a los establecimientos asistenciales el
rgimen tuitivo del consumidor, queda por
establecer cul es el contenido de la prestacin a cargo de la clnica. Dicho en otros trminos, resulta de particular relevancia determinar cul es en s misma la prestacin a
cargo de la clnica, si la puesta a disposicin
del paciente de un cuerpo mdico destinado
a desarrollar el plan de conducta, o tambin
se compromete respecto del plan de conducta en s mismo. Como se pregunta con claridad el profesor Bueres: satisface su obligacin la clnica si prueba que puso al servicio del
enfermo la asistencia a travs de profesionales
habilitados para el ejercicio de la medicina o
de la especialidad, o de lo contrario tendr que
dejar en claro que esos facultativos no violaron
sus deberes de prudencia y diligencia en el desempeo de sus tareas?. (11)
La cuestin aparece, a primera vista, de difcil solucin. Ello as pues, de conformidad
con lo sostenido por un sector de la doctrina,
el establecimiento asistencial, debido a la independencia tcnico-cientfica del galeno,
carece de control respecto de los hechos de
VIENE DE LA PGINA 7
este ltimo, limitndose su actuacin a poner a disposicin del paciente (adems de las
prestaciones paramdicas y extramdicas)
los profesionales necesarios para que atiendan la dolencia del acreedor. (12)
No coincidimos con esta postura. Ello as
pues el deber de responder existir con independencia de que no pueda ejercerse control
sobre los facultativos. Dicha responsabilidad
surgir siempre que el establecimiento se
comprometa a cumplir una prestacin mdica, ya que si el enfermo conviene en el suministro de asistencia profesional con el facultativo, en forma independiente, la institucin
no devendr obligada, aunque se utilicen sus
instalaciones. (13)
No debemos olvidar que es el establecimiento asistencial el que contrata con el paciente, comprometindose a la prestacin
del servicio mdico ante el requerimiento de
este ltimo, de forma tal que ser indiferente
-como ya lo dijimos- para el acreedor quin
sea el tercero ejecutor de la obligacin a cargo de la institucin.
Refuerza esta tesitura la interpretacin del
contrato entre el paciente y el establecimiento asistencial a la luz del principio de buena fe
contemplado en el art. 1198 del Cdigo Civil,
pues resulta difcil considerar que el acreedor suscribira el negocio jurdico en cuestin
considerando que aquel con quien contrata, y
quien va a efectuar la eleccin de los expertos
que lo atendern, no se hace responsable por
el tratamiento que precise.
Ahora bien, la conclusin expuesta en el
apartado que antecede, si bien es ms que relevante, no resulta suficiente para dilucidar a
cul obligacin a cargo del nosocomio nos estamos refiriendo. Ello as, pues la mayora de
la doctrina argentina, siguiendo nuevamente
lo expuesto por el profesor Bueres, considera que el deber de responder de los establecimientos asistenciales por el hecho daoso del
facultativo se origina en la obligacin tcita
de seguridad que recae sobre el deudor, que
funciona con carcter accesorio de la obligacin principal de prestar asistencia mdica
por intermedio de los facultativos del cuerpo
mdico. (14)
Propugna esta doctrina que la responsabilidad de las clnicas es objetiva pues, revelada
la culpa del mdico, dicha responsabilidad
se torna inexcusable o irrefragable para el
establecimiento sanitario por la infraccin
del deber de seguridad. (15)
Esta, por otra parte, es la postura adoptada en el fallo en comentario, en donde se
imputa responsabilidad al Hospital Naval
y al Centro Mdico Galileo S.R.L. por el
incumplimiento de la obligacin de seguridad. Especficamente respecto del primero, seala la vocal preopinante que La
responsabilidad del Centro Galileo surge de
la naturaleza del contrato que ellos suscriben
con el paciente, porque pesa sobre l una obligacin tcita de seguridad que los obliga a suministrar un servicio adecuado y eficiente en
orden a garantizar la salud de la vctima que
pueda originarse en la defectuosa prestacin
del servicio. (16)
No coincidimos, en este aspecto, con el fallo en comentario. En este sentido, y como
ya lo hemos sealado con anterioridad, consideramos que la obligacin de seguridad
puede definirse como la obligacin expresa o tcita, anexa o independiente del deber principal, existente en cualquier tipo de
contrato, por el cual el deudor garantiza objetivamente al acreedor que mientras cumpla el plan de conducta debido no le ser
causado ningn dao en bienes distintos de
aquel que ha sido especficamente concebido como objeto del negocio jurdico. (17)
Esta obligacin es autnoma de la principal, es decir, no accesoria. Ello se advierte del hecho de que la extincin de la obligacin principal no siempre coincide con
la del dbito de seguridad, caracterstica
elemental de la obligacin accesoria. En
efecto, y retornando al ejemplo de la operacin quirrgica ya dado, el resultado de
esta ltima puede haber sido satisfactorio
-lo que produce, siguiendo nuestro desarrollo argumental, la extincin de la obligacin
principal por el cumplimiento-, pero el dao
producido por el contagio de la infeccin intrahospitalaria an subsiste. (18)
su cargo siempre tendr carcter objetivo por tratarse del incumplimiento de una
obligacin de resultado. (19) A su vez, el hecho de que se trate de un contrato mdico
no modifica esta conclusin, pues entender
lo contrario implicara confundir el factor de atribucin aplicable a la obligacin
principal -que puede ser de medios- con el
que corresponde al deber de indemnidad,
que -como surge de lo expuesto precedentemente- es una obligacin autnoma que
asume el deudor. Resulta esclarecedor, en
este aspecto, el ejemplo dado por Agoglia,
Meza y Boragina: ...una cosa es que el mdico no asegure la curacin o el mejoramiento
del enfermo respecto del mal que lo aquejaba
al comienzo de la relacin, y otra totalmente
diferente es que durante el decurso de la prestacin correspondiente, el profesional genere
un dao adicional. (20)
Es difcil considerar, por ejemplo, que el
paciente estara dispuesto a someterse a
una intervencin quirrgica para que, mediante su arte, el mdico le extraiga el apndice, consintiendo que en el desarrollo de
dicha actividad podra llegar a contagiarse
una infeccin intrahospitalaria que le generara un dao distinto del que se encontraba comprometido en un comienzo. As,
no puede considerarse que la obligacin del
profesional mdico resulte en este aspecto de medios, pues no basta una actividad
diligente en el desarrollo de su obligacin,
sino que debe garantizar al paciente que
no sufrir un perjuicio en un bien distinto
de aquel que constituye el objeto de la prestacin principal.
Transportada la cuestin a los establecimientos asistenciales, se advierte del desarrollo efectuado precedentemente que
tambin en este caso, conforme a nuestro
parecer, la obligacin de seguridad a su cargo ser de resultado, resultando aplicable el
factor de atribucin garanta.
En lo que se refiere al factor de atribucin

aplicable en estos supuestos, consideramos
que el deber del proveedor ante el incumplimiento de la obligacin de seguridad a
Efectuada la aclaracin que antecede respecto de los caracteres de la obligacin de

seguridad, se advierte que, en principio, la
objetividad de la responsabilidad por la infraccin del deber de indemnidad que sostenemos no es contraria a la tesitura doctrinal que sustenta el profesor Bueres, entre otros. Cabe reiterarlo, entonces, estos
autores consideran que, efectivamente, la
LA LEY, 1994-A, 270, entre muchos otros precedentes).

A su vez, esta tesitura es la que adopt recientemente la
Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo
y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires en pleno (fallo del 28/12/2010, LA LEY, 20/4/2011, p. 11). Finalmente,
cabe recordar que el criterio contrario es sustentado por
la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, que
considera que la responsabilidad del hospital pblico es
extracontractual, toda vez que la relacin mdico-paciente, en estos supuestos, se desenvuelve en el mbito del derecho pblico (SCBA, fallo del 10/11/2004, DJ 2005-2, 622,
entre muchos otros precedentes).
(2) No debemos dejar de sealar, a los fines de delimitar el presente anlisis, que los establecimientos
asistenciales se comprometen, habitualmente, a desarrollar diversas prestaciones que podemos clasificar de
la siguiente manera: a) los actos puramente mdicos,
que son los que implican el desarrollo de la profesin
en s misma del facultativo; b) los actos paramdicos,
que pueden conceptualizarse como las acciones preparatorias del acto mdico y las posteriores a ste, que
son desarrolladas en general por personal auxiliar que
ejecuta las rdenes del propio mdico, y que incluyen
la provisin de medicamentos en ptimas condiciones
al paciente, y el buen estado en que se deben encontrar
los instrumentos y aparatos mdicos, y 3) los actos extramdicos, que estn constituidos por los servicios de
hotelera, y por los que obedecen al cumplimiento del
deber de seguridad de preservar la integridad fsica
de los pacientes (BUERES, Responsabilidad civil...,
cit., p. 345). Como advertir el lector, y en virtud del
supuesto planteado en el caso en anlisis, en el presente trabajo nos referiremos al primero de los supuestos
enunciados en el prrafo que antecede, es decir, a la
responsabilidad de las clnicas por la mala praxis en

que incurri el galeno dependiente en la atencin del
paciente.
(3) SENZ, Luis R. J., La responsabilidad de las clnicas, hospitales y dems establecimientos asistenciales
en el marco de la Ley de Defensa del Consumidor, en
PICASSO, Sebastin - VZQUEZ FERREYRA, Roberto A. (dirs.), Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y anotada, La Ley, Buenos Aires, 2011, t. III, p. 642.
(4) LORENZETTI, La empresa..., cit., p. 354 y ss.
(5) CNCCFed., Sala III, fallo del 26/9/2006, RCyS
2006, 685.
(6) SCJ Mendoza, sala 1, fallo del 11/10/1995, voto de la
Dra. Kemelmajer de Carlucci, JA, ejemplar del 24/5/06.
(7) CNCiv., sala A, Torres, Antonio Ricardo y otro c.
Clnica Bessone y otros s/Daos y Perjuicios, Resp. Prof.
Mdicos y aux., 14/5/2012, L. 582.467; d., Antunez, Norberto Amadeo c. Basso Armando y otros/Daos y Perjuicios, 25/9/2012, L. 593.116; d., Sala L, C. de A., O. R. c.
Obra Social del Personal Rural y Estibadores de la Repblica Argentina y otros, L. n 568.586, del 2/2/2012.
(8) CNCCFed., sala III, fallo del 26/9/2009, voto de la
Dra. Medina, considerando 13.
(9) SENZ, La responsabilidad de las clnicas...,
cit., p. 631.
(10) PICASSO, Sebastin - WAJNTRAUB, Javier H.,
Las leyes 24.787 y 24.999: Consolidando la proteccin
del consumidor, JA 1998-IV, 753.
(11) BUERES, Responsabilidad civil..., cit., p. 305.
(12) CAMMAROTA, Antonio, Responsabilidad extracontractual. Hechos y actos ilcitos, Depalma, Buenos Aires, 1947, p. 455 y ss.
(13) BUERES, Responsabilidad civil..., op. cit., p.
306.
obligacin de responder que pesa sobre los

establecimientos asistenciales por los daos ocasionados al paciente es objetiva.
Con lo que no coincidimos, y aqu est el
quid de la cuestin, es con que pueda considerarse objetiva dicha obligacin de seguridad, y que, al mismo tiempo, sea necesario
que se encuentre acreditada la negligencia
del galeno para que surja el deber de responder por parte del establecimiento asistencial. Es decir, si la obligacin de seguridad a cargo del nosocomio es de naturaleza
objetiva, entonces ninguna trascendencia
tendr la diligencia del mdico en el desarrollo del plan de conducta. Y si, por el contrario, debe probarse la culpa del experto,
entonces la obligacin de seguridad de la
clnica no es objetiva, sino que responder
nicamente cuando se encuentre acreditada la negligencia.
Esta conclusin no contradice nuestra
anterior afirmacin de que la responsabilidad por el incumplimiento de la obligacin
de seguridad es, en todos los casos, objetiva.
Es ms, podemos afirmar que en aquellos
supuestos en que media una infraccin del
deber de indemnidad del establecimiento
asistencial, dicha obligacin ser de resultado. Lo que ocurre es que no es la obligacin
de seguridad lo que se encuentra involucrado por el incumplimiento del plan de conducta desarrollado por el mdico: se trata de
la prestacin principal a cargo del establecimiento asistencial.
La obligacin del nosocomio, en cuanto
a la prestacin principal, no se agota en la
provisin de los profesionales necesarios
para la atencin del paciente, sino que su
obligacin primera es, justamente, prestar
al enfermo el servicio mdico en su totalidad, desarrollando un plan de conducta diligente a fin de obtener el resultado perseguido por el acreedor, el cual, obviamente, no
se encuentra garantizado, dado que se trata
de una obligacin de medios. (21)
Es decir, no pueden desmembrarse las
obligaciones a cargo del establecimiento
asistencial y las del mdico, de forma tal que
el primero responde por la puesta a disposicin del servicio, y el segundo lo hace por el
desarrollo del plan de conducta. El obligado contractualmente al cumplimiento de la
{ NOTAS }
(1) A lo largo del presente trabajo nos referiremos, por
razones prcticas (aunque no muy adecuadas terminolgicamente), a todas estas instituciones como establecimientos asistenciales, nosocomios, clnicas e instituciones, indistintamente. As, deber el lector entender que
cuando mencionamos cualquiera de estos trminos estamos englobando a todos los entes mencionados. La razn
que nos conduce a efectuar este anlisis indistinto es que
en cuanto al supuesto de responsabilidad que es el objeto
del presente trabajo -es decir, el deber de responder de
los establecimientos asistenciales por los daos y perjuicios causados al paciente por el accionar de los mdicos
que actan bajo su rbita-, la doctrina se encuentra conteste en que el sistema de responsabilidad, en general, es
igual para todos estos entes, de forma tal que respondern ellos, en el mbito contractual, de acuerdo a la prestacin a la cual se comprometieron con el paciente (CALVO
COSTA, Carlos A., Daos ocasionados por la prestacin
mdico asistencial, Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p.
107 y ss.; LORENZETTI, Ricardo L., La empresa mdica, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 323 y ss.; TRIGO
REPRESAS, Flix A., Reparacin de daos por mala
praxis mdica, Hammurabi, Buenos Aires, 2008, p. 367 y
ss.; BUERES, Alberto J., Responsabilidad civil de los mdicos, Hammurabi, Buenos Aires, 2006, 3 edicin, p. 281
y ss.). En particular, y en lo que se refiere a la responsabilidad de los hospitales pblicos, la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Civil considera que la responsabilidad
de estos establecimientos es de naturaleza contractual y
que resulta aplicable el plazo de prescripcin de diez aos
previsto en el art. 4023 del Cdigo Civil (CNCiv., sala B,
fallo del 31/8/2007, La Ley Online; dem, sala K, fallo del
7/10/2004, La Ley Online; dem, sala J, fallo del 11/6/1992,
(14) BUERES, op. cit., p. 309 y ss.

(15) BUERES, op. cit., p. 313 y ss.
(16) Considerando IV del fallo en comentario.
cit., p. 624; AGOGLIA, Mara M. - BORAGINA, Juan C.

- MEZA, Jorge A., Responsabilidad por incumplimiento contractual, Hammurabi, Buenos Aires, 1993, p. 161
y ss. La adopcin de esta definicin implica, claro est,
adoptar una postura determinada respecto de la naturaleza de la obligacin de seguridad que no coincide con la
que han sostenido otros autores (v. gr. MAYO, Jorge A.,
Sobre las denominadas obligaciones de seguridad,
LA LEY, 1984-B, 949).
(18) Al respecto ha indicado la doctrina que La caracterstica esencial de la accesoriedad en materia obligacional est dada por la extinguibilidad automtica
del deber as tipificado, cuando el deudor cumple con
la obligacin principal, mientras que cuando existe
una infraccin a la obligacin de seguridad, ...el deudor podra perfectamente cumplir con el plan de prestacin propuesto ab initio como objeto del deber principal, satisfaciendo de ese modo el inters prefijado del
acreedor... Pero paralelamente haber violado el deber
de indemnidad comprometido, al daar otros bienes del
acreedor diferentes del que constitua el precitado objeto del negocio (AGOGLIA BORAGINA - MEZA, op.
cit., pp. 169/170).
(19) PICASSO, Sebastin, Responsabilidad Civil
por Daos al Consumidor, en Anuario de Derecho Civil Uruguayo, Ed. Fundacin de Cultura Universitaria,
Montevideo, 2001, p. 753.
(20) Op. cit., pp. 174/175.
cit., p. 626.
prestacin en su totalidad es, justamente, el

establecimiento asistencial.
La prestacin que cumple el facultativo
constituye, en realidad, la ejecucin de la
obligacin principal a cargo del establecimiento asistencial, y ste responder, no por
el incumplimiento de la obligacin de seguridad, sino por el de la prestacin principal
a su cargo. Es all donde adquiere relevancia
la culpa del mdico en el desarrollo del plan
de conducta, pues esto ltimo es lo debido
por el ente asistencial, y ser el nosocomio
quien responder en el marco del contrato,
por su propio incumplimiento.
As las cosas, en nuestro parecer, la prestacin principal a cargo del nosocomio es el
desarrollo del plan de conducta destinado a
obtener la satisfaccin del inters perseguido por el paciente, de forma tal que el incumplimiento de la prestacin mdica por parte
del tercero ejecutor (mdico) har surgir la
responsabilidad contractual del nosocomio.
Ello nos conduce a la conclusin de que
en lo que se refiere al incumplimiento de la
entidad asistencial por el desarrollo de la
prestacin mdica propiamente dicha rige
lo dispuesto por el art. 10 bis de la LDC, que
regula, justamente, el incumplimiento por
parte del proveedor de la prestacin principal a su cargo y, asimismo, establece las
opciones con las que cuenta el consumidor
ante esa inejecucin.
Ahora bien, el problema que surge, llegados a este punto, es que la mayora de la doctrina nacional ha considerado que la disposicin antes citada consagra una obligacin de
resultado, en todos los casos, en cabeza del
proveedor, por el incumplimiento de las obligaciones a su cargo. De esta manera, el proveedor responder objetivamente por los daos y perjuicios sufridos por el consumidor,
salvo que demuestre la existencia de un caso
fortuito o de fuerza mayor, no encontrndose
habilitado para invocar su falta de culpa para
eximirse de responder. Ello con sustento,
principalmente, en que la disposicin expresamente prev que El incumplimiento de la
oferta y del contrato por el proveedor, salvo caso
fortuito o fuerza mayor, faculta al consumidor...
Todo ello sin perjuicio de las acciones de daos y
perjuicios que correspondan. (22)
En qu consiste la problemtica? Justamente en el alcance de la prestacin principal a cargo de los establecimientos asistenciales, pues -como ya lo hemos dicho- stos
respondern, en general, y en lo que se refiere a la obligacin primaria, por el incumplimiento de una obligacin de medios, puesto
que slo empean la realizacin de un comportamiento diligente para alcanzar el resultado, que no se encuentra afianzado, por
su aleatoridad. (23)
En consecuencia, la interpretacin del
art. 10 bis antes enunciada nos conduce a
una solucin irrazonable. En efecto, si consideramos que el proveedor de bienes y servicios responde objetivamente por el incumplimiento de la prestacin principal y que, al
mismo tiempo, la mala praxis mdica en que
incurri el galeno dependiente de un ente
asistencial importa el incumplimiento de la
obligacin principal a cargo de este ltimo,
entonces la clnica responder cada vez que

no resulte satisfecho el inters del paciente,
es decir, cada vez que no logre curarse de su
dolencia. No puede afirmarse que el nosocomio garantice la prestacin a su cargo, pues
dicha conclusin resulta manifiestamente
irrazonable, toda vez que ste no puede asegurar el resultado del plan de conducta desarrollado por el mdico.
Vemoslo a travs de un ejemplo. Un enfermo concurre a atenderse en una clnica
pues padece de cncer. Pese a los diversos
tratamientos que le son practicados conforme al avance de la ciencia, los facultativos
que lo atienden no logran curarlo, pues la
dolencia que lo afecta es terminal. Partiendo de la postura que considera objetiva la
responsabilidad consagrada en el art. 10 bis
de la LDC, el establecimiento asistencial debera responder por la muerte de dicho paciente, aun cuando le resultaba imposible
curarlo.
Ello nos impone, a fin de dar una debida
solucin al problema, realizar una nueva interpretacin del art. 10 bis de la LDC al cual
nos hemos referido con anterioridad, para
contemplar en forma adecuada la inclusin
en el rgimen tuitivo del consumidor de estos supuestos excepcionales. Cabe recordar,
en este sentido, que, como lo ha sealado la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, es
propio de la interpretacin indagar lo que
las normas dicen jurdicamente, es decir,
en conexin con las dems normas que integran el ordenamiento general del pas, e
indagar el verdadero sentido y alcance de la
ley mediante un examen atento y profundo
de sus trminos, que consulte la racionalidad del precepto y la voluntad del legislador. (24)
Partiendo de esa idea, entendemos que el
art. 10 bis de la LDC, en cuanto se refiere a
la responsabilidad del deudor por el incumplimiento de la prestacin principal, no prev nicamente un supuesto de responsabilidad objetiva, sino tambin algunos casos
excepcionales en los cuales el proveedor (en
el caso, el establecimiento asistencial) se
compromete a cumplir con una obligacin
de medios, es decir, a desarrollar un plan de
conducta diligente tendiente a satisfacer el
inters del acreedor.
Nos explicamos. El artculo en cuestin,
como ya lo hemos dicho, dispone en su primer
prrafo que El incumplimiento de la oferta o
del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito
o fuerza mayor, faculta al consumidor, a su libre
eleccin a.... Como se advierte, las facultades
conferidas al consumidor por la disposicin
transcripta cobran relevancia, segn el propio texto de la norma, una vez que existe un
incumplimiento por parte del proveedor.
Por el contrario, si -en el supuesto que nos

ocupa- se encuentra probado que el establecimiento actu diligentemente, entonces habr cumplimiento exacto, y la obligacin se
extinguir por el pago. En efecto, la no culpa
del deudor no funciona, en las obligaciones de
medios, como un parmetro de responsabilidad, sino, por el contrario, de cumplimiento.
La exoneracin del solvens, en forma idntica
a lo que ocurre con los deberes de resultado,
est dada por la existencia de un casus. En observancia del deber asumido, el deudor tendr que cumplir con el plan de conducta con
la diligencia debida. Si lo hace, cumple con la
obligacin de medios, y no podr ser responsabilizado por la no obtencin del resultado
porque ste est fuera de la obligacin. (25)
En los deberes de medios, entonces, la
ausencia de culpa no constituye una causa de exoneracin de responsabilidad, sino
que impide directamente que la responsabilidad se genere (26), pues no ha existido
incumplimiento.
Por ello, si el establecimiento asistencial,
a travs de los facultativos que pone a cumplir sus obligaciones, atiende al paciente con
la debida diligencia y, aun as, el enfermo
no logra curarse, entonces la clnica habr
dado debido cumplimiento a la obligacin a
su cargo y, por lo tanto, no slo no ser responsable de los daos que pudo haber padecido el acreedor, sino que habr mediado
cumplimiento del contrato.
As las cosas, propugnamos que el art. 10
bis de la LDC debe ser analizado en dos etapas claramente diferenciables. En un primer
momento, debe determinarse la existencia de
incumplimiento por parte del proveedor, lo
que quedar evidenciado, en las obligaciones
de resultado, por la no obtencin del fin perseguido por el acreedor, y en las obligaciones
de medios en las cuales existe cumplimiento
inexacto, por la negligencia en el desarrollo
del plan de conducta a cargo del deudor. En
segundo trmino, y demostrado el incumplimiento, resultan aplicables las opciones previstas por la disposicin en anlisis, como
as el resarcimiento de los daos y perjuicios
que correspondan, eximindose el proveedor
de responder, como bien lo indica el artculo, nicamente cuando exista caso fortuito o
fuerza mayor. (27)
Retornando al caso particular que es el objeto del presente anlisis, el establecimiento
asistencial responder, en general, por el incumplimiento de la prestacin mdica propiamente dicha cuando exista negligencia en el
desarrollo del plan de conducta a su cargo.
Probada la no culpa del facultativo, la prestacin a su cargo se habr cumplido, y, en consecuencia, la obligacin principal a cargo de
la clnica, sin que resulte aplicable lo dispuesto por el art. 10 bis antes citado.
En consecuencia, la norma en anlisis

debe ser entendida en el sentido de que confiere las facultades que all se estipulan a favor del consumidor una vez que ha mediado
el incumplimiento por parte del proveedor.
Y dicho incumplimiento se patentizar, en
las obligaciones de resultado, por la no obtencin del inters perseguido por el acreedor, y en las obligaciones de medios, por el
desarrollo de un plan de conducta negligente por parte del solvens.
En sntesis, consideramos que el artculo citado en ltimo trmino, en lo que se

refiere al incumplimiento de la prestacin
principal por parte del proveedor, resulta
aplicable tanto al incumplimiento de obligaciones de medios como de resultado,
pero en las primeras, dada la naturaleza
de la obligacin, el acreedor deber acreditar la culpa del deudor para configurar el
incumplimiento.
(23) BUERES, Alberto J., Responsabilidad civil...,

op. cit., p. 469 y ss. Este criterio ha sido el sustentado,
en cuanto al incumplimiento de la prestacin principal
por el mdico, por numerosos fallos jurisprudenciales
(CNCiv., sala A, fallo del 16/7/2004, RCyS 2004-113;
dem, sala C, fallo del 1/6/2004, LA LEY, 2004-F, 206;
dem, sala B, 4/3/2004, RCyS 2004-IV, 70; dem, sala D,
fallo del 30/9/1998, sum. 0011916, Base Isis; CNCCFed.,
sala 3, fallo del 26/8/1992, JA 1993-I, 301; CCiv. y Com.
de Azul, sala II, fallo del 11/3/2004, LLBA, 2004-630, entre muchos otros precedentes).
(24) CSJN, Fallos: 103:101; 121:14; 148:383.
(25) GAMARRA, Jorge, Responsabilidad contractual, Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 1997, t. I, p. 401.
(26) GAMARRA, Jorge, Responsabilidad..., op. cit.,
t. II, p. 403.
(27) En este mismo sentido, sostiene Gamarra (al comentar el art. 33 de la Ley de Relaciones de Consumo
uruguaya, norma anloga al art. 10 bis de la LDC) que La
responsabilidad se genera con el incumplimiento de una
obligacin; pero para configurarla en las obligaciones de
medios el acreedor debe probar la culpa del deudor; acreditado este extremo, la situacin es la misma que en las
Finalmente, y apartndonos por un momento del incumplimiento de la prestacin

principal, los dems supuestos de responsabilidad consagrados en la LDC, en particular, por el incumplimiento de la obligacin
de seguridad (art. 5) y por los daos causados por cosas viciosas y riesgosas o servicios (art. 40), continuarn siendo objetivos
en todos los casos. Ello as pues respecto de
la obligacin de seguridad, y como lo indicamos en la primera parte del presente trabajo, entendemos que el deber de indemnidad
a cargo del deudor es siempre, y en todos
los casos, objetivo, siendo la garanta el factor de atribucin aplicable. Por otra parte,
el supuesto especial de responsabilidad por
daos consagrado en el art. 40 antes citado
es tambin un caso de responsabilidad objetiva, donde el proveedor no podr recurrir
a la prueba de su no culpa para eximirse de
responder.
Efectuada dicha aclaracin, y retornando al supuesto contemplado en el art. 10 bis,
advertimos, ya desde un primer momento,
que se podran exponer diversas crticas
contra la teora que propugnamos, a las
cuales intentaremos dar respuesta en esta
instancia.
Podra considerarse que existen dos interpretaciones posibles de la norma en
cuestin, de forma tal que debera propugnarse aquella que sea ms favorable para el
consumidor, criterio hermenutico que se
encuentra expresamente contemplado en el
art. 3 de la LDC. Consideramos que ello no
es as pues, justamente, existen supuestos,
como el aqu analizado, en que resulta innegable la aplicacin de la LDC a proveedores
que, por la naturaleza propia de la obligacin, se comprometen nicamente al cumplimiento de un plan de conducta diligente.
As, entender la disposicin en el sentido de
que consagra la responsabilidad objetiva
del proveedor en todos los casos conducira
a la conclusin de que los establecimientos
asistenciales no responderan en el mbito del rgimen tuitivo del consumidor, pues
sera irrazonable que las clnicas respondieran por la no obtencin del resultado final
perseguido por el paciente. Dicha interpretacin no sera ms favorable para el consumidor, sino todo lo contrario, pues no debemos olvidar que el rgimen de responsabilidad por el incumplimiento de la prestacin
principal no es la nica ventaja que entraa
para la parte dbil del contrato de consumo
la aplicacin del sistema tuitivo. En efecto,
la LDC consagra una serie de derechos de
particular trascendencia, entre los cuales
cabe enumerar: el sistema de proteccin
contra las clusulas abusivas (arts. 37 a 39);
el deber de informacin (art. 4); el trato
digno al consumidor (art. 8 bis); los efectos
de la publicidad (art. 8); las facultades de
contralor administrativas (arts. 41 y cctes.),
etc.
Ello sin considerar los restantes supuestos de responsabilidad en los cuales, como
ya lo hemos enunciado precedentemente, el
proveedor responder, en todos los casos,
objetivamente. (28) Sobre este ltimo aspecto cabe traer a colacin el supuesto en
el que el paciente sufre daos en virtud de
{ NOTAS }
(22) LORENZETTI, Ricardo, Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 285 y ss.; PICASSO, Sebastin - WAJNTRAUB, Javier, Las leyes 24.787 y 24.999:
Consolidando la proteccin del consumidor, JA 1998-IV,
753; PICASSO Sebastin, comentario al art. 10 bis. de la
LDC, en el tomo I de la presente obra, p. 161 y ss.; HERNNDEZ, Carlos A. - FRUSTAGLI, Sandra A., comentario al art. 5 de la LDC, en el tomo I de la presente obra, p.
96. SENZ, Luis R. J. La responsabilidad civil del profesional liberal en el marco de la ley de relaciones de consumo uruguaya, en Revista Crtica de Derecho Privado,
Carlos lvarez, Montevideo, 2006, p. 669 y ss.
obligaciones de resultado (solo exonera la causa extraa).

Va de suyo que, probada la culpa (esto es, el incumplimiento), sera incongruente que el deudor pudiera liberarse por ausencia de culpa (GAMARRA, Jorge, Tratado de derecho civil uruguayo, Fundacin de Cultura
Universitaria, Montevideo, 2003, t. XX, p. 156 y ss.).
(28) No podemos dejar de advertir que existen diversos supuestos de especial trascendencia en los
cuales el establecimiento asistencial, ms all de la
obligacin principal, responder por el incumplimiento de la obligacin de seguridad. En este sentido, debemos incluir, como primer ejemplo de infraccin al
VIENE DE LA PGINA 9
una infeccin intrahospitalaria, caso respecto del cual la doctrina y la jurisprudencia no se encuentran contestes en cuanto a
si se trata de la violacin de una obligacin
de medios o de resultado a cargo de la clnica. (29) Si bien este anlisis excede el marco
del presente trabajo, no podemos dejar de
manifestar nuestra adhesin a la doctrina
que considera que la responsabilidad por el
incumplimiento de la obligacin de seguridad a cargo de los establecimientos asistenciales es, en estos casos, siempre objetiva.
(30) Ms all de ello, la cuestin queda zanjada desde el momento en que, al aplicarse el
rgimen tuitivo del consumidor, poca duda
cabe en cuanto a que el deber de indemnidad
de la clnica constituye una obligacin de resultado por aplicacin de lo dispuesto por el
art. 5 de la LDC.
Por otra parte, cabe recordar que aun
considerando que, en algunos casos excepcionales, el deudor responder subjetiva-
mente, lo cierto es que en la mayora de los

supuestos el acreedor responde, en los trminos de la LDC, por el incumplimiento de
una obligacin de resultado. En efecto, tanto en materia de contratos de compraventa de productos, como en la mayora de los
supuestos de prestacin de servicios (v. gr.,
turismo, bancos, tarjetas de crdito, etc.), la
obligacin comprometida es de resultado,
por lo que el proveedor responder objetivamente por el incumplimiento de la prestacin principal.
La responsabilidad de dichas instituciones,

a su vez, deber juzgarse por el incumplimiento, por su parte, de la prestacin principal a su cargo, y dicha obligacin ser, en
general, de medios, debindose acreditar la
culpa del nosocomio para que surja la obligacin de responder por parte de ste.
pago, por lo que no se encontrarn reunidos

los presupuestos que tornan procedente la
aplicacin del art. 10 bis de la LDC.
Ello torna posible, en materia de responsabilidad de los establecimientos asistenciales, la aplicacin de la LDC, consagrando la
proteccin de la parte dbil del contrato mdico, que podr recurrir a la totalidad de las
herramientas de proteccin consagradas en
el rgimen tuitivo.
A modo de corolario, entendemos que el fallo en comentario es trascendente en cuanto considera aplicable a los establecimientos
asistenciales la Ley de Defensa del Consumidor. Sin embargo, ello abre una serie de dificultades en la interpretacin del sistema de
responsabilidad consagrado en dicho rgimen tuitivo, en particular respecto del deber
de responder de las clnicas y hospitales por
el accionar negligente de los facultativos que
all se desempean.
Pero la aplicacin en la materia del art. 10

bis de la LDC amerita interpretar adecuadamente dicha normativa, de forma tal que la
responsabilidad del proveedor por el incumplimiento de la prestacin principal no siempre ser objetiva, encontrndose contemplados tambin los supuestos en los que el deudor se comprometa a desarrollar un plan de
conducta diligente. Ello as pues, como lo hemos dicho, la existencia de culpa en las obligaciones de medios permite tener por comprobado el incumplimiento, y ser en este
caso en que ser aplicable el artculo citado
en ltimo trmino. A su vez, la comprobacin de la inexistencia de negligencia del establecimiento asistencial en el desarrollo del
plan de conducta conducir a concluir, por el
contrario, que el negocio se extingui por el
fallo del 22/12/2009, La Ley Online; dem, sala C, fallo del 24/10/2005, La Ley Online; CNCCFed., sala II,
fallo del 8/6/2010, La Ley Online; dem, sala III, fallo
del 26/9/2005, La Ley Online; entre muchos otros precedentes). Ello sin dejar de considerar los supuestos
en los que la jurisprudencia ha entendido a la sangre
contaminada como un producto, de forma tal que resultara aplicable, en este ltimo caso, el art. 40 del
rgimen tuitivo del consumidor (SCJ Mendoza, sala
1, fallo del 11/10/1995, voto de la Dra. Kemelmajer de
Carlucci, JA, ejemplar del 24/5/2006). Tambin se
ha sostenido, creemos que con acierto, que hay infraccin de un deber de seguridad en aquellos casos
en los que el dao ha sido ocasionado por la reaccin
alrgica del paciente a un determinado medicamento
(CNCiv., sala A, 1/12/2006, ED, ejemplar del 3/3/2008,
p. 7 y ss.). En sntesis, considerar que el desarrollo del
plan de conducta mdico en s mismo implica el cumplimiento de la prestacin principal a cargo del establecimiento asistencial, y que ste contrae, aun en el
mbito de la LDC, una obligacin de medios respecto del cumplimiento de esa prestacin, no modifica el
hecho de que en los casos en los que se ocasione un

perjuicio a la integridad fsica del paciente por otras
causales -como las mencionadas anteriormente- existir una infraccin al deber de indemnidad, por lo que
el ente asistencial deber responder objetivamente de
conformidad con lo dispuesto por el art. 5 de la LDC.
(29) PICASSO, Interesantes cuestiones..., art. cit.;
CALVO COSTA, Carlos A., Infecciones Intrahospitalarias. Responsabilidad objetiva o responsabilidad subjetiva?, La Ley Online.
(30) PICASSO, Interesantes cuestiones..., art. cit.
propiacin dispuesta por ley 17.569, con

fundamento en que el Estado Nacional no
le haba dado el destino previsto, esto es,
una escuela. En ambas instancias la demanda fue rechazada. La Corte Suprema
de Justicia de la Nacin confirm la decisin.
propiacin, debe ser confirmada, pues

surge del expediente que fue respetado
el destino previsto por la ley 17.569, esto
es: utilizarlos como sede de un establecimiento educativo, sin que obste a ello
el hecho de que previo al perfeccionamiento de la expropiacin el Estado
Nacional intent modificar el destino
del bien mediante diversas resoluciones, ni que se haya dictado la ley 21.754,
que dispuso la ampliacin de los alcan-
ces de la ley expropiatoria, con relacin

a uno de los edificios.
IV. Conclusin
Finalizando el presente anlisis, creemos

que la aplicacin de la LDC a los establecimientos asistenciales, a pesar del tiempo
transcurrido desde la consagracin legislativa de este microsistema, no ha sido todava
desarrollado en el alcance que merece por la
doctrina y la jurisprudencia. Por ello, consideramos que el debate sobre las cuestiones
planteadas recin comienza. l
{ NOTAS }
deber de indemnidad, el supuesto en el que el dao
provenga de la transfusin de sangre contaminada al
paciente, en cuyo caso, resultando aplicable el rgimen de la LDC, la clnica deber responder objetivamente por la violacin de la obligacin de seguridad,
en los trminos del art. 5 de dicho cuerpo legal. Asimismo, y en estos casos, la jurisprudencia ha considerado, aun desde el punto de vista del derecho comn, que este tipo de daos surge de la infraccin a
ese deber, y que el centro asistencial debe responder
objetivamente por el incumplimiento (CNCiv., sala L,
Expropiacin
Rechazo de la accin de retrocesin. Cumplimiento del fin para el cual se dict la ley
expropiatoria.
Vase en esta pgina, Nota a Fallo

Hechos: Una firma comercial dedujo
accin de retrocesin respecto de la ex-
La sentencia que rechaz la demanda de

retrocesin, tendiente a que se reintegre un inmueble que fue objeto de ex-
117.491 CS, 24/09/2013. - Fira S.A. c. la Nacin

- Secretara de Cultura s/ retrocesin.
[El fallo in extenso puede consultarse en Atencin al Cliente, o en laleyonline.com.ar]
NOTA A FALLO
La retrocesin y la confianza legtima

en el destino del bien
SUMARIO: I. El fallo.- II. Aspectos involucrados en el instituto de la retrocesin.- III. Su vinculacin con la teora de la confianza legtima.-
IV. Reflexin final.
Pamela Tenreyro
I. El fallo
El 24 de septiembre de 2013, el ms alto Tribunal de la Nacin -de manera unnime- se
pronunci en autos Fira S.A. c. la Nacin- Secretara de Cultura s/retrocesin y confirm
lo decidido en las instancias anteriores que rechazaron la demanda, bajo el entendimiento
que en el sub lite se concret la finalidad de utilidad pblica dispuesta mediante ley 17.569.
La mentada norma haba declarado, en
el ao 1967, sujeto a expropiacin los in-
muebles situados en la avenida Callao y

en la calle Riobamba n al 627, 641 y 647,
de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires,
con el fin de utilizarlos como sede de la Escuela Nacional de Comercio n 2 Dr. Antonio Bermejo. En este contexto, la pretensin de la parte demandante, argumentaba
que el destino legal se cumpli respecto de
los inmuebles sitos en la calle Riobamba
pero no con relacin al ubicado en la avenida Callao y, por tanto, se consideraba
debidamente legitimada para intentar la
retrocesin.
La Corte Suprema comprob el cumplimiento de la finalidad expropiatoria, advirtiendo que los inmuebles sitos en las aludidas
arterias se encontraban intercomunicados
en forma fsica, funcional y permanente, desde la entrada por Av. Callao o por Riobamba. Es decir, estas instalaciones se encuentran vinculadas con todas las dems partes
de la escuela (consid. 3).
El decisorio tom en cuenta los informes de
las distintas autoridades educativas (fs. 855,
857, y 905/909), el acta de la inspeccin ocular
realizada por el Presidente de la Sala 1 de la Cmara (fs. 973), y las manifestaciones del perito
ingeniero designado en la causa (fs. 466/468),
conforme lo explicita en su considerando n 3.
As las cosas, la sentencia -sin dar mayores rodeos- fij la suerte de la accin de
Fira S.A., otorgando la oportunidad para
reflexionar sobre los alcances de la retrocesin, su mecnica y su razn de ser. En
consecuencia, en las lneas siguientes, se
pretende ponderar si a travs del instituto
en cuestin los ciudadanos encuentran un
espacio para exigir su derecho a un buen gobierno y administracin, como tambin si
resulta ser un vehculo idneo para superar
la inactividad o encauzar la actividad expropiatoria desviada.
II. Aspectos involucrados en el instituto de la retrocesin

Se sabe que la expropiacin es un instituto
de Derecho Pblico previsto en el art. 17 de la
Constitucin Nacional, al decir: La propiedad es inviolable, y ningn habitante de la Nacin puede ser privado de ella, sino en virtud de
sentencia fundada en ley. La expropiacin por
causa de utilidad pblica, debe ser calificada por
ley y previamente indemnizada. Con su aplicacin, ilustra Maiorano, el Estado extingue
el derecho de propiedad sobre un bien, mediando previa indemnizacin, para destinar
el mismo a la satisfaccin de una utilidad pblica. (1)
Del concepto vertido, se desprenden los

elementos de la figura: a) utilidad pblica, b)
sujetos de la relacin expropiatoria, c) objeto
expropiado y, d) el pago de una indemnizacin en dinero, previa y justa. De estos cuatro
componentes, a los efectos de este comentario, se fija la atencin en el primero, porque
es el presupuesto que legitima y habilita la
retrocesin.
Merced a la calificacin de utilidad pblica, que solamente puede llevarse a cabo
por una disposicin emanada del Congreso
Nacional, se identifica a un determinado objeto (tomado en sentido amplio) para ser expropiado. Esto, no hace ms que reafirmar la
funcin social de la propiedad. (2) A la par que
se constituye aqul, como un concepto jurdico indeterminado cuya valoracin depender de la coyuntura histrica (social-polticaeconmica) en la que se enmarca el proceso
expropiatorio.
Sentido que tambin se desprende en la
intencionalidad de los redactores de la Ley
de Expropiacin, en cuya exposicin de motivos establecieron que la utilidad pblica que
debe servir de fundamento legal a la expropiacin, comprende todos los casos en los que
se procure la satisfaccin de bien comn, sea
este de naturaleza material o espiritual.
Y, la Corte Nacional, desde sus primeros
pronunciamientos (3), liga la calificacin legal de utilidad pblica con la apreciacin de
las conveniencias y necesidades del pueblo.
As, en la historia del Tribunal, en la causa
Agua y Energa Elctrica S.E. c. Montelpare, Gustavo s/expropiacin (4), sent que la
juridicidad exige que el sacrificio sea repartido y que toda la comunidad -que se beneficia
con el objetivo de la expropiacin- indemnice
a quien pierde su bien a causa del bienestar
general. As, aun cuando el expropiado no
puede oponerse a la declaracin de utilidad
pblica, s tiene derecho a que su patrimonio
no sea gravado ms all de lo que consienta
la igualdad ante las cargas pblicas. O bien,
como lo dispuso in re Celulosa Puerto Piray
S.A. c. Misiones, Provincia de y otro (Municipio de Puerto Piray) s/inconstitucionalidad
y nulidad de ley 3061 (5): La expropiacin
debe responder, inexcusablemente, a una
causa de utilidad pblica, calificada por ley
y el planteo de su inexistencia, debe ser desechado salvo en supuestos de gravedad o arbitrariedad extrema.
Como contrapartida, cuando se diluye la

causa expropiatoria, aparece el instituto de
la retrocesin para evitar que la voluntad legislativa se desnaturalice. Detentando una
raz constitucional implcita que surge del
concepto mismo de utilidad pblica. (6)
Se trata de una verdadera pretensin procesal que le asiste al expropiado y a sus sucesores universales (7) para ejercer su derecho de solicitar la devolucin del bien, ya
sea contra el expropiante, o contra ste y los
terceros a quienes hubiere sido transferido
el bien. (8) A la que tambin la doctrina denomina: reventa, readquisicin, reintegro, derecho de preferencia, retracto,
reversin, retroversin. (9) Ella nace slo
cuando ya se consum el desapropio. Sea en
la totalidad o en parte del bien expropiado.
(10) Pero siempre, cuando el juicio de expropiacin ha terminado definitivamente con la
transferencia de la propiedad y el pago de la
indemnizacin. (11)
Especficamente, la ley n 21.499 en el ttulo VII trata la retrocesin. En su art. 35 establece que: Procede la accin de retrocesin
cuando al bien expropiado se le diere un destino
diferente al previsto en la ley expropiatoria, o
cuando no se le diere destino alguno en un lapso de dos aos computados desde que la expropiacin qued perfeccionada en la forma prevista en el artculo 29. Es decir, que dos son
los supuestos: destino cambiado y destino
frustrado.
En el primero, se trata de un caso de desviacin de poder, y exige como requisito de
admisibilidad de la accin que se realice el reclamo administrativo previo (art. 39). No obstante, el art. 36 precisa que: Se entender que
no hubo cambio de destino cuando el acordado
al bien mantenga conexidad, interdependencia
o correlacin con el especficamente previsto en
la ley. Tampoco se considerar que medi cambio de destino si a una parte del bien expropiado
se le asignare uno complementario o que tiende a integrar y facilitar el previsto por la ley.
Asimismo, formula el art. 40, que: Si el bien
expropiado hubiere cumplido la finalidad que
motiv la expropiacin, y por esa circunstancia
quedare desvinculado de aquella finalidad, la
retrocesin ser improcedente.
En el segundo, se evidencia una hiptesis
de inactividad administrativa. (12) En este
caso, para que la pretensin retrocesoria proceda el texto legal establece un mecanismo
de intimacin fehaciente y si transcurridos

seis meses desde esa intimacin sin que el expropiante le asignara al bien ese destino, o sin que
hubiere iniciado los respectivos trabajos, los que
deber mantener conforme a los planes de obra
aprobados, la accin de retrocesin quedar expedita, sin necesidad de reclamo administrativo
previo (art. 39).
Pero, en ambas posibilidades, configura
una burla a la voluntad legal que se avizora
como un menoscabo de la confianza legtima
del ciudadano.
En consecuencia, para remediar esta situacin, se percibe en la accin procesal de
retrocesin una finalidad tuitiva y restaurativa, ya que permite resguardar el derecho
de propiedad merced la restitucin jurdica
anterior. Efectos que se lograran en la medida prescripta por el art. 48. A saber: Si en la
sentencia se hiciere lugar a la accin, deber establecerse la suma que debe reintegrar el accionante por retrocesin y el plazo en que ha de hacerlo; asimismo se establecer el plazo en que el
expropiante debe devolver el bien expropiado y
el art. 49 que indica: La devolucin del bien al
expropiado deber hacerse libre de todo ocupante, cargas, gravmenes y servidumbre que hubieren tenido lugar despus de la desposesin.
III. Su vinculacin con la teora de la confianza

legtima
De lo desarrollado en el punto anterior, se
verifica que la retrocesin representa un mecanismo de control que tiene el expropiado
para hacer observar la causa fin que motiv
la expropiacin. Representa un verdadero
derecho a readquirir la propiedad originaria.
De ah, que la retrocesin sea una herramienta para afianzar la seguridad jurdica. O bien,
en palabras de Canasi, tiene un efecto moralizador. (13)
Pero, ms all de tales consideraciones, se
postula que es posible vincular lo aqu analizado con la llamada teora de la confianza legtima. Que, de acuerdo seala Garca Luengo (14), se trata de un concepto acuado en
el derecho alemn (Vertrauensschutz) como
principio de orden. El cual fue receptado por
el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea para solucionar controversias donde
pugnaban generalmente los principios de
seguridad jurdica y de legalidad. (15) Siendo
expresamente consagrado en la legislacin
espaola, en particular, el art. 3.1.II de la ley
30/1992, relativa al Rgimen Jurdico de las

Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, marca que:
Igualmente, (las Administraciones Pblicas)
debern respetar en su actuacin los principios
de buena fe y de confianza legtima.
Entonces, estos conceptos que se encuentran ms desarrollados en el mbito doctrinal
y jurisprudencial en el continente europeo, se
considera que deben tener acogida favorable
en el sistema jurdico nacional que se comprometi a travs de la incorporacin de los tratados internacionales (art. 75 inc. 22 CN) a la
defensa irrestricta de los derechos humanos
evitando los avasallamientos de las potestades
pblicas que pretenden desbaratarlos. Y, en
esta inteligencia, la retrocesin detenta una
naturaleza instrumental, ya que se erige como
una manera en cabeza del expropiado para
exigir el cumplimiento de la finalidad legal a
quienes deben brindarles un buen gobierno y
administracin, (16) a la vez que permite restablecer la confianza perdida.
En esencia, lo que suma esta teora a la temtica abordada es el derecho de todo ciudadano a confiar en que no va a resultar lesionado por el ejercicio antisocial de las potestades
pblicas. Si as sucede, el Estado es responsable por sus propios actos y, como consecuencia de ello, tiene la obligacin reparatoria. Que, en el caso de la retrocesin, significa
el restablecimiento del derecho de propiedad
y la confirmacin de que el inters pblico no
ser desvirtuado.
IV. Reflexin final

Despus de los conceptos esbozados, a travs del fallo objeto de anlisis, se concluye
que la retrocesin es tanto una herramienta
de control social como una llave de acceso a
la revisin judicial, que trasciende la legitimacin que ab initio detenta el sujeto expropiado y/o sus sucesores. Porque, una vez incoada la accin, corresponde a los jueces verificar si se cumpli o no, en tiempo y forma,
con el fin de inters general que justific la
declaracin legal de utilidad pblica. Si as lo
fue, se confirma la juridicidad. Y, si aconteci
lo contrario, se restituye la seguridad jurdica y repone la confianza ciudadana a travs
de la recomposicin de la situacin fctica. l
{ NOTAS }
(1) MAIORANO, Jorge Luis, La expropiacin en la
ley 21.499, Cooperadora de Derecho y Cs. Sociales, Buenos Aires, 1978, p. 14.
(2) En la doctrina clsica no puede dejar de recordarse a DUGUIT, Lon, Trait de Droit Constitutionnel, t. III, p. 664, citado por VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamn, Derecho Administrativo, Buenos
Aire, 1956, t. IV, p. 327, quien indicaba: que la propiedad inmobiliaria, capitalista y hereditaria, no puede explicarse sino por su utilidad social; y slo ser
legtima, si se demuestra que en una poca dada es
socialmente til.
Quiebra
Procedencia de una accin de simulacin
contra el fallido y la quiebra.
Hechos: Los actores accionaron contra el fallido y la quiebra por simulacin, a fin de que
se declarara la nulidad de una venta celebrada
por escritura pblica. El juez no dio curso a la
accin sobre la base de que no se encontrara
contemplada en la ley concursal y que debera
ser el sndico quien la promoviera, por ser el legitimado para ejercer las acciones de la masa.
(3) Fallos: 33:162 (1888) Municipalidad de la Capital

vs. Isabel A. de Elortondo, 14/4/1888.
(4) Del dictamen de la Procuracin General, al que remiti la Corte Suprema, Fallos: 326:2329 (2003).
(5) Fallos: 317:221 (1994).
(6) CANASI, Jos, La retrocesin en la expropiacin pblica, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1964,
p. 47.
(7) Art. 45, ley 21.499.
(8) Art. 46, ley 21.499.
(9) Segn MAIORANO, Jorge Luis, La expropiacin..., ob. cit., p. 142.
(10) Art. 41, ley 21.499.
Los actores apelaron la resolucin y la Cmara

acogi el recurso incoado.
La accin de simulacin interpuesta contra
el fallido y la quiebra resulta procedente,
pues no se trata de una accin de recomposicin patrimonial que deba ser incoada
por el sndico, sino de una demanda seguida contra el fallido por quienes alegan tener
derecho sobre bienes que seran de aqul,
pretendiendo excluirlos de la quiebra.
117.492 CNCom., sala A, 21/08/2013. - S., T. B.
y otros c. A., R. .A. s/ ordinario.
(11) Fallos: 330:4182 (2007).

(12) Ver, TENREYRO, Mara Pamela, Tcnicas de
tutela frente a la inactividad administrativa, Advocatus, Crdoba, 2012, pp. 72 a 82.

(13) Conf., CANASI, Jos, La accin de retrocesin y
algunas facetas de su contenido jurdico y econmico,
LA LEY, 1977-B, 225.
(14) Vase, GARCIA LUENGO, J., El principio de
proteccin de la confianza en el Derecho Administrativo, Madrid, 2001, Ed. Civitas.
(15) Vase, GARCA MACHO, R., Contenido y lmites del principio de confianza legtima, en Libro Homenaje al Prof. Villar Palas, Madrid, 1989, Civitas.
2 Instancia. Buenos Aires, agosto 21 de

2013.
Y Vistos:
1) Apelaron los actores la resolucin dictada a fs. 225 en donde el juez de grado no dio
curso a la presente accin con base en que
esta accin no se encontrara contemplada
en la ley concursal, y que, en todo caso, debera ser el sndico quien la promoviera, por ser
(16) El derecho al buen gobierno y administracin se

concibe como un derecho implcito (art. 33 CN), que se encuentra expresamente consagrado en el Derecho comunitario europeo desde su consagracin en el art. 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea
del 7 de diciembre de 2000. A travs del cual, el gobierno no
es un fin en s mismo, sino una institucin al servicio de los
ciudadanos que debe acreditar su compromiso, para que
todos los ciudadanos puedan ejercer en mejores condiciones todos y cada uno de los derechos fundamentales. Conf.
RODRIGUEZ-ARANA MUOZ, Jaime, El Buen Gobierno y la Buena Administracin de Instituciones Pblicas,
Thomson Aranzadi, Pamplona, 2006, p. 130.
el legitimado para ejercer las acciones de la

masa.
Los fundamentos obran desarrollados a fs.
248/51; los que fueron contestados por el sndico a fs. 256.
Por su parte, la Sra. Fiscal General actuante ante esta Cmara se expidi a fs. 260/1 en
el sentido de revocar el pronunciamiento
apelado.
VIENE DE LA PGINA 11
2) Se quejaron los recurrentes, porque el

juez de grado habra efectuado un errneo
encuadramiento de la pretensin seguida en
autos, pues esta accin fue promovida ante
el juez de la quiebra en virtud del fuero de
atraccin contemplado en el art. 132 LCQ. Indic que se est accionando contra el fallido y
la quiebra, por simulacin, no para incorporar un bien al activo falencial, sino al contrario, para excluirlo de los bienes de la quiebra.
Aadieron que no resultaran acreedores de
la quiebra, sino terceros ajenos a ella, y que la
accin tiene naturaleza netamente civil.
3) Ahora bien, del escrito de demanda surge que los Sres. T. B. S. y M. E. C., comparecieron por s y en representacin de su hija
menor de edad, accionando contra Rafael
Alfredo Aragn, la quiebra de este ltimo y
contra la Sucesin de M. I. G., con el objeto de
que se decrete la nulidad por simulacin de
Sganos en
la venta celebrada por escritura pblica N ...

en relacin del lote ubicado en la calle ......, de
la localidad de Rafael Castillo, Partido de La
Matanza, Provincia de Buenos Aires, actualmente inscripto a nombre del fallido.
Relataron que, debido a la confianza que tenan con el fallido, para quien trabajaban, le
solicitaron un prstamo y como garanta del
cumplimiento de ste simularon la venta del inmueble que haban adquirido con anterioridad
y en donde construyeron su vivienda, pues dicha operacin habra sido menos onerosa que
gravar el bien con hipoteca. Aadieron que el
fallido les otorg un poder especial irrevocable
de venta a su favor, de fecha 04/10/1996, que
tendra la entidad de un contradocumento.
4) Del relato precedente se extrae que asiste razn a los recurrentes en cuanto a que se
trata en la especie de un juicio de contenido
patrimonial promovido contra el fallido y no
una accin de recomposicin patrimonial de
las contempladas en la ley concursal.
En efecto, vase que los juicios a los que aludi el magistrado de grado en su resolucin,
contemplados en los arts. 119 y 120 LCQ, tienen
una clara finalidad de perseguir bienes que
han salido del patrimonio del fallido, para que
stos vuelvan a ser incluidos dentro del activo
falencial y sean pasibles de su realizacin.
En cambio, en autos, terceros invocan derechos sobre bienes que seran del fallido,
pretendiendo excluirlos del activo de la quiebra, arguyendo que ste les pertenece.
De ese punto de vista, es claro que son los
propios accionantes, en la medida que alegan
tener derechos sobre el inmueble, los nicos
legitimados a accionar, no as la sindicatura,
como lo interpret el magistrado de grado.
Ello as, pues, dicho funcionario slo puede
presentarse en juicio en relacin a los bienes
desapoderados representando los intereses
de la masa, que en este caso consistiran en,
justamente, lograr el rechazo de esta demanda, en donde la quiebra es accionada.
/thomsonreuterslaley
@TRLaLey
En virtud de ello, habida cuenta que no se

trata el presente juicio de una accin de recomposicin patrimonial que deba ser incoada por el sndico, sino de una demanda seguida contra el fallido y la quiebra, cabe revocar
el pronunciamiento apelado.
5) En consecuencia, y de conformidad con
lo dictaminado por la Sra. Fiscal General,
esta Sala resuelve:
Acoger el recurso incoado por los actores y, por ende, revocar la resolucin apelada, obrante a fs. 225, en lo que decide y fue
materia de agravio, debiendo proveerse en
consecuencia.
Notifquese a la Sra. Fiscal General en su
despacho y al CIJ. Oportunamente devulvase a primera instancia, encomendndose al
Sr. Juez a quo disponer las notificaciones del
caso con copia de la presente resolucin.
Mara Elsa Uzal. Isabel Mguez. Alfredo
Arturo Klliker Frers.
EDICTOS
El Juzgado Nacional de 1 Instancia en lo
Civil N 16, cita y emplaza por treinta das a
herederos y acreedores de LOBOS MARTHA
BEATRIZ a fin que comparezcan a hacer valer
sus derechos. Publquese por tres das.
Buenos Aires, 24 de octubre de 2013
Adrin E. Marturet, sec.
LA LEY: I. 12/12/13 V. 16/12/13
El Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil N 55, Secretara Unica, sito en
Avenida de los Inmigrantes 1950, 4 piso, de
esta ciudad, cita y emplaza por treinta (30)
das a herederos y acreedores de ALFONSO
FLORENTINO HERNANDEZ y EBE DELIA
FERNANDEZ a efectos que comparezcan a
hacer valer sus derechos. Publquese por tres
das en el diario La Ley.
Buenos Aires, 18 de noviembre de 2013
Olga Mara Schelotto, sec.
LA LEY: I. 12/12/13 V. 16/12/13
34991/2012. LORA ELISA Y OTROS s/ SUCESION AB-INTESTATO. El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nro. 67, a
cargo de la Dra. Marcela Eiff, Secretara Unica, a cargo de la Dra. Paula Andrea Castro,
cita y emplaza a los herederos y acreedores
de JUAN LORA, PAULINO LORA, EULALIA
LORA GONZALEZ, MARCELINO LORA y
ELISA LORA por el trmino de treinta das
a efectos de hacer valer sus derechos. Publquese por tres das en La Ley.
Paula Andrea Castro, sec.
LA LEY: I. 12/12/13 V. 16/12/13
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil N 36 cita y emplaza a los herederos y
acreedores de los Sres. NORBERTO ADOLFO GOLDSCHLAGER BATTIDORO y JOSE
EDGARDO GOLDSCHLAGER BATTIDORO
a los efectos de hacer valer sus derechos por
el trmino de treinta das. Publquese por
tres das en La Ley.
Pablo Rodrguez Saavedra, sec. int.
LA LEY: I. 12/12/13 V. 16/12/13
Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil N 107, Secretara nica de la Capital
Federal, cita y emplaza por treinta das a herederos y acreedores de GLORIA ZULEMA
CANDIOTI y ALFREDO EDUARDO BERGNA, a efectos de hacer valer sus derechos.
El presente edicto deber publicarse por tres
das en el diario La Ley.
Osvaldo La Blanca Iglesias, sec.
LA LEY: I. 12/12/13 V. 16/12/13
El Juzgado de Primera Instancia en lo Civil
Nro. 58, Secretara nica, cita y emplaza por
el trmino de treinta (30) das a herederos y
acreedores de OTTO MAXIMO PECIA. Publquese por tres das en el diario La Ley.
Mara Alejandra Morales, sec.
LA LEY: I. 13/12/13 V. 17/12/13
89241/2013. GIORDANO, ANA MARIA s/

SUCESION AB-INTESTATO. El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nro. 67, a
cargo de la Dra. Marcela Eiff, Secretara Unica,
a cargo de la Dra. Paula Andrea Castro, cita y
emplaza a los herederos y acreedores de ANA
MARIA GIORDANO, por el trmino de treinta
das a efectos de hacer valer sus derechos. Publquese por tres das en el diario La Ley.
Paula Andrea Castro, sec.
LA LEY: I. 13/12/13 V. 17/12/13
El Juzgado de 1 Instancia en lo Civil N 75,
sito en Av. de los Inmigrantes 1950, P.B. cita
y emplaza a herederos y acreedores de DIB
BREYAUI, ROBERTO, por el plazo de 30
das a fin de hacer valer sus derechos. Publquese por tres das en La Ley.
Ignacio M. Rebaudi Basavilbaso, sec.
LA LEY: I. 13/12/13 V. 17/12/13
Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil N 28 cita y emplaza por treinta das
a herederos y acreedores de ALBERTO GRZYBOWICZ, a los efectos de que hagan valer
Brbara Rastellino, sec.
LA LEY: I. 13/12/13 V. 17/12/13
en lo Civil Nro. 49, a cargo del Dr. Osvaldo
Onofre Alvarez, Secretara Unica, sito en
Uruguay 714, piso 7 de la Ciudad Autnoma
de Buenos Aires, cita y emplaza por treinta
das a herederos y acreedores de VICENTE
ARNALDO CORSO. Publquese por tres das
en el diario La Ley.
Viviana Silvia Torello, sec.
LA LEY: I. 13/12/13 V. 17/12/13
lo Civil N 73 a cargo del Dr. Diego A. Ibarra
(Juez Subrogante), Secretara Unica a cargo
de la Dra. Mariana G. Callegari, sito en Av. de
los Inmigrantes 1950 PB de Capital Federal,
cita y emplaza por treinta das a herederos y
acreedores de RODOLFO RAUL CUETO a fin
de que hagan valer sus derechos en los autos
CUETO RODOLFO RAUL s/ SUCESION ABINTESTATO (expte. N 71.287/2013). Se deja
constancia que el presente edicto deber publicarse por el plazo de tres das. Conste.
Mariana G. Callegari, sec.
LA LEY: I. 13/12/13 V. 17/12/13
lo Civil N 20, a crago de la Dra. Sotomayor,
Ana Ins, Secretara Unica, a cargo del Dr.
Pasini, Juan Carlos, sito en calle Talcahuano
N 550, piso 6 de esta ciudad, en autos
CARAVELLO CATALINA ELISA s/ SUCESION AB INTESTATO, cita y emplaza
por treinta das a herederos y acreedores de
CARAVELLO CATALINA ELISA. Publquese
por tres das en La Ley.
Ciudad Autnoma de Buenos Aires, 26 de

noviembre de 2013
Juan Carlos Pasini, sec.
LA LEY: I. 13/12/13 V. 17/12/13
4148/2013. LOS AZAHARES EVENTOS &
ESTILO SA c/ CALANDRIA LUIS Y OTRO s/
ESCRITURACION. El Juzgado Nacional de
Primera Instancia en lo Civil N 72, Secretara
Unica, de esta Capital Federal en autos LOS
AZAHARES EVENTOS & ESTILO SA c/
CALANDRIA LUIS Y OTRO s/ ESCRITURACION, cita a los demandados LUIS CALANDRIA y JUANA CONDE para que dentro del
plazo de diez das comparezcan a tomar la intervencin que corresponda, bajo apercibimiento
de nombrarles al Defensor Oficial para que los
represente en juicio. Fdo. Luis A. Dupou. Juez.
Publquese por dos das en diario La Ley.
Daniel H. Russo, sec.
LA LEY: I. 13/12/13 V. 16/12/13
lo Civil Nro. 108, a cargo de la Dra. Susana A.
Novile, Secretara nica a mi cargo, sito en
la calle Talcahuano 490 3 piso de Capital
Federal, cita por el plazo de treinta das a herederos y acreedores de JOSE SANTOS a los
efectos de estar a derecho. Publquese por
tres das en La Ley.
Juan Martn Ponce, sec.
LA LEY: I. 13/12/13 V. 17/12/13
lo Civil N 27, Secretara nica, cita y emplaza por el plazo de treinta das a herederos y
acreedores de CARLOS RAMON PALMA, a
los efectos de hacer valer sus derechos. Publquese por tres das en el diario La Ley.
Soledad Calatayud, sec.
LA LEY: I. 13/12/13 V. 17/12/13
lo Civil N 99, Secretara Unica, cita y emplaza por treinta das a herederos y acreedores
de don EDGARDO ANTONIO JORGE. Publquese por tres das.
Guillermina Echage Cullen, sec.
LA LEY: I. 16/12/13 V. 18/12/13
lo Civil N 101, sito en Avenida de los Inmigrantes 1950, Piso 6 de la CABA, cita y emplaza a herederos y acreedores de NICOLE
CARMEN LUISA MENESES y MIGUEL ANGEL DELELLI, para que dentro del plazo de
30 das comparezcan en autos a hacer valer
Alejandro Cappa, sec.
LA LEY: I. 16/12/13 V. 18/12/13
79425/2013. SPATARO PEDRO s/ SUCESION AB-INTESTATO. El Juzgado Nacional
de Primera Instancia en lo Civil N 43, Secretara Unica, sito en la calle Uruguay 714, EP,
de esta Ciudad Autnoma de Buenos Aires,

cita y emplaza por el trmino de 30 das a
herederos y acreedores de don PEDRO SPATARO a fin de que hagan valer sus derechos.
El presente deber publicarse por 3 das en el
diario La Ley.
Mara Cristina Espinosa de Benincasa, sec.
LA LEY: I. 16/12/13 V. 18/12/13
El Juzgado Nacional de 1 Instancia en lo
Civil N 16, cita y emplaza por treinta das a
herederos y acreedores de MIGUEL ANGEL
PIANTIERI a fin que comparezcan a hacer
valer sus derechos. Publquese por tres das.
Adrin E. Marturet, sec.
LA LEY: I. 16/12/13 V. 18/12/13
El Juzgado Nacional de 1 Instancia en lo Civil
Nro. 90, Secretara Unica, cita y emplaza por
treinta das a herederos y acreedores de GUILLERMO SCHWEITZER, a efectos de que
hagan valer sus derechos. El presente deber
publicarse por tres das en el diario La Ley.
Gustavo Alberto Alegre, sec.
LA LEY: I. 10/12/13 V. 12/12/13
en lo Civil N 96 cita y emplaza por treinta
das a herederos y acreedores de FERNANDO AMERICO RIVA y AFKE VERVAT a fin
de hacer valer sus derechos. El edicto se publicar por el plazo de tres das en el diario
La Ley.
Mara Constanza Caeiro, sec.
LA LEY: I. 10/12/13 V. 12/12/13
89345/2013. DYLO, GUSTAVA ANA s/ SUCESION AB-INTESTATO. El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 72,
Secretara Unica, de esta Capital Federal en
autos DYLO, GUSTAVA ANA s/ SUCESION
AB-INTESTATO cita y emplaza por treinta
das a herederos y acreedores de GUSTAVA
ANA DYLO DE CIUPALSKI. Publquese por
tres das en diario La Ley.
Daniel H. Russo, sec.
LA LEY: I. 10/12/13 V. 12/12/13
en lo Civil Nro. 30, Secretara Unica, sito en
Av. de los Inmigrantes 1950, entrepiso, Capital Federal, cita y emplaza por el trmino
de treinta das, a herederos y acreedores del
causante, Sr. MANUEL GORDO, a fin de
presentarse a hacer valer sus derechos en el
expediente caratulado GORDO, MANUEL
s/ SUCESION AB-INTESTATO Expte. Nro.
30360/2013. Publquese por tres das en
La Ley.
Alejandro Luis Pastorino, sec.
LA LEY: I. 10/12/13 V. 12/12/13
lo Civil Nro. 96, cita y emplaza a herederos
y/o acreedores de OMAR HUGO LAURITO

por el plazo de 30 das, a los efectos de hacerles saber que deben comparecer a hacer
valer sus derechos. Publquese por tres das
en el diario La Ley.
Mara Constanza Caeiro, sec.
LA LEY: I. 10/12/13 V. 12/12/13
en lo Civil N 37, Secretara nica, cita y emplaza a herederos y acreedores de PASCUAL
AGUSTIN LEONELLI, a fin que se presenten
a estar a derecho dentro del plazo de treinta
das. El presente deber publicarse por tres
das en La Ley.
M. Pilar Rebaudi Basavilbaso, sec.
LA LEY: I. 10/12/13 V. 12/12/13
lo Civil Nro. 99, Secretara nica, sito en Av.
de los Inmigrantes 1950 piso 6, Ciudad Autnoma de Buenos Aires, cita y emplaza al Sr.
GREGORIO ANTONIO ZACARIAS para que
dentro del plazo de quince das comparezca a
tomar la intervencin que le corresponda en
los autos LUCHETTI, ANIBAL MANUEL c/
ZACARIAS, GREGORIO ANTONIO Y OTRO
s/ DAOS Y PERJUICIOS (71.110/2011),
bajo apercibimiento de designarse al Defensor Oficial para que lo represente en juicio.
Publquese por dos das en La Ley.
Guillermina Echage Cullen, sec.
LA LEY: I. 10/12/13 V. 12/12/13
en lo Civil N 63 cita y emplaza por 30 das
a herederos y acreedores de CELINA MALIMOWICH a los efectos que comparezcan a
hacer valer sus derechos. Publquese por tres
das en La Ley.
Claudia Andrea Bottaro, sec.
LA LEY: I. 10/12/13 V. 12/12/13
86804/2013. FATUR, GASTON PABLO Y
OTRO s/ SUCESION AB-INTESTATO. El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil
N 11, Secretara Unica, cita y emplaza por treinta (30) das a herederos y acreedores de GASTON PABLO FATUR y ANA MARIA GRIPPO.
Publquese por tres das en el diario La Ley.
Javier A. Santiso, sec.
LA LEY: I. 10/12/13 V. 12/12/13
El Juzgado Nacional de 1 Instancia en lo Civil n 58, Secretara Unica, sito en Av. de los
Inmigrantes 1950, piso 5, de esta Ciudad de
Buenos Aires, cita y emplaza a herederos y
acreedores de GAMARNIK, MARIA y CRESPIN, JUAN CARLOS, para que en el plazo de
30 das comparezcan a hacer valer sus derechos. El presente edicto deber publicarse
por tres das en La Ley.
Mara Alejandra Morales, sec.
LA LEY: I. 09/12/13 V. 11/12/13
Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo

Civil N 51, Secretara Unica, sito en Uruguay
714, piso 2, Capital Federal, cita y emplaza
por treinta das a herederos y acreedores de
JOSE KRASNOV, a efectos de estar a derecho. Publquese por tres das en La Ley.
Mara Lucrecia Serrat, sec.
LA LEY: I. 09/12/13 V. 11/12/13
34659/1993. CARRIZO LORENZO LEONARDO. Juzgado Nacional en lo Civil N 31
cita y emplaza por treinta das a herederos
y acreedores de LORENZO LEONARDO
CARRIZO. Publquese por tres das en LA
LEY.
Buenos Aires, 29 de mayo de 2013
Mara Cristina Garca, sec.
LA LEY: I. 09/12/13 V. 11/12/13
El Juzgado Nacional en lo Civil Nro. 24 cita y
emplaza por treinta das a acreedores y herederos de NORMA CLEMENTINA ROSA ZIBECCHI para que hagan valer sus derechos.
Publquese tres das en el diario La Ley.
Maximiliano J. Romero, sec. int.
LA LEY: I. 09/12/13 V. 11/12/13
en lo Civil N 1, Secretara Unica de esta Capital Federal, cita y emplaza por treinta das
a herederos y acreedores de ERNESTINA
COUGIL. Publquese por tres das en La Ley.
Cecilia Kandus, sec.
LA LEY: I. 09/12/13 V. 11/12/13
84164/2013. MARRARI, ROSA s/ SUCESION AB-INTESTATO. El Juzgado Nacional
de Primera Instancia en lo Civil N 1, Secretara Unica de esta Capital Federal, cita y
emplaza por treinta das a herederos y acreedores de ROSA MARRARI. Publquese por
tres das en La Ley.
Cecilia Kandus, sec.
LA LEY: I. 09/12/13 V. 11/12/13
El Juzgado Nacional en lo Civil N 24 cita y
emplaza por treinta das a acreedores y herederos de LUIS LORENZO JOSE BALL- LLATINAS para que hagan valer sus derechos.
Publquese tres das en el diario La Ley.
Maximiliano J. Romero, sec.
LA LEY: I. 06/12/13 V. 10/12/13
lo Civil N 62 a cargo del Dr. Juan Pablo Rodrguez, Secretara interinamente a mi cargo,
cita y emplaza por el trmino de treinta das
a herederos y acreedores de ROSA ISOLINA
GARAVAGLIA y HECTOR ALEJANDRO
GANDINI a fin de que hagan valer sus derechos. El presente deber publicarse por tres
das en La Ley.
Laura Wiszniacki, sec. int.
LA LEY: I. 09/12/13 V. 11/12/13
PROPIEDAD DE LA LEY S.A.E. e I - Administracin, Comercializacin y Redaccin: Tucumn 1471 (C. P. 1050 AAC) Telfono: 54-11-4378-4765 - Bs. As. Rep. Arg. - Registro Nacional de la Propiedad Intelectual N5074180
Impreso en La Ley, Rivadavia 130, Avellaneda, Provincia de Buenos Aires.

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DIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI

TOMO LA LEY 2013-F

Incidencia en el derecho de familia

El Proyecto de Cdigo ofrece en el

II. Comienzo de la vida humana

COLUMNA DE OPINION. Inclusin del grooming en el Cdigo Penal

DOCTRINA. Incidencia en el derecho de familia del proyecto de Cdigo con media

NOTA A FALLO. Defensa del consumidor y los centros asistenciales

La retrocesin y la confianza legtima en el destino del bien

tan progresista como la legislacin que propone el Proyecto de Reformas (9).

III. Fecundacin post mortem y vientres de

EXPROPIACION. Rechazo de la accin de retrocesin. Cumplimiento del fin para el cual se

2 | LUNES 16 DE DICIEMBRE DE 2013

nada impide la seleccin de sexo por capricho

en lneas generales tena el acuerdo de buena parte de la doctrina familiarista (16).

tencia ha quedado y deber ser subsanada. El

IV. Impacto en el derecho de las modificaciones

Respecto de la fecundacin post mortem, el

Desde luego que para quienes comercian

(6) Art. 560. El centro de salud interviniente debe

junta con el Dr. Pedro M. Chiesa fuera objeto de votacin

de sus fronteras como para prohibir la experimentacin, pero permite la importacin).

(consultado por ltima vez el 24/11/2013).

milia, Libro en Homenaje a la Dra. Mndez Costa, cit.,

LUNES 16 DE DICIEMBRE DE 2013 | 3

V. Las ventajas de esta regulacin respecto de

VI. El nuevo art. 19 y su compatibilidad con el caso

concepcin e implantacin. Queremos creer

mana requiere un tratamiento digno que no

VII. El estatuto del embrin no implantado

VIII. Respecto de la proteccin del embrin concebido por TRA

Inters superior del

S (acciones de filiacin Respeto a la identidad

Muy restringido, con

de Mara Magdalena Galli Fiant (Se concluy de lege

ED-245-72. En contra, las redactoras del proyecto de

rios muy lcidos y documentados: Ceballos, Maximiliano

4 | LUNES 16 DE DICIEMBRE DE 2013

Solamente la vista del cuadro que ofrecemos,

IX. Dispensa judicial

Segn el art. 645, la dispensa es un acto que

X. Deberes matrimoniales y convivenciales

Matrimonio (nueva redaccin)

Unin convivencial (nueva redaccin)

Art. 431: Asistencia. Los esposos se

Art. 509. Las disposiciones de este Ttulo

del matrimonio. Es de desear que la moralidad del deber de fidelidad se exprese en

XI. El trabajo en el hogar de la mujer

XII. Responsabilidad solidaria que se expande

Esta norma encuentra una dificultad en la

XIII. Atribucin de la vivienda familiar de plazo

XIV. El derecho de visitas o comunicacin y la

Por suerte, ha primado la sensatez en materia de convivencia. La cohabitacin es el

La nueva redaccin del art. 461 expande

Curiosamente, mientras que el Proyecto elimina al menos ocho usos de la palabra

res para los siguientes supuestos: a) autorizar a los hijos

Al menos, que el legislador se compadezca

LUNES 16 DE DICIEMBRE DE 2013 | 5

en el texto. Y el texto regulado presenta una

Como puede verse, el resto del Proyecto,

XV. Algunas novedades sobre adopcin

No se encontrar ms el riesgo moral

Finalmente, sobre la adopcin se introducen algunas novedades. El art. 599 ahora