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DESAPROPRIAO JUDICIAL: as controvrsias do artigo 1.228, 4. e 5. do

Cdigo Civil1

Vanessa Lusa Demartini2

RESUMO
O presente trabalho tem por objetivo aprofundar o estudo sobre uma nova figura
jurdica, conhecida como desapropriao judicial, acrescida no ordenamento jurdico
pela Lei n. 10.406, de 2002, que instituiu o Cdigo Civil vigente. Para tanto, parte do
estudo sobre o direito de propriedade, sua evoluo histrica, seu conceito at a
incluso do princpio da funo social da propriedade pela Constituio Federal
Passa, logo aps, anlise da interveno do Estado na propriedade juntamente
com o instituto da Desapropriao, seu surgimento, espcies e requisitos bem como
a justa indenizao paga ao proprietrio que tem seu bem expropriado, at a
insero dos pargrafos 4 e 5 do artigo 1.228 do Cdigo Civil, que trazem a
referida e controversa desapropriao judicial.
Palavras-chave:

Direito

de

Propriedade.

Funo

Social

da

Propriedade.

Interveno do Estado na Propriedade. Desapropriao. Desapropriao Judicial.

SUMRIO: Introduo 1. A Propriedade e O direito de Propriedade 1.1 Evoluo
histrica do direito de propriedade. 1.2 Princpio da funo social da propriedade. 1.3
Conceito de funo social da propriedade. 1.4 Funo social da propriedade rural.
1.5 Funo social da propriedade urbana. 2 Desapropriao. 2.1 Interveno do
Estado na propriedade. 2.2 Da desapropriao e do surgimento da desapropriao.
2.3 Conceito de desapropriao. 2.4 Aquisio, espcies e requisitos constitucionais
da desapropriao. 2.5 Da indenizao. 3 Desapropriao Judicial O artigo 1.228
4. e 5. do Cdigo Civil DE 2002. 3.1 A constitucionalidade do artigo. 3.2
Natureza jurdica do instituto. 3.3 Requisitos da desapropriao judicial. 3.4 A Ao

Artigo extrado do Trabalho de Concluso de curso, apresentado como requisito parcial para
obteno do grau de Bacharel em Cincias Jurdicas e Sociais da Faculdade de Direito da Pontifcia
Universidade Catlica do Rio Grande do Sul. Aprovao pela banca examinadora composta pela
orientadora, Prof. Magda Azrio Kanaan Polanczyk, Prof. Plnio Saraiva Malgar e Prof. Wremyr
Scliar, em 07 de junho de 2010.
2
Bacharel em Cincias Jurdicas e Sociais pela PUCRS. E-mail: nessademartini@hotmail.com

Reivindicatria. 3.5 A justa indenizao. 3.6 Aplicabilidade do instituto. Concluso.

Referncias Bibliogrficas.
INTRODUO
A propriedade um tema de suma importncia, figurando como direito em
torno do qual gravita toda relao jurdica do direito das coisas. O contedo do
direito de propriedade consiste no conjunto de poderes que o proprietrio tem sobre
a coisa, e foi alvo, na sua histria, de fortes modificaes. No incio, o proprietrio
tinha o direito de fazer o que pretendesse com o seu bem, sem se preocupar com as
conseqncias que sua atitude iria causar, como ocorria, por exemplo, no direito
romano que concebia a propriedade como um direito absoluto. Entretanto, com o
passar dos anos, este conceito de individualismo que predominava comeou a ficar
de lado, dando espao para uma viso mais voltada a coletividade e ao bem
comum, conhecida mais frente como funo social da propriedade.
O princpio da funo social da propriedade no direito brasileiro surgiu de fato
apenas com a Carta Magna de 1967, e assim foi acolhida a concepo de Estado
Social e Democrtico de Direito. Ela serviu de base para a Constituio Federal de
1988, que fez com que a funo social da propriedade encontrasse sua base dentre
os direitos e garantias fundamentais.
Na propriedade, entretanto, encontram-se vrias formas de interveno. O
Poder Pblico tem a competncia de impor normas e limites para o uso e gozo dos
bens e das riquezas particulares e, quando o interesse pblico exige, intervm na
propriedade privada, atravs de atos de imprio tendentes a satisfazer as exigncias
coletivas e a reprimir a conduta anti-social da iniciativa particular. O Poder Pblico
nessa interveno estatal chega a retirar a propriedade privada para dar-lhe uma
destinao pblica ou de interesse social, atravs da desapropriao.
A desapropriao compreende-se como sendo o procedimento administrativo
pelo qual o Estado, compulsoriamente, retira de algum certo bem, por necessidade
ou utilidade pblica ou por interesse social e o adquire, originalmente, para si ou
para outrem, mediante prvia e justa indenizao, paga em dinheiro, salvo os casos
que a prpria Constituio enumera em que o pagamento feito com ttulos da
dvida pblica ou da dvida agrria.

Nesta perspectiva, este trabalho tem por objeto central o estudo da nova
modalidade de desapropriao inserida no Cdigo Civil pela Lei n. 10. 406, de
2002, nos 4. e 5. do artigo 1.228, conhecida como desapropriao judicial, que
trata de uma evidente atuao do princpio da funo social da propriedade.
O

referido

dispositivo

trouxe

ao

direito

brasileiro

uma

srie

de

questionamentos, dentre eles a sua constitucionalidade, e a nomenclatura utilizada

para sua definio. Os requisitos encontrados no mencionado instituto so obscuros
e no oferecem suporte para que o juiz utilize de forma clara o artigo.
Assim, observa-se que a importncia do referido trabalho gira em torno do
estudo do instituto da propriedade, sua evoluo histrica, seu conceito, bem como
a interveno do estado na propriedade por meio da desapropriao, finalizando
com a mais nova e controversa modalidade conhecida por desapropriao judicial.
1 A PROPRIEDADE E O DIREITO DE PROPRIEDADE
O direito de propriedade, como direito real, constitui o cerne do direito das
coisas. Envolve a relao entre os indivduos e os bens da vida que o cercam. Em
sentido amplo, ele recai tanto sobre coisas corpreas como sobre as incorpreas.3
Para que se compreenda melhor o instituto em tela, imprescindvel que se faa um
breve apanhado de sua evoluo histrica, possibilitando entender de que forma
ocorreu a evoluo da propriedade ao longo dos tempos.
1.1 Evoluo histrica do direito de propriedade
O direito de propriedade sofreu fortes modificaes durante sua histria.
Observa-se que tanto suas caractersticas, restries e modo de aquisio como seu
conceito apresentaram modificaes ao longo dos anos, as quais se encontram
diretamente atreladas cultura e ao cenrio poltico econmico.4
Em face da organizao social, da riqueza de recursos naturais e do sistema
nmade, na era primitiva, existia apenas propriedade para as coisas mveis. Ela
restringia-se aos utenslios de uso pessoal, em especial s peas de vesturio e aos
3
4

HARADA, Kiyoshi. Desapropriao: doutrina e prtica. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 21.
CHEMERIS, Ivan. A funo social da propriedade: o papel do judicirio diante das invases de
terras. So Leopoldo: Unisinos, 2003, p. 21.

instrumentos de caa e pesca. O solo, por sua vez, pertencia ao domnio comum, e
sua utilizao era permitida a todos os integrantes da famlia ou tribo.5
Entretanto, na medida em que o homem passa a se fixar na terra para
desenvolver a cultura agrcola, confere-se a ele a titularidade definitiva da
propriedade, o que, inicialmente, se d de forma coletiva, particularizando-se, a
posteriori.
Neste caso, cumpre salientar que o primeiro sinal de vnculo de natureza
individual entre o homem e a terra deu-se no seio da antiga Roma.
O carter absoluto e exclusivo da propriedade romana encontrou amparo na
religio, visto ter-se no lar o local adequado destinao do altar e do culto aos
deuses. Os romanos no acreditavam em cu. Os mortos continuavam vivendo, mas
no mesmo territrio que haviam ocupado enquanto vivos. Da a importncia das
terras familiares, solo sagrado em que enterravam os ancestrais e se lhes prestava
culto.6
Com o surgimento do feudalismo na Idade Mdia, que se iniciou por volta do
ano 475 d.C., o aspecto unitrio, que predominava at ento, perde espao e d
lugar propriedade. A autoridade nesta poca era o senhor feudal, o qual detinha
autonomia de administrar e de distribuir a terra a quem quisesse.7
No entanto, com o recrudescimento da Revoluo francesa, eliminou-se a
superposio dominial que havia no feudalismo, que foi extinto, retomando a idia
romanista de propriedade, marcada pelo aspecto absoluto e individualista. Esta fase
perdura por muito tempo, at o aparecimento da Revoluo Industrial e das
correntes socialistas.8
No Brasil, o direito de propriedade ganhou base legal com o surgimento da
Carta Magna de 1824, a qual atribuiu ao instituto a sua plenitude e inviolabilidade,
exceto quando o Ente Pblico ordenasse o seu uso, o que se faria mediante prvia
indenizao.
Com a Constituio Federal de 1934, surge algo novo, que no constava nas
Constituies brasileiras anteriores, reconhecendo-se o direito individual, porm
exigindo que esse direito atenda ao interesse coletivo. Conforme o artigo 113, inciso

DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil anotado. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 105.
FIUZA. Czar. Direito Civil: curso completo. 8. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 717.
7
CHEMERIS, 2003, p. 24.
8
Ibidem, p. 27.
6

17, garantido o direito de propriedade, que no poder ser exercido contra o

interesse social ou coletivo, na forma que a lei determinar. No entanto, a
Constituio Federal de 1937 no trouxe nada novo quanto ao direito de propriedade
de um ponto de vista social.9
Em 1946, surgiu a Constituio Federal reconhecida como uma das melhores
j vistas e foi inspirada na Constituio Federal de 1934. Nela encontra-se um
captulo denominado Ordem Econmica e Social.10
Com o advento da Carta Magna de 1967, houve de fato meno funo
social da propriedade, acolhendo de uma vez por todas a concepo de Estado
Social e Democrtico de Direito, como pode ser visto no artigo 160, III, que reza: A
ordem econmica e social tem por fim realizar o desenvolvimento nacional e a
justia, com base nos seguintes princpios: [...]; III funo social da propriedade;
[...].11
A Constituio de 1967 serviu de suporte para o advento da Constituio da
Repblica Federativa do Brasil em vigor, a qual foi promulgada no dia 5 de outubro
de 1988. O direito de propriedade nela capitulado uma garantia e um direito
humano e fundamental. Pode-se encontrar na mencionada Carta Magna diversos
dispositivos que tratam do direito de propriedade, como os artigos 5., XXII e XXIII;
170, II, III; 182, 2., 3. e 4.; e 183, 1., 2. e 3..12
Assim, entende-se que o regime jurdico da propriedade tem seu fundamento
na Constituio. Esta garante o direito de propriedade, desde que ele atenda sua
funo social.
Como se pode ver, no sistema jurdico contemporneo, a propriedade resta
positivada entre os direitos e garantias do cidado, enquanto principio jurdico de
garantia de propriedade privada, e se relativiza diretamente por outro principio
jurdico, igualmente positivado, que o de sua funo social.13

CHEMERIS, 2003, p. 59.

BRASIL. Constituio dos Estados Unidos do Brasil, de 18 de setembro de 1946. Disponvel
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constitui%C3%A7ao46.htm>. Acesso em: 23
mar. 2010.
11
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 24 de janeiro de 1967. Disponvel
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constitui%C3%A7ao67.htm>. Acesso em: 23
mar. 2010.
12
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Braslia, DF:
Senado Federal, 1988.
13
CHEMERIS, 2003, p. 61.
10

Saindo da esfera constitucional e partindo para a esfera civil, tem-se, na

histria do Brasil, o Cdigo Civil de 1916, formulado no final do sculo XIX cuja fonte
de inspirao foi o Cdigo Civil francs conhecido como Cdigo de Napoleo, que
colocou a famlia, a autonomia de vontade e a propriedade privada individual como
os pilares de sustentao da estrutura jurdica privada.14 Assim, o artigo 524 do
referido Cdigo assegurou ao proprietrio o direito de usar, gozar e dispor de seus
bens e de reav-los do poder de quem quer que injustamente os possua.
O atual Cdigo Civil brasileiro foi criado pela Lei n. 10.40615, de 2002, e
adotou os valores trazidos pela Constituio de Weimar de 1919. mais democrtico
e socializante e trouxe importantes inovaes, dentre elas a redao do caput do
artigo 1.228, que utiliza a expresso o proprietrio tem a faculdade, trazendo mais
tcnica e adequao concepo positivista da propriedade privada.16 Outra
inovao encontra-se nos 1., 2. e 3. do artigo supracitado, que rezam:
1. - O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as
suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de
conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas
naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como
evitada a poluio do ar e das guas.
2. - So defesos os atos que no trazem ao proprietrio qualquer
comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela inteno de prejudicar
outrem.
3. - O proprietrio pode ser privado da coisa, nos casos de
desapropriao, por necessidade ou utilidade pblica ou interesse social,
bem como no de requisio, em caso de perigo pblico iminente.

Os pargrafos 4. e 5. do mesmo artigo trazem uma expressiva novidade,

que ser analisada em item especfico, no terceiro captulo deste estudo.
O conceito de propriedade abordado por diversos doutrinadores, dentre eles
Hely Lopes Meirelles, que ensina que a propriedade
um direito individual por excelncia, porm ela deixou de ser
exclusivamente o direito subjetivo do proprietrio para se transformar na
funo social do detentor da riqueza, ou seja, um direito individual
17
condicionado ao bem-estar da comunidade.

Todavia, o conceito legal de propriedade pode ser extrado do artigo 1.228 do

Cdigo Civil de 2002, assim formulado: O proprietrio tem a faculdade de usar,
gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que
injustamente a possua ou detenha.

14

CHEMERIS, 2003, p. 59.

BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. Dirio Oficial da Unio,
Braslia, 11 jan. 2002.
16
TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 6.
17
MEIRELLES, 2006, p. 596.
15

No sistema atual, portanto, a propriedade relativa e dinmica, no mais

absoluta e esttica. Visa coletividade e o bem comum, prezando pelo princpio da
funo social da propriedade.18
1.2 Princpio da funo social da propriedade
Conforme observado, o carter individual, que antes era visto no Cdigo Civil
de 1916, foi substitudo pelos princpios da coletividade, socialidade, eticidade, e
dignidade na atual codificao civilista. O individualismo visto no sculo XX perdeu
fora com o desenvolvimento industrial, dando-se um sentido social propriedade, e
a prevalncia da sua funo social que vem assegurada na Constituio Federal
de 1988, como visto acima. O artigo 5., XXII, estabelece que garantido o direito
de propriedade, e o inciso XXIII, deixa claro que a propriedade atender a sua
funo social.
Ivan Chemeris faz meno a Manoel Gonalves Ferreira Filho, que salienta
que a funo social da propriedade traz conseqncias de sentido positivo e
negativo. Para ele, a afirmao da funo social tem um sentido negativo. a
negao da concepo absoluta da propriedade. Como conseqncia de tal
pressuposto, o proprietrio no tem o direito subjetivo de usar a coisa segundo o
arbtrio exclusivo de sua vontade, mas o dever de empreg-la de acordo com a
norma assinalada pelo direito objetivo. A conseqncia negativa rejeita a concepo
absoluta de propriedade posta como capricho do proprietrio, permitindo, inclusive, o
abuso do proprietrio em relao coisa, sem qualquer orientao do interesse
social. Por outro lado, a funo social da propriedade apresenta tambm um sentido
positivo. O proprietrio tem obrigaes sociais, devendo sempre fazer com que a
coisa produza benefcios para a comunidade, inclusive deve poupar para investir,
isto , para realizar os investimentos que assegurem empregos e rendimento, tanto
para a populao atual quanto para a de amanh.19
1.3 Conceito de funo social da propriedade

18
19

ARONNE, Ricardo. Cdigo Civil anotado. Porto Alegre: Sntese, 2004, p. 828.
CHEMERIS, 2003, p. 63.

Para Ricardo Aronne, o princpio da funo social da propriedade bilateraliza

os deveres face propriedade alheia, publicizando-a ao incorporar interesses de
ordem social junto ao interesse privado do proprietrio.20
Na definio de Wagner Veneziani Costa, a funo social da propriedade o
princpio pelo qual o interesse pblico deve ter preferncia sobre a propriedade
privada, embora sem elimin-la.21
Celso Ribeiro Bastos alude que a chamada funo social da propriedade
nada mais do que o conjunto de normas da Constituio, que visa por vezes at
com medidas de grande gravidade jurdica, a recolocar a propriedade na sua trilha
normal.22
Assim, o direito brasileiro protege e reconhece a propriedade, se a mesma
cumprir sua funo social. Ela pode e deve compreender o sentido de justia social,
pois o objetivo do Estado Social de Direito harmonizar as garantias e os direitos
em busca ao atendimento do bem comum e no unicamente as necessidades
individuais do particular. No ocorre funo social onde somente reina o
individualismo, deve haver a destinao til e econmica em favor da coletividade.
1.4 Funo social da propriedade rural
A Constituio Federal de 1988 tratou expressamente da funo social da
propriedade imobiliria rural no seu artigo 186, que dispe:
Art. 186. A funo social cumprida quando a propriedade rural atende,
simultaneamente, segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos em
lei, os seguintes requisitos:
I - aproveitamento racional adequado;
II - utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do
meio ambiente;
III - observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho;
IV - explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos
trabalhadores.

O constituinte de 1988 usou como fonte inspiradora a Lei n. 4.504, de 1964,

conhecida como Estatuto da Terra, que de forma semelhante se preocupava em
conceituar a funo social.

20

ARONNE, 2004, p. 828.

COSTA, Wagner Veneziani. Dicionrio jurdico. So Paulo: Madras, 2005, p. 178.
22
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 1992, p.
210.
21

O regime jurdico da terra fundamenta-se na doutrina da funo social da

propriedade, pela qual toda a riqueza produtiva tem uma finalidade social e
econmica, e quem a detm deve faz-la frutificar, em benefcio prprio e da
comunidade em que vive. O direito de propriedade rural um bem de produo e
no simplesmente um bem patrimonial; por isso, quem detm a posse ou a
propriedade de um imvel rural tem a obrigao de faz-lo produzir, de acordo com
o tipo de terra, com a sua localizao e com os meios e condies propiciados pelo
Poder Pblico, que tambm tem responsabilidade no cumprimento da funo social
da propriedade agrcola.23
1.5 Funo social da propriedade urbana
O Brasil, ao longo dos anos, passou e ainda passa por uma imensa
urbanizao, e essa migrao do campo para a cidade se deu na busca de melhores
oportunidades de vida, de trabalho e de ganhos financeiros.24 Todavia, tanto no
campo quanto na cidade o princpio da funo social da propriedade deve ser
seguido e respeitado.
O artigo 182, 2., da Constituio Federal estabelece que a propriedade
urbana cumpre sua funo social, quando atende s exigncias fundamentais de
ordenao da cidade, expressas no plano diretor.
O plano diretor25 surge como um vetor da poltica urbana, que tem como
diretiva maior, para implementar a funo social da propriedade, o entendimento aos
preceitos fixados pelas exigncias da poltica urbana de cada municpio, ou seja,
para que se cumpra a funo social da propriedade, necessariamente, ho de ser
atendidas as exigncias de ordenao da cidade, expressas no plano diretor.
Cabe salientar, quanto funo social da propriedade, o que o Estatuto da
Cidade, regido pela Lei n. 10.25726, de 2001, estabeleceu, regulando as

23

CHEMERIS, 2003, p. 80.

PEREIRA, Luiz Portella. A funo social da propriedade urbana. Porto Alegre, 2002, p. 45.
25
Ibidem, p. 52. O plano diretor uma Lei Municipal que estabelece diretrizes para a ocupao da
cidade. um conjunto de regras bsicas que determinam o que pode e o que no pode ser feito em
cada parte da cidade. Um exemplo a Lei Complementar 434, a qual dispe sobre o
desenvolvimento urbano do Municpio de Porto Alegre e institui o Plano Diretor de Desenvolvimento
Urbano e Ambiental da mesma cidade.
26
BRASIL. Lei n. 10.257, de 10 de julho de 2001. Regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituio
Federal, estabelece diretrizes gerais da poltica urbana e d outras providncias. Dirio Oficial da
Unio, Braslia, 11 jul. 2001, p. 1, ret. 17 jul. 2001, p. 1.
24

10

disposies dos artigos 182 e 183 da Constituio Federal, normas de ordem pblica
e interesse social que disciplinam o uso da propriedade urbana em prol do bem de
todos, da segurana e do bem-estar dos cidados, bem como o equilbrio ambiental,
possibilitando, aps a devida notificao para a utilizao adequada, a tributao
progressiva pelo Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) e at mesmo a
desapropriao com pagamento de ttulos da dvida pblica dos imveis urbanos
no edificados, subutilizados ou no utilizados.27
Desta forma, pode se dizer que a funo social da propriedade urbana
funciona como uma diretiva a impedir que o proprietrio faa uso da coisa, apenas,
para alcanar fins egosticos deixando de dar a sua devida destinao ao imvel.
2 DESAPROPRIAO
2.1 Interveno do Estado na propriedade
Conforme se viu no primeiro captulo deste trabalho, a propriedade sofreu
fortes modificaes ao longo da histria at chegar sua configurao atual, que
determina que seu gozo, uso, fruio e disposio no podem opor-se aos
interesses gerais. Mesmo em pases como o Brasil, em que a Constituio assegura
a inviolabilidade dos direitos concernentes liberdade, vida, segurana e
propriedade, ela est condicionada a uma funo social. Assim, concluiu-se que a
propriedade evoluiu do sentido individual para o social.28
O Poder Pblico impe normas e limites para o uso e gozo dos bens e das
riquezas particulares e, quando o interesse pblico exige, intervm na propriedade
privada, atravs de atos de imprio tendentes a satisfazer as exigncias coletivas e
a reprimir a conduta anti-social da iniciativa particular. O Poder Pblico nessa
interveno estatal chega a retirar a propriedade privada para dar-lhe uma
destinao pblica ou de interesse social, atravs da desapropriao.29
A interveno estabelecida pela Constituio e regulada por leis federais
que disciplinam as medidas interventivas e estabelecem o modo e a forma de

27

MEIRELLES, 2006, p. 595.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 18. ed. So Paulo: Atlas, 2005, p. 118.
29
MEIRELLES, 2006, p. 594.
28

11

execuo, sempre condicionada ao atendimento do interesse pblico, ao respeito

dos direitos individuais garantidos pela mesma Constituio.30
Digenes Gasparini conceitua a interveno na propriedade como sendo
toda a ao do Estado que, compulsoriamente, restringe ou retira direitos dominiais
do proprietrio.31
privativa da Unio a competncia para legislar sobre direito de propriedade.
Aos Estados e Municpios apenas cabem as medidas de polcia administrativa, de
condicionamento do uso da propriedade ao bem-estar social, nos limites das normas
federais. No pode-se confundir a legislao civil acerca do direito de propriedade, a
qual privativa da Unio, com as normas administrativas e as medidas
regulamentares que condicionam o uso da propriedade, que so de competncia
concorrente dos trs nveis de governo. Essas normas e atos administrativos
decorrem do poder de polcia, inerente a todas as entidades estatais, para a
regulamentao das atividades que se realizam em seus territrios e sob sua
fiscalizao. Sendo assim, o Poder Federal regula materialmente o direito de
propriedade e os poderes estadual e municipal somente exercem o policiamento
administrativo do uso da propriedade, segundo as normas substantivas editadas
pela Unio.32
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, poder de polcia conceitua-se como
sendo a atividade do estado consistente em limitar o exerccio dos direitos
individuais em benefcio do interesse pblico.33
A polcia administrativa atua de maneira preferentemente preventiva,
operando atravs de ordens e proibies, mas, e sobretudo, por meio de normas
limitadoras e sancionadoras do comportamento daqueles que utilizam bens ou
exercem atividades que possam afetar a coletividade, estabelecendo as chamadas
limitaes administrativas.34
Assim, o Poder Legislativo, no exerccio do poder de polcia que incumbe ao
Estado, cria, por lei, as chamadas limitaes administrativas ao exerccio das
liberdades pblicas. A Administrao Pblica, no exerccio da parcela que lhe

30

Ibidem, p. 595.
GASPARINI, 2005, p. 602.
32
Ibidem, p. 598.
33
DI PIETRO, 2005, p. 111.
34
Ibidem, p. 138
31

12

outorgada do mesmo poder, regulamenta as leis e controla a sua aplicao,

preventivamente, por meio de ordens, notificaes, licenas ou autorizaes.35
As limitaes administrativas podem atingir quaisquer direitos ou atividades
individuais, porm elas incidem de preferncia sobre a propriedade imvel, para
condicionar seu uso ao bem-estar social. Com tais limitaes, o Estado moderno tem
a finalidade de transformar a propriedade-direito na propriedade-funo, para o
pleno atendimento de sua destinao social, atravs de imposies urbansticas,
sanitrias e de segurana, dentre outras. Cumpre salientar que ela traz restries ao
uso da propriedade, todavia no implica na sua perda, diferente da desapropriao,
tema que ser tratado a seguir.36
Diversos so os meios que podem ser utilizados pelo Estado para intervir na
propriedade privada. No entanto, neste trabalho ser priorizado o estudo mais
detalhado da desapropriao.
2.2 Da desapropriao e do surgimento da desapropriao
Observando as Constituies brasileiras, pode-se ver que, se de um lado
sempre se garantiu o direito de propriedade, de outro nunca se proibiu a
desapropriao. Esses dois direitos, o de propriedade do administrado e o de
desapropriar do Estado, como ocorre em outros pases, sempre conviveram no
ordenamento jurdico ptrio.37
Atualmente essa convivncia pode ser vista nos incisos XXII e XXIV do artigo
5. da Constituio da Repblica. O primeiro estabelece que garantido o direito de
propriedade, enquanto o segundo prescreve que a lei fixar o procedimento para a
desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social,
mediante justa e prvia indenizao em dinheiro.
A desapropriao, na histria, surgiu com a Revoluo Francesa. A
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, aprovada pela Assemblia
Nacional Constituinte da Frana, aceita pelo Rei e promulgada em 3 de novembro de
1789, consagrou a propriedade como inviolvel e sagrada, s permitindo que
algum fosse privado dela nos casos de manifesta necessidade pblica e mediante
35

DI PIETRO, 2005, p. 111.

Ibidem, p. 632.
37
GASPARINI, 2005, p. 619.
36

13

justa e prvia indenizao. Este preceito foi acolhido pela Constituio francesa de
1791, tornando-se, a partir de ento, um princpio constitucional.38
No direito brasileiro, a desapropriao apresentou seus primeiros sinais com o
surgimento do Decreto de maio de 1821, o qual referia que era proibido tomar algo
de algum contra sua vontade sem justa indenizao.39
Em 9 de setembro de 1826, surgiu a lei que passou a discriminar os casos em
que ocorreria a desapropriao, referindo aos pressupostos da necessidade e da
utilidade pblica.40
O Decreto n. 4.956, de 1903, foi considerado muito importante, pois aprovou
o regulamento de consolidao e modificao do processo sobre desapropriaes
por necessidade e utilidade pblica para obras da Unio e do Distrito Federal,
diploma este que regulou a matria no Pas, at o advento do Decreto-Lei n. 3.365,
de 21 de junho de 1941, a atual Lei de Desapropriaes.41
O Cdigo Civil brasileiro de 1916 tratou da desapropriao em vrios de seus
dispositivos, dos quais se destaca o artigo 590, que dizia que:
Art. 590. Tambm se perde a propriedade imvel mediante desapropriao
por necessidade ou utilidade pblica.
1. Consideram-se casos de necessidade pblica:
I - A defesa do territrio nacional.
II - A segurana pblica.
III - Os socorros pblicos, nos casos de calamidade.
IV - A salubridade pblica.
2. Consideram-se casos de utilidade pblica:
I - A fundao de povoaes e de estabelecimentos de assistncia,
educao ou instruo pblica.
II - A abertura, alargamento ou prolongamento de ruas, praas, canais,
estradas de ferro e, em geral, de quaisquer vias pblicas.
III - A construo de obras, ou estabelecimentos destinados ao bem geral
de uma localidade, sua decorao e higiene.
IV - A explorao de minas.

A desapropriao foi mencionada tambm no Cdigo Civil de 2002 em seu

artigo 1.228, 3., que disciplina que: o proprietrio pode ser privado da coisa, nos
casos de desapropriao, por necessidade ou utilidade pblica ou interesse social,
bem como no de requisio, em caso de perigo pblico iminente.

38

SALLES, Jos Carlos de Moraes. A desapropriao luz da doutrina e da jurisprudncia. 5. ed.

So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 69.
39
Ibidem, p. 69.
40
SALLES, 2006, p. 71.
41
SALLES, 2006, p. 73.

14

Sob a gide da Constituio de 1937, foi baixado o Decreto-Lei n. 3.365, de

21 de junho de 1941, que, com inmeras alteraes posteriormente adicionadas em
seu texto, regula at hoje a desapropriao por utilidade pblica no Brasil.42
A Constituio de 1946 trouxe uma inovao muito importante ao campo das
desapropriaes, acrescentando aos pressupostos bsicos da necessidade e da
utilidade pblicas o do interesse social. Tambm exigiu que a indenizao, alm de
prvia e justa, fosse em dinheiro.43
A Constituio da Repblica de 1967 versou sobre a desapropriao no 22
de seu artigo 150, que diz que:
Art. 150 - A constituio assegura aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no Pas s inviolabilidade dos direitos concernentes vida,
liberdade, segurana, e propriedade, nos termos seguintes:
22 - garantido o direito de propriedade, salvo o caso de desapropriao
por necessidade ou utilidade pblica ou por interesse social, mediante
prvia e justa indenizao em dinheiro, ressalvado o disposto no art. 157,
VI, 1.. Em caso de perigo pblico iminente, as autoridades competentes
podero usar da propriedade particular, assegurada ao proprietrio
indenizao ulterior.

A Constituio Federal promulgada em 5 de outubro de 1988 trouxe

importantes novidades para o Direito brasileiro. O constituinte introduziu na Carta
Poltica inmeros artigos referente ao direito de propriedade, como j mencionado no
captulo precedente, e tambm sobre a desapropriao. Dentre eles, est o artigo 5.
XXIV, que assim disps:
Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes: [...] XXIV a lei estabelecer
procedimento para a desapropriao por necessidade ou utilidade pblica,
ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro,
ressalvados os casos previstos nesta Constituio.

A partir da Constituio Federal de 1988 surgiram diversas leis acerca do

assunto, como a Lei n. 10.257, de 2001, conhecida como Estatuto da Cidade, que
em seu artigo 8. possibilita ao municpio promover desapropriao, em caso de no
cumprimento, pelo proprietrio, da obrigao de parcelamento, edificao ou
utilizao do imvel, estabelecida nos artigos 5. e 6..
2.3 Conceito de desapropriao

42
43

SALLES, 2006, p. 75.

Ibidem, p. 76.

15

A palavra desapropriao tem origem latina (propriu). Desapropriar significa

privar algum da propriedade, ou tirar ou fazer perder a propriedade, do que decorre
ser a desapropriao o ato ou o efeito de desapropriar. importante destacar que
desapropriao e expropriao so palavras sinminas e diversos doutrinadores
utilizam indiferentemente os dois termos.44
Para Jos dos Santos Carvalho Filho, desapropriao nada mais do que o
procedimento de direito pblico pelo qual o Poder Pblico transfere para si a
propriedade de terceiro, por razes de utilidade pblica ou de interesse social,
normalmente mediante o pagamento de indenizao.45
Assim, desapropriao conhecida como um procedimento administrativo a
qual se realiza em duas fases: a primeira, de natureza declaratria, consubstanciada
na indicao da necessidade ou utilidade pblica ou do interesse social; e a
segunda, de carter executrio, compreendendo a estimativa da indenizao justa e
a transferncia do bem expropriado para o domnio do expropriante. Denomina-se
procedimento administrativo, pois se efetiva de uma sucesso ordenada de atos
intermedirios, visando a obteno de um ato final, que a adjudicao do bem ao
Poder Pblico ou ao seu delegado beneficirio da expropriao.46
2.4 Aquisio, espcies e requisitos constitucionais da desapropriao
Tratando-se da aquisio da propriedade pela desapropriao, muito se
discutiu entre os doutrinadores. Para uns, a aquisio derivada, e para outros, ela
originria.
A aquisio da propriedade pela desapropriao se diz derivada quando
indireta, ou seja, seu exerccio depende da participao ou atuao de outra pessoa.
Ocorre um ato de transferncia, ou transmisso, pelo qual se inicia o trespasse do
domnio do antigo proprietrio para o novo. Figuram, conseqentemente, um
transmitente e um adquirente nessa operao.47
J a aquisio se diz originria quando ela direta, ou seja, independe de
interposta pessoa. O adquirente, sem que algum lhe transfira a propriedade, torna
44

SALLES, 2006, p. 65.

CARVALHO FILHO. Jos dos Santos. Manual de Direito administrativo. 20. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2008, p. 760.
46
MEIRELLES, 2006, p. 600.
47
GASPARINI, 2005, p. 625
45

16

seu determinado bem. No ocorre qualquer ato de transmisso ou transferncia da

propriedade para o adquirente; este alcana o domnio como se a propriedade
nunca tivesse pertencido a algum e como se fosse primeira aquisio.48
Juarez Freitas observa que ela se caracteriza como modalidade de aquisio
originria pelo Poder Pblico, pois o bem se incorpora ao domnio pblico com
abstrao plena de qualquer ttulo antecedente, sem que se deva catalog-la sequer
como instituto misto.49
A desapropriao classificada pela doutrina como direta e indireta. Ela
direta quando se observou todo o procedimento expropriatrio. Nesta tem-se um ato
declaratrio e uma fase executria em que so promovidas medidas visando
aquisio da posse, do domnio e ao pagamento da indenizao. J a
desapropriao indireta aquela que no se obedeceu a esse procedimento. No
h ato declaratrio nem fase executria, mas o Poder Pblico entra na posse do
bem e passa a agir como se fosse seu proprietrio.
Hely Lopes Meirelles ensina que:
toda desapropriao deve ser precedida de declarao expropriatria
regular, na qual se indique o bem a ser desapropriado e se especifique sua
destinao pblica ou de interesse social. No h nem pode haver
desapropriao indireta. A desapropriao indireta no passa de esbulho da
50
propriedade particular e, como tal, no encontra apoio em lei.

Como bem observado anteriormente, a Constituio da Repblica s permite

a desapropriao quando ocorrer caso de necessidade ou utilidade pblica, ou,
ainda, de interesse social, conforme previsto nos artigos 5., XXIV, 182, 4., III, e
184 e pargrafos, todos j transcritos.
A necessidade pblica surge quando a Administrao se encontra frente a um
problema inadivel e premente, isto , que no pode ser removido, nem adiado e
para cuja soluo indispensvel incorporar ao domnio do Estado o bem particular.
Em outras palavras, ela aparece quando a Administrao defronta-se com situaes
de emergncia, que, para serem resolvidas satisfatoriamente, exigem a transferncia
urgente de bens de terceiros para o seu domnio e uso imediato.51
A utilidade pblica existe no momento em que a utilizao da propriedade
privada conveniente e vantajosa ao interesse coletivo, mas no constitui um

48

Ibidem, p. 625.
FREITAS, Juarez. Estudos de Direito Administrativo. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 132.
50
MEIRELLES, 2006, p. 600.
51
MEIRELLES, 2006, p. 607.
49

17

imperativo irremovvel, e assim sendo, apresenta-se quando a transferncia de bens

de terceiros para a Administrao adequada, embora no seja imprescindvel.52
A desapropriao por interesse social:
ocorre quando as circunstncias impem a distribuio ou o
condicionamento da propriedade para seu melhor aproveitamento, utilizao
ou produtividade em benefcio da coletividade ou de categorias sociais
merecedores de amparo especfico do Poder Pblico. Esse interesse social
justificativo de desapropriao est indicado na norma prpria (Lei 4.132/62)
e em dispositivos esparsos de outros diplomas legais. O que convm
assimilar, desde logo, que os bens desapropriados por interesse social
no se destinam Administrao ou a deus delegados, mas sim
coletividade ou, mesmo, a certos beneficirios que a lei credencia para
53
receb-los e utiliz-los convenientemente.

A Lei n. 4.132, de 1962, dispe no seu artigo 1. que: A desapropriao por

interesse social ser decretada para promover a justa distribuio da propriedade ou

condicionar o seu uso ao bem-estar social na forma do artigo 147 da Constituio
federal.54
Existe tambm a desapropriao por interesse social para fins de reforma
agrria, que se encontra prevista no artigo 184 da Constituio Federal, e s pode
atingir o imvel rural que no esteja cumprindo sua funo social. A justa
indenizao paga em ttulos da dvida agrria, resgatveis em at vinte anos, com
exceo das benfeitorias teis e necessrias, que sero indenizadas em dinheiro.
Esto excludas da desapropriao a pequena e a mdia propriedade rural, desde
que seu proprietrio no possua outra, bem como a propriedade produtiva (art. 185
da Constituio Federal).55
2.5 Da indenizao
A Constituio da Repblica s legitima a desapropriao ordinria se
fundada numa necessidade ou utilidade pblica ou num interesse social e se
concretizada mediante indenizao que seja prvia, justa e em dinheiro. Somente
para os imveis rurais sujeitos a reforma agrria e para os urbanos que no atendam
ao Plano Diretor que se admite a exceo do pagamento em ttulos,
respectivamente, da dvida agrria e da dvida pblica. Vale ressaltar que no h
52

Ibidem, p. 607.
MEIRELLES, 2006, p. 608.
54
BRASIL. Lei n. 4.132, de 10 de setembro de 1962. Define os casos de desapropriao por
interesse social e dispe sobre sua aplicao. Dirio Oficial da Unio, Braslia, 7 nov. 1962, p.
11.565.
55
HARADA, 2007, p. 40.
53

18

indenizao na desapropriao de glebas em que se cultivem culturas ilegais de

plantas psicotrpicas.56
A indenizao prvia significa que o expropriante dever pagar ou depositar o
valor antes de entrar na posse do imvel. Este momento constitucional vem sendo
frustrado pelo atraso da Justia no julgamento definitivo das desapropriaes,
mantendo o expropriado despojado do bem e do seu valor por anos e anos, at
transitar em julgado a condenao. Os depsitos provisrios geralmente so nfimos
em relao ao preo de fato do bem, o que atenta contra o princpio da indenizao
prvia. Essa burla Constituio s poder ser obviada pelo maior rigor dos juzes e
tribunais na exigncia de depsito prvio que mais se aproxime do valor real do bem
expropriado.57
A indenizao justa aquela que cobre no s o valor atual e real dos bens
expropriados, data do pagamento, como, tambm, os danos emergentes e os
lucros cessantes do proprietrio, decorrentes do despojamento do seu patrimnio.
Se o bem produzia renda, essa renda h de ser computada no preo, pois no ser
justa a indenizao que deixe qualquer desfalque na economia do expropriado. A
justa indenizao inclui, portanto, o valor do bem, suas rendas, danos emergentes e
lucros cessantes, alm dos juros compensatrios e moratrios, despesas judiciais,
honorrios do advogado e correo monetria.58
A indenizao em dinheiro significa que o expropriante deve pagar o
expropriado em moeda corrente. Esta a exigncia prevista no artigo 5., XXIV, da
Constituio Federal, salvo no que respeita desapropriao para reforma agrria e
para urbanizao, em que a indenizao pode ser feita respectivamente, em ttulos
da dvida agrria (artigo 184, Constituio Federal) e da dvida pblica municipal
(artigo 182, 4., III).59
3 DESAPROPRIAO JUDICIAL: O ARTIGO 1.228, 4. E 5. DO CDIGO
CIVIL DE 2002

56

MEIRELLES, 2006, p. 615.

Ibidem, p. 616.
58
Idem, p. 616.
59
Idem, p. 617.
57

19

A Lei Federal n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, instituiu o novo Cdigo

Civil brasileiro. Dela vieram algumas inovaes, principalmente acerca do direito de
propriedade, sendo possvel observar a forte atuao do princpio da funo social
da propriedade. A insero dos 4. e 5. no artigo 1.228 do Cdigo Civil fez surgir
uma ampla discusso doutrinria, consolidando o tema como efetivamente polmico.
O Cdigo Civil brasileiro de 2002 assim estabelece:
Art. 1.228. O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e
o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou
detenha.
[..];
4 O proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o imvel
reivindicado consistir em extensa rea, na posse ininterrupta e de boa-f,
por mais de 5 (cinco) anos, de considervel nmero de pessoas, e estas
nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e servios
considerados pelo juiz de interesse social e econmico relevante.
5 No caso do pargrafo antecedente, o juiz fixar a justa indenizao
devida ao proprietrio; pago o preo, valer a sentena como ttulo para o
registro do imvel em nome dos possuidores.

Para Miguel Reale, o referido instituto trata-se de uma inovao do mais alto
alcance, inspirada no sentido social do direito de propriedade, implicando no s
novo conceito desta, mas tambm novo conceito de posse-trabalho.60
Carlos Alberto Dabus Maluf menciona que o referido instituto no bem visto:
As regras contidas nos pargrafos 4. e 5. abalam o direito de propriedade,
incentivando a invaso de glebas urbanas e rurais, criando uma forma nova
de perda do direito de propriedade, mediante o arbitramento judicial de uma
indenizao, nem sempre justa e resolvida a tempo, impondo dano ao
61
proprietrio que pagou os impostos que incidiram sobre a gleba.

Para Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, desapropriao

judicial :
O ato pelo qual o juiz, em ao dominial (v.g. reivindicatria) ajuizada pelo
proprietrio, acolhendo defesa dos rus que exercem a posse-trabalho, fixa
na sentena a justa indenizao que deve ser paga por eles, rus, ao
proprietrio, aps o que valer a sentena como ttulo translativo da
propriedade, com ingresso no registro de imveis em nome dos
62
possuidores, que sero os novos proprietrios.

Como visto, uma parte da doutrina acredita que os novos pargrafos citados
traro dificuldade no que tange ao direito de propriedade, enquanto outra sustenta
que a norma foi importante, pois trouxe tona o princpio da funo social da
propriedade.

60

REALE, Miguel. O projeto do novo Cdigo Civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 82.
MALUF, Carlos Alberto Dabus. O direito de propriedade e o instituto do usucapio no Cdigo
Civil de 2002: questes controvertidas. So Paulo: Mtodo, 2003, p. 287. v. 1.
62
NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil anotado e legislao
extravagante. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 592.
61

20

3.1 A constitucionalidade do artigo

No incio alguns doutrinadores entenderam ser inconstitucional o referido
instituto, tendo em vista que somente o chefe do Poder Executivo municipal se o
imvel estiver localizado em zona urbana, e federal se o imvel estiver localizado em
zona rural poderia decretar a desapropriao, e no o juiz, j que esta no poderia
ocorrer por deciso judicial.63
Porm a norma constitucional e foi refutada por outra pare da doutrina,
tendo em vista que resolve a aparente antinomia entre o direito de o proprietrio
reivindicar a coisa de quem injustamente a possua e a funo social da propriedade,
com a manuteno do bem com aquele que lhe deu a funo social com a possetrabalho.64
O Enunciado de n. 82 da I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia
Federal (CJF), realizada em setembro de 2002, assim prescreve: constitucional a
modalidade aquisitiva da propriedade imvel prevista nos 4. e 5. do artigo 1.228
do novo Cdigo Civil.
Esse posicionamento tornou-se majoritrio na doutrina brasileira, haja vista
que, de fato, o juiz no podia desapropriar, sendo esta uma faculdade do Poder
Executivo. Porm no se pode desconsiderar que o juiz adquiriu este poder por
fora da legislao expressa especfica, qual seja, o artigo em comento, motivo pelo
qual se observa ser constitucional o referido dispositivo legal.65
3.2 Natureza jurdica do instituto
A natureza jurdica deste novo instituto causa muita polmica. Diversas
nomenclaturas foram dadas para tratar do tema, dentre elas destacando-se
usucapio coletivo e desapropriao judicial.

63

CASSETARI, Christiano. Uma anlise do instituto descrito no art. 1.228, 4. e 5., do Cdigo
Civil: pontos divergentes e convergentes. In: DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jones Figueiredo
(Coords.). Novo Cdigo Civil: questes controvertidas: Direito das Coisas. So Paulo. Mtodo,
2008, p. 107. v. 7.
64
Ibidem, p. 592.
65
CASSETARI, 2008, p. 108.

21

De fato, nos 4. e 5. do artigo 1.228 do Cdigo Civil h aluso a requisitos

comuns ao usucapio coletivo, engendrado na Lei n. 10.257/2001.
Todavia na usucapio, o usucapiente adquire graciosamente o domnio e o
titular antecedente tem um desfalque patrimonial sem qualquer compensao, ou
seja, por mais que esta nova modalidade tenha algumas semelhanas com a
usucapio coletiva no se pode esquecer o que diz o 5. do artigo 1.228, tendo
como requisito para o registro predial o prvio pagamento da justa indenizao.66
Christiano Cassetari diz que esta idia deve ser refutada, haja vista que a
verdadeira usucapio coletiva est prevista no Estatuto da Cidade, artigo 10 da Lei
10.257, em que inexiste necessidade de pagamento de indenizao, como no caso
do instituto em comento.67
Portanto, de usucapio, no se trata.
Em face da possibilidade atribuda por lei ao Judicirio de desapropriar se
entende que o referido instituto deve ser chamado de Desapropriao Judicial.68
A norma descrita nos 4. e 5. do artigo 1.228 do Cdigo Civil realmente
tangencia o instituto da desapropriao, pois encontra-se a idia de perda
compulsria da propriedade, centradas em razes de ordem social, mediante o
pagamento de justa e prvia indenizao.69
A desapropriao seria judicial porque decretada pelo Estado-Juiz, em ao
reivindicatria.70
Dessa forma, em face da possibilidade atribuda por lei ao Judicirio de
desapropriar,

entende-se

que

referido

instituto

deve

ser

chamado

de

Desapropriao Judicial.71
3.3 Requisitos da desapropriao judicial
Ao ler o dispositivo legal j citado, verifica-se que o legislador se utiliza de
conceitos legais indeterminados, os quais constam no texto de lei, porm no h

66

LIMA, Marcio Kammer. Usucapio coletivo e desapropriao judicial. Rio de Janeiro: GZ, 2009,
p. 80.
67
CASSETARI, 2008, p. 108.
68
CASSETARI, 2008, p. 109.
69
LIMA, 2009, p. 83.
70
LIMA, 2009, p. 83.
71
CASSETARI, 2008, p. 109.

22

definio especfica para que o magistrado, no momento de proferir sua deciso,

possa fazer justia no caso concreto.72
No 4. do artigo 1.228 do Cdigo Civil encontram-se alguns requisitos como:
extensa rea, posse ininterrupta, de boa-f, por mais de cinco anos, de considervel
nmero de pessoas, e estas nelas houverem realizado, em conjunto ou
separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse social e
econmico relevante.
O primeiro requisito encontrado no artigo em comento o da extensa rea,
que deve ser analisado com base nas peculiaridades locais e regionais, pois o que
se considera latifndio em determinado Estado federado pode ser configurado mdia
ou pequena propriedade noutro.73
Somente no caso concreto, examinando-se as circunstncias, que se
poder fixar com preciso a incidncia do requisito legal. Neste caso indispensvel
o socorro percia.74
A posse ininterrupta quando no conheceu interrupo pelo lapso de tempo
indicado, ou seja, cinco anos. Para Marco Aurlio Viana, posse a utilizao de um
bem segundo sua destinao econmico-social.75
Um ponto bastante controvertido a utilizao da expresso boa-f no artigo
sub examine. Isto ocorre, pois no direito possessrio a posse de boa-f vem
conceituada no artigo 1.201 do Cdigo Civil, que d conotao completamente
distinta da descrita no dispositivo em comento.76
A boa-f, segundo Marco Aurlio Viana, reside no fato de os possuidores
ignorarem o vcio ou o obstculo que lhes impede a aquisio do imvel.77
O artigo 1.201 do Cdigo Civil diz que: de boa-f a posse, se o possuidor
ignora o vcio, ou o obstculo que impede a aquisio da coisa.
O Conselho da Justia Federal concluiu, na IV Jornada de Direito Civil
realizada em outubro de 2006, que a boa-f descrita no 4. do artigo 1.228 do
Cdigo Civil no o que est descrito no artigo 1.201 do referido Cdigo.

72

Ibidem, p. 110.
MATIELLO, 2005, p. 767.
74
VIANA. Marco Aurlio S. Comentrios ao novo Cdigo Civil: dos Direitos reais. 2. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2004, p. 50.
75
Ibidem, p. 50.
76
CASSETARI, 2008, p. 112.
77
VIANA, 2004, p. 51.
73

23

O enunciado 309 assim versa: Art. 1.228. O conceito de posse de boa-f de

que trata o art. 1.201 do Cdigo Civil no se aplica ao instituto previsto no 4 do art.
1.228.
Pode-se concordar com o citado enunciado, pois se entende que o conceito
de boa-f, empregado pelo legislador como requisito da desapropriao judicial, no
o de boa-f subjetiva, comumente empregado na codificao ptria, mas sim o de
boa-f objetiva.78
A diferena entre ambas est no fato de que a boa-f subjetiva caracteriza-se
pelo estado psicolgico, donde se acredita na existncia de um direito e inexistncia
de vcios, motivo pelo qual no pode ser tal boa-f a empregada pelo legislador, haja
vista que o possuidor conhecia, na situao em comento, o vcio existente.79
Observa-se dessa forma que a boa-f objetiva impe regra de conduta, a qual
no caso em tela de dar propriedade sua funo social. A funo social uma
limitao-obrigao, imposta pela Constituio, no inciso posterior da garantia do
direito de propriedade.80
Como exige obras e servios de interesse social e econmico relevante,
verifica-se a preocupao do legislador em cobrar a funo social da propriedade de
quem pretende adquirir a propriedade. Essa cobrana passa a ser um dever de
conduta do possuidor, motivo pelo qual a boa-f descrita pelo legislador objetiva, o
que viabiliza a sua aplicao como requisito do instituto em comento.81
O considervel nmero de pessoas outro conceito difcil de definir, e deve
ser examinado para cada caso concreto, tendo em vista que varivel. Depende da
densidade populacional da regio, e difere em se tratando de imvel urbano ou rural.
possvel at que varie no tempo, em funo das transformaes operadas em
decorrncia do povoamento das reas urbanas e rurais.82
No basta a concorrncia dos requisitos indicados se os titulares da
pretenso no houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e
servios considerados pelo juiz de interesse social e econmico relevante.

78

CASSETARI, 2008, p. 113.

Ibidem, p. 113.
80
Idem, p. 113.
81
Idem, p. 114.
82
VIANA, 2004, p. 50.
79

24

O interesse social apresenta-se sempre que o imvel se preste para o

progresso social ou para o desenvolvimento da sociedade, estando o aspecto
econmico ligado produtividade, gerao de riqueza.83
O legislador d ao magistrado poder discricionrio pelo uso da expresso
considerado pelo juiz, em que ser o magistrado quem ir atestar que os
possuidores esto dando sua posse uma funo social.84
Ao atribuir ao juiz a tarefa de considerar ou no socialmente relevante as
obras e servios, o legislador no conferiu poder arbitrrio e irrestrito; quer isto sim,
que o julgador tenha bom senso e serenidade ao decidir, e que se valha, sempre
que necessrio, de pareceres e opinies de pessoas experientes, a fim de apurar a
verdadeira gama de proveitos produzida pelos indivduos investidos na posse do
imvel.85
Por obras e servios entende-se todo melhoramento que tenha ocasionado
mais racional aproveitamento econmico da coisa e que traga benefcios em prol da
sociedade.86
Tratando-se de imvel rural, deve-se observar o que est contido no artigo 6.
da Lei n. 8.629/1993, quando diz que a propriedade rural produtiva se, explorada
econmica e racionalmente, atinge, simultaneamente, graus de utilizao da terra e
de eficincia na explorao, segundo ndices fixados pelo rgo federal competente.
O grau de utilizao da terra h de ser igual ou superior a 80%, calculado pela
relao percentual entre a rea efetivamente utilizada e a rea aproveitvel total do
imvel.87
Versando sobre imvel urbano, cumpre examinar para cada caso se ocorre
real aproveitamento da rea em percentual significativo. Neles os interessados
devero ter desenvolvido obras e servios que contribuam para o progresso social
ou para o desenvolvimento da sociedade, criando riqueza, como se d com a
implantao de unidades voltadas para a habitao, comrcio, indstria e servios.
No basta apenas ocupar a rea, mas lhe dar a destinao econmico-social a que
est destinada.88

83

VIANA, 2004, p. 52.

CASSETARI, 2008, p. 110.
85
MATIELLO, 2005, p. 767.
86
Ibidem, p. 767.
87
VIANA, 2004, p. 52.
88
Ibidem, p. 52-53.
84

25

3.4 A Ao Reivindicatria
Pode-se encontrar na segunda parte do artigo 1.228 do Cdigo Civil o
contedo jurdico que assegura ao proprietrio o direito de reaver a coisa de quem
quer que injustamente a possua ou detenha.
A ao reivindicatria a forma que o proprietrio dispe para reaver a coisa.
Ela o remdio para busc-la nas mos alheias, retomando-a do possuidor,
recuperando-a do detentor. Seu fundamento o direito de seqela, que permite ao
titular do domnio seguir a coisa onde quer que ela esteja.89
A legitimidade ativa da ao reivindicatria do proprietrio, seja a
propriedade plena ou limitada, irrevogvel ou dependente de resoluo. O
proprietrio ajuza a reivindicatio contra aquele que injustamente os possua ou
detenha a coisa.90
Como a desapropriao judicial poder ocorrer oriunda de uma ao
reivindicatria, tem-se que, precedente a ao, o proprietrio, mesmo vitorioso, ter
que ser, obrigatoriamente, privado da propriedade. Isto no ocorre, pois o direito de
propriedade um direito garantido constitucionalmente, em clusula ptrea, no
artigo 5., incisos XXII e XXIII, como j visto no captulo inaugural.
Ressalta-se que o legislador ao mesmo tempo em que d o direito de
propriedade, limita-o, dizendo que esta dever atender sua funo social. Dessa
forma, verifica-se no ser o proprietrio digno de exercer tal direito se o bem no
atingir sua funo social.91
O prprio Cdigo Civil determina no artigo 1.228, 1., que o direito de
propriedade deve ser exercido em consonncia com sua finalidade econmica e
social, motivo pelo qual inadmissvel no ordenamento jurdico brasileiro
propriedade improdutiva.
Com isso, a discusso que ganhar corpo se o proprietrio, depois de
preenchidos tais requisitos, poder voltar ou no a exercer a propriedade. Entendese que negativa ser a resposta, em face de sua negligncia para com o bem.92

89

Idem, p. 25.
VIANA, 2004, p. 30-33.
91
CASSETARI, 2008, p. 111.
92
Ibidem, p. 111.
90

26

O Conselho da Justia Federal j firmou posio nesse sentido, na IV Jornada

de Direito Civil, que no enunciado 306 concluiu: Enunciado 306 Art. 1.228. A
situao descrita no 4 do art. 1.228 do Cdigo Civil enseja a improcedncia do
pedido reivindicatrio.
Assim, verifica-se que a funo social parte integrante do conceito de
propriedade, motivo pelo qual se ela no for atingida, impossvel ser admitir a volta
do proprietrio reivindicante ao imvel, se preenchidos os requisitos do artigo 1.228,
4., do Cdigo Civil.93
3.5 A justa indenizao
Perdendo a propriedade por fora da aplicao do dispositivo em tela, o titular
perceber indenizao correspondente ao valor de mercado do imvel poca em
que foi privado do domnio. O valor ser fixado pelo juiz, atendendo os dados
objetivos que colher acerca da avaliao, que normalmente deve ser deixada a
cargo de um perito.94
Cabe salientar que a expresso justa indenizao implica na necessidade de
que o proprietrio atingido no venha a sofrer minorao patrimonial, sendo-lhe
devido montante capaz de preencher totalmente a lacuna deixada pela sentena que
o privou da propriedade.95
A sentena prolatada em conformidade com o teor deste artigo ser levada
pelos possuidores ao rgo competente para transcrio em seu nome, funcionando
como ttulo hbil a ensejar a verificao de todos os efeitos translativos do domnio.
competente para realizar a transcrio o Cartrio de Registro de Imveis que
abrange a rea de situao do bem.96
Um ponto importante quanto justa indenizao verificar quem o
responsvel pelo seu pagamento. O Enunciado Conselho da Justia Federal (CJF)
de n. 84 da I Jornada de Direito Civil, estabelece que: A defesa fundada no direito
de aquisio com base no interesse social (art. 1.228, 4. e 5. do novo Cdigo

93

Ibidem, p. 112.
MATIELLO, 2005, p. 767.
95
Ibidem, p. 767.
96
MATIELLO, 2005, p. 767.
94

27

Civil) deve ser argida pelos rus da ao reivindicatria, eles prprios responsveis
pelo pagamento da indenizao.
Teori Albino Zavascki defende esta idia dizendo que embora no seja
expresso a respeito o dispositivo, no h dvida de que tal pagamento deve ser feito
pelos possuidores, rus na ao reivindicatria.97
Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery ensinam que somente
depois de pago o preo pelos possuidores que a sentena poder ser registrada
no cartrio de imveis, revestindo-se da qualidade de ttulo translativo da
propriedade.98
Entretanto, se caso os rus/possuidores no tiverem condies financeiras
necessrias para referido pagamento?
Partindo do pressuposto de que o proprietrio foi negligente ao abandonar
seu imvel e permitir que os requisitos do referido instituto fossem preenchidos,
verifica-se que o mencionado imvel no atingiu a sua funo social, motivo pelo
qual esse proprietrio torna-se indigno de continuar exercendo tal direito real, no
podendo retornar ao bem j que perdeu a legitimidade de proprietrio.99
Assim, tem-se duas situaes. Na primeira, mesmo o ocupante querendo
ficar, em face da impossibilidade de pagamento, dever-se-ia devolver o bem ao
proprietrio, j que se vive em um Estado democrtico de direito, em que a
propriedade garantida e no pode ser confiscada. Porm, esta sada no poder
ser adotada, j que, como dito anteriormente, o proprietrio no tem mais
legitimidade para exercer seu direito subjetivo, tendo em vista o descumprimento da
funo social.100 Na segunda, permitir que o possuidor fique sem dinheiro, porm
sem utilizar-se da prtica feita no perodo de ditaduras militares, quando se pagava o
quanto queria e podia, abrindo chance de se retirar uma propriedade de milhes por
centavos.101
Ao permitir-se que os possuidores fiquem, ressalta-se que o proprietrio
dever obrigatoriamente ser ressarcido, sob pena de confisco.

97

ZAVASCKI, Teori Albino. A tutela da posse na Constituio e no Projeto do novo Cdigo Civil:
a reconstruo do Direito Privado. So Paulo: RT, 2002, p. 852.
98
NERY JUNIOR; NERY, 2003, p. 593.
99
CASSETARI, 2008, p. 114.
100
CASSETARI, 2008, p. 114.
101
Ibidem, p. 115.

28

Chistiano Cassettari acredita que no h outra soluo seno o Estado

realizar o pagamento, j que ele quem, tambm, deve garantir o direito moradia,
conforme o artigo 6. da Constituio Federal. Outro argumento que se soma a esse
de que o Estado conivente com a situao do possuidor, pois detm autorizao
para cobrar do possuidor o Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU), motivo pelo
qual merece arcar com os custos disso. Assim, o particular responde com o
pagamento da indenizao, e de forma subsidiria o Estado, quando o particular no
tiver condies de arcar com este custo.102
Esse entendimento compartilhado pelo Conselho de Justia Federal, que
em outubro de 2006, na IV Jornada de Direito Civil, transformou-o no enunciado 308,
nos seguintes termos:
Enunciado 308 Art. 1.228. A justa indenizao devida ao proprietrio em
caso de desapropriao judicial (art. 1.228, 5) somente dever ser
suportada pela Administrao Pblica no contexto das polticas pblicas de
reforma urbana ou agrria, em se tratando de possuidores de baixa renda e
desde que tenha havido interveno daquela nos termos da lei processual.
No sendo os possuidores de baixa renda, aplica-se a orientao do
Enunciado 84 da I Jornada de Direito Civil.

Outro ponto omisso no 5. do artigo 1.228 o prazo para o pagamento da

indenizao, que no est previsto. No silncio da disposio em estudo o melhor
caminho seria a sentena prolatada pelo Juiz, estabelecer um prazo para o
pagamento.103
Marcio Kammer de Lima ensina que:
caber ao magistrado, ao admitir a situao descrita nos 4 e5 do art.
1.228 do Cdigo Civil, em sentena de procedncia de pretenso
reivindicatria ou possessria, definir o prazo para o pagamento da justa
indenizao, esta preferencialmente j qualificada no prprio julgado. A
omisso do legislador a propsito do prazo de pagamento, no interdita,
antes mais acentua, o apelo ao magistrado para que venha a assin-lo,
sopesados os caractersticos da realidade, como o vulto da quantia e a
condio econmica das partes, e que o legislador, por mais arguto, no
104
conseguiria antever.

Nesse mesmo tom, o Enunciado n. 241, aprovado na III Jornada de Direito

Civil do Conselho da Justia Federal:
O registro da sentena, em ao reivindicatria, que opera a transferncia
da propriedade para o nome dos possuidores, com fundamento no interesse
social (art. 1.228, 5), condicionada ao pagamento da respectiva
indenizao, cujo prazo ser fixado pelo juiz.

Nesse enfoque, para que a posse desemboque em uma situao de

propriedade, necessrio que os possuidores mostrem-se zelosos, ativos, no
102

CASSETARI, 2008, p. 115.

VIANA, 2004, p. 53.
104
LIMA, 2009, p. 116.
103

29

entendimento aos requisitos gizados no Cdigo Civil, dentre os quais o pagamento

da justa indenizao no prazo que lhes reservou o magistrado. Do contrrio,
tornam-se desmerecedores da conquista da propriedade.105
3.6 Aplicabilidade do instituto
comum associar a figura descrita nos 4. e 5. do artigo 1.228 do Cdigo
Civil com o tratamento jurdico emprestado soluo de caso prtico por acrdo do
egrgio Tribunal de Justia de So Paulo, do qual foi relator o eminente jurista
Desembargador Jos Osrio de Azevedo Jnior.
Trata-se de julgamento do caso relativo Favela do Pulmann, localizada no
bairro de Santo Amaro, na capital do estado de So Paulo, em que foi dado
provimento apelao manejada pelos moradores para julgar improcedente o
pedido reivindicatrio aforado pelo proprietrio.
Este foi o caso concreto que inspirou o legislador na criao deste novo
instituto em comento. Como se pode ver, o Tribunal de Justia reconheceu direito de
indenizao aos proprietrios que ajuizaram ao reivindicatria, deixando claro,
porm, que os lotes de terrenos urbanos tragados por uma favela deixam de existir e
no podem ser recuperados, fazendo, assim, desaparecer o direito de reivindic-los.
O abandono dos lotes urbanos caracteriza uso anti-social da propriedade, afastado
que se apresenta do princpio constitucional da funo social da propriedade.
Permanece, todavia, o direito dos proprietrios de pleitear indenizao contra quem
de direito.106
Entretanto, a norma foi criada, porm no teve sua utilizao conforme o
esperado. As omisses deixadas pelo legislador fizeram com que impedisse o seu
uso de forma eficaz, assim enfraquecendo o instituto e adiando seu uso de forma
concreta e aplicvel devido subjetividade do contedo apresentado no dispositivo,
deixando para o magistrado o poder de delimitar e definir os critrios pouco
concisos.

105
106

LIMA, 2009, p. 118.

LIMA, 2009, p. 131.

30

CONCLUSO
Verificou-se ao longo deste estudo que o conceito de propriedade evoluiu com
o passar dos anos. Ela era a fonte de riqueza necessria para a garantia da
sobrevivncia do indivduo e do seu grupo familiar, tendo surgido como um direito
absoluto e foi transformando-se em um direito que visa coletividade e o bem
comum, tornando-se direito fundamental previsto na Constituio Federal. Assim, a
propriedade deixou de ser exclusivamente o direito do proprietrio para se
transformar na funo social do detentor da riqueza, ou seja, um direito individual
condicionado ao bem-estar social. Fato este, que tornou a propriedade mais
produtiva e mais til.
Aprofundou-se neste trabalho o estudo acerca da desapropriao, forma de
interveno do Estado na propriedade que restringe ou retira os direitos dominiais do
proprietrio. A partir dela observou-se seu surgimento e sua evoluo no
ordenamento jurdico at a Carta Magna de 1988 que vigora at os dias atuais e
permite a desapropriao quando ocorrer necessidade ou utilidade pblica ou at
mesmo interesse social. Viu-se tambm seu conceito, suas espcies e requisitos,
assim como definiu-se que a desapropriao uma forma originria de aquisio da
propriedade.

Tratou-se

da

justa

indenizao,

caracterstica

prpria

da

desapropriao, a qual deve ser feita de forma prvia, justa e em dinheiro.

Observou-se que junto com o advento do Cdigo Civil de 2002 novidades
surgiram, os pargrafos 4. e 5. do artigo 1.228 do Cdigo Civil so a prova disto.
Conhecida como o instituto da desapropriao judicial, ela demonstra a preocupao
da lei com o aspecto funcional do direito de propriedade, bem como sua funo
social.
correto afirmar que apesar de vlida constitucionalmente a norma, como
viu-se ao longo do estudo, no mbito social este dispositivo est fadado ineficcia
social se os juristas no derem uma aplicao efetiva a este artigo. Entretanto essa
aplicao no dada, pois os conceitos jurdicos descritos pelo instituto so
indeterminados e pouco concisos, ficando a cargo do juiz determin-los, o que se
torna mais complexo.
Sem dvida, a inteno dos legisladores com a criao deste novo instituto
previsto no Cdigo Civil foi a melhor possvel, porm a falta de objetividade e clareza

31

faz com seja mais difcil de ocorrer a sua eficaz utilizao e assim acaba por
enfraquecer o mencionado artigo.
O princpio da operalidade, que deveria estar corrente em todas as partes da
codificao, no caso em tela foi desprezado, j que faltam elementos normativos no
s de interpretao, mas tambm de aplicao da norma.
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