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FACULTAD DE DERECHO
DEPARTAMENTO DE DERECHO PENAL
CRIMINOLOGA
Solo as podremos percibir con absoluta claridad que si el Constituyente del 91 nos
instal un modelo poltico-organizacional inspirado en la Filosofa del Estado Social
y de Derecho, es de trascendencia suma que comencemos a entender que estamos
haciendo trnsito gradual desde una gobernabilidad sistmica hacia una
gobernabilidad un tanto ms democrtica, y que a esa una transformacin que se
est operando en lo poltico, inevitablemente
tienen que sucederle otras
transformaciones
--en lo sociolgico, en lo cultural, en lo econmico-- que
terminarn permeando el sistema penal, es decir, incidiendo decisivamente en lo
jurdico.
Implica ello, aparte de revisar, reformular o repensar nuestra concepcin acerca de
la ley, o nuestra lectura de ella, explorar con ojo crtico la totalidad del sistema
penal --es decir, cada uno de los institutos penales y procedimentales que se
mueven al interior de l (por ejemplo, el dolo, la tipicidad, la antijuridicidad 1, la
culpabilidad2, la pena, el error culturalmente condicionado 3, la imputacin jurdica
del resultado, el principio de insignificancia y el de intervencin mnima, la
detencin preventiva, las condenas de advertencia, los mtodos de interpretacin, el
mtodo dosimtrico, el estudio de personalidad que implica el artculo 447 de la Ley
906/04, el programa metodolgico a que se refiere el artculo 207 de la Ley
906/04, el principio de oportunidad, los controles del juez de control de garantas,
la teora de la co-culpabilidad institucionalizada a travs del artculo 56 del Cdigo
Penal/00, la prisin domiciliaria, la sana crtica, la nulidad, la reparacin, la
querellabilidad, etc., etc., etc.)-- a fin de establecer cul puede ser, adems de su
funcin poltico criminal especfica, la forma ms racional 4, necesaria, adecuada,
til, proporcional y razonable de uso que, en nuestro particular escenario o en
nuestro propio contexto, puede hacerse de ellos.
De hecho, al abandonar el operador jurdico los recintos universitarios, debe
saber cmo emplear o como pedir que se empleen esos institutos y los instrumentos
poltico-criminales que se le entregan y que entre ellos van envueltos (procesos,
1
penas y mecanismos preventivos), de tal modo que su empleo sea compatible con la
Constitucin y con el actual modelo de Estado, sobre todo sin perder de vista que el
sistema penal es un instrumento ltima ratio. Para el efecto, es de elevada
importancia la inclusin del componente sociolgico 5 en los anlisis del problema
criminal, y uno de los puntos bsicos de referencia en tal sentido habr de ser la
sentencia C-557/01 (MANUEL JOS CEPEDA), a travs de la cual la Corte
Constitucional advierte que en buena medida, el sentido de toda norma jurdica
depende del contexto dentro del cual es aplicada, y que una de las dimensiones de
ese contexto es la sociolgica.
Se trata, entonces, de incursionar en una Criminologa que, sin descuidar los
aspectos tericos de mayor vigencia, se asiente sobre la realidad que nos circunda.
No se trata de una Criminologa exclusivamente terica, sino de una Criminologa
de aplicacin. Por eso, aparte de precisar qu es lo que hoy se entiende por
criminologa, absoluta claridad tendr que haber en cuanto a lo que a su vez se
entiende por poltica criminal desde la jurisprudencia y no slo desde el
pensamiento puramente acadmico. Dos pronunciamientos de la Corte Suprema
servirn de referente para realizar el correspondiente cotejo: la sentencia C-646/01 y
la N 20945, del 11 de febrero/04 (Corte Suprema, MARGARITA PULIDO DE
BARN), explorando inclusive el pensamiento de operadores jurdicos activos, o
desde adentro, como el profesor FERNANDO TOCORA (Poltica Criminal
Contempornea y Poltica Criminal en Amrica Latina).
Es claro que incursionar en el terreno de una criminologa aplicada o prctica, por lo
menos tal como desde nuestra propia perspectiva la asumimos, implica hacerle al
proceso penal una lectura criminolgica y poltico criminal. El proceso penal --y
cada uno de los institutos penales que operan al interior de l-- es un escenario, por
excelencia, de reflexin criminolgica y poltico criminal. Hoy por hoy, al anlisis
dogmtico o tcnico, que es indispensable, tiene que sumrsele el anlisis poltico
criminal, ms o menos en el sentido de ROXIN (Poltica Criminal y Sistema de
Derecho Penal, 1972): el derecho penal tiene que ser penetrado por la poltica
criminal, de tal modo que, aunque importe la institucin, ms importe su funcin
poltico criminal si de lo que al fin y al cabo se trata es de la solucin justa de los
casos, vale decir, de los conflictos y las tensiones, y no de enfrascarse en los
El mtodo sociolgico est claramente establecido en la legislacin colombiana (artculo 5 de la Ley 153 de
1887, cuando remite al tema de la equidad natural, concepto ste de profundo contenido sociolgico (Manual
del Texto Jurdico, 1 parte, La lgica del Discurso Jurdico, Escuela Judicial). El alumno debe captar que el
dogmtico, el experto en ley, el simple tecncrata jurdico, el autmata del derecho penal, el pragmtico
eficientista, es lamentablemente refractario a desarrollos y anlisis extrajurdicos. Sus anlisis se
circunscriben a la norma, su nico universo es la norma. No le importa el saber ontolgico.
APONTE, Alejandro, Reflexiones sobre el Nuevo Sistema Procesal Penal, Escuela Judicial, 2004. En el
nuevo juicio oral no se acepta el mero automatismo del funcionario.
2.
OBJETIVOS
Generales:
a. Capacitar al alumno en materia criminolgica con el fin de que adquiera una visin
amplia y clara del delito y sus causas, que identifique cul es la utilidad prctica de
sta ciencia y verifique cmo es que funciona dentro del contexto de nuestros
sistemas penal y procesal. Entender que hay 2 visiones del delito: una la normativa
(la que traen desde el Derecho Penal y la dogmtica) y otra la real (que es la que les
Ver SNCHEZ HERRERA, Manuel Esiquio, Dogmtica Penal Fundada en los Principios Constitucionales
con Orientacin a las Consecuencias, Ediciones Jurdicas Ibez, Bogot, 2000, p. 38, 39, 40 y 41.
7
RAMREZ BASTIDAS, Yesid, El Juicio Oral, 2 edicin, Doctrina y Ley, Bogot, 2004, p. 24: No es que
se pretenda ir de compras al mercado del derecho internacional comparado ni vender soluciones extranjeras
a problemas colombianos. Cada pas tiene su propia tradicin y cultura jurdica.
PREZ PINZN, lvaro Orlando, Introduccin al Derecho Penal, 1 edicin, Bogot, 1989.
CANTERO SAIZ, Jos, La Ciencia del Derecho Penal y su Evolucin: El penalista no debe limitarse a la
contemplacin de la estructura formal y externa de la norma, sino que ha de indagar la realidad que la
norma regula.
10
Lineamientos para la Determinacin de la Pena, Ad hoc, Buenos Aires, 1996.
9
juristas: los que tienden siempre a decir no y los que buscan un camino dentro del
respeto a las leyes; los que se quedan amarrados en una coma o una palabra, y los
que miran el sentido de una regla dentro de la realidad social; los que reducen el
texto de las leyes, y los que entienden cules son los valores democrticos que
dichas leyes buscan preservar; los administradores de Cdigos, pargrafos e
incisos y los administradores de justicia.11
El alumno debe, por lo tanto, ser habilitado para saber de cules de esos operadores,
intrpretes, juristas requiere el sistema penal y el pas, juristas por el estilo de las
bocas que repiten las palabras de la ley en trminos de Montesquieu, o
cerebros del derecho, como lo recalcan YESID RAMREZ BASTIDAS 12 y
JESS ALBERTO GMEZ13.
En orden a ese cometido, debe entonces el alumno prepararse para trabajar, por
ejemplo, con la dogmtica de la ponderacin14 (segn el profesor ALEJANDRO
APONTE, es un mtodo propio del constitucionalismo moderno al que se debe
recurrir, si se reconoce que en torno al derecho penal se viene dando un cada vez
ms creciente e intenso proceso de constitucionalizacin). Debe igual el alumno ir
al caso por caso, o la metodologa del anlisis de caso concreto a la que tambin
alude el profesor APONTE. Debe del mismo modo ir el alumno a los aportes del
realismo jurdico norteamericano y su dicotoma derecho en la vida /derecho en el
papel.
Para una lectura completa de todos los institutos penales y procedimentales, es
decir, una lectura tcnica, dogmtica, poltico criminal y criminolgica, el alumno
debe ir --irremisiblemente-- al plano de la realidad en todos sus ordenes
(sociolgico, poltico, antropolgico, econmico, cultural). Nunca puede ser
suficiente el anlisis desde una sola de sus aristas, como aquella a la que suelen
limitarse los operadores jurdicos que siguen privilegiando excluyentemente la
racionalidad jurdico formal, cual si estuvisemos dentro del desparecido modelo de
Estado liberal clsico. Por ejemplo, no puede leerse la categora de la
antijuridicidad material nica y exclusivamente desde el punto de vista jurdico
formal. Hay que leerla como dicen los profesores FERNANDO VELSQUEZ y
YESID REYES ALVARADO: arrancando desde el bien jurdico, pero entendido
como realidad social. Igual sucede con la gravedad de la conducta: hay que leerla
11
Cita del profesor YESID RAMREZ BASTIDAS, en el Juicio Oral, ediciones Doctrina y Ley, Bogot,
2004, p. 182.
12
Principialstica Procesal Penal.
13
Estructura de la Conducta e Imputacin Objetiva.
14
BERNAL PULIDO, Carlos, El Derecho de los Derechos, U. Externado, Bogot, 2005. Parte de ROBERT
ALEXY (Teora de los Derechos Fundamentales), para perfilar un concepto de ponderacin: que algo sea
realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurdicas y reales existentes.
Hay que examinar los planteos de quienes critican la ponderacin. En particular, MANUEL CANCIO MELI
(Conducta de la Vctima e Imputacin Objetiva en Derecho Penal), proslito del funcionalismo autoritario de
JAKOBS, de quien fue su discpulo.
DEAS, Malcolm y GAITN, Fernando, Dos Ensayos Especulativos sobre la Violencia en Colombia, 1995.
Corte Suprema de Justicia, auto del 10 de marzo/98, Doctor JORGE ANIBAL GMEZ GALLEGO
(Jurisprudencia & Doctrina N 317, p. 563).
16
Por otra parte, a partir de las crticas del maestro ORLANDO GMEZ 17 al
funcionalismo radical (JAKOBS, CANCIO MELI), hay que instar al alumno a
que desnude el papel homogeneizador de ese tipo de funcionalismo y descubra, con
ojo crtico, qu clase de operadores jurdicos demanda esta forma de pensamiento.
Debe ser claro para el alumno que mientras el dogmtico autrquico no discute la
norma penal ni se detiene en su origen ni cuestiona los procesos de criminalizacin,
para el pensador penal de las gobernabilidades democrticas que se nutre de
criminologa y poltica criminal, todas esas exploraciones constituyen un
inexcusable imperativo.
El alumno deber recordar incluso a JEAN PAUL SARTRE y su diferencia entre el
intelectual y el tcnico del saber prctico, y un interrogante tiene el deber tico de
plantearse: los detentadores del poder de aplicacin --jueces y fiscales-- deben ser
slo tcnicos del saber prctico? Deben seguir gobernados esos roles por el
pragmatismo eficientista y por el imperio de las estadsticas? Sern compatibles
esos criterios o parmetros con un operador jurdico que se nutra de la denominada
nueva visin del derecho? Si el operador penal de hoy debe pensar, buscar
equilibrio, acercarse a la cotidianidad, aterrizar en la realidad, privilegiar lo
sustancial, cancelar la hermenutica apaggica18 y ponderar o formular juicios de
necesidad, utilidad, proporcionalidad y razonabilidad el vehculo para lograrlo es
el automatismo, la racionalidad puramente jurdico formal, el pragmatismo
eficientista y la exclusin de los anlisis poltico criminales y criminolgicos?.
g. Aportarle elementos hermenuticos con el propsito de que asuma que dentro de
un
modelo de Estado nuevo no puede seguirse aplicando un derecho viejo.
Instarlo a que no le tema a avanzar cada da ms y ms en el proceso de
constitucionalizacin, tanto del proceso penal, como del derecho penal,
inoculndole a sus anlisis dogmtica axiolgica. Estimularlo a intentar salidas
17
10
Sentencia T-715/95.
MORALES BENTEZ, Otto, Justicia Negociada Sociedad Burlada?, citando a BODENHEIMER y
POUND, dice que la jurisprudencia puede ser ms eficaz que el derecho mismo. Puede ser ingeniera social.
20
11
Profesor LUIS CARLOS SOTELO, Programa de Especializacin en Antropologa Jurdica, Universidad del
Cauca, 2000.
22
Sentencia T-406/92, Doctor CIRO ANGARITA BARN.
23
DE SOUSA, Boaventura, El Caleidoscopio de las Justicias en Colombia.
24
Derecho y Argumentacin, U. Externado, Bogot, 1998.
25
La Lgica Jurdica y la Nueva Retrica de CHAIM PERELMAN (Civitas, Madrid, 1988), citado por
RODRIGO UPRINMY YEPES, en La Motivacin de las Sentencias y el Papel del Juez en el Estado Social y
Democrtico de Derecho, La Argumentacin del Texto Jurdico, Escuela Judicial, 1997.
12
ZULETA. Al autor del texto hay que leerlo dentro de su contexto (histrico,
geogrfico, sociolgico, poltico, cultural).
3.
26
LUNA, Julio Eduardo, Los Celos y sus Implicaciones Jurdicas, Imprenta Departamental de Caldas, 1989.
WITTGENSTEIN, Ludwig: el significado de las palabras no es propiedad universal inalterable. Depende de
su funcin en determinado contexto, puesto que hablar un lenguaje es parte de una actividad o forma de vida.
Una palabra, dependiendo de su significado dentro de un especfico contexto socio cultural, puede constituir o
no una provocacin grave e injusta.
28
The Trust (Desconfianza).
27
13
Teora del Delito, 2003: hay que partir de la ley, pero no solo de la ley. La teora del delito debe apoyarse en
conceptos materiales antropolgicos y ontolgicos, sociales, polticos, econmicos y culturales.
14
k.
Criminalidad
Concepto
Criminalidad en Colombia
Criminalidad en el Derecho Penal
Relacin criminalidad- criminologa- delito. Violencia de gnero 30. El
sistema patriarcal. Criminalidad y la mujer31. El tratamiento de la mujer en
el derecho probatorio32. Para fines de anlisis comparativo, se toman los
hallazgos --empricamente constatados-- de los profesores FRANKLYN
FAJARDO SANDOVAL y EDGAR CAMACHO GODOY33.
Formas de criminalidad.
l.
30
FRIES, Lorena y MATUS, Vernica, La Ley hace el Delito, Santiago de Chile, 2000.
LOMBROSO, Gina, El Alma de la Mujer, 1955.
32
GORPHE, Francois, El Testimonio.
33
Derecho y reclusin, 1997.
34
Para la Corte Constitucional, sta disociacin es frecuente en el derecho colombiano. Sus causas son
diversas, pero pueden agruparse en dos categoras: 1) Fracaso debido a la falta de conocimiento, falta de
recursos, fuerza mayor, etc. 2) Utilizacin poltica que las instancias aplicadoras del derecho hacen del
sentido de los textos normativos con el fin de desviar sus objetivos hacia otros no implcitos en la norma.
35
Sociologa del Estado.
36
BARBOSA, Gerardo, Reflexiones sobre el Nuevo Sistema Procesal Penal: no es lo ms aconsejable.
Sentencias C-252/05 (CARLOS GAVIRIA DAZ: la sentencia es la decisin ms importante en un proceso) y
T-474/92 (la privacin de la libertad es la intervencin ms drstica de Estado en la esfera del individuo).
31
15
SNCHEZ HERRERA, Manuel Esiquio, Dogmtica Penal Fundada en los Principios Constitucionales con
Orientacin a las consecuencias, Ediciones Jurdicas Ibez, Bogot, 2000.
HASSEMER, Winfried, Fundamentos de Derecho Penal, 1984: La orientacin de las decisiones jurdicas con
base en sus consecuencias, es un rasgo distintivo de los modernos sistemas jurdicos y tambin caracteriza al
derecho penal. Se miran las consecuencias fcticas de la aplicacin de la ley en sus destinatarios y en la
sociedad. Se busca mejorar al autor del delito y contener la delincuencia en su conjunto.
38
URBANO MARTNEZ, Jos Joaqun, El Derecho Constitucional del Estado Social de Derecho, U.
Externado, Bogot, 2002.
39
La Pena Privativa de la Libertad en Colombia y en Alemania Federal, Temis, Bogot, 1988. l formula
crticas a su inclusin como factor de ponderacin punitiva.
40
El Sistema de Individualizacin de la Pena en el Derecho Penal Colombiano, Dik, Medelln, 2001.
41
Derecho Penal Fundamental: es lo mismo un homicidio cometido por una buena persona que por una
mala persona.
42
Derecho Penal, T. 2, Temis, 1985, p. 205: valorar la personalidad del transgresor no es incorrecto. Lo
incorrecto es asociar personalidad con peligrosidad.
43
El Juicio Oral, p. 215.
44
Psicologa Jurdica, Pars, p. 226.
45
ZULETA ANGEL, Eduardo, Las humanidades del Derecho, citado por el profesor FERNANDO SOLARTE
LINDO (Tribunal Superior de Popayn, 17 de febrero de 1979): Hay que apartarse del criterio exegtico,
hay que darles a las concepciones jurdicas mayor contenido social para hacer del derecho algo menos
algebraico y ms justo, menos lgico y ms humano, menos abstracto y mas condicionado por la realidad.
16
n.
46
LAMO DE ESPINOZA, Emilio, Delitos sin Vctima, Orden Moral y Ambivalencia Social, Madrid, 1989.
Introducida por ERNEST MAYER y defendida por JIMNEZ DE ASA (Tratado de Derecho Penal, O.
GMEZ, T. 2, p. 4.
Para GMEZ PAVAJEAU (ob. cit., p. 79), la Teora de las Normas de Cultura es un refinamiento disfrazado
de la Teora de la Adecuacin Social de Welzel.
48
El profesor ALEJANDRO APONTE (Reflexiones sobre el Nuevo Sistema Procesal Penal, 2004, p. 143),
plantea la relacin del efecto dispora con uno de los fines de la detencin preventiva. En un pas de
desarraigados por el desplazamiento forzado cmo se evala la falta de arraigo del imputado en la
comunidad?.
47
17
q.
r.
ROTH, Andr-Nel, El Modelo Neoliberal y sus Implicaciones en el Cauca, Universidad del Cauca.
FERNNDEZ CARRASQUILLA, Juan, Derecho Penal Liberal de Hoy, Ediciones Jurdicas Ibez,
Bogot, 2002: el pragmatismo s que es verdad que no tiene moral que respetar.
50
18
d.
e.
f.
g.
h.
19
5. BIBLIOGRAFIA BASICA
20
21
Bosch,
22