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1. La Contracautela.
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3. Exceptuados de Contracautela.
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11. Jurisprudencia.
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12. Actualidades...
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Proceso Cautelar
I.- DISPOSICIONES GENERALES PARA LOS PROCESOS CAUTELARES:
1.- Concepto del proceso cautelar.1.1.- Definicin del Proceso Cautelar: Es as como Enrique Vscovi, sostiene que "El proceso
es el conjunto de actos dirigidos a la resolucin del conflicto (composicin del litigio, satisfaccin
de pretensiones, etc) y resulta en ltimo trmino un instrumento para cumplir los objetivos del
Estado; imponer a los particulares una conducta jurdica, adecuada al derecho, y, a la vez brindar
a estos la tutela jurdica."38
38 Vscovi Enrique: "Teora General del Proceso" Edit. Temis. Bogot, 1984, p. 103
urgencia, por lo que para ser concedida no se debe superar el lmite de la irreversibilidad, es
decir, que en modo alguno la medida cautelar debe ocasionar consecuencias que despus no
puedan ser revertidas". STC No. 0023-2005-Pl/TC.
2.
39 ROCCO Ugo: "Tratado de Derecho Procesal Civil" T.V. Edit. Temis Bogot 1977, p8
3.
4.
Requisitos de la Solicitud:
Cuando un sujeto recurre a la jurisdiccin para buscar tutela cautelar, lo hace con un
instrumento llamado solicitud, en el que traduce su voluntad de pedir una med ida cautelar. Los
objetivos de esa solicitud es dar inicio al proceso cautelar y lograr el pronunciamiento de la
jurisdiccin al respecto. Esta solicitud es importante porque es el vehculo a travs del cual la
parte va a plantear su pretensin cautelar y fijar la forma de esta; si fuera el caso, sealar los
bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectacin, as como el ofrecimiento
de la contracautela y la designacin del rgano de auxilio judicial correspondiente.
La solicitud cautelar constituye una forma de cmo se materializa el derecho de
accin, que no siempre es a travs de una demanda, sino que bien puede ejercitarse mediante
una solicitud. En el caso particular de la medida cautelar fuera de proceso, se aprecia que se
puede acudir al rgano jurisdiccional sin demanda. En este caso, no estamos ante un proceso
sino ante un procedimiento, porque todo proceso se inicia con una demanda. Este pedido
cautelar es una instancia, porque constituye una etapa previa a la actuacin del rgano
jurisdiccional. Esta solicitud genera ciertos efectos, como la carga del actor para impulsar el
procedimiento cautelar; determina los sujetos del proceso cautelar y fija el objeto de decisin de
la medida cautelar. Si bien el juez dicta la medida cautelar en la forma solicitada, ella puede
alterarse, si el juez considera adecuada otra medida en atencin a la naturaleza de la pretensin
principal. Sobre el particular, vase lo regulado en el artculo 611 y la llamada medida cautelar
genrica del artculo 629 del CPC.
La solicitud debe contener los fundamentos de la pretensin cautelar (inciso 1 del
artculo 610 del CPC). Esta exigencia es determinante para conceder la medida, pues en ella el
interesado debe mostrar los elementos de la cautela: verosimilitud y peligro en la demora; si se
carece de estos, la pretensin se desestimar y carecera de objeto ingresar a analizar la
adecuacin de la medida, la contra cautela, tipo de cautela, bienes, rgano de auxilio, etc.
En los fundamentos est el sustento de la cautela, que constituye un elemento de la
resolucin cautelar, sin embargo, a pesar de que la redaccin" de este inciso lo limite a ello,
consideramos que se debe aportar prueba, preferentemente documental, que sustente lo
expuesto. Esta exigencia resulta coherente con lo dispuesto en el artculo 611 del CPC que dice:
el juez, siempre que de lo expuesto y prueba anexa (...); exigencia que tambin se reproduce en
la medida temporal sobre el fondo: (...) por la necesidad impostergable del que la pide o por la
firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada (...) (artculo 674 del CPC).
La prueba anexa a los fundamentos expuestos son los referentes a los que acudir
el juez para aproximar la probabilidad del derecho a tutelar y justificar la urgencia que se
requiere.
El inciso 2 hace referencia a la forma de la cautela, para lo cual puede recurrir a las
medidas para futura ejecucin forzada (embargos), a la anotacin de la demanda, a la medida
temporal sobre el fondo, a la medida innovativa y de no innovar y a la medida genrica. La forma
de la cautela debe ser congruente con la naturaleza jurdica del bien que se quiere afectar y la
pretensin que se busca asegurar; por citar, un vehculo, al ser un bien registrable y registrado
puede ser embargado en forma de depsito, secuestro e inscripcin; sin embargo, en atencin a
la adecuacin de la medida, hay que apreciar si esta forma de cautela contribuir a la
satisfaccin de la pretensin en debate; por ejemplo: si se discute nicamente el mejor derecho
de propiedad, la medida que no podra ampararse ser la de futura ejecucin forzada (embargo)
por no estar en discusin pretensiones dinerarias o apreciables en dinero, sin embargo, una de
las medidas adecuadas al caso sera la anotacin de la demanda. Vase aqu que la forma de la
cautela requiere ser contrastada con la naturaleza de la pretensin en discusin y con los bienes
que se quiere afectar.
El otro requisito que debe contener la solicitud cautelar, si fuere el caso, es la
designacin de los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectacin. Si
estamos ante pretensiones dinerarias, la afectacin de bienes dentro del monto que se propone,
sera un buen referente (ver el artculo 642 del CPC); sin embargo, dicha frmula no sera
aplicable para el caso de pretensiones extra patrimoniales, salvo que adems de la pretensin
principal (no patrimonial) se discuta acumulativamente una pretensin dineraria, por ejemplo la
indemnizacin acumulada a la pretensin de mejor derecho de propiedad.
Hay que precisar que no es suficiente designar el bien que se quiere afectar, sino
que se debe acreditar, en la misma solicitud cautelar, que dicho bien le pertenece al presunto
obligado. Vase lo que seala el artculo 642 del CPC al respecto: el embargo consiste en la
afectacin jurdica de un bien o derecho de presunto obligado, aunque se encuentre en posesin
de tercero. De una primera lectura del inciso 3 del artculo 610 del CPC con el artculo 642 del
CPC, encontraremos que este ltimo no. solo permite la afectacin a los bienes sino que tambin
los extiende a los derechos del presunto obligado. En este mismo sentido, el artculo 611 del
CPC, al referirse al contenido de la resolucin cautelar seala: la medida solo afecta los bienes
y derechos de las partes vinculadas por la relacin material o de sus sucesores, en su caso.
Esto nos lleva a sostener, que el inciso 3 del artculo 610 del CPC, no debe apreciarse
restrictivamente a los bienes, sino que tambin se podra incorporar la afectacin de derechos al
respecto.
Si apreciamos estas exigencias, bajo la ptica de los derechos reales, podemos
sostener que el poder directo e inmediato sobre una cosa, que concede a su titular un seoro
pleno sobre un bien es la propiedad, sin embargo, tambin puede concurrir un derecho real
sobre un bien ajeno, de forma tal que en el mbito de poder concedido, que vara segn el
derecho real que se trate, tiene la cosa sometida a su dominacin, como sera el caso del
usufructo, la superficie, etc. Si A deja a B la propiedad de sus bienes, y a C el usufructo de
estos, el dueo de la cosa conserva la propiedad de esta, pero se establece sobre ella un
derecho real de otro. Otro caso, el dueo transfiere la propiedad del bien, pero al hacerla retiene
parte de las facultades que sobre aquella le correspondan, formando con ellas un derecho
menor: A, cede actualmente a B la propiedad de la finca X, pero reservndose el derecho a
usarla y disfrutarla (derecho de usufructo) mientras viva. La constitucin del usufructo tiene
diversas fuentes (artculo 100 del CC). Albaladejo43, comentando los derechos reales sobre cosa
ajena, sostiene: una de dos, 1, absorben toda la utilidad que esta presta, de forma que, mientras
subsisten, dejan al dueo vaco del goce de la misma (por ejemplo, el usufructo, que da derecho
a usar y disfrutar totalmente la cosa); 2, solo sustraen al dueo alguna parte de utilidad que la
cosa puede proporcionarle, o le reducen nicamente en algn aspecto su poder pleno sobre
aquella (por ejemplo, una servidumbre de paso, que solo le impide prohibir que quien la tiene
atraviese por la finca de su propiedad). Ahora bien, comoquiera que la ley considera inaceptable
que la propiedad de una cosa y la total utilidad que la misma puede prestar se disocien con
carcter definitivo, no permite el establecimiento a perpetuidad de derechos reales del primer
grupo.
Ahora bien, la frmula que consagran los artculos 611 y 642 del CPC sobre la
afectacin a los derechos, adems de los bienes, nos permite tambin ubicar dentro de dichos
derechos a los de crdito del deudor. A travs de estos derechos no hay poder directo del titular
del derecho, el deudor, sobre la cosa, sino sobre la conducta del obligado. Vase el caso del
deudor que entrega en alquiler un bien, tiene un derecho de crdito a exigir el pago de una
renta.
En el derecho de crdito, el beneficio, la utilidad o la satisfaccin de su inters que
el titular obtiene por el uso del derecho, se le proporciona la conducta del obligado (deudor); en
el derecho real, su titular los obtiene directamente de la cosa. En tales circunstancias, puede
43 ALBALADEJO, Manual. Derecho Civil, V.1, T.III, Bosch, Barcelona, 1994, p.38.
operar la medida cautelar de retencin para afectar los derechos de crdito proveniente de una
relacin jurdica, donde el deudor tenga una acreencia a su favor. El artculo 657 del CPC hace
referencia a ello, al sealar "cuando la medida recae sobre derechos de crdito u otros bienes en
posesin de terceros, cuyo titular es el afectado con ella, puede ordenarse al poseedor retener el
pago a la orden del juzgado (...).
La posibilidad de la afectacin del bien o derecho del presunto obligado, tiene la
justificante en el concepto de patrimonio, el que es definido como: el conjunto de bienes,
derechos y obligaciones que pertenecen a una persona fsica o jurdica, destinado a lograr la
satisfaccin de sus necesidades y a garantizar sus responsabilidades. Se ha discutido en la
doctrina si las deudas forman parte del patrimonio. Para Lled y Zorrilla44, no hay duda de que
en el lado pasivo del patrimonio, las deudas son un elemento imprescindible de este, cuyo
carcter solvencia o insolvencia del titular viene precisamente por el saldo restante de la
comparacin entre el haber (activo) y el pasivo (deber) de una persona.
Otro aspecto a considerar en el concepto de bienes y derechos es que sean
susceptibles del trfico jurdico, lo que supone a su vez que han de tener un contenido
econmico valorables en alguna medida en dinero y ser susceptibles de comercio entre los
hombres. Lled y Zorrilla45 plantean algunos supuestos que no forman parte del patrimonio, por
no reunir estas dos condiciones, aunque pertenecen a un titular, como son los siguientes
derechos:
1)
Los derechos personales, entendiendo por tales, los que son atribuidos a un individuo en
razn a sus cualidades personales y por lo tanto no son trasmisibles; por ejemplo, los
derechos derivados de la cualidad de funcionario pblico; las prestaciones de la seguridad
social que corresponden a personas concretas y determinadas; los derechos honorficos o
nobiliarios. En todos estos casos es posible reconocer un contenido econmico, pero no
pueden formar parte del patrimonio, ya que sobre estos no cabe trfico por persona distinta
de su titular;
2)
Los bienes excluidos del comercio, ya sea por la propia naturaleza del bien o por
disposicin de una norma positiva; por ejemplo, los bienes considerados de inters general.
Tambin hay que incluir aqu la parte del patrimonio que la ley reserva para atender las
necesidades mnimas de su titular y sobre la cual no pueden actuar los acreedores: el
denominado patrimonio mnimo inembargable cuya fijacin y extensin aparecen acogidas
por ley (ver el artculo 648 del CPC);
45dem.
persona, por carcter tanto de contenido econmico como por su condicin de pblicos y
por tanto excluidos del trfico jurdico;
puede estar predeterminada por la ley, como en el caso del depsito en dinero, piedras y
metales preciosos, que recae en el Banco de la Nacin (ver el artculo 649 del CPC). Seala el
artculo 626 del CPC, que cuando el juez designa el rgano de auxilio judicial, es civilmente
responsable por el deterioro o prdida del bien sujeto a medida cautelar causado por este
cuando su designacin hubiese sido ostensiblemente inidnea. El secretario es responsable
cuando los daos y perjuicios se originan en su negligencia al ejecutar la medida cautelar. Esta
responsabilidad podra llevar a la remocin o sustitucin del rgano de auxilio, de oficio, en
cualquier momento y sin sustanciacin, cuando los intereses confiados a la custodia as lo
exigieren. Esto implica que el rgano de auxilio carece de personera para oponerse a su propia
sustitucin en el cargo, ni tiene por qu exigir razn valedera para que no se le sustituya.
Segn el artculo 55 del CPC, son rganos de auxilio para la medida cautelar, el
depositario, el interventor y la Polica. A diferencia de los peritos, no existe profesin u oficio
especialmente predeterminado para el cargo, tampoco existen registros judiciales a los que
recurrir para la designacin, quedando esta librada al arbitrio judicial, ante la propuesta que hace
el solicitante.
El depositario judicial recae en la propia persona del demandado, a quien el juez, en
un primer momento, le designa para que guarde, custodie y conserve bajo su responsabilidad
determinados bienes mientras se resuelve el conflicto en el proceso, con la obligacin de
restituirlos cuando sea pedido por el juzgado. Cuando la medida no se refiere al depsito sino al
secuestro, ingresa el custodio como rgano de auxilio judicial. La custodia judicial no es un
contrato, sino una medida de imperio impuesta por un juez. Los rganos de auxilio judicial son
auxiliares de los jueces y no de los litigantes. No depende de estos y sus relaciones con ellos son
indirectas, a travs de las instrucciones o directivas que le imparta el juez. Aunque a veces no
designe al custodio o 10 haga a propuesta de los litigantes, la custodia la encarga el juez, la deja
sin efecto, la cambia, da instrucciones, fija la remuneracin y ante l deben ser rendidas las
cuentas de la misin encomendada.
El interventor es tambin un colaborador del proceso orientado a fiscalizar el
cumplimiento de los mandatos judiciales. Es un delegado extraordinario del juez con poderes y
objetivos especficos y hasta especializados a cumplir. Puede darse a nivel de la administracin,
informacin y recaudacin en una medida cautelar, para lo cual se requiere de cierta preparacin
para llevar los ingresos y egresos de la empresa afectada, an ms en los casos del informante,
debe informar sobre el movimiento econmico de la empresa intervenida, situacin que es de
mayor exigencia en la intervencin en administracin, donde el interventor tiene que gerenciar la
empresa y formular los balances y declaraciones juradas dispuestas por ley.
En el caso del retenedor, podra ser el futuro deudor del embargado (crditos,
alquileres, etc.) a quien se le notifica para que retenga y deposite, todo o parte de lo que debe
abonar el embargado, es considerado rgano de auxilio, aun cuando cumpla sin mora con el
depsito en el Banco de la Nacin y no se hubiere desempeado como depositario de la
prestacin debida (ver el artculo 657 del CPC). En el caso del depositario, custodio e interventor,
cuando se trate de personas naturales, se acreditar su identificacin anexando copia legalizada
de su documento de identidad personal.
La Polica tambin es un rgano de auxilio judicial, contemplado en el artculo 638
del CPC. Las leyes procesales facultan a los jueces a ordenar el auxilio de la fuerza pblica para
el cumplimiento de diversas actuaciones del despacho, llmese la conduccin de grado o fuerza
de un testigo, la captura de un vehculo materia de una medida cautelar, el auxilio de la fuerza
pblica para los lanzamientos, entre otros.
Una de las caractersticas del auxilio es que tiene una composicin elstica,
variable, pudiendo concurrir una pluralidad de rganos, conforme lo seala el artculo 631 del
CPC en atencin a situaciones como el nmero de bienes, la naturaleza y la ubicacin de estos.
Ntese que el artculo 632 del CPC dispone que los rganos de auxilio perciban retribucin que
a su solicitud les fijar el juez. Hay algunos cdigos procesales que exigen la constitucin de una
fianza a los que se desempeen como rganos de auxilio para asegurar el buen desempeo.
Una situacin que merece especial reflexin se orienta a dilucidar si solo el
demandante en una litis estara legitimado para interponer medidas cautelares; esto es, el
demandado tambin podra promoverlas, en inters del derecho en discusin contenido en la
demanda del actor? Precisamos que no estamos asumiendo el supuesto de la reconvencin en
el proceso promovido por el demandado. Al respecto vase el siguiente caso: si en una
pretensin sobre mejor derecho de propiedad, donde el demandante que alega ser propietario
del bien y tiene el uso de este decide demoler parte del bien para edificar otro, bajo nuevas
caractersticas; el demandado, que tambin es propietario del bien de litis y que adems tiene
inscrito su ttulo en Registros Pblicos podra solicitar una medida cautelar a fin de que se
mantenga la edificacin del bien, no se altere esta, pues precisamente adquiri dicho bien por las
caractersticas arquitectnicas que contemplaba la edificacin. Con este ejemplo, queremos
sostener que la tutela cautelar no es ejercida en exclusividad por el demandante, tambin podra
ser invocada por el demandado en la litis, siempre y cuando el proceso principal tenga por
finalidad concreta la dilucidacin del derecho de propiedad o posesin sobre determinado bien.
Esta idea, no muy usual en la actividad judicial, tiene ya algunos pronunciamientos, corno el
emitido por la Segunda Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo, bajo el argumento
del control difuso al artculo 16 inciso 16.5 de la Ley N 26979, modificado por la Ley N 28165:
se concedi la medida cautelar de no innovar solicitada por la demandada SAT de la
Municipalidad de Lima, disponiendo la subsistencia de las medidas cautelares trabadas por el
ente administrativo.
6.
certeza, el juez tiene que voltear la mirada hacia el ejecutado, para brindarle otro tipo de tutela
cautelar, frente al dao que le pudiere generar dicha decisin. Definitivamente, la medida
cautelar encierra riesgos, desde que no opera con la certeza del derecho, sino con la mera
apariencia de este; y ese riesgo debe ser asumido por quien se beneficia con la medida. El
riesgo no debe ser trasladado al demandado, sino por quien obtiene una afectacin sobre la
esfera jurdica del ejecutado, de manera anticipada, sin haberse definido an el derecho en
cuestionamiento.
El carcter contingente de la medida cautelar participa precisamente del riesgo. Si
no se ampara la demanda, hay la obligacin de indemnizar al perjudicado con la ejecucin (ver
e! artculo 621 del CPC), pero esa obligacin no surge porque la medida cautelar dictada sea
injusta sino por el hecho de que su expedicin y ejecucin importa riesgo que debe ser asumido
por quien se beneficia con l. La contracautela precisamente tiene por objeto asegurar al
afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar
su ejecucin (ver el artculo 613 del CPC). Es la seguridad que da una persona a otra que
cumplir lo pactado o prometido. La contracautela se funda en e! principio de igualdad, pues
reemplaza, en cierta medida, a la bilateralidad. Implica que la medida cautelar sea doble:
asegura al actor un derecho an no actuado y al demandado la efectividad de! resarcimiento de
los daos, si aquel no existiera. Ella puede ser de naturaleza personal o real. Esta ltima, puede
concurrir bajo cualquiera de los derechos sustantivos de garanta, como la fianza, la prenda, etc.
El segundo prrafo del artculo 611 del CPC seala que solo se afectan bienes y
derechos de las partes vinculadas por la relacin material o de sus sucesores, en su caso.
Frente a ello tenemos que sealar que tanto los bienes como los derechos forman parte del
patrimonio de una persona fsica o jurdica, destinado no solo a la satisfaccin de sus
necesidades sino a garantizar sus responsabilidades. Los derechos, que pueden ser de
naturaleza real y personal, as como los bienes que lo integran tienen que ser susceptibles al
trfico jurdico del comercio entre los hombres. Es importante precisar ello porque los derechos
que no renen estas condiciones, no forman parte del patrimonio, aunque pertenezcan a su
titular. Vase el caso de los derechos personales, que son atribuidos a los individuos en razn a
sus cualidades personales y por lo tanto no trasmisibles; por ejemplo: los derechos honorficos o
nobiliarios.
Ellos no pueden formar parte del patrimonio, ya que a pesar de su contenido
econmico no cabe trfico por persona distinta de su titular. Este enunciado nos permite
sostener la siguiente regla: solo puede afectar los bienes del obligado aunque no se encuentren
en su poder, sin embargo, ello se con dice con lo regulado en el artculo 623 del CPC que dice:
la medida cautelar puede recaer en bien de tercero, cuando se acredite su relacin o inters
con la pretensin principal, siempre que haya sido citado con la demanda. Vase el cobro
dinerario en el que X aparece como fiador. El acreedor decide demandar solo al obligado
principal y no emplaza al fiador, solo lo cita con la demanda; ello no implica que posteriormente
en el proceso pueda el acreedor solicitar la afectacin de los bienes del fiador citado, a pesar de
no haber sido emplazado.
Otro supuesto a contemplar es cuando el embargo recae sobre el crdito, en cuyo
caso se dirige no contra el deudor, sino contra un tercero acreedor, que a su vez es deudor del
embargado. El embargo judicial hace indisponible el crdito en la totalidad del monto de este e
impide el pago en manos del acreedor. Si a pesar de ello el tercero deudor paga a su acreedor,
el pago es inoponible al embargante quien puede exigir del deudor un nuevo pago. Claro est
que el embargo no modifica la titularidad del crdito ni sus modalidades. El deudor no debe
pagar directamente al embargan te, ni est obligado a pagar antes del vencimiento del plazo.
Llegado el momento en que el crdito sea exigible, el tercero deudor deber pagar
con intervencin judicial, o bien depositar lo debido a la orden del juzgado donde se decret el
embargo.
El deudor que ha pagado a su acreedor en infraccin al embargo y que por ello debe
pagar nuevamente a favor del embargante, est facultado a repetir el pago contra el acreedor a
quien pag. Dada la finalidad del embargo del crdito, esta medida precautoria no solo impide el
pago, sino tambin el funcionamiento de otros actos extintivos de la obligacin que impliquen la
disposicin del crdito. As, el acreedor embargado no puede hacer novacin o remisin de la
deuda porque hara el embargo ilusorio.
Un aspecto importante que afianza la regla que solo se puede afectar los bienes del
obligado aunque se encuentren en poder de terceros es el efecto de la accin pauliana frente al
acreedor y su implicancia en la afectacin del bien materia de transferencia. Seala el Tribunal
Registral que, sobre la figura de la accin pauliana, Fernando Vidal Ramrez47 considera que
habra que plantear en primer lugar que el acto fraudulento es perfectamente vlido y eficaz,
tanto respecto de las partes como de los terceros, pero inoponibles a estos cuando son
acreedores del enajenan te, por cuanto pueden impugnarlo. Tambin seala el mismo autor48,
que como en el rgimen del Cdigo la ineficacia solo favorece al acreedor accionante, la
declaracin de ineficacia al no anular el acto no modifica la relacin jurdica entablada entre el
fraudador y el tercero adquiriente, limitndose tan solo a posibilitar a que el acreedor pueda
embargados y hacerse pago con los bienes transferidos, aun cuando estos se encuentren en el
mbito patrimonial del tercero adquiriente. Debe tenerse en cuenta que la sentencia no tiene
efectos reales retroactivos respecto del bien cuyo acto de disposicin se declaracin ineficaz. ni
efectos devolutivos; sino que circunscribe a la demandante y solo para los efectos del pago de
su crdito probado mediante el expediente que se acompaa, crdito que puede ejecutarlo en
manos del codemandado (adquiriente) puesto que se reputa que para los efectos del acreedor
en este caso la demandante, no ha habido acto de disposicin.
47 VIDAL RAMREZ, Jorge. El acto jurdico en el Cdigo Civil Peruano, Cultural Cuzco S.A., Lima, 1998, p. 304.
48 dem.
de Lima, en el caso Cooperativa de Ahorro y Crdito Aelu con Andrs Higa Yaka y otros
(Expediente N 219-2005 de fecha 30 de junio de 2005) por el que anula la resolucin apelada
que admite la medida cautelar en forma de secuestro conservativo, por los siguientes
argumentos: la naturaleza y alcances de la contracautela deben ser determinados por el juez al
momento de dictar la decisin cautelar, tal y como lo disciplina el tercer prrafo del precitado
artculo 611 del CPC, o en todo caso, antes de su ejecucin, pues de otro modo surgir una
objetiva desproteccin para el demandado o para terceros respecto de los perjuicios que la
ejecucin de la medida pueda causar en su persona y/o patrimonio ( ... ) en tal sentido, la
resolucin impugnada resulta nula por no ajustarse al mrito del derecho, ms todava si de lo
actuado no aparece que el expediente principal haya merecido sentencia que permita ubicar al
tema analizado dentro de la inexigibilidad de ofrecimiento de contracautela que refiere el artculo
615 del CPC.
Es deber del juez invocar la adecuacin en su pronunciamiento, pero no puede
rechazar lo solicitado por la falta de esta. El artculo 611 del CPC seala que se ampara o
adecua pero no rechaza por dicha modalidad. Otro aspecto a considerar es que frente a los
presupuestos para construir la cautela ordinaria, como son verosimilitud y peligro en la demora,
ser materia de probanza el primero de ellos, pues a travs de la prueba anexa se determinar
la graduacin de la incertidumbre jurdica, esto es, si estamos ante un derecho posible, verosmil
o probable; situacin que no se requiere en el caso de la urgencia, de ah que no resulta
coherente que se desestime la cautela bajo el argumento que no se ha acreditado el peligro en
la demora. Exigir la probanza del peligro no solo constituira un exceso sino que se trasladara al
demandante la carga de probar ese peligro, con la consecuente imposibilidad en su ejercicio.
Vase el caso del acreedor, que tendra que perseguir a su deudor para verificar o acreditar que
este pretende transferir sus bienes. Al respecto, el trabajo de Monroy Palacios50 seala lo
siguiente: (...) para asegurar una situacin debe alegarse la amenaza de un peligro sobre esta.
La tutela cautelar es una expresin de la tutela urgente, pero a ella tambin
concurre la tutela anticipada. El artculo 611 del CPC tambin recoge elementos de esta tutela, la
que se construye no con una simple verosimilitud sino con la casi certeza o la fuerte probabilidad
de la existencia del derecho que se alega, sin embargo, la urgencia no se justifica en un peligro
en la demora sino en la "necesidad impostergable" de acudir con una tutela anticipada o por
existir peligro de "dao irreparable e inminente". La redaccin del artculo 611 del CPC acoge
estos supuestos, pues no solo limita la urgencia al peligro en la demora sino "a cualquier otra
razn justificable", en 'la que precisamente se pueden ubicar los supuestos citados.
Un clsico ejemplo de necesidad impostergable encontramos en las pretensiones
alimentarias a los menores de edad; en el dao irreparable e inminente ubicamos el caso del
trabajador despedido por padecer de SIDA. En ambos casos hay urgencia, sin embargo, las
50
MONROY PALACIOS, Juan. Una interpretacin errnea: a mayor verosimilitud, menor caucin y viceversa, en Revista
Peruana de Derecho Procesal, Lima, 2005, p. 263.
justificaciones son diversas; .de ah que cuando un juez trabaje una tutela anticipada, no solo
tendr que apreciar la casi certeza del derecho invocado sino precisar la necesidad o el peligro
de dao irreparable e inminente que justifica su decisin. Aqu no concurre un supuesto de
peligro en la demora, sino una situacin de mayor trascendencia y magnitud que justifica no una
cautela asegurativa ordinaria sino una tutela antelada del derecho conculcado que se busca
restablecer.
Algunas opiniones en sede nacional incorporan a la adecuacin como un tercer
presupuesto de la medida cautelar. En este sentido, seala Monroy51 que no es suficiente, para
obtener la medida, la verosimilitud y el peligro sino que es necesario agregar un elemento
adicional, sin el cual la concesin de la medida cautelar se puede convertir en un mecanismo
ilcito de presin psicolgica y material, antes que un remedio para neutralizar el peligro de la
ineficacia del proceso: la adecuacin. Afirma que la adecuacin "es la correlacin que debe
existir entre el pedido cautelar concreto y la situacin jurdica de la que es objeto aquel". Esa
correlacin no solo debe apreciarse segn Monroy en la congruencia que debe existir entre el
especfico pedido cautelar y el objeto de la cautela, sino en el principio de la mnima injerencia,
que se determina en la necesidad que ante la posibilidad de trabar diversas medidas cautelares
para tutelar una misma situacin jurdica, el rgano jurisdiccional debe elegir la menos gravosa.
Frente a esta posicin, la nueva redaccin del texto legal pone nfasis en el
anlisis de los siguientes presupuestos para la medida cautelar: 1 la verosimilitud del derecho
invocado y 2 la necesidad de la emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la
demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable. Debemos precisar que la
adecuacin no ha sido desterrada del artculo 611 del CPC pero se le ha ubicado en otra
dimensin, dentro del propio texto, como se puede apreciar.
Resulta interesante que se haya pretendido reafirmar estos dos elementos bsicos
de la cautela, en la nueva redaccin, pero nos preguntamos si es correcto asumir que la
necesidad de la emisin de una decisin preventiva, por constituir peligro la demora del proceso,
o por cualquier otra razn justificable constituye el segundo referente que el juez debe apreciar
para dictar la medida cautelar. Consideramos que aqu hay una confusin. La tutela cautelar
ordinaria se construye con una simple apariencia del derecho y con la urgencia, justificada en el
peligro en la demora; situacin diversa cuando se trata de una tutela anticipada Aqu la tutela
que se busca alcanzar es de mayor trascendencia, pues ingresaremos a una situacin
excepcional, orientada no al aseguramiento sino a la entrega anticipada del derecho en discusin
para su pleno disfrute, sin tener la certeza del derecho invocado. Esto implica una decisin de
mayor cobertura, pues no asegura nada sino que entrega directamente al demandante el disfrute
del derecho que se busca restablecer. Esto nos lleva a sealar que la tutela anticipada no se
construye con la verosimilitud, sino de la casi certeza del derecho que se busca y la urgencia se
51
MONROY PALACIOS, Juan. Una interpretacin errnea: a mayor verosimilitud, menor caucin y viceversa, en Revista
Peruana de Derecho Procesal, Lima, 2005, p. 266
sustenta en dos situaciones: a) la necesidad impostergable del que la pide (ver el artculo 674 del
CPC) y b) el peligro irreparable e inminente' (ver los artculos 682 y 687 del CPC).
Estos supuestos han estado contemplados en el artculo 611 del CPC, bajo la
redaccin siguiente: necesaria la decisin preventiva por constituir peligro en la demora del
proceso, o por cualquier otra razn justificable ().
Esta redaccin tena un error en los signos de puntuacin del texto originario, como
tambin lo tuvo el artculo 674 del CPC modificado por el D. Leg. N 1069: se contemplaba como
una justificante del peligro en la demora la necesidad de la decisin preventiva, cuando ello
implicaba una justificante diversa al peligro en la demora. Su redaccin correcta debi ser:
necesaria la decisin preventiva o por constituir peligro en la demora del proceso, o por
cualquier otra razn justificable (...), pero condicionado al grado de probabilidad de las
incertidumbres jurdicas que encierran la postulacin de una pretensin por dilucidar, para lo
cual, la prueba anexa constituye un indicador ideal para ubicar al juez dentro de las categoras
de las incertidumbres jurdicas, esto es, para determinar si estamos ante un derecho incierto,
posible, verosmil, probable y cierto. Bajo esas categoras, la cautela ordinaria se construye a
partir de la verosimilitud y la tutela anticipada a partir de la casi certeza 'del derecho cuya tutela
se requiere urgentemente.
El nuevo texto legal no ha superado dicha deficiencia, todo lo contrario, ha
reafirmado el error, al atribuir una sola justificante para la urgencia:
La necesidad de la emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la
demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable.
Hubiera sido interesante que este artculo se reescribiera en mejor forma,
corrigiendo su deficiencia en la redaccin originaria, de tal manera que su texto final guarde
coherencia con la llamada medida temporal sobre el fondo y la medida innovativa y de no
innovar; sin embargo, con la redaccin as expuesta, no hace ms que confundir la tutela
cautelar ordinaria con la tutela anticipada, ambas figuras acogidas en nuestra legislacin) con
sus particulares elementos. Veamos el siguiente ejemplo para explicar lo que se sostiene: si en
una pretensin de alimentos, se invoca la cautela ordinaria, para asegurar la futura ejecucin de'
la sentencia, se podra recurrir a la retencin sobre los ingresos del obligado (artculo 657 del
CPC) con la mera verosimilitud e invocando el peligro en la demora, pero si se recurre a una
tutela anticipada, ingresaramos a la asignacin anticipada de alimentos (artculo 675 del CPC)
donde se tendra que mostrar la firmeza del fundamento de la demanda, esto es, un derecho
casi cierto, con una alta probabilidad de certeza y con la necesidad impostergable de disfrutar de
este. En ambas medidas, los presupuestos a mostrar son dismiles; pero la gran diferencia es
que la retencin no permite el disfrute del derecho si no cumple una funcin meramente
conservativa o asegurativa para una ejecucin futura. Dicha retencin, si es dineraria, se
entregar en depsito al Banco de la Nacin, a diferencia de la tutela anticipada, que sin
sentencia que declare un derecho cierto, la pretendiente de los alimentos, los disfruta
inmediatamente. Evidentemente que los presupuestos para este ltimo caso sern de mayor
intensidad, como es la casi certeza del derecho a los alimentos que se reclama y la necesidad
impostergable de quien lo pide, los que son regulados en el texto del artculo 675 del CPC, as:
hijos menores de edad con indubitable relacin familiar, aprecindose de esa redaccin, la
firmeza del fundamento o casi certeza del derecho invocado en la indubitable relacin familiar y
la necesidad impostergable de acudir anteladamente con los alimentos, en atencin a que son
menores de edad.
7.
CARRERAS LLANSANAS, J. Las Medidas Cautelares del artculo 1428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Estudios de
Derecho Procesal, con Fenech. Barcelona 1962. Pg. 572.
positivo por parte del juez de que el resultado del proceso principal ser probablemente al actor,
y ello por cuanto la medida va a suponer una injerencia clara en el mbito de la esfera jurdica
del demandado. Pero este fumus boni iuris no puede, en absoluto, suponer que tan slo se va a
adoptar la medida cuando se tenga convencimiento absoluto de que se va a estimar la
pretensin del actor, dado que ello implicara la actividad probatoria encaminada a lograr el
convencimiento del rgano jurisdiccional acerca de la concurrencia de todos los presupuestos
necesarios para adoptar dicha resolucin. Implica, por tanto, una mera probabilidad de este
presupuesto, lo que conlleva la aparicin de esa situacin jurdica necesitada de tutela.56
En sentido prctico, es decir en el mundo real, cmo se aprecia el cumplimiento de
este presupuesto?, en la realidad, volcado a la casuistica, el justiciable con la ayuda del letrado,
si pretender dar cabal cumplimento al presupuesto de marras, debern realizar un pedido de
medida cautelar que contenga fundamentos slidos (argumentacin) que convenzan al juez que
dictar o denegar la cautela, argumentar con sustento fctico y probatorio, de que lo que
pretenden en la demanda, tiene cierto grado de probabilidad de ser resuelto favorablemente en
la sentencia, es decir que es probable (no certero) que lo pretendido sea resuelto de forma
favorable al peticionante en la decisin final. Por ello si bien, el pedido de cautela no tiene
requisitos formales bsicos para su admisin, es recomendable que sta contenga ordenados
los fundamentos de hecho que motivan el pedido de tutela, con el propsito de garantizar lo que
se decida en el proceso principal, cuando ms convincentes sean estos argumentos que
sustenten el pedido de tutela, ms prxima ser la concesin de la misma, a la inversa, (es decir
si los argumentos no persuaden al juez), ms lejana ser la posibilidad de lograr tutela
jurisdiccional efectiva del Estado con la cautelar.
El segundo paso en estos menesteres prcticos, es que el juez, recepciona los
fundamentos del sujeto que postula la cautela, los analiza y luego de una cognicin breve,
sumarsima, decide concederla o no, claro en este conocimiento rpido de lo que pretende el
actor y sin someter al contradictorio el pedido, tendr el juez que hacer una breve evaluacin de
la demanda y la pretensin que sta contiene, de ah que en la prctica sea necesario agregar al
cuaderno cautelar, copia de la demanda y sus anexos, pues de ellos, se podr verificar el grado
de probabilidad a la que nos hemos referido. Con ello se podr dar cuenta el juez si es posible
conceder la cautela, debido a que existe una situacin jurdica necesitada de cautela (a la que se
refiere Barona Vilar).
Aunque en ciertos casos existen situaciones en el proceso civil, donde se presenta
lo que conocemos como presuncin de verosimilitud, es decir, que la verosimilitud no requiere
ser aportada por el actor, sino que nace de la situacin jurdica en la que se encuentra el
demandado, en este caso cuando ste no se liber de la carga procesal de contestar la
demanda, por lo que el juez ante este acto lo ha declarado rebelde. El rebelde en el proceso civil
56
BARONA VILAR, Silvia. Las Medidas Cautelares, introduccin. En las Medidas Cautelares del Concejo General del Poder
Judicial. Madrid 1993. Pg. 23-24.
facilita la tarea del demandante, pues por esta situacin jurdica puede acceder con mayor
facilidad a medidas cautelares.
8.
sentido genrico.
2) La desaparicin de un bien cuando se debe entregar ste, afecta la sentencia en un
supuesto de ejecucin especfica.
3) Amenaza de la efectividad de la ejecucin por no haber adoptado las medidas cautelares
correspondientes.
4) Riesgo de que pierda la utilidad prctica los efectos no ejecutivos de la sentencia
(sentencias declarativas o constitutivas).
Por ejemplo cuando se declara el derecho de propiedad de un bien y el demandado
lo vendi en pleno proceso.58
Constituye requisito especfico de fundabilidad de la pretensin cautelar -junto con
la verosimilitud del derecho- el peligro probable de que la tutela jurdica definitiva que el actor
aguarda de la sentencia a dictarse en el proceso principal no puede, en los hechos, hacerse
efectiva (periculum in mora). Es decir que en razn del transcurso del tiempo los efectos de la
decisin final resulten prcticamente inoperantes.59
Por su parte Ugo Rocco seala que el periculum in mora no consiste, pues, en el
peligro del retardo de la providencia definitiva, sino en la posibilidad de que en el periodo de
tiempo necesario para la realizacin de los intereses tutelados por el derecho mediante el
ejercicio de la funcin jurisdiccional, se verifique un evento, natural o voluntario, que suprima o
restrinja tales intereses, haciendo imposible o limitado su realizacin por medio de los rganos
jurisdiccionales.60
Nuestra legislacin recoge el "peligro en la demora" como un elemento
sustancial de las medidas cautelares (Art. 611 C.P. C.), sin embargo para nuestro codificador, no
es sta la nica posibilidad por la que se hace necesaria la expedicin de una cautela, existe una
frmula ms amplia facilitando el acceso a las medidas cautelares cifrada en el Cdigo de una
forma escueta como "cualquier otra razn justificable" (Art. 611 C.P.C.), lo que significa que en
algunos casos esta razn justificable puede desplazar al periculum in mora o convivir con ella.
As ser cuando al solicitar una medida cautelar se alega una situacin de inminencia de un
perjuicio irreparable (Art. 682 Y 687).
En la prctica, muchos se preguntan cmo debe indicarse en la solicitud de
medida cautelar este presupuesto?, la verdad es que como abogado litigante y ahora como
magistrado, he podido verificar de la revisin de expedientes cautelares, que este presupuesto
58 BARONA VILAR, Silvia. Las Medidas Cautelares. Op. Citada. Pg. 24-25.
59 MARTINEZ BOTOS, Ral. Medidas Cautelares. Op. Citada. Pg. 52.
60 ROCCO, Ugo. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo V. Editorial Temis-Depalma. Bogot-Buenos Aires 1977. Pg. 77.
es muchas veces obviado en el escrito de medida cautelar o se mezcla muchas veces con el
presupuesto de la verosimilitud, pero lo ptimo, para cumplir con l, es indicando con un subtitulo
especial referido al "peligro en la demora", en el cual se desarrollara con argumentos
convincentes de qu manera se pueden perjudicar los intereses que pretende preservar y
garantizar el peticionante sino se toma la decisin positiva de dictar medida cautelar, pues el
tiempo que dure el proceso, desde la demanda hasta la emisin de la sentencia, puede ser
nocivo para el actor.
En doctrina se pueden encontrar diversas versiones de lo que puede constituir el
llamado peligro en la demora, as este presupuesto puede estar cifrado en la conducta del
demandado durante el proceso o por otras circunstancias que pueden perjudicar al titular de la
medida cautelar, por ejemplo enajenacin de los bienes del deudor, la prdida de la cosecha,
cada de precios, consecuencias econmicas del uso o inactividad de un bien (Rivas). Tambin
puede ser entendida como la necesidad de proteccin ante un dao irreparable o grave
(Liebman). Igualmente se hace mencin a un dao especfico derivado de la actividad
jurisdiccional (Montero Aroca). Se hace mencin al riesgo de dao jurdico por la demora del
proceso y el riesgo de dao jurdico debe ser inminente, lo que justifica la necesidad de dictar
una medida cautelar que tiene carcter de urgencia (Priori).Lo cierto es que todas apuntan a que
la proteccin que se debe dar al peticionante de tutela cautelar es para evitar que algo en su
contra se produzca (un dao jurdico), hay un peligro que se puede presentar y se busca lugar en
su contra."
LA CONTRACAUTELA:
1. Concepto:
La contracautela responde al principio de igualdad, ya que viene a contrarrestar la
ausencia de la contradiccin inicial que caracteriza al proceso cautelar. La determinacin del tipo
y del monto de la contra cautela se halla librada al criterio judicial. Como seala el artculo 613
del CPC, la admisin de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, ser decidida por
el juez quien podr aceptar la ofrecida por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso,
cambiarla por la que considere pertinente.
La contracautela o conocida en derecho comparado como fianza o caucin
resultando algo as como "el contrapeso a la propia cautela, evitando peticiones injustificadas y
respondiendo de los daos y perjuicios que pudieran ocasionarse con una adopcin ilcita61
Gozaini prefiere lIamarle reaseguro del sujeto pasivo de la medida cautelar.
aplicacin en las providencias cautelares, como el solo medio que pueda servir para asegurar
preventivamente, el eventualmente crdito de resarcimiento, de aquellos daos que podran
resultar de la ejecucin de la medida provisoria, si en el proceso definitivo se revela como
infundada. De all que se pueda hablar con propiedad de una condicin impuesta por el juez para
conseguir la providencia cautelar.
La contracautela se justifica en atencin a que la medida cautelar nace para una
funcin asegurativa, la que puede cumplir satisfactoriamente con su objetivo o puede ser intil y
provocar perjuicio; de ah que una de las caractersticas de la medida cautelar es la
contingencia, porque est ligada al riesgo. Si no se ampara la demanda, hay la obligacin de
indemnizar al perjudicado con la ejecucin cautelar.
La obligacin de indemnizar no surge porque la medida cautelar dictada sea injusta,
sino por el hecho que su expedicin y ejecucin importa riesgo, que debe ser asumido por quien
se beneficia con l. Esto nos lleva a sealar que tambin concurre una cautela a favor del
ejecutado con la medida, por supuesto con un objeto diverso al del ejecutante, pues no solo el
mandato del juez se orientar a cautelar la satisfaccin futura del derecho en litigio sino en
cautelar el dao que pudiere causar la ejecucin de dicha medida; de ah que algunas opiniones
disienten calificar de contra cautela a la tutela de posible dao al ejecutado con la cautela, pues
en ambos casos hay cautela.
Monroy64 sostiene que si el propsito es declarar que el solicitante de la medida
debe cubrir los daos, ello resulta innecesario, pues el deber y el derecho al resarcimiento al
verificarse el dao se encuentran sobreentendidos, peor an, significa llover sobre mojado, al
establecer' en una caucin juratoria una cifra monetaria, mezclando la intil caucin genrica
que es la juratoria, con una caucin concreta, inexistente ms all de las palabras.
Pueden concurrir a la contracautela diversos derechos personales o reales, en
garanta, como la fianza, la hipoteca, la prenda, etc. El artculo 613 del CPC califica a la
contracautela de naturaleza real o personal. Dentro de la segunda se incluye la caucin juratoria,
que implica solo una promesa de responder de los posibles daos y perjuicios que la medida
pudiera ocasionar, si no resultare fundada la pretensin principal.
Existen diversos factores para fijar el monto de la contracautela, como el derecho
sustantivo a cautelar; la condicin socio econmica de quien peticiona la medida; el mayor o
menor grado de verosimilitud del derecho, entre otros. Loutayf considera que el juez debe
graduar, al proveer la medida precautoria, la calidad y monto de la caucin, de acuerdo con la
mayor o menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso, Frente a ello, es comn
63
CONIGLIO, Antonio. II sequestro giudiziario e conservativo, 3 ed., Ed. Giuffr, Miln, 1949, p. 11, citado por PODETTI,
Ramiro. Ob. cit., pp. 63-64.
64
MONROY PALACIOS, Juan. Una interpretacin errnea: a mayor verosimilitud, menor caucin y viceversa, en Revista
Peruana de Derecho Procesal, Lima, 2005, p. 243.
en la actividad judicial asumir como referente para la contracautela la probabilidad del derecho,
de tal manera que, cuando el derecho no tenga una gran verosimilitud, la contracautela se torna
ms fuerte, ello lleva a sostener a algunos jueces que la contracautela es inversamente
proporcional al grado de certeza del derecho que se pretende asegurar, a tal punto que cuando
el derecho es cierto, por existir una sentencia favorable al demandante, no cabe exigir contra
cautela, tal como seala la ltima parte del artculo 615 del CPC. Aqu ya no cabe referirse a la
teora cautelar, sino a la ejecucin forzada, travs de los procesos de ejecucin, por eso es que
no se exige la contracautela. Monroy Palacios65 no comparte ese referente para fijar el monto de
la contracautela, pues a diferencia de la medida cautelar, que es una garanta procesal que
busca asegurar la eficacia del proceso, la caucin es, si bien una garanta procesal, un
mecanismo que tiene como propsito asegurar que los daos producidos por una medida
cautelar innecesaria puedan ser resarcidos en su plenitud y en modo oportuno por parte del
sujeto que se vio beneficiado, precisamente, por la medida cautelar. Para el referido autor, es
posible establecer dos puntos sobre los cuales debe versar el anlisis del juez, a efectos de su
concreta y adecuada determinacin. El juez debe efectuar a) una calificacin aproximativa sobre
la magnitud de los perjuicios patrimoniales que la medida cautelar, en la eventualidad en que
devenga innecesaria, pueda causar y b) un examen sobre la capacidad econmica y la
disponibilidad de los activos por parte del sujeto que solicita la medida.
Algunos autores cuando se refieren a esta caracterstica de la contingencia sealan
dos exigencias: la necesidad de hacer las cosas pronto y la necesidad de hacerlas bien. La
medida cautelar junta los supuestos citados para tener como respuesta celeridad y ponderacin,
pero no el hacer cosas pronto pero malo hacer cosas bien pero tarde. La medida cautelar tiende
a hacer pronto, dejando que el problema del bien o mal se resuelva ms tarde, en la sentencia;
por tanto, los daos ocasionados al propietario de los bienes por una medida cautelar, pueden
ser a cargo de quien la solicit sin derecho, pero si esos daos resultan del mal cumplimiento de
la custodia encomendada, el primer responsable ser el mal custodio. Ello no exime que se
reclame dicha indemnizacin al embargante y este inserte en dicho proceso una pretensin
contra el custodio responsable, bajo la figura del aseguramiento de pretensin futura que refiere
el artculo 104 del CPC.
Como ya se ha expresado, toda medida cautelar requiere de ciertos presupuestos
bsicos para que pueda existir. Ellos son la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora.
La contracautela es un presupuesto de la resolucin cautelar mas no de la medida cautelar; esto
implica que se puede conceder cautela, aun sin materializar la contra cautela, pero para la
ejecucin de la cautela, requiere necesariamente de la previa incorporacin de la contracautela.
En otras palabras, los presupuestos a que se hace referencia pueden agruparse en
atencin a la procedencia y a la ejecucin de la medida. La verosimilitud y el peligro en la demora
65
MONROY PALACIOS, Juan. Una interpretacin errnea: a mayor verosimilitud, menor caucin y viceversa, en Revista
Peruana de Derecho Procesal, Lima, 2005, p. 243.
los jueces deben ser especialmente cuidadosos para exigir la previa caucin al solicitante de la
medida; pero ha ocurrido, ocurre y ocurrir que no obstante ese cuidado la medida se dispone y
ejecuta sin que la contracautela se preste, o que la garanta acordada devenga
insuficientemente y se hace necesario mejorarla.
En tales circunstancias inquieta al autor averiguar qu remedio debe escoger el
afectado para protegerse de las consecuencias perjudiciales que la falta o insuficiencia de la
contracautela puede ocasionarle. Se propone a ello, el levantamiento, la caducidad y la nulidad.
La pregunta no es ociosa porque una eleccin desafortunada del instrumento procesal puede
conducir al rechazo de la pretensin revocatoria, en virtud de los distintos efectos que cada uno
de los medios impugnativos sealados produce. Dice Acosta68, el incumplimiento de una
contracautela real no lleva directamente, a la caducidad de la medida toda vez que las hiptesis
de caducidad estn explcitamente legisladas y entre ellas no se menciona la citada. En cuanto a
la nulidad, se considera que la contracautela no es requisito ni condicin del otorgamiento de la
medida, sino de su ejecucin, por lo que su incumplimiento no afecta la validez del trmite: La
circunstancia de haberse omitido fijar la contracautela, no determina que deba revocarse la
medida precautoria, sino que la misma podr ser levantada en el supuesto que la contracautela
sealada se vea incumplida por el embargante. En igual sentido Podetti69 seala siendo la
contracautela, un presupuesto de la medida cautelar, ella debe constituirse antes de su
cumplimiento. En caso que no se hubiera procedido as, habra que emplazar perentoriamente a
quien fa obtuvo para que la otorgue, bajo apercibimiento de levantarla sin ms trmite.
Un referente sobre el particular encontramos en el caso de Banco Nuevo Mundo
con la Superintendencia de Banca y Seguros seguido ante el 26 Juzgado Civil de Lima,
Expediente N 15289-2001, en la que se otorg y pretendi ejecutar una medida cautelar sin
haber materializado previamente la contracautela real ofrecida por el solicitante; en tales
circunstancias la ejecucin de la medida no podra seguir desarrollndose, motivando que se
dispusiera el levantamiento de ella hasta que el beneficiado cumpla con entregar la caucin real
ordenada70.
Felizmente, en estos ltimos tiempos resulta grato apreciar pronunciamientos
judiciales que asumen la posicin de considerar a la contracautela como un elemento de
operatividad, indispensable para la ejecucin de la cautela. Vase la ejecutoria, emitida por la
68 ACOSTA, Jos. El proceso de revocacin cautelar, Rubinzal y Culzoni editores, Santa Fe, 1986, p. 47
69 PODETTI, Ramiro, Ob. cit., p. 64.
70
Vase el considerando quinto de la Resolucin N 92 del expediente citado que dice: al respecto el artculo 613 del
C.P.C. indica que la contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los
daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin; resulta evidente de tal articulado que la contracautela debe constituirse
previamente siempre y cuando la naturaleza de la contracautela lo exija; en el presente caso es necesario su
materializacin; siendo la contracautela condicin de la ejecucin de las medidas cautelares otorgadas, su falta de
cumplimiento imposibilita a su vez la materializacin de las medidas cautelares, que al haberse ordenado ejecutar las
medidas sin haberse materializado la contracautela, se ha violado el principio de igualdad, toda vez que se entiende que la
Resolucin N 87; por esta razn se declara fundada la oposicin, en consecuencia previamente a ejecucin de las medidas
otorgadas; dejndose sin efecto por ahora la inscripcin de las medidas cautelares otorgadas.
Sala Comercial de Lima, en el caso Cooperativa de Ahorro y Crdito Aelu con Andrs Higa Yaka
y otros (Expediente N 219-2005 de fecha 30 de junio de 2005) por el que anula la resolucin
apelada que admite la medida cautelar en forma de secuestro conservativo, por los siguientes
argumentos: la naturaleza y alcances de la contracautela deben ser determinados por el juez al
momento de dictar la decisin cautelar, tal y como lo disciplina el tercer prrafo del precitado
artculo 611 del CPC, o en todo caso, antes de su ejecucin, pues de otro modo surgir una
objetiva desproteccin para el demandado o para terceros respecto de los perjuicios que la
ejecucin de la medida pueda causar en su persona y/o patrimonio ( ... ) en tal sentido, la
resolucin impugnada resulta nula por no ajustarse al mrito del derecho, ms todava si de lo
actuado no aparece que el expediente principal haya merecido sentencia que permita ubicar al
tema analizado dentro de la inexigibilidad de ofrecimiento de contracautela que refiere el artculo
615 del CPC.
En un sentido adverso a lo expuesto, aparece el pronunciamiento de la Sala Civil
Suprema Transitoria, Exp. N 216-2004-Lima, del 4 de junio de 2004, en la apelacin promovida
por Constructora Upaca Sociedad Annima con tra la resolucin que declara procedente la
solicitud cautelar y dispone que antes de la ejecucin de la medida, la recurrente presente una
fianza bancaria de ejecucin automtica e irrevocable, bajo apercibimiento de dejarse sin efecto
dicha resolucin cautelar. La Sala declara la nulidad de la resolucin apelada, sealando que: si
bien la contracautela ofrecida por la accionan te no produce conviccin respecto al derecho que
se pretende proteger con esta, tambin es cierto que tcnicamente el pronunciamiento para
solicitar la correccin de esta no es el adecuado, pues antes de conceder la medida la Sala
Superior debi requerir se cumpla con regularizar la fianza solicitada y solo luego de cumplido
con ello conceder la medida cautela.
Como se aprecia con este pronunciamiento, la contracautela es un presupuesto de
la resolucin cautelar, que debe estar materializada al momento de dictarse la resolucin y no al
momento de la ejecucin de esta.
La contra cautela segn su naturaleza se divide en real y personal. La real se va a
expresar en una suma de dinero, ttulos o bienes, que pueden pertenecer al propio beneficiado o
terceros, quienes darn su conformidad. La contracautela personal se expresa en la fianza, sin
embargo, se permite el juramento del propio afectado o promesa de terceros de reconocida
solvencia econmica y moral de responder por el perjuicio que pudiera producir la traba, por
ejemplo, un banco u entidad financiera podra otorgar esa contracautela, siempre y cuando el
derecho en discusin no est relacionado con la mala fe o con la actividad ilcita del banco.
La contra cautela en relacin al tiempo, puede ser transitoria o permanente. En el
caso de contracautela sometida a plazo, su vencimiento y la falta de renovacin, produce la
prdida del efecto garantizador, que se extender a la propia medida garantizada, en la forma
que seala la ltima parte del artculo 613, esto es, sin necesidad de requerimiento y dentro de
tercer da de vencido el plazo. Este efecto que recoge dicho artculo resulta coherente con la
razn de ser de la contracautela en el procedimiento cautelar. Hay que recordar que la
manejo, cuidado y administracin de tales bienes. El artculo 690-A del Cdigo de Procedimiento
Civil colombiano trata sobre la inscripcin de demanda en procesos ordinarios. La inscripcin de
la demanda es una medida cautelar, consistente en anotar en el folio de la matrcula inmobiliaria,
o en el registro del vehculo, segn el caso, la existencia de un proceso que verse sobre el bien.
Dicho bien no sale del comercio pero el adquirente asume y se responsabiliza del resultado del
proceso.
El D. Leg. N 1069 ha incorporado algunas precisiones en el tratamiento de la
contracautela real y reglas de procedimiento para su ejecucin. La contracautela real se
constituye a partir del mandato judicial que la admite. No es suficiente que se ofrezca sino que
esta se constituye con la resolucin judicial que la admite; sin embargo, este enunciado requiere
de algunas precisiones. Cuando se trata de bienes registrados, la inscripcin no es un acto
constitutivo de la garanta constituida, sino de publicidad frente a terceros. La inscripcin registral
de la contracautela es oponible erga omnes, pero esta no se constituye con la inscripcin de la
garanta real en Registros Pblicos. Para tal efecto, seala la norma, el juez remitir el oficio
respectivo para su inscripcin en el registro correspondiente. Esta redaccin trata de responder a
la exigencia que la contracautela real se tiene por constituida con el mrito de la propia
resolucin judicial, no siendo su inscripcin elemento constitutivo de ella; por tanto, la ejecucin
cautelar asegurada con garanta real, perfectamente podra ingresar a ejecutarse en tanto se
logra la inscripcin registral de la contracautela. Si la razn de ser de la cautela es la urgencia
basada en la necesidad de obtener una medida preventiva por constituir peligro en la demora del
proceso o por cualquier otra razn justificable; y siendo la contracautela un elemento para la
ejecucin de la medida cautelar, tratndose de bienes registrados, no ser un requisito para su
constitucin la inscripcin, pues, a tenor del artculo 613 del CPC, esta se tiene constituida con el
mrito de la resolucin judicial que la admite.
Se precisa adems que la contracautela real recae sobre bienes de propiedad de
quien la ofrece. Esta precisin es correcta porque el bien que se entrega en garanta del
beneficiado con la medida para asegurar los daos posibles del afectado con ella, implica un
acto de disposicin sobre el bien que se ofrece, es una afectacin jurdica que se constituye
sobre este, y por tanto, ese acto de disposicin debe ser realizado por quien ejerce atributos
para ello. El artculo 923 del CC seala que uno de los atributos de la propiedad es la
disposicin, por tanto, es vlido que se exija que sea el propietario del bien, quien ofrezca este,
como garanta real. Ahora bien, vase que la norma no prohbe que un tercero entregue un bien
de su propiedad para asegurar el posible dao que pueda generar la actividad del demandante
en la ejecucin cautelar. La regla es que la contracautela real recaiga sobre bienes de propiedad
de quien la ofrece.
Otro aspecto bastante interesante que precisa este artculo es el escenario donde
se materializar la ejecucin de la contracautela. Se seala que esta se ejecutar ante el juez
que dispuso la medida y en el mismo cuaderno cautelar. El juez resolver lo conveniente previo
traslado a la otra parte, dice el artculo, pero hay que precisar que a pesar de tratarse de un
procedimiento bastante sencillo, la esencia de toda esta discusin parte por dilucidar si la
responsabilidad civil derivada de la ejecucin cautelar es meramente objetiva, esto es, el solo
hecho de la derrota justifica el resarcimiento del dao, en el que habra que limitarse a probar el
quantum o es que se trata de una responsabilidad subjetiva, sometida a la valoracin de las
justificaciones que pudieron motivar a buscar el aseguramiento de la pretensin en discusin.
Sea en uno u otro aspecto ql1e se enfoque la responsabilidad civil derivada de la ejecucin
cautelar, la prueba de la cuantificacin del dao es vital para fijar el monto de la indemnizacin.
Como hemos sealado, la contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con
una medida cautelar, el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin.
Responde al principio de igualdad, ya que viene a contrarrestar la ausencia de la contradiccin
inicial que caracteriza al proceso cautelar. Por otro lado, la cautela puede cumplir
satisfactoriamente con su objetivo o puede ser intil y provocar perjuicios; de ah que una de sus
caractersticas es la contingencia, porque est ligada al riesgo. Si no se ampara la demanda, hay
la obligacin de indemnizar al perjudicado con la ejecucin cautelar, esto es, presupone la
existencia de un dao previo al que hay que resarcir.
La obligacin de indemnizar no surge porque la medida cautelar dictada sea injusta
sino por el hecho que su expedicin y ejecucin importa riesgo de dao, que debe ser asumido
por quien se beneficia con l; sin embargo, este riesgo no aparece cubierto ordinariamente por la
contracautela, cuando los beneficiados con la medida son los Poderes Legislativo, Ejecutivo y
Judicial, el Ministerio Pblico, los rganos constitucionales autnomos, los gobiernos regionales
y locales y las universidades.
Como refiere el artculo 614 del CPC, estn exceptuados de prestar contracautela,
pero ello no implica que estn exonerados de asumir indemnizacin alguna frente al dao que
hubiere generado la ejecucin de la medida cautelar, toda vez que es principio general en el
Derecho, que todo aquel que causa un dao est obligado a indemnizar. La excepcin a la
contracautela se sustenta en la ficcin de la solvencia econmica de los beneficiados y en el
trmite administrativo previo, que en cada institucin estatal se tendra que realizar, para obtener
la autorizacin que permita ofrecer la contracautela frente a la urgencia de las pretensiones
cautelares.
En conclusin, como se aprecia de la redaccin del artculo 611 del CPC, constituye
regla general para la ejecucin de la medida cautelar la prestacin de contracautela por el
solicitante de esta, sin embargo, dicha regla tiene algunas excepciones, como la que refiere el
artculo 614 del CPC en comentario, pero dicha regla no debe ser entendida como la liberacin
de responsabilidad civil cuando el Estado acta como parte beneficiada con una medida
cautelar. Como se parte de la ficcin sobre la capacidad econmica del Estado no se requiere
que la entrega de alguna garanta real, lo que no significa se exonere al Estado de la
responsabilidad de reparar el dao que hubiere generado la ejecucin de la medida, si as fuere
el caso.
2.
porque tiene una duracin limitada a diferencia del proceso y porque est relacionada con el fallo
definitivo. Emitida la sentencia desaparece automticamente la medida cautelar y por tanto se
cancela la contracautela si se ampara la demanda dando inicio a la ejecucin forzada (vase al
respecto lo regulado en el artculo 620 del CPC). Si la sentencia es infundada, por rechazar la
pretensin, desaparece la medida cautelar, dando paso a examinar la probabilidad de ejecutar la
contracautela.
Lo provisorio de la medida justifica que esta desaparezca sea por sentencia o sin
ella. En este ltimo caso, la medida se altera porque concurren pruebas que convencen que la
apariencia del derecho ha desaparecido. El fin de esta caracterstica es eliminar el peligro en la
demora, como uno de los elementos de la medida cautelar, superado ello, la medida cautelar
puede levantarse o desaparecer.
El carcter instrumental de la medida recae en que nace al servicio del proceso
definitivo. Est siempre subordinada a un fallo definitivo, aun cuando preceda al proceso. Se
orienta, ms que actuar el derecho, a conseguir o asegurar la eficacia prctica de la sentencia.
Ms que hacer justicia, contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de esta.
La funcin del proceso cautelar no es independiente del proceso definitivo. Existe
subordinacin. No puede aparecer el proceso cautelar sin la existencia del proceso definitivo, de
ah que se dice que la medida cautelar nace para el proceso; agotado este, sea por sentencia,
transaccin, conciliacin, desistimiento, abandono, etc., la medida cautelar cae. Esto significa
que necesariamente tiene que existir pendencia simultnea o posterior de un proceso, como es
el caso de la medida cautelar fuera de proceso que detalla el artculo 636 del CPC. Esta
caracterstica es distintiva de la medida autosatisfactiva, que recoge la doctrina, pues el derecho
que se busca tutelar de manera urgente es tan cierto que no requiere de un proceso posterior
para demostrarlo.
La medida cautelar es variable porque se dicta en atencin a la apariencia del
derecho. Esta apariencia puede aumentar o desaparecer conforme avanza el proceso. A
diferencia de lo que ocurre cuando se emite una declaracin de certeza, la decisin que se dicte
en una medida cautelar no ser definitiva, pues se admitir e! juego de! principio del rebus sic
stantibus71, de modo que la medida puede ser variada si cambian las circunstancias que
justificaron su dictado. Si el favorecido con la medida cautelar no ha podido a lo largo del
proceso acreditar su derecho, es factible que -a pedido de parte- la medida cautelar sea
disminuida; caso contrario, si el derecho aparece consolidado, bien puede el titular obtener
medidas cautelares adicionales.
71
Clusula que deriva del latn y significa siendo as las cosas. Esta clusula se reputa sobreentendida en los tratados
permanentes, y quiere decir que una convencin solo sigue en vigencia mientras el estado de cosas existentes en el
momento en que se concert no sufra modificaciones esenciales. Para otros autores, esta clusula tiene aplicacin, por
principio, en materia contractual privada, especialmente en los contratos de tracto sucesivo. Consecuentemente, en la
imprevisin no procede compelerse al cumplimiento de la obligacin concertada en poca normal, si a la fecha de su
ejecucin se representan circunstancias imprevisibles que convierten a la prestacin en excesivamente onerosa o gravosa
para la obligado, o, en su caso, para el acreedor. Tomado de FLORES POLO, Pedro. Diccionario de trminos jurdicos, T. II,
Cuzco editores, Lima, 1980, p. 388.
Antes del fallo definitivo, la medida cautelar puede sufrir modificaciones en cantidad
y calidad. Cuantas veces cambia la situacin que motiv la expedicin de una medida cautelar,
el juez podr modificarla. En este sentido debe apreciarse la regulacin de la sustitucin y la
variabilidad de la medida que aparece en los artculos 617 y 628 del CPC.
3.
Exceptuados de Contracautela:
La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el
resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin. Responde al principio de
igualdad, ya que viene a contrarrestar la ausencia de la contradiccin inicial que caracteriza al
proceso cautelar.
Por otro lado, la cautela puede cumplir satisfactoriamente con su objetivo o puede
ser intil y provocar perjuicios; de ah que una de sus caractersticas es la contingencia, porque
est ligada al riesgo. Si no se ampara la demanda, hay la obligacin de indemnizar al
perjudicado con la ejecucin cautelar, esto es, presupone la existencia de un dao previo al que
hay que resarcir.
La obligacin de indemnizar no surge porque la medida cautelar dictada sea injusta,
sino por el hecho que su expedicin y ejecucin importa riesgo de dao, que debe ser asumido
por quien se beneficia con l, sin embargo, este riego no aparece cubierto ordinariamente por la
contracautela, cuando los beneficiados con la medida son los poderes legislativo, ejecutivo y
judicial, el Ministerio Pblico, los rganos constitucionales autnomos, los gobiernos regionales y
locales y las universidades.
Como refiere el artculo en comentario, estn exceptuados de prestar contracautela,
pero ello no implica que estn exonerados de asumir indemnizacin alguna frente al dao que
hubiere generado la ejecucin de la medida cautelar, toda vez que es principio general en el
Derecho, que todo aquel que causa un dao est obligado a indemnizar. La excepcin a la
contracautela se sustenta en la ficcin de la solvencia econmica de los beneficiados y el trmite
administrativo previo, que en cada institucin estatal se tendra que realizar, para obtener la
autorizacin que permita ofrecer la contracautela frente
cautelares.
En conclusin, como se aprecia de la redaccin del artculo 611 del C.P.C,
constituye regla general para la ejecucin de la medida cautelar la prestacin de contracautela
por el solicitante de esta, sin embargo, dicha regla tiene algunas excepciones, como la que
refiere el artculo 614 del C.P.C en comentario, pero dicha regla no debe ser entendida como la
liberacin de responsabilidad civil cuando el Estado acta como parte beneficiada con una
medida cautelar. Como se parte sobre la ficcin sobre la capacidad econmica del Estado no se
requiere que la entrega de alguna garanta real, lo que no significa se exonere al Estado de la
un conflicto de intereses intersubjetivos y no puede hacerlo con mas privilegios que la otra parte
o contrario, as sea este el Estado, quien con mayor obligacin debe acudir sin otro privilegio que
la razn o el derecho; es decir, que ambos recurrentes deben hacerlo en igualdad de condiciones
y con la plena confianza de que van a obtener justicia en forma igualitaria, de tal suerte que no
se merme la seguridad jurdica.
No solo puede apreciarse la restriccin al embargo, sobre los bienes del Estado,
detallados en el presente artculo, sino el efecto que generas esa limitante para la satisfaccin
forzada de la pretensin, ms aun, si es de pblico conocimiento, que uno de los puntos de
mayor confrontacin con la administracin estatal es el mecanismo fijado para el pago de sus
deudas , mecanismo que evita que las sentencias expedidas contra la administracin estatal
puedan ser cumplidas en plazos razonables y evitando los embargos sobre bienes del Estado.
Por ltimo, no podemos dejar de reconocer que la restriccin que regula este
articulo, parte del supuesto general que los bienes del Estado son inembargables; sin embargo,
el artculo 2 de la ley N 26756 declara que solo son embargables los bienes del Estado que se
incluyan expresamente en la respectiva ley. El Tribunal Constitucional ha interpretado los
alcances de la citada ley sealando que no debe entenderse que el solo hecho de ser un bien
estatal lo hace inembargable, sino su condicin de bien de dominio pblico. la procedencia del
embargo sobre bienes del Estado, sean estos muebles o inmuebles, no debe tener ms lmite
que el hecho de tratarse, o tener la condicin, de bienes de dominio pblico, por lo que
corresponde al juez, bajo responsabilidad, determinar en cada caso concreto, que bienes
cumplen o no las condiciones de un bien de dominio privado, por ende, son embargables.
a. La medida cautelar debe limitarse a los bienes necesarios para cubrir el crdito que
se reclama ms los gastos procesales.
del acreedor evitando que se afecte determinados bienes que generen perjuicio grave para el
deudor. Vase el caso del embargo en forma de retencin sobre los depsitos que tuviere el
deudor en el sistema financiero. Si el deudor fuera una empresa que se dedicara a la actividad
comercial, en la que el crdito constituye una herramienta vital para su desarrollo comercial,
dicha medida sera perjudicial para la actividad de la empresa deudora, pues ningn proveedor
querr seguir vinculndose con una empresa que tiene problemas judiciales para el pago de sus
crditos, a pesar de que dicha medida sea provisoria, sujeta a una probabilidad de una
apariencia de derecho, pero an no cierta; sobre todo, si la deudora tiene otros bienes
disponibles que puedan garantizar la satisfaccin final de la acreencia reclamada. Como se
seala, debe prohibirse al acreedor exigir que el embargo recaiga sobre determinados bienes
que generen perjuicio grave para el deudor, siempre y cuando hubiere otros disponibles.
Por otro lado, tampoco hay una posicin uniforme en relacin al orden de prelacin
de la medida cautelar y su posterior ampliacin. Peyrano72 cataloga a la ampliacin como un
nuevo embargo, por tanto, corre su suerte independientemente del que se afirma ampliado; en
cambio para Rivas la ampliacin del embargo, constituye la misma medida. Segn Peyrano73 la
ampliacin de embargos, permite entronizar un verdadero absurdo al escalonamiento de los
privilegios, porque operara ex tunc, retroactivamente. Explica, si luego del primer embargo otros
acreedores toman sus medidas cautelares, estas medidas prevalecen en orden de privilegio
respecto a la ampliacin cuestionada.
El nuevo embargo, dice Peyrano74, corre su suerte independientemente del que se
afirma ampliado. Esta aseveracin cohonesta elementales principios en orden a la publicidad de
las medidas cautelares y adems es la nica capaz de aventar la ms palmaria de las
conclusiones: que el deudor embargado por un monto pequeo, sucedido el deudor embargado
por otro mayor, en connivencia con el primer embargante, ample desorbitadamente la primera
medida cautelar, dando esquinazo as al segundo embargante.
Anlogamente se ha explicado que la prelacin que asiste al embargante, lo es por
la suma por la cual se decret y anot la medida cautelar, pues ese importe es el que fija la
extensin y alcance del embargo; por ello, si con posterioridad a la anotacin de la medida
cautelar se ampliara la liquidacin, tal ampliacin no gozara de la prioridad si, entretanto, se
hubieran dispuesto otros embargos. En sentido contrario, consideramos que la ampliacin de la
medida cautelar en forma de inscripcin no es una nueva medida, sino la misma medida que
mantiene su rango frente a las medidas cautelares sobrevenidas. La naturaleza provisoria de la
medida, advierte que esta pueda ampliarse, reducirse o levantarse. La mejora o ampliacin de la
72 PEYRANO, Jorge. Ampliacin de Embargos?, en: Tcticas del proceso civil, T. II.Rubinzal y Culzoni, Santa Fe, 1983, pp.
116-117
73 dem.
74 dem.
medida, opera con algunos de los elementos de la resolucin cautelar, ya dictada y ejecutada en
el Registro, manteniendo el rango originario de la medida anteladamente inscrita. Por citar, si se
reduce el monto del embargo, luego que se han inscrito otras medidas ms, como es la misma
medida, no tendr que espe.rar los efectos de las medidas sobrevenidas a la inscripcin original,
sino que operar la reduccin respetando el orden de su inscripcin primigenia. En igual sentido,
si se busca la ampliacin o mejora de la medida, los efectos de estas medidas se ubicarn en el
mismo rango de las que provienen.
6.
Medida Anticipada:
El artculo central que acoge los elementos de la medida cautelar se ubica en el
numeral 611 del CPC, el que no ha sufrido sustancialmente variacin alguna. Sencillamente se
ha vuelo a reescribir, utilizando las ideas y los errores del propio texto originario, a fin de precisar
que la cautela se construye con dos elementos bsicos acogidos precisamente en los dos
incisos del texto: la verosimilitud del derecho invocado y la necesidad de la emisin de una
decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razn
justificable. Todo ello, presumiblemente para desterrar la idea que la adecuacin de la medida
con la naturaleza de la pretensin principal sea apreciada como un elemento ms en la tutela
cautelar75. Con esto queremos precisar que la adecuacin no ha sido desterrada del artculo 611
del CPC pero se le ha ubicado bajo otra dimensin, en el propio texto legal.
Consideramos adecuado se haya reafirmado estos dos elementos bsicos de la
cautela, en la nueva redaccin, pero nos preguntamos si es correcto asumir que la necesidad
de la emisin de una decisin preventiva, por constituir peligro la demora del proceso, o por
cualquier otra razn justificable constituye el segundo referente que el juez debe apreciar para
dictar la medida cautelar.
La tutela cautelar ordinaria se construye con una simple apariencia del derecho y
con la urgencia justificada en el peligro en la demora; situacin diversa a la tutela anticipada,
puesto que la tutela que se busca alcanzar es de mayor trascendencia, pues ingresaremos a una
situacin extraordinaria, orientada no al aseguramiento sino a la entrega anticipada del derecho
en discusin para su pleno disfrute, sin que se tenga la certeza de este.
Los elementos con que se construye la tutela anticipada, ya no ser la verosimilitud
sino la casi certeza del derecho que se busca y la urgencia que se sustentar en dos
situaciones: a) la necesidad impostergable del que la pide (ver el artculo 674 del CPC) y b) el
peligro irreparable e inminente (ver los artculos 682 y 687 del CPC).
Estos supuestos, han estado contemplados en el artculo 611 del CPC, bajo la
redaccin siguiente: "necesaria la decisin preventiva por constituir peligro en la demora del
medida cautelar a una medida de ejecucin. Son diferentes los requisitos o condiciones que se
exigen en ambas medidas. En la cautelar se requiere verosimilitud del derecho y el peligro en la
demora; en cambio, en la medida ejecutoria, la existencia de un derecho cierto que se busca
satisfacer a travs de la futura ejecucin forzada. An ms, podemos hablar de una medida
ejecutiva entre el derecho declarado cierto en la sentencia y la impugnacin que se hubiere
interpuesto frente a ello. Al respecto, el artculo 615 del CPC refiere, es procedente el pedido de
medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable, aunque fuera impugnada.
Como ya se ha sealado, la extincin de la cautela para dar paso a la conversin de
la medida de ejecucin provoca, segn Monroy Palacio76s, una relacin de simultaneidad, pues
en el mismo momento en que se extingue una situacin, aparece una nueva y distinta. La
medida cautelar en el momento en el cual culmina un proceso con sentencia firme estimatoria es
precisamente un fenmeno de extincin por conversin de pleno derecho, luego del cual, la
medida cautelar se transforma en medida ejecutiva. En este estadio, la medida conserva los
efectos prcticos y jurdicos respecto de la situacin del demandado, sin embargo, la variacin
sustancial se produce en los dos aspectos fundamentales antedichos: en el plano estructural, la
eficacia de la ahora medida ejecutiva ya no se encuentra sujeta a los presupuestos para la
concesin de una medida cautelar, tampoco resulta relevante el presupuesto para la actuacin
de la caucin. Por otro lado, en el plano funcional, la medida ejecutiva ya no persigue
aseguracin de la eficacia del proceso, sino que, automticamente, se instala como acto de
ejecucin inicial, al que le sucedern otros actos procesales (ejecutivos) destinados al logro de la
satisfaccin procesal.
Otro aspecto a considerar en esta transformacin de la cautela a la medida
ejecutiva es que no necesariamente nace de la extincin de una medida cautelar. La medida
ejecutiva puede darse luego de emitida la sentencia, bajo un contexto diverso a la cautela, como
es la certeza; sin embargo, se debe tener en cuenta que el tipo de medida que se conceda est
en funcin del contenido de la sentencia favorable al actor, toda vez que se pretende, con este
tipo de medidas, la concrecin material del derecho declarado. Esto es calificado como
flexibilidad de las medidas ejecutivas y que, segn Monroy77, es una caracterstica fundamental
de ellas y lo explica as: un proceso destinado al cobro de una suma de dinero culmina con
resultado favorable al actor. En el transcurso del mismo este se vio beneficiado por una medida
cautelar de embargo en forma de inscripcin sobre un vehculo de propiedad del demandado.
Ahora bien, dado que ha operado la conversin de pleno derecho, la medida ejecutiva se
encuentra constituida precisamente por el embargo mencionado. Sin embargo, el embargo (en
cualquiera de sus expresiones) supone nicamente un acto de afectacin jurdica respecto de un
determinado bien. Este resultado es insuficiente para proceder a un futuro remate. Para llegar a
ello, previamente es necesario efectuar una desposesin fsica de los bienes del demandado. El
76 Vease el trabajo de MONROY PALACIOS,
Lima, 2002, pp. 186-187
77 dem.
mecanismo adecuado para alcanzar ese propsito se asemeja enormemente al del secuestro
conservativo (medida cautelar de desposesin fsica sobre un bien que no es materia directa de
la controversia procesal). De hecho, no existe mejor forma de explicarle al juez qu es lo que se
requiere para acceder el remate que no sea a travs precisamente de la medida de secuestro.
Dado que no estamos en momentos de pedir medida cautelar, qu es lo que se debe hacer?
Continuar con la eficacia del embargo (para evitar cualquier intento de enajenacin de los
bienes) y solicitar, en modo complementario, una medida ejecutiva en forma de secuestro
conservativo. Con esta salida, el ejecutor tendr dos medidas ejecutivas a su favor. La de
embargo obtenida de pleno derecho (luego de la extincin por conversin a la finalizacin del
proceso) y la segunda, por iniciativa privada. Ambas actuarn de manera complementaria,
permitiendo que la ejecucin forzada transite su curso habitual hacia la plena realizacin del
derecho de crdito reconocido por la sentencia.
Pese a ello, Monroy78 aprecia que en la prctica forense nacional, si bien bajo
distintos formatos, se suele pedir lo mismo que hemos sealado. A veces sucede que se solicita
secuestro conservativo, otras medida cautelar de secuestro o, peor an, ampliacin de
medida cautelar, pues afirma que a la ya existente de embargo en forma de inscripcin, se le
aade la de secuestro. Se llega tambin al extremo de solicitar la admisin de una acumulacin
sucesiva de medidas cautelares, pues se dice se est solicitando secuestro en un momento
posterior al pedido cautelar originario (embargo). Verificando el juzgador que luego de la
expedicin de la sentencia final, ya no hay lugar para la concesin de medidas cautelares, no
encuentra otra alternativa que expedir resoluciones de improcedencia del pedido, en cada uno
de los particulares supuestos ejemplificados. Si bien, seala Monroy79, se puede sostener, a
favor del ejecutante, que muchos de aquellos casos constituyen meros problemas de orden
terminolgico, ello en nada justifica persistir en el error de confundir dos instituciones que poseen
una estructura y un funcionamiento claramente diferenciados.
Como seala la segunda parte del artculo 619 del CPC, la ejecucin judicial se
iniciar afectando el bien sobre el que recae la medida cautelar a su propsito. Esto lleva a
suponer en algunas instancias judiciales, que hay que lograr una medida cautelar para luego
ingresar a la ejecucin, sin embargo ello no es as. Aqu la pregunta que se plantea es qu
elementos debe tener en cuenta el juez para conceder una medida ejecutiva. Frente a ello se
sostiene que el nico criterio a utilizarse para su concesin constituye la idoneidad de las
medidas ejecutivas para alcanzar el pleno reconocimiento jurdico y material del derecho
reconocido en la sentencia, es decir, concretar la satisfaccin procesal del sujeto victorioso, para
as lograr, precisamente, la tutela procesal efectiva. Seala Monroy80 que el ejecutante debe
78 dem
79 dem
80 dem
Para Condorelli83, la medida cautelar es un instrumento peligroso para el contrario y para quien
la usa. Es como un arma rpida y celosa que debe ser manejada con suma prudencia. Por eso
se otorga por cuenta y riesgo de quien la pide. Es difcil concebir que se admita la necesidad de
probar la mala fe o simplemente imprudencia de quien usa semejante franquicia, para obtener
resarza daos injustamente ocasionados. Entre quien us en su beneficio una medida cautelar
con la mejor buena fe del mundo, pero a la postre sin derecho, y quien la sufre sin que en
ninguna hiptesis pueda de ella obtener un beneficio, no parece dudoso a quin han de cargarse
las consecuencias; sin embargo, en opinin de Ramrez84, no todo el que pierde un proceso
tiene culpa, ni necesariamente ha abusado del proceso. En tal sentido, una responsabilidad
objetiva de carcter general sera injusta, pero tampoco creemos que una responsabilidad
subjetiva, basada siempre en la culpa o el dolo, sea la solucin. La culpa debe ser el punto de
partida, pero admitiendo parmetros objetivos en que esta no es necesaria para condenar al
pago de una indemnizacin. Por ejemplo, el afectado con una medida emitida por el juez de un
distrito judicial que inventa su propia competencia, necesita acreditar culpa en la contraparte?
Seala Ramrez85, que el propio Cdigo Procesal acoge soluciones que giran en torno a la
misma idea de responsabilidad objetiva, sin detenerse a apreciar el grado de culpa del agente.
Vase sino el caso del artculo 81 que regula la procuracin oficiosa. Seala el numeral que si no
se produce la ratificacin del procurado, se declarar concluido el proceso y se podr condenar
al procurador al pago de daos y perjuicios (...) siempre que a criterio del juez, la intervencin
oficiosa haya sido manifiestamente injustificada o temeraria. No se habla de dolo o culpa sino de
la conducta que manifiestamente (lase, objetivamente) carece de razonabilidad.
Otro aspecto a destacar del artculo 621 del CPC es el supuesto de la demanda
infundada, como condicionante para ser condenado a la indemnizacin. En opinin de
Ramrez86, esta condicionante debe extenderse a los casos de sentencia que declare
improcedente la demanda; igualmente,
tendencia conocida limitar el derecho a la indemnizacin solo para aquellos casos en que se
declara infundada la demanda, tal como lo dice, restrictivamente, la letra de la ley. Creemos que
se trata de una deficiencia legislativa antes que una toma de posicin al respecto, pues, el dao
se produce en igual intensidad cualquiera que sea la razn de la no tutela del derecho
demandado. Para Monroy87 en todos los supuestos en los cuales el proceso termine sin una
sentencia que ampare el derecho pretendido por el demandante, nace la obligacin procesal que
83 CONDONELLI, Jos Luis. Del abuso y la mala fe dentro del proceso. Abeledo Perrot, Buenos AIRES, 1985. P. 145 citado por
Ramirez. El abuso de las Medidas Cautelares, EN: Derecho Procesal, III. Congreso Internacional, Lima, 2005, p. 317.
origen procesal (costas)' costos), las multas (penalidades por incumplimiento de los deberes de
parte) y los daos y perjuicios (resarcimientos civiles al sujeto que los sufre). La respuesta
jurisdiccional a la triloga sealada tendr corno escenario el mismo proceso principal en giro.
9.
terminal (caducidad); y por otro, porque stas tres etapas mencionadas se encuentran siempre
relacionadas al proceso principal. .
Se trata de una consecuencia de la nota de interinidad que caracteriza a la materia,
as como su instrumentalidad. En efecto, la afectacin que acaece en la esfera de intereses del
demandado, slo pueden concebirse en tanto exista juicio pendiente en el que se discute el
derecho que se ha querido asegurar. De lo contrario constituir una arbitrariedad.90
La caducidad en sede cautelar se traduce en el cese de los efectos y vigencia de la
medida cautelar vlidamente dictada.
La caducidad se justifica y ampara en la imposibilidad de mantener perse cula
seculorum vigente una medida cautelar, pues ello slo perjudica a una de las partes, sin dejar de
considerar que esto equivale un desequilibrio en la relacin horizontal o de igualdad que debe
primar entre ellas. Este es el fundamento principal que ampara la necesidad de que las medidas
cautelares tengan una vigencia limitada en el tiempo y que no se permita su continuidad
indefinida.
Debe precisarse que la caducidad no es extensiva a todas las medidas cautelares,
pues las dictadas en el proceso penal no son pasibles de esta. Los efectos de la Ley N 26639
no son aplicables a los embargos recadas en procesos penales. Este es un criterio adoptado
por el Tribunal Registral en la Resolucin N 144-200 l-ORLC/TR del 30 de marzo de 2001, en la
que sostiene que los asientos extendidos en el Registro con motivo de embargos trabados en
procesos penales no pueden ser cancelados alegando su caducidad al amparo de la Ley N
26639 Y el artculo 625 del CPC, por cuanto el mbito de aplicacin de estas normas excluye a
los embargos penales. Ello se deduce de la interpretacin histrica y sistemtica de la norma.
Monroy91 al comentar sobre la razn de ser de la medida cautelar seala: que con
el viejo Cdigo de Procedimientos Civiles, los procesos podan superar los 7 aos. Producto de
ello el proceso conclua por abandono, perdindose en el desorden del archivo de los juzgados.
Este hecho provocaba una situacin bastante problemtica para el sujeto afectado por la
medida, porque a pesar de que el proceso ya se haba extinguido, la cautelar continuaba vigente.
Con la redaccin del artculo 625 del CPC seala Monroy92 ya no hace falta ir en busca del
proceso perdido, sino tan solo analizar directamente la fecha en que la cautelar fue ejecutada.
La ejecucin de la medida es el punto de partida para computar el plazo de
caducidad de cinco aos. Si el proceso principal no hubiera concluido, puede el juez, a pedido de
parte, disponer la reactualizacin de la medida, sin embargo, debe precisarse que ella no es
aplicable a todas las medidas cautelares, pues a las medidas cautela res dispuestas en el
procedimiento coactivo nicamente se les aplica el plazo de caducidad de cinco aos a que se
90 DE LAZZARIA, Eduardo. Op. Citada. Pg. 180.
91 MONROY PALACIOS, Juan. Bases para la formacin de la teora de una teora cautelar, Comunidad, Lima, 2002, p. 231
92 dem.
refiere el segundo prrafo del artculo 625 del CPC. Este criterio aparece recogido en la
Resolucin N 027-2002-SUNARP-TRL del 20 de setiembre de 2002.
Una de las preocupaciones que presenta la reactualizacin es determinar si ella
constituye un nuevo embargo. Frente a ello, la ltima parte del artculo 625 del CPC, seala que
la reactualizacin requiere de una nueva ejecucin cuando implica inscripcin registral. La
redaccin no precisa si ello implica un nuevo embargo, solo refiere la forma de ejecutarse
cuando se utiliza el registro. Al respecto sostenemos que la reactualizacin constituye la misma
medida que mantiene su rango de inscripcin primigenia y que la nueva ejecucin, a que se
refiere el texto en comentario, debe entenderse a la inscripcin que necesariamente debe operar
para los efectos de la publicidad registral de la situacin jurdica recada sobre dicha medida,
cual es, la reactualizacin.
En el caso de la concurrencia de medidas cautelares, al invocarse la prelacin
temporal de dichas medidas (tal como lo regula el artculo 639 del CPC) si fuere la misma
medida, la reactualizacin mantendra el privilegio de su inscripcin originaria, caso contrario,
estara cediendo lo preferente de su ubicacin a la medida cautelar ejecutada siguiente a ella.
Pensamos que la reactualizacin implica la misma medida pero que por los efectos del tiempo
se busca reafirmar su eficacia para otro periodo ms. Si bien el Cdigo no dice nada sobre el
nuevo plazo que comienza a correr con la reactualizaciones, ni las veces que se puede
reactualizar ella, entenderemos que es el mismo plazo de caducidad de la medida de origen y
sin limitaciones al nmero de veces que se pueda ejercitar la reactualizacin.
Por otro lado, advirtase que la norma refiere a la reactualizacin de la medida y no
a la prrroga de esta. Hay que precisar que la ampliacin de una medida cautelar no encierra
una ampliacin del plazo de caducidad ya iniciado con la medida originaria ni tampoco una
prrroga de este, a partir de su inscripcin de la ampliacin; todo lo contrario, la medida se
acoge a los efectos del tiempo ya transcurrido a partir de la ejecucin de la medida originaria. La
ampliacin no da lugar a la prrroga del plazo transcurrido, pues no implica que a partir de ella
se d inicio a un nuevo cmputo del plazo; todo lo contrario, se acoge al plazo ya transcurrido
desde su ejecucin originaria, lo que hace sencillamente la ampliacin de la medida es una
mejora del objeto de la cautela, en cuanto al monto ya asegurado; por tanto, si la ampliacin de
la medida cautelar se inscribe, ad portas del vencimiento del plazo de caducidad, esta ampliacin
asume los efectos del plazo de caducidad transcurrido; no genera la inscripcin de la medida
cautelar un nuevo plazo que lleve a la prrroga del ya transcurrido; si fuere esto as, no
estaramos ante una reactualizacin de la medida, como contempla el Cdigo, sino ante una
prrroga de este, por la ampliacin de la medida cautelar ya ejecutada.
Otro aspecto que presenta la reactualizacin es referente al trmite inaudita pars y
notificacin ulterior al afectado. La decisin que deniega o concede la reactualizacin est sujeta
a apelacin.
La ampliacin de los embargos tambin va a influir en el cmputo de caducidad de
la medida. Peyrano93 cataloga a la ampliacin como un nuevo embargo, por tanto, corre su
suerte independientemente del que se afirma ampliado; en cambio si optamos por la posicin de
Rivas94 diremos que la ampliacin del embargo, constituye la misma medida. Seala Peyrano
que la ampliacin de embargos permite entronizar un verdadero absurdo al escalonamiento de
los privilegios, porque operara ex tunc, retroactivamente.
Explica, si luego del primer embargo otros acreedores toman sus medidas
cautelares, estas medidas prevalecen en orden de privilegio respecto a la ampliacin
cuestionada. El nuevo embargo, corre su suerte independientemente del que se afirma ampliado.
Esta aseveracin cohonesta elementales principios en orden a la publicidad de las medidas
cautelares y adems es la nica capaz de aventurar la ms palmaria de las conclusiones: que el
deudor embargado por un monto pequeo, sucedido-el deudor embargado por otro mayor, en
connivencia con el primer embargante, ample desorbitadamente la primera medida cautelar,
dando esquinazo as al segundo embargan te; por ello, si con posterioridad a la anotacin de la
medida cautelar se ampliara la liquidacin, tal ampliacin no gozara de la prioridad si,
entretanto, se hubieran dispuesto otros embargos.
La posicin que asumamos frente a la ampliacin va a influenciar en el cmputo de
la caducidad, pues si asumimos que la ampliacin del embargo es una nueva medida, el plazo
de caducidad de aquella se computar de manera fraccionada e independiente, a partir de la
ejecucin de la medida originaria y la nueva medida, esto es, de la ampliacin; pero, si asumimos
considerarlo como una sola medida, nos preguntamos si la ejecucin de la originaria y la
ampliatoria se fusionan en una, para el cmputo del plazo de la caducidad, tomando como inicio
la ejecucin de la ltima ampliacin o la ejecucin de la originaria. Tomando como referencia
algunos pronunciamientos judiciales se asume en considerar a la ampliacin del embargo como
una sola medida, esto es, mantiene el rango de preferencia en su inscripcin, pues se refiere a la
misma medida cautelar variada en cuanto al monto; pero, en relacin al cmputo: trabado un
embargo y si posteriormente se ampla su monto, la caducidad de ambas medidas se produce a
los cinco aos de la toma de razn del embargo original, desechndose as la teora de los
brazos independientes.
El cmputo de los plazos de caducidad no admiten interrupcin, de tal forma que las
ampliaciones que pudieren devenir luego, no afectan el plazo, que ya viene corriendo con la
originaria, sino que sirve para mejorar la eficacia de la medida.
El Tribunal Registral, en relacin a si la reactualizacin constituye una nueva
medida, sostiene que tratndose de la reactualizacin de medidas cautelares, la resolucin
judicial respectiva dispone, no la inscripcin de una nueva medida cautelar con base imponible
93 PEYRANO, Jorge. Ampliacin de Embargos?, en: Tcticas del proceso civil, T. II.Rubinzal y Culzoni, Santa Fe, 1983, pp.
116-117
a)
(Art. 33 del CPC), quien adems conocer de la tramitacin del cuaderno cautelar.
Pues la competencia del Juez que la dict no se prrroga. Debe tomarse en cuenta
para los efectos pertinentes lo que dispone el artculo 609 del CPC.
Conviene precisar que en caso de contienda de competencia, la medida cautelar
dictada (dentro o fuera del proceso) por el juez incompetente mantiene su vigencia
(Art. 42 del CPC) y al recibir el nuevo juez el proceso (a pedido de parte) har una
reevaluacin de la medida cautelar dictada por el anterior juez, el pedido de
reexamen slo es procedente cuando no se apel la medida o cuando se produjo el
desistimiento de dicho recurso.
La superficialidad que tiene la cognicin liminar, puede derivar en una presentacin
insuficiente o al menos titubeante en cuanto a afirmar qu juez debe intervenir.
Incluso, aunque as no lo fuere, puede darse la circunstancia que se explique la
verosimilitud y el peligro en la demora, sin destacar con la solidez necesaria, la
jurisdiccin competente. En estos casos, es obvio que la urgencia que necesita la
resolucin, sustituye la seguridad de las reglas de atribucin de la competencia.95
Otro tema en cuanto a la competencia que genera la emisin de una medida cautelar
es que opera por el principio de prevencin, as bajo ptica de Gozaini la medida
cautelar fija la competencia de un juez cuando existe ms de uno dentro de la
circunscripcin territorial y el fuero, valer decir, que la iniciacin previa de una
precautoria ante el juez competente para entender en el principal, fija la competencia
del juez que debe intervenir en el proceso consecuente.
b)
la ejecucin de la medida.
Debe quedar claro que los 10 das ya indicados, son hbiles y se computan al da
siguiente de ejecutada la medida, y no se contabilizan desde la emisin del auto
cautelar. Es importante tener en cuenta este plazo para los efectos de la caducidad.
Es preciso sealar tambin que este plazo es perentorio e improrrogable, pues de no
cumplirse opera la caducidad de la medida cautelar de pleno derecho, sin necesidad
de mediar instancia de parte.
La preclusin de los tiempos para articular la accin principal, manteniendo en
ejecucin la cautela lograda, responde a razones de orden pblico e inters general,
porque no sera posible sostener un estado de incertidumbre que ocupe un tiempo
ms prolongado de aqul que naturalmente justifica la urgencia de las precautorias.
Ahora bien, en casos particulares existe complejidad para determinar con exactitud a
partir de cundo deben computarse los 10 das a que se refiere la norma procesal,
95 GOZAINI, Osvaldo Alfredo. Ob. Citada. Pg. 825.
esta situacin se presenta, por ejemplo en el auto cautelar se han dictado diversas
medidas cautelares, as podremos tener que a pedido de parte y cuando lo que se
pretende garantizar presenta sumas exorbitantes o se hace necesario el dictado de
varias medidas cautelares, el juez dicte: un embargo en forma de inscripcin de
inmueble, anotacin de demanda, secuestro conservativo, embargo en forma de
depsito sobre inmueble, entre otros, la pregunta es, el plazo procesal se debe
computar desde la ejecucin de una de las medidas cautelares o desde que se
ejecutan todas?, qu pasara si se ejecutan slo alguna de ellas y existe
infructuosidad o impedimento para ejecutar otras, el plazo corre o no corre?, qu
sucede con la impugnacin que pudiera hacer valer el afectado con las medidas
cautelares.
Situaciones de esta naturaleza se presentan en la casustica, que muchas veces
dificultan el cmputo del plazo y sobre todo impiden el ejercicio de la impugnacin
para el afectado, en tal sentido lo correcto en principio sera sealar que el plazo para
presentar la demanda debera correr desde que se han ejecutado todas las medidas
cautelares dictadas, pero ello puede tomar un determinado espacio de tiempo que
genere cierta incertidumbre respecto de lo que se plantear en la demanda y puede
propiciar una situacin indefinida en el tiempo, donde las partes del futuro proceso se
enfrasquen en discusiones referidas al cuaderno cautelar y muchas veces de fondo,
sin que exista proceso con pretensiones postuladas vlidamente. Ahora bien, en
estos casos se debe definir si la infructuosidad para ejecutar la medida cautelar es
imputable al favorecido con ella, pues de ser as se deben tomar las medidas
necesarias a fin de efectuar el requerimiento con plazo perentorio para ejecutarla, de
lo contrario se podra dejar sin efecto su vigencia; en situaciones donde no sea
imputable al beneficiario, corresponder tomar todas las medidas a fin de lograr su
ejecucin en el ms breve plazo, la idea es que la medida cautelar dictada fuera del
proceso no se quede sin ejecutar. En cuanto a la impugnacin del afectado, considero
que conforme se vayan ejecutando las medidas cautelares dictadas y notificadas
stas se pueden ir impugnando, no existe impedimento alguno para impugnarlas por
separado.
Como conclusin, podemos indicar respecto de esta problemtica que en situaciones
extraordinarias puede mediar un largo espacio de tiempo entre la expedicin de la
medida cautelar y su ejecucin, sin embargo, el Juez debe tomar los apremios
necesarios para buscar la ejecucin inmediata de la misma, pues muchas veces
suele ordenarse medidas cautelares que nunca se ejecutan. Si estas medidas se
dictan y no reciben la ejecucin que les corresponde, evidentemente' no correr el
trmino indicado por ley para la declaracin de caducidad; y as, tendremos la dacin
de una medida cautelar no ejecutada y tcnicamente imposible de declarar su
caducidad.
Actualmente esta discusin ha disminuido a partir de la modificacin del artculo 637
del CPC modificado por el Decreto Legislativo No. 609 que permite la impugnacin de
medidas cautela res dictadas en forma conjunta, concurrente, cuando la ejecucin de
alguna o algunas de ellas, que razonablemente aseguren el cumplimiento de la
sentencia. Aunque nos deja un poco de dudas el trmino razonablemente, pues la
impugnacin en este caso depender exclusivamente de lo que el juez entienda por
razonable. Aqu se debe ponderar entre el derecho de impugnacin del demandado y
el derecho del demandante a cautelar adecuadamente sus intereses.
Ha opinado la profesora Ledesma Narvez que la postergacin de la impugnacin,
antes la concurrencia de medidas cautelares, s genera indefensin en el afectado,
pues el ejercicio del contradictorio estara supeditado hasta cuando el beneficio con
las medidas decida poner fin a la ejecucin. El hecho de que exista una contracautela
con el objeto de asegurar al afectado con una medida cautelar el resarcimiento de los
daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin, ello no puede justificar la
postergacin indefinida del ejercicio de la impugnacin, pues aqu no trata de
resarcimientos sino el ejercicio efectivo de la defensa, como expresin de un proceso
justo.96
c)
d)
a)
Cuando la demanda no se ha interpuesto oportunamente, esto es, dentro de los diez das
b)
1.
2.
el derecho de quien la requiere. Si las tipificadas no cubren todas las necesidades del
pretendiente, no hay ningn inconveniente en recurrir a las genricas con la misma
amplitud con la que deben usarse aquellas. Al final seala el autor pueden ser variantes
de alguna medida tipificada que mantiene as su presencia esencial; resultar de la
combinacin de ms de una medida tipificada y constituir una figura totalmente diversa a
las previstas.
La suspensin de acuerdos societarios sobre la base de la pretensin de impugnacin de
acuerdos de sociedades annimas, podemos calificarla como una medida cautelar
genrica. Ella asegura el cumplimiento especfico de la sentencia que pueda recaer,
suspendiendo provisionalmente la eficacia del acuerdo hasta la resolucin definitiva del
proceso. Si bien la medida innovativa se orienta a provocar un cambio de la situacin
existente, cuya alteracin vaya a ser o sea el sustento de la demanda, sin embargo, ella
se diferencia de la genrica porque es excepcional y subsidiaria, esto es, solo se concede
cuando no hay otra va para prestar una tutela eficaz. Adems no requiere el peligro en la
demora, como elemento de la medida cautelar genrica sino que se concrete en un
perjuicio irreparable.
Otro caso al que se puede recurrir con la medida genrica es para complementar el
embargo de bien inmueble no inscrito. Vase el caso de un terreno de propiedad de una
Asociacin X, sobre el cual, el deudor ha edificado un edificio. Dicho terreno se encuentra
inscrito a nombre de una asociacin civil, de la que el demandado es socio. El acreedor no
solo ha pedido la afectacin, como embargo de bien no inscrito (artculo 650 del CPC),
sino que para prevenir que los terceros adquirientes alegando la falta de publicidad
pretendan alegar la buena fe y desconocer la medida cautelar trabada sobre el embargo
de la fbrica o edificacin, debe complementar dicha medida con el deber de informacin
que debe asumir el representante legal de la asociacin, para que en el supuesto de la
transferencia del bien, cumpla con informar a los posibles interesados en adquirir la
edificacin, el embargo trabado sobre la fbrica; ello porque los estatutos de la asociacin
condicionan la transferencia de la fbrica, previa aprobacin de la junta directiva del nuevo
socio, dando preferencia de la oferta a los socios y en caso la rehusarn, el nuevo
adquiriente debe contar con la previa aprobacin de la junta directiva de la asociacin99.
La medida genrica tiende a confundirse equivocadamente con la medida autosatisfactiva,
ante la necesidad de decretar medidas no previstas
especficamente en el Cdigo
Procesal. Ambas medidas forman parte de la tutela urgente, sin embargo, hay que
diferenciar que la medida cautelar es instrumental, porque produce efectos decisorios o
ejecutorias de la sentencia principal, mientras se espera la expedicin de esta; en cambio,
las medidas autosatisfactivas son procesos autnomos -no instrumentales- que acuerdan
una satisfaccin definitiva a la pretensin formulada, esto es, se trata de una medida
99 Este caso aparece recogido en el Expediente N 17202-97 del Tercer Juzgado Civil de Lima, en los seguidos por Banco de
Crdito del Per con Banu S.A. y otro sobre pago de dinero.
SECRETARIO :
EXPEDIENTE : 2005-7098
ESCRITO N
: 01
CUADERNO
: Cautelar
Partida N 02207739 del Tomo 397 Foja 479 Asiento 1 del Registro de Predios Rurales;
medida cautelar que la interpongo en mrito a los siguientes fundamentos:
II. FUNDAMENTOS DE HECHO:
PRIMERO: En el proceso de prescripcin adquisitiva de dominio que se tramita ante su
despacho se ha demostrado fehacientemente con el Contrato de adjudicacin en propiedad
del predio ZURITA de 633 Has. 300 m2. de fecha 03 de octubre de 1993; Acta de inspeccin
judicial, de fecha 31 de enero de 1994, efectuada por el Juez de Paz de Primera Nominacin
del distrito de Jayanca; Recibos de pago del impuesto predial de autoavalo,
correspondientes del ao 2000 al 2005; Recibo de pago del impuesto predial de alcabala, de
fecha 09 de junio del 2005; Copia informativa de plano catastral expedida por el PETT
Lambayeque, en la cual se seala la condicin de posesionario; entre otros documentos;
que vengo poseyendo y explotando econmicamente el predio rstico ZURITA de 633 Has.
3000 m2., ubicado en el distrito de Jayanca, provincia y departamento de Lambayeque, la
misma que forma parte del predio de mayor extensin LA VIA, correspondiente al sector
E con U.C. N 11227 de 13,437 Has. 2,600 m2, actualmente con un rea remanente de
2,631.26 Has., inscrita en la Partida N 02207739 del Tomo 397 Foja 479 Asiento 1 del
Registro de Predios Rurales, que es de propiedad de un particular y que puede ser materia de
usucapin, cuando se ejerce sobre ellos actos posesorios de forma directa, continua, pacfica,
pblica y como propietario por un plazo mayor de cinco aos, de conformidad con el artculo
22 del Decreto Legislativo 667 Ley de Registro de Predios Rurales. Con dicho fundamento
queda acreditado la verosimilitud del derecho invocado.
SEGUNDO: Asimismo, me he enterado que el demandado COOPERATIVA AGRARIA DE
TRABAJADORES LA VIA LTDA N 173 est ofreciendo en venta el referido inmueble, por
dicha razn a fin de evitar mayores perjuicios al derecho de propiedad adquirido por
prescripcin adquisitiva, me veo en la necesidad de recurrir a su despacho a fin de que
ordene que se anote la demanda en Registros Pblicos a efectos de que en virtud del
principio de publicidad registral, los terceros puedan ser informados de la existencia del
proceso judicial respectivo. Del mismo modo, debido a la complejidad del proceso, y el tiempo
que tomar resolverlo el juzgado se hace evidente el peligro en la demora.
TERCERO: La anotacin de demanda es una medida cautelar dispuesta judicialmente que
consiste en la inscripcin de una demanda judicial cuya pretensin discutida est referida a
derechos inscritos. Dicha medida cautelar tiene como objeto garantizar la ejecucin de la
sentencia que en su momento ser emitida por el Poder Judicial, evitando que inscripciones
posteriores a la anotacin de la demanda afecten la ejecucin judicial.
a)
Don Juan Manuel Rocarrey, domiciliado en el Predio La Via del distrito de Jayanca,
provincia y departamento de Lambayeque.
Lucho Gasco Bravo, domiciliado en el Predio Zurita del distrito de Jayanca, provincia y
departamento de Lambayeque.
Telefnica del Per S.A., domiciliado en el Predio La Via del distrito de Jayanca,
provincia y departamento de Lambayeque.
Para lo cual deber librarse el exhorto al Juez de Paz de dicho lugar, a fin de que efecte la
notificacin.
SEGUNDO OTROS DIGO: De conformidad con el artculo 640 del Cdigo Procesal Civil, srvase
agregar al cuaderno cautelar, copia certificada de la demanda y anexos que acompao.
Chiclayo, marzo del 2005.
ACTUALIDADES:
Mediante la Ley N 29384, publicada en la edicin del 28 de junio del 2009 en
el diario oficial El Peruano, se ha aprobado la modificacin de los artculos
608 del Cdigo Procesal Civil.
Articulo 608.- Juez competente, oportunidad y finalidad
El Juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra
habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda. El juez puede, a
ARTCULO 611:
ANTERIOR TENOR:
Artculo 611.- Contenido de la decisin cautelar.El Juez, siempre que de lo expuesto y prueba anexa considere verosmil el derecho invocado y
necesaria la decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra
razn justificable, dictar medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada
atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal.
La medida slo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relacin material o de sus
sucesores, en su caso. La resolucin precisar la forma, naturaleza y alcances de la contracautela.
La decisin que ampara o rechaza la medida cautelar ser debidamente motivada, bajo sancin de
nulidad.
MODIFICATORIA:
COMENTARIO:
ARTICULO 613:
La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar el
resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin.
La admisin de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, es decidida por el
juez, quien puede aceptar la propuesta por el solicitante, graduarla, modificarla o,
incluso, cambiarla por la que sea necesaria para garantizar los eventuales daos que
pueda causar la ejecucin de la medida cautelar.
La contracautela puede ser de naturaleza real o personal. Dentro de la segunda se
incluye la caucin juratoria, la que puede ser admitida, debidamente fundamentada,
siempre que sea proporcional y eficaz. Esta forma de contracautela es ofrecida en el
escrito que contiene la solicitud de medida cautelar, con legalizacin de firma ante el
secretario respectivo.
La contracautela de naturaleza real se constituye con el mrito de la resolucin judicial
que la admite y recae sobre bienes de propiedad de quien la ofrece; el juez remite el
oficio respectivo para su inscripcin en el registro correspondiente.
En caso de ejecucin de la contracautela, esta se acta, a pedido del interesado, ante el
juez que dispuso la medida y en el mismo cuaderno cautelar; el que resuelve lo
conveniente previo traslado a la otra parte.
Cuando se admite la contracautela sometida a plazo, sta queda sin efecto, al igual que
la medida cautelar, si el peticionante no la prorroga u ofrece otra de la misma
naturaleza o eficacia, sin necesidad de requerimiento y dentro del tercer da de vencido
el plazo.
COMENTARIO:
ARTCULO 613 sobre la contracautela y discrecionalidad del juez, hace el siguiente aadido con el
objeto de asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento real de los daos y
perjuicios que pueda causar la ejecucin de la medida: La contracautela de naturaleza real, se
constituye con el mrito de la resolucin judicial que la admite y recaer sobre los bienes de
propiedad de quien la ofrece; el Juez remitir el oficio respectivo para su inscripcin en el registro
correspondiente. Agregando el siguiente prrafo que precisa los trminos y objeto de la
contracautela. En caso de ejecucin de la contracautela, sta se llevar adelante, a pedido del
interesado, ante el juez que dispuso la medida y en el mismo cuaderno cautelar, el que resolver lo
conveniente previo traslado a la otra parte. Con lo normado a travs de este artculo, la contracautela
ser la suficiente para garantizar los eventuales daos que pueda causar la ejecucin de la medida
cautelar, sobre todo si esta es, como en muchos casos, innecesaria y maliciosa.
BIBLIOGRAFIA:
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ROCCO Ugo: "Tratado de Derecho Procesal Civil" T.V. Edit. Temis Bogot 1977.
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CONIGLIO, Antonio. II sequestro giudiziario e conservativo, 3 ed., Ed. Giuffr, Miln, 1949, p. 11, citado por
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ACOSTA, Jos. El proceso de revocacin cautelar, Rubinzal y Culzoni editores, Santa Fe, 1986.
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Fe, 1983.
El trabajo de MONROY PALACIOS, Juan. Bases para la formacin de la teora de una teora cautelar,
Comunidad, Lima, 2002.
CONDONELLI, Jos Luis. Del abuso y la mala fe dentro del proceso. Abeledo Perrot, Buenos AIRES, 1985. P.
145 citado por Ramirez. El abuso de las Medidas Cautelares, EN: Derecho Procesal, III. Congreso
Internacional, Lima, 2005.
LEDESMA NARVAEZ, Marianella. Comentarios al Cdigo Procesal Civil. Gaceta Jurdica. Lima 2008 Tomo III.
PROCEDIMIENTO CAUTELAR
1.- EL PROCEDIMIENTO CAUTELAR
Como se ha visto, la medida cautelar puede solicitarse antes de iniciarse el proceso Principal,
simultneamente con la demanda o durante el trmite del proceso principal.
La actividad de la jurisdiccin para dirimir un conflicto y brindar tutela efectiva, pasa por una
etapa previa de conocer los hechos alegados y acreditados por las partes, para luego definir el
derecho en discusin; sin embargo a pesar de haberse establecido la certeza del derecho
reclamado, puede darse el caso que se mantenga la renuencia satisfacerlo, circunstancias que
obligan a la parte favorecida a recurrir a la ejecucin forzada de este.
100
3.1.
Demanda cautelar
cautelar est sujeto al principio dispositivo; por ende requiere instancia de parte como lo
100 Castillo. M Y Snchez, E.(2008) Manual De Derecho Procesal Civil. Editorial Jurista. Lima Per. Pp.600
101 Rodrguez, E(2005).Manual de derecho procesal civil.
seala el artculo 608 del CPC, siendo entonces necesaria la presencia de una solicitud,
verdadera demanda, si bien sui generis, mediante la que se expresa la respectiva pretensin.
Cuando un sujeto recurre a la jurisdiccin para buscar tutela cautelar, lo hace con un
instrumento llamado solicitud, en el que traduce su voluntad de pedir una medida cautelar.
Los objetivos de esa solicitud es dar inicio al proceso cautelar y lograr el pronunciamiento de
jurisdiccin al respecto. Al efecto encontramos el artculo 610 del Cdigo procesal Civil,
Requisitos de la solicitud, el que pide la medida debe:
1. Exponer los fundamentos de la medida cautelar. Esta exigencia es determinante para conocer
la medida, pues en ella el interesado debe mostrar los elementos de la cautela: verisimilitud y
peligro en la demora; si carece de estos elementos la pretensin ser rechazada, y carece de
objeto entrar a analizar la adecuacin de la medida, la contracautela, bienes, rgano de
auxilio judicial etc.
2. Sealar la forma de sta. Significa sealar el tipo de medida cautelar pudiendo ser esta una
medida temporal sobre el fondo, medida innovativa, de no innovar, medida cautelar de
anotacin de demanda etc.
3. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su
afectacin.
4. Ofrecer contracautela. Tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el
resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin.
5. Designar el rgano de auxilio judicial correspondiente; si fuera el caso. Los rganos de auxilio
judicial pueden agruparse en instituciones y funcionarios administrativos, como Banco de la
Nacin o el Registrador Pblico; los propios litigantes, cuando uno de ellos es designado
depositario de bienes embargados; y los terceros, como el custodio e interventor.
3.2.
Fundamentacin:
De lo expuesto en el punto anterior, resulta que la demanda cautelar debe contener los
fundamentos necesarios para que el juez pueda apreciar la existencia de los presupuestos de
verosimilitud del derecho y peligro en la demora.
3.3.
Medios probatorios:
entre otros medios de prueba, en el supuesto que Juan solicite una medida cautelar de
anotacin de demanda presentara los mismos medios de prueba ofrecidos en el principal, para
lo cual se formara un cuaderno cautelar con la demanda cautelar, anexos (copias de pruebas
ofrecidos en el principal) y admisorio.
3.4.
Tramitacin unilateral:
El artculo 637 del Cdigo Procesal Civil expresa Tramite de la medida cautelar. La peticin
cautelar ser concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada, en atencin a la
prueba anexada al pedido. Sin embargo, puede excepcionalmente conceder un plazo no
mayor de cinco das disposicin para que el peticionante logre acreditar la verosimilitud del
derecho que sustenta su pretensin principal.
Al trmino de la ejecucin o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado, quien
recin podr apersonarse al proceso e interponer apelacin, que ser concedida sin efecto
suspensivo. Procede la apelacin contra el auto que deniega la medida cautelar, en este
caso, el demandado no ser notificado y el superior absolver el grado sin admitirla
intervencin alguna.
De lo transcrito destacamos aqu la primera parte que dispone el trmite unilateral del pedido
de medida cautelar no solamente hasta su decisin sino, como indica la parte segunda, hasta
su ejecucin concreta.
Presentada la demanda con todos su requisitos y producida la prueba ofrecida, el juez tendr
que decidir si concede o no la proteccin requerida, dictando el pronunciamiento respectivo. La
decisin que ampara o rechaza la medida cautelar ser debidamente motivada, bajo sancin de
nulidad.
La medida cautelar es otorgada sin contradictorio y en forma inmediata, frente a ello, y a fin de
que no sea arbitraria la decisin del juez, se exige la presencia de ciertos elementos para
concederla, como la verisimilitud del derecho y el peligro en la demora.
3.5.
Auxilio Judicial:
A los fines de las medidas cautelares el auxilio judicial est conformado por un conjunto
variable de personas o entidades destinadas a cumplir diversas funciones: as podr ser el
depositario de bienes embargados, el custodio en el secuestro, el interventor recaudador, etc.
Puede ser designada a solicitud departe o por el juez.
3.6.
Notificacin:
El artculo 157 del Cdigo Procesal Civil, impone notificar por cdula la resolucin que contiene
una medida cautelar.
Se supone que siendo del solo inters del peticionante seguir la suerte de su pedido tiene la
carga de recurrir a la secretara para informarse del estado de la causa, a partir de la notificacin,
el afectado estar en condiciones de asumir la defensa de sus derechos; es decir entonces que el
procedimiento se convierte en proceso, instalndose la bilateralidad.
producidas por los sujetos del proceso, sus auxiliares y los terceros.
Para la formacin del cuaderno cautelar, la norma se ubica bajo dos supuestos:
a) Que la pretensin principal acogida en la demanda haya sido admitida a trmite.
102 Ledesma, M.(2008).Comentario al Cdigo Procesal Civil. Tomo III, Gaceta jurdica, .Lima Per,pp 400.
103 Rodrguez, E(2005).Manual de derecho procesal civil.
b)Que no exista an sentencia en primera instancia, decimos ello porque de la redaccin del
artculo 640 del CPC, se advierte que el cuaderno cautelar se forma con la copia simple de
la demanda, sus anexos y la resolucin admisorio, situacin diversa al pedido cautelar
fuera del proceso, cuya medida tambin se realiza en un proceso independiente al de la
futura demanda principal, pero cuya exigencia no puede ajustarse a las exigencias del
artculo 640 del CPC porque an no hay admisorio de la demanda.
vende una casa a Dante, quien no inscribe su derecho de propiedad en los registros
pblicos a aprovechndose de este hecho Carlos realiza una nueva venta del mismo bien a
Germn quien inscribe en los registros pblicos, ante esta situacin de hecho Dante toma la
siguiente decisin:
1. Demanda a Carlos y Germn, Nulidad del acto jurdico de compraventa, toda vez que el bien
inmueble era de su propiedad por haberlo comprado con anterioridad, para lo cual anexa
escritura pblica de compraventa, pago de agua, luz, impuestos prediales etc. El juez admite
su demanda por cumplir con todos los requisitos del artculo 424 y 425.
2. Dante solicita al juez una medida cautelar de anotacin de demanda en los registros pblicos
de la nulidad de acto jurdico interpuesto contra Carlos y Germn, para ello se forma un
cuaderno cautelar contendr: La solicitud cautelar, acompaada de la Demanda de nulidad de
acto jurdico, anexos (escritura pblica de compraventa, pago de agua, luz, impuestos
prediales etc) y admisorio de la demanda de nulidad de acto jurdico.
El otro supuesto que recoge la norma para la formacin del cuaderno es que no debe de
existir sentencia, caso contrario ser de aplicacin lo dispuesto por el artculo 615 del CPC.
Ntese que en esos caso, el pedido cautelar se solicita ante el juez de la demanda, pero con
la copia certificada de los actuados pertinentes.
anotacin de embargo en forma de inscripcin artculo 656 del CPC.; por intervencin o actividad
de un particular tenemos en este caso el embargo en forma retencin regulada por el artculo
657 del CPC.
CAPITULO II
1.- LAS MEDIDAS CAUTELARES ESPECFICAS O TPICAS
Las Medidas cautelares especficas o tpicas, se encuentran reguladas en el Captulo II del Ttulo
1V de la Seccin Quinta del C.P.C.
Estas se subdividen a su vez en:
1.1. Medidas para futura ejecucin forzada. (Arts. 642 al 673 del C.P.C.). Pueden ser las
siguientes:
1.1.1. Embargo:
- En forma de depsito.
- En forma de inscripcin.
- En forma de retencin.
- En forma de intervencin:
- En recaudacin.
- En informacin.
- En forma de administracin
1.1.2. Secuestro:
- Judicial
- Conservatorio
1.1.3. Anotacin de demanda en los Registros Pblicos
b) Medidas Temporales sobre el fondo
c) Medidas innovativas
d) Medidas de no innovar
1.2. Medidas para Futura Ejecucin Forzada
1.2.1. Embargo:
El embargo es una medida cautelar que garantiza la ejecucin de la sentencia que se dicte en
un proceso, cuando este persigue una pretensin apreciable en dinero. Esta afectacin se
realiza en el momento inicial del proceso, incluso con carcter previo, quedando de esta
manera asegurada la efectividad de la ejecucin de la sentencia que en su momento se
dicte.104
Esto significa que el embargo requiere necesariamente de la exigencia judicial de una deuda,
la misma que puede ser en metlico como en especie; este ltimo supuesto, se debe
expresar en dinero la deuda que se reclame.
Para justificar la apariencia del derecho y decretar el embargo es necesario se presente un
medio de prueba que persuada sobre la existencia de la deuda. El medio de prueba en
preferencia es el documental, por lo que depender de la mayor o menor valoracin que el
juez brinde al documento para la concesin de la medida cautelar.
Esto implica que el poder que tiene el acreedor ejecutante de perseguir los bienes del
deudor, aunque estos no se encuentren en su poder, es una extensin al derecho real de
propiedad que goza el deudor sobre sus bienes y como tal, el ejecutante subsumindose en
la esfera de su deudor propietario, asume la persecucin de los bienes que se encuentren
an en poder de terceras personas, para afectarlos. Esta persecucin est limitada a las
reservas que seale la ley o el propio deudor hubiere constituido sobre l, como por ejemplo:
Giovanni presta a Juan $10.000.00 dlares quien se compromete a pagar en el plazo de un ao
incluyendo los inters para lo cual deja como garanta su predio agrcola ubicado en Jayanca,
Juan no cumple con su obligacin ante esta situacin de hecho la Caja de Piura puede trabar un
embargo en forma de inscripcin sobre el bien, a fin de que no se disponga del mismo y pueda
con ello cobrarse su acreencias.
1.2.1.1. Clases de Embargo
1.2.1.1.1.
Que la solicitud se
Cuando se solicitaba fuera de juicio, se requera adems que se preste fianza u otra
garanta suficiente, a juicio del juez. Por las costas daos y perjuicios que se causen y por
las multas a que de lugar.105
1.2.1.1.2. Embargo definitivo: Es aquel que tiene por finalidad proveer al cumplimiento de la
obligacin que se reclama en el proceso, En consecuencia conduce al remate de los bienes
afectados
1.2.2. Bienes Embargables
Conforme al art. 642 del CPC, el embargo puede recaer en un bien o un derecho del presunto
obligado, aunque se encuentre en poder de un tercero. Por consiguiente, son embargables toda
clase de bienes o derechos, salvo las excepciones que seala el CPC, no obstante pueden
afectarse los frutos de los bienes inembargables, Cuando el bien recae sobre un bien sujeto a
rgimen de copropiedad, la afectacin solo alcanza a la cuota del obligado .
1.2.3. Bienes Inembargables
Los bienes constituidos en patrimonio familiar, sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 492 del
CC.
Las prendas de estricto uso personal, libros y alimentos bsicos del obligado y de sus
parientes con los que conforma una unidad familiar.
Los sepulcros
El litigante, propietario de los bienes, al ser designado depositario de los mismos, asume las
mismas responsabilidades procesales, civiles y penales que cuando el custodio es un tercero.
La circunstancia que el depositario sea a la vez dueo de los bienes embargados, no lo exime
de la pena si los vende o los da otro destino que haga ilusorio el embargo.
Por otro lado, debe apreciarse que se permite la conversin de la medida de depsito en
secuestro cuando el depositario se negara a aceptar tal disposicin, en cuyo caso se proceder
al secuestro de los bienes. Esta negativa del obligado permite el secuestro por derivacin que
es en la realidad una eventualidad, de ah que auxiliar debe ir premunido de la autorizacin
judicial para proceder a la conversin del depsito al secuestro, en el mismo acto de ejecucin.
Por ejemplo A interpone una medida cautelar de embargo en forma de depsito sobre los
bienes muebles de B, y a quien dispone el juez que se le nombre como depositario de sus
bienes muebles embargados como (vehculos, computadoras, etc), B se niega a cumplir est
misin en este supuesto se proceder a una conversin del embargo en forma de depsito a
secuestro y para lo cual se nombrar aun depositario.
momento del
embargo.
El cateo tambin puede operar en los ambientes donde se ejecuta la medida cautelar, para lo
cual el auxiliar jurisdiccional proceder a la apertura de puertas, escondrijos o recipientes que
pudieran ocultar bienes valiosos de pertenencia del embargo.
1.3. Embargo de bien inmueble sin inscripcin registral.
A pesar de la creacin de los registros pblicos data desde 1988, encontramos a la fecha
bienes inmuebles no registrados. La norma se ubica precisamente en ese supuesto, bienes
inmuebles que no han tenido acceso a la vida registral, bienes inmatriculados que no
conforman el patrimonio del obligado, para permitir la afectacin de estos a travs del embargo
en forma de depsito.
106 Castillo. M Y Snchez, E.(2008) Manual De Derecho Procesal Civil. Editorial Jurista. Lima Per pp.430
Como lo seala la norma se debe de nombrar como depositario al propio obligado, quien
deber conservar la posesin inmediata sin pagar renta alguna. Esto significa que se limita la
disponibilidad fsica del bien, de tal manera que el propietario (depositario) no podra traspasar
la posesin del bien afectado.
1.4. Embargo en forma de inscripcin.
El embargo en forma de inscripcin se orienta a inmovilizar jurdicamente los bienes del
deudor para evitar que estos se dispersen.
En el caso especifico del embargo en forma de inscripcin, el bien est registrado y por tanto,
en atencin al principio de publicidad, se pone en conocimiento erga omnes la afectacin del
bien por un monto determinado. Ello no impide la transferencia del bien, solo comunica la
existencia de la medida cautelar, de tal manera que, quien lo adquiere asume los efectos
jurdicos de dicha medida.
El registro pblico precisamente est destinado a dotar de certidumbre a sus relaciones
jurdicas y tiene como caracterstica fundamental que los actos registrados producen
cognocibilidad frente a terceros.
Esta modalidad de embargo da lugar a asientos registrales, que si bien no implicarn la
imposibilidad de enajenacin
adquirientes del predio deben asumir la posibilidad del remate del inmueble o la prdida de
su propiedad, que puede derivarse del proceso judicial respectivo. No podrn alegar
desconocimiento de la existencia de dichos gravmenes, toda vez que la publicidad material
contempla una cognocibilidad absoluta del contenido de las inscripciones. 107
1.5.
cautelar asume el rol del acreedor; la prestacin consiste en dar, hacer, no hacer y el vinculo
es el nexo que armoniza estos elementos.
En una relacin contractual de compraventa de alguna mercadera, la retencin operaria
sobre el pago que tendra que exigir el afectado con la medida cautelar; por citar, una
empresa destinada a la produccin y comercializacin de agua mineral, vende a una cadena
reconocida de supermercados determinada cantidad de mercadera, obligndose a cancelar
el precio dentro de un plazo determinado. La retencin podra operar sobre el derecho de
crdito que tiene a su favor la empresa de agua mineral, actuando la cadena de
supermercados como agente de retencin. La notificacin judicial de retencin priva al
acreedor del derecho de exigir y al deudor de ejecutar el pago.
1.6.
1.7.
Es una medida cautelar en cuya virtud una persona designada por el juez, en calidad de rgano
de auxilio judicial externo de este, interfiere en la actividad econmica de la empresa, para
asegurar la ejecucin forzada o para impedir que se produzcan alteraciones perjudiciales en el
estado de los bienes.
El artculo 665 en comentario hace referencia a la intervencin en informacin, la misma que se
limita a fiscalizar o controlar el movimiento econmico de una empresa. Esta clase de
intervencin tiene por objeto que la persona designada por el juez ejerza vigilancia sobre la
gestin administrativa desarrollada
litigiosos, o sobre el estado en que estos se encuentren, dando cuenta de las circunstancias
comprobadas a raz de la actividad.
La posibilidad de recurrir a esta intervencin es importante en pretensiones tributarias, para
verificar la informacin sobre el movimiento econmico de una empresa, sea persona natural o
jurdica. Por ejemplo en un proceso de alimentos se podra verificar el real ingreso econmico
del obligado quien es titular de una empresa unipersonal para una futura ejecucin forzada.
Tambin puede operar en caso de inmuebles embargados y depositados en poder del deudor, el
demandante podr solicitar el demandante podr solicitar el nombramiento de un interventor en
informacin para que inspeccione y d cuenta al juez del estado de los bienes y de las
destrucciones que se hubiesen efectuado o efecten en ellos.
1.8. Obligaciones del interventor informador
El CPC recoge diversas modalidades de intervencin, retencin, intervencin administracin, sin
embargo debemos precisar que las atribuciones que se asigna a cada interventor estn en
relacin al tipo de intervencin que se trate. Estas obligaciones las encontramos en el artculo
666 del referido cdigo que tiene una misin de determinada que cumplir, dentro de un plazo
fijado, para lo cual debe de emitir informes por escrito, de la designacin encomendada Por
ejemplo informar por escrito al juez, en las fechas sealadas por este, respecto de las
comprobaciones sobre el movimiento econmico de la empresa intervenida, as como los temas
que interesen a la materia controvertida.
1.9. Embargo en forma de administracin de bienes
Este tipo de embargo lo encontramos en el artculo 669 del CPC, para ello es necesario recordar
el artculo 890 del C.C que define los frutos como los provechos renovables que produce un bien;
en cambio los productos no se reproducen como sucede con las canteras, las mineras. Los
frutos naturales son los que se obtienen sin la intervencin humana, pertenecen al propietario del
bien embargado y se perciben cuando se recogen, por ejemplo la lana de ovejas, los fritos
industriales son los que se producen con la intervencin humana, por ejemplo los productos
industriales en una industria pesquera. Por ejemplo se designa a Juan como administrador de
los bienes de Pedro para recaudar los frutos (cobrar las rentas del arrendamiento que genera
sus bienes de Pedro) con la finalidad de conservarlos o custodiarlos mientras se esclarezcan los
derechos sobre los frutos o sobre la administracin misma.
1.10 Anotacin de demanda en los registros pblicos
A travs de la anotacin de demanda se busca asegurar la publicidad de los procesos relativos a
los bienes inmuebles o bienes registrables, frente a la eventualidad de las sentencias que en
ellos recaigan hayan ser opuestas a terceros adquirientes del bien litigioso o a cuyo favor se
constituya un derecho real sobre este.
Esta medida opera cuando se deduce una pretensin que pudiera tener como consecuencia en
el registro correspondiente como el caso de la prescripcin adquisitiva de dominio. Ella no se
haya supeditada a la naturaleza real o personal de la pretensin deducida sino a la posibilidad
que en el supuesto de prosperar sea susceptible de incidir en la situacin jurdica del bien con
relacin a terceros.
Esto implica que solo ser posible acudir a la anotacin de la demanda como instrumento de la
publicidad del proceso cuando el resultado del mismo tenga acceso al Registro Pblico, esto es,
cuando una situacin jurdica afectada por un proceso tenga trascendencia registral. Por
ejemplo. Leo demanda prescripcin adquisitiva judicialmente sobre un bien predio agrcola que
se encuentra inscrito en los registros pblicos a favor del estado, este supuesto puede pedir
como medida cautelar que se anote la demanda en la partida donde se encuentra inscrito el
predio a favor del estado con la finalidad de publicitar a terceros que se encuentra prescribiendo
sobre dicho predio.
2.- Secuestro:
El secuestro judicial es una medida cautelar de conservacin de un bien especfico. Como tal
garantiza el mantenimiento de la integridad del bien sub litis hasta el final del proceso, para
hacer posible la ejecucin especifica de la sentencia. La medida se instrumentaliza
desapoderando al poseedor del bien y entregando a un tercero, quien se convierte en
custodio.108 La idea central en este tipo de medida es que la accin que se ejercite en el
proceso principal est dirigida a obtener la entrega de una cosa especfica o determinada,
como consecuencia de haberse dilucidado el derecho de propiedad o posesin sobre un bien
determinado. No se trata de pretensiones dinerarias sino de declarativas de derechos.
El secuestro judicial llamado secuestro autnomo tiende a preservar la integridad o evitar el
uso de la cosa que constituye materia de un litigio actual o futuro y recae por lo tanto sobre el
objeto mediato de la pretensin principal tiene por finalidad concreta la dilucidacin del derecho
de propiedad o posesin sobre determinado bien.109
108 Rodrguez, E(2005).Manual de derecho procesal civil.
Una de las limitaciones que se aprecia en el secuestro judicial se presenta cuando se discute
el derecho de propiedad o posesin sobre determinado bien inmueble, por la dificultad o
imposibilidad del desplazamiento. La norma hace referencia al secuestro de bienes muebles al
referir a la desposesin del tenedor y entrega al custodio designado, por ejemplo cuando la
discusin se refiera a la propiedad de un vehculo, seria procedente ejecutar el secuestro
judicial, pero cuando se refiera a inmuebles, una solucin que podra intentarse seria la
administracin de terceros, como medida genrica.
CAPITULO III
1.- MEDIDAS TEMPORALES SOBRE EL FONDO
Es aquella medida cautelar que consiste en la ejecucin anticipada de lo que el juez va a decidir en la
sentencia, sea en su integridad o slo en aspectos sustanciales de la sentencia. 110
1.1. Requisitos para su procedencia
Es una medida cautelar excepcional: Se aplica en los casos previstos por la ley.
110 Rodrguez, E(2005).Manual de derecho procesal civil. Sexta Edicin. Grijley Editorial. Lima-Per pp.446
Desalojo anticipado.
En el interdicto de recobrar
Interdiccin (art 683 CPC), a la que nos hemos referido al estudiar este proceso.
En el interdicto de retener (
interdictos.
razn, se han producido algunas resoluciones en los Juzgados de Lima, afortunadamente pocas, que
declaran improcedentes las medidas de no innovar solicitadas fuera de proceso, pues, afirman que
slo pueden ser expedidas en el curso de un proceso ya iniciado, no antes de l, en tanto an no
existe demanda que contenga las pretensiones principales que se quieren garantizar con la medida.
La medida cautelar de no innovar tiene su fundamento en la necesidad de proporcionarle al actor un
instrumento que le asegure que la sentencia a recaer en el proceso promovido por l va a ser
ejecutada porque no sufrir alteracin el estado de hecho o la situacin jurdica en que reposan sus
expectativas de ver satisfecho su derecho.
La prohibicin de innovar se basa, pues, en el valor eficacia, indispensable para el logro de los fines
primordiales de la jurisdiccin.
En opinin de Monroy el sustento cautelar est dado por la obligacin del rgano jurisdiccional de
resolver un conflicto, pronuncindose respecto de los hechos tal como se encontraban al momento de
iniciarse el proceso". Por cierto, tal situacin sera letra muerta si no fuese posible acondicionar las
medidas necesarias para que los bienes mantengan tal situacin o, por otro lado, no se agrave el
perjuicio que, presumiblemente, se est cometiendo contra el derecho del actor. La medida de no
innovar, en fin, tiene su fundamento en el principio de igualdad en el proceso.
La naturaleza de la medida cautelar de no innovar es claramente conservativa porque se busca con
ella hacer efectivo el fallo emitido por el rgano jurisdiccional, lo cual no sera posible de haberse
modificado o alterado la situacin anterior al auto admisorio de la demanda. As tenga la sentencia
definitiva el carcter de retroactiva, si se alter el estado de hecho o de derecho existente en el curso
del proceso (como cuando el sujeto pasivo de la relacin jurdica procesal dispone de sus bienes),
entonces, lo ordenado en dicha resolucin judicial carecera de ejecutabilidad, permaneciendo
insatisfecho el derecho hecho valer en el juicio.111
La obligacin de no innovar nace con el comienzo de la litispendencia; esta obligacin es recproca
para ambas partes, las que deben mantenerse en la situacin, tenencia o posesin de la cosa litigiosa
o goce del derecho respectivo que ambas tenan al iniciarse el proceso.
BIBLIOGRAFIA
Rodrguez, E(2005).Manual de derecho procesal civil. Sexta Edicin. Grijley Editorial. Lima-Per
111 Rodrguez, E(2005).Manual de derecho procesal civil. Sexta Edicin. Grijley Editorial. Lima-Per.pp453.
Castillo. M Y Snchez, E. (2008) Manual De Derecho Procesal Civil. Editorial Jurista. Lima - Per