CINQUIME SECTION

AFFAIRE GAS ET DUBOIS c. FRANCE

(Requte no 25951/07)

ARRT

STRASBOURG
15 mars 2012
DFINITIF
15/06/2012
Cet arrt est devenu dfinitif en vertu de larticle 44 2 de la Convention..

ARRT GAS ET DUBOIS c. FRANCE

En laffaire Gas et Dubois c. France,

La Cour europenne des droits de lhomme (cinquime section), sigeant
en une chambre compose de :
Dean Spielmann, prsident,
Jean-Paul Costa,
Karel Jungwiert,
Botjan M. Zupani,
Mark Villiger,
Isabelle Berro-Lefvre,
Ganna Yudkivska, juges,
et de Claudia Westerdiek, greffire de section,
Aprs en avoir dlibr en chambre du conseil les 12 avril 2011 et
14 fvrier 2012,
Rend larrt que voici, adopt cette dernire date :

PROCDURE
1. A lorigine de laffaire se trouve une requte (no 25951/07) dirige
contre la Rpublique franaise et dont deux ressortissantes de cet Etat,
Mme Valrie Gas et Mme Nathalie Dubois ( les requrantes ), ont saisi la
Cour le 15 juin 2007 en vertu de larticle 34 de la Convention de sauvegarde
des droits de lhomme et des liberts fondamentales ( la Convention ).
2. Les requrantes sont reprsentes par Me C. Mcary, avocat Paris.
Le gouvernement franais ( le Gouvernement ) a t reprsent par son
agent, Mme E. Belliard, directrice des affaires juridiques au ministre des
Affaires trangres.
3. Les requrantes allguaient en particulier quelles avaient fait lobjet
dune discrimination par rapport aux couples htrosexuels car il nexiste
pas en France de possibilit juridique permettant aux couples homosexuels
davoir accs ladoption par le second parent. Invoquant larticle 14 de la
Convention combin avec larticle 8, les requrantes allguaient avoir subi
un traitement discriminatoire fond sur leur orientation sexuelle et portant
atteinte leur droit au respect de la vie prive et familiale.
4. Par une dcision du 31 aot 2010, la chambre a dclar la requte
recevable. Le 30 novembre 2010, la chambre a dcid de tenir une audience
sur le bien-fond de laffaire.

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5. Tant les requrantes que le Gouvernement ont dpos des

observations crites complmentaires (article 59 1 du rglement). Des
observations crites ont galement t reues de la Fdration internationale
des ligues des droits de lhomme, la Commission internationale des juristes,
lEuropean Region of the International Lesbian, Gay, Bisexual, Trans and
Intersex Association, la British Association for Adoption and Fostering et le
Network of European LGBT Families Associations que le prsident de la
Cour a autoriss intervenir. Les parties ont rpondu ces commentaires
(article 44 6 du rglement). Ces organisations ont en outre t autorises
participer la procdure orale.
6. Une audience sest droule en public au Palais des droits de
lhomme, Strasbourg, le 12 avril 2011 (article 59 3 du rglement).
Ont comparu :
pour le Gouvernement
Mme A.-F. TISSIER, sous-directrice des droits de lhomme la
direction des affaires juridiques
du ministre des Affaires trangres,
co-agent,
M. J.-C. GRACIA, secrtariat gnral
du ministre de la Justice,
conseil,
mes
M C. BLANC, direction des affaires civiles et du sceau
du ministre de la Justice,
M.-A. RECHER LAMBEY, secrtariat gnral
du ministre de la Justice,
A. TALBOT, secrtariat gnral du ministre de la Justice,
M. SCHULTZ, direction gnrale de la cohsion sociale
du ministre des Affaires sociales
du ministre des Solidarits et de la Cohsion sociale,
J. SPITERI, direction des affaires financires,
juridiques et des services du ministre du Travail,
de lEmploi et de la Sant,
E. TOPIN, direction des affaires juridiques du ministre
des Affaires trangres et europennes,
conseillers ;
pour les requrantes
Mes C. MECARY, avocat,
Y. STREIFF, avocat,
M. T. BOUZENOUNE,

conseils,
conseiller ;

pour la tierce partie

M. R. WINTEMUTE, professeur, droits de lhomme,
Kings College, Londres,

conseiller.

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7. La Cour a entendu en leurs dclarations Me Mcary, Mme Tissier et

M. Wintemute. Elle a galement entendu Me Mcary et Mme Tissier en leurs
rponses des questions poses par des juges.

EN FAIT
I. LES CIRCONSTANCES DE LESPCE
8. Les requrantes sont nes respectivement en 1961 et 1965 et rsident
Clamart.
9. Vivant en concubinage depuis 1989 avec Mme Valrie Gas ( la
premire requrante ), Mme Nathalie Dubois ( la deuxime requrante )
donna naissance en France, le 21 septembre 2000, une fille, A., conue en
Belgique par procration mdicalement assiste avec donneur anonyme. A.
na pas de filiation tablie lgard du pre, qui est un donneur anonyme
conformment la loi belge. Lenfant vit depuis sa naissance au domicile
commun des requrantes. Le 22 septembre 2000, lenfant a t inscrite sur
les registres de ltat civil de la mairie de Clamart. Elle a t reconnue par sa
mre le 9 octobre 2000.
10. Les deux requrantes conclurent ensuite un pacte civil de solidarit
(PACS), enregistr le 15 avril 2002 au greffe du tribunal dinstance de
Vanves.
11. Le 3 mars 2006, la premire requrante forma devant le tribunal de
grande instance de Nanterre une requte en adoption simple de la fille de sa
partenaire, avec le consentement exprs de celle-ci donn devant notaire.
12. Le 12 avril 2006, le procureur de la Rpublique sopposa la
demande dadoption de la premire requrante sur le fondement de
larticle 365 du code civil (paragraphe 19 ci-dessous).
13. Par un jugement du 4 juillet 2006, le tribunal constata que les
conditions lgales de ladoption taient remplies et quil tait dmontr que
les requrantes soccupaient activement et conjointement de lenfant, lui
apportant soin et affection. Toutefois, le tribunal rejeta la demande aux
motifs que ladoption sollicite aurait eu des consquences lgales
contraires lintention des requrantes et lintrt de lenfant, en
transfrant lautorit parentale ladoptant et en privant ainsi la mre
biologique de ses propres droits sur lenfant.
14. La premire requrante interjeta appel de cette dcision, et la
deuxime requrante intervint volontairement dans la procdure.
Devant la cour dappel de Versailles, les requrantes raffirmrent leur
volont dtablir, grce ladoption, un cadre juridique scurisant pour
lenfant conforme la ralit sociale vcue par lui. Elles soutinrent par
ailleurs que la perte de lautorit parentale subie par la mre de lenfant

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pouvait tre corrige par une dlgation totale ou partielle de cette autorit,
et argurent de ladmission par dautres pays europens de ladoption
denfant tablissant un lien entre personnes de mme sexe.
15. Par un arrt du 21 dcembre 2006, la cour dappel confirma le rejet
de leur demande.
Si, linstar des premiers juges, la cour releva que les conditions lgales
de ladoption taient runies et quil tait tabli que la premire requrante
participait activement au bien-tre affectif et matriel de lenfant, elle
confirma que les consquences lgales de cette adoption ntaient pas
conformes lintrt de lenfant, ds lors que les requrantes ne pouvaient
bnficier du partage de lautorit parentale prvu par larticle 365 du code
civil en cas dadoption par le conjoint du pre ou de la mre, et que donc
Mme Dubois se trouverait prive, du fait de ladoption, de tout droit sur son
enfant. La cour estima par ailleurs quune simple dlgation ultrieure
ventuelle de lexercice de cette autorit ne suffisait pas pallier les risques
pour lenfant rsultant de la perte de lautorit parentale par sa mre. La
requte ne rpondrait ds lors, selon la cour, quau souhait des requrantes
de consacrer et lgitimer une parent conjointe lgard de lenfant.
16. Le 21 fvrier 2007, les requrantes formrent un pourvoi en
cassation, mais ne menrent pas son terme la procdure engage devant la
Cour de cassation. Le 20 septembre 2007, le premier prsident de la Cour de
cassation rendit une ordonnance de dchance du pourvoi.
II. LE DROIT ET LA PRATIQUE INTERNES PERTINENTS
A. Adoption
17. Il existe en droit franais deux types dadoption, ladoption plnire
et ladoption simple.
1. Ladoption plnire
18. Elle ne peut tre prononce que durant la minorit de lenfant et peut
tre demande par des conjoints maris ou par une personne seule. Elle a
pour effet de confrer lenfant adopt une filiation qui se substitue sa
filiation dorigine (si elle existe) et de lui confrer le nom de ladoptant. Un
nouvel acte de naissance est tabli et ladoption est irrvocable (articles 355
et suivants du code civil).
2. Ladoption simple
19. En revanche, ladoption simple ne rompt pas les liens entre lenfant
et sa famille dorigine, mais cre un lien de filiation supplmentaire
(articles 360 et suivants du code civil). Elle peut tre ralise quel que soit
lge de ladopt, y compris lorsquil est majeur. Elle ajoute le nom de

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ladoptant au nom dj port par ladopt. Ce dernier conserve des droits

successoraux dans sa famille dorigine et en acquiert vis--vis de ladoptant.
Elle cre des obligations rciproques entre ladoptant et ladopt,
notamment une obligation alimentaire. Les parents de ladopt ne sont tenus
de lui fournir une aide financire que sil ne peut les obtenir de ladoptant.
Si ladopt est mineur, ladoption simple a pour effet dinvestir
ladoptant de tous les droits dautorit parentale dont le pre ou la mre de
lenfant se trouve ds lors dessaisi. Le lgislateur a amnag une exception
cette rgle : lorsque ladoption simple est ralise par le conjoint mari du
pre ou de la mre de lenfant adopt. Dans cette hypothse, lautorit
parentale est partage entre les poux. Ainsi :
Article 365 du code civil
Ladoptant est seul investi lgard de ladopt de tous les droits dautorit
parentale, inclus celui de consentir au mariage de ladopt, moins quil ne soit le
conjoint du pre ou de la mre de ladopt ; dans ce cas, ladoptant a lautorit
parentale concurremment avec son conjoint, lequel en conserve seul lexercice, sous
rserve dune dclaration conjointe avec ladoptant devant le greffier en chef du
tribunal de grande instance aux fins dun exercice en commun de cette autorit. (...)

De plus, contrairement ladoption plnire, ladoption simple peut tre

rvoque, la demande de ladoptant, de ladopt, ou, lorsque celui-ci est
mineur, du ministre public.
Ladoption simple est destine, pour lessentiel, et sagissant de mineurs,
pallier les dfaillances du ou des parents biologiques. Dans la pratique, les
cas dadoptions plnires concernent majoritairement des adoptions
internationales denfants, alors quune large majorit des adoptions simples
prononces dans un cadre intrafamilial concernent des majeurs et ont
souvent un objectif successoral.
B. Autorit parentale
20. Lautorit parentale est dfinie comme lensemble des droits et des
devoirs des parents lgard des enfants mineurs. Elle vise protger
lenfant dans sa scurit, sa sant et sa moralit, pour assurer son
ducation et permettre son dveloppement (article 371-1 du code civil).
En principe, ds lors que le lien de filiation est tabli, tout parent dun
enfant mineur est titulaire de lautorit parentale, qui ne peut lui tre retire
que pour des causes graves. Lautorit parentale prend fin lors de la
majorit, en principe dix-huit ans. Lautorit parentale se distingue de
lexercice de lautorit parentale. Ce dernier peut tre confi un seul des
parents pour des motifs tenant lintrt de lenfant. Le parent auquel
lexercice de lautorit parentale na pas t confi conserve le droit et le
devoir de surveiller lentretien et lducation de ses enfants. Il doit tre

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inform des choix importants relatifs leur vie et un droit de visite et

dhbergement ne peut, sauf motifs graves, lui tre refus.
21. Il existe des possibilits de dlgation de lautorit parentale des
tiers (articles 376 et suivants du code civil). Depuis la loi du 4 mars 2002
relative lautorit parentale, la dlgation classique dautorit
parentale, rgie par larticle 377 du code civil, prvoit que, lorsque les
circonstances lexigent, les parents ou lun des deux peuvent saisir le juge
aux affaires familiales pour que lexercice de lautorit parentale soit
dlgu un tiers (un particulier, un tablissement agr ou le service
dpartemental de lAide sociale lenfance). La dlgation nest pas
dfinitive et ne peut comporter le droit de consentir ladoption. Dans ce
cadre, il y a transfert total ou partiel de lautorit parentale : les parents
demeurent titulaires de lautorit parentale, mais sont dpossds de son
exercice au profit dun tiers.
22. Au sein de la procdure de dlgation classique, la loi du 4 mars
2002 a institu une mesure plus souple de dlgation-partage de lautorit
parentale (article 377-1 du code civil). Ainsi, le jugement de dlgation de
lautorit parentale peut prvoir, pour les besoins dducation de
lenfant , que les parents ou lun dentre eux partageront tout ou partie de
lexercice de lautorit parentale avec le tiers dlgataire, sans tre
dpossds dune autorit partage. Cette mesure permet lorganisation des
rapports entre lenfant, le couple spar et les tiers, quil sagisse des
grands-parents, des beaux-parents ou des concubins. Chaque parent reste
titulaire de lautorit parentale et en conserve lexercice. La dlgation
nentrane pas de transfert de nom ni dtablissement dun lien de filiation,
elle est provisoire et disparat la majorit de lenfant.
C. Mariage et pacte civil de solidarit (PACS)
23. En France, le mariage nest pas autoris pour les couples
homosexuels (article 144 du code civil). Ce principe a t ritr par la Cour
de cassation qui a rappel, dans un arrt rendu le 13 mars 2007, que selon
la loi franaise, le mariage est lunion dun homme et dune femme .
24. Le pacte civil de solidarit (PACS) est dfini par larticle 515-1 du
code civil comme un contrat conclu par deux personnes physiques
majeures, de sexe diffrent ou de mme sexe, pour organiser leur vie
commune . Le PACS implique pour les partenaires un certain nombre
dobligations dont celles de maintenir une vie commune et de sapporter une
aide matrielle et une assistance rciproques.
Le PACS confre galement aux partenaires certains droits, accrus
depuis lentre en vigueur au 1er janvier 2007 de la loi du 23 juin 2006
portant rforme des successions et des libralits. Les partenaires forment
ainsi un seul foyer fiscal ; ils sont par ailleurs assimils aux conjoints maris
pour lexercice de certains droits, spcialement au titre de lassurance

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maladie et maternit et de lassurance dcs. Certains effets propres au

mariage restent inapplicables aux partenaires du PACS, la loi notamment ne
crant pas de lien dalliance ou de vocation hrditaire entre partenaires. En
particulier, la dissolution du PACS chappe aux procdures judiciaires de
divorce et peut intervenir sur simple dclaration conjointe des partenaires ou
dcision unilatrale de lun deux signifie son cocontractant
(article 515-7 du code civil). De plus, le PACS na aucune incidence sur les
dispositions du code civil relatives la filiation adoptive et lautorit
parentale.
D. Procration mdicalement assiste (PMA)
25. Lassistance mdicale la procration, qui dsigne les pratiques
permettant la conception in vitro, le transfert dembryons et linsmination
artificielle est rgie par les articles L. 2141-1 et suivants du code de la sant
publique. Aux termes de larticle L. 2141-2 du mme code, la PMA nest
autorise en France que dans un but thrapeutique en vue de remdier
linfertilit dont le caractre pathologique a t mdicalement
diagnostiqu ou dviter la transmission lenfant ou un membre du
couple dune maladie dune particulire gravit . La PMA est autorise au
profit dun homme et dune femme formant un couple, en ge de procrer,
maris ou justifiant dune vie commune.
26. Dans ce cas, larticle 311-20 du code civil prvoit une
reconnaissance judiciaire de paternit pour le second parent dans les termes
suivants :
Les poux ou les concubins qui, pour procrer, recourent une assistance
mdicale ncessitant lintervention dun tiers donneur, doivent pralablement donner,
dans des conditions garantissant le secret, leur consentement au juge ou au notaire, qui
les informe des consquences de leur acte au regard de la filiation.
(...)
Celui qui, aprs avoir consenti lassistance mdicale la procration, ne reconnat
pas lenfant qui en est issu engage sa responsabilit envers la mre et envers lenfant.
En outre, sa paternit est judiciairement dclare. Laction obit aux dispositions des
articles 328 et 331.

E. Jurisprudence
1. Sur le refus de ladoption simple de lenfant mineur du partenaire
dun PACS
27. La Cour de cassation a statu sur cette question plusieurs reprises.
Les deux premiers arrts rendus le 20 fvrier 2007 concernaient des espces
mettant en cause des femmes homosexuelles vivant en partenariat (PACS)
et ayant des enfants tous rattachs lgalement leur mre, la filiation

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paternelle ntant pas tablie. Dans les deux cas, ladoption simple des
enfants avait t demande, avec le consentement de la mre, par la
partenaire. Une des requtes avait t accueillie favorablement par la cour
dappel de Bourges, aux motifs notamment que ladoption tait conforme
lintrt de lenfant et lautre avait t rejete par la cour dappel de
Paris. Au visa de larticle 365 du code civil, la premire chambre civile de la
Cour de cassation cassa et annula le premier arrt dappel :
Quen statuant ainsi, alors que cette adoption ralisait un transfert des droits
dautorit parentale sur lenfant en privant la mre biologique, qui entendait continuer
lever lenfant, de ses propres droits, de sorte que, mme si Mme Y... avait alors
consenti cette adoption, en faisant droit la requte la cour dappel a viol le texte
susvis ; (...)

Elle confirma le second arrt dappel :

Mais attendu quayant retenu juste titre que M me Y ..., mre des enfants, perdrait
son autorit parentale sur eux en cas dadoption par Mme X ..., alors quil y avait
communaut de vie, puis relev que la dlgation de lautorit parentale ne pouvait
tre demande que si les circonstances lexigeaient, ce qui ntait ni tabli, ni allgu,
et quen lespce, une telle dlgation ou son partage taient, lgard dune adoption,
antinomique et contradictoire, ladoption dun enfant mineur ayant pour but de
confrer lautorit parentale au seul adoptant, la cour dappel, qui a procd la
recherche prtendument omise, a lgalement justifi sa dcision ; (Cass. 1re civ.,
20 fvrier 2007, arrts nos 224 et 221, Bulletin civil 2007 I nos 70 et 71).

La Cour de cassation confirma par la suite cette approche :

(...) dune part, que [le pre ou] la mre de lenfant perdrait son autorit parentale
en cas dadoption de son enfant alors qu[il ou] elle prsente toute aptitude exercer
cette autorit et ne manifeste aucun rejet son gard, dautre part, que larticle 365 du
code civil ne prvoit le partage de lautorit parentale que dans le cas de ladoption de
lenfant du conjoint, et quen ltat de la lgislation franaise, les conjoints sont des
personnes unies par les liens du mariage, la cour dappel, qui na contredit aucune des
dispositions de la Convention europenne des droits de lhomme, a lgalement justifi
sa dcision. (Cass. 1re civ., 19 dcembre 2007, Bulletin civil 2007 I no 392 ; voir
aussi, dans le mme sens, Cass. 1re Civ., 6 fvrier 2008, indit, pourvoi no 07-12948 et
Cass.1re Civ., 9 mars 2011).

28. Les deux premiers arrts rendus le 20 fvrier 2007 furent publis au
Bulletin dinformation de la Cour de cassation, sur Internet et au rapport
annuel.
2. Sur la dlgation dautorit parentale
29. Dans un premier arrt de principe (Cass. 1re civ., 24 fvrier 2006,
publi au Bulletin), la Cour de cassation autorisa un couple homosexuel
pacs bnficier de ce dispositif. Elle jugea que larticle 377 al. 1 du code
civil ne soppose pas ce quune mre seule titulaire de lautorit
parentale en dlgue tout ou partie de lexercice la femme avec laquelle
elle vit en union stable et continue, ds lors que les circonstances lexigent
et que la mesure est conforme lintrt suprieur de lenfant . Par la suite,

ARRT GAS ET DUBOIS c. FRANCE

la Cour de cassation restreignit les conditions requises pour loctroi dune

dlgation dautorit parentale (Cass. 1re civ., 8 juillet 2010, publi au
Bulletin). Si les conditions poses restent identiques (il faut que les
circonstances lexigent et que la mesure soit conforme lintrt suprieur
de lenfant), la Cour de cassation exige dsormais que les demanderesses
justifient quune telle mesure permettrait damliorer les conditions de vie
des enfants et quelle prsente un caractre indispensable. Cette conception
restrictive est dsormais applique par les juges du fond (TGI Paris,
5 novembre 2010).
3. Dcision du Conseil constitutionnel du 6 octobre 2010
30. Dans le cadre dune espce concernant des faits similaires ceux de
la prsente affaire, les requrantes allgurent une atteinte au principe
constitutionnel dgalit et demandrent la transmission dune question
prioritaire de constitutionnalit (QPC) au Conseil constitutionnel, ce que la
Cour de cassation accepta.
31. Dans une dcision du 6 octobre 2010, le Conseil constitutionnel
prcisa quil ne lui appartenait pas de statuer in abstracto sur la
constitutionnalit des dispositions lgales contestes, mais la lumire de
linterprtation jurisprudentielle constante quen fait la Cour de cassation.
En lespce, la constitutionnalit de larticle 365 du code civil devait donc
sapprcier en ce que cette disposition a pour effet (consacr par la Cour de
cassation le 20 fvrier 2007) dinterdire par principe ladoption de lenfant
par un partenaire ou un concubin.
En premier lieu, le Conseil rappela que les dispositions de larticle 365
ne font pas obstacle la libert des couples de vivre en concubinage ou de
conclure un PACS, pas plus quelles nempchent le parent biologique
dassocier son concubin ou son partenaire lducation de lenfant. Il jugea
cependant que le droit de mener une vie familiale, tel que garanti par la
Constitution, nouvre pas droit ltablissement dun lien de filiation
adoptive entre lenfant et le partenaire de son parent.
En second lieu, il constata que le lgislateur a dlibrment dcid de
rserver la facult dune adoption simple aux couples maris et quil ne lui
appartient pas de substituer son apprciation celle du lgislateur.
III. TEXTES ET DOCUMENTS DU CONSEIL DE LEUROPE
A. La Convention europenne en matire dadoption des enfants
(rvise)
32. Ouverte la signature le 27 novembre 2008, cette Convention est
entre en vigueur le 1er septembre 2011. Elle na pas t signe ni ratifie
par la France. Elle prvoit, en ses dispositions pertinentes :

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Article 7 Conditions de ladoption

1. La lgislation permet ladoption dun enfant :
a) par deux personnes de sexe diffrent
i. qui sont maries ensemble ou,
ii. lorsquune telle institution existe, qui ont contract un partenariat enregistr ;
b) par une seule personne.
2. Les Etats ont la possibilit dtendre la porte de la prsente Convention aux
couples homosexuels maris ou qui ont contract un partenariat enregistr ensemble.
Ils ont galement la possibilit dtendre la porte de la prsente Convention aux
couples htrosexuels et homosexuels qui vivent ensemble dans le cadre dune
relation stable.
(...)
Article 11 Effets de ladoption
1. Lors de ladoption, lenfant devient membre part entire de la famille de
ladoptant ou des adoptants et a, lgard de ladoptant ou des adoptants et lgard
de sa ou de leur famille, les mmes droits et obligations que ceux dun enfant de
ladoptant ou des adoptants dont la filiation est lgalement tablie. Ladoptant ou les
adoptants assument la responsabilit parentale vis--vis de lenfant. Ladoption met
fin au lien juridique existant entre lenfant et ses pre, mre et famille dorigine.
2. Nanmoins, le conjoint, le partenaire enregistr ou le concubin de ladoptant
conserve ses droits et obligations envers lenfant adopt si celui-ci est son enfant,
moins que la lgislation ny droge.
(...)
4. Les Etats Parties peuvent prvoir des dispositions relatives dautres formes
dadoption ayant des effets plus limits que ceux mentionns aux paragraphes
prcdents du prsent article.

B. Recommandation du Comit des ministres

33. La Recommandation CM/Rec(2010)5 du Comit des ministres,
adopte le 31 mars 2010, sur des mesures visant combattre la
discrimination fonde sur lorientation sexuelle et sur lidentit de genre
recommande notamment aux Etats membres :
(...)
24. Lorsque la lgislation nationale reconnat les partenariats enregistrs entre
personnes de mme sexe, les Etats membres devraient viser ce que leur statut
juridique, ainsi que leurs droits et obligations soient quivalents ceux des couples
htrosexuels dans une situation comparable.
25. Lorsque la lgislation ne reconnat ni confre de droit ou dobligation aux
partenariats enregistrs entre personnes de mme sexe et aux couples non maris, les
Etats membres sont invits considrer la possibilit de fournir, sans aucune
discrimination, y compris vis--vis de couples de sexes diffrents, aux couples de

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mme sexe des moyens juridiques ou autres pour rpondre aux problmes pratiques
lis la ralit sociale dans laquelle ils vivent.

EN DROIT
34. Les requrantes allguent avoir subi un traitement discriminatoire
fond sur leur orientation sexuelle et portant atteinte leur droit au respect
de la vie prive et familiale. Elles invoquent larticle 14 de la Convention
combin avec larticle 8, qui se lisent comme suit :
Article 8
1. Toute personne a droit au respect de sa vie prive et familiale, de son domicile
et de sa correspondance.
2. Il ne peut y avoir ingrence dune autorit publique dans lexercice de ce droit
que pour autant que cette ingrence est prvue par la loi et quelle constitue une
mesure qui, dans une socit dmocratique, est ncessaire la scurit nationale, la
sret publique, au bien-tre conomique du pays, la dfense de lordre et la
prvention des infractions pnales, la protection de la sant ou de la morale, ou la
protection des droits et liberts dautrui.
Article 14
La jouissance des droits et liberts reconnus dans la (...) Convention doit tre
assure, sans distinction aucune, fonde notamment sur le sexe, la race, la couleur, la
langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, lorigine
nationale ou sociale, lappartenance une minorit nationale, la fortune, la naissance
ou toute autre situation.

I. SUR LEXCEPTION PRLIMINAIRE DU GOUVERNEMENT

35. A titre principal, le Gouvernement ritre que larticle 8 de la
Convention nest pas applicable en lespce. Reprenant largumentation
dj dveloppe lors de lexamen de la recevabilit de laffaire, le
Gouvernement se rfre la jurisprudence de la Cour selon laquelle il sagit
dapprcier in concreto lexistence dune vie familiale, qui nest pas limite
au cadre juridique du mariage. Toutefois, le Gouvernement souligne que,
selon une jurisprudence constante de la Cour, larticle 8 ne garantit aucun
droit ladoption, ni ltablissement dune filiation entre ladulte et
lenfant avec lequel il entretient une vie familiale, et moins encore un droit
lenfant. Or, ds lors que le droit ladoption ne relve pas de la
Convention, le Gouvernement estime que les requrantes ne peuvent se
prvaloir dune discrimination dans le bnfice de ce droit puisque
larticle 14 de la Convention na pas dexistence indpendante.
36. Les requrantes se rfrent aux arguments exposs dans le cadre de
lexamen de la recevabilit de laffaire.

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37. La Cour constate que les requrantes se fondent sur larticle 14

combin avec larticle 8 de la Convention et que cette dernire disposition
ne garantit ni le droit de fonder une famille, ni le droit dadopter, ce dont les
parties conviennent (E.B. c. France [GC], no 43546/02, 41, 22 janvier
2008). Toutefois, force est de constater que lexamen in concreto de la
situation des requrantes permet de conclure la prsence dune vie
familiale au sens de larticle 8 de la Convention. De plus, lorientation
sexuelle relve de la sphre personnelle protge par larticle 8 de la
Convention. Il sensuit que les faits de la cause tombent sous lempire
de lun au moins des articles de la Convention, qui pourra tre complt par
larticle 14 invoqu en lespce.
38. La Cour renvoie cet gard sa dcision du 31 aot 2010 sur la
recevabilit de la requte laquelle a conclu lapplicabilit en lespce de
larticle 14 de la Convention combin avec larticle 8.
39. Il y a lieu en consquence de rejeter lexception prliminaire du
Gouvernement et de poursuivre lexamen au fond du grief.
II. SUR LE BIEN-FOND
A. Thses des parties
1. Les requrantes
40. Les requrantes se plaignent du rejet de ladoption sollicite par la
premire requrante de lenfant de sa compagne. Elles soutiennent que le
motif pris des consquences lgales dune telle adoption oprant retrait de
lautorit parentale de la mre ne constitue un obstacle dfinitif ladoption
que pour les couples de mme sexe puisque, contrairement aux personnes de
sexe diffrent, elles ne peuvent pas contracter mariage, et donc bnficier
des dispositions de larticle 365 du code civil. Elles estiment que le refus
ainsi oppos, par une position de principe, de prononcer ladoption simple
de A. par la premire requrante a port atteinte leur droit la vie prive et
familiale et ce de faon discriminatoire.
41. Les requrantes rappellent que A. a t conue en Belgique par
insmination artificielle avec donneur anonyme. Bien quleve depuis sa
naissance par les deux femmes, A. na, sur le plan juridique, quun seul
parent, la deuxime requrante. Celle-ci a transmis son nom A., exerce
seule lautorit parentale, et lui transmettra ses biens sa mort. En revanche,
sur le plan juridique, la premire requrante na ni devoir ni droit vis--vis
de lenfant. Les requrantes expliquent avoir souhait remdier cette
situation par une demande dadoption simple, celle-ci permettant dtablir
un lien de filiation qui sajoute au lien de filiation dorigine. A. aurait donc
eu juridiquement deux parents et la scurit juridique qui en dcoule, ce qui
leur a t refus par les instances nationales.

13

ARRT GAS ET DUBOIS c. FRANCE

42. Les requrantes feraient donc lobjet dune discrimination fonde sur
leur orientation sexuelle puisque les autorits franaises ont exclu de
ladoption simple les partenaires dun couple de personnes du mme sexe,
mais pas les personnes unies par un mariage. Les requrantes rappellent en
effet que le mariage homosexuel demeure interdit en France, comme la
indiqu la Cour de cassation dans un arrt rendu le 13 mars 2007.
Cette diffrence de traitement discriminatoire se vrifierait galement
entre la situation des concubins et pacss de mme sexe et ceux de sexe
diffrent, puisque les htrosexuels peuvent chapper la rigueur de
larticle 365 du code civil en se mariant, ce qui nest pas possible pour les
homosexuels. Les requrantes exposent ne pas demander en lespce laccs
au mariage, mais soulignent la neutralit seulement apparente des
dispositions du code civil, qui crent une discrimination indirecte.
43. A laudience, pour illustrer leur propos, les requrantes ont compar
la situation dA. celle dune autre enfant, A.D. Celle-ci aurait t conue
par insmination artificielle avec un donneur anonyme par une femme
vivant en concubinage avec un homme, M. D. Or, alors que les situations
dA. et dA.D. seraient en tous points comparables, leur statut juridique est
diffrent, puisque par application de larticle 311-20 du code civil M. D. est
le pre juridique de lenfant, sans mme avoir faire de demande
dadoption simple (paragraphe 26 ci-dessus). Ainsi, que ce soit pour des
actes de la vie courante (inscription lcole et suivi scolaire) ou dans des
circonstances plus graves (accident de la circulation), A. ne peut tre
accompagne que par sa mre, alors quA.D. peut tre prise en charge par
M. D. De plus, en cas de dcs de la mre biologique, A. devient orpheline
et peut tre confie un tuteur ou une famille daccueil, alors quA.D. sera
confie son pre juridique. Les requrantes en dduisent que la lgislation
franaise concernant ladoption simple et linsmination avec donneur
anonyme (IAD) empche ltablissement dun lien de filiation adoptif entre
A. et la premire requrante, alors que cela serait possible si cette dernire
tait un homme. Mme si les requrantes soulignent ne pas souhaiter
remettre en cause laccs lIAD tel que prvu par le droit franais, il y
aurait une diffrence de traitement juridique selon que les couples levant
les enfants sont composs de deux femmes vivant en concubinage ou ayant
conclu un PACS, ou dun homme et dune femme concubins ou pacss.
44. Ajoutant un autre exemple, les requrantes voquent la possibilit
que, suite au dcs de M. D., la mre dA.D. rencontre un autre homme,
M. N., et dcide de vivre en concubinage ou de se marier avec lui. M. N.
pourrait demander ladoption simple dA.D. alors que celle dA. serait
refuse la premire requrante.
45. Il y aurait donc une diffrence de traitement entre la situation de
deux femmes vivant en concubinage ou ayant conclu un pacte civil de
solidarit (PACS), qui ne peuvent pas se marier, et la situation dune femme
et dun homme qui, sils se marient, autorise le conjoint de la mre

ARRT GAS ET DUBOIS c. FRANCE

14

demander ladoption simple de lenfant avec un partage automatique de

lautorit parentale.
46. Or, selon les requrantes, cette diffrence de traitement ne poursuit
aucun but lgitime. En tout cas, lintrt de lenfant commanderait de lui
assurer la protection juridique de deux parents plutt que dun seul. De plus,
selon elles, la dlgation partage de lautorit parentale (DPAP), quelles
nont dailleurs pas demande aux instances nationales, serait insuffisante.
En effet, la DPAP ne concerne que lautorit parentale, est temporaire et
nest pas accorde aisment par les juridictions nationales depuis le 8 juillet
2010 (paragraphe 29 ci-dessus). Elles soulignent que la meilleure protection
de lintrt de lenfant est assure par ladoption simple, et non par la
DPAP.
47. Les requrantes concluent que le refus dadoption simple qui leur a
t oppos constitue une discrimination la fois directe et indirecte fonde
sur lorientation sexuelle et contraire la Convention. Elles considrent que
le gouvernement franais devrait proposer des modifications lgislatives
pour mettre fin cette discrimination.
2. Le Gouvernement
48. Le Gouvernement rappelle dabord les rgimes juridiques de
ladoption en droit franais ainsi que celui relatif la dlgation de
lautorit parentale, et leurs fondements (paragraphes 17 22 ci-dessus).
Quant la prsente espce, laudience le Gouvernement a not que les
requrantes nont pas formul de demande de DPAP, alors que celle-ci peut
tre justifie par les circonstances (par exemple, dpart en voyage de la
deuxime requrante).
49. Ensuite, le Gouvernement considre quaucune discrimination
objective ne rsulte de larticle 365 du code civil, puisque cette disposition
est applicable de la mme faon tous les couples non maris, et ce quelle
que soit la composition du couple. La seule exception prvue par larticle
litigieux, le conjoint mari, a t mise en place par le lgislateur dans un
souci de protection des intrts de lenfant. En effet, selon le Gouvernement,
le mariage demeure une institution garantissant une stabilit du couple plus
importante que dautres types dunions. De plus, en cas de dissolution du
mariage, lintervention du juge aux affaires familiales est automatique. Au
contraire, le PACS prsente une grande souplesse aussi bien pour le
conclure que pour le dfaire, et nemporte aucune consquence en matire
familiale et aucun effet en matire de filiation. Compte tenu de ces
lments, le lgislateur a donc voulu limiter les possibilits dadoption
simple afin dassurer lenfant un cadre prenne, tant dans sa prise en
charge que dans son ducation.
50. Le Gouvernement rfute galement lexistence dune discrimination
par ricochet ou indirecte invoque par les requrantes, dcoulant de ce que
le mariage est rserv en France aux couples htrosexuels. Le

15

ARRT GAS ET DUBOIS c. FRANCE

Gouvernement expose cet gard que, selon la jurisprudence de la Cour, la

vie familiale peut sexercer en dehors du seul cadre du mariage, comme elle
peut sexercer en dehors de liens juridiques de filiation.
51. En tout tat de cause, si la Cour venait considrer quil existe une
diffrence de traitement, le Gouvernement estimerait que celle-ci est
justifie et ne constitue pas une discrimination, quil sagisse de la
comparaison de la situation des requrantes avec celle dun couple mari ou
avec celle dun couple htrosexuel pacs ou vivant en concubinage.
52. A laudience, le Gouvernement a soulign en particulier que
lensemble du droit franais de la filiation est fond sur laltrit sexuelle.
Compte tenu de cette approche, qui relve dun choix de socit, le
Gouvernement estime que la mise en place de la possibilit pour un enfant
davoir une filiation tablie uniquement lgard de deux femmes ou de
deux hommes constitue une rforme de principe qui ne pourrait maner que
dun parlement. Cette question devrait donc tre traite globalement
loccasion dun dbat dmocratique, et non par des biais dtourns comme
le partage de lautorit parentale dans ladoption simple.
3. Les tiers intervenants
53. La Fdration internationale des ligues des droits de lhomme
(FIDH), la Commission internationale des juristes (ICJ), lEuropean Region
of the International Lesbian, Gay, Bisexual, Trans and Intersex Association
(ILGA-Europe), la British Association for Adoption and Fostering (BAAF)
et le Network of European LGBT Families Associations (NELFA)
soumettent la Cour une intervention commune.
54. Ces organisations prcisent dabord que ladoption par des
homosexuels relve de trois situations bien distinctes : en premier lieu, il
peut sagir dun clibataire souhaitant adopter, dans un pays membre o cela
est autoris, mme titre exceptionnel, tant entendu que tout partenaire
naura aucun droit lgard de lenfant adopt (adoption individuelle) ; en
deuxime lieu, lun des membres dun couple du mme sexe peut souhaiter
adopter lenfant de son partenaire, permettant ainsi aux deux membres de ce
couple dexercer lautorit parentale vis--vis de lenfant adopt (adoption
par un second parent) ; enfin, les deux membres dun couple du mme sexe
peuvent vouloir adopter ensemble un enfant qui na aucun lien avec eux, de
sorte que les deux partenaires acquirent simultanment les droits parentaux
lgard de lenfant adopt (adoption conjointe). Dans laffaire
E.B. c. France prcite, la Cour sest prononce en faveur dun accs gal
ladoption simple pour toute personne, quelle que soit son orientation
sexuelle. En lespce, cest ladoption par un second parent qui est en cause.
55. En 2011, dix Etats membres du Conseil de lEurope sur
quarante-sept autorisaient ladoption par le second parent, et des
modifications lgislatives dans le mme sens sont ltude dans dautres
pays. Selon les tiers intervenants, un consensus parat donc se dgager de

ARRT GAS ET DUBOIS c. FRANCE

16

plus en plus dans le sens suivant : lorsquun enfant est lev par un couple
homosexuel stable, la reconnaissance juridique du statut du deuxime parent
renforce le bien-tre de lenfant et assure une meilleure protection de ses
intrts.
56. Dans dautres Etats, la lgislation et la jurisprudence suivent la
mme orientation. Ainsi, ladoption par le second parent est possible pour
les couples homosexuels dans treize provinces du Canada, dans au moins
seize des cinquante Etats amricains et dans dautres pays tels que le Brsil,
lUruguay, la Nouvelle-Zlande et certaines parties de lAustralie.
57. Se rfrant la Convention des Nations Unies relative aux droits de
lenfant, la jurisprudence pertinente de la Cour ainsi qu celle de
certaines cours nationales (comme la Chambre des lords britannique ou la
Cour constitutionnelle dAfrique du Sud), les tiers intervenants demandent
la Cour de consacrer cette approche, qui privilgie selon eux la protection
de lintrt de lenfant.
B. Apprciation de la Cour
1. Principes gnraux applicables
58. Selon la jurisprudence constante de la Cour, pour quun problme se
pose au regard de larticle 14, il doit y avoir une diffrence dans le
traitement de personnes places dans des situations comparables. Une telle
distinction est discriminatoire si elle manque de justification objective et
raisonnable, cest--dire si elle ne poursuit pas un but lgitime ou sil ny a
pas un rapport raisonnable de proportionnalit entre les moyens employs et
le but vis. Par ailleurs, les Etats contractants jouissent dune certaine marge
dapprciation pour dterminer si et dans quelle mesure des diffrences
entre des situations dautres gards analogues justifient des distinctions de
traitement (Burden c. Royaume-Uni [GC], no 13378/05, 60, CEDH 2008),
y compris des distinctions de traitement juridique (Marckx c. Belgique,
13 juin 1979, 38, srie A no 31).
59. Dune part, la Cour a maintes fois dit que, comme les diffrences
fondes sur le sexe, les diffrences fondes sur lorientation sexuelle
doivent tre justifies par des raisons particulirement graves (Karner
c. Autriche, no 40016/98, 37, CEDH 2003-IX, L. et V. c. Autriche,
nos 39392/98 et 39829/98, 45, CEDH 2003-I, Smith et Grady
c. Royaume-Uni, nos 33985/96 et 33986/96, 90, CEDH 1999-VI, et
Schalk et Kopf c. Autriche, no 30141/04, 96 et 97, CEDH 2010).
60. Dautre part, la marge dapprciation dont jouissent les Etats pour
dterminer si et dans quelle mesure des diffrences entre des situations
dautres gards analogues justifient des distinctions de traitement est
dordinaire ample lorsquil sagit de prendre des mesures dordre gnral en

17

ARRT GAS ET DUBOIS c. FRANCE

matire conomique ou sociale (voir, par exemple, Schalk et Kopf, prcit,

97).
2. Application de ces principes au cas despce
61. Avant tout, la Cour relve que la prsente affaire diffre de laffaire
E.B. c. France prcite. Celle-ci concernait le traitement dune demande
dagrment en vue dadopter prsente par une personne clibataire
homosexuelle. Dans cette affaire, la Cour a rappel que le droit franais
autorise ladoption dun enfant par un clibataire, ouvrant ainsi la voie
ladoption par une personne clibataire homosexuelle. Compte tenu de cette
ralit du rgime lgal interne, elle a en revanche considr que les raisons
avances par le Gouvernement ne pouvaient tre qualifies de
particulirement graves et convaincantes pour justifier le refus dagrment
oppos la requrante. Celle-ci stait donc vue opposer des motifs tenant
sa situation, que la Cour a jugs discriminatoires (ibidem, 94).
62. La Cour constate que tel nest pas le cas en lespce ds lors que les
requrantes se plaignent du refus dadoption simple qui leur a t oppos
concernant lenfant A. A lappui de leur dcision, les juridictions nationales
ont estim que puisque ladoption simple ralise un transfert des droits
dautorit parentale ladoptante, elle nest pas conforme lintrt de
lenfant ds lors que la mre biologique entend continuer lever cet enfant.
Les juridictions ont ainsi appliqu les dispositions de larticle 365 du code
civil qui rgit la dvolution de lexercice de lautorit parentale dans
ladoption simple. Ntant pas maries, les requrantes nont pas pu
bnficier de la seule exception prvue par ce texte.
63. Sagissant de linsmination artificielle avec donneur anonyme
(IAD) telle que prvue par le droit franais, la Cour constate que, sans
remettre en cause les conditions daccs ce dispositif, les requrantes en
critiquent les consquences juridiques et allguent une diffrence de
traitement injustifie (paragraphe 43 in fine). Or, la Cour observe dabord
que les requrantes nont pas contest cette lgislation devant les
juridictions nationales. Surtout, la Cour relve que si le droit franais ne
prvoit laccs ce dispositif que pour les couples htrosexuels, cet accs
est galement subordonn lexistence dun but thrapeutique, visant
notamment remdier une infertilit dont le caractre pathologique a t
mdicalement constat ou viter la transmission dune maladie grave
(paragraphes 25 et 26 ci-dessus). Ainsi, pour lessentiel, lIAD nest
autorise en France quau profit des couples htrosexuels infertiles,
situation qui nest pas comparable celle des requrantes. Il sensuit, pour
la Cour, que la lgislation franaise concernant lIAD ne peut tre
considre comme tant lorigine dune diffrence de traitement dont les
requrantes seraient victimes. La Cour constate galement que ces normes
ne permettent pas ltablissement du lien de filiation adoptif quelles
revendiquent.

ARRT GAS ET DUBOIS c. FRANCE

18

64. Les requrantes soutiennent que le refus oppos par les juridictions
franaises de prononcer ladoption simple de A. par la premire requrante a
port atteinte leur droit la vie prive et familiale de faon
discriminatoire. Elles allguent subir une diffrence de traitement injustifie
en tant que couple homosexuel par rapport aux couples htrosexuels, quils
soient maris ou non.
65. Dabord, la Cour estime donc ncessaire dexaminer la situation
juridique des requrantes par rapport celle des couples maris. Elle
constate que larticle 365 du code civil amnage un partage de lautorit
parentale lorsque ladoptant se trouve tre le conjoint du parent biologique
de ladopt, ce dont ne peuvent bnficier les requrantes, compte tenu de
linterdiction de se marier qui leur est faite en droit franais.
66. Demble, la Cour rappelle quelle a dj nonc, dans le cadre de
lexamen de laffaire Schalk et Kopf prcite, que larticle 12 de la
Convention nimpose pas aux gouvernements des Etats parties lobligation
douvrir le mariage un couple homosexuel (ibidem, 49 64). Le droit
au mariage homosexuel ne peut pas non plus se dduire de larticle 14
combin avec larticle 8 (ibidem, 101). De plus, elle a estim que lorsque
les Etats dcident doffrir aux couples homosexuels un autre mode de
reconnaissance juridique, ils bnficient dune certaine marge
dapprciation pour dcider de la nature exacte du statut confr (ibidem,
108).
67. La Cour relve quen lespce, les requrantes prcisent ne pas
demander laccs au mariage, mais, se trouvant, selon elles, dans une
situation analogue, elles allguent une distinction discriminatoire.
68. La Cour nest pas convaincue par cet argument. Elle rappelle,
comme elle la dj constat, que le mariage confre un statut particulier
ceux qui sy engagent. Lexercice du droit de se marier est protg par
larticle 12 de la Convention et emporte des consquences sociales,
personnelles et juridiques (Burden, prcit, 63, et Shackell c. RoyaumeUni (dc.), no 45851/99, 27 avril 2000 ; voir aussi Nylund c. Finlande (dc.),
no 27110/95, CEDH 1999-VI, Lindsay c. Royaume-Uni, no 11089/84,
dcision de la Commission du 11 novembre 1986, Dcisions et Rapports 49,
et erife Yiit c. Turquie [GC], no 3976/05, 2 novembre 2010). Par
consquent, la Cour estime que lon ne saurait considrer, en matire
dadoption par le second parent, que les requrantes se trouvent dans une
situation juridique comparable celle des couples maris.
69. Ensuite, et pour en venir la deuxime partie du grief des
requrantes, la Cour doit examiner leur situation par rapport celle des
couples htrosexuels non maris. Ces couples peuvent avoir conclu un
PACS, comme les requrantes, ou vivre en concubinage. Pour lessentiel, la
Cour relve que des couples placs dans une situation juridique comparable,
la conclusion dun PACS, se voient opposer les mmes effets, savoir le
refus de ladoption simple (paragraphes 19, 24 et 31 ci-dessus). Elle ne

19

ARRT GAS ET DUBOIS c. FRANCE

relve donc pas de diffrence de traitement fonde sur lorientation sexuelle

des requrantes.
70. Certes, les requrantes allguent une discrimination indirecte fonde
nouveau sur limpossibilit de se marier, alors que les couples
htrosexuels peuvent chapper larticle 365 du code civil par ce biais.
71. Toutefois, cet gard, la Cour ne peut que se rfrer au constat dj
effectu prcdemment (paragraphes 66 68 ci-dessus).
72. Enfin, et titre subsidiaire, la Cour observe quelle a dj reconnu
que la logique de la conception de ladoption litigieuse, qui entrane la
rupture du lien de filiation antrieur entre la personne adopte et son parent
naturel est valable pour les personnes mineures (voir, mutatis mutandis,
Emonet et autres c. Suisse, no 39051/03, 80, 13 dcembre 2007). Elle
estime que, compte tenu du fondement et de lobjet de larticle 365 du code
civil (paragraphe 19 ci-dessus), qui rgit la dvolution de lexercice de
lautorit parentale dans ladoption simple, lon ne saurait, en se fondant sur
la remise en cause de lapplication de cette seule disposition, lgitimer la
mise en place dun double lien de filiation en faveur de A.
73. Partant, la Cour conclut quil ny a pas eu violation de larticle 14 de
la Convention combin avec larticle 8.

PAR CES MOTIFS, LA COUR

1. Rejette, lunanimit, lexception prliminaire du Gouvernement ;
2. Dit, par six voix contre une, quil ny a pas eu violation de larticle 14 de
la Convention combin avec larticle 8.
Fait en franais, puis prononc en audience publique au Palais des droits
de lhomme, Strasbourg, le 15 mars 2012.

Claudia Westerdiek
Greffire

Dean Spielmann
Prsident

Au prsent arrt se trouve joint, conformment aux articles 45 2 de la

Convention et 74 2 du rglement, lexpos des opinions spares
suivantes :
opinion concordante du juge Costa laquelle se rallie le juge
Spielmann ;

ARRT GAS ET DUBOIS c. FRANCE

20

opinion concordante du juge Spielmann laquelle se rallie la juge

Berro-Lefvre ;
opinion dissidente du juge Villiger.

D.S.
C.W.

21

ARRT GAS ET DUBOIS c. FRANCE OPINIONS SPARES

OPINION CONCORDANTE DU JUGE COSTA

LAQUELLE SE RALLIE LE JUGE SPIELMANN
Jai vot pour la non-violation de larticle 14 de la Convention, combin
avec son article 8. Jaimerais exprimer quelques rserves par rapport cette
solution et quelques remarques sur la suite qui pourrait tre donne cette
affaire, notamment par lEtat dfendeur, la France.
Les faits sont simples. Mmes Gas et Dubois, la premire et la seconde
requrantes, vivent en couple. Dabord concubines, elles ont ensuite conclu
un pacte civil de solidarit (PACS). La seconde requrante a mis au monde
une petite fille, conue par procration mdicalement assiste, dun donneur
anonyme, quelle a reconnue. Puis sa compagne, la premire requrante,
avec son consentement exprs, a demand adopter lenfant. Les
juridictions nationales ont rejet cette demande, en se fondant sur
larticle 365 du code civil, qui ninterdit pas en soi ladoption dans un tel
cas, mais parce que celle-ci aurait eu pour effet de transfrer la premire
requrante lautorit parentale, en privant la seconde requrante de celle-ci.
Larticle 365 ne prvoit en effet quune seule exception ce transfert
exclusif, lorsque ladoptant est le conjoint du parent. Or Mme Gas nest pas
le conjoint de Mme Dubois et, en ltat du droit franais, ne peut pas ltre,
puisquelles sont du mme sexe.
Les deux requrantes ont donc soutenu devant notre Cour que ce refus
tait discriminatoire au sens de larticle 14.
La situation rsultant de cette application mon sens correcte de
larticle 365 rvle quelques paradoxes.
Tout dabord, si les requrantes avaient t un homme et une femme,
mais non maris, ils nauraient pas pu davantage mener bien un tel projet
dadoption ; il est donc difficile de dire quil sagit ici dune discrimination
en fonction du sexe, ou encore moins homophobe.
Ensuite, il est exact que les deux requrantes ne pouvaient pas se marier.
Certes, elles ont soutenu quelles ne rclamaient pas de droit au mariage
homosexuel (ou de droit au mariage pour deux personnes du mme sexe),
mais il est clair que si la prohibition dun tel mariage venait tomber, et
quelles dcident de passer entre elles du PACS au mariage, ladoption de la
petite fille ne se heurterait plus lobstacle sur lequel se sont fonds les
tribunaux franais. Quant au fait que ladoptante serait homosexuelle, il ne
sopposerait pas par principe son projet dadoption, comme la Cour la
jug dans laffaire E.B. c. France ([GC], no 43546/02, 22 janvier 2008).
En dfinitive, le seul terrain sur lequel une discrimination pourrait tre
trouve est lingalit de traitement entre deux adoptants, quel que soit leur
sexe, selon que lun est le conjoint du parent biologique et lgal, et que
lautre ne lest pas, mais cela ne concerne pas directement nos requrantes.
Larrt na donc pas tort de dire au paragraphe 69 que le grief des
requrantes, en tant quil touche leur orientation sexuelle, nest pas fond,

ARRT GAS ET DUBOIS c. FRANCE OPINIONS SPARES

22

puisque larticle 365, mon avis, ne distingue pas ses effets en fonction de
lorientation sexuelle.
Jajoute cependant que jai t quelque peu branl par lopinion
dissidente de mon collgue le juge Villiger. Il estime, en indiquant quelques
aspects pratiques importants, que la situation la base de la prsente affaire
est incompatible avec l intrt suprieur de lenfant . Or il est constant
que cette notion occupe une place importante dans la Convention
internationale des droits de lenfant, notamment larticle 3 et, spcialement
en matire dadoption, larticle 21. Il est non moins certain que la
jurisprudence de la Cour, dans diverses matires, sappuie largement sur ce
critre, depuis longtemps (voir Johansen c. Norvge, 7 aot 1996, 77,
Recueil des arrts et dcisions 1996-III, et de nombreux arrts depuis lors).
Mais je ne peux suivre mon collgue que jusqu un certain point. Il nest
dabord pas vident que lintrt suprieur de lenfant soit dtre adopte
par Mme Gas, ce qui retirerait son autorit parentale sa mre, Mme Dubois.
Et quand bien mme cela serait vrai, il est difficile de laffirmer sans
succomber au pch de la quatrime instance . Fuyons cette tentation.
En ralit, il faudrait pousser le raisonnement du juge Villiger jusqu
son terme logique, et carter larticle 365 du code civil au profit de la
Convention. Il est certes tout fait possible de le faire, comme la Cour la
fait dans laffaire Mazurek c. France (no 34406/97, CEDH 2000-II). Mais je
ne considre pas que, dans une matire comme celle-ci, qui touche de
vrais problmes de socit, il incombe la Cour de censurer aussi
radicalement le lgislateur (ce que, dailleurs, le Conseil constitutionnel il
est vrai au regard de la Constitution et non de la Convention na pas fait :
voir sa dcision no 2010-39 QPC du 6 octobre 2010).
En ralit, et ce sera ma dernire remarque, la jurisprudence admet quil
y a des domaines dans lesquels le lgislateur national est mieux plac que le
juge europen pour changer des institutions qui concernent la famille, les
rapports entre les adultes et les enfants, la notion de mariage. Je prends un
exemple. La question du mariage homosexuel est un sujet de dbat
dmocratique, dans plusieurs pays dEurope. Cest largement pour cette
raison que la Cour, dans un arrt rcent, a prfr exercer un contrle
restreint sur les choix nationaux (Schalk et Kopf c. Autriche, no 30141/04,
CEDH 2010). Il me semble que la cohrence de la politique
jurisprudentielle commande une dmarche aussi rserve dans la prsente
affaire, mme si lconomie de larticle 365 du code civil ne me parat gure
convaincante... Puisse donc le lgislateur franais ne pas se contenter de la
non-violation laquelle nous avons conclu, et dcider, si je puis dire, de
revoir la question.

23

ARRT GAS ET DUBOIS c. FRANCE OPINIONS SPARES

OPINION CONCORDANTE DU JUGE SPIELMANN

LAQUELLE SE RALLIE LA JUGE BERRO-LEFVRE
Je me rallie lopinion concordante du juge Costa, car je partage son
avis que le seul terrain sur lequel une discrimination pourrait tre trouve
est lingalit de traitement entre deux adoptants, quel que soit leur sexe,
selon que lun est le conjoint du parent biologique et lgal, et que lautre ne
lest pas .
Je suis davis que, contrairement ce qui est affirm au paragraphe 68 de
larrt, en matire dadoption par le second parent, les requrantes se
trouvent dans une situation juridique comparable celle des couples maris.
La raison pour laquelle jai en dfinitive vot pour la non-violation de
larticle 14 de la Convention combin avec larticle 8 est que, tout bien
pes, il ne me parat pas vident que cette diffrence de traitement soit
contraire la Convention.
Si la fille des requrantes ne peut avoir de lien juridique quavec sa mre,
il me semble que cela nempche pas la vie familiale de se drouler
normalement. En cas de crise, la dlgation de lautorit parentale reste
possible lorsque les circonstances lexigent et surtout dans lintrt de
lenfant , par exemple en cas de maladie ou daccident grave frappant la
mre. De plus, en cas de dcs, Mme Gas pourra devenir la tutrice dA.
Enfin, ladoption simple est toujours possible la majorit de lenfant.
Surtout, et plus fondamentalement, jestime que cette affaire porte sur
des questions pour lesquelles aucun consensus ne se dgage au niveau
europen. Selon les tiers intervenants (organisations non gouvernementales
spcialises dans ce domaine et dont la comptence est reconnue), en fvrier
2011, ladoption par le second parent tait possible dans dix des
quarante-sept Etats parties la Convention (soit 21,3 % de ces Etats :
Belgique, Danemark, Finlande, Allemagne, Islande, Pays-Bas, Norvge,
Espagne, Sude et Royaume-Uni).
Mais lobstacle de larticle 365 du code civil reste problmatique mme
sil ne heurte pas en soi la Convention. Le statut juridique de lenfant
demeure empreint de prcarit, ce qui nest assurment pas dans lintrt de
lenfant, comme le dmontre de manire particulirement loquente le juge
Villiger dans son opinion dissidente.
Cest la raison pour laquelle je souscris lexhortation du juge Costa
selon laquelle le lgislateur devrait revoir la question en adaptant le texte de
larticle 365 du code civil aux ralits sociales contemporaines.

ARRT GAS ET DUBOIS c. FRANCE OPINIONS SPARES

24

OPINION DISSIDENTE DU JUGE VILLIGER

(Traduction)
Je ne suis pas en mesure de souscrire larrt, qui conclut la
non-violation de larticle 14 de la Convention combin avec larticle 8.
Mon dsaccord a trait la perspective adopte par larrt, qui, mon
avis, nidentifie pas les lments prendre en compte pour dterminer si la
mesure en cause tait justifie. Larrt se concentre sur les adultes et non sur
lenfant, qui pourtant fait partie intgrante des griefs des requrantes. A mon
sens, il faudrait plutt rechercher si la diffrence de traitement litigieuse est
justifie du point de vue de lintrt suprieur de lenfant.
Il ressort de larrt et les intresses lont bien dit lors de laudience
que les requrantes ne souhaitent pas se marier. Ce quelles veulent, cest
lobtention dune autorit parentale partage. Or larticle 365 du code civil
franais ne leur permet pas daccder une adoption, parce quelles
constituent un couple homosexuel. Une telle adoption ainsi que le partage
conscutif de lautorit parentale seraient cependant possibles dans le cas de
deux adultes (dont lun a un enfant) qui forment un couple htrosexuel et
qui contractent mariage.
Ce qui me proccupe, cest la situation des enfants au sein de tel ou tel
type de relation. Les enfants dun couple htrosexuel bnficient de la
responsabilit parentale partage si le couple est mari ; il en va autrement
pour les enfants dun couple homosexuel, car, dans ce cas, ladoption est
exclue. Cest l que rside pour moi la diffrence de traitement vue sous
langle de larticle 14 de la Convention combin avec larticle 8.
Je dois prciser ce stade que jai la conviction profonde et selon moi
ce point ne prte pas controverse que lautorit parentale partage
correspond lintrt suprieur de lenfant.
Je ne vois pas de justification cette diffrence de traitement. A mes
yeux, tous les enfants doivent recevoir le mme traitement. Je ne vois pas
pourquoi certains enfants, et dautres non, devraient tre privs de ce qui est
dans leur intrt suprieur, savoir lautorit parentale partage.
En effet, quy peuvent les enfants sils sont ns dun parent membre dun
couple homosexuel et non htrosexuel ? Pourquoi lenfant devrait-il ptir
de la situation des parents ? Comme la Cour la dclar dans laffaire
Mazurek c. France (no 34406/97, 54, CEDH 2000-II) au sujet de la
situation dfavorable dun enfant adultrin :
(...) lenfant adultrin ne saurait se voir reprocher des faits qui ne lui sont pas
imputables : il faut cependant constater que le requrant, de par son statut denfant
adultrin, sest trouv pnalis (...)

Dire, comme en lespce, que cette diffrence de traitement est justifie

parce que le mariage jouit dun statut particulier dans la socit ne me
convainc pas. Ce raisonnement peut ventuellement tre justifi du point de

25

ARRT GAS ET DUBOIS c. FRANCE OPINIONS SPARES

vue du lgislateur lorsquil sagit de faire la distinction entre le mariage et

dautres formes de vie commune. Cependant, cela ne constitue pas lunique
perspective dans la mise en balance des diffrents intrts protgs par les
articles 14 et 8. En effet, la position de la socit ne devrait mme pas
reprsenter le principal point de vue (et encore moins le seul, comme dans le
prsent arrt). La situation de lenfant ne devrait-elle pas tre tout aussi
importante ? Justifier la discrimination vis--vis des enfants en soulignant
que le mariage confre un statut particulier aux adultes qui sy engagent est
mon avis insuffisant dans cet exercice de mise en balance.
En fait, lorigine du problme en lespce semble tre linterdiction
gnrale visant le partage de lautorit parentale lgard des enfants du
parent membre dun couple homosexuel. Cest le point faible de toute
lgislation qui rgit un ensemble de situations sur la base dune seule
norme. Ces lgislations gnrales engendrent immdiatement des problmes
de proportionnalit, en particulier et jinsiste sur ce point dans les
affaires ayant trait la vie familiale.
La Cour a t confronte ce type de lgislation gnrale sur le terrain
de larticle 8 de la Convention, notamment dans des affaires diriges contre
lAllemagne, o, dans certaines circonstances, la loi empchait tous les
pres davoir des contacts avec leurs enfants. Dans ces affaires, la Cour a
estim que la lgislation tait rigide au point dtre disproportionne et que,
dans lintrt suprieur de lenfant, il convenait plutt que le juge statut au
cas par cas (Zaunegger c. Allemagne, no 22028/04, 3 dcembre 2009, et
Anayo c. Allemagne, no 20578/07, 21 dcembre 2010).
Concernant lespce, je ne prtends nullement que les requrantes
devraient tre autorises se marier, ce que de toute faon elles ne
souhaitent pas. Je ne me prononce pas non plus sur les questions dadoption.
Jattire simplement lattention sur une discrimination qui lse lintrt
suprieur de lenfant.
Dans lintrt suprieur de lenfant n dans le cadre dune relation
homosexuelle, je pense que lintress doit recevoir le meilleur des
traitements offerts aux enfants ns dans le cadre dune relation
htrosexuelle, savoir lautorit parentale partage.
Pour ces raisons, je conclus que dans cette affaire seule une justification
insuffisante a t fournie en ce qui concerne la discrimination en cause. Ds
lors, il y a eu mon sens violation de larticle 14 de la Convention combin
avec larticle 8.