Beruflich Dokumente
Kultur Dokumente
RESUMO
Este artigo trata da legitimidade jurdico-penal e criminolgica da criminalizao da
homofobia do ponto de vista de uma perspectiva crtica do Direito penal e de uma pauta
poltico-criminal minimalista e racional. Isto , objetiva-se saber se possvel utilizar do
Direito penal de forma positiva (e, portanto, legtima) nesta seara. O movimento LGBT um
protagonista importante no campo de lutas que incidem sobre a sexualidade e a homofobia e,
diante do problema emprico representado pelo fenmeno homofbico, tem, como uma das
suas principais frentes de reivindicaes, a criminalizao de condutas homofbicas. Diante
disso, tramita no Congresso Nacional brasileiro o Projeto de Lei da Cmara (PLC) 122/2006,
que visa a definir crimes resultantes de discriminao ou preconceito de gnero, sexo,
orientao sexual e identidade de gnero e que, supostamente, atende demanda polticocriminal do movimento. Dentro desse panorama, esta pesquisa pretende avaliar a legitimidade
da interveno penal diante da homofobia e qual seria a estratgia normativa mais adequada
para este fim, dentro de uma perspectiva crtica e minimalista do Direito penal.
Palavras-chave: Homofobia. Legitimidade. Criminalizao. Poltica criminal. PLC 122/2006.
ABSTRACT
This paper focuses on the legal and criminological legitimacy concerning the criminalization
of homophobia, from the point of view of a critical perspective of criminal law. It means that
the objective is to know if it is possible to use criminal law is a positive way (and therefore
legitimate) in this field. The LGBT movement plays a lead role in the struggles dealing with
sexuality and homophobia. One of the movements main claims is to turn homophobic
behavior into a crime, considering the empirical problem represented by the homophobic
phenomenon. In this context there has been proposed a controversial bill (PLC 122/2006),
still pending in the Brazilian National Congress, which aims to define "crimes resulting from
discrimination or prejudice of gender, sex, sexual orientation and gender identity" and which
supposedly meets the political-criminal claim of the movement. Within this framework, this
paper aims to assess the legitimacy of the criminalization of homophobia and to propose what
would be the most appropriate regulatory strategy for this purpose, within a critical and
minimalist view of criminal Law.
Keywords: Homophobia. Crime. Legitimacy. Criminal policy. Bill n. 122/2006.
*
Mestre em Cincias Criminais pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul.
INTRODUO
Este trabalho tem por objeto de pesquisa a legitimidade jurdica (do ponto de vista de
um Direito penal constitucional, prprio de um Estado Democrtico de Direito, como deve ser
o brasileiro) da utilizao do Direito penal como instrumento a contribuir na preveno e no
combate homofobia, a partir de um olhar criminolgico aberto (que interage com a
realidade) a respeito do atual papel que o Direito penal desempenha na sociedade e
preocupado com a efetivao e garantia dos direitos humanos, includos a o da populao de
lsbicas, gays, bissexuais, travestis e transgneros (LGBTs1).
Veja-se que h um consenso dentro das cincias criminais inclusive revelado a
partir de estudos criminolgicos (crticos) de que o sistema penal um instrumento
ineficaz para os fins a que se prope, isto , em ltima anlise, de reduo da criminalidade; e,
alm disso, sobretudo em se considerando os efeitos perversos das prises, que se trata de um
meio violento para a soluo dos conflitos sociais. No por outro motivo, inclusive, que se lhe
confere os princpios da subsidiariedade e da interveno mnima, ou seja, utilizao residual
diante dos outros ramos do Direito (ultima ratio) e diante, to somente, de condutas que
atinjam bens jurdicos relevantes, respectivamente. Considerando-se legtima, portanto, a sua
atuao dentre desses parmetros.
Apesar dessa percepo cientfica a respeito do Direito penal, a sociedade, de um
modo geral, por outro lado, demanda por endurecimento penal a cada situao de conflito
social. E esta demanda tende a ser incorporada pelo legislativo com muita facilidade, isso
porque bem vista pelos eleitores e, inclusive, pela mdia; trata-se do que se convencionou
chamar de populismo punitivo. Com isso, h uma crescente expanso de leis penais no pas.
Dentro desta conjuntura, movimentos sociais tambm passaram a demandar pela
utilizao do Direito penal para a proteo de seus interesses especficos. Isto , direitos das
mulheres, dos negros, do meio-ambiente ou de LGBTs.
O movimento LGBT demanda pela criminalizao da homofobia porque, apesar de a
orientao sexual e a identidade de gnero serem um atributo da personalidade, elas
permanecem como um obstculo plena realizao de direitos. Com efeito, o Brasil, mesmo
agrupando o maior nmero de pessoas em paradas de orgulho LGBT no mundo em mdia
1
A denominao LGBT aqui usada segue a formula aprovada pela I Conferncia Nacional GLBT, referindo-se a
lsbicas, gays, bissexuais e transgneros (travestis, transexuais e transgneros). Ela eventualmente assume outras
variantes, que invertem a ordem das letras, duplicam o T ou acrescentam novas letras que remetam a outras
identidades (como o I de intersexual ou Q de queer). Ressalta-se, ento, que esta denominao aberta e
sujeita a contestaes, variaes e mudanas (SIMES; FACHINI, 2009, p. 15).
3,5 milhes de pessoas por ano na Parada de So Paulo/SP , ainda uma sociedade
marcada por altos ndices de violncia e de violao dos direitos sociais por motivo de
orientao sexual no-heterossexual e identidade de gnero discordante ao sexo biolgico.
Segundo o ltimo relatrio divulgado pelo Grupo Gay da Bahia, em 10 de janeiro de
2013, estima-se que 338 homossexuais foram assassinados no pas no ano de 2012, o que
significa uma morte a cada 26 horas.
Com isso, a questo dos direitos humanos da populao LGBT est mais do que
nunca na ordem do dia, seja pelo crescente protagonismo do movimento em nvel de
sociedade civil, seja pela necessidade premente de enfrentamento da intolerncia social e da
violncia que atinge a este grupo.
Os movimentos de negros e de mulheres, por exemplo, conseguiram a aprovao e
implementao de seus estatutos repressivos, por meio das Leis 7.716/1989 e 11.343/2006; o
movimento LGBT, entretanto, permanece estagnado em praticamente todas as suas demandas
legislativas, seja a de criminalizao, seja a de efetivao de outros direitos civis (como o
casamento civil, a adoo, entre outros).
Quanto demanda poltico-criminal do movimento, h o Projeto de Lei da Cmara
(PLC) 122/2006 tramitando no Congresso Nacional h aproximadamente doze anos. Esta
durao torna-se curiosa, na medida em que, ao se analisar a poltica criminal brasileira dos
ltimos anos, percebe-se uma crescente tendncia expanso penal, com uma grande
facilidade, por parte do parlamento, na aprovao de leis penais.
De qualquer sorte, a questo da criminalizao da homofobia muito polmica,
devendo ser amplamente debatida; como deveria ocorrer, a propsito, com toda e qualquer
legislao criminal, sobretudo a que pretenda instituir novos tipos penais, haja vista o elevado
potencial de carregar consigo graves prejuzos poltico-criminais, sem contar na sua
relevncia social.
Resta, ento, adentrar no debate que envolve a criminalizao da homofobia. Neste
campo, h as discusses que ocorrem no legislativo e o debate jurdico-penal e criminolgico,
em que h uma dicotomia bastante curiosa: por um lado, movimentos sociais apiam a
criminalizao; e, por outro, em sentido oposto criminalizao, unem-se abolicionistas2 e
alguns crticos expanso do Direito penal e fundamentalistas cristos, claro que por
perspectivas bastante diferentes.
2
Corrente de pensamento orientada para a abolio das penas e dos sistemas penais (). O grupo de
pensadores que pode ser ligado a essa orientao no se interessa por uma Poltica Criminal alternativa, mas,
sim, por uma alternativa Poltica Criminal (ELBERT, 2009, p. 133).
o brasileiro3, resultado de um contnuo processo histrico surgido a partir dos trs ltimos
sculos no Ocidente. A estrutura bsica deste modelo poltico aquele evidenciado por Max
Weber sob a definio de dominao racional-legal4. Mas o processo histrico vem,
3
O ordenamento constitucional brasileiro afirma ser a Republica Federativa do Brasil um Estado de Direito na
completa acepo do termo.
4
WEBER, 1984, p. 30.
Veja-se que a Constituio alm de fixar as regras do jogo, introduz diretrizes polticas, econmicas, sociais,
jurdicas e at, por vezes, culturais, para condicionar todas as futuras decises que devam ser tomadas pelos
poderes constitudos (MOREIRA NETO, 2006, p. 340)
6
Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos
princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte
(BRASIL, 1988).
Para Claus Roxin, s podem ser erigidos categoria de bem jurdico penalmente relevante os bens que sejam
pressupostos manuteno pacfica da convivncia entre os homens (ROXIN apud ARAJO, 2009, p. 65).
8
Inclusive, h o entendimento de que a proibio de discriminao por orientao sexual est apanhada pela
proibio de discriminao por motivo de sexo, uma vez que ambas as hipteses dizem respeito esfera da
sexualidade (RIOS, 2001b, p. 52).
9
DEZ RIPOLLS, Jos Luis. El derecho penal simblico y los efectos de la pena. In: Revista Peruana de
Ciencias Penales, vol. 7/8, n. 11, 2002, p. 551-577, p. 565.
Este dado indica para a possibilidade de a interveno penal nesta seara revelar-se
contraproducente e, at mesmo, arbitrria e autoritria perante o seio social. Nesse sentido,
advertncia trazida por Mariana Carrara (2010, p. 326):
Uma condenao de um ru acusado de conduta homofbica, quando sua atitude
ainda no reprovvel por um consenso majoritrio, ou seja, quando parcela
significativa da populao se admitiria tomando a mesma atitude e compartilhando o
mesmo sentimento do ru, corre-se ainda o risco de gerar mrtires, o que seria
extremamente contraproducente para a luta contra a homofobia.
Por outro lado, h o entendimento de que nesta seara, o Direito penal estaria
exercendo um papel simblico10, atuando, por isso, negativamente no enfrentamento dessas
temticas. Isso porque, coloca Eliane Degani (2008, p. 15): o fato de impingir a igualdade,
por meio da punio, acentuaria a idia de inferioridade de determinados grupos, em razo de
suas diferenas (...). Desse modo, no estaria eliminado o preconceito, mas, sim, tornadas
dissimuladas as prticas discriminatrias. A autora (DEGANI, 2008, p. 126-7) conclui,
ainda, que subjugar o preconceituoso a um preconceito tal qual o por ele engendrado, alm
de no resolver o problema, permite sua reproduo nos interstcios das relaes sociais.
De fato, muitos dos argumentos contrrios criminalizao da homofobia partem de
dados sobre o funcionamento do sistema penal. Com isso, torna-se necessrio, como sugere
Salo de Carvalho (2012c, p. 207), ultrapassar as fronteiras da legalidade penal e ingressar no
debate sobre a legitimidade criminolgica da criminalizao da homofobia.
2.2
Significa dizer que se engajam numa maneira impulsiva e irrefletida de ao, evitando o reconhecimento
realista de problemas subjascentes, sendo que a prpria reao prov alvio e gratificao (GARLAND, 2008,
p. 281).
11
Com efeito, lembra Vera Regina Pereira de Andrade (2009, p. 340-1) que decifrar e compreender os
movimentos e os horizontes de projeo do controle penal contemporneo tarefa que se inscreve no: marco
das Criminologias de base crtica [aquelas desenvolvidas a partir do paradigma da reao ou controle social] e do
conjunto de saberes que conjugam esforos para a compreenso das transformaes sociais em sentido lato, eis
que aqueles (movimentos e horizonte) guardam com estas uma conexo funcional que lhe imprime sentido e
condiciona o desenho, interativamente. Cumpre, ento, criminologia crtica analisar a ideologia do controle e
do prprio controle exercido sobre a ideologia, a fim de revelar os interesses hegemnicos e produzir uma reao
democrtica a eles. Afinal, como coloca Antonio Garca-Pablos de Molina (2006, p. 97): Os agentes do controle
social formal no so meras correias de transmisso da vontade geral, seno filtros a servio de uma sociedade
desigual que, por meio deles, perpetua suas estruturas de dominao e incrementa as injustias que a
caracterizam.
Josiane Bornia (2008, p. 14) a informao de que apesar da previso legal, o meio social
juntamente com a jurisprudncia indicam a reduzida eficcia e efetividade da lei [n. 7.716/89,
que define os crimes e as penas resultantes de preconceito de raa ou de cor], pois h um
nmero restrito de julgamentos abordando a discriminao e o preconceito.
verdade. Ocorre que, do ponto de vista criminolgico, no se espera que, com a
criminalizao da homofobia, o Direito penal ir agir de forma a encarcerar os homofbicos
que o movimento LGBT, inclusive, esteja consciente quanto a isso , mas que seja
demonstrado sociedade que a homofobia to perniciosa que recebeu tratamento especial,
de forma que poderia imprimir pouco a pouco na sociedade a ideia de que de fato
repugnante e nocivo promover a discriminao (CARRARA, 2010, p. 325).
Cabe indagar, portanto, desde o ponto de vista criminolgico, se a visibilidade que
seria possibilitada com a nominao da homofobia como delito especfico, independente da
estratgia normativa a ser adotada, o que ser tema do prximo tpico, poderia produzir um
efeito simblico virtuoso, impactando positivamente a cultura no sentido de desestabilizar a
cultura homofbica enraizada no tecido social (CARVALHO, 2012c).
Para pensar a respeito disso, Salo de Carvalho (2012c) utiliza do case oferecido pela
Lei Maria da Penha, que, segundo pesquisa IPOPE/THEMIS (2008), provocou importantes
mudanas culturais: o nvel de conscincia do problema da violncia domstica na sociedade
brasileira ganhou densidade, alm disso as mulheres passaram a sentir-se acolhidas no servio
de atendimento e denunciam os atos de violncia sofridos, o que, destaca o criminalista
(CARVALHO, 2012c, p. 208) um importante dado para que se possa mapear o problema e
atuar positivamente, atravs de polticas pblicas no punitivas para, a sim, conseguir a
reduo da violncia contra a mulher.
No s, tambm h um simbolismo supostamente no que tange tutela penal do
racismo (no tanto pela Lei 7.716/89, quanto pelo imaginrio de que racismo crime, talvez
at fruto mais da Lei 10.741/2003, que incluiu a injria racial no Cdigo Penal brasileiro),
que, da mesma forma, desencadeou juntamente com outras medidas, claro mudana
cultural em torno do racismo. Atualmente, por exemplo, inimaginvel proferir, sem risco,
afirmaes injuriosas contra os negros. A partir disso, Daniel Borillo (2010, p. 41) conclui
que a ausncia de proteo jurdica contra o dio homofbico posiciona os gays em uma
situao particularmente vulnervel.
Com efeito, quanto comunidade LGBT, h, cotidianamente, manifestaes
desdenhosas (caractersticas de um discurso de dio, inclusive), por parte de associaes
familiares, polticos e intelectuais, sem que essa postura tenha suscitado a menor reao da
sociedade civil. Alm do mais, enquanto o racismo ou a misoginia so, pelo menos
formalmente condenados pelas instituies, a homofobia continua sendo considerada quase
uma opinio de bom senso (BORILLO, 2010, p. 40), mesmo no Congresso Nacional. Para
ilustrar, veja-se manifestao do Deputado Pastor Frankembergen (PTB/RR) sobre o
Programa Brasil sem Homofobia: deixo registrada minha revolta e indignao com o
famigerado Programa Brasil sem Homofobia (...) Deveria chamar-se Programa em favor da
promiscuidade e da aberrao (Cmara dos Deputados, sesso do dia 09 de setembro de
2004).
Ainda, da mesma forma com que ocorre com os negros e com as mulheres, tambm
h um passivo histrico-social em relao populao LGBT, o qual pode ser sintetizado, nas
palavras de Salo de Carvalho (2012c, p. 201):
No apenas pela violncia interpessoal, fruto da cultura misgina, racisa e
homofbica, que se presentifica e se atualiza no cotidiano, mas, sobretudo, pelo fato
de terem sido institudas formalmente polticas de Estado voltadas eliminao e
segregao destas diferenas por exemplo, co controle punitivo e violento sobre o
corpo feminino no Medievo (misoginia de Estado); as polticas escravagistas na
poca colonial (racismo de Estado); a criminalizao e a patologizao da
homossexualidade na histria recente (homofobia de Estado).
tabu ( o caso, por exemplo, das medidas que dizem respeito homossexualidade)
(BOURDIEU, 2002, p. 247).
Em especial no que tange ao Direito penal, Mireille Delmas-Marty (2004, p. 62)
acrescenta: essa palavra dita pelo direito tanto mais atuante em direito penal quanto mais a
incriminao for tambm denominao.
Com efeito, o direito uma forma poderosa de criar significados sociais, e o apelo
LGBT ao direito tambm est marcado pelo desejo desses significados inclusivos de sua
identidade; marcado pelo desejo ao direito como smbolo (RIPOLL, 2009).
Assim, nesse sentido, com a denominao do crime homofbico, pode-se esperar
algum efeito virtuoso no que tange tutela penal da homofobia, notadamente em decorrncia
do papel que o direito penal ainda exerce na cultura (CARVALHO, 2012b). De forma que
sua vida de casal passa a ser legtima e normal e a violncia, a ser ilegtima e anormal
(RIPOLL, 2009, p. 90).
No entanto, a concluso pela legitimidade (jurdico-penal e criminolgica) da
denominao da violncia homofbica no esgota o problema que envolve a questo da
criminalizao da homofobia; deve-se, ainda, avaliar os instrumentos legais a serem utilizados
para este fim e seus efeitos jurdico-penais. Afinal, quando se trata da utilizao do Direito
penal, deve-se ter cincia de que as fronteiras entre a virtude da lei e seu lado perverso so
fceis de transpor (PIRES, 1999, p. 93). Com o que, o remdio pode ser to mal quanto o
mal que se deseja combater ou at mesmo pior do que este.
Afinal, pode-se acabar habilitando uma ingerncia violenta do sistema punitivo,
situao que, conforme alerta Salo de Carvalho (2012c, p. 209) , invariavelmente direciona o
agir das agncias contra os suspeitos e os perigosos de sempre, ou seja, as pessoas e os
grupos vulnerveis criminalizao.
Por outro lado, diante da realidade opressiva e violenta a que esto submetidos certos
grupos, como o caso da comunidade LGBT atualmente, o Direito penal, se ficasse
indiferente, estaria a dar mostras, uma vez mais, de sua prpria tendncia discriminadora,
limitando-se a actuar ali onde a maioria dominante sente e padece as possveis agresses aos
seus direitos bsicos (COPELLO12, 1999, p. 66 apud CARRARA, 2010, p. 334).
Dessa maneira, a fim de possibilitar uma atuao legtima da poltica criminal e do
Direito penal no mbito da homofobia, resta discutir as estratgias normativas para esta
12
COPELLO, Patricia Laurenzo. A discriminao em razo do sexo na legislao penal. Trad. Alberto Esteves
Remdio. In: Revista do Ministrio Pblico srie estudos, vol. 20, n. 78, Lisboa, jun. 1999, p. 55-72.
interveno penal. Isso implica, consequentemente, em avaliar o PLC 122/06, que o projeto
que representa a criminalizao da homofobia no Congresso Nacional.
que por meio de uma estratgia poltico-criminal adequada, que abranja a denominao do
crime homofbico, resta traar as linhas de como deve ser este instrumento legal que ir
intervir penalmente diante da homofobia.
Em se falando em instrumento legal, cumpre, da mesma forma, avaliar o projeto que
tramita no Congresso Nacional e que pretende proceder suposta criminalizao da
homofobia. A avaliao do PLC 122/2006 mostra-se sobremaneira importante quando se
percebe que h muita desinformao em torno de seu real contedo. Alm disso, sua
tramitao tem se mostrado bastante demorada, sobretudo tendo-se em vista que os
movimentos de negros e de mulheres j alcanaram legislaes penais semelhantes, e que h
certa facilidade por parte do parlamento em aprovar legislaes penais fruto de demandas
sociais.
3.1
motivadas por preconceito ou pela discriminao contra pessoas que no aderem ao padro
heteronormativo.
Trata-se, sem dvida, de um conceito aberto, mas que daria conta das variadas
espcies de manifestaes de violncia homofbica13. Sendo indispensvel, para sua
consumao, a aferio da motivao por preconceito ou discriminao em razo da
orientao sexual ou identidade de gnero (isto , que no adere heterossexualidade), a qual
configuraria um elemento subjetivo especial do tipo (dolo especfico) ou, como j se aventou,
uma agravante ou qualificadora de tipos penais j existentes. Veja-se que apesar do conceito
aberto, no ser fcil sua aferio, vez que a prova da motivao difcil de ser produzida.
o que se verifica, por exemplo, na Frana, em que, como informa Daniel Borillo
(2010), uma lei de 18 de maro de 2003 introduziu no Cdigo penal uma circunstncia
agravante ao delito de homicdio, em razo da verdadeira, ou suposta, orientao sexual da
vtima [o assassinato , assim, punido com a recluso perptua quando for cometido em
razo da orientao sexual da vtima (BORILLO, 2010, p. 120)].
Alm disso, outra lei (francesa), de 30 de dezembro de 2004, ampliou a punio dos
discursos injuriosos, difamatrios e de incitao discriminao contra uma pessoa ou grupo
de pessoas (discursos de dio) em razo de sua orientao sexual (BORILLO, 2010, p. 119).
Em Portugal, conforme trazem Teresa Pizarro Beleza e Helena Pereira de Melo
(2010, p. 28), o Cdigo Penal probe a incitao discriminao, ao dio e violncia
contra pessoa ou grupo de pessoas por causa da sua orientao sexual. Esta redao foi
introduzida pela Lei n. 59/2007 e veio a alargar o mbito de aplicao da norma ao factor de
discriminao orientao sexual, permitindo que passasse a ser tambm incriminada a
violncia, frequente nas sociedades actuais, fundada na orientao sexual da vtima
(BELEZA; MELO, 2010, p. 29). Esta soluo, informam ainda as autoras, tambm j fora
adotada, por exemplo, pelo legislador belga em 2003 e resulta de sugesto do Parlamento
Europeu e do Conselho da Europa na matria.
Importante, ainda, destacar que em Portugal h a Lei Quadro da Poltica Criminal
(Lei n. 17/2006) que comanda que se explicitem os objetivos, as prioridades e as orientaes
de poltica criminal do Estado a cada binio; assim, no binio 2009-2011 (de acordo com a
13
O rol dessas violaes inclui assassinatos, torturas, maus-tratos; alm desta violncia de cunho material, h
uma verdadeira cultura do dio em relao a essa parcela da populao, gerando, ainda, outras formas de
discriminao, como negao de oportunidades de emprego, de educao e de consolidao de uma srie de
direitos garantidos, entretanto, aos heterossexuais. o que confirma pesquisa promovida pelo National Institute
of Justice dos Estados Unidos, onde os homossexuais foram apontados como o grupo mais vitimizado dentre as
minorias; no mesmo sentido, relatrio do National Gay and Lesbian Task Force revelou que um em cada cinco
homens homossexuais foi vtima de ofensa fsica em virtude de sua orientao sexual (RIOS, 2001b, p. 60)
maior polmica em trmite no Congresso Nacional atualmente. O site do Senado Federal (que
a Casa onde ele se encontra) informa que 80% das ligaes que a Casa recebe so
manifestaes contrrias aprovao do projeto. Internamente, so os grupos religiosos que
se opem de forma veemente aprovao do projeto, por entenderem que o mesmo violaria
as liberdades religiosas e de expresso14.
Contudo, importante destacar, em primeiro lugar, que a ordem jurdica no se
confunde com a ordem aceitvel pela maioria, se assim o fosse ficaria de lado um aspecto
fundamental da democracia, que justamente a proteo aos direitos das minorias. Em
segundo lugar, religio e Estado no se confundem, afinal a ordem jurdica de um Estado
democrtico no se funda em razes religiosas de nenhum dos grupos que compem a
cidadania daquele Estado (LOPES, 2006, p. 25). Esses so, portanto, sensos-comuns que tm
sido reproduzidos, com ares de seriedade, mas que no se sustentam juridicamente.
14
Ex: discurso do Deputado Federal Jefferson Campos (PTB/SP), para quem a discriminao que o projeto de
lei pretende promover arbitrria, desproporcional, atentando contra a natureza das coisas. Portanto, o projeto
flagrantemente inconstitucional porque significa a implantao do totalitarismo e do terrorismo ideolgico de
Estado, com manifesta violao livre manifestao do pensamento, inviolabilidade da liberdade de
conscincia
e
de
crena.
(Art.
5
da
Constituio).
Disponvel
em:
http://www.camara.gov.br/internet/sitaqweb/TextoHTML.asp?etapa=3&nuSessao=132.2.53.O&nuQuarto=30&n
uOrador=1&nuInsercao=18&dtHorarioQuarto=19:46&sgFaseSessao=BC%20%20%20%20%20%20%20%20&
Data=10/06/2008&txApelido=JEFFERSON%20CAMPOS&txFaseSessao=Breves%20Comunicaes%20%20
%20%20%20%20%20%20%20%20%20&dtHoraQuarto=19:46&txEtapa=Com%20redao%20final
A proposio tem por objeto alterar os diplomas legais referidos na ementa para
definir os crimes resultantes de discriminao ou preconceito de gnero, sexo, orientao
sexual e identidade de gnero (BRASIL, 2006).
O Projeto de Lei originrio foi analisado pela Comisso de Constituio, Justia e
Cidadania da Cmara dos Deputados, em que foi aprovado por unanimidade na forma do
substitutivo, que igualmente fora aprovado pelo Plenrio da Cmara, em 23 de novembro de
2006.
Este Projeto amplia, mais uma vez, a abrangncia do objeto de proteo
antidiscriminatrio da Lei 7.716/1989, acrescentando ementa e ao art. 1 desta lei as
discriminaes de gnero, sexo, orientao sexual e identidade de gnero. Assim, o projeto
em exame altera os demais artigos da referida lei para que, em todos os tipos penais ali
previstos, seja tambm considerada a motivao da discriminao ou preconceito de gnero,
sexo, orientao sexual e identidade de gnero.
No s, h, tambm, insero de novos verbos nucleares do tipo e, at mesmo
novos tipos penais. Assim, o art. 4 do Projeto acrescenta, no art. 4 da lei vigente, referente
discriminao no mbito do trabalho, cuja redao tipifica como crime Negar ou obstar
Embora a ementa da Lei 7.716/1989 se refira apenas a duas hipteses de motivao discriminatria passveis
de tipificao penal, o art. 1 da mencionada lei, com base na alterao efetuada, por suz vez, pela Lei n
9.459/1997, estabelece que Sero punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de discriminao ou
preconceito de raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional (BRASIL, 1997); isto , houve incluso de
etnia, religio e procedncia nacional no mbito da lei.
15
emprego em empresa privada (BRASIL, 1989), o art. 4-A, que tipifica como conduta
criminosa a motivao preconceituosa que resulte em Praticar, o empregador ou seu
preposto, atos de dispensa direta ou indireta (BRASIL, 2006).
O artigo 5 do projeto d nova redao aos artigos 5, 6 e 7 da Lei 7.716/89, de
modo a inserir-lhes novos verbos nucleares do tipo. O art. 5 passaria a ter sua redao
alterada, de Recusar ou impedir acesso a estabelecimento comercial, negando-se a servir,
atender ou receber cliente ou comprador (BRASIL, 1989), para Impedir, recusar ou proibir
o ingresso ou a permanncia em qualquer ambiente ou estabelecimento, pblico ou privado,
aberto ao pblico. O artigo 6, voltado discriminao no mbito educacional, cuja atual
redao caracteriza como criminosa a conduta de Recusar, negar ou impedir a inscrio ou
ingresso de aluno em estabelecimento de ensino pblico ou privado de qualquer grau
(BRASIL, 1989) teria a redao substituda por uma tipificao mais ampla, definida por
Recusar, negar, impedir, preterir, prejudicar, retardar ou excluir, em qualquer sistema de
seleo educacional, recrutamento ou promoo funcional ou profissional (BRASIL, 2006).
E o art. 7 que tem como texto vigente Impedir o acesso ou recusar hospedagem em hotel,
penso, estalagem ou qualquer estabelecimento similar, seria substitudo por Sobretaxar,
recusar, preterir ou impedir a hospedagem em hotis, motis, penses ou similares.
O artigo 6 do Projeto, acrescenta um tipo penal referente s relaes de locao e
compra de imveis, com o novo art. 7-A com a seguinte redao: Sobretaxar, recusar,
preterir ou impedir a locao, a compra, a aquisio, o arrendamento ou o emprestimo de bens
mveis ou imveis de qualquer finalidade.
O artigo 7 do Projeto acrescenta dois novos tipos (com as penas mais altas de toda a
Lei) no artigo 8: o art. 8-A, Impedir ou restringir a expresso e a manifestao de
afetividade em locais pblicos ou privados abertos ao pblico, em virtude das caractersticas
previstas no art. 1 desta Lei; e o art. 8-B, Proibir a livre expresso e manifestao de
afetividade do cidado homossexual, bissexual ou transgnero, sendo estas expresses e
manifestaes permitidas aos demais cidados ou cidads.
O artigo 8 do Projeto amplia a redao dos artigos 16 e 20, ainda da Lei n
7.716/1989. Quanto ao art. 16, acrescenta-lhe mais efeitos condenao (inabilitao para
contratos com rgos da administrao pblica direta, indireta ou fundacional; proibio de
acesso a crditos concedidos pelo poder pblico e suas instituies financeiras ou a programas
de incentivo ao desenvolvimento por estes institudos ou mantidos; vedao de isenes,
remisses, anistias ou quaisquer benefcios de natureza tributria; e multa de at 10.000 (dez
mil) UFIRs, podendo ser multiplicada em at 10 (dez) vezes em caso de reincidncia,
16
Nesse quadro normativo, Salo de Carvalho (2012a) entende que a Lei Maria da
Penha, ao contrrio da Lei 7.716/1989, produziu o menor dano possvel no que tange
expanso do sistema de criminalizao, tendo, inclusive, rompido com padres dogmticos;
pois, produziu um novo sistema jurdico para tratar da violncia contra a mulher. E, no que
tange criminalizao, limitou-se a nominar uma espcie de violncia contra a pessoa, j
devidamente criminalizada, como violncia domstica. O que, desde o ponto de vista do
autor, por mais que represente, para alm da denominao, uma maior rigidez na interveno
penal, no gera uma contradio insupervel com o modelo poltico-criminal minimalista.
Tendo resultado, ainda, na produo de um significado cultural de expresso de intolerncia
em relao violncia contra as mulheres (CARVALHO, 2012a).
A Lei 7.716/1989, por sua vez, no buscou inovar no tratamento penal da matria,
trata-se de uma lei de vinte e dois artigos, dos quais, quinze criam novos tipos penais, que se
referem, em sua maioria, a obstaculizaes ou impedimentos de acesso em situaes
concernentes ao mercado de trabalho, s relaes de consumo, aos servios de ensino, de
hospedagem, de restaurantes, de clubes, enfim de comrcio em geral. Situaes essas que,
conforme destaca Salo de Carvalho (2012c, p. 205), desde uma perspectiva
garantista/minimalista, poderiam ser geridas de forma mais adequada fora do mbito penal,
como, por exemplo, nas esferas civil, trabalhista, consumerista ou administrativa.
bem verdade, no so essas as situaes que demandam a atuao do Direito penal
de forma a exercer seu poder simblico. Tanto que, anos mais tarde, percebeu-se a
necessidade e procedeu-se incluso por meio da Lei 10.741/2003 no Cdigo penal da
injria racial, isto , uma qualificadora especfica para os casos de preconceito de raa ou
de cor no delito de injria. Operou-se, assim, a nominao do racismo no Cdigo penal,
estratgia esta que melhor se amolda ao efeito simblico esperado pelo Direito penal, bem
como ao problema emprico enfrentado pelos negros.
Com isso, tanto o PLC 122/2006, quanto o Substitutivo proposto pela Senadora
Marta Suplicy equivocam-se: o primeiro, por utilizar a prpria Lei 7.716/1989, diluindo a
ideia de preconceito e discriminao por orientao sexual e identidade de gnero nas
questes de raa, cor, religio, etnia e procedncia nacional; e o segundo, por manter a criao
de tipos penais atinentes s discriminaes no mercado de trabalho, nas relaes de consumo
e na prestao de servios pblicos, por preconceito de sexo, orientao sexual ou identidade
de gnero. Situaes que, como j criticado em relao Lei 7.716/1989, seriam melhor
solucionadas fora do mbito penal.
Entende-se, porm, que o Substitutivo da Senadora Marta Suplicy acerta no
momento em que destaca a necessidade de uma legislao especfica para a questo da
homofobia isto , preservando a Lei 7.716/1989 para seus atuais mbitos de abrangncia
e, principalmente, porque faz inserir no Cdigo penal as agravantes, qualificadoras ou
majorantes da motivao homofbica nos tipos penais em que, de fato, est o problema da
homofobia, ou seja, na leso corporal, no homicdio, nos maus-tratos e na injria. dizer, em
delitos que j so tutelados pelo Direito penal e que representam, na realidade cotidiana, as
violncias sofridas por esta parcela da populao.
O PLC 122/2006, por sua vez, no procede a esta necessria nominao do crime
homofbico nas condutas violentas j tipificadas das quais vitimidada a populao LGBT
(ou algum que seja confundido com este grupo social), exceto pelo delito de injria. Sendo
que, como destaca Salo de Carvalho (2012c), so justamente os delitos violentos, como a
leso corporal e o homicdio, impulsionados pela homofobia, que justificam empiricamente a
demanda de criminalizao.
Com efeito, a violncia real cotidiana contra bens jurdicos tradicionais, que mesmo
dentro de uma pauta minimalista estariam contemplados no Cdigo penal, acaba no sendo
contemplada no projeto.
Para alm dos equvocos j apresentados, tanto o PLC 122/2006, quanto o
Substitutivo da Senadora Marta Suplicy, no inovam sequer na atribuio das penas, mesmo
em sendo amplamente conhecida a realidade das cadeias e os malefcios da prisionalizao,
eles prevem desproporcionais penas privativas de liberdade para os seus novos tipos penais.
Ora, conforme critica Mariana Salomo Carrara (2010), claro que o projeto poderia
ter abdicado completamente da pena privativa de liberdade e ter procurado uma execuo
engajada, de forma a colaborar, tambm, na difuso do ideal de igualdade, ao invs de
prejudic-lo com os malefcios da priso. No mesmo sentido, Salo de Carvalho (2012c, p.
209) tambm demonstra seu descontentamento a respeito desta escolha normativa que o
movimento tem defendido: sigo defendendo que o movimento LGBTs poderia superar esta
lgica criminalizadora (vontade de punir), demonstrando aos demais movimentos sociais os
riscos que a provocao do Direito penal gera.
Mas essa situao ilustra justamente a advertncia feita por lvaro Pires (2004, p.
46) de que a representao da pena aflitiva como necessria ou obrigatria produz um
paradoxo: pode apresentar-se como uma maneira de proteger os direitos humanos, mas
representa certa degradao dos direitos humanos no Direito penal; enquanto, por outro lado,
um observador externo poder ver os direitos humanos como um objetivo ou um ideal de
reduzir as penas e diversificar as sanes.
por isso que o autor (1999) diz que esta ambivalncia que o direito penal mantm
com os direitos das pessoas pode constituir-se em obstculo para uma mutao humanista do
direito criminal, na medida em que h uma variao entre a utilizao desses direitos para
humanizar e aperfeioar o direito (penal) e, ao mesmo tempo, a crena de que " preciso
tornar-se cada vez mais repressivo para reagir contra as agresses aos direitos da pessoa"
(PIRES, 1999, p. 68).
Assim, percebe-se em que sentido os direitos da pessoa constituem obstculo,
quando se utilizam esses direitos para "demandar ou justificar uma represso maior, o
aumento das penas, as penas mnimas, a obrigao de punir, etc." (PIRES, 1999, p. 75-6).
Nesse caso, confunde-se reprovao com represso e esquece-se que a noo de gravidade
um envelope vazio tudo pode ser considerado grave em determinado contexto.
Quanto aos tipos penais previstos, tanto no PLC 122/2006, quanto no Substitutivo,
critica-se sua impreciso tcnica, cuja redao no prev tipos objetivos, pelo contrrio,
descrevem, em sua maioria, condutas cuja abrangncia traz incompreenso quanto sua
incidncia, podendo provocar dvidas na hora de sua aplicao e, inclusive, violar o princpio
da taxatividade do direito penal (CARRARA, 2010). Como, por exemplo, no 5, acrescido
ao art. 20, da Lei 7.716/1989, que utiliza os termos vexatrio e constrangedor, os quais
no deveriam ser abarcados na tipificao, devido falta de delimitao e objetividade quanto
ao seu significado.
Ainda na crtica tcnica legislativa do PLC 122/2006, importante registrar a
constitucionalidade duvidosa do seu art. 9, que impe ao juiz seguir linha interpretativa
atenta ao princpio da mais ampla proteo dos direitos humanos e em favor da luta
antidiscriminatria, sugerindo que no se adote interpretao em favor do ru.
Enfim, acredita-se que a tutela penal da homofobia pode contribuir para a preveno
e o enfrentamento da homofobia e que para tanto desnecessria a criao de novos tipos
CONCLUSO
Desde meados da dcada de 80, assiste-se, no Brasil, a um fortalecimento da luta
REFERNCIAS
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. O controle penal no capitalismo globalizado. In:
Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: RT, ano 17, n. 81, p. 339-356, nov./dez.
2009.
________. Criminologia e feminismo: Da mulher como vtima mulher como sujeito. In:
CAMPOS, Carmen Hein. Criminologia e feminismo. Porto Alegre: Sulina, 1999, p. 105-117.
ARAJO, Fbio Roque da Silva. O princpio da proporcionalidade aplicado ao direito penal:
fundamentao constitucional da legitimidade e limitao do poder de punir. In: Revista
Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais, ano 17, n. 80, set./out.
2009, p. 35-79.
AVELAR, Rezende Bruno de; BRITO, Walderes; MELLO, Luiz. A (in)segurana pblica
que o estado brasileiro oferece populao LGBT: mapeamento crtico preliminar de
polticas pblicas. In: Polticas pblicas para populao LGBT no Brasil: um mapeamento
crtico preliminar. Goinia: UFG, Ser-to, 2010.
BELEZA, Teresa Pizarro; MELO, Helena Pereira de. Discriminao e contra-discriminao
em razo da orientao sexual no direito portugus. In: Revista do Ministrio Pblico. n.
123, jul./set. 2010, p. 5-57.
BORILLO, Daniel. Homofobia: Histria e crtica de um preconceito. Trad. Guilherme Joo de
Freitas Teixeira. Belo Horizonte: Autntica, 2010.
BORNIA, Josiane Pilau. Discriminao, preconceito e direito penal. Curitiba: Juru, 2008.
BOURDIEU, Pierre. O poder simblico. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 5 ed, 2002.
CADEMARTORI, Srgio. Estado de direito e legitimidade: uma abordagem garantista. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 1999.
CARRARA, Mariana Salomo. Ponderaes sobre a criminalizao de condutas
homofbicas. In: Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: RT, ano 18, n. 84,
maio/jun. 2010, p. 312-368.
CARVALHO, Salo de. Criminalizao da homofobia. In: 18O Seminrio Internacional de
Cincias Criminais. 2012a.
________. Sobre a criminalizao da homofobia: perspectivas desde a criminologia queer.
In: Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: RT, n. 99, p. -210, 2012.
________. Trs hipteses e uma provocao sobre homofobia e cincias criminais:
queer(ing) criminology. In. Boletim IBCCRIM. Ano 20, n. 238, p. 2-3, set. 2012b.
DEGANI, Eliane Peres. Criminalizao do preconceito: um olhar sobre comportamento
violento e limitaes do poder punitivo, na efetivao da tutela penal da igualdade.
Dissertao (Mestrado). Porto Alegre: PUCRS, 2008.
RIPOLL, Julieta Lemaitre. O amor em tempos de clera: direitos LGBT na Colmbia. In:
Sur: Revista Internacional de Direitos Humanos, v. 6, n. 11, dez./2009, p. 79-97.
SIMES, Jlio Assis; FACHINI, Regina. Na trilha do arco-ris: Do movimento homossexual
ao LGBT. So Paulo: Fundao Perseu Abramo, 2009.
STRECK, Lnio. O ideal normativo da masculinidade. In: Cadernos Themis Gnero e
Direito. Porto Alegre: Sulina, n. 1, p. 40-47, 2001.
ZEIDAN, Rogrio. Ius Puniendi, Estado e Direitos fundamentais: aspectos de legitimidade e
limites da potestade punitiva. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 2002.