Familia Ucn 2012

Departamento de Derecho privado
APUNTES DE DERECHO DE FAMILIA

Profesor: Alexis Mondaca.
2012
Advertencia previa: Estos apuntes ofrecen slo una visin general y esquemtica, luego,
debern ser necesariamente complementados con la bibliografa del curso.
I GENERALIDADES
Concepto de Derecho de familia
El Derecho de familia es el conjunto de normas jurdicas que tiene
por objeto la regulacin de las relaciones personales y patrimoniales de los
miembros de una familia entre s y respecto de terceros.
II Derecho de familia, rama del Derecho pblico?
El Derecho de familia es una rama muy particular del Derecho civil
que goza de caractersticas y principios que le son propios. Lo anterior
podra mover a considerar que debiera constituir una rama autnoma y
diversa del Derecho civil, incluso, que est ms cercano al Derecho pblico
que al Derecho privado. En el Derecho de familia existen varias normas de
orden pblico, es decir, normas abstradas de la aplicacin del principio de
la autonoma de la voluntad, inderogables e indisponibles por los
particulares, por ejemplo, ciertas normas del matrimonio que vienen a
conformar lo que se ha denominado Estatuto primario del matrimonio.
Entendemos que ello debe rechazarse, si bien es cierto que, el
Derecho de familia es distinguible del Derecho tradicional de contenido
patrimonial y posee notas que le son peculiares, ello no puede extremarse
hasta llegar a afirmar su independencia del Derecho civil, al que pertenece
como una de sus ramas ms importantes, ni menos podr afirmarse que sea
parte integrante del Derecho pblico.
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En palabras de Rossel1, el derecho de familia es una vinculacin que

pertenece al Derecho privado, porque ella se traba entre individuos
particularmente. En el Derecho pblico, el Estado es parte de la relacin
jurdica; en el Derecho privado, la intervencin del Estado es exterior, o
sea, se refiere a las condiciones en que las relaciones familiares nacen, se
ejercen y se extinguen. El Estado no es sujeto de la relacin familiar, pero
es su guarda y tutor.
Caractersticas del Derecho de familia
Siguiendo al profesor 2Ramos Pazos, el Derecho de familia presenta
las siguientes caractersticas:
1 Contenido eminentemente tico
2 Es disciplina de condiciones personales o estados
3 Predominio del inters social sobre el individual
1 Contenido eminentemente tico
El Derecho de familia, a diferencia de lo que sucede con las
obligaciones de contenido patrimonial, contiene una serie de preceptos y
deberes sin sancin, es decir, respecto de los cuales no puede solicitarse su
cumplimiento forzado, sino que su acatamiento obedece a deberes morales
o es impuesto por la costumbre. Pinsese en los deberes de fidelidad entre
los cnyuges, en el evento de su transgresin Podr solicitarse su
cumplimiento acudiendo para ello a la fuerza socialmente organizada?,
desde luego la respuesta es negativa, sin perjuicio de, en tal evento,
solicitar el divorcio. Lo mismo sucede con el deber de respeto de los hijos
para con los padres.
2 Es disciplina de condiciones personales o estados
En el Derecho de familia existen varios estados o condiciones
personales, como el estado de cnyuge, hijo, pariente, separado, etc. De
dichos estados nacen los as denominados derechos familiares
patrimoniales, los que no pueden susbsistir con independencia de los
1
ROSSEL SAAVEDRA, ENRIQUE, Manual de Derecho de familia (Editorial Jurdica de Chile, sexta edicin
actualizada, Santiago, 1992), p. 14.
2
RAMOS PAZOS, REN, Derecho de familia (Editorial Jurdica de Chile, quinta edicin actualizada con la
nueva ley de matrimonio civil y la ley de tribunales de familia, Santiago, 2005), Tomo I, pp. 16-19.
estados de los que derivan, as ocurre, por ejemplo, con el usufructo legal
del padre sobre los bienes del hijo no emancipado, el derecho de pedir
alimentos a las personas indicadas en la ley, la obligacin del guardador de
rendir cuenta de la administracin de los bienes del pupilo.
3 Predominio del inters social sobre el individual
Una caracterstica esencial del Derecho de familia es el predominio
del inters de la sociedad sobre el individual. Debe primar el inters
superior de la familia, y en materia de filiacin, prevalecer el inters
superior del nio.
Especialmente en el Derecho comparado, aunque tambin es una
idea que ronda en nuestro pas, se ha querido otorgar un rol ms activo al
individualismo y a la autonoma de la voluntad, de forma tal que el
matrimonio quede librado a la mera voluntad de los cnyuges, esquivando
esta caracterstica propia del Derecho de familia; la primaca del inters
social sobre la voluntad de las partes.
De esta caracterstica, a su vez, se desprenden las siguientes
consecuencias:
3.1 Como ya se indic, las normas del Derecho de familia son de orden
pblico, imperativas e inderogables.
Lo anterior no significa que la voluntad no juegue el rol fundamental
que ya le conocemos, sabido es que actos de tanta relevancia como el
matrimonio, la adopcin y el reconocimiento de un hijo necesitan de la
voluntad para su nacimiento a la vida del Derecho, pero una vez
manifestada aquella, la regulacin legal se impone, incluso en contra de la
voluntad de las partes.
3.2 Limitacin de la autonoma de la voluntad
La autonoma de la voluntad, principio de los ms reconocidos en el
Derecho civil, se ve atenuada en el Derecho de familia. Ya se ha sealado
que debe primar el inters de la sociedad por sobre el inters de los
particulares y que la regulacin sobre la familia se impone con
independencia de la voluntad de los sujetos regidos. Sin perjuicio de ello,
existen ciertas aplicaciones de la autonoma de la voluntad, por ejemplo: el
pacto del art. 1723 que permite la sustitucin de los regmenes

patrimoniales del matrimonio, las capitulaciones matrimoniales, y los
pactos en materia de cuidado personal de los hijos y patria potestad, entre
otros.
3.3 Presencia de relaciones de superioridad y de dependencia recproca
Puede apreciarse la existencia de derechos de potestad, a diferencia
de lo que sucede en materia patrimonial en la que rige la igualdad, a lo
menos en teora. En efecto, pinsese en la autoridad paterna y en la patria
potestad, no puede existir una relacin de igualdad entre los padres y los
hijos, si as lo fuese, dichas instituciones careceran de sentido.
Por otra parte, existen derechos que se pueden exigir recprocamente,
v.gr., alimentos, respeto, proteccin, derechos sucesorios.
3.4 Las relaciones de estado, a la vez, son derechos y deberes
Lo anterior ocurre con la patria potestad, que es un conjunto de
derechos y deberes sobre los bienes del hijo. En el rgimen de sociedad
conyugal, el marido tiene el derecho y el deber de administrar los bienes
sociales y los bienes propios de la mujer.
3.5 Los derechos de familia son intransmisibles, irrenunciables,
inalienables e imprescriptibles.
As sucede por regla general, ya hemos dicho que la normativa del
Derecho de familia se caracteriza por ser de orden pblico. Luego a su
respecto no recibe aplicacin el principio de la renuncia de los derechos
establecido en el art. 12 del C.C.
3.6 Solemnidad de sus actos
Varios actos de Derecho de familia estn sujetos a la observancia de
determinadas formalidades, sin las cuales stos no producen efectos
jurdicos, pinsese en la exigencia de la presencia del Oficial de Registro
Civil y de los testigos en el matrimonio. Lo mismo en las capitulaciones
matrimoniales, reconocimiento de un hijo, pacto del artculo 1723,
autorizacin para enajenar los bienes races de la sociedad conyugal, etc.
3.7 Sus actos no admiten modalidades
Sabemos que por regla general los actos jurdicos son susceptibles
de modalidades, pero esta caracterstica se desdibuja en el Derecho de
familia, en el que varios actos de gran trascendencia no admiten
modalidades: matrimonio, pacto del artculo 1723 y el reconocimiento de
un hijo. Tales actos no admiten ni condicin, ni plazo ni modo, ya se ha
indicado que la autonoma de la voluntad se encuentra restringida en
materia de Derecho de familia.
II PRINCIPIOS DEL DERECHO DE FAMILIA

Esta rama del Derecho civil posee principios propios, algunos de los
cuales han evolucionado, stos son:
1 Matrimonio religioso e indisoluble
2 Proteccin fuerte de la filiacin matrimonial
3 Incapacidad de la mujer casada en sociedad conyugal
4 Administracin unitaria y concentrada de la sociedad conyugal
5 Patria potestad exclusiva y absoluta
1 Matrimonio religioso e indisoluble
A la poca de entrada en vigencia del cdigo original, y como una
consecuencia de la no separacin entre Iglesia y Estado, el nico
matrimonio reconocido por el legislador era el matrimonio religioso, cuya
celebracin estaba a cargo de la Iglesia Catlica, incluso el celebrado por
personas no catlicas, pero en tal caso no se cumplan con los ritos propios
del sacramento del matrimonio. Sobre el matrimonio religioso se expresa
en el Mensaje: Se conserva a la autoridad eclesistica el derecho de
decisin sobre la validez del matrimonio y se reconocen como
impedimentos para contraerlo los que han sido declarados como tales por la
Iglesia Catlica. El matrimonio que es vlido a los ojos de la Iglesia, lo es
tambin ante la ley civil; sin que por eso saliese de sus lmites racionales el
poder temporal cuando negase los efectos civiles a un matrimonio que le
pareciese de perniciosas consecuencias sociales y domsticas, aunque la
autoridad eclesistica hubiese tenido a bien permitirlo, por consideraciones
de otra orden, relajando a su pesar las reglas ordinarias en circunstancias
excepcionales.
Con posterioridad, en el contexto del proceso de separacin de la
Iglesia con el Estado, bajo el gobierno de Domingo Santa Mara, con
ocasin de la dictacin de las denominadas leyes laicas, se seculariza el
matrimonio, en conformidad a la ley de matrimonio civil de 1884, el
matrimonio religioso dej de producir efectos civiles.
En el ao 2004, en virtud de la ley n 19.947, nueva ley de
matrimonio civil, volvi a reconocerse valor al matrimonio religioso, as lo
establece su artculo 20.
En relacin a la indisolubilidad del matrimonio, dada la concepcin

del matrimonio inspirada en las ideas cristianas, ste era indisoluble. El
divorcio de la ley de matrimonio civil de 1884 no disolva el vnculo, luego
era una autorizacin para que los cnyuges pudiesen vivir separados de
techo y de lecho. Slo el ao 2004, con la ley 19.47, que entr en vigencia
el 18 de noviembre de 2004 se acept en nuestro sistema el divorcio con
disolucin de vnculo, siguiendo con ello el sendero recorrido por largas
dcadas en el derecho comparado.
2 Proteccin de la filiacin matrimonial
En el cdigo original, claramente se vea protegida la filiacin
matrimonial, no permitindose la investigacin de la filiacin no
matrimonial. Se distingua entre el hijo legtimo, el natural y el
simplemente ilegtimo. stos dos ltimos eran hijos de filiacin no
matrimonial, pero en el caso del hijo natural haba operado el
reconocimiento del padre, madre o de ambos. Adems se establecan los
hijos de daado ayuntamiento, que eran aquellos frutos de relaciones
adulterinas e incestuosas, respecto de los cuales Bello tuvo palabras muy
duras en el Mensaje. Un comercio carnal, vago, incierto, en que nada
garantiza la fidelidad de una mujer que se ha degradado, ser un principio
de legitimidad, aunque no lo corrobore el juicio del padre? Y suponiendo
que ste crea suya la prole ilegtima, ser obligado a legitimar un hijo o
hija de malas costumbres, y se le pondr en la alternativa de no casarse o de
introducir en su familia un germen de inmoralidad y depravacin?.
Esta situacin empez a cambiar con la ley n 5.750 de 1935 que
permite la investigacin de la paternidad y maternidad ilegtimas, pero slo
para fines alimentarios. La ley 10.271 de 1952 mejora la situacin del hijo
natural, entre otras reformas, modific en forma positiva sus derechos
hereditarios; a stos les corresponda la mitad de la porcin del hijo
legtimo, y en su conjunto, no podan llevarse ms de la cuarta parte de la
herencia.
La ley n 19.585 elimin la citada discriminacin entre los hijos,
stos en la actualidad se clasifican en hijos de filiacin matrimonial y no
matrimonial dependiendo del hecho objetivo de que en algunos casos los
padres estn unidos por el matrimonio, en otros, no. En la actualidad, la
parte final del art. 33 del C.C. establece el principio de la igualdad de los
hijos, La ley considera iguales a todos los hijos.
3 Incapacidad de la mujer casada en sociedad conyugal

Slo el ao 1989 en virtud de la ley n 18.802, en concreto, en
conformidad a lo dispuesto en su artculo segundo, la mujer casada en
sociedad conyugal pas a ser plenamente capaz. Su incapacidad, que era
relativa, puede comprenderse al analizar su situacin a la poca de entrada
en vigencia del C.C., pero desde hace mucho que su incapacidad se
presentaba como un resabio de pocas pasadas, como un anacronismo.
Como fundamento de su incapacidad se sealaba que sta era necesaria
para mantener la unidad de la sociedad conyugal, que era el nico rgimen
matrimonial establecido en el cdigo original
La reforma de la ley 18.802 que concedi plena capacidad a la mujer
casada en sociedad conyugal, que no podemos menos que calificar de
loable, no modific las normas del C.C. que eran una aplicacin de su
incapacidad, entre stas, la suspensin de la prescripcin a favor de la
mujer casada en sociedad conyugal mientras dure sta, la norma que
establece que los bienes propios de la mujer son administrados por el
marido, quien es el jefe de la sociedad conyugal. Estas normas slo pueden
justificarse en la medida que se establece a la mujer como un incapaz, pero
ya que en la actualidad ello no es as, han quedado sin fundamento. Sobre
este punto el C.C. reclama una urgente reforma, de modo tal de hacer
plenamente efectiva la plena capacidad de la mujer casada en sociedad
conyugal y diferenciarla de una mera declaracin de principios sin mayores
aplicaciones.
4 Administracin unitaria y concentrada de la sociedad conyugal
En virtud de lo prescrito en el inc. primero del art. 1749, el marido es
el jefe de la sociedad conyugal y administra tanto los bienes sociales como
los bienes propios de su mujer, sujeto a determinadas limitaciones. En el
cdigo original el marido administraba la sociedad conyugal sin sujecin a
limitaciones.
Slo en ciertas situaciones de excepcin la mujer administra la
sociedad conyugal, pero la situacin normal es la establecida en el artculo
1749. En conformidad a lo sealado respecto a la capacidad de la mujer
casada en sociedad conyugal, entendemos que la mujer debera administrar
por s sus bienes propios.
Sin perjuicio de lo anterior, en la actualidad el marido administra la

sociedad conyugal sujeto a una doble limitacin: en primer trmino, las
limitaciones establecidas en las capitulaciones matrimoniales y en segundo
lugar la ley exige la autorizacin de la mujer para una serie de actos, entre
ellos, la enajenacin de bienes inmuebles de la sociedad conyugal. Adems
la autorizacin de la mujer est sometida a la observancia de una serie de
requisitos.
5 Patria potestad exclusiva y absoluta
En un principio, la patria potestad, que se encuentra definida en el
art. 243 del C.C., como el conjunto de derechos y deberes que la ley otorga
al padre o a la madre sobre los bienes del hijo no emancipado, corresponda
slo al padre.
Lo anterior ha cambiado, en la actualidad no slo el padre es titular
de la patria potestad, tambin la mujer, ya que se permite alterar la forma
en que puede ejercerse la patria potestad.
La potestad marital se encuentra derogada, era el conjunto de
derechos que la ley conceda al marido sobre la persona de la mujer. Es una
institucin propia de tiempos pretritos y debe entenderse en el contexto de
una sujecin de la mujer al marido.
Principales leyes que han modificado el Derecho de familia
El derecho debe ser el reflejo de los cambios que ocurren en una
sociedad, en caso contrario, se puede producir la petrificacin de las
normas jurdicas, con el consecuente peligro de su no aceptacin por parte
de una comunidad. Aunque pueda pensarse que las reformas en materia de
familia se han producido con gran atraso, especialmente si se considera el
estado del Derecho de familia en el Derecho comparado, no puede negarse
que han existido una serie de leyes que han introducido importantes
reformas, y todo parece indicar que las modificaciones en materia de
familia no cesarn, prximos temas que probablemente vern una
regulacin legislativa son, entre otros, las parejas de hecho, el matrimonio
homosexual, etc.
A continuacin indicaremos algunas de las principales leyes que

modificado nuestro Derecho de familia:
1 Ley de matrimonio civil de 1.884, estableci valor al matrimonio civil.
2 Ley de Registro Civil de 1.884, contribuy con la ley anterior a la
secularizacin del matrimonio, son conocidas como las leyes laicas.
3 Ley 5.521 de 1934, mejora la situacin de la mujer incorporando el
patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal y permite
pactar, por primera vez, la separacin de bines en las capitulaciones
matrimoniales celebradas con anterioridad al matrimonio.
4 Ley 7.612 de 1943 que permiti sustituir el rgimen de sociedad
conyugal por el de separacin total de bienes.
5 Ley 7.613 de 1943 que incorpor a nuestro sistema la adopcin.
6 Ley 10.271 de 1952 que mejor la situacin de los hijos naturales.
7 Ley 18.703 que regla la adopcin de menores
8 Ley 18.802 de de 9 de junio de 1989 que otorga plena capacidad a la
mujer casada en sociedad conyugal.
9 Ley 19.335 de 23 de septiembre de 1994 que establece el rgimen de
participacin en los gananciales e introduce la institucin de los bienes
familiares.
10 Ley 19.585 de 26 de octubre de 1998, conocida como la nueva ley de
filiacin que suprime la clasificacin entre hijos legtimos, naturales y
simplemente ilegtimos.
11 Ley n 19.620 que entr en vigencia el 27 de octubre de 1999, sobre
adopcin derog la ley n 7.613 y 18.703.
12 Ley 19.947 de 17 de mayo de 2004, pero que entr en vigencia el seis
meses despus, nueva ley de matrimonio civil, su modificacin ms bullada
fue la recepcin en nuestro sistema del divorcio vincular.
10
13 Ley n 19. 668 que establece los nuevos Tribunales de Familia.
11
III LA FAMILIA
Tradicionalmente se ha entendido por familia al conjunto de
personas ligadas por el matrimonio o la filiacin, o bien como individuos
vinculados por consanguinidad o afinidad, resultantes de las relaciones
matrimoniales o paterno-filiales3.
Etimolgicamente, el trmino familia deriva de la voz famulia la
que deriva del osco famel que significa siervo y del snscrito vama,
que significa hogar o habitacin, de ah que se ha sostenido que todo el que
habita bajo un mismo techo, forma parte de la familia, como es el caso de
un siervo o de un esclavo4.
Nuestra legislacin no contiene una definicin legal de familia, ante
ello la doctrina ha debido pronunciarse, Somarriva define familia como el
conjunto de personas unidas por el vnculo de matrimonio, del parentesco
o de la adopcin5.
Sin perjuicio de lo anterior, el C.C. en determinadas normas se
refiere a la familia:
1 El art. 815 en su inciso tercero define familia, pero slo para efectos del
derecho de uso y habitacin en los siguientes trminos, La familia
comprende al cnyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la
constitucin, como los que sobrevienen despus, y esto aun cuando el
usuario o el habitador no est casado, ni haya reconocido hijo alguno a la
fecha de la constitucin. Agrega el inciso cuarto y el final, Comprende
asimismo el nmero de sirvientes necesarios para la familia. Comprende
adems, las personas que a la misma fecha vivan con el habitador o
usuario y a costa de stos; y las personas a quienes stos deben alimentos.
La norma transcrita establece un criterio muy amplio de familia,
difcil de aceptar en los tiempos actuales. Hoy en da se ha impuesto un
criterio ms limitado de familia; circunscrito al cnyuge y a los
descendientes.
La C.P. en su artculo primero inciso segundo prescribe que La
familia es el ncleo fundamental de la sociedad, luego se establece que
3
TRONCOSO LARRONDE, HERNN , Derecho de familia (Lexisnexis, octava edicin, Santiago, 2006), p. 6.
RAMOS PAZOS, REN, obra citada, p. 11.
5
SOMARRIVA UNDURRAGA, MANUEL , Derecho de familia (Editorial Nascimento, Santiago, 1963), p. 10.
4
12
es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la

poblacin y a la familia, propender al fortalecimiento de sta.
Se ha discutido a qu tipo de familia se refiere el constituyente, es
decir, se refiere exclusivamente al concepto de familia derivado del
cristianismo, esto es, aquella fundada en el matrimonio, o si, por el
contrario, debern entender incluidas otras especies de familia, tales como
las no matrimoniales y las monoparentales. A favor de limitar la aplicacin
del precepto constitucional respecto de la familia tradicional se pronuncia
6
Corral, sta es el ncleo fundamental de la sociedad, sin perjuicio que sean
admisibles otras formas de familia. En contra opina, entre otros, Figueroa7.
La familia es una persona jurdica?
Especialmente en el Derecho comparado se ha discutido si es o no la
familia una persona jurdica. En forma afirmativa responda Savatier, para
quien la familia era una persona moral, en contra se pronunciaban Dabin y
Planiol.
Creemos que lo ltimo es lo adecuado, por de pronto, ninguna norma
de nuestra legislacin permite afirmar que la familia es una persona
jurdica. Adems la familia no es titular de derechos ni puede contraer
obligaciones, ello es propio de las personas naturales que integran una
familia, la familia, sin embargo, no es persona jurdica ni tiene existencia
propia como organismo; los efectos legales derivados de la relacin
familiar recaen sobre los individuos que la forman y no sobre ella como
individualidad independiente8.
Los cnyuges no son parientes

6
CORRAL TALCIANI, HERNN , Familia y Derecho, Universidad de los Andes, Coleccin Jurdica
(Santiago, 1994), p. 30.
7
FIGUEROA YNEZ, GONZALO , Persona, pareja y familia (Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1995),
pp. 70-72.
8
ROSSEL SAAVEDRA, ENRIQUE, obra citada, p. 10.
13
El artculo 42 del C.C comete un error al sealar que los cnyuges

son parientes, En los casos en que la ley dispone que se oiga a los
parientes de una persona, se entendern comprendidos en esa
denominacin el cnyuge de sta y sus consanguneos de uno y otro sexo,
mayores de edad. A falta de consanguneos en suficiente nmero sern
odos los afines. Sern preferidos los descendientes y ascendientes a los
colaterales, y entre stos los de ms cercano parentesco. El error se
advierte al tenor del nmero 2 del artculo 15; En las obligaciones y
derechos que nacen de las relaciones de familia, pero slo respecto de su
cnyuge y parientes chilenos, puede apreciarse que la norma distingue
claramente entre el cnyuge y los parientes, esto es lo correcto.
IV EL PARENTESCO
14
Concepto
El parentesco es la relacin de familia existente entre dos personas.
Clases
El parentesco puede ser: por consanguinidad o por afinidad.
El parentesco por consanguinidad est regulado en el art. 28 del
C.C., Es aquel que existe entre dos personas que descienden una de la otra
o de un mismo progenitor; en cualquiera de sus grados.
Los derechos establecidos por la ley en razn del parentesco se
refieren a esta clase.
El parentesco
parentesco natural.
por
consanguinidad
tambin
es
denominado
En conformidad al art. 31 inc. 1, el parentesco por afinidad es el que

existe entre una persona que est o ha estado casada y los consanguneos de
su marido o mujer.
El art. 6 de la ley de matrimonio civil lo considera para efectos de
establecer un impedimento para celebrar el contrato de matrimonio.
Lnea y grado de parentesco
Concepto y clases de lnea
Lnea es la serie de parientes que descienden unos de otro o de un
tronco comn. Divdase en recta y colateral.
Lnea recta es aquella conformada por los parientes que descienden
unos de otros, como padre e hijo.
Lnea colateral, transversal u oblicua, los parientes descienden de un
tronco comn, como los hermanos y los primos, art. 27 inc. 2 del C.C.
15
Grado
El grado es la distancia que existe entre dos parientes, contada por el
nmero de generaciones.
Segn el inc. 1 del art. 27, Los grados de consanguinidad entre dos
personas se cuentan por el nmero de generaciones. As el nieto est en
segundo grado de consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos en
cuarto grado de consanguinidad entre s
Lo mismo respecto del parentesco por afinidad, art. 31 inc. 2, La
lnea y el grado de afinidad de una persona con un consanguneo de su
marido o mujer, se califican por la lnea y grado de consanguinidad de
dicho marido o mujer con el dicho consanguneo. As, un varn est en
primer grado de afinidad, en la lnea recta, con los hijos habidos por su
mujer en anterior matrimonio; y en segundo grado de afinidad, en la lnea
transversal, con los hermanos de su mujer.
V LOS ESPONSALES
16
Concepto
Se encuentra definido en el inciso 1 del art. 98 del C.C., Los
esponsales o desposorio, o sea la promesa de matrimonio mutuamente
aceptada, es un hecho privado, que las leyes someten enteramente al honor
y conciencia del individuo, y que no produce obligacin alguna ante la ley
civil.
Es un resabio de pocas pasadas, en la actualidad prcticamente no
se celebra.
Efectos
Sabido es que no puede obligarse a otra persona a contraer
matrimonio, incluso si ella se ha comprometido a ello, esto explica el tenor
del inc. 2 del art. 98, No se podr alegar esta promesa ni para pedir que se
lleve a efecto el matrimonio, ni para demandar indemnizacin de
perjuicios.
Segn el art. 99 del C.C.,Tampoco podr pedirse la multa que por
parte de uno de los esposos se hubiere estipulado a favor del otro para el
caso de no cumplirse lo prometido. Pero si se hubiese pagado la multa, no
podr pedirse su devolucin. Parece claro que se produce el efecto
principal propio de una obligacin natural (otorga excepcin, pero no
accin), por tanto sera una obligacin de tal naturaleza, pero se observa
que no produce otros efectos propios de la obligacin natural, como el
poder novarse, adems que la propia norma establece que no producen
obligacin alguna, expresin que por lo dems, incluye tanto a las civiles
como a las naturales. En cambio, en la doctrina moderna, la ruptura de la
palabra matrimonial con indemnizacin al afectado, es un caso tpico de
obligacin natural en cumplimiento de un deber moral, esto es, se aplica la
concepcin francesa de las obligaciones naturales9.
VI EL MATRIMONIO
9
ABELIUK MANASEVICH, REN, obra citada, p. 320.

17
I Concepto
Se encuentra definido en el art. 102 del C.C., El matrimonio es un
contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e
indisolublemente, y por toda la vida, con el vivir juntos, de procrear y de
auxiliarse mutuamente. Esta definicin se mantiene inalterable desde la
entrada en vigencia del C.C., la inclusin del divorcio vincular por la ley n
19.947 no provoc la modificacin del artculo.
En Derecho cannico se entiende que el matrimonio es un consorcio
para toda la vida.
II Caractersticas
El matrimonio presenta las siguientes caractersticas
1 Es un contrato
2 Es un contrato solemne
3 Es un contrato entre un hombre y una mujer
4 Es actual, indisoluble y por toda la vida
5 Sus fines son vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente
1 Es un contrato
El matrimonio es un contrato, segn la definicin legal, dicha nocin
permite establecer la fuente de las obligaciones y deberes que emanan entre
los cnyuges como respecto de los hijos.
Algunos resienten que el matrimonio sea un contrato, sostienen que
debe considerrsele una institucin, lo anterior con el fin de resaltar su
relevancia en toda sociedad y otros entienden que se trata de un acto de
autoridad.
Discutida es su naturaleza jurdica, como veremos en su oportunidad.
2 Es un contrato solemne
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El matrimonio requiere de solemnidades exigidas en consideracin a

la naturaleza del contrato. En el matrimonio civil stas son dos: la presencia
del Oficial del Registro Civil y dos testigos hbiles.
En el matrimonio religioso, ste deber celebrarse ante ministro de fe
de una iglesia o confesin religiosa de Derecho pblico.
3 Es un contrato entre un hombre y una mujer
La diversidad de sexo es un requisito de la existencia del
matrimonio. No se admite ni la poligamia ni la poliandria. Tampoco es
admisible en nuestro sistema un matrimonio entre personas del mismo
sexo, pero debe precisarse que en el Derecho comparado cada da aparecen
regulaciones de las uniones o matrimonios entre homosexuales. En Espaa,
Mxico y Argentina se ha permitido el matrimonio entre personas de un
mismo sexo. Diverso criterio se ha seguido en Francia, pas en que se ha
establecido un pacto de uniones civiles referido a las parejas de hecho tanto
heterosexuales como homosexuales.
4 Es actual, indisoluble y por toda la vida
El matrimonio es un contrato actual, esto es, no admite modalidades,
luego se trata de una excepcin ya que la regla general es que los actos
jurdicos admitan modalidades.
Indisoluble y por toda la vida, se ha sealado que la redaccin es
redundante ya que si es indisoluble durar mientras vivan los cnyuges.
Pero en virtud de la introduccin del divorcio vincular a raz de la entrada
en vigencia de la ley 19.947 el matrimonio es disoluble por el divorcio. Sin
perjuicio de lo anterior, no se modific la definicin del art. 102, norma que
todava define al matrimonio como indisoluble, lo anterior se explica,
segn Corral, sosteniendo que la excepcin sera la disolucin del
matrimonio, el divorcio, concebido como un remedio excepcional, en
ningn caso podr llegar a cambiar la fisonoma jurdica del matrimonio tal
como existe en la actualidad. Las personas se dice- se casan para vivir
juntos toda la vida y no para divorciarse10.
10
CORRAL TALCIANI, HERNN, Ley de Divorcio. Las razones de un no, Estudios de Derecho actual
(Universidad de los Andes, 2001) p. 40.
19
5 Sus fines son vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente

Tales son los fines del matrimonio, los que no son observados en el
caso del matrimonio en artculo de muerte y en los matrimonios entre
personas de avanzada edad.
Naturaleza jurdica del matrimonio
Mucho se ha debatido sobre la naturaleza jurdica del matrimonio,
existen, principalmente, tres teoras:
1 El matrimonio como contrato
2 El matrimonio institucin
3 El matrimonio como un acto de autoridad
1 El matrimonio como contrato
Esta teora ha gozado de popularidad en Francia e Italia y fue la
dominante hasta el siglo XIX, en su virtud del matrimonio es un contrato
ya que su origen se encuentra en un acuerdo de voluntades que permite
explicar la fuente de las obligaciones que de l emanan, pero se ha criticado
esta teora:
1.1 En un contrato patrimonial, las partes en virtud de la autonoma de la
voluntad podrn establecer los derechos y obligaciones que emanan del
contrato, pero en el matrimonio, sus efectos, son impuestos por el
legislador, con independencia de la voluntad de las partes, se trata de
normas de orden pblico.
1.2 En los contratos, las partes de comn acuerdo pueden dejarlos sin
efecto, lo que no acontece en el matrimonio.
2 Teora del matrimonio institucin

En virtud de estas crticas, surgi la teora del matrimonio
institucin, La institucin es una situacin jurdica, cuyas reglas y marcos
estn fijadas anticipadamente por el legislador, independientemente de la
20
voluntad de los interesados. La institucin es un todo orgnico, un cuerpo

social que desborda las facultades del individuo. La persona slo tiene
libertad para someterse o no a una institucin, pero si consiente en
subordinarse a ella debe aceptarla tal cual es, sin poder entrar a modificar
las reglas que la rigen11.
Como institucin, el matrimonio es un ncleo social estable y que
reconoce una autoridad: el padre o madre que ejerce la patria potestad.
3 El matrimonio como un acto de Estado
Se sostiene que es el Estado, mediante el funcionario pblico
correspondiente, en nuestro caso el Oficial de Registro Civil, quien declara
a los futuros cnyuges marido y mujer. Esta tesis encuentra sustento en
nuestro sistema al tenor del art. 18 inc. 2 de la NLMC.
La voluntad de las partes es un presupuesto del matrimonio, no se
desconoce su importancia, pero ella no es suficiente para generar el vnculo
matrimonial.
VII REQUISITOS DEL MATRIMONIO

Debemos distinguir entre los requisitos de existencia y los requisitos
de validez.
11
TRONCOSO LARRONDE, HERNN, pp. 13 y 14.

21
Requisitos de existencia
Los requisitos de existencia son:
1 Diversidad de sexo.
2 El consentimiento.
3 La presencia del Oficial del Registro Civil
1 Diversidad de sexo
En nuestro sistema, un matrimonio entre dos hombres o dos mujeres
no es nulo, sino inexistente. Recurdese que la teora de la inexistencia
surgi en Alemania a propsito del matrimonio de dos homosexuales, se
indic que en tal evento no haba matrimonio. Lo mismo si una pareja
heterosexual se casa ante el Director Regional del Servicio de Impuestos
Internos.
2 El consentimiento
Los futuros contrayentes deber consentir en celebrar el matrimonio,
la falta de voluntad provocar la inexistencia del vnculo matrimonial.
3 La presencia del Oficial del Registro Civil
En el matrimonio civil es necesaria la concurrencia del Oficial de
Registro Civil, es una solemnidad del matrimonio.
IV Requisitos de validez
Los requisitos de validez del matrimonio son los siguientes:
22
1 El libre y espontneo consentimiento

2 La capacidad, la ausencia de impedimentos
1 El libre y espontneo consentimiento
Sabemos que los vicios que puede adolecer la voluntad son el error,
la fuerza y el dolo, as lo establece el art. 1451 del C.C., pero
tradicionalmente se sostiene que el dolo no vicia el consentimiento
matrimonial, ello ya que se establece que podra ir en contra de la
estabilidad del vnculo matrimonial puesto que los cnyuges podran alegar
cualquier engao para provocar su nulidad. Ello concuerda con una
tradicin que se remonta a Roma, y que lleg al Cdigo Napolen. En los
pases de la esfera protestante, como Alemania, s se reconoce valor
irritante al error provocado.
El art. 8 de la Nueva Ley de Matrimonio Civil regula los vicios del
consentimiento matrimonial, que provocan la falta de un libre y espontneo
consentimiento: el error en la identidad fsica, el error en las cualidades y la
fuerza.
N 1 del art. 8, Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del
otro contrayente. En la Ley de Matrimonio Civil de 1884, siempre se
haba entendido que el error aludido por el legislador era el error en la
persona fsica del otro contrayente, no acogiendo nuestros tribunales como
fundamento de nulidades matrimoniales otras clases de error. Desde luego,
dada esta interpretacin, el error como causal de nulidad pas a ser norma
ptrea sin aplicaciones, quedando restringido a hiptesis pintorescas, como
si alguien se casase con la gemela equivocada, o el matrimonio entre o con
una persona no vidente, etc.
N 2 del art. 8, Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades
personales que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser
estimada como determinante para otorgar el consentimiento.
En esta materia ha innovado el legislador al consagrar expresamente
como causal de nulidad matrimonial al error en las cualidades, innovacin
que podemos calificar de algo tarda ya que desde antao ha sido
reconocida y aplicada por el Derecho cannico.
23
Desde luego, no cualquier error en la cualidad provocar la nulidad

matrimonial, debe tratarse de un error relevante a la luz de la naturaleza o
los fines del matrimonio, y la ignorancia o equivocada concepcin acerca
de una cualidad del cnyuge debe haber sido determinante en el voluntad
para contraer matrimonio. Es decir, en nuestra opinin, la cualidad debe ser
relevante tanto desde un criterio objetivo como subjetivo.
Errores en las cualidades que podran fundamentar la nulidad
matrimonial son, entre otros, la impotencia, la homosexualidad,
perversiones sexuales, la religin, la virginidad, entre otras.
N 3 del art. 8, Si ha habido fuerza, en los trminos de los artculos 1456 y
1457, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que
hubiere sido determinante para contraer el vnculo
En relacin a la fuerza, y dada la remisin efectuada a los art. 1456 y
1457 del CC, sta deber cumplir con los requisitos de la fuerza ya
estudiados en la teora del acto jurdico, es decir, debe ser grave, injusta y
determinante, no bastando el temor reverencial para viciar la voluntad.
Sabemos que la fuerza vicio de la voluntad es la fuerza moral, si se trata de
la fuerza fsica, no hay voluntad, luego se est ante la ausencia de un
requisito de existencia del matrimonio.
El art. 33 n 3 de la Ley de Matrimonio Civil de 1884 prescriba, Si
ha habido rapto y al tiempo de celebrarse el matrimonio, no ha recobrado la
mujer su libertad, si bien es cierto que, en la actualidad el rapto ya no se
regula expresamente como causal que elimina el libre y espontneo
consentimiento, se entiende que est comprendido dentro del N 3 del
actual artculo 8 de la NLMC.
2 La capacidad la ausencia de impedimentos

La regla general, al igual que en el mbito patrimonial, es la
capacidad, luego todas las personas son capaces para contraer matrimonio,
salvo aquellos a quienes la ley declare incapaces.
24
En materia matrimonial, la capacidad se traduce en la falta de

impedimentos.
Los impedimentos pueden ser dirimentes o impedientes, estos
ltimos tambin se denominan prohibiciones. A su vez, los impedimentos
dirimentes pueden ser absolutos o relativos.
Los impedimentos dirimentes son aquellos sancionados con la
nulidad del matrimonio. Divdense en absolutos y relativos.
Los impedimentos dirimentes absolutos son aquellos que no
posibilitan contraer matrimonio con persona alguna.
Impedimentos dirimentes relativos son los que imposibilitan
contraer matrimonio con determinadas personas.
Los impedimentos impedientes o prohibiciones no producen la falta
de validez del matrimonio, producen otras sanciones.
Impedimentos dirimentes absolutos
Estn regulados en el art. 5 de la NLMC, y son:
1 Vnculo matrimonial no disuelto
2 Tener menos de diecisis aos
3 Privacin de razn
4 Trastorno o anomala psquica
5 Carencia de suficiente juicio y discernimiento
6 Incapacidad para expresar claramente la voluntad
1 Vnculo matrimonial no disuelto

Art. 5 n 1 de la NLMC, Los que se hallaren ligados por vnculo
matrimonial no disuelto, en nuestro sistema cultural no se permite ni la
poligamia ni la poliandria.
25
La poligamia opera si un varn se casa con ms de una mujer, la

situacin inversa, es decir, que sea la mujer la que est casada con ms de
un varn recibe el nombre de poliandria.
Para que opere esta causal es necesario que el primer matrimonio sea
vlido, en caso contrario, esto es, si es nulo el primer matrimonio, el
segundo ser vlido, ello viene a explicar el tenor del art. 49 de la NL,C
Cuando, deducida la accin de nulidad fundada en la existencia de un
matrimonio anterior, se adujere tambin la nulidad de este matrimonio, se
resolver en primer lugar la validez o nulidad del matrimonio precedente.
2 Minora de edad
Art. 5 n 2 de la NLMC, Los menores de diecisis aos, bajo la
vigencia de la LMC de 1884 la edad para contraer matrimonio era para el
varn, 14 aos, y para la mujer 12, ello en consonancia con la madurez
reproductiva producida con la pubertad. En la actualidad la ley se centra
ms que en el aspecto fisiolgico de la aptitud para procrear, en el elemento
madurez y comprensin de los deberes del matrimonio.
3 Privacin de razn
Art. 5 n 3 de la NLMC, Los que se hallaren privados del uso de
razn, esta causal se refiere al enajenado mental, la Ley de 1884 usaba la
voz demente, el que est privado de voluntad, esto justifica el
impedimento Y en seguida, uno de orden eugensico: la inconveniencia de
que las personas que padecen este tipo de males contraigan matrimonios,
para evitar una descendencia con taras12.
La privacin de razn debe existir al momento del matrimonio, es
decir, debe ser actual. En otras palabras, la privacin de razn puede ser
temporal.
Se ha discutido si el art. 465 del C.C. es aplicable en esta materia,
Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdiccin,
sern nulos; aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un
intervalo lcido. Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o
celebrados sin previa interdiccin, sern vlidos; a menos de probarse que
12

26
el que los ejecut o celebr estaba entonces demente, es decir, si el

demente celebra un matrimonio durante un intervalo lcido Es vlido o
nulo el matrimonio?
Segn Somarriva y Fueyo, la norma se aplica slo en el mbito
patrimonial, ya que habla de actos y contratos, luego el matrimonio
celebrado por un demente durante un intervalo lcido sera vlido.
En contra de lo anterior se pronuncia Velasco, para quien el art. 465
es de general aplicacin.
Recordemos que para la psiquiatra moderna los intervalos lcidos,
es decir, perodos de tiempo en los que el demente recobra la cordura, no
existen, se trata slo de episodios asintomticos de la enajenacin mental.
4 Trastorno o anomala psquica
Art. 5 n 3 de la NLMC, los que por un trastorno o anomala
psquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto
para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio. Esta causal
ha sido tomada del Derecho cannico, especficamente del canon 1095 n
3, Quienes no pueden asumir las obligaciones esenciales del matrimonio
por causas de naturaleza psquica. Segn este derecho, se incluyen las
perversiones sexuales como la hipersexualidad, antiguamente denominada
satiriasis o ninfomana, segn afectase al hombre o a la mujer
respectivamente.
Lo anterior en virtud de una anomala fehacientemente
diagnosticada.
5 Carencia de suficiente juicio y discernimiento
Art. 5 n 4 de la NLMC, Los que carecieren de suficiente juicio o
discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y
deberes esenciales del matrimonio, otra novedad de la NLMC, que
tambin deriva del Derecho cannico, canon 1095 n 2, Que son incapaces
para contraer matrimonio quienes tienen un grave defecto de discrecin de
juicio acerca de los derechos y deberes esenciales del matrimonio que
mutuamente se han de dar y aceptar opera si no existe madurez para
comprender y asumir las obligaciones y deberes que impone el matrimonio.
27
A diferencia del caso anterior, aqu no se precisa una enfermedad

psiquitrica, en virtud de esta causal, los cnyuges no pueden darse cuenta
de las exigencias propias del matrimonio, del cambio que produce en la
vida de los contrayentes. Es el tpico supuesto de matrimonios motivados
por embarazo o por el deseo de escapar de un padre en exceso autoritario.
5 Incapacidad para expresar claramente la voluntad
Art. 5 n 5 de la NLMC, Los que no pudieren expresar claramente
su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio
de lenguaje o seas, el tenor de esta norma coincide con la redaccin del
art. 1447 dada en virtud de la reforma de la Ley 19.904 que establece la
capacidad del sordomudo que puede darse a entender claramente.
Impedimentos dirimentes relativos
Estn regulados en los art. 6 y 7 de la NLMC, y son:
1 Parentesco
2 El homicidio
1 Parentesco
Segn el art. 6 de la NLMC, No podrn contraer matrimonio entre
s los ascendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni
los colaterales por consanguinidad en el segundo grado. Los impedimentos
para contraerlo derivados de la adopcin se establecen por las leyes
especiales que la regulan.
Los matrimonios entre parientes muy cercanos no
recomendables, ya sea por motivos de ndole fisiolgica como moral.
son
Entre los ascendientes y los descendientes el impedimento es

indefinido, no obstante el nmero de generaciones que separen a los
parientes, ya sea un parentesco por consanguinidad o por afinidad.
En la lnea colateral el impedimento es mucho ms restringido, slo
llega hasta el segundo grado, es decir, hasta los hermanos, pero no alcanza
a los primos. Adems se restringe ya que opera slo en el parentesco por
28
consanguinidad y no en el por afinidad, luego, eventualmente, un varn

podra casarse con la que fue su cuada, pero no con su suegra.
En relacin a la adopcin, segn el art. 45 de la ley N 19.620
aquellos que tenan la calidad de adoptantes y adoptados quedan sujetos a
los efectos de la adopcin que establecan las respectivas disposiciones,
esto se refiere a las derogadas leyes 7.613 y 18.703, por lo tanto, es nulo el
matrimonio que contraiga el adoptante con el adoptado o el adoptado con el
viudo o viuda del adoptante.
2 Homicidio
Art. 7 de la NLMC, El cnyuge sobreviviente no podr contraer
matrimonio con el imputado contra quien se hubiere formalizado
investigacin por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere
sido condenado como autor, cmplice o encubridor de ese delito.
El impedimento se justifica considerando que podra verse tentado
un individuo en matar a otro con el fin de poder contraer matrimonio con el
que era marido o mujer de la persona muerta. Es evidente un fundamento
tico.
En la actualidad, en concordancia con las reformas experimentadas
en el proceso penal se habla de imputado y formalizado, con
anterioridad no se inclua en la norma al encubridor y la ley se refera al
homicidio calificado.
El adulterio como impedimento
Se estableca en el art. 7 de la LMC, No podr contraer matrimonio
el que haya cometido adulterio con su partcipe en esa infraccin, durante
el plazo de cinco aos desde la sentencia que as lo establezca, pero la
NLMC elimin al adulterio como impedimento.
Impedimentos impedientes o prohibiciones
Estn regulados en diversos artculos del C.C., 105 a 116, 124 a 129,
y son los que a continuacin se indican:
29
1 Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio

2 Las guardas
3 Las segundas nupcias
1 Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio

El menor hbil para contraer matrimonio, esto es, aquel que ha
cumplido los diecisis aos, requiere del consentimiento de ciertas
personas para poder casarse, as lo establece el art. 105 del C.C., No podr
procederse a la celebracin del matrimonio sin el asenso o licencia de la
persona o personas cuyo consentimiento sea necesario segn las reglas que
van a expresarse, o si que conste que el respectivo contrayente no ha
menester para casarse el consentimiento de otra persona, o que ha obtenido
el de la justicia en subsidio, por su parte, agrega el art. 106, Los que
hayan cumplido dieciocho aos no estarn obligados a obtener el
consentimiento de persona alguna.
Al momento de realizarse la manifestacin deber indicarse el
nombre de quienes deban dar su consentimiento, art. 9 de la NLMC.
Personas que deben otorgar el consentimiento
Para estos efectos debemos distinguir si la filiacin est o no
determinada.
Si la filiacin est determinada, debern otorgar el asenso, segn el
art. 107 y 111:
1. Los padres, a falta de uno de ellos, el otro padre o madre.
2. Si faltan ambos padres, el ascendiente o descendientes de grado ms
prximo. En caso de igualdad de votos, preferir el favorable al
matrimonio.
3. A falta de los anteriores, el curador general
4. A falta del curador general, deber autorizar el Oficial del Registro Civil
que debe intervenir en la celebracin.
Se entiende faltar el padre, madre u otro ascendiente, segn el art.
109 y 110, en los siguientes casos: fallecimiento, demencia, hallarse
30
ausente del territorio de la Repblica y no esperarse su pronto regreso, si se

ignora el lugar de su residencia y si la paternidad o maternidad ha sido
judicialmente declarada contra su oposicin, si estn privados de la patria
potestad por sentencia judicial y si por su mala conducta se encuentran
inhabilitados para intervenir en la educacin de sus hijos.
Si la filiacin no est determinada, deber autorizar:
1. El curador general, si lo hubiere.
2. A falta del curador general, deber autorizar el Oficial del Registro Civil
que debe intervenir en la celebracin del matrimonio.
Caractersticas del consentimiento
El consentimiento debe ser:
1. Expreso.
2. Especial y determinado, debe indicarse a la persona con quien se
contraer el matrimonio, no bastando autorizaciones generales, luego sera
necesario volver a consentir ante unas eventuales segundas nupcias.
3. Puede prestarse por s o por mandato, ya que el matrimonio puede
celebrarse mediante mandatarios.
4. Puede prestarse con anterioridad al matrimonio, en cuyo caso debe ser
escrito, o puede otorgarse en el acto mismo del matrimonio, pudiendo ser
verbal en tal evento13.
El disenso
El disenso es la negativa a autorizar al menor para contraer
matrimonio.
Debemos distinguir entre el disenso del padre, madre y ascendientes
y el del Oficial del Registro Civil y el del curador general.
13
Troncoso Larronde, Hernn, obra citada, pp. 38 y 39.

31
Disenso del padre, madre y ascendientes:

En este caso, no es necesario fundar la negativa, no se necesita
expresar causa alguna, art. 112 del C.C., por ello se sostiene que se trata de
un supuesto de derecho absoluto.
Disenso del Oficial del Registro Civil y del curador general:
En este caso, el disenso s debe ser fundado, la propia ley seala las
causales en que puede justificarse en el art. 113 del C.C.:
1 La existencia de cualquier impedimento legal. Incluso el sealado en el
artculo 116, es decir, el impedimento de guardas.
2 El no haberse practicado alguna de las diligencias previstas en el ttulo
De las segundas nupcias, en su caso.
3 Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la
prole.
4 Vida licenciosa, pasin inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la
persona con quien el menor desea casarse.
5 Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva.
6 No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente
desempeo de las obligaciones del matrimonio.
El menor tiene el derecho para que el juez califique el disenso,
pudiendo autorizar al menor para contraer matrimonio, art. 112 inc. 2 del
C.C., si el que ha negado su consentimiento no asiste a la audiencia, se
entiende que retira la negativa, salvo que se trate del Oficial del Registro
Civil.
Efectos del disenso
El disenso no priva al menor de la posibilidad de contraer
matrimonio, si de todos modos se casa no obstante la negativa de aquel que
lo debe autorizar, el matrimonio es vlido, no adolece de ningn vicio de
nulidad. Pero s se generan otro tipo de sanciones, existen sanciones civiles
y penales relativas al disenso.
Sanciones civiles
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Podrn imponer al menor una serie de sanciones diversas a la

nulidad:
1 Desheredamiento, podr ser desheredado no slo por aquel o aquellos
cuyo consentimiento era necesario, sino por todos los otros ascendientes,
art. 114 primera parte del C.C. El desheredamiento es una clusula
testamentaria por la cual se priva a un legitimario de su legtima, luego,
necesariamente opera en la sucesin testada.
2 Situacin asimilable a una indignidad parcial para suceder, si uno de los
que debe consentir fallece sin testar, no tendr el descendiente ms que la
mitad de la porcin de bienes que le hubiere correspondido en la sucesin
del difunto, art. 114 parte final del C.C.
3 Revocacin de las donaciones, inc. 1 del art. 115, El ascendiente sin
cuyo consentimiento se hubiere casado el descendiente, podr revocar por
esta causa las donaciones que antes del matrimonio le haya hecho.
4 En relacin al derecho de alimentos, segn el inc. 2 del art. 115, El
matrimonio contrado sin el necesario consentimiento de otra persona no
priva del derecho de alimentos.
Sanciones penales
El art. 388 del Cdigo Penal sanciona al funcionario civil o ministro
de culto que autorice un matrimonio prohibido por la ley o en el que no se
han cumplido las formalidades legales con relegacin menor en su grado
medio y multa.
2 Las guardas
Impedimento regulado en el art. 116 del C.C., norma que dispone en
su inc. 1 y 2, Mientras que una persona no hubiere cumplido dieciocho
aos, no ser lcito al tutor o curador que haya administrado o administre
sus bienes, casarse con ella, sin que la cuenta de la administracin haya
sido aprobada por el juez, con audiencia del defensor de menores. Igual
inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador para el
matrimonio con el pupilo o pupila.
33
Se establece este impedimento ya que se teme que pudiese originarse

una administracin que cause perjuicio al menor.
Requisitos del impedimento:
1 Que exista un menor sometido a guarda
2 Que el guardador administre los bienes del pupilo
3 Que la cuenta de la administracin no haya sido aprobada por el juez
4 Que el ascendiente respectivo, no haya autorizado el matrimonio, si ello
corresponde
Sancin
La sancin la establece el inc. 3 del art. 116, El matrimonio
celebrado en contravencin a esta disposicin, sujetar al tutor o curador
que lo haya contrado o permitido, a la prdida de toda remuneracin que
por su cargo le corresponda; sin perjuicio de las otras penas que las leyes le
impongan . La ltima parte se refiere a la pena para el funcionario que
establece el art. 388 del Cdigo Penal.
3 Las segundas nupcias
Segn el art. 124 del C.C., El que teniendo hijos de precedente
matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curadura, quisiere
volver a casarse, deber proceder al inventario solemne de los bienes que
est administrando y les pertenezcan como herederos de su cnyuge
difunto o con cualquiera otro ttulo. Para la confeccin de este inventario se
dar a dichos hijos un curador especial.Con anterioridad la norma se
refera al viudo o viuda, lo que era entendible ya que el divorcio no disolva
el matrimonio.
Agrega el art. 126, El Oficial del Registro Civil correspondiente no
permitir el matrimonio del que trata de volver a casarse, sin que se le
presente certificado autntico del nombramiento de curador especial para
los objetos antedichos, o sin que preceda informacin sumaria de que no
tiene hijos de precedente matrimonio, que estn bajo su patria potestad o
bajo su tutela o curadura.
Sancin
34
La establece el art. 127 del C.C., El viudo o divorciado o quien

hubiere anulado su matrimonio por cuya negligencia hubiere dejado de
hacerse en tiempo oportuno el inventario prevenido en el artculo 124,
perder el derecho de suceder como legitimario o como heredero
abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado.
Situacin de la viuda o mujer cuyo matrimonio se ha disuelto o declarado
nulo.
En conformidad al art. 128 del C.C., Cuando un matrimonio haya
sido disuelto o declarado nulo, la mujer que est embarazada no podr
pasar a otras nupcias antes del parto, o (no habiendo seales de preez)
antes de cumplirse los doscientos setenta das subsiguientes a la disolucin
o declaracin de nulidad. Pero se podrn rebajar de este plazo todos los
das que hayan precedido inmediatamente a dicha disolucin o declaracin,
y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a
de la mujer. Agrega el art. 129, El Oficial del Registro Civil
correspondiente no permitir el matrimonio de la mujer sin que por parte de
sta no se justifique no estar comprendida en el impedimento del artculo
precedente.
Lo que se pretende evitar es la confusin de paternidades, ya que se
presumen hijos del marido aquellos nacidos durante el matrimonio y dentro
de los trescientos das siguientes a la disolucin del matrimonio o a la
separacin, luego si la mujer volviese a casarse antes de los plazos
previstos en el impedimento se creara una incertidumbre sobre la
paternidad de los hijos.
En caso de omisin de este impedimento procede indemnizar
perjuicios, art. 130 inc. 2 del C.C., Sern obligados solidariamente a la
indemnizacin de todos los perjuicios y costas ocasionados a terceros por la
incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido
hubiere pasado a otras nupcias, y su nuevo marido. Adems existe
responsabilidad criminal tanto para la mujer para el Oficial de Registro
Civil, en conformidad a los art. 384 y 388 del Cdigo Penal.
35
VIII CELEBRACIN
Para estudiar la celebracin del matrimonio, distinguiremos entre
aquellos celebrados en Chile y los celebrados en el extranjero.
Matrimonios celebrados en Chile
36
Respecto de los matrimonios celebrados en Chile, distinguiremos las

formalidades previas a la celebracin, las coetneas y las posteriores:
Formalidades previas a la celebracin
stas son dos:
1 La manifestacin
2 La informacin
1 La manifestacin
Es el acto por el cual los futuros cnyuges manifiestan al Oficial de
Registro Civil su voluntad de contraer matrimonio, segn el art. 9 de la
NLMC, la manifestacin puede hacerse en forma escrita, oral o mediante
lenguaje de seas, ante cualquier oficial de Registro Civil, debe indicarse
los nombres, apellidos, lugar y fecha de nacimiento, su estado de solteros,
viudos o divorciados, y en estos dos ltimos casos, el nombre del cnyuge
fallecido o de aquel con quien se contrajo el anterior matrimonio y el lugar
y fecha de la muerte o de la sentencia de divorcio, la profesin u oficio,
nombres y apellidos de los padres, si fueren conocidos, los de las personas
cuyo consentimiento fuese necesario y el hecho de no tener incapacidad o
prohibicin legal para contraer matrimonio.
Agrega el inc. segundo: Si la manifestacin no fuere escrita, el
Oficial del Registro Civil levantar acta completa de ella, la que ser
firmada por l y por los interesados, si supieren y pudieren hacerlo, y
autorizada por dos testigos.
Exige el art. 10 de la NLMC que en el acto de la manifestacin, el
Oficial del Registro Civil proporcione informacin suficiente acerca de las
finalidades del matrimonio, de los derechos y deberes recprocos y de los
diversos regmenes patrimoniales. Adems les informar de la existencia de
cursos de preparacin para el matrimonio, si no acreditaren que los han
realizado, pero en la prctica no son frecuentes estos cursos ya que permite
la norma la eximicin por comn acuerdo de los futuros cnyuges,
declarando que conocen suficientemente los deberes y derechos del estado
matrimonial. Lo anterior no se aplica a los matrimonios en artculo de
muerte. Prescribe el inc. final, La infraccin a los deberes indicados no
37
acarrear la nulidad del matrimonio ni del rgimen patrimonial, sin

perjuicio de la sancin que corresponda al funcionario en conformidad a la
ley.
2 La informacin
La informacin es la acreditacin, mediante dos testigos, de que los
futuros contrayentes no estn afectos ni a impedimentos ni a prohibiciones
para contraer matrimonio, segn el art. 14 de la NLMC, En el momento de
presentarse o hacerse la manifestacin, los interesados rendirn
informacin de dos testigos por lo menos, sobre el hecho de no tener
impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio.
Las personas pertenecientes a una etnia indgena podrn solicitar que
la manifestacin, informacin y celebracin del matrimonio se realicen en
su lengua materna, segn el inc. 1 del art. 13 de la NLMC, agrega la
norma que si uno de los contrayentes o ambos no conocieren el idioma
castellano o fueren sordomudos que no pudiesen expresarse por escrito, la
manifestacin, informacin y celebracin del matrimonio se har por
medio de una persona habilitada para interpretar la lengua de el o los
contrayentes o que conozca el lenguaje de seas. En el acta se dejar
constancia del nombre, apellido y domicilio del intrprete, o de quien
conozca el lenguaje de seas.
Formalidades coetneas a la celebracin del matrimonio civil
Fecha del matrimonio
En conformidad al art. 15 de la NLMC, Inmediatamente despus de
rendida la informacin y dentro de los noventa das siguientes, deber
procederse a la celebracin del matrimonio. Transcurrido dicho plazo sin
que el matrimonio se haya efectuado, habr que repetir las formalidades
prescritas en los artculos precedentes, es decir, no hay nulidad, pero debe
volver a practicarse la manifestacin y la informacin.
Funcionario pblico
38
Es competente para celebrar el matrimonio el Oficial del Registro

Civil que intervino en la realizacin de las diligencias de manifestacin e
informacin, inc. 1 del art. 17 de la NLMC.
Con anterioridad a la ley 19.947, segn el art. 35 de la Ley 4.808
sobre Registro Civil, era competente el Oficial de Registro Civil de la
comuna o seccin en que cualquiera de los contrayentes tuviera su
domicilio o hubiese vivido durante los tres meses anteriores a la fecha de
celebracin del matrimonio. En aquella poca, dado que el divorcio no
disolva el vnculo y que las causales de nulidad matrimonial tena poca
aplicacin, los cnyuges recurran al expediente de la nulidad por
incompetencia del Oficial de Registro Civil, la que era evidentemente
fraudulenta en la mayora de los casos. Para acreditar la supuesta
incompetencia del Oficial del Registro Civil, se recurra la presentacin de
testigos falsos.
Lugar de celebracin del matrimonio
El matrimonio deber celebrarse en la oficina del Oficial del Registro
Civil o en el lugar que sealen los futuros contrayentes, siempre que est
ubicado dentro del territorio jurisdiccional del Oficial del Registro Civil,
inc. 2 del art. 17 de la NLMC.
Exigencia de testigos hbiles
Segn el inc. 2 del art. 17 de la NLMC, La celebracin tendr lugar
ante dos testigos, parientes o extraos, no es necesario que sean cuatro
como puede apreciarse en la prctica.
La regla general es que todas las personas sean hbiles para ser
testigos, salvo las que la ley declara inhbiles, y stos son, segn el art. 16
de la NLMC: los menores de dieciocho aos; los que se hallaren en
interdiccin por causa de demencia; los que se hallaren actualmente
privados de razn; los que hubieren sido condenados por delito que
merezca pena aflictiva y los que por sentencia ejecutoriada estuvieren
inhabilitados para ser testigos y los que no entendieren el idioma castellano
o aquellos que estuvieren incapacitados para darse a entender claramente.
Celebracin del matrimonio propiamente tal
39
Materia regulada en el art. 18 de la NLMC, En el da de la

celebracin del matrimonio y delante de los contrayentes y testigos, el
Oficial del Registro Civil dar lectura a la informacin mencionada en el
artculo 14 y reiterar la prevencin indicada en el artculo 10, inciso
segundo. A continuacin leer los artculos 131, 133 y 134 del Cdigo
Civil. Preguntar a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro
como marido o mujer y, con la respuesta afirmativa, los declarar casados
en nombre de la ley. Curioso resulta que no deba leerse el art. 132, norma
que se refiere al adulterio como una grave infraccin al deber de fidelidad.
Este artculo es el que proporciona argumentos para sostener que el
matrimonio es un acto de Estado, ya que es ste, va Oficial de Registro
Civil, el que declara a los futuros contrayentes como marido y mujer, no
bastando sus voluntades, como en los contratos patrimoniales.
Formalidades posteriores a la celebracin
Art. 19 de la NLMC, El Oficial del Registro Civil levantar acta de
todo lo obrado, la que ser firmada por l, por los testigos y por los
cnyuges, si supieren y pudieren hacerlo. Luego, proceder a hacer la
inscripcin en los libros del Registro Civil en la forma prescrita en el
reglamento. Si se trata de matrimonio en artculo de muerte, se especificar
en el acta el cnyuge afectado y el peligro que le amenazaba.
Matrimonio por mandato
El matrimonio puede celebrarse por s y recurriendo a un
representante convencional, as lo permite el art. 103 del C.C., El
matrimonio podr celebrarse por mandatario especialmente facultado para
este efecto. El mandato deber otorgarse por escritura pblica, e indicar el
nombre, apellido, profesin y domicilio de los contrayentes y del
mandatario.
Es decir, el mandato debe reunir las siguientes caractersticas:
1 Solemne, debe otorgarse por escritura pblica.
2 Especial, debe estar referido en forma especfica al matrimonio.
40
3 Determinado, debe individualizarse a la persona de los contrayentes, no

bastan autorizaciones genricas. En teora, a lo menos, un matrimonio por
mandatario podra originar un error en la persona fsica del cnyuge.
Matrimonio celebrado ante entidades religiosas de Derecho pblico
Ya hemos dicho que con anterioridad a la primera ley de matrimonio
civil el nico matrimonio vlido era el religioso, con posterioridad a la
citada ley, el matrimonio civil pas a ser el nico con valor jurdico.
Finalmente con la ley 19.947 se volvi a reconocer valor al matrimonio
religioso. En efecto, prescribe el art. 20 inc. 1 de la NLMC, Los
matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de
personalidad jurdica de derecho pblico producirn los mismos efectos
que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos
contemplados en la ley, en especial lo prescrito en este captulo, desde su
inscripcin ante un Oficial del Registro Civil.
Requisitos del matrimonio religioso
Para que produzca efectos civiles el matrimonio religioso deber
cumplir con los siguientes requisitos:
1 Debe celebrarse ante una confesin religiosa que tenga personalidad
jurdica de derecho pblico.
2 Deber otorgarse un acta que acredite la celebracin del matrimonio y el
cumplimiento de los requisitos de validez del mismo.
3 El acta debe estar suscrita por el ministro de culto respectivo y deber
contener las indicaciones del art. 40 bis de la Ley de Registro Civil:
individualizar a la entidad religiosa con indicacin del decreto que le
concedi la personalidad jurdica de derecho pblico, fecha y lugar del
matrimonio, individualizacin de los contrayentes y del ministro de culto,
entre otras.
4 Debe presentarse el acta ante cualquier Oficial del Registro Civil dentro
de ocho das para su inscripcin, se ha entendido que el plazo se cuenta
desde la celebracin del matrimonio, aunque no lo establece en forma
expresa la norma, es un plazo de caducidad. El Oficial del Registro Civil
41
examinar si se cumplen con los requisitos legales, en caso contrario, est

facultado para denegar la inscripcin, de lo que se puede reclamar ante la
Corte de Apelaciones respectiva.
Si no inscribe el matrimonio dentro del plazo de ocho das, el
matrimonio no producir efecto civil alguno.
5 Debe ratificarse el consentimiento prestado ante el ministro de culto, la
inscripcin ser firmada por los contrayentes.
Se ha discutido si para la ratificacin e inscripcin deben comparecer
personalmente los contrayentes o es posible recurrir a un mandatario, la
doctrina se ha dividido, Troncoso 14 sostiene que la comparecencia debe ser
personal, en razn del art. 15 inc. 2 de la Ley de Registro Civil, No tendr
lugar lo previsto en el inciso precedente que expresamente se refiere al
mandato-, tratndose de las inscripciones a que se refiere el artculo 20 de
la Ley de Matrimonio Civil, y precisamente el art. 20 se refiere a la
ratificacin e inscripcin del matrimonio religioso. En el mismo sentido
opina Ramos Pazos15.
En contra opina Corral para quien, si se puede celebrar por
mandatario el matrimonio, con mayor razn podr ratificarse mediante
mandatarios16.
Finalmente, y aunque la ley no lo aclare, debe entenderse que la
fecha del matrimonio religioso es la de su celebracin ante la iglesia
respectiva, es decir, la ratificacin, y como es la regla general, produce
efectos retroactivos.
Matrimonios celebrados en el extranjero
Materia regulada en el art. 80 de la NLMC, en cuya virtud, Los
requisitos de forma y de fondo sern los que establezca la ley del lugar de
su celebracin. As, el matrimonio celebrado en pas extranjero, en
conformidad con las leyes del mismo pas, producir en Chile los mismos
efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se
trate de la unin entre un hombre y una mujer. Si embargo, podr ser
14
TRONCOSO LARRONDE, obra citada, pp. 57 y 58.

RAMOS PAZOS, REN, obra citada, pp. 63 y 64.
16
CORRAL TALCIANI, HERNN, Una ley de paradojas. Comentario a la Nueva Ley de Matrimonio Civil,
Revista Chilena de Derecho Privado (2004, N2) pp. 259 272.
15
42
declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio celebrado en

pas extranjero que se haya contrado en contravencin a lo dispuesto en los
artculos 5, 6 y 7 de esta ley. Tampoco valdr en Chile el matrimonio que
se haya contrado en el extranjero sin el consentimiento libre y espontneo
de los contrayentes.
Es decir, debemos distinguir entre los requisitos de forma y de fondo.
Respecto a los requisitos de forma, en atencin al lex locus regit
actum, stos se rigen por la ley del lugar en que se ha celebrado el
matrimonio.
En principio, los requisitos de fondo, se ven regidos por la ley del
lugar, con dos excepciones: impedimentos dirimentos y falta del libre y
espontneo consentimiento.
IX LA SEPARACIN
Concepto y regulacin
En virtud de la separacin, los cnyuges pueden vivir separados de
techo y de lecho, pero sin disolverse el vnculo. Puede ser de hecho y
judicial.
43
Est regulada en el captulo III de la NLMC, artculo 21 a 41.

Separacin de hecho
Es aquella que tiene su origen en la realidad, ya sea porque un
cnyuge abandona al otro o porque ha existido un acuerdo en tal sentido.
Si bien es cierto su regulacin por la NLMC es una novedad, en la
realidad no tiene nada de novedosa, ya que desde siempre ha existido. Sus
efectos pueden regularse de comn acuerdo o por el juez.
Regulacin de la separacin de hecho de comn acuerdo
En relacin a la regulacin de comn acuerdo, segn el art. 21 de la
NLMC, Si los cnyuges se separaren de hecho, podrn, de comn
acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se
deban y las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio. En
todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deber regular tambin, a lo
menos, el rgimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la
relacin directa y regular que mantendr con los hijos aqul de los padres
que no los tuviere bajo su cuidado. Los acuerdos antes mencionados
debern respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el
carcter de irrenunciables.
No exige la ley formalidad alguna en relacin al acuerdo, luego
habr que estarse a las reglas generales, desde luego, se recomienda su
escrituracin y especialmente la escritura pblica.
Fecha cierta del cese de la convivencia

El mencionado acuerdo puede otorgar fecha cierta al cese de la
convivencia, en conformidad al art. 22 de la NLMC, si consta por escrito
en alguno de los siguientes documentos:
1 Escritura pblica o acta extendida y protocolizada ante notario pblico.
44
2 Acta extendida ante un Oficial del Registro Civil.

3 Transaccin aprobada judicialmente.
Agrega la norma, Si el cumplimiento del acuerdo requiere una
inscripcin, subinscripcin o anotacin en un registro pblico, se tendr por
fecha del cese de la convivencia aquella en que se cumpla tal formalidad,
como si el acuerdo constituyese un usufructo sobre un bien inmueble.
El inc. final prescribe, La declaracin de nulidad de una o ms de
las clusulas de un acuerdo que conste por medio de algunos de los
instrumentos sealados en el inciso primero, no afectar el mrito de aqul
para otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia
La fecha cierta del cese de convivencia es relevante para el cmputo
de los plazos exigidos para el divorcio.
Regulacin judicial de la separacin de hecho
A falta de acuerdo de los cnyuges, las materias sealadas en el art.
21, podrn ser reguladas por el juez, art. 23 de la NLMC, A falta de
acuerdo, cualquiera de los cnyuges podr solicitar que el procedimiento
judicial que se sustancie para reglar las relaciones mutuas, como los
alimentos que se deban, los bienes familiares o las materias vinculadas al
rgimen de bienes del matrimonio; o las relaciones con los hijos, como los
alimentos, el cuidado personal o la relacin directa y regular que mantendr
con ellos el padre o madre que no los tuviere bajo su cuidado, se extienda a
otras materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con
los hijos. Si la regulacin es hecha por el juez, el cese de convivencia
tiene fecha cierta a partir de la notificacin de la demanda, art. 25 de la
NLMC.
Este asunto es de competencia del Tribunal de Familia, segn el inc.
1 del art. 24, Las materias de conocimiento conjunto a que se refiere el
artculo precedente se ajustarn al mismo procedimiento establecido para el
juicio en el cual se susciten, norma inspirada en el principio de economa
procesal.
Existe otro caso en que el cese de convivencia adquiere fecha cierta,
segn el inc. 2 del art. 25 de la NLMC, Asimismo, habr fecha cierta, si
no mediare acuerdo ni demanda entre los cnyuges, cuando, habiendo uno
45
de ellos expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a travs

cualquiera de los instrumentos sealados en las letras a) y b) del art. 22 o
dejando constancia de dicha intencin ante el juzgado correspondiente, se
notifique al otro cnyuge, es decir, se trata de un asunto no contencioso, la
notificacin se efecta en conformidad a las reglas generales.
La separacin judicial
Es el cese de la vida en comn que opera en virtud de una resolucin
judicial, no produce la disolucin del vnculo matrimonial.
Sus causales son:
1 Falta imputable al otro cnyuge, siempre que constituya una violacin
grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio o de los
deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en
comn, art. 26 inc.1 de la NLMC, en el caso del adulterio, ste no podr
fundar una separacin judicial si se ha producido despus de una
separacin de hecho consentida por los cnyuges, art. 26 inc. 2. En esta
causal, el cnyuge inocente acciona en contra del culpable.
2 Cese de convivencia, causal que podr ser alegada por cualquiera de los
cnyuges, agrega el inc. 2 del art. 27 de la NLMC, Si la solicitud fuere
conjunta, los cnyuges debern acompaar un acuerdo que regule en forma
completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El
acuerdo ser completo si regula todas y cada una de las materias indicadas
en el artculo 21. Se entender que es suficiente si resguarda el inters
superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo econmico que pudo
causar la ruptura y establecer relaciones equitativas, hacia el futuro, entre
los cnyuges cuya separacin se solicita.
La accin de separacin
El tribunal competente para conocer de la separacin es el Tribunal
de Familia. Dicha accin presenta las siguientes caractersticas:
1 Es personalsima.
2 Es irrenunciable, en conformidad al art. 28 de la NLMC.
3 Es imprescriptible.
46
Segn el art. 30 de la NLMC, Tratndose de cnyuges casados bajo

el rgimen de sociedad conyugal, cualquiera de ellos podr solicitar al
tribunal la adopcin de las medidas provisorias que estime conducentes
para la proteccin del patrimonio familiar y el bienestar de cada uno de los
miembros que la integran. Lo dispuesto en el presente artculo se aplicar
sin perjuicio del derecho que asiste a las partes de solicitar alimentos o la
declaracin de bienes familiares, conforme a las reglas generales.
Requisitos de la sentencia que declara la separacin judicial
Adems de los requisitos establecidos en el art. 170 del CPC, el art.
31 de la NLMC agrega dos requisitos especiales:
1 Deber resolver todas y cada una las materias que sealan el art. 21, salvo
que ya estn reguladas, o que no procediese la regulacin judicial de alguna
de ellas, lo que se indicar expresamente. Si la regulacin fue hecha por las
partes, revisar el tribunal el acuerdo de manera de comprobar que es
completo y suficiente, pudiendo subsanarlo y modificarlo.
2 Deber liquidar el rgimen matrimonial existente entre los cnyuges si
as se le hubiere solicitado y se hubiere rendido la prueba necesaria para tal
efecto.
Efectos de la separacin judicial
Sus efectos se producen su desde que la sentencia que la declara
queda firme y ejecutoriada.
Para analizar sus efectos, debemos distinguir entre efectos entre los
cnyuges y respecto de los hijos.
Efectos de la separacin judicial entre efectos entre los cnyuges
Respecto de los cnyuges, se producen los siguientes efectos:
1 Se adquiere el estado civil de separados, segn el inc. 2 del art. 32 de la
NLMC, Sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare la
separacin judicial deber subinscribirse al margen de la respectiva
inscripcin matrimonial. Efectuada la subinscripcin, la sentencia ser
oponible a terceros y los cnyuges adquirirn la calidad de separados, que
47
no los habilita para volver a contraer matrimonio. Por su parte, segn el

art. 305 del C.C., El estado civil de casado, separado judicialmente,
divorciado , adems, segn el art. 38 de la NLMC, en caso de
reanudacin se reestablece el estado civil de casados, por tanto, ha de
entenderse que dicho estado se ha perdido, de otro modo, no se entiende la
norma citada . En contra se replica que los cnyuges separados mantienen
su estado civil de casados, ya que la separacin no es una causal de
terminacin del matrimonio, luego no se aprecia cmo podra perderse el
estado civil de separados17.
2 Subsisten los derechos y obligaciones personales entre los cnyuges,
salvo los deberes de cohabitacin y de fidelidad que se suspenden, ya que
su ejercicio es incompatible con la vida separada de los cnyuges, art. 33
de la NLMC.
3 Se mantiene el derecho de alimentos, art. 174 del C.C., El cnyuge que
no haya dado causa a la separacin tendr derecho a que el otro cnyuge lo
provea de alimentos segn las reglas generales, norma que debe
concordarse con la del art. 175, El cnyuge que dado causa a la separacin
judicial por su culpa, tendr derecho para que el otro cnyuge lo provea de
lo que necesite para su modesta sustentacin; pero en este caso, el juez
reglar la contribucin teniendo en especial consideracin la conducta que
haya observado el alimentario antes del juicio respectivo, durante su
desarrollo o con posterioridad a l.
4 Se disuelve el rgimen de sociedad conyugal o de participacin en los
gananciales existente entre los cnyuges. Puede constituirse
prudencialmente a favor del cnyuge no propietario derechos de usufructo,
uso o habitacin sobre los bienes familiares, art. 34 de la NLMC y 1792-27
del C.C. El trmino de la sociedad conyugal es irrevocable, pero, en virtud
del pacto del art. 1723 del C.C., los cnyuges podrn regirse, nuevamente,
por el rgimen de participacin en los gananciales.
6 Los cnyuges separados judicialmente administran con plena
independencia sus bienes, art. 173 del C.C.
5 No se suspende la prescripcin a favor de la mujer separada
judicialmente, art. 2509 del C.C.
17
Por todos, RAMOS PAZOS, REN, obra citada, p. 75.

48
6 Los cnyuges podrn celebrar entre s el contrato de compraventa, art.

1796 del C.C.
7 No se ven afectados los derechos hereditarios, salvo que se hubiese dado
lugar a la separacin por culpa de uno de los cnyuges, art. 994 del C.C.,
caso en el que el cnyuge culpable pierde los derechos que le corresponden
en la sucesin intestada del cnyuge inocente.
8 Ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn en
proporcin a sus facultades, segn regulacin judicial si fuese necesario,
art. 178 en relacin con el 160 del C.C.
9 El cnyuge culpable de la separacin pierde el beneficio de competencia,
art. 1626 N 2 del C.C.
10 Segn el art. 1790 inc. 2, La sentencia firme de separacin judicial o
divorcio autoriza, por su parte, a revocar todas las donaciones que por
causa del mismo matrimonio se hayan hecho al cnyuge que dio motivo a
la separacin judicial o al divorcio por su culpa .
11 No podr concederse la adopcin si los cnyuges estn separados
judicialmente, pero se podr solicitar que se conceda la adopcin an
despus de declarada la separacin judicial o el divorcio, si fuese
conveniente para el inters superior del adoptado.
Efectos de la separacin judicial respecto de los hijos

Los hijos no se ven afectados por la separacin judicial de sus
padres, en la sentencia que se pronuncia sobre la separacin deben
regularse todo lo relativo a los alimentos, cuidado personal y relacin
directa y personal que deber mantener con sus hijos el padre a quien no le
corresponda el cuidado personal, art. 36 de la NLMC, No se afectar la
filiacin ya determinada ni los deberes y responsabilidades de los padres
separados en relacin con sus hijos. El juez adoptar todas las medidas que
49
contribuyan a reducir los efectos negativos que pudiera representar para los
hijos la separacin de sus padres.
No opera la presuncin de paternidad en caso de separacin judicial,
art. 37 de la NLMC, El hijo concebido una vez declarada la separacin
judicial de los cnyuges no goza de la presuncin de paternidad establecida
en el artculo 184 del Cdigo Civil. Con todo, el nacido podr ser inscrito
como hijo de los cnyuges, si concurre el consentimiento de ambos.
La reanudacin de la vida en comn o reconciliacin
Puede producirse durante el juicio de separacin o una vez dictada
sentencia. La ley exige la presencia de un elemento subjetivo; el nimo de
permanencia, no bastando, por tanto, el mero hecho de vivir bajo el mismo
techo.
Si la reconciliacin se produce durante el juicio de separacin pone
fin al procedimiento destinado a declarar la separacin judicial, art. 38 de la
NLMC, deber dejarse constancia de ellos en el juicio y se decretar su
archivo.
Si la reconciliacin opera una vez decretada la separacin judicial,
debemos distinguir:
1 Si la separacin se decret en virtud de peticin de un cnyuge alegando
falta imputable al otro en conformidad al art. 26 de la NLMC, se requiere
nueva sentencia que revoque la separacin, a peticin de ambos cnyuges,
y que se practique la correspondiente subinscripcin en el Registro Civil
para que sea oponible a terceros, art. 39 inc. 1 de la NLMC.
2 Si se decret la separacin judicial por cese de convivencia en
conformidad al art. 27 de la NLMC, basta que ambos cnyuges dejen
constancia de la reanudacin de la vida en comn en acta extendida ante
Oficial de Registro Civil subinscrita al margen de la inscripcin
matrimonial, para que sea oponible a terceros, segn el inc. final del art. 39
de la NLMC, norma que agrega que, El Oficial del Registro Civil
comunicar estas circunstancias al tribunal competente, quien ordenar
agregar el documento respectivo a los antecedentes del juicio de
separacin.
50
La reanudacin, segn lo establece el art. 40 de la NLMC, no revive

la sociedad conyugal ni la participacin en los gananciales, sin perjuicio
que aplicando el art. 1723 del C.C., puedan los cnyuges pactar el rgimen
de participacin en los gananciales.
Finalmente, segn el art. 41 de la NLMC, La reanudacin de la vida
en comn no impide que los cnyuges puedan volver a solicitar la
separacin, si sta se funda en hechos posteriores a la reconciliacin de los
cnyuges.
X LA TERMINACIN DEL MATRIMONIO

Regulacin y enunciacin de las causales de trmino
Esta materia se encuentra regulada en el captulo IV de la NLMC,
De la terminacin del matrimonio, art. 42 y siguientes.
En conformidad al art. 42, el matrimonio de extingue por:
51
1 La muerte de uno de los cnyuges

2 La muerte presunta de uno de los cnyuges
3 La sentencia que declara la nulidad del matrimonio
4 La sentencia que declara el divorcio.
En razn de su importancia, dedicaremos una mayor extensin tanto
a la nulidad como al divorcio, dedicndonos, por ahora, a la muerte como
causal de terminacin del matrimonio.
La muerte de uno de los cnyuges
La muerte natural produce la extincin del matrimonio en
conformidad al N 1 del art. 42 de la NLMC.
Una vez ocurrida la muerte, se adquiere el estado civil de viudo o
viuda, adems surgen los derechos hereditarios del cnyuge sobreviviente y
si ha existido sociedad conyugal debe liquidarse la comunidad que se
genera entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del cnyuge
fallecido.
La muerte presunta de uno de los cnyuges
La muerte presunta es otra causal de trmino del matrimonio, segn
el art. 43 N 2 de la NLMC, en la medida que se cumplan los plazos que
corresponden:
1 Si han transcurrido diez aos desde la fecha de las ltimas noticias, fijada
en la sentencia que declara la muerte presunta. Antes de la reforma el plazo
era de quince aos.
2 Si cumplidos cinco aos desde la fecha de las ltimas noticias, se probare
que han transcurrido setenta aos desde el nacimiento del desaparecido.
52
3 El mismo plazo de cinco aos se aplicar en el caso del art. 81 N 7 del

C.C., es decir, en el caso de herida grave en una guerra u otro peligro
semejante.
4 Un ao desde el da presuntivo de muerte, en el caso de prdida de nave o
aeronave y de desaparicin en virtud de un sismo o catstrofe.
Agrega el inc. final del art. 43, El posterior matrimonio que haya
contrado el cnyuge del desaparecido con un tercero, conservar su
validez aun cuando llegare a probarse que el desaparecido muri realmente
despus de la fecha en que dicho matrimonio se contrajo.
XI LA NULIDAD DEL MATRIMONIO

Regulacin y caracteres
La nulidad matrimonial se encuentra regulada en el captulo V de la
NLMC, De la nulidad del matrimonio, art. 44 a 52.
53
Presenta la nulidad de matrimonio las siguientes caractersticas:

1 A diferencia de lo que sucede con la nulidad en materia de acto jurdico,
no se distingue entre nulidad absoluta y relativa. La ley no establece esta
clasificacin a propsito del matrimonio, simplemente se habla de nulidad.
2 Las causales de nulidad estn establecidas en forma taxativa en la ley.
3 Existe la institucin del matrimonio putativo, lo que evita la aplicacin a
todo evento del efecto retroactivo de la nulidad judicialmente declarada.
4 Por regla general, la accin de nulidad es imprescriptible.
5 No se aplica la regla que exige que no puede solicitar la nulidad el que
conoca o deba conocer el vicio que anulaba el acto o contrato, ello en
razn de la trascendencia de las causales de nulidad, aunque existe
jurisprudencia en contrario.
Causales de nulidad matrimonial
Las causales estn establecidas en forma taxativa, en el art. 44 de la
NLMC, ya que la norma seala El matrimonio slo podr ser declarado
nulo por alguna de la siguientes causales y stas son:
1 Si uno de los contrayentes tuviese alguna de las incapacidades de los art.
5, 6 o 7 de la NLMC, esto es, si a su respecto concurre algn impedimento
dirimente.
2 Si falta el libre y espontneo consentimiento, en los trminos del art. 8 de
la ley, es decir, si se ha padecido error en al identidad fsica o en las
cualidades determinantes del otro cnyuge o fuerza.
3 Si no se celebra ante el nmero de testigos hbiles que indica el art. 17, es
decir, si se celebra ante un solo testigo hbil o ante dos o ms, pero
inhbiles, as lo establece el art. 45 de la NLMC.
Se exige que la causal exista al tiempo de celebracin del
matrimonio.
54
Se ha derogado la causal de nulidad basada en la incompetencia del

Oficial de Registro Civil, nos remitimos a lo sealado en su oportunidad.
En la Ley de Matrimonio Civil de 1884 era un impedimento
dirimente absoluto la impotencia perpetua e incurable, y por lo tanto, la
impotencia era una causal de nulidad. Se criticaba la redaccin de la norma
puesto que si era perpetua la impotencia, ello significaba que no tena cura.
Existen dos clases de impotencia, la coeundi y la generandi. La
impotencia coeundi es la inaptitud para realizar el acto sexual. La
impotencia generandi implica la esterilidad de las relaciones sexuales, no
bastante su normal realizacin.
Exista una polmica, ya que se discuta qu clase de impotencia
deba entenderse comprendida en la causal de nulidad. Algunos sostenan
que ambas impotencias deban entenderse incluidas en el precepto legal, ya
que el legislador no distingue. Otros entendan que slo era causal de
nulidad la impotencia coeundi y no la generandi, as opinaba la Iglesia
Catlica, posicin muy entendible habida la consideracin del no escaso
nmero de matrimonios que, no obstante desarrollar en forma normal
relaciones sexuales, no pueden concebir por infertilidad de un cnyuge.
En la actualidad el legislador no realiza referencia alguna a la
nulidad como impedimento dirimente ni como causal de nulidad
matrimonial, pero puede entenderse comprendida dentro del error en las
cualidades del otro cnyuge.
Accin de nulidad de matrimonio

La nulidad requiere ser declarada judicialmente, no opera por el solo
ministerio de la ley. La accin de nulidad presenta las siguientes
caractersticas:
1 Su ejercicio corresponde por regla general a cualquiera de los presuntos
cnyuges, art. 46.
55
2 Por regla general, slo puede hacerse valer en vida de uno de los
cnyuges, art. 47.
3 Por regla general es imprescriptible, art. 48.
4 Est fuera del comercio, es irrenunciable, no puede ser objeto de
transaccin en conformidad al art. 2450 del C.C., no puede someterse a
compromiso ni a su respecto puede llamarse a conciliacin18.
Titulares de la accin de nulidad de matrimonio
Ya se ha dicho que, por regla general, sujetos activos de la accin de
nulidad son slo los presuntos cnyuges, as lo dispone el art. 46 de la
NLMC, pero existen varias excepciones a esta regla:
1 La nulidad fundada en el art. 5 n 2, es decir, tener menos de diecisis
aos, podr ser demandada por cualquiera de los cnyuges o por alguno de
sus ascendientes, pero alcanzado los diecisis aos por parte de ambos
contrayentes, slo corresponder a aquel que contrajo el matrimonio sin
tener esa edad, art. 46 letra a.
2 La accin de nulidad fundada en la falta del libre y espontneo
consentimiento en conformidad al art. 8, corresponde slo al cnyuge que
ha sufrido el error o la fuerza, art. 46 letra b.
3 Si el matrimonio se ha celebrado en artculo de muerte, corresponde
adems la accin a los herederos del cnyuge difunto, art. 46 letra c.
4 La accin de nulidad fundada en la existencia de un vnculo matrimonial
no disuelto, corresponde tambin, al cnyuge anterior o a sus herederos,
art. 46 letra d.
5 La declaracin fundada en los art. 6 y 7, esto es, parentesco y homicidio,
podr ser alegada adems, por cualquier persona, en el inters de la moral o
de la ley.
18

56
El inc. final del art. 46 prescribe que, El cnyuge menor de edad y

el interdicto por disipacin son hbiles para ejercer por s mismos la accin
de nulidad, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de
representantes.
La accin de nulidad, segn establece el art. 47 de la NLMC, slo
puede intentarse en vida de ambos cnyuges, salvo:
1 Matrimonio celebrado en artculo de muerte, caso en que corresponde la
accin a los herederos del cnyuge fallecido.
2 Vnculo matrimonial no disuelto, son sujetos activos el cnyuge anterior
o sus herederos.
Prescripcin de la accin de nulidad de matrimonio
Hemos dicho que por regla general, la accin de nulidad es
imprescriptible, pero existen varias excepciones, segn dispone el art. 48 de
la NLMC:
1 En caso de no tener diecisis aos uno de los cnyuges, la accin
prescribe en un ao contado desde la fecha en que el cnyuge inhbil para
contraer matrimonio hubiese adquirido la mayora de edad, art. 48 letra a.
2 Si falta el espontneo y libre consentimiento, la accin prescribe en tres
aos, contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el
error o la fuerza, art. 48 letra b.
3 Si se trata de un matrimonio celebrado en artculo de muerte, la accin
prescribe en un ao contado desde la fecha de fallecimiento del cnyuge
enfermo, art. 48 letra c.
4 Si la causal es vnculo matrimonial no disuelto, prescribe la accin dentro
del ao siguiente al fallecimiento de uno de los cnyuges, art. 48 letra d.
5 Si la nulidad se funda en la falta de testigos hbiles, prescribe en un ao,
contado desde la celebracin del matrimonio, art. 48 letra e.
57
Efectos de la nulidad del matrimonio

En conformidad al art. 50 de la NLMC, la nulidad judicialmente
declarada tiene efecto retroactivo, La nulidad produce sus efectos desde la
fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la declara, retrotrayndose
las partes al estado en que se encontraban al momento de contraer el
vnculo matrimonial, lo anterior sin perjuicio del matrimonio putativo.
Agrega el inc. 2, La sentencia ejecutoriada en que se declare la nulidad de
matrimonio, deber subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin
matrimonial y no ser oponible a terceros sino desde que esta
subinscripcin se verifique.
En concreto, la nulidad de matrimonio produce los siguientes
efectos:
1 El matrimonio contrado con posterioridad al declarado nulo es vlido, ha
desaparecido el impedimento dirimente vnculo matrimonial no disuelto.
2 Se entiende que no han existido derechos hereditarios entre los cnyuges.
3 No se ha producido parentesco por afinidad entre cada cnyuge y los
consanguneos del otro.
4 Caducan las capitulaciones matrimoniales celebradas.
5 No se ha formado sociedad conyugal, se entiende que ha existido una
comunidad que se liquida de acuerdo a las regla generales. Si exista
participacin en los gananciales, en virtud del efecto retroactivo de la
nulidad no procede reparto de gananciales.
6 No se afecta la filiacin matrimonial.
El matrimonio putativo
Si aplicamos los efectos de la nulidad al matrimonio, los cnyuges
deben volver al estado anterior al matrimonio, lo que explica que no se ha
formado, por ejemplo, una sociedad conyugal, pero siendo coherentes con
tal efecto retroactivo si se sostiene que en realidad se debe volver al estado
58
anterior a contratar, luego los hijos deberan pasar a ser de filiacin no

matrimonial, lo que sera muy inconveniente.
Para evitar lo anterior, el Derecho cannico cre la nocin del
matrimonio putativo, que proviene del latn putare que significa creer19, es
decir, el matrimonio putativo producir los mismos efectos que el
matrimonio vlido respecto del cnyuge que lo adquiri de buena fe y con
justa causa de error.
Requisitos del matrimonio putativo
Sus requisitos los estableci el Derecho cannico, y son en
conformidad al art. 51 de la NLMC:
1 Que el matrimonio se declare nulo
2 Que el matrimonio se haya celebrado o ratificado ante un Oficial del
Registro Civil
3 Buena fe de uno de los cnyuges
4 Justa causa de error
1 Que el matrimonio se declare nulo
Es necesario que la nulidad sea judicialmente declarada, ya sabemos
que no opera de pleno derecho. Mientras no se declare la nulidad, el acto
anulable produce sus efectos en forma normal. Si se ha omitido un requisito
de existencia del matrimonio, no procede su putatividad.
2 Que el matrimonio se haya celebrado o ratificado ante un Oficial del
Registro Civil
Se exige que el consentimiento de los presuntos cnyuges se haya
manifestado o ratificado ante el Oficial del Registro Civil, art. 18 y 20 de la
NLMC. Con anterioridad a la Ley N 10.271 se discuta si proceda la
putatividad si no se respetaba la solemnidad de los testigos o si el
matrimonio se celebraba ante un Oficial de Registro Civil incompetente, ya
que la ley hablaba si se ha celebrado con las solemnidades que la ley
requiere, la jurisprudencia de la poca acept el matrimonio putativo en
estos supuestos.
19
TRONCOSO LARRONDE, HERNN, obra citada, p. 82.

59
3 Buena fe de uno de los cnyuges

Se trata del requisito ms propio del matrimonio nulo putativamente.
En esta materia consiste la buena fe en la conviccin de haber celebrado un
matrimonio sin la presencia de causales que lo anulen. Basta que uno de los
cnyuges est de buena fe.
En palabras de Ramos Pazos20, La buena fe es un requisito que se
debe tener al momento de celebrarse el matrimonio. Si a ese momento uno
solo estaba de buena fe, slo para l el matrimonio es putativo. El
matrimonio mantiene el carcter de putativo hasta que desaparece la buena
fe. No es claro lo que ocurre cuando ambos contraen el matrimonio de
buena fe y sta desaparece en uno de los cnyuges primero que en el otro.
En general, la doctrina estima que en este supuesto el matrimonio contina
como putativo nicamente respecto del que mantiene la buena fe.
4 Justa causa de error
Se sostiene que si existe buena fe, entonces tambin existir justa
causa de error. Justa causa de error implica que ste sea excusable, no
bastando, por tanto, cualquier error.
El error se clasifica en error de hecho y de derecho. Respecto al error
de hecho, hay consenso en afirmar que puede constituir una justa causa de
error. El problema se presenta respecto al error de derecho.
Algunos sostienen que el error de derecho no puede originar una
justa causa de error, ya que segn el art. 8, 706 inc. final y 1452, se tratara
de un error inexcusable. Otros, en cambio, sostienen que la NLMC slo
habla de justa causa de error, sin distinguir si se trata de un error de
hecho o de derecho.
La NLMC establece en el art. 52, Se presume que los cnyuges han
contrado matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en
el juicio de nulidad se probare lo contrario y as se declara en la sentencia,
por tanto, la regla general es que se presume legalmente tanto la buena fe
como la justa causa de error, se admite la prueba en contrario. Es decir, por
20

60
regla general, el matrimonio nulo lo ser putativamente, salvo que se

acredite lo contrario, caso en el cual ser simplemente nulo.
Con anterioridad a la ley N 19.947 se discuta si en el matrimonio
putativo deba o no presumirse la buena fe, la mayora de la doctrina
entenda que se presuma la buena fe dado el alcance general de la
presuncin de buena fe, en contra opinaba Claro Solar, la jurisprudencia era
vacilante, pero la actual redaccin del art. 52 elimina toda posibilidad de
discusin.
Efectos del matrimonio putativo
El matrimonio putativo, segn el art. 51 inc. 1 de la NLMC produce
los mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge que, de buena
fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejar de producir efectos
civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cnyuges.
Se entiende que cesa la buena fe, en el caso del cnyuge que solicita
la nulidad, desde la presentacin de la demanda. Respecto del cnyuge
demandado, se dice que desde la contestacin de la demanda, as lo
enseaba Somarriva quien aplicaba por analoga el art. 907 del C.C.
relativo a las prestaciones mutuas.
Se distinguen sus efectos entre los cnyuges y respecto de los hijos.
Efectos entre los cnyuges
Produce los mismos efectos que el matrimonio vlido respecto del
cnyuge de buena fe, luego se mantienen los deberes que impone el
matrimonio, como fidelidad, socorro, etc, y tambin se mantienen los
efectos respecto a los bienes, por tanto:
1 Si se contrae nuevamente matrimonio, se incurre en el impedimento
dirimente vnculo matrimonial no disuelto si la nulidad putativa aun no se
ha declarado, ello en consideracin a la indivisibilidad del estado civil.
2 La sociedad conyugal o la participacin en los gananciales que se ha
formado entre los cnyuges podr disolverse y liquidarse en conformidad a
61
las reglas de estos regmenes patrimoniales o se podrn aplicar las reglas de

la comunidad, a eleccin del cnyuge de buena fe, inc. 2 del art. 51. En el
caso del matrimonio simplemente nulo, y en razn de su efecto retroactivo,
no ha existido matrimonio, por lo tanto ni sociedad conyugal o
participacin en los gananciales, se ha formado, una comunidad que se
liquidar segn las reglas de este cuasicontrato.
3 Caducidad de las donaciones hechas por el cnyuge buena fe al otro. Al
mismo tiempo, las donaciones o promesas que por causa de matrimonio se
hayan hecho por el otro cnyuge al que se cas de buena fe, subsisten, inc.
final del art. 51.
Efectos respecto de los hijos
Recordemos que la putatividad del matrimonio se origin para evitar
que los hijos pasen a ser ilegtimos, luego, los hijos no se ven afectados por
la nulidad putativa, as lo establece el art. 51 inc. final, Con todo, la
nulidad no afectar la filiacin ya determinada de los hijos, aunque no
haya habido buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los
cnyuges, es decir, incluso en el caso de los matrimonios simplemente
nulos los hijos no pueden verse afectados.
XII EL DIVORCIO
Concepto
Se entiende por divorcio, la ruptura de un matrimonio vlido
viviendo ambos cnyuges, o sea, la disolucin absoluta y duradera del
62
vnculo del matrimonio, pudiendo, por lo tanto, ambos cnyuges contraer

nuevas nupcias21.
Sumaria referencia al divorcio en la Ley de Matrimonio Civil de 1884
En la antigua LMC exista el divorcio, el que estaba regulado desde
el art. 19 al 28, pero se trataba de un divorcio muy particular, ya que no
disolva el vnculo y por tanto no permita a los cnyuges celebrar
segundas nupcias, es decir, era equiparable a la actual separacin. Es un
error comn afirmar que la ley 19.947 estableci en Chile el divorcio, ste
ya exista desde antao.
Exista el divorcio perpetuo y el divorcio temporal, ste ltimo no
poda exceder de ms de cinco aos. En virtud del artculo sexto transitorio
de la ley 19.947, aquellos que con anterioridad a su entrada en vigencia se
hayan divorciado temporal o perpetuamente por sentencia ejecutoriada,
tendrn el estado civil de separados.
Podr entenderse que, dadas las peculiaridades de la regulacin
normativa del divorcio, ste pas a ser una institucin virtualmente
inaplicable en nuestro sistema. Lo anterior provoc el abuso de la causal de
nulidad de matrimonio incompetencia del Oficial de Registro Civil,
como medio de permitir acabar con un matrimonio ya no existente en los
hechos, y posibilitar a los cnyuges volver a contraer matrimonio.
En la actualidad la Ley 19.947 establece el divorcio vincular, con lo
cual el Derecho de familia chileno recorre la senda propia del Derecho
comparado. La instauracin de dicho divorcio provoc un debate en la
sociedad y en la doctrina chilena, en el que se enfrentaron posiciones que
sostenan, en un extremo, lo negativo que sera para la estabilidad familiar
el divorcio vincular, y en el otro extremo, se sostena que debiese bastar
para el divorcio el mero acuerdo de voluntades, o incluso el divorcio
unilateral. En definitiva se estableci el divorcio vincular, pero veremos
que no es suficiente con el acuerdo de los cnyuges o con la sola voluntad
de uno de stos, se requiere adems, la existencia de una causal legal o de
ciertos plazos.
21

63
El divorcio en la ley N 19.947, NLMC

En la actual Ley de Matrimonio Civil el divorcio disuelve el vnculo.
Tanta trascendencia tuvo esta reforma en la sociedad chilena que muchos
denominaron a esta ley la ley del divorcio. Se encuentra regulado en el
captulo VI de la ley, Del divorcio, art. 53 a 60, segn el art. 53, El
divorcio pone trmino al matrimonio, pero no afectar en modo alguno la
filiacin ya determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de
ella.
Siguiendo al Derecho y doctrina comparada, se distingue entre el
divorcio sancin y el divorcio remedio.
El divorcio sancin recibe tal denominacin ya que se le entiende
como una pena, esto es, como una sancin para aquel cnyuge que con sus
conductas ha daado en forma grave la vida familiar, violacin de tal
intensidad que amerita la ruptura del vnculo, se encuentra regulado en el
art. 54 de la NLMC.
El divorcio remedio, ste es la solucin a una situacin de crisis
matrimonial que hace intolerable la vida en comn que supone el
matrimonio, por ello, se entiende que el divorcio es el remedio a esta
situacin. Se encuentra regulado en el art. 55 de la NLMC. Fue el
legislador ingls el que primero lo estableci. En virtud de las reformas del
Estado de California de 1969, ste divorcio empez a reemplazar al
divorcio sancin.
El divorcio sancin
El art. 54 de la NLMC lo regula, en este caso, el divorcio es
demandado por un cnyuge en contra del otro, por falta imputable en los
trminos del inc. 1 del art. 54, El divorcio podr ser demandado por uno
de los cnyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una
violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el
matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne
64
intolerable la vida en comn. Frente a esta causal los cnyuges podrn

elegir entre la separacin y el divorcio, ello en atencin a la disolucin
matrimonial que provoca un divorcio, puesto que puede ser que se albergue
alguna esperanza de evitar el quiebre definitivo del matrimonio, situacin
en la que la separacin se presenta como aconsejable, adems que no se
pierde ni el derecho de alimentos ni los derechos hereditarios, a diferencia
de lo que ocurre con el divorcio.
Los requisitos de procedencia del divorcio sancin son:
1 Falta imputable al otro cnyuge.
2 La falta debe constituir una violacin grave a los deberes y obligaciones
que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los
hijos.
3 La falta debe tornar intolerable la vida en comn
1 Falta imputable al otro cnyuge
La falta debe ser imputable al otro cnyuge, es decir, debe producirse
por culpa o dolo del cnyuge demandado de divorcio.
2 La falta debe constituir una violacin grave a los deberes y obligaciones
que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los
hijos.
Debe producirse una violacin de los deberes y obligaciones que
impone el matrimonio a los cnyuges, como el deber de socorro, fidelidad,
ayuda mutua, etc., o violacin de los deberes respecto de los hijos.
3 La falta debe tornar intolerable la vida en comn
No debe tratarse de cualquier violacin a los deberes que impone el
matrimonio, sta debe revestir una importante entidad, debe hacer
imposible la vida comn de los cnyuges. As debe ser puesto que el
divorcio produce la disolucin del vnculo y debe evitarse el recurso a
infracciones nimias como pretexto para un divorcio. La entidad de la falta
la determinar el tribunal caso a caso.
Las causales de divorcio sancin las establece el art. 54 de la NLMC,
norma que no es taxativa, ya que seala entre otros casos; Se incurre en
65
dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes
hechos:
1 Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad
fsica o psquica del cnyuge o de alguno de los hijos.
2 Transgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y
fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del
hogar comn, es una forma de transgresin grave de los deberes del
matrimonio.
3 Condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los crmenes o
simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad
pblica, o contra las personas, previstos en el Libro II, Ttulos VII y VIII
del Cdigo Penal, que involucre una grave ruptura de la armona conyugal.
4 Conducta homosexual.
5 Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave para la
convivencia armoniosa entre los cnyuges o entre stos y los hijos.
6 Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos.
N 1 del art. 54, Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra
la integridad fsica o psquica del cnyuge o de alguno de los hijos.
Se trata de dos conductas diversas, el atentado contra la vida, causal
en la que deben entenderse comprendidas las figuras delictivas de la familia
del homicidio, y malos tratamientos graves contra la integridad fsica o
psquica del cnyuge o de alguno de los hijos, si bien es cierto que la
norma est redactada en plural, lo que sugiere ms de un acto de maltrato,
ello ira en contra de la lgica, adems es perfectamente posible que un
solo acto de maltrato convierta en intolerable la vida en comn.
N 2 del art. 54, Transgresin grave y reiterada de los deberes de
convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. El abandono
continuo y reiterado del hogar comn, es una forma de transgresin grave
de los deberes del matrimonio.
66
Causal referida a la violacin de los deberes del matrimonio:

socorro, fidelidad, convivencia. No se exige un tiempo de duracin del
abandono, s que sea continuo y reiterado.
N 3 del art. 54, Condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los
crmenes o simples delitos contra el orden de las familias y contra la
moralidad pblica, o contra las personas, previstos en el Libro II, Ttulos
VII y VIII del Cdigo Penal, que involucre una grave ruptura de la armona
conyugal.
Por ejemplo, el aborto, el abandono de nios y personas desvalidas,
el homicidio, infanticidio, lesiones, duelo, calumnia, injuria, la violacin, el
estupro, incesto, ultraje a las buenas costumbres y matrimonios ilegales.
4 Conducta homosexual.
No se sanciona con divorcio la tendencia homosexual, sta debe
concretarse en una conducta concreta, no requirindose que se llegue a la
prctica de una relacin sexual, puede tratarse de otras conductas, pero
inequvocas en cuanto a su significado homosexual.
Puede ser que una persona contraiga matrimonio con un homosexual
conociendo su condicin, en este caso, no podr solicitar divorcio por esta
causal, pero si la desconoca, podr recurrirse al error en las cualidades y
pedir la nulidad del matrimonio.
5 Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave para la
convivencia armoniosa entre los cnyuges o entre stos y los hijos.
Debe tratarse de la enfermedad denominada alcoholismo, es decir,
una tendencia a beber ms all de lo recomendable, tendencia que se
concreta en una dependencia crnica del alcohol.
La drogadiccin tambin implica una situacin de dependencia tanto
fsica como psquica respecto de determinadas sustancias, las que generan
hbito y un consumo cada vez mayor.
Pero la ley exige adems del alcoholismo o de la drogadiccin, que
estas enfermedades sean de tal magnitud que impliquen un profundo
67
obstculo para la convivencia armoniosa entre los cnyuges o respecto de

los hijos.
6 Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos.
Si un cnyuge intenta prostituir al otro, es evidente que no cumple
con el deber de respeto y proteccin recprocos que impone el matrimonio,
y si se intenta prostituir al hijo se est violando el principio del inters
superior del menor. Ntese que basta la tentativa, no es necesario que se
consume la prostitucin.
Tngase presente que en el divorcio sancin la ley no exige como
requisito el transcurso de determinado plazo, a diferencia de lo que sucede
con el divorcio remedio.
El divorcio remedio
El divorcio remedio est regulado en el art. 55 de la NLMC, a su
respecto debemos distinguir entre el divorcio de comn acuerdo y el
divorcio unilateral. A diferencia de lo que sucede con el divorcio sancin,
en el divorcio remedido el legislador establece la existencia de plazos.
Divorcio de comn acuerdo
Podr solicitarse de comn acuerdo el divorcio si se acredita que ha
cesado la convivencia por un lapso mayor a un ao. Debe acompaarse un
acuerdo completo y suficiente que regule sus relaciones mutuas y las
relaciones con los hijos.
Que el acuerdo sea completo significa que debe regular todas las
materias contempladas en el art. 21 de la NLMC.
El acuerdo ser suficiente si resguarda el inters superior de los
hijos, procura aminorar el menoscabo econmico que puede causar la
ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los
cnyuges cuyo divorcio se solicita, art. 55 inc. 2 parte final de la NLMC.
68
Divorcio unilateral
Podr solicitarse el divorcio en forma unilateral si se verifica un cese
efectivo de la convivencia conyugal, a lo menos, superior de tres aos.
Sus requisitos son:
1 Cese efectivo de la convivencia conyugal
2 Cese efectivo de la convivencia de tres aos a lo menos
3 Cumplimiento de la obligacin alimenticia
1 Cese efectivo de la convivencia conyugal
A diferencia de lo que sucede con el divorcio de comn acuerdo, la
norma habla de cese efectivo de convivencia y no de cese de
convivencia, se ha dicho que ello significa que no basta una mera
separacin material, a ello debe sumarse un nimo de no querer seguir
viviendo juntos22.
2 Cese efectivo de la convivencia de tres aos a lo menos
El cese de la convivencia deber acreditarse del siguiente modo:
2.1 Por los instrumentos que indica el art. 22 de la NLMC.
2.2 Por la notificacin de la demanda de regulacin de sus relaciones
mutuas: alimentos, separacin de bienes, o por la demanda de tuicin o de
cuidado personal y directo y de alimentos debidos a los hijos.
2.3 A falta de lo anterior, si se ha expresado por parte de un cnyuge su
voluntad de poner fin a la convivencia a travs de cualquiera de los
instrumentos indicados en el art. 22, debe notificarse al otro cnyuge.
2.4 Si uno de los cnyuges ha dejado constancia de su intencin de poner
fin a la convivencia ante tribunal competente, debe notificarse al otro
cnyuge, art. 25 inc. 2. Se trata de una gestin no contenciosa, la
notificacin se practica en conformidad a las reglas generales.
22

69
Todo lo dicho dice relacin con los matrimonios celebrados con

posterioridad a la entrada en vigencia de la NLMC, para los celebrados con
anterioridad, podrn probar el cese de la convivencia mediante cualquier
medio probatorio legal, salvo confesin, la que no se considera suficiente.
3 Cumplimiento de la obligacin alimenticia
Para la procedencia del divorcio unilateral se exige que el
demandante haya cumplido con su obligacin alimenticia respecto de su
cnyuge o hijos.
Lo anterior, slo a peticin de la parte demandada, la que deber
deducir una excepcin perentoria. Dividida se encuentra la doctrina
respecto si la obligacin alimenticia debe haberse incumplido tanto
respecto del cnyuge como respecto de los hijos.
Caractersticas de la accin de divorcio
Presentar la accin de divorcio las siguientes caractersticas:
1 Corresponde en forma exclusiva, segn el art. 56 inc. 1, a ambos
cnyuges, salvo el caso del divorcio sancin del art. 54; corresponde slo al
cnyuge inocente en contra del culpable.
2 Es imprescriptible, art. 57.
3 Es irrenunciable, art. 57.
4 Debe intentarse en vida de ambos cnyuges.
Segn el art. 58, el menor de edad y el disipador interdicto podrn
ejercer por s la accin, sin perjuicio de poder actuar mediante sus
representantes legales.
Efectos del divorcio
70
Los efectos del divorcio se producen entre los cnyuges desde que
queda ejecutoriada la sentencia que lo declara, la que deber subinscribirse
al margen de la inscripcin matrimonial, una vez hecho lo anterior, la
sentencia ser oponible a terceros y adquirirn los cnyuges el estado civil
de divorciados, con lo que podrn volver a contraer matrimonio, art. 59 de
la NLMC.
En concreto, sus efectos son:
1 Pone trmino al matrimonio, se adquiere el estado civil de divorciado, la
doctrina precisa que lo normal es que las sentencias produzcan efectos
desde que estn firmes, pero en este caso se exige una subinscripcin, la
que tradicionalmente es un requisito de oponibilidad para terceros, pero en
este caso de su ocurrencia depende la adquisicin del nuevo estado civil, en
contra se pronuncia Ramos Pazos23.
2 No afecta la filiacin ya determinada de los hijos ni los derechos y
obligaciones que emanan de ella, es decir, los hijos siguen siendo de
filiacin matrimonial.
3 Pone fin a los derechos de carcter patrimonial entre los cnyuges, como
el derecho de alimentos y los derechos sucesorios, art. 60, sin perjuicio de
la compensacin econmica.
4 Se disuelve la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los
gananciales, segn corresponda, art. 1764 N 1 y 1792-27 N 3 del C.C.
5 Podrn revocarse las donaciones hechas por causa de matrimonio al
cnyuge culpable del divorcio, siempre que la donacin y su causa consten
en escritura pblica, art. 1790.
6 El cnyuge propietario podr pedir la desafectacin del bien familiar, art.
145 inc. final del C.C.
Divorcio obtenido en el extranjero
Segn el art. 83 de la NLMC, El divorcio estar sujeto a la ley
aplicable a la relacin matrimonial al momento de interponerse la accin.
23
RAMOS PAZOS, REN, obra citada, pp. 107 y 108.

71
Las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales

extranjeros sern reconocidas en Chile conforme a las reglas generales que
establece el Cdigo de Procedimiento Civil, es decir, la Corte Suprema
deber dar el exequtur.
Las sentencias extranjeras de divorcio no tendrn valor:
1 Si el divorcio no se ha declarado por resolucin judicial.
2 Si se oponen al orden pblico chileno.
3 Si se han obtenido con fraude a la ley, prescribe el inc. 4, Se entender
que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado
bajo una jurisdiccin distinta a la chilena, a pesar de que los cnyuges
hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres aos
anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cnyuges
aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante
cualquiera de los cinco aos anteriores a la sentencia, si discrepan acerca
del plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los
cnyuges podr constar en la propia sentencia o ser alegado durante la
tramitacin del exequtur.
XIII LA COMPENSACIN ECONMICA

Concepto
Es el derecho que tiene un cnyuge para que se le compense por el
hecho de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias
del hogar comn si por ello no ha podido desarrollar una actividad
remunerada o lo hizo en menor medida de lo que poda y quera, por lo
72
anterior, el menoscabo econmico causado debe ser reparado. Este

concepto se desprende del art. 61 de la NLMC.
Est regulada en el captulo VII prrafo 1, De la compensacin
econmica, art. 61 a 66.
Se trata de una de las ms interesantes novedades de la ley 19.947,
intenta reparar la situacin de desproteccin en que pueda quedar un
cnyuge con ocasin de la nulidad o del divorcio, pinsese en el caso de la
mujer que no tiene preparacin laboral, que quedar sin previsin, smese
a ello el hecho de tener una avanzada edad y de estar enferma. No procede
en caso de separacin, ya que sta no disuelve el vnculo, luego podr
demandarse por alimentos.
Naturaleza jurdica
Uno de los puntos que mayor discusin ha generado en nuestra
doctrina a propsito de la compensacin econmica: la determinacin de su
naturaleza jurdica. Se ha sostenido que tiene una naturaleza alimenticia 24;
Para fundamentar esta posicin se ha recurrido al texto del art. 66 de la
NLMC, esta ltima norma prescribe que en el evento de fraccionarse en
cuotas el pago de la compensacin, para efectos de su cumplimiento, cada
cuota se considerar alimentos.
Otros sostienen que es una prestacin indemnizatoria 25; otros, que
tiene una naturaleza propia26. Para Vidal se trata de una obligacin legal
que busca corregir el desequilibrio patrimonial producido por el divorcio o
nulidad
Determinacin del quantum de la compensacin econmica
El art. 62 de la NLMC seala los criterios que deber considerar el
juez a fin de determinar el monto de la compensacin, Para determinar la
existencia del menoscabo econmico y la cuanta de la compensacin, se
24
Para fundamentar esta posicin se ha recurrido al texto del art. 66 de la NLMC, esta ltima norma
prescribe que en el evento de fraccionarse en cuotas el pago de la compensacin, para efectos de su
cumplimiento, cada cuota se considerar alimentos.
25
Pizarro Wilson, Carlos, La compensacin econmica en la nueva Ley de Matrimonio Civil, Revista
chilena de Derecho privado 3, 2004, p. 83.
26
Vidal Olivares, lvaro, La compensacin por menoscabo econmico en la Ley de Matrimonio Civil,
en El nuevo derecho chileno del matrimonio, Editorial Jurdica, Santiago, 2006, p. 239. Adems vase
Turner Saelzer, Susan, Las prestaciones entre cnyuges divorciados en la nueva ley de matrimonio
civil, Revista de Derecho 16, 2004, pp. 95-98.
73
considerar, especialmente, la duracin del matrimonio y de la vida en

comn de los cnyuges; la situacin patrimonial de ambos; la buena o mala
fe; la edad y el estado de salud del cnyuge beneficiario; su situacin en
materia de beneficios provisionales y de salud; su cualificacin profesional
y posibilidades de acceso al mercado laboral, y la colaboracin que hubiere
prestado a las actividades lucrativas del otro cnyuge. La norma no es
taxativa ya que utiliza la expresin especialmente.
1 La duracin del matrimonio y de la vida en comn de los cnyuges
A mayor duracin del matrimonio y de la vida en comn de los
cnyuges, mayor ser el monto de la compensacin. La larga duracin de
un matrimonio no garantiza por s una suma elevada a recibir a ttulo de
compensacin, puesto que puede generarse una separacin de hecho a poco
andar de celebrado el matrimonio.
2 La situacin patrimonial de ambos
A mejor situacin patrimonial del cnyuge beneficiario, menor ser
la suma que recibir por compensacin econmica. En este factor debe
influir lo que a ttulo de gananciales reciban los cnyuges.
3 La buena o mala fe
El cnyuge que contrajo el matrimonio conociendo el vicio de
nulidad est de mala fe. Desde luego, sabemos que la buena fe se presume
y que la mala fe deber acreditarse.
4 La edad y el estado de salud del cnyuge beneficiario
Es sabido que las personas de edad avanzada tienen mayores
dificultades para obtener trabajos remunerados, y que a mayor edad los
gastos a efectuarse en materia de salud se elevan.
5 Su situacin en materia de beneficios previsionales y de salud
Otro factor muy importante, especialmente en el caso de aquellos
matrimonios casados en sociedad conyugal en que despus de largos aos
se obtiene el divorcio y la mujer, de ser carga previsional del marido queda
74
en una situacin muy desmejorada, tanto en materia de beneficios

provisionales como de salud.
6 Su cualificacin profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral
En el caso de un cnyuge que tenga un ttulo profesional o tcnico, o
una preparacin que le permita insertarse al mercado laboral, el menoscabo
causado por la disolucin del vnculo ser menor que respecto de aquel que
no desarroll actividad remunerada y que no se prepar para ejercer
actividades remuneradas en razn de su dedicacin al hogar y a los hijos.
7 La colaboracin que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro
cnyuge
Creemos que no se trata solamente de auxilios o colaboraciones
efectuadas en el desarrollo de la actividad remunerada del otro cnyuge,
adems habr que considerar que, si el otro cnyuge pudo dedicarse a
tiempo completo al ejercicio de una actividad remunerada, ello es en parte
debido a que el otro cnyuge, generalmente la mujer, se dedic al hogar y
al cuidado de los hijos.
Regulacin de la compensacin econmica
La compensacin podr ser regulada judicialmente o por acuerdo de
los cnyuges.
Regulacin judicial
En el caso de la regulacin judicial, el juez deber tener en cuenta su
procedencia en conformidad a los presupuestos establecidos por el art. 61 y
determinar su quantum considerando, entre otras, las circunstancias que
establece el art . 62. Entendemos que no basta la sola concurrencia de estas
circunstancias para decretar la procedencia de la procedencia de la
compensacin, deben necesariamente concurrir los supuestos del art. 61.
Las oportunidades procesales para solicitar la compensacin son: la
demanda de divorcio, en la audiencia de conciliacin el juez deber
informar a las partes de este derecho, luego podra complementarse la
demanda y en la demanda reconvencional.
75
Segn el inc. final del art. 62, en el caso de divorcio sancin, el juez
podr denegar la compensacin econmica que habra correspondido al
cnyuge que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su monto.
Regulacin convencional
Segn el art. 63, La compensacin econmica y su monto y forma
de pago, en su caso, sern convenidos por los cnyuges, si fueren mayores
de edad, mediante acuerdo que constar en escritura pblica o acta de
avenimiento, las cuales se sometern a la aprobacin del tribunal.
Forma de pago
En conformidad al art. 65, en la misma sentencia deber el juez
sealar la forma de pago, para ello podr aplicar las siguientes
modalidades:
1 La entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Tratndose de
dinero, podr el juez decretar que ste se entere en una o varias cuotas
reajustables, respecto de las cuales el juez fijar seguridades para su pago,
para ello, segn el art. 66 inc. 1, el juez tomar en cuenta la capacidad
econmica del cnyuge deudor.
La cuota respectiva se considera alimentos para el efecto de su
cumplimiento, salvo que se hallan ofrecido otras garantas para su efectivo
y oportuno pago, lo que se declarar en la sentencia, inc. 2 del art. 66 de la
NLMC, importa esta norma ya que demuestra que la compensacin
econmica no es un derecho de alimentos, si lo fuera no se entendera la
expresin se considerar, si la compensacin se reputa o se considera
alimento es porque no tiene tal carcter.
2 Constitucin de derechos de usufructo, uso o habitacin, respecto de
bienes que sean de propiedad del cnyuge deudor. La constitucin de estos
derechos no perjudicar a los acreedores que el cnyuge propietario
hubiere tenido a la fecha de su constitucin, ni aprovechar a los acreedores
que el cnyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo.
Se trata de derechos personalsimos.
76
XIV REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACIN,

NULIDAD Y DIVORCIO
El captulo VII de la NLMC se denomina Reglas comunes a ciertos
casos de separacin, nulidad y divorcio. En realidad se trata de una
expresin poco feliz, ya que el prrafo primero se refiere a la
compensacin, y ya se ha sealado que ella no procede respecto de la
77
separacin, en el prrafo segundo se regula la conciliacin y en el prrafo

tercero, se disciplinaba la mediacin, actualmente regida por una ley
especial.
La conciliacin
En conformidad al art. 67 una vez solicitada la separacin o el
divorcio, ntese que la conciliacin no opera en la nulidad de matrimonio,
el juez deber llamar a las partes a una audiencia de conciliacin especial,
ello con un doble objetivo:
1 Examinar las condiciones que contribuiran a superar el conflicto de la
convivencia conyugal y verificar la disposicin de las partes para hacer
posible la conservacin del vnculo matrimonial. Se intentar evitar la
ruptura matrimonial, en la medida que ello sea posible.
2 Si no puede evitarse el trmino del matrimonio, se debern acordar las
medidas que regularn lo concerniente a los alimentos entre cnyuges y
para los hijos, su cuidado personal, la relacin directa y regular que
mantendr con ellos el padre o la madre que no los tenga bajo su cuidado, y
el ejercicio de la patria potestad.
Las partes deben comparecer personalmente. Como en toda
conciliacin, el juez instar a conciliacin y propondr las bases de un
arreglo. Si una parte no asiste a la audiencia sin causa justificada, podr ser
apremiada.
En la audiencia de conciliacin el juez har saber a las partes la
posibilidad de someterse a la mediacin, en caso de no llegarse a acuerdo o
si ste no fuere completo y suficiente en los trminos del art. 27.
La mediacin
La mediacin es un procedimiento bilateral y asistido que tiene por
objeto auxiliar a las partes para que se pueda obtener un acuerdo.
78
XV EFECTOS DEL MATRIMONIO

Enunciacin
El matrimonio produce los siguientes efectos:
79
1 Relaciones personales entre los cnyuges, es decir, genera un conjunto de

derechos y obligaciones.
2 Efectos patrimoniales: el rgimen patrimonial.
3 La filiacin
4 Derechos hereditarios
Antiguamente se indicaban como efectos la incapacidad de la mujer
casada en sociedad conyugal y la potestad marital, instituciones
actualmente derogadas.
RELACIONES PERSONALES ENTRE LOS CNYUGES, ES DECIR,
GENERA UN CONJUNTO DE DERECHOS Y OBLIGACIONES.
Antecedentes generales
El matrimonio origina un conjunto de derechos y deberes de
contenido eminentemente tico, lo que los diferencia de los derechos
patrimoniales, los que bien sabemos que sus titulares podrn exigir su
cumplimiento, incluso forzado, por la especial naturaleza de los derechos y
deberes entre cnyuges. Por ser una emanacin del matrimonio, no pueden
analizarse con los mismos criterios aplicables a los derechos y obligaciones
del Derecho civil patrimonial, lo que no significa que su infraccin no est
sancionada por el derecho.
Antiguamente se distingua entre los deberes recprocos y los propios
del marido o de la mujer. Eran deberes recprocos los de fidelidad, socorro
y ayuda mutua. Eran deberes del marido, la proteccin de la mujer y sta
deba obediencia al marido, deba seguir al marido y el marido estaba
obligado a recibirla. En la actualidad todos los deberes son recprocos.
Enunciacin
Estn regulados en el Ttulo VI del libro I del C.C., art. 131 a 134, y
son:
1 Deber de fidelidad
2 Deber de socorro
80
3 Deber de ayuda mutua

4 Deber de respeto recproco
5 Deber de proteccin recproco
6 Derecho y deber de vivir en el hogar comn
7 Deber de cohabitacin
8 Deber de auxilio y expensas para la litis
Segn el art. 131, Los cnyuges estn obligados a guardarse fe, a
socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El
marido y la mujer se deben respeto y proteccin recprocos
1 Deber de fidelidad
El deber de fidelidad est regulado en el art. 131 y 132, segn la
primera norma, Los cnyuges estn obligados a guardarse fe , agrega
la segunda, El adulterio constituye una grave infraccin al deber de
fidelidad que impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley
prev. Cometen adulterio la mujer casada que yace con varn que no sea su
marido y el varn casado que yace con mujer que no sea su cnyuge.
El adulterio ya no es un delito criminal, pero produce importantes
consecuencias en el mbito civil.
1.1 Permite solicitar el divorcio, en los trminos del art. 54 n 2 de la
NLMC.
1.2 Permite pedir la separacin judicial, segn el art. 26 de la NLMC.
1.3 La mujer casada en sociedad conyugal podr solicitar la separacin de
bienes, art. 155 inc. 2 del C.C.
2 Deber de socorro
Se encuentra regulado en el art. 131 en relacin con el art. 321 del
C.C. que establece que los cnyuges se deben alimentos entre s.
Para analizar este deber debemos distinguir varias situaciones:
81
2.1 Si los cnyuges estn casados en sociedad conyugal, el marido, con

cargo a la sociedad conyugal, debe proporcionar alimentos a la mujer, en
conformidad al art. 1740 N 5.
2.2 Si estn regidos por el rgimen de separacin de bienes o por el de
participacin en los gananciales, ambos cnyuges deben proveer a las
necesidades de la familia comn, en proporcin a sus facultades, segn los
art. 134 y 160.
2.3 Si estn separados de hecho, se aplica el art. 160, es decir, ambos
cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn, en
proporcin a sus facultades.
2.4 Si los cnyuges estn separados judicialmente, segn el art. 175, El
cnyuge que haya dado causa a la separacin judicial por su culpa, tendr
derecho para que el otro cnyuge lo provea de lo que necesite para su
modesta sustentacin; pero en este caso el juez reglar la contribucin
teniendo en especial consideracin la conducta que haya observado el
alimentario antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con
posterioridad a l.
2.5 En caso de nulidad se extinguen los alimentos, aunque se trate de un
matrimonio nulo putativamente.
2.6 El divorcio pone fin a los derechos patrimoniales que emana del
matrimonio para los cnyuges.
En caso de no cumplimiento de este deber, podr presentarse la
correspondiente demanda de alimentos, sin perjuicio de que se podr
solicitarse segn corresponda la separacin o el divorcio, adems la mujer
casada en sociedad conyugal podr pedir la separacin de bienes
3 Deber de ayuda mutua
Est constituido por los cuidados constantes y recprocos que deben
prestarse los cnyuges. Se desprende de la nocin misma del matrimonio
como un consorcio para toda la vida, en las buenas y en las malas.
82
En virtud de lo prescrito en el art. 155 del C.C., en caso de

incumplimiento de este deber por parte del marido, la mujer podr solicitar
la separacin de bienes, lo que llama la atencin ya que no guarda relacin
con el carcter moral del deber.
4 Deber de respeto recproco
Regulado en el art. 131, en caso de incumplimiento de este deber por
parte del marido, la mujer podr solicitar la separacin de bienes. Sin
perjuicio de solicitar la separacin judicial, si se torna intolerable la vida en
comn.
5 Deber de proteccin recproco
Segn el art. 131, el marido y la mujer se deben respeto y proteccin
recprocos, en caso de incumplimiento por parte del marido la mujer podr
solicitar la separacin de bienes. Sin perjuicio de solicitar la separacin
judicial, si se torna intolerable la vida en comn.
6 Derecho y deber de vivir en el hogar comn
Segn el art. 133, Ambos cnyuges tienen el derecho y el deber de
vivir en el hogar comn, salvo que a uno de ellos le asista razones graves
para no hacerlo.
En caso de incumplimiento de este deber la jurisprudencia francesa
ha concedido algunas indemnizaciones de perjuicios. Desde luego, debe
rechazarse el auxilio de la fuerza pblica, aunque Claro Solar opinaba lo
contrario. S podr solicitarse la separacin judicial o el divorcio.
7 Deber de cohabitacin
Consiste en el deber de mantener los cnyuges, entre s, relaciones
sexuales.
83
Su incumplimiento faculta para pedir la separacin judicial o el

divorcio.
8 Deber de auxilio y expensas para la litis
Regulado en el art. 136 del C.C., en los siguientes trminos, Los
cnyuges sern obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para
sus acciones o defensas judiciales. El marido debe, adems, si est casado
en sociedad conyugal, proveer a la mujer de las expensas para la litis que
sta siga en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren los art. 150,
166 y 167, o ellos fueren insuficientes.
Dos situaciones regula a norma: auxilios para acciones o defensas
judiciales y litis que la mujer sigue en contra del marido.
Respecto a la primera situacin, se ha entendido que los auxilios no
estn referidos a las expensas, sino a consejos y la colaboracin en la
obtencin de pruebas.
La conclusin anterior se ve reforzada ya que solo para la segunda
situacin, juicio que la mujer sigue en contra del marido, ste deber
proveerle las expensas para la litis, ntese que ello solo procede en el
rgimen de sociedad conyugal en la medida que la mujer carezca de bienes
stos sean insuficientes. De la redaccin de la norma parece desprenderse
que debe tratarse de juicios que inicia la mujer en contra del marido, pero
creemos que tambin debe aplicarse en la situacin inversa, esto es, si el
marido acciona en contra de la mujer, ello es lo ms lgico y justo.
XVI LOS REGMENES MATRIMONIALES

Concepto
84
Se entiende por rgimen patrimonial del matrimonio aquel conjunto de

normas que regulan las relaciones pecuniarias de los cnyuges entre s y
respecto de terceros
Esta materia tambin es denominada rgimen econmico de la
familia, derecho matrimonial patrimonial, rgimen matrimonial pecuniario
y rgimen de bienes en el matrimonio.
Caractersticas
Un rgimen patrimonial se caracteriza por regular lo relativo a la
administracin de los bienes adquiridos durante el matrimonio y sobre el
destino de los bienes aportados al matrimonio y adquiridos durante ste una
vez producida su disolucin, y segn Fueyo27 debe presentar las siguientes
caractersticas:
1 Se trata de un estatuto normativo relativo al ordenamiento econmico del
hogar.
2 Se contemplan medidas de proteccin a terceros.
3 Su naturaleza jurdica es la de una institucin.
Enunciacin
Los principales regmenes patrimoniales en el Derecho comparado
son:
1 Rgimen de comunidad
2 Rgimen de separacin de bienes
3 Rgimen sin comunidad
4 Rgimen dotal
5 Rgimen de participacin en los gananciales
Rgimen de comunidad de bienes
27
FUEYO, FERNANDO, Problemtica general del rgimen patrimonial del matrimonio, en Revista de
Derecho y Jurisprudencia, Tomo LXXXII, parte primera, pp. 1-12.
85
De los anteriores, segn estudiaremos en su momento, en nuestro

sistema se acepta el rgimen del n 1, 2 y 5.
En este rgimen todos los bienes de los cnyuges, es decir, tanto los
aportados al matrimonio como los adquiridos durante ste forman una masa
comn que pertenece a ambos cnyuges y que se divide entre stos al final
del rgimen.
A su vez se divide en rgimen de comunidad universal o restringida.
En la comunidad universal, y como su nombre lo indica, todos los
bienes, aportados o adquiridos durante el matrimonio forman el fondo
comn, que se divide por mitades entre los cnyuges al trmino del bien.
En la comunidad restringida, slo algunos bienes forman parte de la
comunidad. A su vez puede ser de bienes muebles y gananciales o slo de
gananciales.
Si la comunidad se restringe slo a los bienes muebles y a las
ganancias, ingresan a la comunidad los bienes muebles aportados y los
adquiridos durante la vigencia del matrimonio, a cualquier ttulo, los
inmuebles adquiridos a ttulo oneroso durante el matrimonio y las
ganancias obtenidas por los cnyuges durante el matrimonio, luego se
excluyen los bienes inmuebles aportados y los adquiridos durante el
matrimonio a ttulo gratuito.
Si la comunidad se restringe nicamente a las ganancias ingresan al
fondo comn los bienes muebles e inmuebles adquiridos durante el
matrimonio a ttulo oneroso y los frutos de stos bienes y de los bienes
propios de los cnyuges.
Rgimen de separacin de bienes

En este rgimen, cada cnyuge conserva el dominio tanto de los
bienes que posea al inicio del matrimonio como de los adquiridos con
posterioridad a ste. Es lo contrario al rgimen de comunidad.
86
Adems cada cnyuge administra en forma independiente su

respectivo patrimonio.
Segn se refiera a todos los bienes o a una parte de stos, la
separacin puede ser total o parcial.
Es el rgimen legal en pases como Inglaterra, Japn y en la mayora
de los estados de Estados Unidos.
Rgimen sin comunidad
Es un rgimen eclctico en relacin a los dos regmenes anteriores.
Cada cnyuge mantiene el dominio de los bienes aportados y de los
adquiridos durante el matrimonio, pero es el marido el que administra todos
los bienes, salvo aquellos denominados reservados, como los que provienen
del trabajo remunerado autnomo de la mujer efectuado en forma separada
de su marido, los asignados con este carcter (en una capitulacin
matrimonial) y los dejados a la mujer con la condicin de no administrarlos
el marido, respecto de tales bienes, la mujer conserva su administracin.
Rgimen dotal
Su origen est en Roma. Lo tpico de este rgimen es la existencia de
los bienes dotales, que son aquellos que aporta la mujer (generalmente su
familia) y se entregan al marido para que atienda a las necesidades de la
familia.
Existen adems los bienes parafernales, que son entregados a la
mujer para que ella los administre.
A la disolucin del rgimen, el marido deber restituir la dote, por
cuyo motivo no puede enajenar los bienes que la forman, y est garantizada
como una hipoteca legal sobre los bienes de aqul28.
Es un rgimen convencional en Italia y Portugal29.
28
29

87
Rgimen de participacin en los gananciales

Otra mezcla entre los regmenes de comunidad y de separacin.
Durante la vigencia del matrimonio cada cnyuge administra su patrimonio
en forma independiente, pero a la disolucin del rgimen se compensa al
cnyuge que ha obtenido menos gananciales.
Tiene dos variantes: comunidad diferida y crediticia.
En su modalidad de comunidad diferida, al trmino del rgimen de
pleno derecho se forma una comunidad a la que ingresan todos los bienes
adquiridos durante el matrimonio a ttulo oneroso, los que se reparten por
mitades entre los cnyuges.
En su variante crediticia, que es la que rige en nuestro pas, al
trmino del rgimen opera una compensacin entre los gananciales de cada
cnyuge, y el saldo que resulte se divide entre stos en partes iguales.
Los regmenes patrimoniales en Chile
En nuestro pas, el nico rgimen existente en el cdigo original era
el de sociedad conyugal.
En Chile la sociedad conyugal es un rgimen de comunidad
restringida de ganancias, ya que si bien es cierto que los bienes muebles
aportados o adquiridos durante el matrimonio ingresan al haber social, el
respectivo cnyuge adquiere una recompensa sobre en relacin a dichos
bienes que se har efectiva en la disolucin de la sociedad conyugal.
Lo anterior no cambi, sino hasta 1.925 con el D.L. 328 que permiti
pactar en las capitulaciones matrimoniales la separacin de bienes. El D.L.
328 fue reemplazado en 1.934 por la Ley N 5.521, pasando a ser la
sociedad conyugal el rgimen legal y el de separacin, un rgimen
convencional.
En 1.943 la Ley N 7.612 permiti sustituir a los cnyuges la
sociedad conyugal por la separacin total de bienes.
88
El rgimen de participacin en los gananciales fue introducido por la

Ley N 19.335 de 1.994, como rgimen convencional, en su modalidad
crediticia, manteniendo la sociedad conyugal su carcter de rgimen legal.
En la actualidad la sociedad conyugal es objeto de cidas crticas por
mantener la administracin de los bienes propios de la mujer por parte del
marido, en circunstancias que la mujer es plenamente capaz, luego ya no se
justifica que ella no administre sus bienes. Una urgente reforma reclama en
esta materia nuestro C.C., es de esperar que ella vea la luz en los prximos
aos.
XVII LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

Concepto
Estn definidas en el art. 1715 inc. 1, Se conocen con el nombre de
capitulaciones matrimoniales las convenciones de carcter patrimonial que
89
celebran los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su

celebracin.
Naturaleza jurdica
La propia definicin legal establece que su naturaleza jurdica es la
de una convencin, se trata de un acto jurdico bilateral. Lo anterior es
correcto en la medida que no cree derechos ni obligaciones, limitndose a
establecer un rgimen patrimonial, pero si originan derechos y
obligaciones, ser un contrato, v.gr, la obligacin del marido de entregar
mensualmente una suma de dinero a la mujer.
Caractersticas
Las capitulaciones matrimoniales se caracterizan por:
1 Son una convencin, segn lo ya indicado.
2 Son inmutables, salvo lo permitido en el art. 1723, norma que posibilita
la sustitucin del rgimen patrimonial.
3 Son obligatorias tanto para los esposos como para los terceros que
contratan con ellos.
4 Constituyen un acto jurdico dependiente ya que necesitan para la
produccin de sus efectos de otro acto principal, en este caso, el
matrimonio. Se diferencian de las cauciones en que su objetivo no es
garantizar el cumplimiento de otra obligacin.
5 Son solemnes.
Capacidad para celebrar las capitulaciones matrimoniales
Pueden celebrar las capitulaciones matrimoniales aquellas personas
hbiles para contraer matrimonio.
En el caso del menor de edad se requiere la autorizacin de las
personas que deben otorgar el asenso, segn el art. 1721 inc. 1, El menor
90
hbil para contraer matrimonio podr hacer en las capitulaciones

matrimoniales, con aprobacin de la persona o personas cuyo
consentimiento le haya sido necesario para el matrimonio, todas las
estipulaciones de que sera capaz si fuese mayor; menos las que tengan por
objeto renunciar los gananciales, o enajenar bienes races, o gravarlos con
hipoteca o censos o servidumbres. Para las estipulaciones de esta clase ser
siempre necesario que la justicia autorice al menor.
La situacin del disipador interdicto se regula en el inc. 2, El que se
halla bajo curadura por otra causa que la menor edad, necesitar de la
autorizacin de su curador para las capitulaciones matrimoniales, y en lo
dems estar sujeto a las mismas reglas que el menor. La norma no puede
referirse a los otros incapaces (demente, impber y sordo o sordomudo que
no puede expresarse claramente) ya que stos no son hbiles para contraer
matrimonio.
Solemnidades de las capitulaciones matrimoniales
Las capitulaciones matrimoniales son solemnes, pero hay que
distinguir entre las que se celebran antes del matrimonio y las que se
realizan en el acto del matrimonio.
Solemnidades de las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes
del matrimonio
Existen en
subinscripcin.
stas
dos
solemnidades;
escritura
pblica
En primer lugar, deben otorgarse por escritura pblica.

En segundo trmino, sta deber subinscribirse al margen de la
respectiva inscripcin matrimonial al momento de celebrarse el matrimonio
o dentro de los treinta das siguientes.
La subinscripcin es una solemnidad y no un requisito de publicidad
frente a terceros ya que segn el inc. 1 del art. 1716, primera parte, Las
capitulaciones matrimoniales se otorgarn por escritura pblica, y slo
valdrn entre las partes y respecto de terceros desde el da de la celebracin
del matrimonio, y siempre que se subinscriban al margen de la respectiva
91
inscripcin matrimonial al tiempo de efectuarse aquel o dentro de los

treinta das siguientes. El plazo es fatal y de das corridos.
En relacin a los matrimonios celebrados en el extranjero no
inscritos en Chile, el inc. 2 de la norma exige que previamente se inscriban
en el Registro de la Primera Seccin de la comuna de Santiago, para lo que
se exhibir al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio
debidamente legalizado. El plazo de treinta das se contar desde la fecha
de la inscripcin del matrimonio en Chile.
Solemnidades de las capitulaciones matrimoniales en el acto del
matrimonio
En este caso, no se requiere escritura pblica, slo la subinscripcin,
inc. 1 parte final del art. 1716, bastar que esos pactos consten en dicha
inscripcin. Sin este requisito no tendrn valor alguno.
Objeto de las capitulaciones matrimoniales
Debe distinguirse entre las que se celebran con anterioridad o en el
acto mismo del matrimonio.
Objeto de las capitulaciones matrimoniales que se celebran en el acto del
matrimonio
stas slo pueden tener por objeto pactar separacin total de bienes o
participacin en los gananciales, inc. final del art. 1715
Objeto de las capitulaciones matrimoniales que se celebran con
anterioridad al matrimonio
El objeto es ms amplio, pero siempre relativo al aspecto patrimonial
del matrimonio, por ejemplo:
1 Pactar separacin total o parcial de bienes o participacin en los
gananciales.
2 Eximir bienes muebles de la sociedad conyugal.
92
3 Establecer que la mujer dispondr de una suma determinada

4 Destinar valores propios para comprar bienes, de forma tal que stos no
ingresen a la sociedad conyugal.
5 Los esposos pueden hacerse donaciones por causa de matrimonio,
limitadas a la cuarta parte de lo que el esposo respectivo aporte al
matrimonio, art. 1788.
6 La mujer podr renunciar a los gananciales.
Estipulaciones prohibidas:
1 Las que sean contrarias a las buenas costumbres y a las leyes.
2 En detrimento de los derechos y obligaciones prescritos por la ley
respecto de los cnyuges y en relacin a los hijos.
3 No podr pactarse que la sociedad conyugal inicie antes o despus de
contraerse el matrimonio, art. 1721 inc. final.
Modificacin de las capitulaciones matrimoniales
Segn el art. 1722, Las escrituras que alteren o adicionen las
capitulaciones matrimoniales, otorgadas antes del matrimonio, no valdrn
si no cumplen con las solemnidades prescritas en este ttulo para las
capitulaciones mismas.
El rgimen patrimonial podr modificarse en virtud del art. 1723.
93
XVIII LA SOCIEDAD CONYUGAL

Concepto
La sociedad conyugal es el rgimen de bienes que se origina entre los
cnyuges por el slo hecho de contraer matrimonio, y a falta de pacto en
contrario. Este concepto se extrae del art. 135 inc. 1 del C.C., Por el
hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cnyuges, y
94
toma el marido la administracin de los de la mujer, segn las reglas que se

expondrn en el ttulo De la sociedad conyugal.
El art. 135 es una norma de orden pblico, as se desprende del inc.
final del art. 1721, No se podr pactar que la sociedad conyugal tenga
principio antes o despus de contraerse el matrimonio; toda estipulacin es
contrario es nula, salvo el caso de los que se han casado en el extranjero,
en conformidad al inc. 2 del art. 135.
Naturaleza jurdica
Diversas teoras han intentado explicar la naturaleza jurdica de la
sociedad conyugal:
1 Teora del contrato de sociedad.
2 Teora del cuasicontrato de comunidad.
3 Teora de la persona jurdica.
4 Teora del patrimonio de afectacin
1 Teora del contrato de sociedad
Se ha dicho que es una sociedad ya que, adems de su denominacin,
el art. 2056 prescribe en su inc. 2, Se prohbe asimismo toda sociedad de
ganancias, a ttulo universal, excepto entre cnyuges. Pero esta teora ha
sido objeto de numerosas crticas:
1.1 La sociedad es un contrato, en cambio la sociedad conyugal es
impuesta por la ley respecto de aquellos cnyuges que no han pactado un
diverso rgimen conyugal.
1.2 En la sociedad no se exige, a diferencia de la sociedad conyugal, la
diversidad de sexo.
1.3 El contrato de sociedad exige como requisito el aporte, en cambio,
dicha exigencia no existe en la sociedad conyugal.
1.4 Una sociedad no termina necesariamente por la muerte de uno de los
socios, puede pactarse que se contina con los herederos del fallecido. La
muerte pone trmino a la sociedad conyugal.
95
1.5 En la sociedad los beneficios se distribuyen entre los socios en la forma

estipulada, a falta de estipulacin, a prorrata de los aportes, en sociedad
conyugal los gananciales se dividen en mitades.
2 Teora del cuasicontrato de comunidad.
Se ha sostenido que la sociedad conyugal es una comunidad o
copropiedad entre marido y mujer, as opinaban Planiol y Ripert, es una
copropiedad especial que se caracteriza porque la cuota de cada cnyuge no
es transferible mientras ella dura, y no puede pedirse su divisin sino en los
casos sealados por la ley30.
Las crticas a esta teora son:
2.1 Durante la vigencia de la sociedad conyugal la mujer no tiene derechos
sobre los bienes sociales, respecto de terceros, el marido es el dueo de
tales bienes, como si los suyos y los sociales formasen un solo patrimonio,
art. 1750 del C.C., ninguna duda deja el art. 1752, La mujer por s sola no
tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en
los casos del art. 145.
2.2 Andrs Bello en una anotacin hecha en el proyecto de 1.853 descart
el dominio de la mujer sobre los bienes sociales durante la vigencia de la
sociedad conyugal, calificndolo de ficcin inconducente.
2.3 La sociedad conyugal no es una comunidad, ya que a la disolucin
nace, precisamente una comunidad formada entre los cnyuges o entre uno
de stos y los herederos del cnyuge fallecido, que se liquida segn las
reglas generales.
Esta teora ha sido rechazada por la jurisprudencia, Ramos Pazos cita
los siguientes fallos:
- Corte de Apelaciones de Temuco: la mujer casada en sociedad conyugal
que vende un bien social ha vendido un bien ajeno31.
30
31
ROSSEL, ENRIQUE, obra citada, p. 110.

Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XXXVII, seccin 2, p. 1.
96
- Se ha establecido que carece de objeto, luego deber rechazarse la medida

precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos sobre los derechos
que a la mujer le corresponderan en un inmueble de la sociedad conyugal,
ya que no puede prohibrsele la celebracin de actos y contratos sobre
derechos que no tiene, los que s corresponden al marido, mientras la
sociedad conyugal est vigente.
3 Teora de la persona jurdica.
Se ha sostenido que la sociedad conyugal es una persona jurdica
diversa de los cnyuges individualmente considerados.
Ya hemos dichos que respecto de terceros el nico existente es el
marido, la sociedad conyugal no es ni demandante ni demandado, el que
acciona o es sujeto pasivo de la accin es el marido.
Puede apreciarse que ninguna de estas teoras explica en forma
satisfactoria la naturaleza de la sociedad conyugal, por ello en nuestra
doctrina se ha sostenido que la naturaleza de la sociedad conyugal es sui
generis, tiene una naturaleza especial, as lo estableci la Corte Suprema.
Adems se seala que lo ms adecuado sera considerar a la sociedad
conyugal como un patrimonio de afectacin, es decir, se trata de un
conjunto de bienes destinados a un fin especial, esto es, la satisfaccin de
las necesidades de la familia.
Patrimonios que se distinguen en la sociedad conyugal

En la sociedad conyugal se distingue el patrimonio social o comn,
el patrimonio del marido y el de la mujer.
En el evento en que la mujer casada en sociedad conyugal desarrolle
una actividad remunerada separada del marido, se originar el patrimonio
reservado.
Dentro del patrimonio social, de distingue entre el activo y el pasivo.
Tanto el activo como el pasivo se dividen en absoluto y relativo.
97
A continuacin iniciaremos el estudio del haber o activo de la

sociedad conyugal.
Haber absoluto de la sociedad conyugal

Concepto
El haber absoluto de la sociedad conyugal est formado por aquellos
bienes que ingresan a la sociedad en forma absoluta e irrevocable.
98
Integracin del haber absoluto

Los bienes que integran el haber absoluto son:
1 Los salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios,
devengados durante el matrimonio.
2 Todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier
naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes
propios de cada uno de los cnyuges, y que se devenguen durante el
matrimonio.
3 Los bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera durante el
matrimonio a ttulo oneroso.
4 Las minas denunciadas por uno o por ambos cnyuges, durante la
vigencia de la sociedad conyugal.
5 La parte del tesoro que corresponde al dueo del sitio en que se
encuentra, si el tesoro es hallado en un terreno social.
1 Los salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios,
devengados durante el matrimonio, art. 1725 N 1 del C.C.
Ingresa al haber absoluto toda remuneracin percibida por cualquiera
de los cnyuges: honorario, sueldo, salario, gratificacin, indemnizacin
por aos de servicios, etc.
Se refiere este primer caso al producto del trabajo de los cnyuges
con independencia de su denominacin, duracin, forma de remuneracin,
etc.
Lo anterior en la medida que se devenguen durante la vigencia de la
sociedad conyugal, por tanto un honorario pagado durante la sociedad
conyugal, pero devengado con anterioridad al inicio de ella, no ingresa a la
sociedad conyugal, pero debe distinguirse entre el trabajo divisible y el
indivisible.
Si el trabajo es divisible, esto es, si sus etapas pueden valorarse en
forma autnoma, el producto del trabajo realizado antes de la sociedad
99
conyugal no ingresar a sta, slo el producido una vez iniciada la vigencia

de aquella.
Si el trabajo es indivisible, como un retrato, todo depende de la poca
de su terminacin, por tanto, si se termin una vez vigente la sociedad
conyugal, ingresar el honorario a sta.
Un problema especial se presenta con las donaciones remuneratorias,
las que se definen en el inc. 1 del art. 1433, Se entendern por donaciones
remuneratorias las que expresamente se hicieren en remuneracin de
servicios especficos, siempre que stos sean de los que suele pagarse.
La solucin depende del tipo de donacin remuneratoria de que se
trate, hay que distinguir si son muebles e inmuebles y si dan o no accin en
contra de la persona servida, art. 1738.
Donacin remuneratoria mueble que da accin en contra de la
persona servida, ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal.
Donacin remuneratoria mueble que no da accin en contra de la
persona servida, ingresa al haber relativo.
Donacin remuneratoria inmueble que da accin en contra de la
persona servida, ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal.
Donacin remuneratoria inmueble que no da accin en contra de la
persona servida, ingresa al haber propio de cada cnyuge.
Los ingresos obtenidos en virtud de juegos, ingresan al haber
absoluto, con independencia de tratarse de un juego de azar o de destreza
fsica o intelectual.
Todo lo dicho es sin perjuicio del patrimonio reservado de la mujer,
en conformidad al art. 150 del C.C.
2 Todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier
naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes
propios de cada uno de los cnyuges, y que se devenguen durante el
matrimonio, art. 1725 N 2.
100
Ingresan al haber absoluto los frutos tanto de los bienes sociales

como de los bienes propios. Lo ltimo se justifica ya que la sociedad
conyugal debe hacerse cargo de los gastos de mantencin de la familia,
adems que segn el art. 1740 N 4 las cargas y reparaciones usufructuarias
de los bienes propios deben hacerse con cargo a la sociedad conyugal,
luego que los frutos de tales bienes ingresen al haber absoluto aparece
como equitativo.
La norma no distingue, luego se refiere tanto a los frutos civiles
como naturales, devengados durante el matrimonio, es decir, durante la
vigencia de la sociedad conyugal.
Sabemos que para determinar a quin pertenecen los frutos naturales
hay que distinguir si estn pendientes o percibidos, si al momento de
iniciarse la sociedad conyugal los frutos estn pendientes, ingresarn al
haber absoluto, pero si estn percibidos, ingresan al haber relativo, art. 648,
781 y 1772 del C.C.
Los frutos civiles se devengan da a da, segn el art. 790 del C.C.,
norma de aplicacin general, aunque est ubicada a propsito del usufructo.
En relacin a la adquisicin de los frutos por parte de la sociedad
conyugal, hay que distinguir. Si el fruto fue producido por un bien social, la
sociedad conyugal lo adquiere por accesin. Si el fruto se origina en un
bien propio de uno de los cnyuges, el modo que opera es la propia ley.
3 Los bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera durante el
matrimonio a ttulo oneroso, art. 1725 N 5.
Se refiere tanto a los bienes muebles como a los inmuebles, siempre
que exista un ttulo oneroso, como la compraventa o permuta. No importa
que el bien se compre a nombre de la mujer o del marido, como
vulgarmente se considera relevante, en todo caso el bien ingresa al haber
absoluto, en la medida que el correspondiente ttulo translaticio haya
operado vigente la sociedad conyugal.
Aplicacin de lo anterior hace el art. 1736, La especie adquirida
durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a ttulo
oneroso, cuando la causa o ttulo de la adquisicin ha precedido a ella, por
tanto no ingresan a la sociedad si la adquisicin procede de:
101
1 Posesiones iniciadas antes de la sociedad conyugal, aunque la

prescripcin o transaccin con que las haya hecho verdadero dueo se
complete o verifique durante ella.
2 Bienes posedos a ttulo vicioso con anterioridad a la sociedad conyugal,
aunque el vicio se purgue durante la sociedad por ratificacin u otro
remedio legal.
3 Bienes que vuelven a uno de los cnyuges por nulidad o resolucin de un
contrato, o por revocacin de una donacin.
4 Bienes litigiosos cuya posesin pacfica se ha adquirido durante la
sociedad conyugal.
5 El derecho de usufructo que se consolida con la nuda propiedad que
pertenece al mismo cnyuge, pero los frutos pertenecen slo a la sociedad
conyugal.
6 Lo que se paga a cualquiera de los cnyuges por capitales de crditos
constituidos antes del matrimonio, pertenecen al cnyuge acreedor, lo
mismo si el inters se deveng con anterioridad al matrimonio y se pag
una vez vigente la sociedad conyugal.
7 Los bienes que se adquieren en virtud de contratos cuya celebracin se
haya prometido con anterioridad al inicio de la sociedad conyugal, siempre
que la promesa conste de un instrumento pblico o privado cuya fecha sea
oponible a terceros de acuerdo al art. 1703. Este nmero fue agregado por
la Ley N 18.802 y vino a solucionar el discutido problema de los contratos
de promesa celebrados con anterioridad al inicio de la sociedad conyugal.
Mismos principios se aprecian en los art. 1728 y 1729.
Art. 1728, El terreno contiguo a una finca propia de uno de los
cnyuges, y adquirido por l durante el matrimonio a cualquier ttulo que lo
haga comunicable segn el artculo 1725, se entender pertenecer a la
sociedad; a menos que con l y la antigua finca se haya formado una
heredad o edificio de que el terreno ltimamente adquirido no pueda
desmembrarse sin dao; pues entonces la sociedad y el dicho cnyuge
102
sern condueos del todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo de

la incorporacin .
Debe tratarse de una adquisicin a ttulo oneroso, tal es el sentido de
la expresin a cualquier ttulo que lo haga comunicable
Segn el art. 1729, La propiedad de las cosas que uno de los
cnyuges posea con otras personas proindiviso, y de que durante el
matrimonio se hiciere dueo por cualquier ttulo oneroso, pertenecer
proindiviso a dicho cnyuge y a la sociedad, a prorrata del valor de la cuota
que perteneca al primero, y de lo que haya costado la adquisicin del
resto.
Es decir, antes del inicio de la sociedad conyugal, un cnyuge posea
junto con otros un bien, y durante aquella el cnyuge adquiere el dominio
individual del bien, a ttulo oneroso. Se mantiene la indivisin, ahora entre
el cnyuge y la sociedad conyugal. Si las nuevas cuotas se adquieren a
ttulo gratuito, cesa la comunidad y el cnyuge ser dueo de todo el bien.
4 Las minas denunciadas por uno o por ambos cnyuges, durante la
vigencia de la sociedad conyugal, art. 1730.
Norma que concuerda con el art. 25 del Cdigo de Minera
5 La parte del tesoro que corresponde al dueo del sitio en que se
encuentra, si ello ocurre en un terreno social, art. 1731.
HABER RELATIVO O APARENTE DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Concepto
103
El haber relativo est formado por aquellos bienes que ingresan a la

sociedad conyugal, pero que otorgan un crdito o recompensa al cnyuge
respectivo, crdito que se har efectivo en la disolucin de la sociedad
conyugal.
Bienes que integran el haber relativo
Tales bienes son:
1 Los dineros que los cnyuges aportaren al matrimonio o que durante la
sociedad conyugal adquirieren a ttulo gratuito, art. 1725 N 3.
2 Cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cnyuges
aportare al matrimonio, o durante l adquiriere, a ttulo gratuito, art. 1725
N 4.
3 La parte del tesoro que corresponde al descubridor, encontrado durante la
vigencia de la sociedad conyugal, art. 1731.
4 Donaciones remuneratorias muebles, cuando el servicio prestado no da
accin en contra de la persona servida, art. 1738 inc. 2.
5 Bienes muebles adquiridos a ttulo oneroso durante la vigencia de la
sociedad conyugal, si la causa o ttulo de la adquisicin es anterior a ella,
art. 1736 inc. final.
1 Los dineros que los cnyuges aportaren al matrimonio o que durante la
sociedad conyugal adquirieren a ttulo gratuito, art. 1725 N 3.
Se trata de los dineros que cada cnyuge tena al momento de
celebrarse el matrimonio.
Antes de la Ley N 18.802 se estableca que la sociedad deba
restituir igual suma, pero en la actualidad, la correspondiente recompensa
debe pagarse reajustada.
2 Cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cnyuges
aportare al matrimonio, o durante l adquiriere, a ttulo gratuito, art. 1725
N 4.
104
Debe tratarse de bienes muebles existentes al momento del

matrimonio, al igual que en el caso anterior. Segn el inc. 2 de la norma,
Pero podrn los cnyuges eximir de la comunin cualquiera parte de sus
especies muebles, designndolas en las capitulaciones matrimoniales,
debe tratarse de una capitulacin celebrada con anterioridad al matrimonio.
3 La parte del tesoro que corresponde al descubridor, encontrado durante la
vigencia de la sociedad conyugal, art. 1731, primera parte, La parte del
tesoro, que segn la ley pertenece al que lo encuentra, se agregar al haber
de la sociedad, la que deber al cnyuge que lo encuentre la
correspondiente recompensa.
4 Donaciones remuneratorias muebles, cuando el servicio prestado no da
accin en contra de la persona servida, art. 1738 inc. 2.
Nos remitimos a lo sealado en su momento.
5 Bienes muebles adquiridos a ttulo oneroso durante la vigencia de la
sociedad conyugal, si la causa o ttulo de la adquisicin es anterior a ella,
HABER PROPIO O PERSONAL DE CADA CNYUGE

Concepto
Est formado por aquellos bienes que no ingresan ni al haber
absoluto ni al haber relativo, los bienes pertenecen al cnyuge respectivo.
105
Bienes que lo integran

El haber propio est compuesto por los siguientes bienes:
1 Bienes inmuebles que cada cnyuge tiene al momento de casarse.
2 Bienes inmuebles adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal
a ttulo gratuito.
3 Bienes muebles excluidos de la sociedad conyugal en las capitulaciones
matrimoniales.
4 Aumentos que experimentan los bienes propios de cada cnyuge
5 Lo debido al cnyuge a ttulo de recompensas
6 Inmuebles subrogados a un inmueble propio o a valores destinados a tal
objeto en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de
matrimonio.
1 Bienes inmuebles que cada cnyuge tiene al momento de casarse
No lo seala expresamente el cdigo, pero es evidente concluirlo ya
que no ingresan no al haber absoluto ni al relativo.
Si la causa o ttulo de la adquisicin es anterior a la sociedad
conyugal, el bien no ingresar a sta, en conformidad al art. 1736, luego si
se trata de un bien inmueble ingresar al haber propio, si se trata de un bien
mueble, al haber relativo de la sociedad conyugal, inc. final del citado
artculo, Si los bienes a que se refieren los nmeros anteriores son
muebles, entrarn al haber de la sociedad, la que deber al cnyuge
adquirente la correspondiente recompensa.
2 Bienes inmuebles adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal
a ttulo gratuito.
As lo establece el art. 1726, Las adquisiciones de bienes races
hechas por cualquiera de los cnyuges a ttulo de donacin, herencia o
legado, se agregarn a los bienes del cnyuge donatario, heredero o
legatario; y las adquisiciones de bienes races hechas por ambos cnyuges
simultneamente, a cualquiera de estos ttulos, no aumentarn el haber
social, sino el de cada cnyuge, lo mismo se repite en el inc. 1 del art.
1732, Los inmuebles donados o asignados a cualquier otro ttulo gratuito,
106
se entendern pertenecer exclusivamente al cnyuge donatario o

asignatario; y no se atender a si las donaciones u otros actos gratuitos a
favor de un cnyuge, han sido hechos por consideracin al otro.
3 Bienes muebles excluidos de la sociedad conyugal en las capitulaciones
matrimoniales.
De otro modo, los bienes muebles existentes al momento de la
sociedad conyugal ingresaran al haber relativo de sta.
4 Aumentos que experimentan los bienes propios de cada cnyuge.
Art. 1727 N 3, No obstante lo dispuesto en el artculo 1725 no
entrarn a componer el haber social: 3 Todos los aumentos materiales que
acrecen a cualquiera especie de uno de los cnyuges formando un mismo
cuerpo con ella, por aluvin, edificacin, plantacin o cualquiera otra
causa.
El bien propio de un cnyuge puede experimentar aumentos por
causas naturales o por obra del hombre.
Si el aumento procede por causas naturales, no se genera recompensa
para la sociedad conyugal, art. 1771 inc. 2, Por el aumento que provenga
de causas naturales e independientes de la industria humana, nada se deber
a la sociedad.
Si el aumento proviene de la mano humana, s se origina recompensa
en favor de la sociedad conyugal, art. 1746, Se le debe asimismo
recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los
bienes de cualquiera de los cnyuges, en cuanto dichas expensas hayan
aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este valor a la
fecha de la disolucin de la sociedad; a menos que este aumento del valor
exceda al de las expensas, pues en tal caso se deber slo el importe de
stas, seala Ramos Pazos32, No escapar que la situacin que venimos
tratando tiene mucha importancia cuando, por ejemplo, en un sitio de
propiedad de uno de los cnyuges se levanta durante la vigencia de la
sociedad conyugal un edificio de elevado valor. Es bien claro que el
edificio es un bien propio del cnyuge, no es un bien social, aunque el
32

107
edificio tenga mayor valor que el terreno, lo que corrientemente ocurre hoy
da con la tendencia de construir edificios de altura.
5 Recompensas adeudas a un cnyuge.
Sabemos que los bienes que ingresan al haber relativo generan
recompensa para el cnyuge respectivo, stas constituyen un bien propio
del cnyuge respectivo, segn veremos en su oportunidad.
6 Inmuebles subrogados a un inmueble propio o a valores destinados a tal
objeto en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de
matrimonio.
Se trata de adquisiciones a ttulo oneroso efectuadas durante la
vigencia de la sociedad conyugal, pero que no ingresan al haber absoluto de
la sociedad conyugal, es decir, se trata de una excepcin al art. 1725 N 5,
por el cual todo bien, mueble o inmueble, adquirido a ttulo oneroso
durante la vigencia de la sociedad conyugal ingresa a sta.
La subrogacin puede ser de inmueble a inmuebles o de inmueble a
valores.
La subrogacin de inmueble a inmueble
Art. 1727 N 1, No obstante lo dispuesto en el artculo 1725 no
entrarn a componer el haber social: 1 El inmueble que fuere debidamente
subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cnyuges.A su vez,
sta puede ser por permuta y por compra.
Subrogacin de inmueble a inmueble por permuta
Segn la primera parte del inc. 1 del art. 1733, Para que un
inmueble se entienda subrogado a otro inmueble de uno de los cnyuges, es
necesario que el segundo se haya permutado por el primero.
Los requisitos son:
1 Que uno de los cnyuges sea dueo de un inmueble.
2 Que durante la vigencia de la sociedad conyugal, permute ese bien raz
por otro.
108
3 Que en la escritura de permuta se exprese el nimo de subrogacin

4 Proporcionalidad entre el valor de los bienes
5 Si el bien raz que se subroga es de la mujer, deber sta autorizar la
subrogacin.
1 Que uno de los cnyuges sea dueo de un inmueble
El bien debe pertenecer a uno de los cnyuges: ya era dueo del bien
estando soltero, lo adquiri a ttulo gratuito durante la vigencia de la
sociedad conyugal, o a ttulo oneroso, pero a su vez subrogndolo por otro
bien inmueble propio, o a valores o dineros destinados con tal objeto en
una capitulacin matrimonial, de las celebradas con anterioridad al
matrimonio.
2 Que durante la vigencia de la sociedad conyugal, permute ese bien raz
por otro.
No requiere mayores comentarios este requisito.
3 Que en la escritura de permuta se exprese el nimo de subrogacin
El nimo de subrrogar no puede manifestarse en forma tcita, debe
expresarse en la escritura de permuta.
4 Proporcionalidad entre el valor de ambos bienes
Segn el inc. 6 del art. 1733, Pero no se entender haber
subrogacin, cuando el saldo a favor o en contra de la sociedad excediere a
la mitad del precio de la finca que recibe, la cual pertenecer entonces al
haber social, quedando la sociedad obligada a recompensar al cnyuge por
el precio de la finca enajenada o por los valores invertidos, y conservado
ste el derecho a llevar a efecto la subrogacin, comprando otra finca.
Por ejemplo, el bien de propiedad de un cnyuge asciende a $ 6.000,
el bien que lo sustituye asciende a $ 10.000.000, el saldo en contra de la
sociedad asciende a $ 4.000.000, la mitad del valor de la finca que se recibe
es de $ 5.000.000. En este ejemplo s hay subrogacin, ya que el saldo en
contra de la sociedad conyugal no excede a la mitad del valor de la finca
que se recibe.
109
5 Si el bien raz que se subroga es de la mujer, deber sta autorizar la

subrrogacin.
Con anterioridad a la Ley N 18.802, se exiga autorizacin judicial
con conocimiento de causa.
Subrogacin de inmueble a inmuebles por compra
Sus requisitos son:
1 Que un cnyuge sea dueo de un bien raz.
2 Que dicho bien se venda y que con lo producido se compre otro bien.
3 Que el nimo de subrogar se exprese tanto en la escritura de venta como
de compra.
4 Proporcionalidad entre el precio del inmueble que se vende y el que se
compra.
5 Si el bien subrogado es de la mujer, se requiere su autorizacin.
El C.C. slo regula la situacin en que primero se vende y luego, con
el producto de la venta se adquiere otro bien, pero no regla la situacin
inversa, esto es, que primero se compre y luego se venda un bien, sta es la
denominada subrogacin por anticipacin o por antelacin, a su respecto
tanto la doctrina como la jurisprudencia se encuentran divididas.
A favor, entre otros se pronuncia Rodrguez Grez33, en contra,
Alessandri y Ramos Pazos34, stos se basan en que la subrogacin es una
institucin de excepcin, por lo que no puede aplicarse a casos diversos a
aquellos respecto de los cuales lo seala el legislador.
La subrogacin de inmueble a valores.
Regulada en el art. 1727 N 2, Las cosas compradas con valores
propios de uno de los cnyuges, destinados a ello en las capitulaciones
matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio.
En este caso debe tratarse de una compra, no opera por permuta.
33
RODRGUEZ GREZ, PABLO, Regmenes patrimoniales (Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1996), p.
86.
34
RAMOS PAZOS, obra citada, p. 178.
110
Sus requisitos son:

1 Que se compre un bien inmueble con valores propios de uno de los
cnyuges, destinados a ellos en una capitulacin matrimonial o en una
donacin por causa de matrimonio.
2 Debe dejarse constancia en la escritura de compra que sta se ha
realizado con el dinero proveniente de los valores determinados. Debe
dejarse constancia del nimo de subrogar.
3 Proporcionalidad entre los valores y el inmueble que se adquiere.
4 Si se trata de bienes de la mujer, deber sta autorizar.
PRESUNCIN DE DOMINIO A FAVOR DE LA SOCIEDAD

CONYUGAL
El art. 1739 establece una presuncin de dominio a favor de la
sociedad, segn el inc. 1, Toda cantidad de dinero y de cosas fungibles,
todas las especies, crditos, derechos y acciones que existieren en poder de
111
cualquiera de los cnyuges durante la sociedad o al tiempo de su

disolucin, se presumirn pertenecer a ella, a menos que aparezca o se
pruebe lo contrario.
La presuncin se refiere slo a los bienes muebles, se funda en que,
generalmente, stos son sociales. Es de gran utilidad para los acreedores
sociales quienes no debern probar que los bienes son de la sociedad
conyugal, pero se puede probar lo contrario ya que se trata de una
presuncin simplemente legal.
Con el objeto de proteger a terceros, se establece una presuncin de
derecho en el inc. cuarto, tratndose de bienes muebles los terceros que
contraten con cualquiera de los cnyuges, a ttulo oneroso, quedarn a
cubierto de toda reclamacin que stos puedan intentar fundada en que se
trata de un bien social o del otro cnyuge, siempre que el cnyuge
contratante haya hecho al tercero de buena fe la tradicin o entrega del bien
respectivo. Agrega el inc. 5, No se presumir la buena fe del tercero
cuando el bien objeto del contrato figure inscrito a nombre del otro
cnyuge en un registro abierto al pblico, como en el caso de automviles,
acciones de sociedades annimas, naves, aeronaves, etc.
El inc. final establece una presuncin simplemente legal,Se presume
que todo bien adquirido a ttulo oneroso por cualquiera de los cnyuges
despus de disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidacin, se ha
adquirido con bienes sociales. El cnyuge deber por consiguiente,
recompensa a la sociedad, a menos que pruebe haberlo adquirido con
bienes propios o provenientes de su sola actividad personal, la presuncin
es simplemente legal.
EL PASIVO ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Concepto
112
El pasivo absoluto o real de la sociedad conyugal est formado por

aquellas deudas que deben pagarse y que no generan derecho de
recompensa.
La sociedad est obligada a pagar la deuda y a soportar el pago, es
decir, se trata de deudas sociales tanto desde el punto de vista de la
obligacin a las deudas como de la contribucin a las mismas. En otras
palabras, la obligacin a las deudas se refiere a las relaciones de la sociedad
conyugal con los terceros acreedores, y la contribucin a las deudas se
refiere a las relaciones de los cnyuges entre s, en el sentido de determinar
en definitiva qu patrimonio deber soportar las consecuencias del pago
realizado35.
Deudas que lo integran
Estas deudas son:
1 Pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra
cualquiera de los cnyuges y que se devenguen durante la sociedad, art.
1740 N 1.
2 Deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por el marido, o
la mujer con autorizacin del marido, o de la justicia en subsidio, art. 1740
N 2.
3 Obligaciones generadas por contratos accesorios si se ha garantizado
obligaciones que no sean personales de uno de los cnyuges, art. 1740 N 2
inc. 2.
4 Todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de
cada cnyuge, art. 1740 N 4
5 Gastos de mantenimiento de los cnyuges, de mantenimiento, educacin
y establecimiento de los descendientes comunes y de toda otra carga de
familia, art. 1740 N 5.
35
TRONCOSO LARRONDE, HERNN, obra citada, p. 162 y 163.

113
6 Dineros que se entregan a la mujer en virtud de una capitulacin

matrimonial, salvo que se haya establecido que el pago corresponde al
marido, art. 1740, inc. final.
1 Pensiones e intereses que corran, sea contra la sociedad, sea contra
cualquiera de los cnyuges y que se devenguen durante la sociedad, art.
1740 N 1.
Es la contrapartida al hecho que los frutos de los bienes comunes y
propios de cada cnyuge ingresen al haber absoluto de la sociedad
conyugal, en conformidad al N 2 del art. 1725. Por tanto, las rentas que
deben pagarse son obligaciones de la sociedad conyugal.
2 Deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por el marido, o
la mujer con autorizacin del marido, o de la justicia en subsidio, art. 1740
N 2.
La situacin comn ser que la deuda la adquiera el marido, ya que
ste administra la sociedad conyugal, pero pueden darse otras situaciones.
Si la mujer asume una deuda autorizada por el marido, esta regla se
entenda cuando la mujer era una incapaz relativa, luego necesitaba de la
autorizacin del marido para obligarse, pero en la actualidad la norma no
tiene sentido ya que la mujer es plenamente capaz y por ende puede
obligarse por s sin necesidad de autorizacin alguna. Podra entenderse
que la ley se refiere a la mujer mandataria del marido, pero es un hecho que
la Ley N 18.802 no modific esta norma.
La mujer puede obligarse en virtud de autorizacin judicial en el
caso del art. 138 inc. 2, es decir, si existe un impedimento del marido que
no sea de larga ni de indefinida duracin, en este caso, se obligan los bienes
sociales y los del marido como si ste hubiese actuado.
Si la mujer contrae obligaciones en virtud de un mandato del marido
general o especial debe aplicarse el art. 1751 inc. 1, Toda deuda contrada
por la mujer con mandato general o especial del marido, es, respecto de
terceros, deuda del marido y por consiguiente de la sociedad; y el acreedor
no podr perseguir el pago de esta deuda sobre los bienes propios de la
114
mujer, sino slo sobre los bienes de la sociedad y sobre los bienes propios
del marido. Se trata de una aplicacin del art. 1448.
El inc. 2, agregado por la Ley N 18.802 vino a regular la situacin
de la mujer mandataria que acta a nombre propio, Si la mujer mandataria
contrata a su propio nombre, regir lo dispuesto en el artculo 2151, por
tanto, la deuda slo podr perseguirse en el patrimonio reservado de la
mujer o en los bienes que administra segn los art. 166 y 167.
Si la deuda se ha contrado conjuntamente por marido y mujer o en
forma solidaria o subsidiaria se harn efectivas sobre los bienes sociales,
salvo si la deuda cede en utilidad de la mujer, art. 1751 inc. final, Los
contratos celebrados por el marido y la mujer de consuno o en que la mujer
se obligue solidaria o subsidiariamente con el marido, no valdrn contra los
bienes propios de la mujer, salvo en los casos y trminos del sobredicho
inciso 2, y sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 1 del artculo 137 .
El art. 137 inc. 2 se refiere a las compras al fiado realizadas por la
mujer de bienes muebles destinados al consumo ordinario de la familia,
obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal; y
obligan adems los bienes propios de la mujer, hasta concurrencia del
beneficio particular que ella reportare del acto, comprendiendo en este
beneficio el de la familia comn en que la parte en que de derecho haya ella
debido proveer a las necesidades de sta.
3 Obligaciones generadas por contratos accesorios si se han garantizado
obligaciones que no sean personales de uno de los cnyuges, art. 1740 N 2
inc. 2.
Segn el inc. 2 de la citada norma, La sociedad, por consiguiente,
es obligada, con la misma limitacin, al lasto de toda fianza, hipoteca o
prenda constituida por el marido. Lasto significa pago con derecho a
reembolso.
Debemos distinguir las siguientes situaciones:
Si el marido garantiza con prenda, hipoteca o fianza una obligacin
de la sociedad conyugal. La sociedad conyugal deber pagar la deuda.
115

personal de uno de los cnyuges, la sociedad conyugal deber pagar la
deuda, pero tiene derecho a recompensa, es decir, la deuda ingresa al haber
relativo.
ajena, para ello requiere autorizacin de la mujer, y en tal caso, se obliga la
sociedad sin derecho a recompensa.
4 Todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de
cada cnyuge, art. 1740 N 4.
Deben aplicarse las normas del usufructo, art. 795, Corresponden
al usufructuario todas las expensas ordinarias de conservacin y cultivo,
art. 796, Sern de cargo del usufructuario las pensiones, cnones y en
general las cargas peridicas con que de antemano haya sido gravada la
cosa fructuaria y que durante el usufructo se devenguen. No es lcito al
nudo propietario imponer nuevas cargas sobre ella en perjuicio del
usufructo. Corresponde asimismo al usufructuario el pago de los impuestos
peridicos fiscales y municipales, que la graven durante el usufructo, en
cualquier tiempo que se haya establecido, por ejemplo el pago del
impuesto territorial.
Las reparaciones usufructuarias se oponen a las obras o reparaciones
mayores, que son aquellas, segn el art. 798, que ocurren por una vez o a
intervalos largos de tiempo, y que conciernen a la conservacin y
permanente utilidad de la cosa fructuaria, v.gr., cambiar el techo o la
construccin de un segundo piso, si estn referidas a un bien social, no hay
recompensa, si se realizan en un bien propio de uno de los cnyuges,
deber pagar la sociedad, pero con derecho a recompensa.
Es la contrapartida del art. 1725 N 2.
5 Gastos de mantenimiento de los cnyuges, de mantenimiento, educacin
y establecimiento de los descendientes comunes y de toda otra carga de
familia, art. 1740 N 5.
En relacin a los gastos de mantenimiento de los cnyuges, ello se
justifica ya que sus remuneraciones ingresan al haber absoluto en
conformidad al art. 1725 N 1.
116
Gastos de mantenimiento, educacin y establecimiento de los

descendientes comunes, debe concordarse con el art. 230 del C.C., Los
gastos de crianza, educacin y establecimiento de los hijos, son de cargo de
la sociedad conyugal, segn las reglas que tratando de ella se dirn.
Los gastos de crianza y mantencin estn referidos a los alimentos,
salud, vestido y techo, segn el art. 224, a los padres de consuno toca el
cuidado personal de la crianza y educacin de los hijos.
Los gastos de educacin comprenden la bsica, media, profesional o
universitaria. Se distingue entre expensas ordinarias y extraordinarias.
Las expensas ordinarias de educacin son de cargo de la sociedad
conyugal, incluso si el hijo tuviese bienes propios, art. 231 en relacin con
el 1740 N 5 y 1744. Slo si los bienes sociales fuesen insuficientes se
podr sacar de los bienes propios del hijo. Se trata de los gastos que
demanda la educacin normal y corriente de los hijos, atendida la posicin
social de los padres, as opina Alessandri.
Las expensas extraordinarias de educacin, es decir, las que exceden
los gastos normales de educacin, como seguir estudios en el extranjero.
Deben pagarse con los bienes propios del hijo, si los tuviere y slo si le han
sido efectivamente tiles, segn el inc. 1 del 1744, Las expensas
ordinarias y extraordinarias de educacin de un descendiente comn, y las
que se hicieren para establecerle o casarle, se imputarn a los gananciales,
siempre que no constare de un modo autntico que el marido, o la mujer o
ambos de consuno han querido que se sacasen estas expensas de sus bienes
propios. Aun cuando inmediatamente se saquen ellas de los bienes propios
de cualquiera de los cnyuges, se entender que se hacen a cargo de la
sociedad, a menos de declaracin contraria.
Los gastos de establecimiento del hijo, es decir, los necesarios para
darle un estado o colocacin estable, ensea Alessandri, como los que
demande el matrimonio, ingreso a un servicio pblico o particular,
instalacin de un taller u oficina, son de cargo de la sociedad conyugal,
pero si el hijo tuviese bienes propios podrn sacarse de ellos,
conservndose ntegros los capitales en cuanto sea posible, art. 231.
117
Gastos para mantener otras cargas de familia, segn el art. 1740 inc.
2 del N 5, Se mirarn como carga de familia los alimentos que uno de los
cnyuges est por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes,
aunque no lo sean de ambos cnyuges; pero podr el juez moderar este
gasto si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cnyuge,
tales gastos son de cargo de la sociedad conyugal y no generan
recompensa, salvo que sean excesivos, caso en el que hay recompensa por
el exceso, ej., alimentos a favor de un hijo de matrimonio anterior.
6 Dineros que se entregan a la mujer en virtud de una capitulacin
matrimonial, salvo que se haya establecido que el pago corresponde al
marido, art. 1740, inc. final.
Debe tratarse de una capitulacin matrimonial celebrada con
anterioridad al matrimonio, no generan recompensa, salvo que se pacte lo
contrario.
PASIVO RELATIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
118
Concepto
Est formado por aquellas deudas que son de cargo de la sociedad
conyugal, pero no de manera definitiva, ya que se genera una recompensa a
favor de la sociedad conyugal en contra del cnyuge respectivo.
Deudas que lo integran
El pasivo de la sociedad conyugal est integrado, segn el N 3 del
art. 1740, De las deudas personales de cada uno de los cnyuges,
quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que sta invierta
en ello, son deudas personales, entre otras:
1 Deudas contradas por los cnyuges antes del matrimonio.
2 Obligaciones derivadas de un delito o cuasidelito cometido por los
cnyuges durante la vigencia de la sociedad conyugal.
3 Obligaciones que ceden a favor o inters de los cnyuges y que se hayan
contrado durante la sociedad, art. 1740 N 2.
4 Deudas hereditarias o testamentarias que se originan de una herencia
adquirida por un cnyuge, art. 1745 inc. final.
LAS RECOMPENSAS
119
Concepto
Son el conjunto de crditos e indemnizaciones en dinero que se
generan a favor de uno de los cnyuges o de la sociedad conyugal y que se
hacen efectivas en la liquidacin de la sociedad conyugal, de forma tal que
cada cnyuge soporte las cargas y aproveche los aumentos que le
corresponden.
Las recompensas no son de orden pblico, por ello pueden
renunciarse en las capitulaciones que se celebran antes del matrimonio o
una vez determinada la recompensa, pero no durante la vigencia de la
sociedad conyugal, puesto que ello podra implicar una alteracin al
rgimen patrimonial. Por tratarse de normas de orden privado, no
necesariamente se pagan en dinero, podrn convenir los cnyuges otras
formas de pago o incluso de clculo.
Objeto
Las recompensas tienen los siguientes objetos:
1 Evitar el enriquecimiento sin causa de un patrimonio a costa de otro.
2 Impedir donaciones disimuladas entre los cnyuges en perjuicio de
acreedores y legitimarios.
3 Mantener la inmutabilidad del rgimen matrimonial y el equilibrio del
patrimonio social y de los patrimonios propios de cada cnyuge.
4 Proteccin a la mujer de los abusos del marido, sin las recompensas
podra el marido usar los bienes sociales y de la mujer en su provecho.
Fundamento
Las recompensas se fundan en el enriquecimiento sin causa, toda vez
que un cnyuge se enriquezca a costa del otro, se generar una recompensa,
su objeto primordial es mantener la composicin de esos patrimonios
120
(social y de cada cnyuge) y su equilibrio, de modo que se debern

recompensas cada vez que se altere ese equilibrio36.
Clases de recompensas
Existen recompensas que la sociedad conyugal debe a los cnyuges,
recompensas que los cnyuges deben a la sociedad y recompensas que los
cnyuges se deben entre s.
Recompensas que la sociedad conyugal debe a los cnyuges
stas son, entre otras:
1 Por los dineros y bienes muebles aportados o adquiriros a ttulo gratuito
durante la vigencia de la sociedad conyugal.
2 Por la venta de un bien propio de un cnyuge, salvo que opere una
subrogacin, art. 1741.
3 Por los frutos de las cosas donadas, dejadas en herencia o legado a un
cnyuge, con la condicin que los frutos no pertenezcan a la sociedad,
salvo que los bienes donados asignados lo sean a ttulo de legtima
rigorosa, art. 1724.
4 Si opera una subrogacin y el precio de la finca subrogada excede al
precio de compra de la finca subrrogante, art. 1733.
5 Si con bienes de un cnyuge se extinguen deudas comunes, art. 1744.
6 Se debe recompensa al cnyuge que encuentra un tesoro por la parte del
tesoro que corresponde al descubridor y por la parte del dueo del terreno
en que fue encontrado se debe recompensa al cnyuge propietario del
terreno, art. 1731.
7 Por los bienes muebles adquiridos durante el matrimonio a ttulo oneroso,
si la causa o ttulo es anterior a la sociedad conyugal, art. 1736.
36
TRONCOSO LARRONDE, obra citada, p. 175.

121
Recompensas que uno de los cnyuges debe a la sociedad

stas pueden originarse si:
1 La sociedad pag una deuda personal de un cnyuge.
2 Si se hicieron mejoras no usufructuarias sobre un bien propio de uno de
los cnyuges, en los trminos del art. 1746, Se le debe asimismo
recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los
bienes de cualquiera de los cnyuges, en cuanto dichas expensas hayan
aumentado el valor de los bienes; y en cuanto subsistiere este valor a la
fecha de la disolucin de la sociedad; a menos que este aumento del valor
exceda al de las expensas, pues en tal caso se deber slo el importe de
stas.
3 Si la sociedad pag las deudas hereditarias o testamentarias de un
cnyuge.
4 Si la sociedad pag una multa o indemnizacin de perjuicios debida por
un cnyuge.
5 Por los precios, saldos, costas judiciales y expensas hechas en la
adquisicin o cobro de bienes, derechos o crditos de un cnyuge.
6 Si un cnyuge, con culpa o dolo, caus dao a la sociedad conyugal.
7 Si en la subrogacin de un bien propio a valores u otro inmueble, el valor
del nuevo bien es superior al antiguo.
8 Si una vez disuelta la sociedad, pero antes de su liquidacin, se adquiere
un bien a ttulo oneroso, por el valor de ste, salvo que se pruebe que fue
adquirido con bienes propios o provenientes de la sola actividad personal,
Recompensas que los cnyuges se deben entre s
Ello procede en los siguientes casos:
1 Si con bienes propios de un cnyuge se han pagado deudas del otro.
122
2 Si por culpa o dolo de un cnyuge, se daan bienes del otro, inc. 1 del
art. 1771.
3 Si con bienes de un cnyuge se reparan o adquieren bienes del otro
cnyuge.
Prueba de las recompensas
Debe aplicarse el art. 1698, luego debe soportar la carga de la prueba
el que alega la recompensa, valindose de todos los medios legales de
prueba, salvo la confesin, segn el inc. 2 y 3 del art. 1739, Ni la
declaracin de uno de los cnyuges que afirme ser suya o debrsele una
cosa, ni la confesin del otro, ni ambas juntas, se estimarn suficiente
prueba, aunque se hagan bajo juramento. La confesin, no obstante, se
mirar como una donacin revocable, que, confirmada por la muerte del
donante, se ejecutar en su parte de gananciales o en sus bienes propios, en
lo que hubiere lugar.
Pago de las recompensas
La Ley N 18.802 expres lo que se entenda, las recompensas se
pagan en dinero y reajustadas, no segn su valor nominal, prescribe el art.
1734, Todas las recompensas se pagarn en dinero, de manera que la suma
pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma
invertida al originarse la recompensa. El partidor aplicar esta norma de
acuerdo a la equidad natural.
ADMINISTRACIN ORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

123
Generalidades
En la sociedad conyugal se distingue la administracin ordinaria y la
extraordinaria. La situacin normal es que sea el marido el que administre,
sta es la administracin ordinaria, de ah su nombre. Si la administracin
corresponde a un curador, que puede ser la mujer o a un tercero, estamos en
presencia de la administracin extraordinaria.
Lmites a la administracin ordinaria
La norma fundamental en esta materia es el art. 1749, norma que en
su inc. 1 prescribe, El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal
administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las
obligaciones y limitaciones que por el presente Ttulo se le imponen y las
que haya contrado por las capitulaciones matrimoniales. Lo mismo en el
art. 1752 y 1754 inc. final.
La administracin ordinaria se refiere tanto a los bienes sociales
como a los bienes propios de la mujer.
En relacin a la administracin de los bienes sociales, una doble
limitacin tiene el marido; las capitulaciones matrimoniales y la ley.
La primera limitacin, por tanto, est dada por las capitulaciones
matrimoniales, pero como stas no se celebran con frecuencia, en la
prctica las limitaciones a la administracin ordinaria de la sociedad
conyugal se circunscriben a las limitaciones legales. Sin perjuicio de lo
anterior, en una capitulacin matrimonial podran excluirse bienes de la
sociedad conyugal o establecer que la mujer peridicamente recibir una
suma mensual, pero no pueden extremarse y llegar al extremo de privar al
marido de la administracin de la sociedad conyugal.
A continuacin analizaremos las limitaciones legales a la
administracin de los bienes sociales.
Limitaciones legales a la administracin ordinaria de los bienes sociales
124
Breve referencia a la evolucin histrica de la materia

En el cdigo original, el marido administraba la sociedad sin
limitaciones, no necesitaba rendir cuenta, pero aplicando los principios
generales se conclua que el marido deba indemnizar a la mujer por los
daos causados con dolo o culpa lata, y si obtena un beneficio a costa de
los bienes sociales, se generaba una recompensa para la sociedad
conyugal37.
La situacin empez a variar con la Ley N 10.271 de 1952 que
modifica el art. 1749 estableciendo por primera vez limitaciones al marido
para los actos ms importantes: enajenar voluntariamente bienes races
sociales, gravar bienes races sociales y arrendar los mismos bienes por
ms de cinco aos si son urbanos o por ms de ocho si son rsticos. La
limitacin fue el establecer para estos actos la autorizacin de la mujer.
En 1988 con la Ley N 18.802 nuevamente se modific el art. 1749,
ampliando los actos respecto de los cuales el marido necesita autorizacin
de la mujer.
La autorizacin de la mujer
La autorizacin de la mujer debe rene las siguientes caractersticas:
1 Especfica.
2 Solemne
3 Otorgarse personalmente o mediante mandatario
4 Puede suplirse por el juez
5 Debe ser anterior a la celebracin del acto o contrato.
1 Especfica
Segn el art. 1749 inc. 7, primera parte, la autorizacin de la
mujer deber ser especfica, as lo estableci la Ley N 18.802.
Durante la vigencia de la Ley N 10.271, se discuta si la
autorizacin deba ser especial o poda ser genrica, la doctrina se
37

125
encontraba dividida, Alessandri y Somarriva sostenan que la autorizacin

deba ser genrica, en contra opinaban Larran y De la Maza.
La Ley N 18.802 decidi la cuestin, la autorizacin debe ser
especfica, es decir, deber otorgarse para un acto determinado en
condiciones tambin determinadas38.
En la actualidad se discute si la hipoteca con clusula de garanta
general es compatible con la especificidad de la autorizacin. La hipoteca
con clusula general garantiza obligaciones futuras, por tanto cauciona
obligaciones indeterminadas. La doctrina se encuentra dividida.
Para Ramos Pazos y Rozas, la hipoteca con clusula de garanta
general no se opone a la especificidad de la hipoteca, bastara precisar el
bien raz respectivo, en palabras de Rozas Lo que se quiso evitar fue que
la mujer, presionada por su marido, diera autorizaciones genricas en que
no se supiere hasta dnde se comprometa el patrimonio familiar. Por
ejemplo, que el marido diera en hipoteca cualquier bien social para
garantizar toda clase de obligaciones. Esta autorizacin sera genrica, no
especfica, y no cumplira con lo que dispone el art. 1749, al respecto. Lo
mismo opina Rodrguez Grez39.
En contra se pronuncia Andrs Cneo Macchiavello, para quien la
interpretacin literal, lgica y sistemtica del nuevo texto del art. 1749 del
Cdigo Civil, lleva a concluir que la hipoteca con clusula de garanta
general en cuanto cauciona obligaciones indeterminadas no es compatible
con la especificidad de la autorizacin y por lo tanto no puede pactarse
vlidamente sobre los bienes races sociales40.
2 Solemne
Segn el art. 1749 inc. 7, la autorizacin debe otorgarse por escrito o
por escritura pblica si el acto exige esa solemnidad. Antes de la Ley N
18.802 la autorizacin deba otorgarse por escritura pblica.
3 Otorgarse personalmente o mediante mandatario
38
39
40
CNEO MACCHIAVELLO, ANDRS, citado por RAMOS PAZOS, REN, obra citada, p. 201.
126
As lo establece el art. 1749 inc. 7, parte final, Podr prestarse en

todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por
escritura pblica segn el caso.
Antes de la Ley N 18.802, el mandato deba otorgarse por escritura
pblica.
La mujer puede autorizar expresa y directamente de cualquier
modo, luego bastar que concurra como testigo.
4 Puede suplirse por el juez
El juez podr autorizar al marido en dos casos:
4.1 Negativa injustificada de la mujer.
4.2 Impedimento de la mujer.
4.1 Negativa injustificada de la mujer.
Art. 1749 inc. final, primera parte, La autorizacin a que se refiere
el presente artculo podr ser suplida por el juez, previa audiencia a la que
ser citada la mujer, si sta la negare sin justo motivo.
El juez podr autorizar si la negativa de la mujer es caprichosa, si no
tiene un basamento racional, si no hay motivos que la justifique. Si la mujer
rechaza autorizar la enajenacin por tratarse del bien inmueble que sirve de
residencia nica a la familia, su rechazo es justificado y el juez no podr
suplir su autorizacin.
4.2 Impedimento de la mujer.
Prescribe la parte final del inc. final del art. 1749, Podr asimismo
ser suplida por el juez en caso de algn impedimento de la mujer, como el
de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora
se siguiere perjuicio. Pero no podr suplirse dicha autorizacin si la mujer
se opusiere a la donacin de los bienes sociales.
El marido deber probar el perjuicio producido, a diferencia del caso
anterior, se procede sin citacin de la mujer.
127
5 Debe ser anterior o previa a la celebracin del acto o contrato.

La autorizacin debe ser previa o simultnea a la celebracin del
acto. Sin perjuicio de la ratificacin del acto anulable.
Actos respecto de los cuales el marido necesita autorizacin de la mujer
Estn sealados en el art. 1749, y son:
1 Enajenar voluntariamente bienes races sociales.
2 Gravar voluntariamente bienes races sociales.
3 Prometer enajenar o gravar bienes races sociales.
4 Enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar los
derechos hereditarios que correspondan a la mujer.
5 Disponer por acto entre vivos a ttulo gratuito de bienes sociales.
6 Arrendar los mismos bienes por ms de cinco aos si son urbanos o por
ms de ocho si son rsticos.
7 Otorgar avales o caucionar obligaciones contradas por terceros.
Respecto de todos estos actos, el marido requiere la autorizacin de
la mujer, a continuacin procederemos a su examen.
1 Enajenar voluntariamente bienes races sociales.
Debe tratarse de enajenaciones voluntarias, no se requiere
autorizacin de la mujer para las enajenaciones forzadas, ello es lgico ya
que de exigirse autorizacin de la mujer bastara que sta se negase para
que los acreedores se viesen burlados.
La norma se refiere a los bienes inmuebles, no a los muebles, por
tanto, el marido no necesita autorizacin alguna para enajenar bienes
muebles, lo que es inconveniente y a estas alturas ya no se justifica puesto
que existen bienes muebles que pueden tener igual o mayor valor que los
128
bienes races, ello se explica porque a la poca de dictacin del C.C, la

riqueza estaba en la tierra, pero claro est que ello ha cambiado en la
actualidad.
Si el marido es socio de una sociedad civil o comercial que es duea
de un inmueble, no se necesita autorizacin de la mujer, ya que el bien no
es de la sociedad conyugal.
Se entiende que, aunque la norma hable de enajenacin, la que opera
una vez que se realiza la tradicin, la autorizacin se exige en el ttulo
translaticio, como el de venta o permuta, as lo ensea Alessandri.
La jurisprudencia ha concluido que tambin se requiere autorizacin
de la mujer para la resciliacin la compraventa de un bien raz, en razn de
que la resciliacin exige capacidad de disponer y el marido por s no puede
autorizar la enajenacin.
2 Gravar voluntariamente bienes races sociales.
Debe tratarse de gravmenes sobre bienes races, no muebles, y
deben ser voluntarios, no forzados, como un usufructo sobre un bien raz
como forma de pagar una pensin alimenticia o una servidumbre legal.
3 Prometer enajenar o gravar bienes races sociales.
Limitacin introducida por la Ley N 18.802, que resuelve las dudas
que existan respecto a si era necesaria la autorizacin de la mujer para la
promesa de enajenacin o gravamen de bienes inmuebles.
4 Enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar los
derechos hereditarios que correspondan a la mujer.
Segn el inc. 3 del art. 1749, El marido no podr enajenar o gravar
voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes races sociales ni
los derechos hereditarios de la mujer, sin autorizacin de sta. Limitacin
introducida por la Ley N 18.802.
Explica Ramos Pazos, Dijimos que no haba razn para que
estuviera en l art. 1749, por no tratarse de un bien social, sino propio de la
mujer. Hoy da pensamos de manera distinta, puesto que los derechos
129
hereditarios que pudieren corresponder a la mujer, al no ser derechos

inmuebles, no constituyen un bien propio e ingresan por ello al activo
relativo de la sociedad conyugal41.
5 Disponer por acto entre vivos a ttulo gratuito de bienes sociales.
Inc. 4 del art. 1749, No podr tampoco, sin dicha autorizacin,
disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales, salvo el caso
del art. 1735.
Norma relativa a las donaciones de bienes muebles sociales, ya que
la donacin de los bienes inmuebles ya est comprendida en la enajenacin
de bienes inmuebles sociales.
6 Arrendar los mismos bienes por ms de cinco aos si son urbanos o por
ms de ocho si son rsticos.
Norma referida al arriendo de bienes inmuebles y contratos que
impliquen ceder la tenencia del bien: comodato. Se incluyen en la
limitacin las prrrogas de los plazos.
7 Otorgar avales o caucionar obligaciones contradas por terceros.
El marido necesita autorizacin de la mujer para caucionar
obligaciones de terceros, segn el inc. 5 del art. 1749, Si el marido se
constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caucin
respecto de obligaciones contradas por terceros, solo obligar sus bienes
propios. En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los
bienes sociales necesitar la autorizacin de la mujer.
Se ha discutido la situacin de aquellos contratos que originan una
responsabilidad solidaria o subsidiaria, como la celebracin de una
sociedad colectiva mercantil, segn el art. 370 del Cdigo de Comercio, o
el endoso de una letra de cambio o cheque, en conformidad al art. 25 de la
Ley N 18.802.
Rodrguez Grez en un primer momento sostuvo que la norma estaba
redactada en trminos amplios, luego, v.gr., para hacer el endoso el marido
41

130
necesita autorizacin de la mujer, pero cambi de opinin y sostiene que

la responsabilidad solidaria del marido deriva de un acto jurdico que no
requiere de la autorizacin de la mujer para celebrarlo42.
Se sostiene que lo principal es la voluntad del marido, si ella se
centra en la celebracin del contrato y en el endoso y no en la constitucin
de la caucin, luego no se necesita autorizacin de la mujer43.
Rozas seala que, Pensamos que cuando el marido se constituye
avalista de un tercero o da una letra o un pagar en garanta de obligaciones
de dicho tercero, incurre en la situacin a que se refiere el inc. 5 del art.
1749. No pensamos lo mismo cuando el marido transfiere, mediante
endoso, el dominio de la letra de cambio o del pagar, en que la obligacin
puede ser el resultado del endoso translaticio y no es querida directamente
por el endosante.
Sancin ante la omisin de la mujer
Si el marido celebra uno de los actos respecto de los cuales requiere
autorizacin de la mujer sin su autorizacin, la sancin, por regla general es
la nulidad relativa, as lo establece el art. 1757, Los actos ejecutados sin
cumplir con los requisitos prescritos en los arts. 1749 y 1754 y 1755
adolecern de nulidad relativa.
Pero existen dos excepciones:
1 Arrendamiento de predios urbanos por ms de cinco aos y de predios
rsticos por ms de ocho aos, en este caso, la sancin es la inoponibilidad
ms all de estos plazos, antes de la Ley N 18.802 la sancin era la nulidad
relativa.
2 Constitucin de cauciones a favor de terceros, la sancin es que el marido
obliga slo sus bienes propios. Si llegase a embargarse un bien social en
razn de una caucin que constituy el marido para garantizar una deuda
de un tercero, se podr presentar un incidente de exclusin de embargo.
42
43
RODRGUEZ GREZ, PABLO, obra citada, p. 209.

Ramos Pazos, Ren, obra citada, pp. 209 y 210.
131
Son titulares de la accin de nulidad y de inoponibilidad:

1 La mujer
2 Sus herederos y cesionarios
El plazo es de cuatro aos contados desde la disolucin de la
sociedad conyugal o desde que cesa la incapacidad de la mujer o de sus
herederos. Si transcurren diez aos, no se podr solicitar la nulidad.
Mujer casada en sociedad conyugal socia de una sociedad de personas
Distinguiremos dos situaciones; si la mujer socia se casa en sociedad
conyugal y si una vez casada desea ser socia de una sociedad de personas.
Si la mujer socia se casa en sociedad conyugal
Los derechos que se tienen en una sociedad son muebles, luego
ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal, art. 1725 N 4, luego los
administra el marido. Como la intromisin del marido puede no ser del
agrado de los otros socios, podr convenirse que si la mujer se casa, ello
provocar la extincin de la sociedad, pero si nada se ha pactado, el marido
ejercer los derechos de su mujer socia de una sociedad civil o comercial,
sin perjuicio del art. 150, as lo dispone el art. 1749 inc. 2, Rozas pone el
siguiente ejemplo: la mujer contina ejerciendo sus derechos sociales, sin
solucin de continuidad, en el ejercicio del patrimonio reservado, una vez
disuelta la sociedad conyugal se aplicarn a los derechos sociales las reglas
del art. 15044.
Si una vez casada desea ser socia de una sociedad de personas.
En este caso, si la mujer tiene un patrimonio reservado y acta dentro
de ste, no necesita al marido en lo absoluto, ella acta en forma
independiente.
Si no tiene patrimonio reservado, para cumplir con el aporte requiere
de la voluntad del marido, o puede aportar los bienes que administra en
conformidad a los art. 166 y 167, o aportar su trabajo.
44
ROZAS, FERNANDO, obra citada, p. 213.

132
Situaciones en que la mujer participa de la administracin ordinaria de la

sociedad conyugal
Estas situaciones son:
1 Compras que la mujer hace al fiado de bienes muebles naturalmente
destinados al consumo ordinario de la familia, art. 137 inc. 2, en este caso
la mujer obliga los bienes sociales.
2 Si la mujer acta mediante un mandato general o especial otorgado por el
marido, en este caso obliga los bienes sociales y del marido, pero si el acto
cedi en su utilidad, obligar, adems, sus bienes propios, art. 1750 y 1751
inc. 1.
3 En caso de impedimento que no sea de larga ni de indefinida duracin, la
mujer podr obligar los bienes sociales, y los bienes propios suyos y del
marido, previa autorizacin judicial con conocimiento de causa, si de la
demora se siguiere perjuicio, art. 138 inc 2, agrega el inc. final, La mujer,
en el caso a que se refiere el inciso anterior, obliga al marido en sus bienes
y en los sociales de la misma manera que si el acto fuera del marido; y
obliga adems sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio
particular que reportare del acto.
ADMINISTRACIN DE LOS BIENES PROPIOS DEL MARIDO

El marido administra estos bienes en forma independiente 45, como si
fuese soltero, con dos excepciones:
45

133
1 Los frutos de sus bienes ingresan al haber absoluto de la sociedad

conyugal.
2 Sus bienes propios podrn ser perseguidos por los acreedores sociales, de
acuerdo al art. 1750.
ADMINISTRACIN DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER
Generalidades
El marido, en su calidad de jefe de la sociedad conyugal administra
no slo los bienes sociales, sino adems los bienes propios de la mujer, as
lo establece el inc. 1 del art. 1749.
La mujer mantiene el dominio de sus bienes propios, pero la
administracin corresponde al marido, sujeto a las limitaciones que
establece la ley.
El fundamento de la administracin de los bienes propios de la mujer
por parte del marido no debe buscarse en la incapacidad de sta, ya que la
mujer desde la Ley N 18.802 es plenamente capaz. El fundamento se
encuentra en que los frutos de los bienes propios de la mujer ingresan al
haber absoluto de la sociedad conyugal, luego pasan a ser administrados
por el marido, por tanto, a ste no le es indiferente el destino de tales
bienes.
Facultades del marido como administrador de los bienes propios de la

mujer
En trminos generales, las facultades del marido en la administracin
de los bienes propios de la mujer son menores que las que posee en la
administracin de los bienes sociales, respecto de stos, slo responde si ha
actuado con dolo y no debe rendir cuenta, en cambio, en relacin a los
bienes propios de la mujer responde de culpa leve, regla general para
134
aquellos que administran bienes ajenos y puede ser obligado a rendir

cuenta.
Puede el marido ejecutar libremente los actos tendientes a la mera
administracin de los bienes propios de la mujer, pero para los actos ms
importantes, se establecen limitaciones, segn pasaremos a analizar.
Actos respecto de los cuales el marido requiere la autorizacin de la mujer
El marido requiere de la autorizacin de su mujer respecto de los
siguientes actos:
1 Nombrar partidor de bienes en que tenga inters la mujer.
2 Provocar la particin de bienes en que tenga inters la mujer.
3 Enajenar y gravar voluntariamente bienes races de la mujer.
4 Enajenar y gravar voluntariamente bienes muebles de la mujer que el
marido est o pueda estar obligado a restituir en especie.
5 Arrendar bienes races de la mujer por ms de cinco aos si son urbanos o
por ms de ocho si son rsticos.
6 Aceptar o repudiar una herencia o legado.
7 Aceptar o repudiar una donacin.
1 Nombrar partidor de bienes en que tenga inters la mujer.
Segn el art. 1326 inc. 1 y 2, Si alguno de los coasignatarios no
tuviere la libre disposicin de sus bienes, el nombramiento de partidor, que
no haya sido hecho por el juez, deber ser aprobado por ste. Se excepta
de esta disposicin la mujer casada cuyos bienes administra el marido;
bastar en tal caso el consentimiento de la mujer, o el de la justicia en
subsidio. La norma se refiere a la situacin en que el marido pide el
nombramiento del partidor, caso en el que requiere de la autorizacin de la
mujer, pero si es la propia mujer la que pide el nombramiento,
considerando que es plenamente capaz, no vemos ninguna ilegalidad en
ello.
2 Provocar la particin de bienes en que tenga inters la mujer.
Segn el art. 1322 inc. 2, Pero el marido no habr menester esta
autorizacin para provocar la participacin de los bienes en que tenga parte
135
su mujer: le bastar el consentimiento de su mujer, si sta fuere mayor de

edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en
subsidio.
La situacin prescrita es aquella en que el marido pide la particin,
pero no se aplica el art. 1322 si la particin es pedida por otro comunero o
si es solicitada de comn acuerdo. Nada impide que la mujer por s pida la
particin.
3 Enajenar y gravar voluntariamente bienes races de la mujer.
Para enajenar y gravar bienes races propios de la mujer el marido
requiere autorizacin de la mujer, as lo exige el art. 1754, sea la
enajenacin a ttulo oneroso o sea a ttulo gratuito. Desde luego, se refiere a
las enajenaciones voluntarias y no a las forzosas.
La autorizacin de la mujer debe prestarse del mismo modo que la
autorizacin de sta respecto de los bienes sociales, con una diferencia, el
mandato siempre deber constar por escritura pblica, art. 1756 en relacin
con el art. 1749.
4 Enajenar y gravar bienes muebles de la mujer que el marido est o pueda
estar obligado a restituir en especie.
En este caso, nuevamente, el marido requiere de la autorizacin de la
mujer, art. 1755. Esta norma habla de otros bienes, pero debe entenderse
referida a los bienes muebles, ya que el art. 1754 regla la situacin de los
bienes races.
El marido est obligado a restituir en especie los bienes excluidos de
la sociedad conyugal en las capitulaciones matrimoniales.
El marido puede estar obligado a restituir en especie los bienes que la
mujer aporta al matrimonio en las capitulaciones matrimoniales y que han
sido debidamente tasados, de forma tal de devolverlos en valores o en
especie a eleccin de la mujer, art. 1717.
5 Arrendar bienes races de la mujer por ms de cinco aos si son urbanos o
por ms de ocho si son rsticos.
136
El marido no podr arrendar bienes races de la mujer por ms de

cinco aos si son urbanos o por ms de ocho si son rsticos, incluidas las
prrrogas, as lo establece el art. 1756. L autorizacin de la mujer debe
prestarse en la forma prescrita en el art. 1749
6 Aceptar o repudiar una herencia o legado.
Segn el inc. final del art. 1225, El marido requerir el
consentimiento de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal
para aceptar o repudiar una asignacin deferida a ella. Esta autorizacin se
sujetar a lo dispuesto en los dos ltimos incisos del art. 1749.
7 Aceptar o repudiar una donacin.
Se requiere el consentimiento de la mujer, art. 1411 inc. final, Las
reglas dadas sobre la validez de la aceptacin y repudiacin de herencias o
legados se extienden a las donaciones.
Autorizacin supletoria del juez
Con anterioridad a la Ley N 19.335, si el marido se negaba a
celebrar un acto relativo a un bien propio de la mujer, nada poda hacerse,
pero dicha ley agreg al C.C. el art. 138 bis, Si el marido se negare
injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto de un
bien propio de la mujer, el juez podr autorizarla para actuar por s misma
previa audiencia a la que ser citado el marido, si el juez autoriza a la
mujer, sta obligar slo sus bienes propios, bienes reservados y los que
administre segn el art. 166 y 167, pero no los bienes sociales ni los bienes
propios del marido, sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad
o el marido hubieren reportado del acto.
Si el marido est impedido para dar su autorizacin, en la medida
que no sea de larga ni de indefinida duracin, pues en tal caso procede la
administracin extraordinaria de la sociedad conyugal, la mujer podr pedir
autorizacin al juez, el que la otorgar con conocimiento de causa si de la
demora se siguiere perjuicio, caso en el cual la mujer obliga al marido en
sus bienes y en los sociales de la misma manera que si el acto fuera del
marido, adems obligar sus bienes propios hasta concurrencia del
beneficio particular que reportare del acto, inc. 2 y 3 del art. 138.
137
En caso de negativa de la mujer en orden a autorizar al marido para

la ejecucin de un acto o celebracin de un contrato determinado relativo a
un bien propio, no podr pedirse autorizacin supletoria del juez, sta
autorizacin proceder slo si la mujer se hallare imposibilitada de
manifestar su voluntad, art. 1754 inc. 3.
Debe dejarse claro que el marido como administrador de los bienes
propios de la mujer, debe comparecer en el acto respectivo, la mujer slo lo
autoriza.
Sancin ante la omisin de la autorizacin de la mujer
La sancin que procede es la nulidad relativa, por regla general,
salvo respecto de arrendar o ceder la tenencia de bienes races de la mujer
por ms de cinco aos si son urbanos o por ms de ocho si son rsticos,
caso en el que la sancin es la inoponibilidad ms all de dichos plazos.
Esta sancin se establece en el art. 1757. Pueden alegar la nulidad y
la inoponibilidad la mujer, sus herederos o cesionarios, para ello disponen
de cuatro aos contados desde la disolucin de la sociedad conyugal o
desde que cesa la incapacidad de la mujer o de sus herederos, si transcurren
diez aos desde la celebracin del acto o contrato no pedirse la nulidad.
Prohibicin de enajenar, gravar y arrendar
Sabemos que el que administra los bienes propios de la mujer es el
marido, por ello, segn el art. 1754 inc. final, La mujer, por su parte, no
podr enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los
bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los
artculos 138 y 138 bis.
En caso de infraccin al art. 1754 se ha discutido qu sancin es la
procedente, la nulidad absoluta o la nulidad relativa.
138
Algunos, como Rozas46 y Troncoso47, opinan que la sancin es la

nulidad absoluta, ya que el art. 1754 es una norma prohibitiva. La
jurisprudencia ha aceptado esta posicin. Ramos Pazos48 en un primer
momento sostena que deba aplicarse la nulidad relativa, pero actualmente
entiende que procede la nulidad absoluta.
Otros, en cambio, sostienen que la sancin es la nulidad relativa, Se
indica que procede la nulidad relativa ya que sta se ha establecido, en la
especie, en atencin al estado o calidad de la mujer.
ADMINISTRACIN
CONYUGAL
EXTRAORDINARIA
DE
LA
SOCIEDAD
Concepto
46
ROZAS, FERNANDO, obra citada, p. 58

TRONCOSO LARRONDE, HERNN, obra citada, pp. 195 y 196.
48
RAMOS PAZOS REN, obra citada, pp. 218 y 219.
47
139
La administracin extraordinaria de la sociedad conyugal es aquella

que corresponde a la mujer o a un tercero como curador del marido, en caso
de impedimento de larga o indefinida duracin, es decir, por ausencia o
incapacidad del marido.
Establece el inc. 1 del art. 138, Si por impedimento de larga o
indefinida duracin, como el de interdiccin, el de prolongada ausencia, o
desaparecimiento, se suspende la administracin del marido, se observar
lo dispuesto en el prrafo 4 del Ttulo De la sociedad conyugal.
Por tanto tiene lugar la administracin extraordinaria de la sociedad
conyugal si se ha nombrado un curador al marido, lo que acontece en los
siguientes casos:
1 Si es menor de edad.
2 Si ha sido declarado en interdiccin por demencia, sordomudez o por
disipacin.
3 Por encontrarse ausente, segn el art. 473
Concurriendo los supuestos necesarios, es decir, impedimento de
larga o indefinida duracin del marido y nombramiento de curador, de
pleno derecho ste asume la administracin extraordinaria de la sociedad
conyugal. El curador puede ser la mujer o un tercero.
Casos en que el curador es la mujer
Ello ocurre en los siguientes casos:
1 Demencia del marido.
2 Si el marido es sordo o sordomudo que no puede darse a entender
claramente.
3 Minora de edad.
4 Ausencia del marido
140
Casos en que el curador es un tercero

Ello ocurre en caso de:
1 Excusa o incapacidad de la mujer para servir el cargo de curador del
marido, art. 1758 inc. 2. En este caso, el tercero debera asumir la
administracin extraordinaria. Si la mujer no desea administrar
extraordinariamente ni someterse al tercero, el art. 1762 le permite solicitar
la separacin judicial de bienes, para ello es necesario que la mujer sea
mayor de edad.
2 Interdiccin del marido por disipacin, ya que ningn cnyuge puede ser
curador del otro en caso de disipacin, art. 450.
Facultades de administracin de la mujer
La mujer que administra debe rendir cuenta de su administracin,
como todo tutor o curador, art. 415, y responde de la culpa leve, art. 391.
En relacin a sus facultades, debemos distinguir la administracin de
los bienes sociales y la administracin de los bienes propios de cada
cnyuge.
Administracin de los bienes sociales
En conformidad al art. 1759 inc. 1, La mujer que tenga la
administracin de la sociedad, administrar con iguales facultades que el
marido.
Pero requiere autorizacin judicial, dada con conocimiento de causa,
respecto de los siguientes casos:
1 Enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar bienes
races sociales.
2 Disponer por acto entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales, se
refiere tanto a los muebles como a los inmuebles, se exceptan las
141
donaciones de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social, art. 1759
inc. 3 parte final en relacin con el art. 1735.
3 Constituirse en avalista, codeudora solidaria o subsidiaria u otorgar otras
cauciones respecto de terceros, art. 1759 inc. 6.
4 Arrendar o ceder la tenencia de bienes races sociales por ms de cinco
aos si son urbanos y por ms de ocho si son rsticos, en este caso, adems
de la autorizacin judicial, dada con conocimiento de causa, se requiere
informacin de utilidad, art. 1761.
En conformidad al art. 1760, Todos los actos y contratos de la mujer
administradora, que no le estuvieren vedados por el artculo precedente, se
mirarn como actos y contratos del marido, y obligarn en consecuencia a
la sociedad y al marido; salvo en cuanto apareciere o se probare que dichos
actos y contratos se hicieren en negocio personal de la mujer.
Sancin en caso ejecutar los actos o contratos sin autorizacin judicial
Por regla general la sancin es la nulidad relativa, con dos
excepciones:
1 Constituirse en avalista, codeudora solidaria o subsidiaria u otorgar otras
cauciones respecto de terceros, la sancin es que la mujer slo obliga sus
bienes propios y los que administra de acuerdo a los art. 150,166 y 167.
2 Arrendar o ceder la tenencia de bienes races sociales por ms de cinco
aos si son urbanos y por ms de ocho si son rsticos, en este caso, la
sancin es la inoponibilidad para el marido y sus herederos ms all de los
plazos respectivos, inc. 1, parte final del art. 1761.
Corresponde la accin de nulidad e inoponibilidad al marido, sus
herederos o cesionarios, el plazo es de cuatro aos contados desde que ces
el hecho que motiv la curadura, si han transcurrido diez aos no podr
solicitarse la nulidad, art. 1759 inc. 4 y 5.
Administracin de los bienes propios
142
La mujer administra los bienes propios del marido en conformidad a

las reglas de las curaduras, inc. final del art. 1759, es decir, para enajenar y
gravar bienes races con hipoteca, censo o servidumbre y para enajenar y
empear bienes muebles preciosos o que tengan valor de afeccin, se
requiere autorizacin judicial por causa de utilidad o necesidad manifiesta,
la venta debe hacerse en pblica subasta.
Facultades de administracin del tercero
El tercero que administra extraordinariamente la sociedad conyugal
lo har en conformidad a las reglas de las curaduras, por tanto se sujeta a
las normas del Ttulo XXI del Libro I, art. 390 y siguientes.
Trmino de la administracin extraordinaria
Segn el art. 1763, Cesando la causa de la administracin
extraordinaria de que hablan los artculos precedentes, recobrar el marido
sus facultades administrativas, previo decreto judicial.
XIX PATRIMONIO RESERVADO DE LA MUJER CASADA EN EL

RGIMEN DE SOCIEDAD CONYUGAL. ART. 150 DEL CDIGO
CIVIL.
I Concepto
Es aquel formado por el conjunto de bienes que la mujer casada en
sociedad conyugal adquiere con su empleo, oficio, profesin o industria
separado del marido, lo que adquiere con ellos y los frutos de uno y otros.
143
II Denominacin
Puede hablarse de peculio profesional o industrial de la mujer ya que
el Cdigo Civil, expresamente, no denomina a esta institucin como
patrimonio reservado. Sin perjuicio de lo anterior, la doctrina utiliza
dicha denominacin. En el Derecho comparado, el BGB y el Cdigo Civil
de Suiza utilizan la expresin bienes reservados.
III Origen
El origen de nuestro sistema es el DL 328 / 12 marzo 1925 que
contena una serie de deficiencias en su redaccin, de ah que se
encomend a la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile la
elaboracin de un proyecto, lo que se concret con la Ley. 5.521 de 1934.
El mencionado proyecto se bas en la regulacin francesa de 1907 sobre la
materia.
La Ley 5521 adems ampli la capacidad de la mujer e introdujo
algunas reformas en cuanto al pasivo y disolucin de la sociedad conyugal.
IV Caractersticas:
1) Formar un patrimonio especial con un activo y un pasivo propios.
2) Constituye un rgimen especial de administracin de un conjunto de
bienes sociales.
Lo anterior no es un punto pacfico. Para algunos el hecho de que los
administre la mujer no les quita el carcter de sociales, porque el art. 1725
n 1 prescribe que ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal los
salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios, devengados
durante el matrimonio.
Existe una segunda posicin, en virtud de la cual los bienes
reservados son de la mujer y slo cuando ella renuncia a los gananciales no
entran en la particin de stos.
144
3) Constituye una proteccin que la ley otorga a la mujer que trabaja.

Por lo tanto son una atribucin privativa y exclusiva de la mujer. El
marido no puede tener bienes reservados.
4) Operan de pleno derecho por la sola circunstancia de que los cnyuges
se casen en sociedad conyugal y que la mujer tenga un trabajo separado del
marido sin que requiera declaracin judicial u otra medida administrativa.
5) Se trata de una institucin de orden pblico y no puede alterarse por los
cnyuges.
El art. 150 inc. 2 establece que la mujer tiene este patrimonio no
obstante cualquier estipulacin en contrario.
Por ello la mujer no puede renunciar al patrimonio reservado en las
capitulaciones matrimoniales, art. 1717.
V Requisitos
1) Trabajo de la mujer:
Los bienes que adquiri por otro medio quedan regidos por el
Derecho comn, si ingresan al haber propio o social son administrados por
el marido.
2) Debe tener un trabajo remunerado.
El art. 150 establece y de lo que en ellos obtenga.., es decir, el
trabajo debe ser remunerado.
Las labores domsticas o servicios de beneficencia no son fuente de
bienes reservados.
El trmino trabajo debe entenderse en sentido amplio, cualquier
trabajo remunerado, parcial, permanente, pblico, privado, comercial,
agrcola, industrial, etc.
3) El trabajo debe desarrollarse durante la vigencia de la sociedad
conyugal.
145
Si la mujer ha trabajado siendo soltera, y ha adquirido bienes, stos

se regirn por el Derecho comn y no ingresarn al patrimonio reservado.
Por ejemplo: si compr un bien raz ser propio, si compr acciones de una
SA ingresan al haber relativo, si compr un automvil ingresa al haber
relativo, etc.
Si la mujer deja de trabajar, no pierde su patrimonio. En efecto, el
art. 150 inc. 4 prescribe expresamente; que la mujer ejerce o ha ejercido,
un empleo, profesin o industria separados de los del marido..
4) El trabajo tiene que ser separado del de su marido.
Este es el requisito que ha dado lugar a mayores dificultades.
Alessandri explica que este requisito exige que los cnyuges no
trabajen en colaboracin.
En la comisin de la Cmara de Diputados que estudi el proyecto,
se seal que no necesariamente la mujer debe trabajar en una reparticin
industria o negocio diverso, sino que lo relevante es la ausencia de relacin
directa personal y privada de colaboracin y ayuda.
Alessandri, agrega que si la mujer presta al marido cooperacin en
labores agrcolas, industriales, profesionales, si atiende el negocio junto
con el marido, le ayuda a contestar o dactilografiar cartas o escritos, o si
una misma profesin la ejercen de consuno no cabe aplicar el art. 150,
porque el trabajo no es separado del marido, de modo que quedaran sujetos
al derecho comn y lo que la mujer reciba ingresar a la sociedad conyugal
y los administrar el marido.
Problema ms complejo es el caso de profesionales de la misma
profesin cuando la ejercen conjuntamente.
VI Activo del patrimonio reservado
1.- Bienes procedentes del trabajo de la mujer:
Se entienden todas las remuneraciones obtenidas por la mujer en su
trabajo: sueldos, honorarios, indemnizaciones por accidentes del trabajo,
146
desahucios, utilidades en la explotacin de un negocio cualquiera,

indemnizaciones por aos de servicios.
2.- Bienes que adquiri con su trabajo:
V.gr., compraventa de un bien inmueble seguida de la tradicin.
Las subrogaciones que puedan existir respecto de un bien del
patrimonio reservado tambin ingresarn al patrimonio reservado, porque
en la subrogacin real la cosa ocupa jurdicamente el mismo lugar que la
especie subrrogada.
3.- Frutos del producto del trabajo o de los bienes adquiridos con ese
producto.
Por tanto, los intereses de un depsito bancario ingresan al
patrimonio reservado.
Se aplica el aforismo lo accesorio sigue la suerte de lo principal
VIII Pasivo del patrimonio reservado
Est formado por todas las deudas que se pueden hacer efectivas en
ese patrimonio reservado.
1.- Obligaciones provenientes de los actos y contratos celebrados por la
mujer dentro de este patrimonio, art. 150 inc. 5.
Por regla general, no se afectan los bienes del marido o los sociales,
sino slo los bienes reservados.
La excepcin consiste en aquella situacin en que el marido ha
accedido como fiador o de otro modo a las obligaciones contradas por la
mujer, o si se produjo beneficio de la familia comn.
2.- Obligaciones provenientes de actos y contratos celebrados por la mujer
aunque acte fuera de los bienes reservados. Art. 137 Inc. 1.
147
Pero no se responde con los bienes sociales, ya que para obligar

stos se requiere que se trate de compras al fiado destinadas al consumo
ordinario de la familia.
3.- Obligaciones contradas por el marido cuando se pruebe que el contrato
celebrado por l, cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn, art.
150 inc. 6 Los acreedores del marido no tendrn accin sobre los bienes
que la mujer administre en virtud de este artculo, a menos que probaren
que el contrato celebrado por l cedi en utilidad de la mujer o de la familia
comn.
Hasta antes de la vigencia de la Ley 18.802 el marido tena la
facultad de oponerse a que la mujer trabaje.
Art. 150 Inc. 1, contemplaba la posibilidad que el juez en juicio
sumario a peticin del marido prohba que la mujer trabaje. Para que esta
sentencia fuera oponible a terceros deba cumplir con ciertos requisitos de
publicidad, como la subinscripcin en el registro de interdicciones.
Actualmente la mujer tiene derecho a trabajar si quiere, algunos
indican que es un derecho absoluto.
VIII Administracin de los bienes reservados
La mujer administra sus bienes reservados con amplias facultades,
incluso mayores a las del marido en la administracin ordinaria de la
sociedad conyugal.
En concreto, puede enajenar libremente, hipotecar o gravar los
bienes reservados. Esto porque la ley la considera separada de bienes
respecto de lo que obtenga en el ejercicio de su patrimonio reservado y de
lo que en ello obtenga, no obstante cualquier estipulacin en contrario.
Limitaciones a la administracin,
a) Si la mujer fuere menor de edad requiere autorizacin judicial con
conocimiento de causa para gravar y enajenar bienes races, art. 150 inc. 2
parte final.
b) La limitacin de los bienes familiares, se aplica sin restriccin a todos
los regmenes matrimoniales y tambin al patrimonio reservado.
148
Entonces, si un bien de la mujer de su patrimonio reservado se

declara bien familiar, requiere autorizacin del marido para enajenarlos y
gravarlos.
Casos en que la administracin pasar al marido:
1.- Cuando se le confiera mandato al marido para administrarlos, art. 162.
2.- Incapacidad de la mujer, v,gr., demencia, sordomudez o disipacin.
El marido puede ser designado curador de la mujer, pero debe
sujetarse en todo a las reglas de los curadores.
En caso que exista minora de edad de la mujer, ella podr
igualmente administrarlos, salvo la limitacin de la enajenacin de bien
raz.
El art. 503 impide a un cnyuge ser curador del otro cuando estn
separados totalmente de bienes, pero esta regla no se aplica, porque el
rgimen de sociedad conyugal con patrimonio reservado es un rgimen de
separacin parcial de bienes.
VIII Prueba de los bienes del patrimonio reservado
La prueba actualmente implica dos aspectos:
- Existencia del patrimonio reservado y actuacin dentro de ste.
- Determinar que un bien forma parte del patrimonio reservado.
A) Existencia del patrimonio reservado y actuacin dentro de ste.
La prueba le corresponde al que alega estas circunstancias. Puede
interesar a la mujer, al marido o a terceros que contrataron con la mujer.
Le interesar a la mujer si demanda el cumplimiento de un contrato
celebrado dentro de esta administracin separada, porque en caso contrario
el marido tiene que accionar como administrador de la sociedad conyugal.
149
Le interesar al marido si un tercero lo demanda por una obligacin

contrada por la mujer en el ejercicio del patrimonio reservado.
Le interesar a terceros que contrataron con la mujer con el objeto de
poder hacer efectivos los crditos en los bienes del patrimonio reservado de
la mujer.
En razn de la dificultad que eventualmente podra tener la prueba, el
art. 150 inc. 4 contempla una presuncin de derecho.
Se establece que: Los terceros que contraten con la mujer quedarn
a cubierto de toda reclamacin que pudieren interponer ella o el marido,
sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado
la mujer fuera de los trminos del presente artculo, siempre que, no
tratndose de bienes comprendidos en los artculos 1754 y 1755, se haya
acreditado por la mujer, mediante instrumentos pblicos o privados, a los
que se har referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que
ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o industria separados de
los de su marido.
Caractersticas de la presuncin:
1.- Es una presuncin de derecho.
La ley no lo establece expresamente, pero la doctrina llega a esta
conclusin por la frase: quedaran a cubierto de toda reclamacin, no se
permite prueba en contrario una vez que se ha acreditado el ejercicio de una
profesin, industria, oficio separada de la del marido en las circunstancias
que el art. establece.
2.- Se establece a favor de terceros.
Inc. 4: los terceros que contraten con la mujer quedaran a cubierto
de toda reclamacin
Por lo tanto, la mujer no est amparada por esta presuncin y ella
debe probar conforme a las reglas generales, incluso por testigos, porque es
un hecho y no un acto jurdico, por lo tanto no rige la limitacin a la prueba
testimonial.
150
Requisitos de la presuncin:
1.- Que el acto o contrato no debe referirse a bienes propios de la mujer,
no tratndose de bienes comprendidos en los art. 1754 y 1755.
2.- Que la mujer acredite mediante instrumentos pblicos o privados que
ejerce o ha ejercido empleo, profesin o industria separado del marido.
La jurisprudencia ha concluido que el slo ttulo profesional no es
prueba de que haya realizado o realice un trabajo separado al marido, de
modo que el ttulo debe ser acompaado con otros documentos; boleta de
honorarios, patente, etc.
Se ha discutido si se requiere dos o ms documentos o bastara con la
existencia de uno solo:
Segn algunos, en base al tenor literal del art. 150 instrumentos
pblicos o privados, se requiere 2 o ms documentos.
Otros, basndose en el mensaje de la L. 5.521, sostienen que poda
ser un solo documento, pero con la exigencia de que ese documento por si
solo tiene que probar la existencia del patrimonio reservado.
3.- Que el contrato de que se trata conste por escrito.
La ley no lo dice muy claramente, pero indica a los que se har
referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, de modo que en un
contrato simplemente consensual no puede operar la presuncin.
4.- Que en el acto o contrato se realice una referencia al instrumento
pblico o privado que demuestre que la mujer ejerce o ha ejercido trabajo
separado del marido.
Slo se exige hacer referencia, aludir, individualizar, y no se exige
que los documentos se inserten en el acto o contrato o que se copien, sin
embargo, una prctica importante es que se inserte el o los documentos.
B.- Probar de que un bien determinado es parte del patrimonio reservado.
151
Art. 150 Inc. 3: Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del

marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en
conformidad a este artculo. Para este efecto podr servirse de todos los
medios de prueba establecidos por la ley.
De modo que la prueba incumbe a la mujer. Por ej. respecto del
marido, porque la mujer puede renunciar a los gananciales y pretender
quedarse con sus bienes reservados, o respecto de terceros cuando estos
pretendan hacer valer crditos que tienen contra el marido en los bienes
reservados de la mujer.
La mujer puede recurrir a todos los medios de prueba legales, sin
embargo, la jurisprudencia y la doctrina sealan que no es posible valerse
de la confesin por aplicacin de la regla a propsito de la sociedad
conyugal Art. 1739 inc. 2 Ni la declaracin de uno de los cnyuges que
afirme ser suya o debrsele una cosa, ni la confesin del otro, ni ambas
juntas, se estimarn suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento.
Destino de los bienes reservados a la disolucin de la sociedad conyugal:

Para determinar el destino hay que distinguir si la mujer ha
renunciado o no a los gananciales.
Si la mujer o sus herederos aceptan los gananciales:
Los bienes reservados entran a formar parte de la sociedad conyugal
y se repartirn conforme a las reglas de la liquidacin de la sociedad
conyugal.
Pasan a formar parte de la masa partible de modo que los terceros
pueden hacer efectivos sus crditos en estos bienes.
El art. 150 establece un verdadero beneficio de emolumentos a favor
del marido, de modo que slo responder hasta la concurrencia de la mitad
de los bienes reservados con que se ha beneficiado a la disolucin de la
sociedad conyugal; para ello debe probar el exceso de contribucin de
acuerdo al 1767 (solo a travs de inventario solemne). Este beneficio de
emolumentos el marido puede oponerlo a terceros, a la mujer cuando esta
152
paga una deuda contrada en ese patrimonio y pretende que el marido le

reintegre lo que pag.
Si la mujer o sus herederos renuncian a los gananciales:
Efectos:
1.- Los bienes reservados no entrarn a los gananciales y la mujer o sus
herederos se hacen definitivamente dueos de los mismos.
Cuando la mujer tiene bienes races, la renuncia a los gananciales
debe hacerse por escritura pblica y subinscribirse al margen de la
inscripcin de dominio, as la mujer luego podr acreditar definitivamente
que esos bienes son suyos.
2.- Marido no responde por las obligaciones contradas por la mujer en su
administracin separada, art. 150 inc. 7; Disuelta la sociedad conyugal, los
bienes a que este artculo se refiere entrarn en la particin de los
gananciales; a menos que la mujer o sus herederos renunciaren a estos
ltimos, en cuyo caso el marido no responder por las obligaciones
contradas por la mujer en su administracin separada.
3.- Los acreedores del marido o de la sociedad conyugal no pueden
perseguir los bienes reservados, salvo que prueben que la obligacin
contrada por el marido se haya contrado en beneficio de la mujer o de la
familia comn.
Art. 150 Inc. 6 Los acreedores del marido no tendrn accin sobre los
bienes que la mujer administre en virtud de este artculo, a menos que
probaren que el contrato celebrado por l cedi en utilidad de la mujer o
de la familia comn.
153
XX DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Enunciacin de causales
El art. 1764 establece las causas de disolucin de la sociedad
conyugal:
1 Muerte natural de uno de los cnyuges.
2 Decreto que concede la posesin provisoria o definitiva de los bienes del
cnyuge desaparecido.
3 Sentencia de separacin judicial.
4 Sentencia de separacin total de bienes.
5 Sentencia de nulidad de matrimonio.
6 Sentencia de divorcio
154
7 Pacto de participacin en los gananciales segn el Ttulo XXIII-A del

Libro Cuarto y el art. 1723.
8 Por el pacto de separacin total de bienes, de acuerdo al art. 1723.
Clasificacin de las causales
La doctrina clasifica estas causales del siguiente modo: por va
principal y por va de consecuencia.
Por va principal: se extingue la sociedad conyugal, pero el
matrimonio subsiste, v.gr., causales de los N 2,3,4 y 7.
Por va de consecuencia: como el nombre lo indica, la extincin de la
sociedad conyugal se deriva del trmino del matrimonio, como en el N 1 y
5.
Anlisis de las causales de disolucin
1 Muerte natural de uno de los cnyuges
Art. 1764 N1, Por la disolucin del matrimonio, la muerte natural
de uno de los cnyuges disuelve el matrimonio, y como consecuencia, la
sociedad conyugal, ya que el matrimonio se contrae para toda la vida.
2 Decreto que concede la posesin provisoria o definitiva de los bienes del
cnyuge desaparecido
Art. 1764 N2, Por la presuncin de muerte de uno de los cnyuges,
segn lo prevenido en el ttulo Del principio y fin de las personas.
Uno de los efectos del decreto que concede la posesin provisoria de
los bienes del desaparecido es disolver la sociedad conyugal, no el
matrimonio, art. 84. En aquellos casos en que se pase de la mera ausencia a
la posesin definitiva sin pasar por la posesin provisoria, el decreto que
concede la posesin definitiva pone trmino a la sociedad conyugal.
3 Sentencia de separacin judicial
155
Art. 1764 N 3 primera parte, Por la sentencia de separacin judicial

, en relacin con el art. 34 de la NLMC, la reanudacin de la vida en
comn, luego de la separacin judicial, no revive la sociedad conyugal ni la
participacin en los gananciales, pero los cnyuges podrn pactar este
ltimo rgimen en conformidad con el artculo 1723 del Cdigo Civil. La
separacin judicial es irrevocable, art. 165 del C.C.
4 Sentencia de separacin total de bienes
Art. 1764 N 3 parte final, o de separacin total de bienes: si la
separacin es parcial, continuar la sociedad sobre los bienes no
comprendidos en ella, artculo que debe relacionarse con el 158 inc. 2.
Segn el inc. 1 del art. 165, La separacin efectuada en virtud de
decreto judicial o por disposicin de la ley es irrevocable y no podr quedar
sin efecto por acuerdo de los cnyuges, ni por resolucin judicial.
5 Sentencia de nulidad de matrimonio
Art. 1764 N 4, Por la declaracin de nulidad del matrimonio, debe
tratarse de un matrimonio putativo, porque si el matrimonio es simplemente
nulo, ste no ha existido, luego mal podra formarse sociedad conyugal, por
tanto lo que ha existido es una comunidad que se liquida segn las reglas
generales.
6 Sentencia de divorcio
Art. 42 N 4 de la NLMC El matrimonio termina: 4. Por sentencia
firma de divorcio. A raz del trmino del matrimonio, se produce la
extincin de la sociedad conyugal.
7 Pacto de participacin en los gananciales segn el Ttulo XXIII-A del
Libro Cuarto y el art. 1723.
El Ttulo XXIII-A regula el rgimen de participacin en los
gananciales, sobre el pacto del art. 1723 nos pronunciaremos a
continuacin.
8 Por el pacto de separacin total de bienes, de acuerdo al art. 1723
156
PACTO DEL ART. 1723

Cambios permitidos
Pacto establecido en nuestro ordenamiento por la Ley N 7.612 de
1943, que permita sustituir el rgimen de sociedad conyugal por el de
separacin total de bienes. La Ley N 19.335 de 1994 ampli este pacto,
por tanto, actualmente, los cambios posibles son:
1 De sociedad conyugal a separacin total de bienes
2 De sociedad conyugal a participacin en los gananciales
3 De separacin de bienes a participacin en los gananciales
4 De participacin en los gananciales a separacin total de bienes
157
Por lo anterior, sera posible que un matrimonio se encuentre regido

por la sociedad conyugal, luego pacten separacin total de bienes y luego
participacin en los gananciales, con lo que la pretendida inmutabilidad del
rgimen matrimonial se ha transformado en una mera ilusin.
Segn el art. 1723 inc. 1, Durante el matrimonio los cnyuges
mayores de edad podrn sustituir el rgimen de sociedad de bienes por el
de participacin en los gananciales o por el de separacin total. Tambin
podrn substituir la separacin total por el rgimen de participacin en los
gananciales, ntese que se exigen que los cnyuges sean mayores de edad,
en caso contrario la sancin es la nulidad absoluta por objeto ilcito.
Caractersticas del pacto
El pacto del art. 1723 se caracteriza por ser:
1 Solemne
2 No puede perjudicar a terceros
3 Es irrevocable
4 No es susceptible de modalidades
1 Solemne
El pacto debe otorgarse por escritura pblica, segn el inc. 2 del
art. 1723, y no surtir efectos entre las partes ni respecto de terceros,
sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva
inscripcin matrimonial, para ello existe el plazo de treinta das contados
desde la fecha de la escritura pblica.
Es decir, el pacto tiene una doble solemnidad: la escritura pblica y
la subinscripcin.
En relacin al plazo de treinta das, ste es fatal, ya que la norma
utiliza la expresin dentro de, y es de das corridos.
Si uno de los cnyuges es comerciante, el pacto deber inscribirse
en el Registro de Comercio.
158
2 No puede perjudicar a terceros

Art. 1723 inc. 2 parte final, El pacto que en ella conste (se
refiere a la escritura pblica) no perjudicar, en caso alguno, los derechos
vlidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer.
Se ha discutido en la doctrina el alcance de la citada oracin, el
profesor Peailillo49 propone las siguientes formas de defensas de los
terceros:
1 Impugnacin del pacto y de la liquidacin de la sociedad conyugal; para
tal efecto podr deducirse una accin pauliana, accin de simulacin o
podr declararse la inoponibilidad.
2 Accionar en contra de la mujer por las deudas sociales.
3 Accionar en contra del marido, ejecutndolo, pero embargando los bienes
adjudicados a la mujer.
4 Ejecutar a la mujer.
3 Es irrevocable
Art. 1723 inc. 2 parte final y, una vez celebrado, no podr dejarse
sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges, la idea del
legislador es evitar el regreso a la sociedad conyugal.
4 No es susceptible de modalidades
Art. 1723 inc. final, Los pactos a que se refiere este artculo y el
inciso 2 del artculo 1715, no son susceptibles de condicin, plazo o modo
alguno. Sabemos que la regla general es que los actos jurdicos admitan
modalidades, se trata, por tanto, de una excepcin.
Otros pactos a celebrar
49
PEALILLO ARVALO, DANIEL, El pacto de separacin de bienes y el perjuicio de los acreedores, en

Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin, n 173, pp. 143 A 170.
159
Segn el inc. 3 del art. 1723, En la escritura pblica de separacin

total de bienes o en la que se pacte participacin en los gananciales, segn
sea el caso, podrn los cnyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a
determinar el crdito de participacin o celebrar otros pactos lcitos, o una
y otra cosa; pero todo ello no producir efecto alguno entre las partes ni
respecto de terceros, sino desde la subinscripcin a que se refiere el inciso
anterior.
Por lo tanto, en una misma escritura se puede cambiar de rgimen y
liquidar la sociedad conyugal e incluso celebrar otros pactos lcitos, como
renunciar a los gananciales.
Es altamente recomendable cambiar de rgimen y liquidar en el
mismo acto la sociedad conyugal, para evitar la aplicacin de la presuncin
del art. 1739 inc. final, ya que se presumen sociales los bienes adquiridos a
ttulo oneroso despus de disuelta la sociedad conyugal, pero antes de su
liquidacin.
Efectos de la disolucin de la sociedad conyugal
Sus efectos son:
1 Se genera una comunidad entre los cnyuges o entre el cnyuge
sobreviviente y los herederos del fallecido.
2 Se fija irrevocablemente el activo y el pasivo social.
3 Cesa el derecho de goce que tena la sociedad sobre los bienes de los
cnyuges.
4 Debe liquidarse la sociedad conyugal.
5 Podrn renunciarse los gananciales.
1 Se genera una comunidad entre los cnyuges o entre el cnyuge
sobreviviente y los herederos del fallecido
Extinguida la sociedad conyugal se forma una comunidad entre los
cnyuges o entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del fallecido, lo
que afirma la posicin que la sociedad conyugal no tiene la naturaleza
jurdica de una comunidad.
160
Es una comunidad a ttulo universal que recae sobre un patrimonio,

con un activo y pasivo propio.
La administracin de la comunidad corresponde a todos los
comuneros, art. 2305. Luego el marido ya no podr, por ejemplo, enajenar
bienes sociales, en tal caso, se proceder como en el evento de venta de
cosa ajena, los actos sern inoponibles a la mujer o a sus herederos
La jurisprudencia ha establecido que si un acreedor embarga una
cosa comn y no slo la cuota que le corresponde a su deudor, los dems
comuneros podrn deducir una tercera de dominio.
2 Se fija irrevocablemente el activo y el pasivo social.
El activo est integrado por todos aquellos bienes que eran sociales
al momento de disolverse la sociedad conyugal, pero si se adquiere un bien
a ttulo oneroso despus de la disolucin pero antes de la liquidacin de la
sociedad conyugal, por aplicacin del inc. final del art. 1739, tal bien se
presume social.
Si el bien se adquiere despus de la disolucin de la sociedad
conyugal, pero en virtud de un ttulo anterior a ella, ingresa al haber social.
En definitiva, se incluyen en el activo: los bienes sociales, los bienes
reservados, salvo que la mujer renuncie a los gananciales, los frutos de los
bienes de la mujer que administra segn los art. 166 y 167 y lo que ha
adquirido con tales frutos.
Los bienes adquiridos con posterioridad pertenecen al cnyuge
respectivo.
El pasivo se integra por todas las deudas sociales, incluidas las del
patrimonio reservado, a menos que la mujer renuncie a los gananciales.
Las deudas contradas con posterioridad son del cnyuge respectivo
y podrn perseguirse en los bienes que le correspondan en la liquidacin de
la sociedad conyugal. Si un acreedor intentase embargar bienes comunes o
del otro cnyuge, procede la correspondiente tercera de dominio.
161
3 Cesa el derecho de goce que tena la sociedad sobre los bienes de los
cnyuges
Los frutos de los bienes propios de los cnyuges, en conformidad al
art. 1725 N 2 ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal y son
administrados, por tanto, por el marido en su rol de jefe de la sociedad
conyugal, pero segn el art. 1772, Los frutos pendientes al tiempo de la
restitucin, y todos los percibidos desde la disolucin de la sociedad,
pertenecern al dueo de las respectivas especies, mismo criterio que
sigue el art. 781 respecto al usufructo.
La norma del art. 1772 es aplicable slo a los frutos naturales,
respecto de los frutos civiles, segn el art. 790, otra norma del usufructo,
pero que tiene aplicacin general, Los frutos civiles pertenecern al
usufructuario da por da, Ramos Pazos50 propone el siguiente ejemplo, Si
la sociedad se disuelve un 15 de agosto, por ejemplo, la renta de arriendo
de un bien raz propio de uno de los cnyuges se reparte de la forma
siguiente: la correspondiente a los primeros quince das ingresa a la masa
comn; la proveniente de los ltimos quince das incrementa el haber del
cnyuge dueo.
La liquidacin de la sociedad conyugal y la renuncia a los
gananciales sern tratadas especialmente.
XXI LA LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Concepto
Somarriva la define como el conjunto de operaciones que tienen por
objeto establecer si existen o no gananciales, y en caso afirmativo, partirlos
por mitad entre los cnyuges, reintegrar las recompensas que la sociedad
adeuda a los cnyuges o que stos adeuden a la sociedad; y reglamentar el
pasivo de la sociedad conyugal51.
Sus operaciones son:
50
51

SOMARRIVA, MANUEL, obra citada, p. 314.
162
1 Faccin de inventario de los bienes

2 Tasacin de los bienes
3 Formacin del acervo comn y retiro de los bienes propios de cada
cnyuge.
4 Liquidacin de las recompensas
5 Particin de los gananciales
6 Divisin del pasivo
1 Faccin de inventario de los bienes
Segn el art. 1765, Disuelta la sociedad, se proceder
inmediatamente a la confeccin de un inventario y tasacin de todos los
bienes que usufructuaba o de que era responsable, en el trmino y forma
prescritos para la sucesin por causa de muerte.
Deben inventariarse los bienes para determinar con posterioridad lo
que corresponder a cada cnyuge.
Debern comprenderse en el inventario todos los bienes, esto es,
los bienes sociales, los propios de cada cnyuge, los bienes reservados
salvo que la mujer o sus herederos renuncien a los gananciales, y los bienes
que a la disolucin se encuentren en manos de la mujer y del marido,
recurdese que segn el inc. 1 del art. 1739 stos se presumen sociales.
Adems debern comprenderse las deudas sociales y las del patrimonio
reservado y los frutos de los bienes que la mujer administra segn los art.
166 y 167.
No se incluyen en el inventario los bienes que la mujer administra
segn los art. 166 y 167.
La norma no establece un plazo para inventariar los bienes, pero ste
debe hacerse inmediatamente disuelta la sociedad, los responsables de
atraso debern indemnizar los perjuicios seguidos de la demora.
En relacin a la forma de practicar el inventario, el art. 1765
prescribe que debern aplicarse las normas de la sucesin por causa de
muerte, es decir, el art. 1253, norma que a su vez, se remite a las normas de
las guardas, art. 382 y siguientes del C.C., segn el art. 382 inc. 1, El
inventario har relacin de todos los bienes races y muebles de la persona
163
cuya hacienda se inventara, particularizndolos uno a uno, o sealando

colectivamente los que consisten en nmero, peso o medida, con expresin
de la cantidad y calidad; sin perjuicio de hacer las explicaciones necesarias
para poner a cubierto la responsabilidad del guardador, agrega el art. 384,
Debe comprender el inventario aun las cosas que no fueren propias de la
persona cuya hacienda se inventara, si se encontraren entre las que lo son;
y la responsabilidad del tutor o curador se extender a las unas como a las
otras, por su parte, segn el art. 383 si con posterioridad al inventario,
apareciesen nuevos bienes, deber practicarse un nuevo inventario.
Existen dos clases de inventario: simple y solemne.
El inventario simple o privado es aquel que no requiere resolucin
judicial y que no efectuado por un funcionario competente, no est sujeto a
solemnidades legales.
El inventario solemne est definido en el art. 858 del CPC, El
inventario solemne es aquel que se efecta por funcionario competente,
previa resolucin judicial, con las solemnidades previstas en la ley.
En conformidad al inc. 2 del art. 1766 si entre los partcipes de
gananciales hubiere menores, dementes u otras personas inhbiles para la
administracin de sus bienes deber practicarse inventario solemne, en los
dems casos no ser obligatorio, salvo que lo solicite un interesado.
Si estando obligados a practicar inventario solemne y ste no se hace,
el responsable de la omisin deber indemnizar los perjuicios, art. 1766.
Son responsables de la omisin todos los partcipes de gananciales, se trata
de un supuesto de responsabilidad solidaria, no responden los incapaces.
Ntese que la sancin es la indemnizacin de perjuicios, no la
nulidad de la liquidacin de la sociedad conyugal.
Si bien es cierto, no siempre es obligatorio practicar inventario
solemne, es recomendable por los siguientes motivos:
1 El inventario simple no es oponible a los acreedores que no lo han
firmado, art. 1766 inc. 1, El inventario y tasacin, que se hubieren hecho
sin solemnidad judicial, no tendrn valor en juicio, sino contra el cnyuge,
los herederos o los acreedores que los hubieren debidamente aprobado y
firmado.
164
En consonancia con lo anterior la jurisprudencia ha rechazado

terceras de dominio deducidas por la mujer basadas en adjudicaciones
hechas en liquidaciones en las que no practic inventario solemne. Desde
luego, la inoponibilidad beneficia a los acreedores que eran tales al
momento del inventario y tasacin.
2 Permite a la mujer gozar del beneficio de emolumentos del inc. 1 del art.
1777, La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta
concurrencia de su mitad de gananciales.
Problema de la distraccin u ocultacin dolosa de un bien
Segn el art. 1768, Aquel de los cnyuges o sus herederos que
dolosamente hubiere ocultado o distrado alguna cosa de la sociedad,
perder su porcin en la misma cosa y se ver obligado a restituirla
doblada.
Para que se aplique la sancin, los requisitos son:
1 Debe tratarse de un bien social
2 Un acto material de ocultacin o distraccin
3 Dolo
1 Debe tratarse de un bien social
Debe haberse ocultado o distrado un bien social, se incluyen los
bienes reservados, salvo que se hubiere renunciado a los gananciales.
2 Un acto material de ocultacin o distraccin
Segn Alessandri52, hay distraccin si alguno de los cnyuges o de
sus herederos sustrae un bien social para apropirselo exclusivamente en
perjuicio del otro, de sus herederos o de los acreedores sociales, y existe
ocultacin si con el mismo objeto, esconde o hace desaparecer un bien
social o silencia o niega su existencia, no obstante que la conoce o lo tiene
en su poder.
52
ALESSANDRI, Tratado de las capitulaciones matrimoniales, N 834, p. 514.

165
La jurisprudencia ha concluido que dentro de la distraccin y

ocultacin se deben incluir los contratos ficticios, se busca perjudicar a un
cnyuge rompiendo la igualdad que debe existir entre stos.
3 Dolo
No basta la culpa, dado que la norma exige intencin dolosa.
El problema es determinar si lo que se debe restituir doblada es la
cosa o la porcin.
Para Somarriva53 debe restituirse doblada la cosa, mediante el pago
de su valor, y seala un ejemplo: si el marido oculta acciones, deber
restituir las acciones dobladas (el doble de su valor) y pierde los derechos
sobre dichas acciones. La jurisprudencia ha establecido que la restitucin
doblada implica su devolucin en especie y restituir adems su valor en
dinero.
Un ltimo problema se presenta en relacin al plazo de prescripcin,
Somarriva54, por tratarse de un ilcito civil, corresponde aplicar el plazo de
cuatro aos de la responsabilidad extracontractual. En contra opina
Alessandri, para quien debe aplicarse la regla general de cinco aos55.
2 Tasacin de los bienes
As lo exige el ya citado art. 1766.
Deben tasarse los mismos bienes que se han inventariado, ya
sealamos que el legislador se remite a las reglas de la sucesin por causa
de muerte. Aqu corresponde aplicar el art. 1335, segn el cual la tasacin
debe efectuarse por peritos, salvo que los coasignatarios, en la medida que
sean capaces, legtima y unnimemente hayan convenido otra forma o si se
licitan las especies.
Pero lo anterior ha sido complementado y modificado por el art. 657
del CPC, Para adjudicar o licitar los bienes comunes, se apreciarn por
peritos nombrados en la forma ordinaria. Podr, sin embargo, omitirse la
tasacin, si el valor de los bienes se fija por acuerdo unnime de las partes,
53
SOMARRIVA, MANUEL, obra citada, N 309 p. 317.

SOMARRIVA, MANUEL, obra citada, N 309, p. 318.
55
ALESSANDRI, Tratado de las capitulaciones matrimoniales, N 854, P. 524.
54
166
o de sus representantes, aun cuando haya entre aqullas incapaces, con tal
que existan en los autos antecedentes que justifiquen la apreciacin hecha
por las partes, o que se trate de bienes muebles, o de fijar un mnimo para
licitar bienes races con admisin de postores extraos.
3 Formacin del acervo comn y retiro de los bienes propios de cada
cnyuge
A partir del inventario se formar el acervo comn o bruto, integrado
por todos los bienes sociales, propios de cada cnyuge y bienes reservados.
Adems se debe formar el cuerpo comn de frutos integrado por los
frutos de los bienes indicados en el prrafo anterior, adems de los frutos de
los bienes que administraba la mujer segn los art. 166 y 167.
Luego, segn el art. 1769, Se acumular imaginariamente al haber
social todo aquello de que los cnyuges sean respectivamente deudores a la
sociedad, por va de recompensa o indemnizacin, segn las reglas arriba
dadas.
Los cnyuges debern deducir del acervo bruto sus bienes propios y
los precios, saldos, y recompensas que constituyan el resto de su haber.
Retiro de los bienes propios
Los cnyuges, o sus herederos, debern retirar las especies o cuerpos
ciertos que le pertenezcan, sean corporales e incorporales, muebles e
inmuebles.
El retiro lo harn a ttulo de dueo, no corresponde hablar de
adjudicacin puesto que no ha existido indivisin, el cnyuge siempre ha
mantenido el dominio del bien, aunque en el caso de la mujer, el marido se
los administre.
Los bienes se reciben en el estado en que se encuentren, art. 1771,
Las prdidas o deterioros ocurridos en dichas especies o cuerpos ciertos
deber sufrirlos el dueo, salvo que se deban a dolo o culpa grave del otro
cnyuge, en cuyo caso deber ste resarcirlos, segn el inc. 1 del art.
1772, Los frutos pendientes al tiempo de la restitucin, y todos los
167
percibidos desde la disolucin de la sociedad, pertenecen al dueo de las

respectivas especies.
El legislador no establece plazo para la restitucin, pero segn el art.
1770 deber hacerse tan pronto como fuere posible una vez terminado el
inventario y tasacin.
Los bienes propios de un cnyuge no pueden adjudicarse al otro, ya
que, insistimos, sobre tales bienes no existe comunidad, salvo que un
cnyuge suceda al otro, art. 1337 o que los bienes sociales sean
insuficientes para pagar a la mujer, ella podr dirigirse contra los bienes
propios del marido que se elijan de comn acuerdo, a falta de acuerdo, los
elegir el juez partidor o liquidador, art. 1773 inc. 2.
Retiro de los precios, saldos, y recompensas que constituyan el resto de su
haber
Segn el art. 1770 inc. 1, Cada cnyuge, por s o por sus herederos,
tendr derecho a sacar de la masa las especies o cuerpos ciertos que le
pertenezcan, y los precios, saldos y recompensas que constituyan el resto
de su haber.
El retiro se hace como acreedor de la sociedad y se hace efectivo
pagndose con los bienes sociales en el siguiente orden: dinero, bienes
muebles e inmuebles, art. 1773. Los cnyuges pueden convenir que se
altere este orden y renunciar a este pago directo y exigir que se rematen los
bienes sociales y que se les pague con el producido56.
Estos retiros s constituyen adjudicacin, lo que importa ya que como
toda adjudicacin, es declarativa y la nulidad de la particin provoca la
nulidad de la adjudicacin.
El plazo para realizar estos pagos es de un ao contado desde el
trmino del inventario y tasacin, podr ampliarse o restringirse el plazo
por el partidor, art. 1770 inc. 2.
Beneficios para la mujer en el retiro:
Estos beneficios son.
56

168
- La mujer efectuar los retiros primero que el marido.

- Si son insuficientes los bienes sociales, la podr dirigirse contra los bienes
propios del marido que se elijan de comn acuerdo, a falta de acuerdo, los
elegir el juez partidor o liquidador, art. 1773 inc. final.
- Goza de un crdito privilegiado de cuarta clase, art. 2481 N 3.
4 Liquidacin de las recompensas
Debern liquidarse las recompensas debidas por los cnyuges a la
sociedad o viceversa, o entre los cnyuges.
Slo una vez efectuado lo anterior se sabr si el cnyuge tiene un
crdito en contra de la sociedad, o si, l resulta ser el deudor. Por esta
razn, los acreedores de los cnyuges no podrn embargar el crdito que
tenga el cnyuge contra la sociedad mientras no se liquiden las
recompensas, En definitiva si practicado el balance, ste arroja un saldo
acreedor para el cnyuge, har la respectiva deduccin, en los trminos
estudiados (1770-1773). Si resulta un saldo deudor, quiere decir que l debe
a la sociedad conyugal tal saldo, por lo que debe acumularlo
imaginariamente de acuerdo al art. 176957.
Podr deducirse del acervo bruto el pasivo social, pero ello no es
obligatorio, Lo conveniente es considerar el pasivo al momento de hacer
la liquidacin, resolvindose qu deudas soportar cada cnyuge. Sin
embargo, estos acuerdos a que puedan llegar los cnyuges sobre el pago de
las deudas son inoponibles a los acreedores, que de todas formas podrn
dirigirse en contra de quien contrajo la deuda. Pero los acreedores podran
tambin aceptar este reparto de deudas y actuar en consecuencia (arts.
1358, 1359)58.
5 Particin de los gananciales
57
58

169
Realizadas al acervo bruto las acumulaciones y las deducciones

indicadas, lo que resta es el acervo lquido partible o gananciales, el que se
reparte por mitad entre los cnyuges, art. 1774.
Excepciones al reparto por mitades:
- Ocultacin o distraccin dolosa de un bien social, se pierde la cosa y
deber restituirse doblada, art. 1768.
- Si la mujer renunci a los gananciales, su cuota acrece a la porcin del
marido, art. 1785.
- Si en las capitulaciones matrimoniales se convino una diversa divisin.
6 Divisin del pasivo
Materia regulada en los art. 1777 a 1779. Debemos distinguir entre
la obligacin a las deudas y la contribucin a las deudas.
Obligacin a las deudas

En relacin a terceros, el nico deudor es el marido, art. 1778 , El
marido es responsable del total de las deudas de la sociedad, por ello, los
acreedores se pueden dirigir en contra del marido por el total de las deudas.
En el caso de la mujer, la situacin est regulada en el art. 1777 inc.
1, La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta
concurrencia de su mitad de gananciales, goza la mujer del beneficio de
emolumentos, el que podr oponer si es demandada por una suma que
exceda su mitad de gananciales.
La jurisprudencia ha establecido que los terceros podrn perseguir
tanto los bienes sociales como los del marido.
Contribucin a las deudas
170
Se busca determinar qu patrimonio, en definitiva, deber soportar

una deuda, segn el art. 1778, El marido es responsable del total de las
deudas de la sociedad; salvo su accin contra la mujer para el reintegro de
la mitad de estas deudas, segn el artculo precedente.
Tanto el haber como el pasivo se dividen entre los cnyuges por
mitades, lo que es equitativo, pero existen excepciones a la regla del art.
1778:
1 Si los cnyuges han convenido una divisin diversa, as se desprende de
los art. 1340 y 1359 respecto de los herederos, normas aplicables a la
sociedad conyugal segn el 1776.
2 Si la deuda es personal de un cnyuge, se genera una recompensa a favor
del otro cnyuge, luego slo el deudor soportar en definitiva el pago
ntegro de la deuda.
3 El beneficio de emolumentos
Alessandri lo define como la facultad que tiene la mujer o sus
herederos para limitar su obligacin y su contribucin a las deudas hasta
concurrencia de su mitad de gananciales, es decir, del provecho o
emolumento que obtuvieron en ella59.
Prescribe el inc. 2 del art. 1777, Mas para gozar de este beneficio
deber probar el exceso de la contribucin que se le exige, sobre su mitad
de gananciales, sea por el inventario y tasacin, sea por otros documentos
autnticos, es decir se prueba slo con instrumentos pblicos, no privados
ni mediante testigos.
El beneficio de emolumentos constituye una proteccin que otorga
la ley a la mujer, sta no puede verse afectada por una negligente
administracin del marido, quien es el nico administrador de la sociedad
conyugal.
El beneficio de emolumentos no produce separacin de
patrimonios, luego los acreedores podrn embargar todos los bienes de la
mujer, no slo los que recibi a ttulo de gananciales, pero siempre que no
se exceda de la mitad de gananciales que recibi la mujer.
59
ALESSANDRI, ARTURO, obra citada, N 979 p.

171
Este beneficio se puede oponer tanto en contra de un acreedor

como en contra del marido, respecto de ste por va de accin y excepcin,
Lo primero ocurrir cuando ella haya pagado una deuda social de monto
superior a su mitad de gananciales, para que el marido le reembolse el
exceso. Opondr el beneficio por va de excepcin cuando el marido haya
pagado una deuda social y demande a la mujer para que le restituya su
mitad (art. 1778); la mujer le dir que nada debe restituir o que slo debe
reembolsar una parte, porque lo que se le cobra excede a lo que percibi a
ttulo de gananciales60.
Segn el art. 1717 el beneficio de emolumentos es irrenunciable en
las capitulaciones matrimoniales, pero s podr renunciarse con
posterioridad a la disolucin de la sociedad conyugal.
El art. 1779 seala lo siguiente: Aquel de los cnyuges que, por el
efecto de una hipoteca o prenda constituida sobre una especie que le ha
cabido en la divisin de la masa social, paga una deuda de la sociedad,
tendr accin contra el otro cnyuge para el reintegro de la mitad de lo que
pagare; y pagando una deuda del otro cnyuge, tendr accin contra l para
el reintegro de todo lo que pagare, ello ya que la prenda e hipoteca son
indivisibles, luego el que posea en todo o parte la cosa empeada o
hipotecad deber pagar el total de la deuda, es un supuesto de
indivisibilidad de pago, pero podr dirigirse en contra del otro cnyuge
para el reintegro de lo que corresponda.
60

172
XII LA RENUNCIA DE LOS GANANCIALES

Generalidades
Si la mujer renuncia a los gananciales, no responder por parte
alguna de las deudas sociales, luego, es otra forma en que la protege la ley,
su cuota acrecer al marido o a sus herederos, pero aqul deber soportar el
total de las deudas sociales.
No hay normas relativas a la aceptacin o renuncia de los
gananciales, luego deben aplicarse las reglas generales, por tanto, la
voluntad podr manifestarse en forma expresa y tcita.
Caractersticas
La renuncia
caractersticas:
de
los
gananciales
presenta
las
siguientes
173
1 Es un acto jurdico unilateral.

2 Es consensual, no est sujeto a la observancia de formalidades exigidas
por la ley.
3 Es puro y simple, no admite modalidades, art. 1227.
4 Es irrevocable, segn el inc. 2 del art. 1782 no podr rescindirse,
claramente se trata de un error, debi decir que no podr revocarse. Por
excepcin podr revocarse en los siguientes casos:
4.1 Si la mujer o sus herederos prueban que fueron inducidos a renunciar
por engao, por un justificable error acerca del verdadero estado de los
negocios sociales o si fueron violentados por fuerza. Es decir, si se prueba
dolo, error o fuerza. Se trata de un caso de nulidad relativa, podr alegarse
dentro de cuatro aos contados desde la disolucin de la sociedad, salvo en
el caso de la fuerza, el plazo se contar desde que sta haya cesado. Esta
nulidad no se suspende a favor de los herederos menores, no lo establece la
ley, art. 1782 inc. final.
4.2 Si la renuncia se efectu en fraude de los acreedores del renunciante, en
este caso procede la accin pauliana, la que prescribe en un ao desde la
fecha de la renuncia, art. 2468 n 3.
Momentos en que se puede renunciar a los gananciales
Segn el art. 1785, Si slo una parte de los herederos de la mujer
renuncia, las porciones de los que renuncian acrece a la porcin del
marido.
Segn el art. 1719, la mujer, no obstante la sociedad conyugal,
podr renunciar su derecho a los gananciales que resulten de la
administracin del marido, con tal que haga esta renuncia antes del
matrimonio o despus de la disolucin de la sociedad, norma que debe
relacionarse con el art. 1781, que exige para que la mujer o sus herederos
renuncien a los gananciales, debern ser mayores de edad.
174
Dos son los momentos en que la mujer podr renunciar a los

gananciales:
1 En las capitulaciones matrimoniales
2 Despus de la disolucin de la sociedad conyugal
1 En las capitulaciones matrimoniales
Debe tratarse de una capitulacin matrimonial celebrada con
anterioridad al matrimonio, si es menor de edad, requiere autorizacin
judicial, art. 1721 inc. 1.
2 Despus de la disolucin de la sociedad conyugal
Art. 1781, Disuelta la sociedad, la mujer mayor o sus herederos
mayores tendrn la facultad de renunciar a los gananciales a que tuvieren
derecho. No se permite esta renuncia a la mujer menor, ni a sus herederos
menores, sino con aprobacin judicial, segn el inc. 1 del art. 1782,
Podr la mujer renunciar mientras no haya entrado en su poder ninguna
parte del haber social a ttulo de gananciales.
El marido podr renunciar a los gananciales despus de la
disolucin de la sociedad conyugal, pero de todas maneras deber
responder por las deudas sociales, debe aplicarse el art. 1137, su renuncia
se mira como una donacin revocable a favor de la mujer que no requiere
de confirmacin para que subsista despus de su muerte.
Efectos de la renuncia de los gananciales
Los efectos que produce son:
1 Se confunden los derechos de la sociedad y del marido, art. 1783,
Renunciando la mujer o sus herederos, los derechos de la sociedad y del
marido se confunden e identifican, aun respecto de ella, luego la mujer no
recibir ningn bien del haber social, pero tampoco le corresponder parte
alguna de las deudas de la sociedad, como todos los bienes pasarn al
marido, no hay comunidad que liquidar.
175
2 Los bienes del patrimonio reservado y los frutos de los bienes que
administra la mujer segn los art. 166 y 167 le pertenecern slo a la mujer.
3 No pierde la mujer su derecho a las recompensas e indemnizaciones, art.
1784.
XXIII RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES

I Concepto
Es aquel que se caracteriza porque cada cnyuge tiene su propio patrimonio
que administra con gran libertad, sin perjuicio de la institucin de los
bienes familiares.
II Clases de separacin de bienes:
1 Segn su fuente:
Puede ser legal, judicial y convencional.
2 Segn su extensin:
Puede ser total y parcial.
176
La separacin judicial es siempre total, a diferencia de la legal y la

convencional puede ser totales o parciales.
III Separacin legal de bienes
A su vez puede ser total o parcial.
A.1 Separacin legal Total:
1. La que opera en virtud de la separacin judicial: Art. 34 de la Ley de
Matrimonio Civil; termina la sociedad conyugal o el rgimen de
participacin en los gananciales por la separacin judicial.
Es un supuesto de separacin legal y no judicial, porque si bien ha
existido un litigio entre los cnyuges, stos han litigado sobre otra materia
diversa a la separacin de bienes, y como el matrimonio contina, se
impone por ley la consecuencia de la separacin de bienes.
Art. 173 CC, inc. 1: Los cnyuges separados judicialmente, administran
sus bienes con plena independencia el uno del otro, en los trminos del
Art. 159.
En virtud del art. 165 del C.C. La separacin judicial o por
disposicin de la ley es irrevocable y no puede quedar sin efecto por
acuerdo de los cnyuges ni por sentencia judicial.
La irrevocabilidad fue establecida por la ley 18.802, antes si haba
reconciliacin el juez poda reestablecer la sociedad conyugal.
2.- Caso del Art. 135 inc. 2 Los que se hayan casado en pas extranjero se
mirarn en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su
matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de
Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o rgimen de
participacin en los gananciales, dejndose constancia de ello en dicha
inscripcin.
Antes de la ley 18.802 los casados en el extranjero que pasaban a
domiciliarse en Chile se entendan separados de bienes, salvo que en el pas
donde se casaron hubiera habido sociedad de bienes.
177
Esto obligaba a realizar un estudio de Derecho comparado. Con la

modificacin ello no es necesario, la ley los considera simplemente como
separados de bienes en Chile.
Sin embargo pueden pactar sociedad conyugal o participacin en los
gananciales cumpliendo con los siguientes requisitos:
a) Inscribir su matrimonio en Chile en el registro de la 1 seccin de
la comuna de Santiago.
b) Que en el acto de inscripcin matrimonial pacten sociedad
conyugal o participacin en los gananciales, dejndose constancia de
ello en dicha inscripcin matrimonial.
Este caso del 135 Inc. 2 es el nico en que la sociedad conyugal
puede comenzar con posterioridad al matrimonio, desde el momento de la
inscripcin del matrimonio en Chile.
B) Separacin legal Parcial: ello ocurre en dos casos:
1.- Art. 150 del C.C., bienes reservados de la mujer casada en sociedad
conyugal.
2.- Art. 166 del CC, la mujer acepta una donacin, herencia o legado que se
le hizo con la condicin precisa que no los administre el marido; la mujer
se considerar respecto de tales bienes separada de bienes.
En este caso se aplican las siguientes reglas:
a) La mujer tiene respecto de estos bienes las mismas facultades que la
mujer separada judicialmente de bienes. (Art. 159)
b) Ambos cnyuges deben proveer a la manutencin de la familia comn
en proporcin a sus facultades. El juez regular esta proporcin cuando sea
necesario, art. 160.
c) Los acreedores de la mujer por los actos o contratos que ella celebre,
slo tendrn accin sobre los bienes que componen este patrimonio, sin que
tenga responsabilidad el marido, a menos que:
--Se haya obligado conjunta, solidaria o subsidiariamente con la mujer
178
--Que se haya beneficiado l o la familia comn en la parte que de derecho

haya debido proveer a las necesidades de la familia, caso en el cual deber
responder hasta el monto del beneficio.
d) Los acreedores del marido no pueden dirigirse en contra de estos bienes,
a menos que probaren que el contrato cedi en utilidad de la mujer o de la
familia comn.
e) Si la mujer confiere al marido la administracin de una parte de estos
bienes, el marido responde como mandatario, art. 162.
f) Si la mujer es incapaz se le nombrar a un curador que administre estos
bienes, y el marido puede serlo, porque el art. 503 no lo impide porque tal
norma se refiere a los casos de separacin total.
g) Los frutos producidos por estos bienes, y todo lo que con ellos se
adquiera, pertenecen a la mujer, pero disuelta la sociedad, ingresan a los
gananciales, a menos que la mujer renuncie a ellos, en cuyo caso se har
definitivamente duea de ellos, Art. 166 n 3. Sin embargo, si la mujer los
acepta, el marido responde de las obligaciones contradas por la mujer en
esta administracin separada, pero slo hasta el monto de la mitad de lo
que le corresponde de los frutos y de lo que adquiere con ellos.
IV Separacin judicial de bienes
Es aquella que se produce por sentencia judicial a solicitud
generalmente de la mujer, cumplindose los requisitos establecidos por la
ley.
Los cnyuges litigan directamente sobre este asunto, incluso puede
ser que no exista problema en el matrimonio, pero de todos modosl se
puede solicitar.
Las normas tradicionalmente se han concebido como un beneficio
establecido exclusivamente a favor de la mujer para defenderla de una
administracin negligente o dolosa del marido.
Caractersticas:
1.- Por regla general, slo puede ser solicitada por la mujer, as ocurre en la
sociedad conyugal.
179
2.- La facultad de pedirla es irrenunciable e imprescriptible.

Respecto de la renuncia lo seala expresamente el Art. 153 del CC;
La mujer no podr renunciar en las capitulaciones matrimoniales la
facultad de pedir la separacin de bienes a que le dan derecho las leyes.
La ley no seala que sea imprescriptible pero se deduce de un
anlisis lgico del CC, porque de prescribir la institucin tendra un
carcter ilusorio.
3.- Es siempre total, irrevocable y procede slo por las causales
taxativamente enumeradas en la ley.
4.- La mujer menor de edad requiere curador especial para poder pedir la
separacin judicial de bienes, art. 154.
Causales de separacin judicial de bienes:
1.- Interdiccin o larga ausencia del marido.
Esta causal opera cuando la mujer no quiere tomar sobre s la
administracin extraordinaria de la sociedad conyugal ni someterse a un
curador, art. 1758.
2.- Cnyuge obligado a pagar pensin alimenticia a su otro cnyuge o a los
hijos comunes y que ha sido apremiado por 2 veces a lo menos, en la forma
prescrita en el art. 19 de la Ley 14.908 de abandono de familia y pago de
pensiones alimenticias.
Requisitos:
a) Que el cnyuge haya sido condenado judicialmente a pagar
pensin alimenticia.
b) Que hubiere sido apremiado por 2 veces en la forma legal
correspondiente, es decir, arrestos o multas.
Jurisprudencia;
180
- No es requisito que los apremios sean consecutivos.

- Basta que estos apremios se decreten, no siendo necesario que se hayan
cumplido, por lo tanto, es suficiente con despachar la orden
correspondiente.
3.- Insolvencia del marido, art. 155, inc. 1.
Jurisprudencia;
- No es necesario que la insolvencia del marido haya sido declarada por
sentencia judicial previa, de modo que se puede acreditar y discutir en el
juicio de separacin de bienes en forma directa.
- Insolvencia es aquella situacin que se produce cuando un individuo se
haya incapacitado para pagar una deuda o cesa en el pago de sus
obligaciones por comprometer su patrimonio ms all de sus posibilidades.
Por lo tanto, debe probarse que el pasivo del marido es superior al activo.
Se ha discutido si la declaratoria de quiebra del marido es suficiente para
decretar su insolvencia, algunos, como Claro Solar, estiman que s, pero
otros, como Del Ro, estiman que ello no es as, porque la quiebra es slo
un antecedente que puede permitir probar la insolvencia, es decir, lo que se
debe probar es que el pasivo es superior al activo.
4.- Mal estado de los negocios del marido:
No basta con que los negocios del marido estn en mal estado, ya
que es necesario adems que el mal estado provenga de especulaciones
aventuradas o de una administracin errnea o descuidada, art. 155 inc.
final.
Jurisprudencia:
-La circunstancia que el marido haya posedo en poca anterior una fortuna
muy superior a la actual no constituye necesariamente mal estado de los
negocios.
-No es sinnimo de pobreza.
-Debe analizarse la relacin actual del pasivo con el activo, y la mayor o
menor facilidad de realizacin.
181
Esta causal guarda similitud con la anterior. Se diferencian en que la

insolvencia no requiere otro elemento que deba agregarse a los requisitos,
en cambio el mal estado de los negocios requiere acciones del marido que
lo hacen culpable de esto, v.gr., descuidos, acciones aventuradas, es decir,
existe culpa en el actuar.
Caractersticas de la causal:
a) El marido podr oponerse a la separacin, prestando fianza o
hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de la mujer, art.
155 inc. Final del CC.
b) Art. 157 del CC, En el juicio de separacin de bienes por el mal
estado de los negocios del marido, la confesin de ste no hace
prueba.
5.- Administracin fraudulenta del marido
Art. 155 inc. 1. la mala administracin debe estar referida a los
bienes de la sociedad conyugal, los propios del marido o de la mujer, por
tanto, si se trata de bienes de terceros esta causal no se configura.
Administracin fraudulenta es aquella en que el marido deliberadamente
ejecuta actos ilcitos para perjudicar a su mujer disminuyndose el haber de
esta por culpa lata.
Jurisprudencia:
-Basta con probar uno de estos actos para solicitar la separacin.
-Es la que se ejerce con fraude o dolo, es decir, con intencin positiva de
inferir injuria a la propiedad de la mujer.
El fraude o dolo del marido deber ser probado por la mujer, ya que
dolo no se presume, sino en los casos que la ley lo establece.
Sin embargo, los tribunales han dicho que se puede deducir el fraude
acreditando los actos o hechos positivos del marido que tiendan a producir
182
perjuicio en los bienes de la mujer, v.gr., la compra de todos los bienes

races a nombre de los hijos con el objeto de que la mujer no tenga
derechos en ellos; o que los inscriba a nombre de terceros.
6.- Incumplimiento culpable del marido de las obligaciones del 131 y 134 o
incurra en alguna causal de separacin judicial de acuerdo a la ley.
Art. 155 Inc. 2 Tambin la decretar si el marido, por su culpa, no cumple
con las obligaciones que le imponen los artculos 131 y 134.
--Art. 131 contempla obligaciones de fidelidad, ayuda mutua, respeto y
proteccin.
--Art. 134 establece el deber de socorro que en su forma concreta es el
Derecho de alimentos
El incumplimiento debe ser culpable.
7.- Ausencia injustificada del marido por ms de un ao, art. 155 inc. 3.
8.- Separacin de hecho de los cnyuges por ms de un ao, art. 155 inc. 3.
9.- Marido que incurre en alguna causal de separacin judicial,.
Basta con que concurra la causal, no es necesario que se dicte
sentencia de separacin.
Medidas precautorias que se pueden decretar a favor de la mujer:
El Art. 156 establece que demandada la separacin de bienes, el juez
a peticin de la mujer podr tomar las providencias que estime conducentes
a la seguridad de los intereses de sta, mientras dure el juicio.
Por lo tanto la norma es muy amplia en cuanto a las medidas que se
pueden otorgar, quedan entregadas a la prudencia del juez, en el caso del
inciso 3. del art. anterior, podr el juez, en cualquier tiempo, a peticin de
la mujer, procediendo con conocimiento de causa, tomar iguales
providencias antes de que se demande la separacin de bienes, exigiendo
caucin de resultas a la mujer si lo estimare conveniente.
183
Esta regla especial se refiere al caso de ausencia injustificada o

separacin de hecho por ms de un ao.
Efectos de la separacin judicial de bienes:

Se producen hacia el futuro, no hay efecto retroactivo.
De acuerdo al Art. 4 n 4 y Art. 8 de la ley 4.808 sobre Registro civil,
para que la sentencia afecte a terceros debe inscribirse al margen de la
inscripcin matrimonial (requisito de oponibilidad).
1.- Disolucin de la sociedad conyugal, art. 1764 n 3.
2.- Se produce una total independencia en la administracin de los bienes
de cada cnyuge. Art. 173 del CC, sin perjuicio de lo dispuesto en el
prrafo II, titulo IV del libro I (bienes familiares), ya que existen
restricciones en cuanto a su enajenacin.
3.- En el estado de separacin, ambos cnyuges deben proveer a las
necesidades de la familia comn de acuerdo a sus posibilidades, y si no
existe acuerdo el juez puede efectuar la correspondiente contribucin.
4.- Los acreedores de la mujer slo tienen accin sobre sus bienes, art. 161
del C.C..
Se entiende que los terceros acreedores no tienen accin contra el
marido salvo:
a) Que el marido se hubiere obligado conjunta, solidaria o
subsidiariamente con la mujer.
b) Cuando esos actos hubieren reportado un beneficio para la familia
comn.
5.- Si la mujer confiere poder al marido para administrar alguna parte de
sus bienes el marido ser obligado como un simple mandatario. Por lo tanto
tiene la obligacin de rendir cuenta a su mandante y de cumplir el encargo.
184
6.- Si la mujer o el hombre fuere incapaz, se le deber dar curador para la

administracin de sus bienes que no podr ser el otro cnyuge cuando estn
separados de bienes , art. 503 del C.C.. Pero hay excepciones:
a) Cuando se trata de matrimonios extranjeros que se rigen por el art.
135 inc 2.
b) Cuando la separacin sea convencional (1723)
c) O la que se hace en las capitulaciones matrimoniales, cuando el
rgimen es el de participacin en los gananciales.
7.- La separacin de bienes es irrevocable, de acuerdo al art. 165 del CC.,
no se puede reestablecer la sociedad conyugal aunque exista acuerdo, salvo
cuando exista separacin convencional y en caso del Art 40 de la Ley de
Matrimonio Civil que se refiere a la reconciliacin.
La ley seala en ambos casos que los cnyuges pueden pactar por
una vez el rgimen de participacin en los gananciales (Art. 1723)
VII Separacin convencional de bienes:
Es aquella acordada por lo cnyuges.
Puede ser convenida en tres momentos:
1.- En las capitulaciones matrimoniales que se celebren antes del
matrimonio pudiendo la separacin ser total o parcial, art. 1720 Inc. 1.
2.- En las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto de
matrimonio, pero slo la separacin total Art. 1715 Inc. 2.
3.- Durante el matrimonio los cnyuges mayores de edad que se
encontraren casados en el rgimen de sociedad conyugal pueden pactar
separacin total de bienes Art. 1723.
Cabria agregar que los cnyuges casados en sociedad conyugal
tambin pueden sustituir ese rgimen por el de participacin en los
gananciales.
Efectos de la separacin convencional de bienes
En trminos generales son los mismos que la judicial, pero con
ciertas diferencias:
185
a) En caso de incapacidad de alguno de los cnyuges, el otro puede ser

designado curador del otro, porque el Art. 503 lo dice expresamente.
b) De acuerdo al Art. 165 se puede sustituir la separacin total de bienes
por el de participacin en los gananciales.
XXIV RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANACIALES

Este rgimen fue introducido por la Ley n 19.335 de 24 de
diciembre de 1994. Originalmente la intencin fue que ste fuese el
rgimen legal y supletorio, pero, en definitiva, y mediante una indicacin
presidencial, pas a ser slo un rgimen alternativo.
Fuentes de la ley son: un proyecto de ley de 1987 elaborado por los
profesores de Derecho civil de la Universidad Gabriela Mistral y otro
proyecto de Don Eugenio Velasco, la reforma alemana de 1957, el nuevo
Cdigo Civil de Per, el Cdigo de Quebec, entre otras.
Puede establecerse este rgimen en los mismos momentos que la
separacin convencional de bienes.
En nuestro sistema se adopt el rgimen en su variante crediticia, es
decir, durante del rgimen y a su trmino los patrimonios de los cnyuges
permanecen separados, pero a su trmino se otorga al cnyuge que obtuvo
menos gananciales un crdito en contra del otro cnyuge.
Caractersticas del rgimen
186
stas son:
1 Convencional, requiere que sea pactado por los cnyuges.
2 Alternativo al de sociedad conyugal.
3 En Chile, se adopt en su modalidad crediticia. La otra posibilidad es el
sistema de comunidad diferida, por el cual, al trmino del rgimen se
forma entre los cnyuges o entre el cnyuge sobreviviente y los herederos
del cnyuge fallecido una comunidad respecto de los bienes adquiridos a
ttulo oneroso durante el matrimonio, y se dividen en partes iguales.
Administracin del rgimen
Durante su vigencia, cada cnyuge administra con libertad sus
bienes, sujeto a los siguientes lmites;
1 No podrn otorgar cauciones personales a favor de obligaciones de
terceros, sin el consentimiento del otro cnyuge, art. 1792-3, la
autorizacin se rige por los art. 142 inc. 2 y 144 del C.C.
2 La limitacin propia de la declaracin de bien familiar.
Sancin en caso de omisin de la autorizacin; nulidad relativa, el
cuadrienio para solicitarla se cuenta desde el da en que el cnyuge que la
solicita tuvo conocimiento del acto, art. 1792-4.
Funcionamiento del rgimen

Debe distinguirse entre el patrimonio originario y el definitivo,
previo a ello debe sealarse que los gananciales se definen en el art. 1792-6
como la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el
patrimonio final de cada cnyuge.
Patrimonio originario
Es el existente al momento de optar por el rgimen, art. 1792-6. Para
su determinacin se deben aplicar las siguientes reglas:
187
1 Del activo de bienes que tiene el cnyuge al inicio del rgimen debe
deducirse las obligaciones de que sea deudor a la misma fecha, art. 1792-7.
2 Deben agregarse las adquisiciones a ttulo gratuito realizadas durante el
rgimen, deducidas las cargas con que estn gravadas, art. 1792-7 inciso 2.
3 Deben agregarse las adquisiciones a ttulo oneroso efectuadas durante la
vigencia del rgimen si la causa o el ttulo de la adquisicin es anterior al
inicio del rgimen, art. 1792-8, norma similar al art. 1736 relativo a la
sociedad conyugal.
La enumeracin del art. 1792-8 es slo ejemplar:
A Bienes que uno de los cnyuges posea antes del rgimen de bienes,
aunque la prescripcin o transaccin con que lo hayan hecho suyos haya
operado o se haya convenido durante la vigencia del rgimen.
B Bienes que se posean antes del rgimen de bienes por un ttulo vicioso,
si el vicio se ha purgado durante la vigencia del rgimen por la ratificacin
o por otro medio legal.
C Bienes que vuelven a uno de los cnyuges por nulidad o resolucin de un
contrato, o por revocacin de una donacin.
D Bienes litigiosos cuya posesin pacfica haya adquirido cualquiera de
los cnyuges durante la vigencia del rgimen.
E El derecho de usufructo consolidado con la nuda propiedad que pertenece
al mismo cnyuge.
F Lo que se paga a cualquiera de los cnyuges por capitales de crditos
constituidos antes de la vigencia del rgimen. Lo mimo respecto de
intereses devengados antes y pagados despus.
G La proporcin del precio pagado con anterioridad al inicio del rgimen,
por los bienes adquiridos de resultar de contrato de promesa.
No integran el patrimonio originario los frutos que provengan de los
bienes originarios, las minas denunciadas por uno de los cnyuges ni las
donaciones remuneratorias por servicios que hubieren dado accin contra la
188
persona servida, art. 1792-9, lo anterior implica que tales bienes van a
integrar los gananciales y aumentar el valor del crdito que, eventualmente,
corresponda al otro cnyuge.
Los cnyuges son comuneros, segn las reglas generales, de los
bienes adquiridos en conjunto, a ttulo oneroso. Si la adquisicin ha sido a
ttulo gratuito por ambos cnyuges, los derechos se agregarn a los
respectivos patrimonios originarios, en la proporcin que establezca el
ttulo respectivo, o en partes iguales, si el ttulo nada dijere al respecto, art.
1792-10.
El art. 1792-11 consagra la obligacin de practicar inventario, los
cnyuges o esposos, al momento de pactar este rgimen, debern efectuar
un inventario simple de los bienes que componen el patrimonio originario.
A falta de inventario, el patrimonio originario puede probarse mediante
otros instrumentos, tales como registros, facturas o ttulos de crdito. Con
todo sern admitidos otros medios de prueba si se demuestra que, atendidas
las circunstancias, el esposo o cnyuge no estuvo en situacin de
procurarse un instrumento.
Valorizacin del activo originario
Art. 1792-13; los bienes que componen el activo originario se
valorarn segn su estado al momento de entrada en vigencia del rgimen
de bienes o de su adquisicin. Por consiguiente, su precio al momento de
incorporacin al patrimonio originario ser prudencialmente actualizado a
la fecha de la terminacin del rgimen. La valoracin podr ser hecha por
los cnyuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez.
Las reglas anteriores rigen tambin para la valoracin del pasivo.
Patrimonio Final
Es aquel que exista al trmino del rgimen, art. 1782-14, resulta de
deducir el valor total de los bienes de que el cnyuge es dueo al trmino
del rgimen, el valor total de las obligaciones que tenga a la misma fecha.
Determinacin del patrimonio final
189
1 Se debe deducir del valor total de los bienes de que el cnyuge sea
dueo al momento de terminar el rgimen, el valor total de las obligaciones
que tenga en esa misma fecha, art. 1792-14.
2 Se debe agregar imaginariamente, los montos de las disminuciones
de su activo que sean consecuencia de los siguientes actos, ejecutados
durante la vigencia del rgimen de participacin en los gananciales:
- Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento
proporcionado de deberes morales o de usos sociales, en consideracin a la
persona del donatario.
- Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidacin en
perjuicio del otro cnyuge.
- Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan
asegurar una renta futura al cnyuge que haya incurrido en ellos. Esto no
regir respecto de las rentas vitalicias convenidas al amparo de lo
establecido en el Decreto Ley N 3.500 de 1980, salvo la cotizacin
adicional voluntaria en la cuenta de capitalizacin individual y los
depsitos en cuentas de ahorro voluntario, los que debern agregarse
imaginariamente conforme al inciso primero del presente artculo. Las
agregaciones sern efectuadas considerando el estado que tenan las cosas
al momento de su enajenacin.
El art. 1792-16, establece que dentro de los tres meses siguientes al
trmino del rgimen de participacin en los gananciales, cada cnyuge
estar obligado a proporcionar al otro un inventario valorado de los bienes
y obligaciones que componen su patrimonio final. El juez podr ampliar
este plazo por una sola vez y hasta por igual trmino. Este inventario ser
normalmente, simple y si est firmado por el cnyuge declarante har
prueba a favor del otro cnyuge para determinar su patrimonio final. Sin
embargo este ltimo, podr objetar el inventario, alegando que no es
fidedigno, para ello podr usar todos los medios de prueba para demostrar
la composicin o el valor de efectivo del patrimonio del otro cnyuge.
Cualquiera de los cnyuges podr solicitar la faccin de inventario
conforme a las reglas del C.PC. y requerir las medidas precautorias que
procedan.
Valoracin del patrimonio final
Los bienes que componen el activo final se valoran segn el estado al
momento de la terminacin del rgimen de bienes. Los bienes a que se
190
refiere el art. 1792-15 se apreciarn segn el valor que hubieren tenido al

trmino del rgimen de bienes. Las mismas reglas se aplican respecto a la
valoracin del pasivo.
La valoracin del activo y del pasivo la efectuarn los cnyuges o un
tercero designado por ellos, en subsidio, por el juez, art. 1792-17.
Ocultacin o distraccin de bienes
Si alguno de los cnyuges, a fin de disminuir los gananciales, oculta
o distrae los bienes o simula obligaciones, se sumar a su patrimonio final
el doble del valor de aquellos o de sta, art. 1792-18.
La norma sanciona actos dolosos ejecutados en perjuicio del otro
cnyuge.
Finalmente, pueden darse las siguientes situaciones:
1 El patrimonio final de un cnyuge es inferior al originario, solo l
soportar la prdida, art. 1792-19.
2 Slo uno de los cnyuges ha obtenido gananciales, el otro
participar de la mitad de ellos.
3 Ambos cnyuges obtienen gananciales, se compensan los
gananciales hasta concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere
obtenido menos gananciales tendr derecho a que el otro le pague, a ttulo
de participacin, la mitad del excedente, art. 1792-19, inciso 3, es decir, es
una compensacin que opera por el solo ministerio de la ley. El crdito de
participacin en los gananciales ser sin perjuicio de otros crditos entre los
cnyuges.
El crdito de participacin en los gananciales
No se encuentra definido en la ley, Ramos Pazos lo define como el
que la ley otorga al cnyuge que a la expiracin del rgimen de
participacin en los gananciales, ha obtenido gananciales por un monto
inferior a los del otro cnyuge, con el objeto de que este ltimo le pague, en
dinero efectivo, a ttulo de participacin, la mitad del exceso.
Caractersticas
191
1 Se origina al trmino del rgimen, art. 1792-20, pero se determina

una vez que se liquidan los gananciales, para lo cual se debe demandar en
juicio sumario la correspondiente liquidacin, para ello se tiene el plazo de
cinco aos contados desde el trmino del rgimen, plazo que no se
suspende, salvo a favor de los herederos menores, art. 1792-26.
2 Es eventual, durante la vigencia del rgimen, art. 1792 -20, por
ello, adems es incomerciable e irrenunciable, una vez extinguido el
rgimen, podr ser enajenado, renunciado y transmitido.
3 Puro y simple, art. 1792-21, es decir, podr exigirse de inmediato
su pago, pero si ello cause perjuicio al cnyuge deudor o a los hijos
comunes, y ello se probare debidamente, el juez podr conceder plazo de
hasta un ao para el pago del crdito, el que se expresar en unidades
tributarias mensuales. Este plazo no se conceder si no se asegura, por el
propio deudor o un tercero, que el cnyuge acreedor quedar de todos
modos indemne.
4 Se paga en dinero, art.1792-22, pero los cnyuges o sus herederos,
podrn convenir daciones en pago para solucionar el crdito de
participacin en los gananciales, en caso de eviccin de la cosa dada en
pago, renacer el crdito, el que deber pagarse en dinero y de inmediato,
salvo que el cnyuge acreedor haya tomado sobre s el riesgo de la
eviccin, especificndolo.
5 Crdito preferente de cuarta clase, art. 2481 n 3 modificado por la
ley 19335.
6 No constituye renta para los efectos de la ley de impuesto a la
renta.
Plazo para demandar el pago del crdito
Una cosa es la accin para solicitar la liquidacin del crdito, para lo
que existe un plazo, y otra muy distinta es, derechamente, demandar el
pago del crdito, para esto no hay ningn plazo legal, pero se entiende que
el plazo es de cinco para la accin ordinaria y tres para la accin ejecutiva,
contados desde que la obligacin se ha hecho exigible, es decir, desde que
192
queda firme la sentencia que liquida el rgimen, y si sta fija un plazo,

desde su vencimiento.
Si el cnyuge obligado al pago del crdito no lo hace, puede
solicitarse el cumplimiento forzado, en tal caso, el art. 1792-24, establece
un orden de prelacin; primero se persigue el pago en el dinero del deudor,
luego en los muebles, y finalmente, en los inmuebles. Si los bienes del
cnyuge deudor fuesen insuficientes, el acreedor podr dirigirse en contra
de los bienes donados entre vivos, sin su consentimiento, o enajenados en
fraude de sus derechos.
Es decir, por una parte se concede una accin de inoficiosa donacin
en contra de los donatarios en orden inverso al de sus fechas, es decir, se
principia por los ms recientes, prescribe en 4 aos contados desde la fecha
del acto, por otra parte se concede accin pauliana para revocar el acto
ejecutado en fraude de los derechos del cnyuge acreedor, prescribe en un
ao contado desde la fecha del acto o contrato, en contra opina Corral, para
quien se trata de una accin revocatoria especial, que se parece a la accin
pauliana y a la accin de inoficiosa donacin, y la prescripcin sera de 4
aos desde la fecha del acto que se intenta revocar.
El art. 1792-25 establece que los crditos contra un cnyuge cuya
causa sea anterior al trmino del rgimen de bienes, preferirn al crdito de
participacin en los gananciales. El objetivo de esta norma es proteger a los
terceros acreedores que tengan tal calidad, con anterioridad a la extincin
del rgimen.
Extincin del rgimen de participacin en los gananciales
Las causales de extincin se establecen el art.1792-27;
1 Por la muerte de uno de los cnyuges.
2 Por la presuncin de muerte de uno de los cnyuges, para ello basta
el decreto que concede la posesin provisoria de los bienes del
desaparecido.
3 Por la declaracin de nulidad del matrimonio o sentencia de
divorcio, en el caso de la nulidad, se requiere que el matrimonio sea nulo
putativo, en caso contrario, es decir, si es simplemente nulo, nunca hubo
matrimonio por tanto nuca existi rgimen patrimonial alguno, luego lo que
se forma es una comunidad.
193
4 Por la separacin judicial de los cnyuges.

5 Por la sentencia que declara la separacin de bienes.
6 Por el pacto de separacin de bienes.
XXV LOS BIENES FAMILIARES

Origen
Los bienes familiares fueron introducidos en nuestra legislacin por
la Ley N 19.335 de 1994, la que agreg un nuevo prrafo segundo al
Ttulo VI del Libro I.
Fundamento y campo de aplicacin
En el rgimen de sociedad conyugal se forma un patrimonio comn,
el que a su disolucin se divide en mitades entre los cnyuges, adems el
marido est sujeto a limitaciones en la administracin de los bienes sociales
y propios de la mujer. No acontece lo mismo en la separacin de bienes y
en el de participacin en los gananciales, en stos cada cnyuge administra
con libertad su patrimonio, por ello al trmino de dichos regmenes el
cnyuge no propietario puede quedar en una situacin de precariedad.
Para evitar que la familia se vea privada de los bienes que permiten
su buen desarrollo se ha creado la institucin de los bienes familiares.
194
Lo anterior no quiere decir que los bienes familiares no operan en la

sociedad conyugal. Su campo de aplicacin es amplio, se aplican en la
sociedad conyugal, separacin de bienes y participacin en los gananciales,
incluso un bien del patrimonio reservado puede ser declarado familiar.
Lo anterior es sin perjuicio que su principal utilidad, por los motivos
expuestos, se produce en la separacin de bienes y en la participacin en
los gananciales.
Constitucionalidad
Se ha sealado que los bienes familiares adolecen de
inconstitucionalidad ya que violan el art. 19 N 24 de la carta fundamental,
ya que implican una limitacin a la facultad de disposicin del derecho de
dominio. Segn el precepto constitucional citado una persona no puede
verse privada del dominio ni de sus facultades, sino en virtud de una ley de
expropiacin.
Normas de orden pblico
Las normas que regulan los bienes familiares son de orden pblico,
es decir, son indisponibles e inmodificables por las partes, segn el art. 149
Es nula cualquiera estipulacin que contravenga las disposiciones de este
prrafo. Luego la infraccin se sanciona con nulidad absoluta por objeto
ilcito.
Bienes que pueden ser declarados familiares
La declaracin de bien familiar puede recaer sobre:
1 El inmueble de propiedad de uno o de ambos cnyuges que sirva de
residencia principal de la familia.
2 Los bienes muebles que guarnecen el hogar.
195
3 Los derechos y acciones que los cnyuges tengan en sociedades

propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia.
1 El inmueble de propiedad de uno o de ambos cnyuges que sirva de
residencia principal de la familia.
Puede ser un bien social, propio o perteneciente al patrimonio
reservado de la mujer.
Debe tratarse de un inmueble que sirva de residencia principal de la
familia, slo uno, de hecho, la ley habla de el inmueble.
Se ha entendido por residencia principal el lugar donde
efectivamente vive la familia, por ello, debe excluirse una casa de veraneo
de descanso, como las denominadas parcelas de agrado y las cabaas en las
playas. El juez deber resolver, caso a caso, el carcter de residencia
principal de un inmueble.
2 Los bienes muebles que guarnecen el hogar.
Se trata de bienes muebles que equipan o adornan el hogar, se debe
entender referido a los bienes sealados en el art. 574.
Se ha sostenido que se trata de los muebles que ordinariamente
encontramos en un hogar, segn la situacin econmica de la familia, pero
es imposible crear un listado completo, ya que dependern del estrato
social de que se trate61.
Se ha discutido si es necesario especificar los muebles que quedarn
afectados por la declaracin de familiares.
Segn algunos, debe cumplirse con la especificacin de los bienes,
en la solicitud y en la sentencia respectiva.
Para otros, no es necesario identificar los bienes, ya que el legislador
al hablar de bienes familiares se est refiriendo a una universalidad de
hecho, de forma tal de permitir el reemplazo de los bienes enajenados por
61
ROSO, GIAN FRANCO, Rgimen jurdico de los bienes familiares (Metropolitana Ediciones, Santiago,
1998), p. 104.
196
otros que se adquieran con posterioridad, en caso contrario, cada vez que se
adquiera un nuevo bien debera pedirse su declaracin de bien familiar62.
3 Los derechos y acciones que los cnyuges tengan en sociedades
propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia.
Ntese que los cnyuges no son dueos del inmueble que sirve de
residencia principal de la familia, sino de derechos y acciones en la
sociedad titular del derecho de dominio sobre dicho bien.
Procedimiento de declaracin de bien familiar
En el caso del inmueble que sirve de residencia principal de la
familia, el procedimiento de afectacin es judicial, debe ser declarado por
el juez.
El cnyuge no propietario debe solicitar la declaracin de bien
familiar, ante ello, el juez citar a los interesados a una audiencia
preparatoria, si no hay oposicin, el juez resolver en la misma audiencia,
en caso contrario o si el juez considera que faltan antecedentes para
resolver, citar a la audiencia del juicio, art. 141. Se aplica el procedimiento
ordinario ante los Tribunales de Familia.
El inc. 3 del art, 141 permite la constitucin provisoria de bien
familiar Con todo, la sola interposicin de la demanda transformar
provisoriamente en familiar el bien de que se trate. En su primera
resolucin el juez dispondr que se anote al margen de la inscripcin
respectiva la precedente circunstancia. El Conservador practicar la
subinscripcin con el slo mrito del decreto que, de oficio, le notificar el
tribunal.
Podr apreciarse que de la lectura de la norma se concluye que basta
la sola interposicin de la solicitud para que el bien se transforme en
familiar, incluso sin que se practique la subinscripcin. Ello debe
rechazarse ya que los terceros no pueden verse afectados mientras no se
practique la subinscripcin, as lo ha resuelto la jurisprudencia.
62
RAMOS PAZOS, REN, obra citada, p 338.

197
Opera la constitucin definitiva con la sentencia firme que declara al

bien en familiar. No exige el legislador que deba inscribirse, pero ello es
evidente.
En el caso de los bienes muebles que guarnecen el hogar, silencio
guard el legislador sobre su afectacin, pero se entiende que deben
aplicarse las reglas dadas para el inmueble residencia principal de la
familia. No es necesario practicar alguna subinscripcin.
Respecto de los derechos y acciones que los cnyuges tienen en
sociedades propietarias del inmueble que sirve de residencia principal de la
familia, se ha seguido un criterio distinto en su afectacin, sta no es
judicial sino que se realiza por declaracin de cualquiera de los cnyuges
contenida en escritura pblica, inc. 3 del art. 146, la que deber al margen
de la inscripcin societaria del Registro de Comercio, si se trata de una
sociedad de personas. Si se trata de una sociedad annima, deber
inscribirse en el respectivo registro de accionistas.
Efectos
Los bienes familiares producen los siguientes efectos:
1 Limitacin de la facultad de disposicin.
2 Constitucin de derechos de usufructo, uso o habitacin sobre bienes
familiares.
3 Beneficio de excusin.
4 Notificacin al cnyuge no propietario del mandamiento de ejecucin.
1 Limitacin de la facultad de disposicin.
Se limitan las facultades del cnyuge propietario, el que no podr
enajenar y gravar o prometer enajenar y gravar los bienes familiares, sin la
autorizacin del cnyuge no propietario, art. 142 inc. 1 No se podrn
enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los
bienes familiares, sino con autorizacin del cnyuge no propietario. La
198
misma limitacin regir para la celebracin de contratos de arrendamiento,

comodato o cualesquiera otros que concedan derechos personales de uso o
de goce sobre algn bien familiar.
En relacin a las acciones o derechos en una sociedad, rige el inc. 2
del art. 146 Producida la afectacin de derechos o acciones, se requerir
asimismo la voluntad de ambos cnyuges para realizar cualquier acto como
socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relacin con el bien
familiar. Por lo tanto, para disponer de tales derechos o acciones el
cnyuge no propietario requiere del otro cnyuge o de la justicia en
subsidio. Adems requiere autorizacin para realizar los actos que
correspondan como socio o accionista relativo al bien familiar63.
La autorizacin del cnyuge no propietario debe cumplir los
requisitos prescritos en el art. 142 inc. 2, esto es, debe ser especfica,
interviniendo directa y expresamente en el acto, por escrito o por escritura
pblica segn si el acto de que se trata requiere de esa solemnidad, por
mandato especial que conste por escrito o por escritura pblica segn el
caso. Puede apreciarse que la autorizacin debe otorgarse en trminos
similares a la regulada en el art. 1749 respecto de los bienes sociales.
La autorizacin puede ser suplida por el juez en caso de
imposibilidad o negativa del cnyuge no propietario que no se funde en el
inters de la familia. En caso de negativa, el juez resolver previa
audiencia del cnyuge no propietario, art. 144.
Segn el art. 144, procede la autorizacin supletoria de la justicia en
los casos del art. 142, por lo que podra concluirse que ella no es
procedente respecto del art. 146.
En caso de omisin de la autorizacin del cnyuge no propietario, la
sancin es la nulidad relativa.
Son titulares de la accin de nulidad relativa; el cnyuge no
propietario, sus herederos. No seala la ley desde cundo debe contarse el
plazo de cuatro aos, pero por aplicacin de las reglas generales, se
concluye que empieza a correr desde la fecha de la celebracin del acto o
contrato.
63
Ramos Pazos, obra citada, p.

199
La declaracin de nulidad produce sus efectos normales, sin perjuicio

de ello, segn el art. 143 inc. 2 Los adquirentes de derecho sobre un
inmueble que es bien familiar, estarn de mala fe a los efectos de las
obligaciones restitutorias que la declaracin de nulidad origine, norma
importante ya que establece una presuncin de derecho de mala fe.
Respecto de los bienes muebles se aplican las reglas generales.
2 Constitucin de derechos de usufructo, uso o habitacin sobre bienes
familiares.
Con el objeto de amparar al cnyuge no propietario y a los hijos, el
juez podr constituir derechos de usufructo, uso o habitacin. El ttulo de
tales derechos es la sentencia del tribunal, la que deber inscribirse en el
Registro de Hipotecas y Gravmenes.
Art. 147 inc. 1 y 2 Durante el matrimonio, el juez podr constituir,
prudencialmente, a favor del cnyuge no propietario, derechos de
usufructo, uso o habitacin sobre los bienes familiares. En la constitucin
de esos derechos y en la fijacin del plazo que les pone trmino, el juez
tomar especialmente en cuenta el inters de los hijos, cuando los haya, y
las fuerzas patrimoniales de los cnyuges. El tribunal podr, en estos casos,
fijar otras obligaciones o modalidades si as pareciere equitativo.
Estos derechos reales se caracterizan por:
2.1 No son vitalicios, estn sujetos a plazo, el que se establece en la propia
sentencia.
2.2 No pueden afectar los derechos de los acreedores que el cnyuge
propietario tena a la poca de su constitucin, ni aprovechar a los
acreedores que el cnyuge no propietario tuviere en cualquier momento.
2.3 El beneficiario con estos derechos debe rendir caucin de conservacin
y de restitucin, adems deber practicar inventario solemne, ya que la ley
no lo exime de dichas obligaciones.
3 Beneficio de excusin.
Regulado en el inc. 1 del art. 148 Los cnyuges reconvenidos
gozan del beneficio de excusin. En consecuencia, cualquiera de ellos
200
podr exigir que antes de proceder contra los bienes familiares, se persiga
el crdito en otros bienes del deudor.
A diferencia del beneficio de excusin propio de la fianza en el que
el fiador puede exigir que se proceda primero en contra del deudor
principal, en este caso podr pedirse que el acreedor se dirija en contra de
los bienes no familiares, y slo con posterioridad a ello, podrn perseguirse
los bienes familiares.
Se aplican las normas de la fianza, en cuanto corresponda.
4 Notificacin al cnyuge no propietario del mandamiento de ejecucin

Segn el inc. 2 del art. 148, toda vez que se proceda ejecutivamente
en contra del cnyuge propietario y se decrete el embargo de un bien
familiar, el juez ordenar que se notifique personalmente el mandamiento
de ejecucin al cnyuge no propietario. Lo anterior, para que pueda
oponerse el beneficio de excusin.
Desafectacin de los bienes familiares
Existen tres formas de desafectacin, segn el art. 145:
1 Comn acuerdo de los cnyuges, si se trata de un bien inmueble se
requiere que la declaracin se haga por escritura pblica la que se debe
anotar al margen de la inscripcin respectiva. Sin perjuicio de lo anterior,
se exige declaracin judicial.
2 Por resolucin judicial, a peticin del cnyuge propietario, basndose en
que el bien familiar ya no cumple con sus fines propios, esto es, ya no es
residencia principal de la familia o ya no guarnece el hogar, segn
corresponda. El juez citar a los interesados a la audiencia preparatoria, si
no hay oposicin resolver en la audiencia la peticin, en caso contrario o
si considera que faltan antecedentes para resolver, citar a la audiencia de
juicio.
201
3 Por resolucin judicial si el matrimonio se declar nulo o termina por

muerte o divorcio. El cnyuge del matrimonio declarado nulo o los
herederos del fallecido lo solicitarn basndose en que no se cumplen los
fines del art. 141, si aun se cumplen dichos fines, se debe rechazar la
peticin, es decir, la disolucin del matrimonio no produce la desafectacin
en forma automtica.
XVI LA FILIACIN
De un modo muy sucinto, pasaremos a enunciar algunas de las

principales reformas en materia de filiacin;
La Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de 1884 derog la
calidad de hijos incestuosos, que no podan ser legitimados por el
matrimonio posterior de sus padres.
La Ley 5.750 sobre abandono de familia y proteccin de menores de
2 de diciembre de 1935 suprimi la calidad de hijos adulterinos, que
tampoco podan ser legitimados.
La Ley 4.808 sobre Registro Civil de 10 de febrero de 1930 permiti
un caso de investigacin de paternidad ilegtima, pero ms ampliamente lo
hizo la ley 5.750 de 1935 que acept varios casos.
Importante es la ley 10.271 de 1952, hasta ella la nica fuente de la
filiacin natural era el reconocimiento voluntario del padre o de la madre.
Esta ley estableci una nueva fuente de filiacin natural; el reconocimiento
202
forzado del padre o madre permitiendo con limitaciones la investigacin de

la paternidad o de la maternidad, en trminos generales aument los
derechos hereditarios de los hijos naturales. Esta ley mantuvo la estructura
del sistema del cdigo, es decir la distincin entre hijos legtimos, naturales
y simplemente ilegtimos.
La ley 19.585 de 1998 elimin la distincin entre hijos legtimos,
naturales e ilegtimos.
La ley 19.585 permite la investigacin de la paternidad y de la
maternidad con amplitud, suprime la filiacin legtima e ilegtima,
sustituyndola por la filiacin matrimonial y no matrimonial y consagra la
igualdad de los efectos jurdicos de la filiacin.
La Igualdad de los hijos
El art. 33 parte final prescribe La ley considera iguales a todos los
hijos, una vez determinada legalmente la filiacin, sea matrimonial o no
matrimonial, ella produce efectos comunes, la ley consagra a los hijos
iguales derechos. Las diferencias existentes entre la filiacin matrimonial y
la no matrimonial no implican una discriminacin entre los hijos, sino que
derivan del hecho objetivo de que en la primera los padres estn unidos en
matrimonio y en la segunda no, ya que la ley no puede cerrar los ojos ante
la realidad.
Diferencias entre la filiacin matrimonial y la no matrimonial:
Las diferencias son:
1 La ley distingue el rgimen legal de determinacin de uno y otro tipo de
filiacin, prrafos 3 y 4 del Ttulo VII del libro I.
2 Diferencias entre la accin de reclamacin de la filiacin matrimonial y
la accin de reclamacin de la filiacin no matrimonial, art. 204 y 205.
3 Slo en la filiacin matrimonial la ley establece la presuncin de
paternidad del marido.
203
La ley 19.585 de 1998, que rige desde octubre de 1.999, la ley indica
que todas las personas que con anterioridad a su vigencia tuvieren
cualquier categora de hijo se regirn por la nueva ley.
Concepto de filiacin
Etimolgicamente filiacin proviene del latn filius, es decir, hijo.
Para Rossel64 es el vnculo jurdico que une a un hijo con su padre o
con su madre y que consiste en la relacin de parentesco establecida por la
ley entre un ascendiente y su inmediato descendiente. Es decir, su
descendiente en primer grado.
La filiacin, en principio es un hecho natural, una relacin biolgica
que une a procreantes y procreados, la que ser regida por el derecho.
Obviamente en la filiacin adoptiva no es biolgica la relacin de los
padres con los hijos, lo mismo debe sealarse para el caso de procreacin
artificial de un ser humano.
Fundamento de la filiacin
Es el vnculo de sangre entre padre e hijo que proviene de las
relaciones sexuales, sean stas al interior del matrimonio o no. Antes estas
relaciones podan ser lcitas o ilcitas.
La excepcin est dada por la filiacin adoptiva, la nueva ley de
adopcin establece que los hijos adoptivos pasan a ser simplemente hijos.
Lo mismo sucede con la filiacin originada en una tcnica de reproduccin
asistida.
Clases de filiacin
Distinguiremos entre el sistema antiguo y la legislacin actual;
64
ROSSEL, ENRIQUE, obra citada, p. 314.

204
Sistema antiguo:
La filiacin poda ser legtima e ilegtima.
Legtima: supone la procreacin dentro del matrimonio de los padres, los
hijos procreados antes del matrimonio pasaban a una categora especial;
legitimados, que tenan los mismos derechos que los hijos legtimos.
Natural: la procreacin se produca sin matrimonio, pero el padre o madre
reconocan al hijo como suyo, o bien la paternidad o la maternidad se
establecan judicialmente de acuerdo a las reglas que el cdigo estableca.
Ilegtima: la procreacin se realizaba fuera del matrimonio y no haba
reconocimiento ni voluntario ni forzado. La estableca la ley como sancin
para el demandado que no cooperaba con la justicia, ej., si el supuesto
padre no compareca a dos citaciones que se le hacan con este objeto. El
demandante tena derecho a alimentos necesarios, pero no tena derechos
hereditarios a diferencia de la filiacin natural.
Clasificacin actual de la filiacin
1 Hijos cuya filiacin est determinada e hijos cuya filiacin no lo est.
Tal distincin obedece a una realidad social inevitable, hay
determinados seres que no saben quin es su padre y/o madre, o si lo saben
ello no est jurdicamente determinado, prescribe el art. 33 que Tienen el
estado civil de hijos respecto de una persona aquellos cuya filiacin se
encuentre determinada, de conformidad a las reglas previstas por el ttulo
VII del libro I de este cdigo, por su parte, establece el art. 37 que La
filiacin de los hijos puede no encontrarse determinada respecto de su
padre, de su madre o de ambos.
Para Abeliuk, la filiacin determinada es aquella establecida de
conformidad a la ley respecto del padre, de su madre o de ambos.
La filiacin no determinada es aquella que no se ha establecido en
conformidad a la ley, a pesar de de que existe en la realidad.
2 Filiacin natural y adoptiva.
205
A su turno la filiacin por naturaleza se subdivide en filiacin

matrimonial y filiacin no matrimonial.
El Art. 179 y sgtes. reglamentan la filiacin, La filiacin por
naturaleza puede ser matrimonial o no matrimonial, la filiacin adoptiva
es regulada por la ley respectiva.
Filiacin natural, segn Abeliuk es aquella que proviene de la
naturaleza. Tambin se le conoce como biolgica.
Los efectos de la filiacin son los mismos para los hijos de filiacin
matrimonial, no matrimonial y adoptiva; sistema de filiacin nica.
Tambin existe la filiacin asistida o filiacin del hijo concebido
mediante tcnicas de reproduccin asistida. En la actualidad, en virtud de
los avances de la medicina, las personas infrtiles pueden tener hijos
gracias a determinadas tcnicas, dicha situacin se regula en el art. 182;
Filiacin matrimonial
Se caracteriza por el vnculo que une a los progenitores con el hijo,
stos se encuentran casados en el momento en que ste se concibe o nace o
pasan a estarlo con posterioridad al nacimiento, se regula en el art. 180.
Clases de filiacin matrimonial
La doctrina seala que la filiacin matrimonial puede ser de origen o
innata o puede ser sobrevenida o adquirida.
De origen o innata, se determina junto con el nacimiento del hijo, en
este caso el hijo es desde su mismo nacimiento de filiacin matrimonial, art.
180. La filiacin matrimonial de origen incluye la legitimacin que exista con
anterioridad en nuestro cdigo, ello se explica porque la ley entiende que si
una persona se casa con una mujer embarazada es porque asume que el hijo
que espera es suyo, esta presuncin de paternidad se funda en el conocimiento
del embarazo, luego si el marido demuestra que lo ignoraba, la presuncin no
se aplica y es un desconocimiento de paternidad, art. 184.
206
Sobrevenida o adquirida, opera con posterioridad al nacimiento del

hijo, el hijo nace ya sea con filiacin no determinada o bien con filiacin no
matrimonial, pero resulta que hay un matrimonio posterior de los padres y por
este matrimonio pasa el hijo a ser matrimonial, art. 180 inc. 2, este tambin era
un caso de legitimacin en la ley anterior.
En definitiva, la nueva filiacin matrimonial involucra a la antigua
filiacin legtima en sus dos aspectos; legitimidad y legitimacin.
Casos de filiacin matrimonial en el Cdigo Civil.

1 Art. 180 inc. 1, cuando el hijo es concebido durante el matrimonio de sus
padres. Este caso corresponde a la derogada denominacin de hijos
legtimos propiamente tales.
2 Art. 180 inc. 1, cuando el hijo ha nacido durante el matrimonio de sus
padres. Corresponde a la antigua legitimacin.
3 Tambin es filiacin matrimonial la del hijo cuyos padres contraen
matrimonio con posterioridad a su nacimiento siempre que la paternidad y
la maternidad hayan sido determinadas previamente. Segundo caso de
legitimacin ipso iure.
4 Tambin la es la del hijo cuyos padres contraen matrimonio con
posterioridad a su nacimiento, siempre que la paternidad y la maternidad se
determinen por reconocimiento de ambos padres en el acto del matrimonio
o durante su vigencia.
5 Si los padres contraen matrimonio entre s, pero no reconocen al hijo,
habr filiacin matrimonial cuando una sentencia judicial dictada en juicio
de filiacin as lo establezca, inc. final del art. 185.
207
El inc. 2 parte final del art. 180 prescribe que esta filiacin
matrimonial aprovechar, en su caso, a la posteridad del hijo fallecido.
Elementos de la filiacin matrimonial
Son tres; maternidad, paternidad y el matrimonio.
Respecto del matrimonio, la filiacin es matrimonial si el
matrimonio es vlido y tambin si es nulo, aunque no haya habido buena fe
ni justa causa de error, es decir, sea que se trate de un matrimonio
simplemente nulo o putativo.
Filiacin no matrimonial
Segn el art. 180 inc. final la filiacin es no matrimonial en los
dems casos.
Tiene lugar cuando los padres no han contrado matrimonio y
siempre que se encuentre determinada respecto del hijo la paternidad, la
maternidad o ambas.
La filiacin no matrimonial puede ser determinada respecto de su
padre y de su madre o slo respecto de uno de ellos, en tal caso la filiacin
ser no determinada respecto del otro progenitor.
Elementos de la filiacin no matrimonial
La paternidad, la maternidad o ambos.
Efectos de la filiacin
Los efectos son la Autoridad Paterna, la Patria Potestad, el Derecho
de alimentos y los Derechos Hereditarios.
208
La filiacin produce efectos una vez que est legalmente

determinada, pero sus efectos se retrotraen a la poca de concepcin, art.
181.
XXVII DETERMINACIN DE LA FILIACIN

Para Court Murazo es el establecimiento de la misma a travs de la
constatacin legal de los elementos que la constituyen.
A modo de resumen, la determinacin de la filiacin matrimonial
exige el matrimonio de los padres antes o despus del nacimiento del hijo,
y la determinacin de la paternidad y de la maternidad.
La determinacin de la filiacin no matrimonial requiere la
determinacin de la paternidad, de la maternidad o de ambos.
La paternidad y la maternidad se determinan mediante el
reconocimiento y por la sentencia firme en juicio de filiacin.
Finalmente, en la filiacin matrimonial la ley establece una
presuncin de paternidad del marido.
Determinacin de la filiacin matrimonial
209
La filiacin matrimonial supone la existencia del matrimonio de los

progenitores al tiempo de la concepcin o del nacimiento del hijo, si ste
haba nacido antes del matrimonio de sus progenitores y tenan filiacin
determinada respecto de ambos, pasa a tener filiacin matrimonial por el
slo hecho de casarse sus padres, equivale a la antigua legitimacin ipso
iure.
Tambin existe filiacin matrimonial cuando los padres se hayan
casado entre s y hayan reconocido al hijo como suyo o exista una sentencia
judicial que as lo resuelva en un juicio de filiacin, art. 180 en relacin con
el art. 187, la sentencia debe subinscribirse al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo, art. 185.
Determinacin de la filiacin no matrimonial

En esta filiacin hay ausencia de matrimonio, de manera que la
filiacin queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre, de
la madre o de ambos, o por sentencia firme en juicio de filiacin, art. 186.
Determinacin de la maternidad
Somarriva define maternidad como el hecho que una mujer haya
tenido un parto y que el hijo que pasa por suyo sea realmente el producto
del parto.
De lo anterior se desprenden los elementos o circunstancias de la
maternidad;
1 El parto
2 La identidad del hijo.
La maternidad se determina, en conformidad al art. 183;
1 Por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer
que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil.
210
La ley 4.808 en su art. 31 N 4 prescribe que las partidas de

nacimiento deben contener: los nombres, apellidos, nacionalidad, profesin
u oficio y domicilio de los padres, o los del padre o madre que le reconozca
o haya reconocido. Se dejar constancia de los nombres y apellidos de la
madre, aunque no haya reconocimiento, cuando la declaracin del
requirente coincida con el comprobante del mdico que haya asistido al
parto, en lo concerniente a las identidades del nacido y de la mujer que lo
dio a luz.
En este primer caso, no se necesita una manifestacin de voluntad de
la madre, la innovacin consiste en que la maternidad queda determinada
por el hecho del alumbramiento.
2 Por reconocimiento.
3 Por sentencia firme en juicio de filiacin.
Presuncin de paternidad
Se encuentra establecida en la filiacin matrimonial.
Se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin
del matrimonio y dentro de los 300 das siguientes a su disolucin o a la
separacin judicial de los cnyuges, art. 184 inc. 1.
El fundamento de la presuncin es el conocimiento, por parte del
marido al tiempo de casarse, del embarazo.
En razn del tenor de la norma debemos concluir que, incluso si el
hijo nace instantes despus del matrimonio se aplica la presuncin, por lo
que la filiacin ser matrimonial en congruencia con la regla que seala
que tienen filiacin matrimonial los nacidos dentro del matrimonio, sin
perjuicio del desconocimiento de paternidad
Con anterioridad la presuncin estaba formulada de la siguiente
manera en el art. 180; el hijo que nace despus de expirado los 180 das
subsiguientes al matrimonio, se reputa concebido en l y tiene por padre al
marido.
211
En que casos no se aplica esta presuncin;

1 Hijos nacidos ante de expirar los 180 das subsiguientes al matrimonio,
si el marido no tuvo conocimiento de la preez al tiempo de casarse y
desconoce judicialmente su paternidad de acuerdo al art. 212 y sgtes., dicha
accin no podr ejercer si ha reconocido al hijo por actos positivos.
2 Hijo nacido despus de los 300 das sgtes. a la separacin judicial de los
cnyuges, a menos que se consigne como padre el nombre del marido, a
peticin de ambos cnyuges, en la inscripcin de nacimiento del hijo.
Es una presuncin simplemente legal, puede impugnarse.
El reconocimiento
Eduardo Court lo define como la forma voluntaria y normalmente
extrajudicial de determinacin de la paternidad y de la maternidad.
Caractersticas
1 Acto jurdico unilateral; acto jurdico porque es una manifestacin de
voluntad destinada a producir efectos jurdicos, art. 187 : el reconocimiento
del hijo tendr lugar mediante una declaracin formulada con ese objeto
por la madre, el padre o a por ambos. Es unilateral porque requiere de la
voluntad de una parte para su perfeccionamiento. No requiere la aceptacin
del reconocido, pero ste puede repudiar.
2 Acto declarativo, segn el art. 181 la filiacin produce sus efectos de
manera retroactiva a la poca de la concepcin.
3 Solemne, la voluntad de quien reconoce debe expresarse por alguno de
los medios que seala la ley.
212
4 No es susceptible de modalidades, art. 189 inc. 2, ello debido a la

limitacin del principio de la autonoma de la voluntad en el Derecho de
familia.
5 Irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto
testamentario posterior, art. 189 inc. 2.
Objeto del reconocimiento
En Chile se exige una expresa manifestacin de voluntad al
respecto, art. 187 inc. 1: con el objeto de reconocer al hijo.
A quin se puede reconocer
A toda clase de hijos, incluso a uno fallecido, art. 193 inc. 1.
No surte efectos el reconocimiento de un hijo que tenga legalmente
determinada una filiacin distinta, sin perjuicio del derecho de ejercer las
acciones de impugnacin de la filiacin existente y de reclamacin de la
nueva.
Quin puede reconocer
La persona que se declara padre o madre de otra, el inc. 3 del art.
187 establece que Si es uno solo de los padres el que reconoce, no ser
obligado a expresar la persona en quien o de quien tuvo al hijo.
El menor adulto no necesita de la autorizacin de sus padres para
reconocer hijos, art. 262.
Clasificacin del reconocimiento
Se clasifica en expreso y en tcito o presunto. A su vez el primero se
subclasifica en espontneo y provocado.
Reconocimiento expreso espontneo
213
Tiene lugar cuando el padre, la madre o ambos reconocen al hijo en

virtud de una declaracin formulada con ese determinado objeto, art. 187.
Cmo se puede formular esta declaracin:
1 Al momento de inscribirse el nacimiento del hijo ante el oficial del
Registro Civil, o en el acto del matrimonio de los padres.
2 En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro
Civil.
3 En escritura pblica.
4 En acto testamentario, es irrevocable.
En conformidad al art. 187 inc. final, el reconocimiento que no
conste en la inscripcin de nacimiento del hijo debe ser subinscrito al
margen de la inscripcin.
El reconocimiento espontneo expreso por acto entre vivos puede
hacerse a travs de mandatario, art. 190. Debe tratarse de un mandato
solemne; escritura pblica, y especial: mandatario precisamente facultado
con ese objeto. En el caso del reconocimiento por acto testamentario, no se
puede efectuar a travs de mandatario el reconocimiento, ya que la facultad
de testar es indelegable, art. 1004.
Reconocimiento expreso provocado
En la actualidad, si entablada una accin de reclamacin de filiacin,
si el demandado no comparece a la audiencia preparatoria o si negare o
manifestare dudas sobre su paternidad o maternidad, el juez ordenar, de
inmediato, la prctica de la prueba pericial biolgica, art. 199 bis. Lo
anterior es sin perjuicio que, durante la litis, el demandado reconozca la
hijo, en tal caso, el reconocimiento es voluntario expreso, pero provocado.
Reconocimiento tcito o presunto
214
La ley lo establece por el hecho que el respectivo padre o madre, o

ambos, pidan al momento de inscribir al hijo, se deje constancia de su
nombre en dicha inscripcin, art. 188, es decir, no basta solicitar, debe
consignarse efectivamente.
Sancin para el reconocimiento no subinscrito en la inscripcin de
nacimiento
La subinscripcin es una medida de publicidad para que el acto sea
oponible a terceros, mientras ella no se realice no podr hacerse valer en
juicio, El reconocimiento no perjudicar los derechos de terceros de buena
fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripcin de ste al
margen de la inscripcin de nacimiento del hijo, art. 189 inc. final.
Nulidad del reconocimiento
El reconocimiento puede resultar anulable por haberse infringido los
requisitos legales en aplicacin de las reglas generales, ej. si el
reconocimiento no se otorga por escritura pblica o si sta es nula.
El art. 202 prescribe La accin para impetrar la nulidad del acto de
reconocimiento por vicios de la voluntad prescribir en el plazo de un ao,
contado desde la fecha de su otorgamiento o, en el caso de fuerza, desde el
da en que sta hubiera cesado.
La repudiacin del reconocimiento
Considerando que el reconocimiento es unilateral y no requiere de
la voluntad del reconocido, podr ser repudiado. Debe considerarse que
pueden existir reconocimientos interesados y causados por fines egostas.
No puede repudiarse el reconocimiento provocado, ya que ello sera
contradictorio.
Quin puede repudiar
215
Debe distinguirse entre la repudiacin del reconocimiento de un hijo

vivo y la repudiacin del reconocimiento de un hijo muerto.
Repudiacin del reconocimiento de un hijo vivo
1 Hijo mayor de edad al tiempo del reconocimiento; puede repudiar dentro
del trmino de un ao, contado desde que lo conoci, art. 191 inc. 1 parte
primera.
Si el reconocido mayor de edad falleciere antes de expirar el trmino
que tiene para repudiar, sus herederos podrn efectuar la repudiacin
durante el tiempo que aquel hubiese faltado para completar dicho plazo,
193 inc. 2, si el mayor de edad saba del reconocimiento por ms de un
ao antes de su muerte, los herederos no podran reclamar.
2 Hijo menor de edad, slo l puede repudiar y dentro de un ao a contar
desde que, llegado a la mayora de edad, supo del reconocimiento, art. 191
inc. 1 parte segunda. Si el menor falleciere antes de llegar a la mayor edad,
sus herederos podrn efectuar la repudiacin dentro del ao siguiente a la
muerte, art. 193 inc. 1.
3 Hijo reconocido que est en interdiccin por demencia o sordomudez,
puede repudiar su curador, pero con autorizacin judicial, art. 191 inc. 2.
4 Hijo disipador bajo interdiccin, puede repudiar por s mismo, no
necesita autorizacin de su representante legal o de la justicia. La ley no
establece que no pueda hacerlo el curador.
Repudiacin del reconocimiento de un hijo muerto
Pueden repudiar sus herederos dentro del ao siguiente al
reconocimiento, art. 193 inc. 1.
Solemnidades de la repudiacin.
El repudio debe hacerse por escritura pblica, la que debe
subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo, art. 191
inc. 4. En caso de infraccin la sancin es la nulidad absoluta.
216
La solemnidad del repudio est constituida por la escritura pblica, la

subinscripcin es una formalidad por va de publicidad, para que sea
oponible a terceros.
En qu casos no cabe la repudiacin.
Respecto del hijo mayor de edad, cuando ha aceptado expresa o
tcitamente el reconocimiento, art. 192 inc. 1.
Aceptacin expresa; si se toma el ttulo de hijo en instrumento
pblico o privado, o en acto de tramitacin judicial, art. 192 inc. 2.
Aceptacin tcita; si se realiza un acto que supone necesariamente la
calidad de hijo y que no hubiere podido ejecutar sino en ese carcter, art.
192 inc. 3.
El repudio podra efectuarse a travs de mandatarios, aunque no lo
seale la ley, porque estamos en el derecho privado por lo que puede
efectuarse todo aquello que la ley no prohba, as opina Ramos Pazos 65,
agregando que el mandato debe tener las mismas caractersticas que el caso
del reconocimiento va apoderados; solemne y especial. En contra opina
Abeliuk; el repudio es personalsimo, por lo que no puede hacerse por
mandatarios.
Efectos de la repudiacin
1 La repudiacin priva retroactivamente al reconocimiento de todos los
efectos que beneficien exclusivamente al hijo o sus descendientes.
El hijo no podra suceder al padre fallecido en caso de repudio del
reconocimiento.
2 No altera los derechos adquiridos por los padres o terceros.
3 No afecta a los actos o contratos vlidamente ejecutados o celebrados con
anterioridad a la subinscripcin correspondiente, la que ordena el art. 191
inc. 4.
65

217
4 El repudio impide que la filiacin quede legalmente determinada.

El autor del reconocimiento repudiado no puede recurrir a la accin
de reclamacin de estado en virtud del 205; ella corresponde a los
progenitores cuando el hijo no matrimonial tiene determinada una filiacin
diversa y no es susceptible de reconocimiento.
218
Determinacin de la filiacin asistida.

Referencia a las tcnicas de reproduccin asistida.
Es un fenmeno social, cientfico y tecnolgico absolutamente
novedoso que plantea grandes desafos jurdicos y ticos.
Se le denomina filiacin asistida, filiacin tecnificada, filiacin no
biolgica y filiacin de hijos concebidos mediante la aplicacin de tcnicas
de reproduccin asistida.
Las tcnicas se clasifican en homlogas y heterlogas.
Homlogas, se utilizan clulas sexuales propias de los interesados;
heterlogas, se utilizan clulas reproductivas de terceros.
Algunas tcnicas son: el arrendamiento o comodato de vientre;
cripreservacin en fro; y la ms conocida, la fertilizacin in vitro, adems
se ha desarrollado la clonacin.
Situacin en Chile.
El art .182 prescribe El padre y la madre del hijo concebido
mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin humana asistida son el
hombre y la mujer que se sometieron a ella. No podr impugnarse la
filiacin determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una
distinta.
Segn Court este precepto no se puede aplicar a cualquier tcnica de
reproduccin humana asistida:
1 Los que se someten a estos procedimientos deben ser un hombre y una
mujer, estn o no casados. Corral; se excluyen mujeres solas o viudas y los
proyectos de insercin de hijos en parejas homosexuales.
2 Este hombre y mujer deben someterse voluntariamente a las tcnicas de
reproduccin respectiva.
El objetivo de la norma es que la pareja heterosexual que acude a
estas tcnicas mediante la utilizacin de gametos provenientes de terceros,
219
no se vea perturbada por las posibles pretensiones de stos de reclamar la

paternidad o la maternidad del hijo, mediante el uso de pruebas biolgicas.
La norma adquiere importancia en el caso de tcnicas en que se usa
gametos ajenos, porque sin ella, no podra ser considerado padre o madre
de la criatura el hombre o la mujer que no aport su material gentico al
proceso de procreacin.
Consecuencias del art. 182
1 Imposibilidad de impugnar la filiacin tecnolgica.
2 Imposibilidad de reclamar una filiacin diferente.
220
Determinacin judicial de la filiacin

Breve resea de Derecho comparado
Con la revolucin francesa se permiti, con gran libertad, la
investigacin de la paternidad, pero esto ocasion muchos abusos, razn
por la cual el C.C. de Napolen de 1804 la prohibi, se suele atribuir a
Napolen la frase la sociedad no tiene inters en que los bastardos sean
reconocidos.
En trminos generales, los cdigos existentes a la poca de dictacin
del C.C. admitan la investigacin de la paternidad.
Evolucin del Cdigo Civil
En el cdigo original se rechazaba la investigacin de la paternidad.
Don Manuel Somarriva, en su libro Evolucin del cdigo civil
chileno sealaba la solucin dada por nuestro cdigo al problema de la
investigacin de la paternidad ilegtima fue harto mezquina para los hijos.
La ley 5.750 de 1935 admiti la investigacin de la paternidad en
varios casos, pero para obtener alimentos.
La ley 10.271 de 1952 permiti la investigacin de la paternidad para
obtener la calidad de hijo natural.
En virtud de las reformas de la ley 19585 la situacin cambia
radicalmente, consagrndose una amplia libertad al respecto.
Acciones de filiacin
Las acciones de filiacin quedan comprendidas en la categora ms
amplia de acciones relativas al estado de las personas o acciones de estado;
v.gr., la accin de nulidad de matrimonio.
Clasificacin
221
Se distingue la accin de reclamacin y la de impugnacin.

Accin de reclamacin, es aquella que pretende establecer un nuevo estado
civil de filiacin.
Accin de impugnacin, es aquella que pretende destruir una filiacin ya
establecida.
Caractersticas de las acciones de filiacin
1 Indisponibles: no pueden cederse a terceros ya que se trata de acciones
concedidas en atencin a la persona del sujeto, no pueden ser objeto de
transaccin, art. 2450 del C.C. ni de conciliacin art. 262 C.P.C.
2 Irrenunciables: el derecho de reclamar la filiacin es irrenunciable, as lo
seala el art. 195 inc. 2, se refiere a la accin de reclamacin, pero la
prohibicin de la renuncia debe extenderse a las acciones de impugnacin,
de desconocimiento y de invalidez del reconocimiento. Son materias de
orden pblico.
3 Transmisibles en ciertos casos.
Se transmiten a los herederos una vez que se han ejercido, caso en el
cual los herederos podrn continuar la demanda o defensa, art. 317 del
C.C. Si no se han ejercido las acciones, no pueden transmitirse, a menos
que la ley lo conceda expresamente; accin de reclamacin es transmisible
a los herederos del hijo en el caso del art. 207, tambin se transmite la
accin del marido para impugnar la filiacin matrimonial o para
desconocer al hijo, art. 213 y la del hijo para impugnar el reconocimiento
del padre, 216 inc. 3.
Reglas procesales de los juicios de filiacin.
1 Competencia.
222
Estos juicios son de competencia de los Tribunales de Familia, se

trata de una materia de arbitraje prohibido, art 230 C.O.T., porque se trata
de juicios entre el representante legal y el representado. No se admite la
transaccin, ya que ella no es procedente respecto del estado civil.
2 Reserva del procedimiento.
El proceso de filiacin tiene carcter secreto, art. 197 del CC, slo
tienen acceso a l las partes y sus apoderados judiciales. Una vez dictada la
sentencia de trmino el proceso deviene pblico.
3 Cosa juzgada.
Segn el art. 315; el fallo pronunciado en conformidad con lo
dispuesto en el ttulo VIII, que declara verdadera o falsa la paternidad o
maternidad del hijo, no slo vale respecto de las personas que han
intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos
que dicha paternidad o maternidad acarrea.
Esta norma constituye una excepcin, junto con el art. 1246 al efecto
relativo de las sentencias judiciales que establece el art. 3 inc 2 del C.C.
Esta eficacia general de la sentencia de trmino en juicio de filiacin
tiene una excepcin; la cosa juzgada del juicio de filiacin no puede
oponerse a quien se presente como verdadero progenitor de un hijo que
pasa por hijo de otros o a quien se presente como verdadero hijo del padre
o madre que le de desconoce, art. 320, estas personas pueden ejercer la
accin de reclamacin del verdadero estado filial y para ello pueden
impugnar incluso la filiacin determinada por sentencia judicial dictada en
un juicio en el que no fueron partes, en tal caso las acciones de reclamacin
e impugnacin deben interponerse de acuerdo al ttulo VIII del libro I y se
notificarn a las personas que hayan sido partes en el proceso anterior de
determinacin de filiacin.
4 Medidas de publicidad.
De acuerdo al art. 221 en relacin al 6 N 3 de la ley 4.808 la
sentencia que de lugar a la accin de reclamacin o de impugnacin deber
subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo y no
223
perjudicar los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos

con anterioridad a la subinscripcin.
Es una medida de publicidad, para que la sentencia sea oponible a
terceros.
La prueba en el juicio de filiacin
Existe libertad probatoria, art. 195 inc. 1 La ley posibilita la
investigacin de la paternidad o de la maternidad, en la forma y con los
medios previstos en los artculos que siguen.
En conformidad al art. 198 inc. 1 se admiten todo tipo de pruebas y
ellas pueden ser no slo solicitadas por las partes sino tambin decretadas
de oficio, el juez podr ejercer esta facultad tanto en el perodo probatorio,
como a travs de las medidas para mejor resolver, las pruebas de oficio
podrn tambin ser decretadas en segunda instancia.
La prueba pericial biolgica
No es un nuevo medio de prueba, sino que es simplemente un tipo de
informe pericial, la ley habla en general de pruebas periciales de carcter
biolgico, segn Daniel Peailillo para permitir que en su regulacin
quepan todos los diversos mtodos que existen o puedan inventarse en el
futuro para indagar o excluir la paternidad.
La prueba ms utilizada es el examen de adn por el grado de certeza
que proporciona.
Estas pruebas de carcter biolgico deben practicarse por el servicio
mdico legal o por laboratorios idneos designados por el tribunal, art. 199
inc. 1.
Se debe cuidar la forma en que se practican ya que su exactitud
depende de los presupuestos metodolgicos empleados.
224
Se modifica al CPC, porque se excluye del nombramiento como

peritos a personas individuales que no estn organizadas como empresas de
anlisis o laboratorios y porque los nombra el juez.
Las partes tienen derecho por una sola vez a solicitar un nuevo
informe pericial.
Negativa injustificada a someterse a peritaje biolgico.
Segn el art. 199 inc. 4 y final La negativa injustificada de una de
las partes a practicarse el examen har presumir legalmente la paternidad o
la maternidad, o la ausencia de ella, segn corresponda. Se entender que
hay negativa injustificada si, citada la parte dos veces, no concurre a la
realizacin del examen. Para este efecto, las citaciones debern efectuarse
bajo apercibimiento de aplicarse la presuncin sealada en el inciso
anterior.
La posesin notoria de la calidad de hijo
Consiste en que su padre, madre o ambos le han tratado como hijo,
proveyendo a su educacin y establecimiento de un modo competente, y
presentndolo en ese carcter a sus deudos y amigos; y que stos y el
vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido
como tal, art. 200 inc. 2.
Contiene los requisitos tradicionales de toda posesin notoria: trato,
nombre y fama.
En relacin a los requisitos para probar la filiacin a travs de la
posesin notoria, la que produce plena prueba, se exige:
1 Que haya durado a lo menos 5 aos, antes se exiga 10 aos.
2 Que el plazo de duracin haya sido continuo.
225
3 Que la posesin notoria se pruebe por un conjunto de testimonios y

antecedentes o circunstancias fidedignas que la establezcan de un modo
irrefragable.
Tan importante es la posesin notoria que, en caso de contradiccin
con la prueba pericial biolgica, la primera prevalece, art. 201, la posesin
notoria del estado civil de hijo, debidamente acreditada, preferir a las
pruebas periciales de carcter biolgico en caso de que haya contradiccin
entre una y otras. Sin embargo, si hubiese graves razones que demuestren la
inconveniencia para el hijo de aplicar la regla anterior, prevalecern las
pruebas de carcter biolgico.
La posesin notoria, segn el art. 201, produce plena prueba; servir
para acreditar suficientemente la filiacin.
Restricciones a la prueba testimonial y de presunciones
En esta materia, la prueba testimonial no puede constituir plena
prueba ser insuficiente por s sola, art. 198 inc. 2.
Las presunciones judiciales deben reunir los requisitos del art. 1712
del C.C., necesariamente deben ser ms de una, precisas, graves y
concordantes.
En relacin al concubinato de la madre con el supuesto padre durante
la poca de concepcin del hijo, se seala que su comprobacin servir de
base para una presuncin judicial de paternidad, art. 210 inc. 1, la
excepcin de haber la madre cohabitado con otro durante el perodo legal
de la concepcin, no es suficiente para descartar la paternidad, pero el juez
no puede dictar sin que se emplace al tercero que haya cohabitado con la
madre.
Alimentos provisorios
Reclamada judicialmente la filiacin, el juez podr decretar
alimentos provisionales en los trminos del art. 327; se le debe ofrecer
fundamento plausible. Si el demandado obtiene sentencia absolutoria debe
226
procederse a la restitucin, cesa este derecho si se est de buena fe y se ha

intentado la demanda con algn fundamento plausible.
Accin de reclamacin
sta puede ser:
Accin de reclamacin de la filiacin matrimonial.
Accin de reclamacin de la filiacin no matrimonial.
Accin de reclamacin de la filiacin matrimonial
Procede cuando no se ha determinado la filiacin matrimonial.
Son titulares de la accin; el hijo en contra de sus padres, o los
padres en contra del hijo. En caso de muerte del hijo, titulares son sus
herederos.
Si es el hijo quien demanda, deber entablar la accin conjuntamente
en contra de ambos padres, art. 204 inc. 2, es lgico que as sea, ya que no
se puede reconocer filiacin matrimonial respecto de uno slo de los
padres, lo que caracteriza a la filiacin matrimonial es que los padres estn
casados.
En el caso en que sea el padre o madre quien demande la filiacin
matrimonial del hijo, debe el otro padre intervenir forzosamente en el
juicio, so pena de nulidad, art. 204 inc. final, es decir, debe emplazarse al
otro padre y notificrsele todas las resoluciones, ello tambin es
plenamente justificable, porque el resultado del juicio va a afectar a ambos
padres.
Plazo de interposicin
No prescribe, salvo en caso de muerte del hijo, en cuyo caso los
herederos estn sujetos a plazo;
Si el hijo fallece siendo incapaz, los herederos disponen del plazo de
tres aos contados desde su muerte, art. 207 inc. 1.
227
Si el hijo fallece dentro de tres aos desde que alcanzare la plena

capacidad, la accin corresponde a los herederos por todo el tiempo que
faltare para completar tal plazo, art. 207 inc. 2.
Si existen herederos incapaces el plazo se suspende, El plazo o su
residuo empezar a correr para los herederos incapaces desde que alcancen
la plena capacidad, art. 207 inc. final.
Sujetos pasivos.
1 El hijo.
2 Los padres.
Por regla general, la accin debe intentarse mientras estn en vida
ambos cnyuges, si la demanda ya ha sido notificada y muere uno de ellos,
el proceso puede continuarse contra los herederos, art. 317.
La demanda podr entablarse con posterioridad al fallecimiento de
uno o ambos padres y contra sus herederos con los requisitos del art. 206; si
el hijo es pstumo o cuando el progenitor difunto ha fallecido dentro de los
180 das siguientes al parto. En tal caso, la accin de reclamacin debe
interponerse en contra de los herederos del padre o madre fallecidos y
conjuntamente contra el sobreviviente dentro de tres aos contados desde la
muerte o si el hijo es incapaz, desde que haya alcanzado la plena capacidad.
Accin de reclamacin de la filiacin no matrimonial
Corresponde al hijo o a su representante legal en contra de su padre o
madre o de ambos.
Adems corresponde la titularidad al padre o madre si el hijo tiene
determinada una filiacin diferente, segn el art. 208, en tal caso debe
deducirse en forma conjunta una accin de impugnacin de la filiacin
existente y una accin de reclamacin.
228
Si el hijo no tiene filiacin determinada no es procedente esta accin,

ya que bastar con reconocerlo.
Impugnacin de la maternidad
Las causales de impugnacin de maternidad son; el falso parto (no
hubo parto realmente) y la suplantacin del pretendido hijo al verdadero,
(hubo parto, pero el nio que naci de la mujer fue reemplazado por otro
que no es el suyo) art. 217 inc 1.
Sujeto activo y plazo de impugnacin
1 El marido de la supuesta madre, art. 21i inc. 2.
2 La madre supuesta, art. 217 inc. 2, en ambos casos el plazo es de un ao
desde el nacimiento, (sin perjuicio de que la accin subsista o reviva por el
plazo de un ao en el caso del inc. final del art. 217).
3 Los verdaderos padre o madre del hijo, art. 217 inc. 3, en este caso no
hay plazo para impugnar, en cualquier tiempo en la medida que ejerzan
conjuntamente la accin de impugnacin con la de reclamacin de la
verdadera filiacin, art. 320.
4 El verdadero hijo o el que pasa por tal, su accin es imprescriptible, debe
deducir al mismo tiempo accin de reclamacin, en caso contrario, e1 plazo
es de un ao desde que alcance la plena capacidad. 217 inc. 3.
Este plazo de un ao puede extenderse si sale inopinadamente a la
luz algn hecho incompatible con la maternidad putativa, en tal caso la
accin se mantiene o revive por un ao desde la revelacin justificada del
hecho, art. 217 inc. 4.
5 Toda otra persona a quien la maternidad aparente perjudique en sus
derechos sobre la sucesin testamentaria o abintestato de los supuestos
padre o madre, siempre que no exista posesin notoria de estado civil, art.
229
281, el plazo es de un ao desde el fallecimiento del padre o madre

supuesto.
Sujeto pasivo
Depende de quienes sean los demandantes, as si quienes ejercen la
accin son la madre supuesta o su marido, el demandado ser el hijo
supuesto, y a la inversa si demanda el hijo aparente deber demandarse a la
madre supuesta, y si est casada a su marido.
Si quien impugna es un tercero; el progenitor verdadero, el hijo
verdadero o un perjudicado en sus derechos sucesorios, deber demandarse
tanto a la madre supuesta (y a su marido si est casada a objeto de
impugnar al mismo tiempo la paternidad matrimonial) como al hijo
supuesto.
Sancin por el fraude
En relacin al fraude de falso parto o de suplantacin del hijo, su
descubrimiento no aprovechar de manera alguna a los que hayan tenido
parte en l, ni para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad, o
para exigirles alimentos o para sucederlo por causa de muerte, art. 219 inc.
1. La sentencia que sanciona el fraude o la suplantacin, que ser penal,
debe declarar expresamente la privacin de derechos y subinscribirse al
margen de la inscripcin de nacimiento del hijo, inc 2.
Impugnacin de la paterni
dad
Debemos efectuar la siguiente distincin:
Impugnacin de la paternidad del hijo concebido o nacido durante el
matrimonio.
Impugnacin de la paternidad determinada por reconocimiento.
Impugnacin de la paternidad del hijo concebido o nacido durante el
matrimonio
230
A su vez, distinguiremos entre el hijo concebido antes y nacido

durante el matrimonio y el hijo concebido durante el matrimonio.
Hijo concebido antes y nacido durante el matrimonio: Si el hijo nace
antes de los 180 das contados desde la celebracin del matrimonio, el
padre puede desconocer la paternidad probando que no tuvo conocimiento
de la preez al momento de casarse.
Esta accin se sujeta al plazo y forma de la accin de impugnacin.
No ser procedente si ha realizado actos positivos de reconocimiento del
hijo.
Hijo concebido durante el matrimonio de sus padres
Si el marido tuvo conocimiento del embarazo, no puede desconocer
la paternidad, pero s debe impugnar, los sujetos activos son:
1 El marido, art. 212.
2 El hijo por s, art. 214.
3 El representante legal del hijo incapaz en inters de ste, art. 214 inc. 1.
4 En caso de muerte del marido, los herederos de ste y los perjudicados
por la paternidad pretendida, art. 213.
Plazo y condiciones de ejercicio
Para determinar el plazo del marido, hay que distinguir si el
nacimiento del hijo se produce existiendo separacin de hecho entre los
cnyuges o no. Si no la hay el plazo es de 180 das; si existe separacin de
hecho el plazo se ampla a un ao, 212 inc. 1. El plazo se cuenta desde que
el marido conoce el hecho del parto, aqu se mantienen las presunciones del
cdigo original; si el marido reside en el lugar del nacimiento, se presume
que lo supo inmediatamente. Si el marido se encontraba ausente del lugar
del nacimiento, se presume que lo supo inmediatamente al volver a la
residencia de la mujer, no operan las presunciones si el marido prueba que
hubo ocultacin del parto de la mujer, 212 inc. 2 y 3.
231
El hijo que es capaz puede interponer la accin dentro del ao

contado desde que alcanza la plena capacidad, art. 214.
Por el hijo incapaz, el representante legal puede impugnar en inters
de aquel, durante el ao siguiente al nacimiento, art. 214 inc. 1 .
Los herederos del marido o las personas actualmente perjudicadas
por la pretendida paternidad slo pueden ejercer la accin de impugnacin
si el marido muere sin conocer el parto o antes de vencido el trmino que el
tena para impugnar, en tal caso dispone del mismo trmino asignado al
marido si ste no hubiera comenzado a correr o el tiempo que faltare para
completarlo, todo ello contado desde la muerte del marido, art. 213 inc. 1.
Cesa el derecho de los herederos o de los terceros perjudicados si el
padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro
instrumento pblico, 213 inc. 2.
Confutio Sanguinis, confusin de paternidades
A fin de evitar confusiones de paternidad, el art. 128 establece un
impedimento especial para la viuda o mujer cuyo matrimonio se haya
disuelto, consistente en que no puede pasar a otras nupcias sino
transcurrido cierto tiempo; si est embarazada, antes del parto y, en caso
contrario (no habiendo seales de preez), antes de cumplirse los 270 das
subsiguientes a la disolucin o declaracin de nulidad del matrimonio,
debiendo el Oficial del Registro Civil velar por el cumplimiento de este
requisito.
El art. 130 agregado por la ley 19.585 establece una regla para el
caso que la mujer contraiga nuevas nupcias sin respetar estos plazos, de
manera que la presuncin de paternidad puede operar tanto respecto del
antiguo marido como del nuevo; si por haber pasado la madre a otras
nupcias se dudare a cual de los dos matrimonios pertenece un hijo, y se
invocare una decisin judicial de conformidad de conformidad a las reglas
del ttulo VIII, el juez decidir tomando en consideracin las
circunstancias, agrega, si se solicitare, el juez puede decretar pruebas
periciales de carcter biolgico, y el dictamen de facultativos, ello sin
perjuicio de la responsabilidad solidaria en que incurre la mujer y el
marido, si se casan antes del tiempo establecido en el art. 128, por los
perjuicios y costas ocasionados a 3, inc. 2.
232
Impugnacin de la paternidad determinada por reconocimiento

Titulares de la accin.
El padre no es titular de esta accin, s lo son:.
1 El hijo por s cuando sea capaz, art. 216.
2 El representante legal del hijo en inters de ste, 216 inc. 2 y 214.
3 Los herederos del hijo en caso de muerte de ste, 216 inc. 3.
4 Los que prueben un inters actual en la impugnacin, 216 inc. final.
El hijo capaz dispone del plazo de dos aos contados desde que supo
el reconocimiento, 216 inc. 1, hay que recordar que el hijo dispone de un
ao para repudiar el reconocimiento, art. 191, de all que la ley haya
alargado el plazo para impugnar, ya que entonces vencido el trmino para
repudiar, el hijo dispondr de un ao ms para ejercer la accin de
impugnacin y comprobar judicialmente la falsedad del reconocimiento.
Si el reconocimiento se produce durante la incapacidad del hijo, se
permite impugnar a su representante legal, se discute si se aplica el plazo
del art. 214 o el del art. 216 inc. 1
Si el hijo muere desconociendo el reconocimiento o antes de vencido
el trmino que tena para impugnar, la ley otorga la titularidad de la accin
a sus herederos. En tal caso, los herederos deben ejercer la accin en el
plazo de 2 aos si no hubiere comenzado a transcurrir o en el tiempo que
faltare para completarlo, ambos contados desde la fecha de la muerte del
hijo, 216 inc. 3.
233
Las personas que prueben un inters actual en la impugnacin, tienen

el plazo de dos aos desde que tuvieren ese inters y pudieron hacer valer
su derecho, art. 216 inc. 5.
Sujetos pasivos
Si es el hijo, o su representante quien ejerce la accin, deber
demandarse al padre reconociente, lo mismo suceder si impugnan los
herederos del hijo.
Si se trata de los terceros interesados la demanda se dirigir
conjuntamente contra el padre y el hijo.
Estas reglas se aplican a la filiacin no matrimonial y a la
matrimonial si el hijo fue reconocido en el matrimonio o durante l, pero en
tal caso el plazo de dos aos se cuenta desde que el hijo supo del
matrimonio o del reconocimiento, art. 216 inc. 4
Impugnacin de la filiacin determinada judicialmente
En conformidad al art. 220 No proceder la impugnacin de una
filiacin determinada por sentencia firme. Sin perjuicio de lo que se
dispone en el artculo 320, sta disposicin expresa que Ni prescripcin
ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado,
podr oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que
pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le
desconoce. En tal evento debe deducirse en forma conjunta la accin de
impugnacin y la de reclamacin.
Reclamacin e impugnacin conjuntas
Existen determinados casos en que es necesario interponer
conjuntamente las acciones de reclamacin e impugnacin.
234
1 Si se pretende reclamar el establecimiento de una filiacin que resulta

incompatible con la que se encuentra determinada legalmente, la ley exige
que se interpongan conjuntamente, en el mismo proceso, las acciones de
impugnacin de la filiacin existente y de reclamacin de la filiacin que
se pretende, 208 inc. 1.
Respecto de un progenitor no matrimonial, la interposicin conjunta
es requisito esencial, ya que slo se permite la reclamacin cuando existe
determinada otra filiacin diferente, art. 205 inc. 1.
2 Lo mismo se exige para la impugnacin de la maternidad por parte del
verdadero padre o madre y el verdadero hijo, art. 217 inc. 3.
Sancin por ejercicio abusivo de las acciones de filiacin; si se ejerce
una accin de filiacin de mala fe o con el propsito de lesionar la honra de
la persona demandada se deben indemnizar los perjuicios causados al
afectado, art. 219.
Medida de publicidad; subinscripcin de la sentencia del juicio de
filiacin al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo, art. 221.
Determinacin judicial de la filiacin contra la oposicin del padre o madre
En este caso, la ley establece una sancin; se les priva de la patria
potestad, y en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley
se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus
descendientes. El juez as lo declarar en la sentencia y se practicar la
correspondiente subinscripcin. Por el contrario, el padre o madre
conservan todas las obligaciones legales que benefician al hijo o a sus
descendientes, inc. 1 y 2 del art. 203.
El hijo plenamente capaz puede restituir al padre o madre todos los
derechos de los que estn privados, por escritura pblica o testamento, en el
primer caso los efectos del reestablecimiento se producen desde la
subinscripcin respectiva y ser irrevocable, en el segundo, desde la muerte
del causante.
Respecto al derecho de alimentos, y en razn de su particular
importancia, el art. 203 debe relacionarse con el inc. final del art. 324
235
Quedarn privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o madre

que le haya abandonado en su infancia, cuando la filiacin haya debido ser
establecida por medio de sentencia judicial contra su oposicin., es decir,
para que el padre o madre quede privado del derecho de alimentos se
requieren que la paternidad o maternidad se haya determinado
judicialmente contra su oposicin, y adems que haya abandonado al hijo
en su infancia.
236
XXVIII EFECTOS DE LA FILIACIN

Se trata del conjunto de derechos y obligaciones que de la filiacin se
derivan.
Nuestro sistema es de filiacin nica, por lo tanto los efectos de la
filiacin sern los mismos para cualquier clase de hijo. Los efectos son: La
autoridad paterna, la patria potestad, el derecho de alimentos y los derechos
hereditarios.
La autoridad paterna
Es el conjunto de derechos y deberes que la ley concede al padre y
madre sobre la persona de sus hijos, segn el inc. 2 del art. 222 La
preocupacin fundamental de los padres es el inters superior del hijo, para
lo cual procurarn su mayor realizacin espiritual y material posible, y lo
guiarn en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana de modo conforme a la evolucin de sus facultades.
Los derechos y deberes de ndole personal existentes entre padres e
hijos constituyen la autoridad paterna y los derechos y obligaciones de
orden patrimonial originan la patria potestad. Esta distincin no tiene lugar
en otras legislaciones donde la patria potestad tiene un contenido personal y
matrimonial.
Contenido de la autoridad paterna
Deberes de los hijos
237
Sus deberes son:

1 Deber de respeto y obediencia.
2 Deber de cuidado
1 Deber de respeto y obediencia a sus padres, art. 222 inc. 1, anteriormente
se sealaba que estarn especialmente sometidos a su padre.
2 Deber de cuidado, Aunque la emancipacin confiera al hijo el derecho
de obrar independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los
padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las
circunstancias de la vida en que necesitaren su auxilio, tienen derecho al
mismo socorro todos los dems ascendientes, en caso de inexistencia o de
insuficiencia de los inmediatos descendientes, art. 223.
Similar al sistema anterior, pero en tal sistema respecto de los hijos
naturales la relacin se produca nicamente entre el padre o madre y el
hijo, de ah que se afirmaba que el hijo natural no tena abuelos.
En caso de incumplimiento de estos deberes: el hijo se hace indigno
de suceder y puede ser desheredado.
Derechos-deberes de los padres
stos son:
1 De corregir a los hijos.
2 De crianza y educacin del hijo.
3 De cuidado.
4 Derecho de mantener una relacin directa y regular con el hijo
5 Gastos de educacin, crianza y establecimiento de los hijos
Derecho - deber de corregir a los hijos
La ley 19.585 elimin del inc. 3 del art. 234 la frase de castigar
moderadamente a los hijos, y slo alude a la facultad de corregir que
desde la ley 18.802 corresponde a ambos padres. Corregir significa advertir
al hijo, amonestarlo, reprenderlo. Esta facultad debe ejercerse cuidando
238
que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal, se trata de

adecuar nuestra legislacin a los tratados internacionales suscritos por
Chile, como la Convencin sobre Derechos del Nio.
La infraccin de este deber es causal de emancipacin judicial, art.
271 N 1.
Segn el art. 234 inc. 2 Si se produjese tal menoscabo, o se temiese
fundadamente que ocurra, el juez, a peticin de cualquier persona o de
oficio, decretar medidas en resguardo del hijo, sin perjuicio de las
sanciones que correspondiere aplicar por la infraccin.
Derecho - deber de crianza y educacin del hijo
Los padres tendrn el derecho y el deber de criar y educar a sus
hijos, orientndolos hacia su pleno desarrollo en las distintas circunstancias
de la vida, art. 236, derecho que cesa respecto de los hijos cuyo cuidado
haya sido confiado a otra persona, la cual lo ejercer con anuencia del tutor
o curador, si ella misma no lo fuere. Agrega el art. 224 inc. 1 Toca de
consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal
de la crianza y educacin de sus hijos.
Los padres pueden ser privados del derecho de educar a sus hijos en
los siguientes casos: si la filiacin se determin judicialmente contra su
oposicin; si el cuidado del hijo se confi a otra persona, a ste le
corresponder el derecho de educar al hijo, el que se ejercer con anuencia
del guardador, si ella misma no lo fuere, art. 237; si el padre abandon el
hijo, art. 238 Los derechos concedidos a los padres en los artculos
anteriores no podrn reclamarse sobre el hijo que hayan abandonado;
condena por delito sexual cometido en contra del menor, art. 370 bis del
Cdigo Penal.
Derecho deber de cuidado
Segn el art. 224 el cuidado del hijo corresponde de consuno a los
padres. Debemos distinguir lo siguiente:
Cuidado personal de los hijos si los padres viven juntos.
239
Si el hijo es matrimonial y los padres viven juntos, toca de consuno a

los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la
crianza y educacin de los hijos, 224 inc. 1.
La misma regla debe aplicarse si el hijo, sin ser matrimonial, ha sido
reconocido por ambos padres y stos viven juntos.
Cuidado personal de los hijos si ha sido reconocido por uno de los padres o
no lo ha reconocido ninguno.
El cuidado personal del hijo reconocido por uno solo de los padres
corresponde al padre o madre que lo ha reconocido y si no lo ha reconocido
ninguno, a la persona que determine el juez, 224 inc. 2, en relacin a estas
personas si los padres quisieren sacarle del poder de ella, debern ser
autorizados por el juez para hacerlo, y previamente debern pagarle los
costos de su crianza y educacin, tasados por el juez. El juez slo
conceder la autorizacin si estima, por razones graves, que es de
conveniencia para el hijo, art. 240.
Cuidado personal del hijo si la filiacin ha sido determinada judicialmente
contra la oposicin del padre y de la madre.
Los padres quedan privados, en general, de todos los derechos que
por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes
del hijo y de sus descendientes, por lo que el juez deber determinar a la
persona que tenga el cuidado del menor.
Cuidado personal del hijo si los padres viven separados
Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de
los hijos, inc. 1 del art. 225. La norma es amplia: se aplica cuando los
padres viven separados, cualquiera que sea el motivo por el cual ello ocurre
(divorcio, nulidad, separacin, etc.).
La ley 19.585 posibilit que los padres actuando de comn acuerdo,
puedan pactar que el cuidado personal de uno o ms hijos corresponda al
padre.
240
El pacto es solemne, debe constar en escritura pblica o en acta

extendida ante cualquier Oficial de Registro Civil y debe subinscribirse al
margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los 30 das
subsiguientes a su otorgamiento, la subinscripcin tambin es solemnidad,
as opina Court ya que la norma prescribe cumpliendo las mismas
solemnidades, art. 225 inc 2, en cambio, segn Ramos Pazos 66 no queda
claro si es una solemnidad o un requisito de oponibilidad.
Mientras la subinscripcin relativa al cuidado personal no sea
cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo ser inoponible a terceros,
El acuerdo puede revocarse cumpliendo las mismas solemnidades.
Cuando el inters del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato,
descuido u otra causa calificada, el juez podr entregar el cuidado personal
del hijo al otro de los padres, pero no puede confiar el cuidado al padre o
madre que no hubiese contribuido a la mantencin del hijo mientras estuvo
bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo, art. 225 inc. 3.
Si los padres viven separados, aquel que tenga a su cargo el cuidado
personal del hijo, le corresponder el ejercicio de la patria potestad.
La resolucin judicial que dispone el cuidado personal del hijo, debe
subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo.
Cuidado personal de los hijos en caso de inhabilidad de los padres
En caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres, puede el juez
confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas debiendo
preferir a los consanguneos ms prximos y, sobre todo, a los
ascendientes, art. 226.
Segn el art. 42 de la Ley N 16.618 sobre Proteccin de menores, se
entiende que existe inhabilidad fsica o moral en los siguientes casos:
incapacidad mental, alcoholismo crnico, si no velan por la crianza,
cuidado personal o de la educacin del hijo, si consienten que el hijo se
entregue en la va pblica o en lugares pblicos a la vagancia o a la
66

241
mendicidad ya sea en forma franca o a pretexto de profesin u oficio,

condena por secuestro o abandono de menores,
maltrato o si dan malos ejemplos al menor o cuando la permanencia
de ste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad, y cuando
cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material.
La persona casada a quien corresponda el cuidado personal de un
hijo que no ha nacido de ese matrimonio, slo podr tenerlo en el hogar
comn, con el consentimiento de su cnyuge, art. 228.
Explica Court que si bien este consentimiento del cnyuge pudiera
estimarse razonable respecto de los hijos no matrimoniales de la persona
casada, que incluso podran ser producto de un adulterio, su exigencia no
tiene ninguna justificacin en lo que dice relacin con los hijos de
precedente matrimonio que eventualmente pudiera tener esa persona.
Derecho de mantener una relacin directa y regular con el hijo o derecho de
visitas
El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no ser
privado del derecho ni quedar exento del deber, que consiste en mantener
con l una relacin directa y regular, la que ejercer con la frecuencia y
libertad acordadas con quien lo tiene a su cargo o, en su defecto, con las
que el juez estimare convenientes para el hijo, art. 229.
Se suspender o restringir el ejercicio de este derecho cuando
manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarar el
tribunal fundadamente.
Segn el art. 48 de la Ley 16.618 si por causa imputable al que tiene
el cuidado del menor se frustra, retarda o entorpece la relacin establecida,
podr pedirse la recuperacin del tiempo no utilizado, si el padre deja de
cumplir injustificadamente este derecho podr ser instado a su
cumplimiento bajo apercibimiento de suspensin o restriccin de su
derecho, sin perjuicio de decretarse apremios; arrestos hasta por quince das
o multa proporcional, lo que se puede repetir. Adems podr el tribunal
decretar la suspensin o restriccin del derecho si se perjudica
manifiestamente el bienestar del hijo, se puede acceder provisionalmente a
la peticin si se acompaan antecedentes graves y calificados que lo
242
justifiquen. Puede otorgarse derecho de visitas a otros parientes del menor

si es conveniente para el menor, previo a ello debe escucharse a los padres
y a la persona que tiene el cuidado personal, segn corresponda.
Gastos de educacin, crianza y establecimiento de los hijos

Debemos distinguir las siguientes situaciones:
1 Padres casados en sociedad conyugal, estos gastos son de cargo de ella.
Art. 230 inc. 1.
2 Separacin total de bienes o participacin en los gananciales, los padres
contribuirn en proporcin a sus respectivas facultades econmicas, art.
230 inc. 1.
3 Fallecimiento del padre o madre, dichos gastos corresponden al cnyuge
sobreviviente, art. 230 inc. 2.
4 Hijo con bienes propios, los gastos de su establecimiento y, en caso
necesario, los de su crianza y educacin, podrn sacarse de ellos,
conservndose ntegros los capitales en cuanto sea posible, art. 231.
5 La obligacin de alimentar y educar al hijo que carece de bienes pasa, por
la falta o insuficiencia de los padres, a sus abuelos, por una y otra lnea
conjuntamente, art. 232.
6 En caso de desacuerdo entre los obligados a la contribucin de los gastos
de crianza educacin y establecimiento del hijo, sta ser determinada de
acuerdo a sus facultades econmicas por el juez, el que podr de tiempo en
tiempo modificarla, segn las circunstancias que sobrevengan, art. 233.
Autorizacin para la salida del menor al extranjero.
Art. 49 de la Ley de menores, 16.618, hasta 1989 el padre daba la
autorizacin, a partir de tal fecha ambos padres deben autorizarlo por
escritura pblica o por escritura privada autorizada ante notario.
243
Si la tuicin del hijo no ha sido confiada por el juez a alguno de sus

padres ni a un tercero, aqul no podr salir sin la autorizacin de ambos
padres, o de aquel que lo hubiese reconocido en su caso. En caso de que
alguno de los padres niegue el permiso, se puede reclamar al juez el que
podr autorizar pidiendo fianza.
Si un slo padre lo ha reconocido se requiere su autorizacin, cuando
se ha decretado derecho de visitas se requiere la autorizacin del padre o
madre que tiene tal derecho.
244
XXIX PATRIA POTESTAD

Es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a
la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados, art. 243 inc. 1.
Se confiere la patria potestad tanto al padre como a la madre o a
ambos conjuntamente, en el sistema antiguo corresponda al padre, por
regla general, y slo subsidiariamente a la madre, y no exista la patria
potestad conjunta.
La ley ya no define esta institucin nicamente como un conjunto de
derechos, sino que agrega que comprende deberes. El nico atributo que es
propiamente un derecho es el derecho legal de goce, constituyen derecho y
deber; la administracin y la representacin.
La patria potestad corresponde a todo padre o madre, matrimonial o
no matrimonial, con tal que la filiacin del hijo est legalmente
determinada, sin perjuicio del art. 203. Hasta la ley 19.585 era un efecto
exclusivo de la filiacin legtima, corresponda al padre o madre de familia,
no exista respecto de los hijos naturales menores a quienes se deba
nombrar un curador.
Ejercicio de la patria potestad si los padres viven juntos
Corresponde al padre o madre, indistintamente, o a ambos
conjuntamente, segn convengan los mismos padres, art. 244 inc. 1.
El pacto es solemne, el acuerdo debe ser suscrito por escritura
pblica, o en acta extendida ante cualquier Oficial de Registro Civil, que se
subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de
30 das siguientes a su otorgamiento.
245
A falta de acuerdo al padre toca el ejercicio de la patria potestad, art.

244 inc. 2.
Cuando el inters del hijo lo haga indispensable a peticin de uno de
los padres, el juez podr confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o
madre que careca de l, o radicarlo en uno slo de los padres, si la ejercen
conjuntamente. Ejecutoriada la resolucin, deber subinscribirse al margen
de la inscripcin de nacimiento dentro de los 30 das siguientes, inc. 3 del
art. 244.
En defecto del padre o madre que tuviere la patria potestad, los
derechos y deberes correspondern al otro padre, art. 244 inc. final.
Ejercicio de la patria potestad si los padres viven separados
La patria potestad corresponde a aquel que tenga a su cargo el
cuidado personal de los hijos, art. 245 inc. 1, sin embargo, por acuerdo de
los padres, o por resolucin judicial fundada en el inters del hijo, podr
atribuirse al otro padre la patria potestad, la resolucin judicial o el acuerdo
debe subinscribirse, inc. 2 del art. 245.
Segn el art. 246 Mientras una subinscripcin relativa al ejercicio
de la patria potestad no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo
acuerdo o resolucin ser inoponible a terceros.
Sobre quien se ejerce la patria potestad
1 Sobre los bienes del hijo no emancipado, 243 inc. 1, sea matrimonial o
no matrimonial.
2 Sobre los derechos eventuales del hijo que est por nacer, art. 243 inc. 2.
Antes de la ley 19.585 la patria potestad era un efecto slo de la
filiacin legtima.
Casos en que el hijo no est sujeto a patria potestad y es necesario
nombrar guardador
246
1 La paternidad y la maternidad han sido determinadas judicialmente

contra la oposicin del padre y de la madre, art. 248 y 203, en este caso el
padre y la madre no podrn nombrar tutor o curador al hijo por testamento.
2 Si los padres no tienen derecho a ejercer la patria potestad.
3 La filiacin del hijo no est determinada legalmente ni respecto del padre
ni respecto de la madre. La determinacin legal de la paternidad o
maternidad pone fin a la guarda del menor y da al padre o madre la patria
potestad.
Atributos de la patria potestad
stos son:
1 El Derecho legal de goce sobre los bienes del hijo o usufructo legal del
padre o madre sobre los bienes del hijo.
2 El Derecho de administrar los bienes del hijo.
3El Derecho de representar al hijo.
Derecho legal de goce sobre los bienes del hijo
En virtud de la ley 19.585 el derecho del padre para gozar de ciertos
bienes del hijo pas a llamarse derecho legal de goce o usufructo legal
sobre los bienes del hijo, indistintamente, antes de la reforma; slo lo
segundo.
Consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus
frutos, con cargo de conservar la forma y substancia de dichos bienes y de
restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y
calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si son fungibles, art. 252
inc. 1.
Caractersticas
247
1 Derecho personalsimo, 252 inc. 1. Por tanto inembargable, no se puede

enajenar, es intransmisible, no se puede gravar, irrenunciable.
2 No obliga a rendir fianza o caucin de conservacin y restitucin ni
tampoco a hacer inventario solemne. Debe s llevarse una descripcin
circunstanciada de los bienes desde que se entre a gozar de ellos. En el caso
de que quien gozare del derecho de usufructo enviudare, para contraer
nuevas nupcias deber proceder al inventario solemne de los bienes del
menor, art. 252 inc. 2 en relacin con el art. 124.
3 Si quien goza del derecho legal de goce es la madre casada en sociedad
conyugal, se considerar separada de bienes respecto de su ejercicio y de lo
que en l obtenga, se aplicar el art. 150, segn prescribe el art. 252 inc. 3,
de otro modo los frutos de estos bienes ingresaran al haber social y los
administrara el marido.
4 Si la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos padres y no se ha
acordado otra distribucin, el derecho legal de goce se dividir entre ellos
por partes iguales, art. 252 inc. 4.
5 No otorga derecho de persecucin.
Bienes sobre los que se ejerce el derecho legal de goce
La patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los
bienes del hijo, excepto:
1 Bienes que integran el peculio profesional o industrial del hijo, art. 250
N 1, en este caso el goce lo tiene el hijo, art. 251.
2 Bienes adquiridos por el hijo a ttulo de donacin, herencia o legado,
cuando el donante o testador ha estipulado que no tenga el goce o
administracin quien ejerza la patria potestad; o haya impuesto la
condicin de obtener la emancipacin, o haya dispuesto expresamente que
tenga el goce de esos bienes el hijo, N 2 del art. 250.
248
3 Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad,

indignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene la patria
potestad, N 3 del art. 250.
En estos casos el goce corresponder al hijo o al otro padre.
Si el padre o madre que tiene la patria potestad no puede ejercer el
derecho de goce sobre uno o ms bienes del hijo este derecho pasar a otro;
y si ambos estuvieren impedidos, la propiedad plena pertenecer al hijo y
se le dar un curador para la administracin, art. 253 inc. 2.
Segn el inc. final del art. 250 El goce sobre las minas del hijo se
limitar a la mitad de los productos y el padre que ejerza la patria potestad
responder al hijo de la otra mitad.
Peculio profesional o industrial del hijo
Est compuesta por los bienes adquiridos por el hijo en virtud de un
empleo, oficio, profesin o industria, lo que con ellos adquiere y los frutos
de unos y otros.
Debe tratarse de un menor adulto, ya que el impber es un incapaz
absoluto.
El trabajo del menor debe ser remunerado, pero no se exige que sea
separado de sus padres.
Para la administracin y goce del peculio profesional se mira al hijo
como mayor de edad, art. 251, pero existen limitaciones: enajenar y gravar
bienes races del hijo y sus derechos hereditarios, se requiere autorizacin
del juez con conocimiento de causa, art. 254.
Administracin de los bienes del hijo
Los bienes que forman el peculio profesional o industrial del hijo,
son administrados por ste, con la limitacin del art. 254.
249
Respecto de los otros bienes, la administracin la tendr el padre o

madre que tengan el derecho legal de goce, art. 253 inc. 1, si ninguno lo
tiene, la administracin corresponder a un curador.
Facultades administrativas del padre

El padre administra con amplias facultades, pero existen las
siguientes excepciones:
1 Para enajenar o gravar bienes races del hijo, an pertenecientes a su
peculio profesional o industrial, o derechos hereditarios, se requiere
autorizacin judicial con conocimiento de causa, art. 254. En caso de
infraccin procede la nulidad relativa.
2 No podr donar parte alguna de los bienes del hijo, ni darlos en
arrendamiento por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida
al hijo, art. 255, sino en la forma y con las limitaciones impuesta a los
tutores y curadores.
Respecto a las donaciones, si se trata de bienes inmuebles ni aun con
autorizacin judicial pueden realizarse, art. 402 inc. 1, por tratarse de una
norma prohibitiva, est sancionada con la nulidad absoluta, si se trata de
bienes muebles se requiere autorizacin judicial la que se dar cuando
exista causa grave como la de socorrer a un consanguneo necesitado,
contribuir a un objeto de beneficencia pblica u otro semejante y con tal
que sean proporcionadas a las facultades del pupilo y que por ellas no sufra
un menoscabo notable los capitales productivos, art. 402 inc. 2, en este
caso la sancin aplicable es la nulidad relativa. No hay lmites para gastos
de poco valor para objetos de caridad o de lcita recreacin, inc. 3 del art.
402.
En relacin a los arriendos, el padre no podr dar en arriendo bienes
races del hijo por ms de cinco u ocho aos si son urbanos o rsticos
respectivamente, ni por ms tiempo que el que falte para que el menor
cumpla dieciocho aos, art. 255 en relacin con el art. 407, la sancin ante
la infraccin es la inoponibilidad al menor ms all de esos plazos, ni ms
all del plazo que le falte para cumplir 18.
250
Aceptacin de una herencia; se requiere beneficio de inventario, de

otro modo el menor no ser obligado por las deudas y cargas de la sucesin
sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la
demanda o se probare haberse empleado efectivamente en su beneficio, art.
1250 inc. final.
Repudiacin de una herencia; se requiere decreto del juez con
conocimiento de causa, art. 255, 397 y 1236, la infraccin se sanciona con
nulidad relativa .
3 Se requiere autorizacin judicial para provocar la particin de bienes en
que tenga inters el menor, art. 1322, no para intervenir en una particin
que se haga de comn acuerdo.
4 La designacin de partidor, salvo si se ha hecho por el juez, debe ser
aprobada por la justicia, art.1326, en estos dos ltimos casos la sancin es
la nulidad relativa de la particin.
El padre o madre por la administracin de los bienes del hijo
responden de culpa leve, y la responsabilidad se extiende a la propiedad y a
los frutos, en aquellos bienes del hijo en que tiene la administracin pero
no el goce, y se limita a la propiedad cuando ejerce ambas facultades sobre
los bienes, art. 256.
El art. 2481 N 4 otorga al hijo sujeto a patria potestad un crdito
privilegiado de cuarta clase, por los bienes de su propiedad que fueren
administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de stos.
Extincin de la administracin del padre o madre
Las causales son:
1 Por la emancipacin del hijo, porque la administracin es consecuencia
de la patria potestad.
2 Si se suspende la patria potestad del padre o madre de acuerdo al art. 267.
251
3 Si se prive al padre o madre o a ambos de la administracin de los bienes

del hijo por haberse hecho culpable de dolo, o de grave negligencia
habitual y as se establezca por sentencia judicial, la que deber
subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo, art. 257
inc. 1.
Al trmino de la patria potestad, los padre pondrn a sus hijos en
conocimiento de la administracin que hayan ejercido sobre sus bienes, art.
259, pero no se puede exigir que se rinda cuenta en atencin a la armona
familiar, se estim innecesario porque se supone que se ha informado
adecuada y oportunamente al hijo.
Representacin legal del hijo menor
Si el hijo es absolutamente incapaz slo puede actuar a travs de su
representante legal, si es relativamente incapaz, representado o autorizado.
Actos que el hijo menor adulto puede ejecutar libremente
El hijo menor adulto tiene capacidad para realizar ciertos actos;
judiciales o extrajudiciales que digan relacin con su peculio profesional o
industrial, y para actos de familia, aunque sujeto a ciertas autorizaciones,
art. 114, puede reconocer hijos, puede testar, contraer matrimonio.
Incapacidad del hijo menor
Debe actuar autorizado o representado por su representante legal; se
distingue entre la representacin judicial y la extrajudicial.
Representacin extrajudicial del hijo.
El representante legal del hijo es el padre o la madre que lo tenga
bajo su patria potestad, si ninguno la tuviere lo representar su curador, art.
260.
Sancin para el caso en que el hijo actuare por s slo: nicamente se
obligar en su peculio profesional o industrial, art. 260 inc. 1, en ningn
252
caso podr tomar dinero a inters, ni comprar al fiado (excepto en el giro

ordinario de dicho peculio) sin autorizacin escrita de las personas
mencionadas, si lo hiciere no ser obligado sino hasta concurrencia del
beneficio que haya reportado de ellos, art. 260 inc. 2.
Actos ejecutados por el hijo con autorizacin o representacin del padre o
madre
Si existe sociedad conyugal los actos y contratos que el hijo celebre
fuera de su peculio profesional y que el padre o madre que ejerce la patria
potestad autorice o ratifique por escrito o celebre en su representacin,
obligan directamente al padre o madre de acuerdo a las disposiciones de
este rgimen de bienes y en subsidio al hijo hasta concurrencia del
beneficio que ste hubiera reportado de dichos actos o contratos, art. 261
inc. 1. Si no hay sociedad conyugal los actos y contratos slo obligan al
padre o madre que haya intervenido, pero ste puede repetir contra el otro
padre en la parte que de derecho ha debido proveer a las necesidades del
hijo, inc. 2.
La ley no contempla el caso de impedimento o negativa del padre o
madre de dar autorizacin, segn la doctrina no cabe la autorizacin
supletoria de la justicia porque sta debe actuar a virtud de un texto
expreso.
Representacin judicial
Juicios en que el hijo es demandante, El hijo no puede parecer en
juicio, como actor contra un tercero, sino autorizado o representado por el
padre o por la madre que ejerce la patria potestad, o por ambos, si la
ejercen de manera conjunta. Si el padre, la madre o ambos niegan su
consentimiento al hijo para la accin civil que quiera intentar contra un
tercero, o si estn inhabilitados para prestarlo, podr el juez suplirlo, y al
hacerlo as dar al hijo un curador para la litis, art. 264. Lo mismo se
aplica si el hijo es el querellante.
Juicio sobre el peculio profesional o industrial del hijo, puede actuar
por s slo, pues se le mira como mayor de edad, art. 251.
253
Acciones civiles contra el hijo, el actor deber dirigirse al padre o

madre que tenga la patria potestad, para que autorice o represente al hijo en
la litis. Si ambos ejercen en conjunto la patria potestad, bastar que se dirija
en contra de uno de ellos, si el padre o madre no pudiere o no quisiere
prestar su autorizacin, podr el juez suplirla, y dar al hijo un curador para
la litis, art. 265.
Juicios criminales en contra del hijo, no ser necesaria la
intervencin paterna o materna para proceder criminalmente contra el hijo,
pero el padre o madre que tiene la patria potestad ser obligado a
suministrarle los auxilios que necesite para su defensa, art. 266.
Juicios del hijo en contra del padre o madre que ejerce la patria
potestad, siempre que el hijo tenga que litigar como actor contra el padre o
la madre que ejerce la patria potestad, le ser necesario obtener la venia del
juez y ste, al otorgarla, le dar un curador para la litis, art. 263 inc. 1.
Si el padre o madre demanda al hijo, la ley no resuelve tal situacin,
es decir existe un vaco legal, pero se estima que por el hecho de que el
padre o madre demanden al hijo lo estn autorizando para litigar, se le debe
designar un curador que lo represente en la litis.
En relacin a las expensas debe aplicarse el art. 263.
Suspensin de la patria potestad:
Ello ocurre en los siguientes casos:
1 Demencia del padre o de la madre que la ejerce.
2 Menor edad del padre o de la madre que la ejerce.
3 Por estar el padre o madre que la ejerce en entredicho de administrar sus
propios bienes.
4 Larga ausencia u otro impedimento fsico del padre o madre que la ejerza,
de los cuales se siga perjuicio grave a los intereses del hijo, a que el padre o
madre ausente no provee.
254
Es necesario sentencia judicial, salvo en el caso de menor edad del

padre o madre, aqu la suspensin opera de pleno derecho, en los dems
casos se requiere conocimiento de causa y despus de odos sobre ello los
parientes del hijo y el defensor de menores, art. 268.
Efectos de la suspensin: si se suspende la patria potestad respecto
de uno de los padres, pasar a ser ejercida por el otro padre. Si se suspende
respecto de ambos, el hijo quedar sujeto a guarda, art. 267 inc. final.
La Emancipacin
La Ley 19.585 suprimi la emancipacin voluntaria que haba
perdido aplicacin, perfecciona las causales, se resuelve el problema de la
irrevocabilidad frente a un reaparecimiento del presuntamente muerto.
Es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la madre o
de ambos, segn sea el caso, art. 269, se ha sealado que no es un hecho,
sino un efecto jurdico de un hecho o de una sentencia.
Clases
Puede ser legal y judicial.
Emancipacin legal, es aquella que se produce por el slo ministerio
de la ley en virtud de las causales del art. 270, esto es:
1 Muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercer la patria
potestad al otro.
2 Decreto que da la posesin provisoria, o la posesin definitiva en su caso,
de los bienes del padre o madre desaparecido, salvo que corresponda al otro
ejercer la patria potestad.
3 Por el matrimonio del hijo.
4 Por haber cumplido el hijo la edad de 18 aos.
255
La emancipacin judicial se produce por medio de una resolucin

judicial pronunciada en virtud de una causa legal, de las indicadas en el art.
271, la resolucin debe subinscribirse al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo, art. 271 inc. final.
Sus causales son:
1 Maltrato habitual.
2 Cuando el padre o madre ha abandonado al hijo, salvo en el caso del n
precedente.
3 Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado
por delito que merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena,
a menos que, atendida la naturaleza del delito, el juez estime que no existe
riesgo para el inters del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad.
4 En caso de inhabilidad fsica o moral del padre o madre, si no le
corresponde al otro ejercer la patria potestad.
Efectos de la emancipacin
Se pone fin a la patria potestad del padre, madre o ambos, si el hijo
es menor quedar sujeto a guarda porque la patria potestad a que estaba
sujeto termina, art. 269 en relacin con el art. 273.
Irrevocabilidad
Por regla general la emancipacin es irrevocable.
Pero existen excepciones:
1 Emancipacin por muerte presunta, la que puede ser dejada sin efecto por
el juez, a peticin del respectivo padre o madre, cuando se acredite
fehacientemente su existencia y adems conste que la recuperacin de la
patria potestad conviene a los intereses del hijo.
2 Inhabilidad moral de los padres, puede ser dejada sin efecto por el juez, a
peticin del respectivo padre o madre, cuando se acredite fehacientemente
256
que ha cesado la inhabilidad y adems conste que la recuperacin de la

patria potestad conviene a los intereses del hijo.
La revocacin procede por una sola vez, art. 272.
257

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Departamento de Derecho privado

APUNTES DE DERECHO DE FAMILIA

En palabras de Rossel1, el derecho de familia es una vinculacin que

pacto del art. 1723 que permite la sustitucin de los regmenes

II PRINCIPIOS DEL DERECHO DE FAMILIA

En relacin a la indisolubilidad del matrimonio, dada la concepcin

3 Incapacidad de la mujer casada en sociedad conyugal

Sin perjuicio de lo anterior, en la actualidad el marido administra la

A continuacin indicaremos algunas de las principales leyes que

13 Ley n 19. 668 que establece los nuevos Tribunales de Familia.

es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la

Los cnyuges no son parientes

El artculo 42 del C.C comete un error al sealar que los cnyuges

En conformidad al art. 31 inc. 1, el parentesco por afinidad es el que

ABELIUK MANASEVICH, REN, obra citada, p. 320.

El matrimonio requiere de solemnidades exigidas en consideracin a

5 Sus fines son vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente

2 Teora del matrimonio institucin

voluntad de los interesados. La institucin es un todo orgnico, un cuerpo

VII REQUISITOS DEL MATRIMONIO

TRONCOSO LARRONDE, HERNN, pp. 13 y 14.

1 El libre y espontneo consentimiento

Desde luego, no cualquier error en la cualidad provocar la nulidad

2 La capacidad la ausencia de impedimentos

En materia matrimonial, la capacidad se traduce en la falta de

1 Vnculo matrimonial no disuelto

La poligamia opera si un varn se casa con ms de una mujer, la

RAMOS PAZOS, REN, obra citada, p. 41.

el que los ejecut o celebr estaba entonces demente, es decir, si el

A diferencia del caso anterior, aqu no se precisa una enfermedad

Entre los ascendientes y los descendientes el impedimento es

consanguinidad y no en el por afinidad, luego, eventualmente, un varn

1 Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio

1 Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio

ausente del territorio de la Repblica y no esperarse su pronto regreso, si se

Troncoso Larronde, Hernn, obra citada, pp. 38 y 39.

Disenso del padre, madre y ascendientes:

Podrn imponer al menor una serie de sanciones diversas a la

Se establece este impedimento ya que se teme que pudiese originarse

La establece el art. 127 del C.C., El viudo o divorciado o quien

Respecto de los matrimonios celebrados en Chile, distinguiremos las

acarrear la nulidad del matrimonio ni del rgimen patrimonial, sin

Es competente para celebrar el matrimonio el Oficial del Registro

Materia regulada en el art. 18 de la NLMC, En el da de la

3 Determinado, debe individualizarse a la persona de los contrayentes, no

examinar si se cumplen con los requisitos legales, en caso contrario, est

TRONCOSO LARRONDE, obra citada, pp. 57 y 58.

declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio celebrado en

Est regulada en el captulo III de la NLMC, artculo 21 a 41.

Fecha cierta del cese de la convivencia

2 Acta extendida ante un Oficial del Registro Civil.

de ellos expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a travs

Segn el art. 30 de la NLMC, Tratndose de cnyuges casados bajo

no los habilita para volver a contraer matrimonio. Por su parte, segn el

Por todos, RAMOS PAZOS, REN, obra citada, p. 75.

6 Los cnyuges podrn celebrar entre s el contrato de compraventa, art.

Efectos de la separacin judicial respecto de los hijos

La reanudacin, segn lo establece el art. 40 de la NLMC, no revive

X LA TERMINACIN DEL MATRIMONIO

1 La muerte de uno de los cnyuges

3 El mismo plazo de cinco aos se aplicar en el caso del art. 81 N 7 del

XI LA NULIDAD DEL MATRIMONIO

Presenta la nulidad de matrimonio las siguientes caractersticas:

Se ha derogado la causal de nulidad basada en la incompetencia del