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ARTIGO
Sumrio:
1. Um precedente consentneo com o seu tempo e a igualdade
entre os filhos: o paradigma de um novo modelo filiatrio; 2.
Breve sntese do caso ensejador da deciso: o paradigma da
nova orientao jurisprudencial; 3. Delineamento da presuno
de paternidade pater is est quaem justae nupcias demonstrant;
4. A (no) incidncia da presuno de paternidade na unio
estvel: a opo do Cdigo Civil e a correta interpretao
conforme a Constituio;
5. A aplicao da presuno de
Dorme
menino
levado,
dorme
que
vida
vem
Teu pai est muito cansado de tanta dor que ele tem;
Quando a vida enfim me quiser levar pelo tanto que me deu
Sentir-lhe a barba me roar no derradeiro bei..jo seu
E ao sentir tambm sua mo vedar meu olhar dos olhos seus
Ouvir-lhe a voz a me embalar num acalanto de adeus
Dorme meu pai sem cuidado, dorme que ao entardecer
Teu filho sonha acordado, com o filho que ele quer ter.
(TOQUINHO, O filho que eu quero ter, de Toquinho e Vincius de
Moraes)2
2 Pode at ser que Toquinho tenha sido alertado pela clebre frase de Brs Cubas, personagem de Machado de
Assis: no tive filhos, no transmiti a nenhuma criatura o legado de nossa misria.
O fato, porm, que no lhe deu ouvidos e, numa bela tarde, na praia de Boa Viagem, no Recife, contou a
Vincius de Moraes sobre seu desejo de ter um filho. Experiente no assunto, o poeta respondeu algo como Vai
nessa!
D
trabalho,
mas
muito
bom.
E Toquinho foi alm. Mostrou-lhe uma melodia que havia composto inspirado naquele desejo, com uma levada
tpica de cantigas de ninar. Foi praia e deixou o parceiro a embalar a msica recm composta. Ao voltar,
encontrou Vincius aos prantos, com a letra pronta. Toquinho costuma dizer que a vontade de ter filho era sua,
mas Vincius fez a letra pensando muito mais em si. O homem encantado com o sonho de ter um filho, v-lo
crescer e, ao final, em seu leito de morte, ser por ele embalado com a mesma cano com que o fazia ninar,
embevecido por v-lo reproduzir seu sonho de tambm ter um filho. A cano foi lanada, primeiramente, por
Chico Buarque, no disco Sinal Fechado, em 1974. No ano seguinte, os autores incluram a cano no disco Vinicius
de Moraes & Toquinho, da Philips, com direo e produo de Fernando Faro e capa do grande artista plstico e
companheiro de futebol de Toquinho, Elifas Andreato. Este, na poca com aproximadamente 28 anos, no queria
ter filhos, pois tinha alguns problemas de relacionamento com seu pai, mas confessa que esta cano mudou o
seu jeito de pensar. Dois anos depois, nasceu Bento e o novo pai coruja foi contar a novidade para Vincius, que
respondeu apenas: Que bom! S assim voc poder entender seu pai... A histria pelo compositor em um de
seus discos gravados ao vivo e pode ser conferida em http://portrasdaletra.blogspot.com.br/2007/04/o-filho-queeu-quero-ter.html.
DA
ROSA
DE
BUSTAMANTE:
3 DIDIER JNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de, cf. Curso de Direito Processual
Civil, cit., p.427.
4 BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de, cf. Teoria do precedente judicial, cit., p.294.
CONTNUA
DURADOURA
OBJETIVO
DE
5 DIDIER JNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de, cf. Curso de Direito Processual
Civil, cit., p.444-445.
constitui motivao idnea para a imposio de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada
(Smula n. 718). 3. injustificada a recalcitrncia de se aplicar entendimento sedimentado em Smulas do
Supremo Tribunal Federal ou Tribunais Superiores, sejam elas vinculantes ou no. Os diversos rgos do Poder
Judicirio devem proferir decises em conformidade com a Jurisprudncia firmada pelas Cortes de hierarquia
superposta, em razo da necessidade de se primar pela segurana jurdica e pela celeridade na prestao
jurisdicional. Doutrina. (...) 5. Mais: o acolhimento de entendimentos pacificados ou sumulados pelo Supremo
Tribunal Federal ou por esta Corte formalmente vinculantes, ou no - est longe de significar um
engessamento dos Magistrados de instncias inferiores. O desrespeito, porm, em nada contribui para o
aperfeioamento da prestao jurisdicional. Sequer provoca a rediscusso da controvrsia da maneira devida,
significando, to somente, indesejvel insegurana jurdica, e o abarrotamento desnecessrio dos rgos
jurisdicionais de superposio. Em verdade, ao assim agirem, as jurisdies anteriores desprestigiam o papel
desta Corte de unificador da Jurisprudncia dos Tribunais Ptrios, e contribuem para o aumento da sobrecarga de
processos que j enfrenta este Sodalcio, alm de ensejar grande descrdito atividade jurisdicional, como um
todo. (STJ, Ac.unn. 5 T., HC 254.034/SP, rel. Min. Laurita Vaz, j. 18.10.02, DJe 24.10.12).
8 Sobre a construo da presuno de paternidade ao longo da Histria do Direito, desde os povos primitivos at
o Cdigo Civil vigente, com passagens profcuas pela Antiguidade grega e romana e pelo Direito francsnapolenico e pelas ordenaes portuguesas, faa-se a necessria e justa referncia profunda obra de Cristiano
Colombo, abordando a questo com completude, COLOMBO, Cristiano, cf. Da reproduo assistida homloga
post mortem e o direito sucesso legtima, cit., p. 27-77.
9 Sobre o tema, inclusive, vale lembrar o Enunciado 129 da Jornada de Direito Civil, consagrado essa
compreenso: Proposio para incluso de um artigo no final do Cap. II, Subttulo II, Cap. XI, Ttulo I, do Livro IV,
com a seguinte redao: Art. 1.597 - A . A maternidade ser presumida pela gestao. Pargrafo nico: Nos casos
de utilizao das tcnicas de reproduo assistida, a maternidade ser estabelecida em favor daquela que
forneceu o material gentico, ou que, tendo planejado a gestao, valeu-se da tcnica de reproduo assistida
heterloga. A justificativa do enunciado plausvel: No momento em que o artigo 1.597 autoriza que o homem
infrtil ou estril se valha das tcnicas de reproduo assistida para suplantar sua deficincia reprodutiva, no
poder o Cdigo Civil deixar de prever idntico tratamento s mulheres. O dispositivo dar guarida s mulheres
que podem gestar, abrangendo quase todas as situaes imaginveis, como as tcnicas de reproduo assistida
homlogas e 22 heterlogas, nas quais a gestao ser levada a efeito pela mulher que ser a me scio-evolutiva
da criana que vier a nascer. Pretende-se, tambm, assegurar mulher que produz seus vulos regularmente,
mas no pode levar a termo uma gestao, o direito maternidade, uma vez que apenas a gestao caber me
sub-rogada. Contempla-se, igualmente, a mulher estril que no pode levar a termo uma gestao. Essa mulher
ter declarada sua maternidade em relao criana nascida de gestao sub-rogada na qual o material gentico
feminino no provm de seu corpo. Importante destacar que, em hiptese alguma, poder ser permitido o fim
lucrativo por parte da me subrogada.
10 A respeito da presuno de paternidade e da fundamentao dos seus pilares tericos, seja consentido aludir
importante pesquisa sobre o assunto, levada a cabo por GUIMARES, Lus Paulo Cotrim, cf. A paternidade
presumida no direito brasileiro e comparado, cit., especialmente na p.63.
13 DIAS, Maria Berenice, cf. Manual de Direito das Famlias, cit., p.323.
14 Vale registrar a posio avanada de Paulo Nader, entendendo, de h muito, que a presuno pater is est seria
aplicvel ao casamento e unio estvel, afirmando, ainda, que caberia apenas ao marido ou companheiro a
iniciativa de ilidi-la, cf. Curso de Direito Civil, cit., p.330.
15 Art. 1.871 do Cdigo Civil de Portugal: 1. A paternidade presume-se: a) Quando o filho houver sido reputado
e tratado como tal pelo pretenso pai e reputado como filho tambm pelo pblico; b) Quando exista carta ou
outro escrito no qual o pretenso pai declare inequivocamente a sua paternidade; c) Quando, durante o perodo
legal da concepo, tenha existido comunho duradoura de vida em condies anlogas s dos cnjuges ou
concubinato duradouro entre a me e o pretenso pai; d) Quando o pretenso pai tenha seduzido a me, no
perodo legal da concepo, se esta era virgem e menor no momento em que foi seduzida, ou se o
consentimento dela foi obtido por meio de promessa de casamento, abuso de confiana ou abuso de autoridade.
e) Quando se prove que o pretenso pai teve relaes sexuais com a me durante o perodo legal de concepo. 2.
A presuno considera-se ilidida quando existam dvidas srias sobre a paternidade do investigado.
A crtica disparada opo acolhida pelo Cdigo Civil sempre foi dura e, de
todo, pertinente. De fato, no se justificava a excluso da unio estvel da incidncia
da presuno de paternidade.
DE
no
Cdigo
Civil
tambm
se
aplicam
unies
estveis,
16 DIAS, Maria Berenice, cf. Manual de Direito das Famlias, cit., p.323-324.
17 MADALENO, Rolf, cf. Curso de Direito de Famlia, cit., p.420.
18 FERRAZ, Ana Cludia Brando de Barros Correia, cf. Reproduo humana assistida e suas consequncias nas
relaes de famlia, cit., p.158.
19 Na mesma esteira, encontram-se, ainda, Paulo Lbo, para quem a presuno de concepo do filho aplica-se
a qualquer entidade familiar. A referncia na lei convivncia conjugal deve ser entendida como abrangente da
convivncia em unio estvel, cf. Direito Civil: Famlias, cit., p.226 e Ngila Maria Sales Brito que, de h muito,
defendia que a presuno de paternidade tranquilamente extensvel unio estvel, cf. Presuno de
paternidade no casamento e na unio estvel, cit., p.562.
20 TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos Fernando, cf. Direito Civil: Direito de Famlia, cit., p.338.
21 Nessa tocada, Paulo Lbo chama a ateno para o fato de que dificuldades de ordem prtica no podem ser
obstculos aquisio de direito, pois faria a paternidade dependente de reconhecimento voluntrio e judicial, o
que negaria aplicabilidade aos efeitos parentais decorrentes da unio estvel, cf. Direito Civil: Famlias, cit., p.
226-227.
22 Para maior aprofundamento, remete-se o leitor para o que escrevemos, com maior verticalidade e referncias
mais amplas, a quatro mos, em conjunto com eminente civilista radicado nas Alterosas, FARIAS, Cristiano Chaves
de; ROSENVALD, Nelson, cf. Curso de Direito Civil: Famlias, cit., p.645-646.
23 A explicao de Dirley da Cunha Jnior elucidativa: o princpio da interpretao conforme a Constituio
tambm consiste num princpio de controle de constitucionalidade, mas que ganha relevncia para a
interpretao constitucional quando a norma legal objeto do controle se apresenta com mais de um sentido ou
significado (normas plurissignificativas ou polissmicas), devendo, nesse caso, dar-se preferncia interpretao
que lhe empreste aquele sentido entre os vrios possveis que possibilite a sua conformidade com a
Constituio, cf. Curso de Direito Constitucional, cit., p. 236.
j.
19.9.89,
DJU
16.10.89,
p.
15.856,
RSTJ
5:307)
No h mais, assim, a possibilidade de imprimir tratamento diferenciado aos filhos em razo de sua origem.
25 Orlando Gomes lembrava que a presuno de paternidade fundamentava-se nos conhecimentos cientficos
sobre a durao da gravidez, no admitindo prova em contrrio. Quem nascer cento e oitenta dias depois de
iniciada a convivncia conjugal dois pais ou nos 300 dias subsequentes dissoluo da sociedade conjugal ter,
necessariamente, a condio de filho, GOMES, Orlando, cf. Direito de Famlia, cit., p. 323.
26 Acodem nessa levada, algumas reflexes doutrinrias: Os avanos da cincia trazem outras solues, na
atualidade, para tais presunes legais, constantes dos incisos I e II do artigo em tela (art. 1.597 do Cdigo Civil).
O exame de DNA um avano na cincia que pode esclarecer as dvidas sobre a paternidade, MONTEIRO,
Washington de Barros, cf. Curso de Direito Civil, cit., p.359.
E, bem por isso, parece chegado o tempo de no mais nos satisfazermos com
uma presuno que, mesmo elastecida para a unio estvel, foi concebida em um
ambiente hierrquico, partindo da premissa de que determinados filhos merecem
tratamento jurdico mais efetivo do que outros.28 No entanto, em poca de
pluralidade de entidades familiares (com a admissibilidade de diferentes tipos de
famlias) e de isonomia constitucional entre os filhos, independentemente de suas
origens, preciso pensar sobre a razoabilidade, ou no, de se admitir filhos por
presuno.
Referncias.
ALMEIDA, Renata Barbosa de; RODRIGUES JNIOR, Walsir Edson. Direito Civil:
Famlias, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
BELLUSCIO, Augusto Csar. Manual de Derecho de Famlia, Buenos Aires:
Astrea, 7ed., 2004.
BRITO, Ngila Maria Sales. Presuno de paternidade no casamento e na
unio estvel. In A famlia na travessia do milnio: Anais do II Congresso Brasileiro de
Direito de Famlia. Belo Horizonte: IBDFAM, 2000.
BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do precedente judicial: a
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COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Civil, So Paulo: Saraiva, 2006, vol.5.
COLOMBO, Cristiano. Da reproduo assistida homloga post mortem e o
direito sucesso legtima. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2012.
CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. Salvador:
JusPodivm, 6 ed., 2012.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias, So Paulo: RT, 4ed.,
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DIDIER JNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de.
Curso de Direito Processual Civil. Salvador: JusPodivm, 8 ed., 2013, vol. 2.
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil:
Famlias. Salvador: JusPodivm, 5 ed., 2013.
FERRAZ, Ana Cludia Brando de Barros Correia. Reproduo humana
assistida e suas conseqncias nas relaes de famlia: a filiao e a origem gentica
sob a perspectiva da repersonalizao, Curitiba: Juru, 2009.