O PROCESSO, A JURISDIO E A AO SOB A TICA DE ELIO

FAZZALARI
Flaviane de Magalhes Barros Pellegrini

J faz uma dcada que entre ns foi publicada a obra do Professor

Aroldo Plnio Gonalves e, desde ento, um nmero crescente de autores
passou a estudar, no Brasil, os fundamentos da teoria do processo como
procedimento em contraditrio. Essa teoria teve seu incio com a obra de Elio
Fazzalari, que a partir da reconstruo do conceito de processo e de
procedimento, modificou toda a estrutura do processo, ideria desde os
pandectas, baseada no direito de ao e no processo entendido como relao
jurdica.
O que se pretende neste pequeno ensaio explicitar as formulaes de
Elio Fazzalari, a partir da noo de processo como procedimento em
contraditrio, unindo-a com os conhecimentos que foram agregados a ela nesta
ltima dcada no Brasil, utilizando para tanto as reflexes do professor Aroldo
Plnio, bem como de outros autores que vm estudando a referida teoria,
formando uma nova Escola de processo, que se distingue da Escola paulista,
formulada a partir das influncias de Enrico Tulio Liebman e dos ensinamentos
de Giuseppe Chiovenda.
1- A insero do processo no ordenamento jurdico
1.1- O conceito de norma
Precede ao estudo do processo a formulao do conceito de norma.
Fazzalari estabelece, no plano lgico-formal, o seguinte conceito de norma: a
norma consiste em um cnone de valorao de uma conduta. Estabelece a
descrio de um comportamento e seus elementos e requisitos e o qualifica de
lcito e devido. J a conduta ilcita estabelecida pelo comportamento contrrio

ao estabelecido na norma. (Cf. FAZZALARI, 1992: 45.)

Doutora e Mestre em Direito Processual pela PUC-Minas. Professora do Programa de
Ps-graduao em Direito e do Curso de Graduao em Direito da Pontifcia Universidade
Catlica de Minas Gerais. Professora da Universidade de Itana.

Parece-nos importante salientar esta noo de ilicitude, construda pelo

autor, pois a ilicitude no se busca pela leitura da norma; no est, portanto,
contida na norma em sua abstrao, ela assume a forma de um
comportamento valorado frente situao concreta. Illecito la qualifica
che pu collegarsi non allastratta condotta contemplata dalla norma, ma a
quelle concretamente tenuta da un soggetto, e difforme dal modelo di condotta
doverosa. ( FAZZALARI, 1992, p 46)
Como assevera Aroldo Plnio:
(...) enquanto Kelsen concentrou o estudo da juridicidade no
ilcito, Fazzalari trabalha exatamente em linha contrria. O
ilcito para ele no o cnone de conduta. A conduta
valorada pelo lcito, e o ordenamento jurdico o complexo
de normas, de faculdades, de poderes, de deveres, o
complexo de licitudes. O ilcito nele comparece, mas como a
conduta que consiste na inobservncia do dever. Mesmo
quando trabalha a norma penal, Fazzalari demonstra que o
cnone de conduta em relao norma que define, por
exemplo, o homicdio, o no matar, e a norma penal tem,
para ele, o carter de norma processual, porque se dirige ao
poder jurisdicional.(GONALVES, 1992, p.155)
Portanto, o ilcito no faz parte, no integra a estrutura do procedimento,
e do processo por conseqncia.( Cf. GONALVES, 1992:107)
A norma, como cnone de valorao, contm, alm da descrio de um
comportamento, de seus elementos e requisitos, a indicao do pressuposto
em presena do qual o comportamento previsto submetido valorao
jurdica. O autor denomina este pressuposto de fattispecie, que pode ser um
fato ou um ato, por exemplo, um incndio, que desencadeia a obrigao do
ressarcimento.
Em alguns casos, a norma geral estabelecida pelo Estado, como por
exemplo, a norma que determina aos pais o dever de educar os filhos, pode
comportar diversas situaes singulares, susceptveis de um nmero indefinido
de repeties, todas entendidas como comportamentos qualificados a partir da
norma em abstrato, como a disposio de um pai que estabelece um horrio
para seu filho chegar noite em casa.
A norma se comporta de diversas formas. Dentre as quais, como cnone
de valorao, como ato jurdico, ou como posio jurdica subjetiva.
Na interpretao de Aroldo Plnio:

A norma jurdica, do ponto de vista de sua estrutura

lgica, contemplada no apenas como cnone de
valorao de uma conduta, isto , como regra vinculante
e exclusiva que expressa os valores da sociedade, mas
tambm em relao conduta por ela descrita, a que se
liga a valorao normativa. Sendo o ato sinnimo de
conduta (que tem no comportamento o seu contedo),
dessa valorao resulta a qualificao do ato jurdico
como lcito (o uso do prprio bem), ou como devido. A
posio do sujeito em relao norma permite falar em
posio subjetiva, ou posio jurdica subjetiva, e
qualificar a conduta como faculdade ou poder, se
valorada como lcita, e como dever, se valorada como
devida. (GONALVES, 1992, p. 106)
A norma pode ser vista destes trs ngulos. A posio jurdica subjetiva
uma das interfaces da norma, que precede ao cnone de valorao e
antecede ao ato jurdico, fazendo uma ponte entre eles. Assim, antes que um
sujeito pratique um ato jurdico, evidencia-se a posio jurdica, que pode ser
uma faculdade, um dever ou um direito. Pode ser considerada pela sua
abstrao, quando no estabelece um sujeito real para sua aplicao, ou pela
sua concretude, quando prev um sujeito determinado. (Cf. FAZZALARI, 1992,
p.49.)
So consideradas posies subjetivas primrias: a faculdade, o poder e
o dever. De modo que a partir da norma se perquire uma posio subjetiva, que
pode ser uma faculdade, um poder ou um dever, que assegura ao sujeito uma
posio de vantagem, que um direito subjetivo, uma posio fundamental de
segundo grau. (Cf. FAZZALARI, 1992, p. 51) Para o autor, o direito subjetivo
uma posio de vantagem que um sujeito possui frente a um bem, descrito na
norma jurdica. Como ressalta Aroldo Plnio, o conceito de direito subjetivo
extrado a partir da posio do sujeito em relao ao comportamento
determinado pela norma. (GONALVES, 1992, p.106) Desta posio subjetiva
do sujeito frente a um determinado bem, prevista pela norma, surge um dever
para os demais sujeitos considerados terceiros em relao ao bem. Este
dever pode ser relativo, como o dever de pagar a prestao decorrente de um
direito de crdito, ou um dever de carter absoluto, como o dever de absteno
frente a um direito absoluto.

1.2- A estrutura do procedimento

Aps essa digresso inicial Teoria das Formas, o autor inicia o estudo
da estrutura do procedimento, que uma das formas possveis, pois uma
seqncia de normas, atos e posies subjetivas. Na compreenso do autor, o
procedimento evidencia-se quando h previso de uma seqncia de normas,
em que uma norma valora uma conduta como lcita ou devida, e esta conduta
qualificada pressuposto para qualificao da conduta prevista na norma
precedente. Em outras palavras, o procedimento uma seqncia de normas,
atos e posies subjetivas, que se encadearo at a realizao do ato final, na
qual a norma precedente que estabelece uma conduta valorada como lcita
ou devida pressuposto para realizao da conseqente. A primeira norma e
a conduta dela decorrente ligam-se segunda como um pressuposto ou como
sua fattispecie. ( Cf. FAZZALARI, 1992, p. 59)
Nas palavras autor:
(...) procedimento se coglie quando ci si trova de fronti ad
una serie di norme ciascuna delle quali regola una
determinata condotta (qualficandola come lecita o
doverosa), ma enuncia come presupposto della propria
incidenza el compimento di unattivit regolata da altra
norma della serie, e cos via fino a la norma regolatrice de
un atto finale. ( FAZZALARI, 1992, p. 60)
A esse conceito de procedimento, o autor agrega o conceito de
processo, que se distingue pelo critrio lgico de incluso como justifica
Aroldo Plnio (Cf.GONALVES, 1992, p. 67,68) , pois o processo uma das
espcies de procedimento, que se distingue pelo tratamento dispensado aos
partcipes que sofrero os efeitos do ato final, que devem participar do
procedimento em posio de simtrica paridade, ou seja, em contraditrio.
Se, poi, el procedimento regolato in modo che ci
particepino anche coloro nelle cui sfera giuridica latto
finale destinato svolgere effetti (talch lautore di esso
debba tener conto della loro attivit), e se tale
participazione consegnata in modo che i contrapposti
interessatti (quelli che aspirano alla emanazione dellatto
finale interessati in senso stretto e quelle che
vogliono evitarla controinteressati-,siano sul piano de
simetrica parit; allora il procedimento compreende il

contraddittorio, si fa pi articolato e complesso, e dal

genus procedimento consentito enucleare la species
processo. (FAZZALARI, 1992: 60)
Como ressalta Aroldo Plnio Gonalves, Blow e seus sucessores
realizaram a separao entre os conceitos de processo e procedimento, eis
que anteriormente se absorvia o processo no procedimento, como simples
seqncia de atos, e construiu uma distino baseada no critrio teleolgico.
Por este critrio, o processo se distingue por seu fim, pois o instrumento pelo
qual a jurisdio operada e o procedimento se torna a simples sucesso
lgica de atos, desvestido de qualquer finalidade. Assim, a reao que se
iniciou com Blow destituiu o procedimento de qualquer fim e o absorveu no
processo, realizando o caminho inverso do antes criticado por eles. Contudo,
no se pode negar ao procedimento sua finalidade.
Foi sob esse espectro histrico que Fazzalari, excluindo o critrio
teleolgico, buscou em um critrio lgico de incluso, definir o que seja
processo e o que seja procedimento. Nas palavras do mestre mineiro:
Pelo critrio lgico, as caractersticas do procedimento e
do processo no devem ser investigadas em razo de
elementos finalsticos, mas devem ser buscadas dentro
do prprio sistema jurdico que os disciplina. E o sistema
normativo revela que, antes que distino, h entre eles
uma relao de incluso, porque o processo uma
espcie do gnero procedimento, e, se pode ser dele
separado por uma diferena especfica, uma
propriedade que possui e que o torna, ento, distinto, na
mesma escala em que pode haver distino entre gnero
e espcie. A diferena especfica entre o procedimento em
geral, que pode ou no se desenvolver como processo, e
o procedimento que processo, a presena neste do
elemento que o especifica: o contraditrio. O processo
um procedimento, mas no qualquer procedimento; o
procedimento de que participam aqueles que so
interessados no ato final, de carter imperativo, por ele
preparado, mas no apenas participam; participam de
uma forma especial, em contraditrio entre eles, porque
seus interesses em relao ao ato final so opostos.
(GONALVES, 1992, p. 68)
Fazzalari (1992, p. 77,78) analisa o procedimento, e o define com a
seguinte estrutura:
a) srie de normas atravs da qual se regulamenta a produo do ato final,
que, normalmente, se trata de um provimento, ou mero ato. Cada norma

regula uma determinada conduta (qualificada como lcita ou devida), mas

enuncia-se como pressuposto para a execuo de uma conduta regulada
por outra norma;
b) o procedimento apresenta-se como uma seqncia de atos, previstos e
valorados pela norma;
c) o procedimento compe-se de uma srie de faculdades, poderes e deveres:
quantos e quais, so as posies subjetivas, que se obtm pela norma em
questo.
O procedimento pode ser definido como uma srie ou seqncia de
normas, atos e posies subjetivas, que se conectam e inter-relacionam em um
complexo normativo, constituindo a fase preparatria de um provimento, visto
como ato final de carter imperativo.

1.3- A estrutura do processo e o contraditrio

E o processo, como adiantamos h pouco, uma espcie do gnero
procedimento, que possui o contraditrio como elemento definidor de sua
estrutura. O processo, como procedimento em contraditrio, exige que os
interessados e os contra-interessados entendidos como os sujeitos do
processo que suportaro o resultado favorvel ou desfavorvel do provimento
participem em simtrica paridade do iter procedimental, para a formao do
provimento.
Tale struttura consiste nela partecipazione dei destinatari degli effetti
dellatto finale alla fase preparatoria del medesimo; nella simmetrica parit delle
loro posizioni ( FAZZALARI, 1992, p. 82), na fundamentao do autor.
Em sendo o contraditrio o elemento definidor do processo, que o
distingue

do

procedimento,

necessrio

analisar

sua

estrutura.

Anteriormente, o contraditrio era visto como a simples participao dos

interessados no processo. Mas, como ressalta Fazzalari, a participao
exigida no s do autor ou do ru; participam do processo, como sujeitos
1

Ou, nas palavras de Aroldo Plnio Gonalves: o procedimento , como atividade

preparatria do provimento, possui sua especfica estrutura constituda da seqncia de
normas, atos e posies subjetivas, em uma determinada conexo, em que o cumprimento
de uma norma da seqncia pressuposto da incidncia de outra norma e da validade do
ato nela previsto (GONALVES, 1992, p.112)

processuais: o juiz, os seus auxiliares, o Ministrio Pblico, os peritos e

tambm os autores e os rus. Sob este enfoque, todos so partes.
Para se definir quem sero os contraditores, ou seja, quem participar
do processo em contraditrio, necessrio verificar quais sujeitos sero
afetados pelo ato final, quais sero os sujeitos destinatrios do provimento.
Estes, que suportaro os resultados favorveis ou desfavorveis do
provimento, que sero os participantes em contraditrio e que possuem
legitimidade para agir, como adiante veremos.
Nas palavras de Fazzalari: Lessenza stessa del contraddittorio esige
che

vi

partecipano

almeno

due

soggetti,

un

interessati

un

controinteressato: sulluno dei quali latto finale destinato a svolgere effetti

favorevoli e sullaltro effetti pregiudizievoli. (FAZZALARI, 1992: 85)
Mas o contraditrio entre os interessados e os contra-interessados no
pode ser entendido como mera participao destes sujeitos no processo, mas a
participao em simtrica paridade. esta participao em simtrica paridade
que define o contraditrio, nesta nova concepo.
1.4- Plano de trabalho
Parece-nos importante, neste momento, ressaltar o quanto o estudo
dessa nova estrutura de procedimento e processo interfere em conceitos h
muito arraigados na cincia do Direito Processual. Pois, a partir da adoo da
noo de processo como procedimento realizado em contraditrio, o conceito
de jurisdio, o conceito de direito de ao e o de direito subjetivo, em
conseqncia, e mesmo a noo de processo como relao jurdica, tm que
ser repensados, a fim de excluirmos aqueles incompatveis com a nova
concepo de processo, ou a fim de adequarmos os demais nova concepo.
Para procedermos a tal releitura, optamos por faz-la atravs de uma
anlise comparativa. Utilizaremos os ensinamentos de dois grandes mestres
italianos, Giuseppe Chiovenda e Enrico Tulio Liebman, tendo em vista a grande
influncia dos ensinamentos destes autores na Escola de Processo brasileira.
Desse modo, trataremos, no prximo captulo, da noo de processo como
relao jurdica e como situao jurdica, e dos reflexos frente teoria do
processo como procedimento em contraditrio. Posteriormente, estudaremos o

conceito de jurisdio, atribudo pelos relacionistas, e as modificaes inseridas

pela teoria do processo como procedimento em contraditrio; e por fim, os
reflexos frente teoria do direito de ao.
2- Processo: relao jurdica, situao jurdica ou procedimento em
contraditrio.
Como revela o ttulo acima, a teoria do processo como procedimento em
contraditrio no se harmoniza com a noo de processo como relao
jurdica. Seno, vejamos primeiramente as formulaes a respeito do processo
como relao jurdica, propostas por Chiovenda e Liebman.
O estudo de Chiovenda sobre o processo inicia-se com a demonstrao
de alguns conceitos imprescindveis, como o de direito subjetivo. Para o autor,
o direito objetivo a lei, em sentido lato, ou seja, a manifestao da vontade
coletiva geral. (CHIOVENDA, A, p. 3) . Em conseqncia, o autor assim define
o direito subjetivo:
Fundado-se, com efeito, na vontade da lei, o sujeito
jurdico pode aspirar consecuo ou conservao
daqueles bens, inclusive por via de coao. Constitui tal
aspirao o denominado direito subjetivo, que se pode,
portanto, assim definir: a expectativa de um bem da vida
garantida pela vontade da lei. (...) a idia do direito
subjetivo, verificamos que se resolve numa vontade
concreta da lei. (CHIOVENDA, A , p. 3)
De modo que o autor compreende o direito subjetivo como a vontade
concreta da lei, dirigida a um bem da vida, que surge para aquele que reclama
a atuao da lei. Assim, se duas pessoas realizam um contrato de compra e
venda, a primeira forma de atuao da vontade concreta da lei o
cumprimento da obrigao a prestao. Se esta no se efetiva, ela ser
substituda pela atuao da vontade concreta da lei, que o objeto do
processo.(Cf. CHIOVENDA, A , p. 4, 37,50)
O autor, que sempre foi um crtico da doutrina que reduzia o processo
reao do direito material lesado (Cf.CHIOVENDA, 1903),

entende ser o

processo uma unidade, que contm uma relao jurdica. Definido, assim, o
processo: o processo civil o complexo dos atos ordenados ao objetivo da
atuao da vontade da lei ( com respeito a um bem que se pretende garantido

por eles), por parte dos rgo da jurisdio ordinria. ( CHIOVENDA, A , p.

37)
Assim, antes de o juiz se pronunciar a favor ou contra o pedido do autor,
ele passa por um estado de pendncia, no qual so dados s partes diversos
direitos e deveres, para que possam fazer valer o seu direito. (Cf.
CHIOVENDA, A , p.56)
O autor analisa a relao jurdica processual como uma relao de
direito pblico, autnoma e complexa. uma relao de direito pblico, pois o
processo realiza uma funo pblica e suas normas reguladoras so de direito
pblico. O processo uma relao jurdica autnoma, pois mesmo no se
evidenciando, ao final, no pronunciamento do juiz, a vontade concreta da lei,
referente ao pedido do autor direito de ao , a relao processual existiu.
Assim, diz o autor: uma coisa , pois, a ao, outra a relao processual;
aquela compete parte que tem razo, essa fonte de direito para todas as
partes. ( CHIOVENDA, A , p. 57) E, por fim, a relao jurdica complexa,
pois no seu interior se vislumbra um conjunto de direitos e deveres em nmero
indefinido, que se conectam em virtude do objetivo comum, que corresponde
unidade da relao jurdica.
importante confrontar o pensamento supra do autor com algumas de
suas fundamentaes iniciais, concernentes a dois conceitos: o de direito
subjetivo, como atuao concreta da lei, e o de relao jurdica, a partir da
distino entre estes dois conceitos. Diz o autor:
Se algum pretende um bem da vida aduzindo como
fundamento uma vontade concreta da lei, que em
realidade, no subsiste, forma-se, ento, uma vontade
concreta da lei em virtude da qual essa pretenso deve
receber-se, declarar-se e tratar-se como destituda de
fundamento, o que eqivale a dizer que se forma uma
vontade concreta negativa da lei.
Ora, o processo civil, que se encaminha por demanda de
uma parte (autor) em frente a outra parte (ru), serve
justamente, (...) , no mais a tornar concreta a vontade da
lei, pois essa vontade j se formou como vontade
concreta anteriormente ao processo, mas a certificar qual
seja a vontade concreta da lei e efetiv-la, quer dizer,
traduzi-la em ato: ou a vontade da lei afirmada pelo autor,
a qual, se existente, efetivada com o recebimento da
demanda, ou em caso contrrio a vontade negativa da lei,
efetivada pela recusa. (CHIOVENDA, A , p. 05)

O autor ainda ressalta que a relao jurdica a fonte de um direito

subjetivo, sendo a relao jurdica uma relao entre homens, regulada pela
vontade da lei.
Mas, sugere o autor:
O conceito de relao jurdica mais amplo do que o de
direito subjetivo, no tanto porque exprima, alm da
posio daquele que goza de um direito, aquela de quem
lhe est submetido, quando porque normalmente a
relao jurdica no se exaure num nico direito subjetivo
de uma parte e na correspondente sujeio da outra
parte: normalmente a relao jurdica complexa, ou
seja, compreende mais de um direito subjetivo de uma
parte em referncia a outra. (CHIOVENDA, A , p. 05)
Sintetizando, Chiovenda analisa o direito subjetivo como preexistente ao
processo, mas que ser declarado no processo, atravs da adoo ou rejeio
da demanda. Apesar de se referir posteriormente, como j citamos, ao carter
abstrato da relao jurdica processual, ele a vincula realizao positiva ou
negativa do resultado til do processo, de seu objeto. Ao mesmo tempo, ele
compreende a relao jurdica como um complexo de direitos subjetivos das
partes nela inseridas.
Interessa-nos, deste momento, salientar a inexistncia, nas Instituies de
Chiovenda, de referncia ao procedimento, na passagem em que o autor
estuda o processo e a relao processual. Essa situao justificvel pela
prpria evoluo da cincia do direito processual. Como Chiovenda era
contrrio insero do processo na relao de direito material, que dava
valor apenas ao procedimento, o referido autor, para defender a autonomia
do processo e da cincia processual, exclui, por sua falta de importncia
frente ao instituto do processo, o procedimento.
Passaremos, agora, ao estudo das formulaes de Enrico Tulio
Liebman, que define processo da seguinte forma:
A atividade mediante a qual se desempenha em concreto
a funo jurisdicional chama-se processo. Essa funo
no se cumpre, em verdade, a um s tempo e com um s
ato, mas atravs de uma srie coordenada de atos que se
sucedem no tempo e que tendem formao de um ato
final.( LIEBMAN, 1985, p. 33)

Como leciona o autor, o ato final do processo de competncia do rgo

jurisdicional, mas o processo se desenvolve com a participao no s do juiz,
mas das partes, autor e ru, sendo que o ato que d incio ao processo cabe
ao particular, ao autor. Entre o ato inicial e o final desenvolve-se uma atividade
intermediria, mais ou menos complexa, destinada a tornar possvel
justamente a prolao do ato final. (LIEBMAN, 1985, p.34)
O autor compreende o procedimento como um conjunto de atos que se
sucedem no processo e que se dispem como uma unidade formal, que o
procedimento, (Cf. LIEBMAN, 1985, p. 39) diferindo das formulaes de
Chiovenda, que no se preocupava com a noo de procedimento. Como
ressalta

Aroldo

Plnio

Gonalves,

Liebman

reabilitou

conceito

de

procedimento, j que considera o processo uma entidade complexa, integrada

pela relao jurdica e pelo procedimento.(Cf. GONALVES, 1992, p. 05)
Pois, para o autor, a tessitura jurdica interna do processo revela-se a
partir de diversas posies subjetivas definveis como autoridade, direitos
subjetivos, sujeies e nus, e dirigidas a um sujeito especfico, como ao juiz,
que, aps a iniciativa das partes, se v investido em sua funo jurisdicional.
De forma que as posies subjetivas formam uma unidade, que a relao
jurdica processual, que se distingue da relao jurdica litigiosa, que o
contedo do processo. (Cf. LIEBMAN, 1985, p. 41)
2.2.

Crtica ao processo como relao jurdica

Como se nota, apesar da distncia temporal que se guarda entre os

ensinamentos de Chiovenda e Liebman, ambos sustentam que o processo

uma relao jurdica. Como fundamenta Liebman :
(...) deve ser realado que a pendncia do processo
determina a existncia de toda uma srie de posies e
de relaes recprocas entre os seus sujeitos, as quais
so reguladas juridicamente e forma, no seu conjunto,
uma relao jurdica, a relao jurdica processual.
(LIEBMAN, 1985: 40)
Essa noo de relao jurdica foi definitivamente inserida na cincia
processual no sculo XIX. Aps a teoria da relao jurdica, poucos foram os
autores que formularam novas proposies a respeito da natureza do processo

como relao jurdica. Essa teoria se apia no conceito civilstico de relao

jurdica, no podendo ser dissociada do conceito de direito subjetivo,
compreendido como o poder de algum exigir de outrem a realizao de uma
conduta. Como ressalta Aroldo Plnio, o conceito de relao jurdica foi
construdo com base na idia de que ela (a relao jurdica) um enlace
normativo entre duas pessoas, das quais uma pode exigir da outra o
cumprimento de um dever jurdico. (GONALVES, 1992, p. 74)
Foi a partir da obra clssica de Oscar von Blow, Dos pressupostos
processuais e das excees dilatrias, que se iniciou o estudo deste enlace
normativo no processo. Assim, como analisou Helio Tornaghi, autores, como
Kohler, descreviam a relao jurdica como uma relao linear, formada pelo
autor e o ru, e de natureza privada. Essa teoria foi amplamente criticada, haja
vista que o processo surgiu como instrumento para se evitar a vingana privada
e que, no processo, o juiz possui, sim, interesse, no se tratando
exclusivamente de uma relao entre autor e ru, pois esta a relao de
direito material. (Cf. TORNAGHI, 1987, p. 8)
Outros autores defendiam a natureza angular da relao jurdica, como
Planck e Helwig, ou seja, o processo formado a partir de uma relao jurdica
em cujo vrtice se encontra o juiz e em cada uma das extremidades do ngulo
se colocam o autor e o ru. (cf. ARAUJO, 1999, p. 53-59). Por fim, alguns
autores, como Wach e Degenkolb, que defendiam que a relao jurdica era
triangular, e em cada vrtice se encontravam, respectivamente, o juiz, o autor e
o ru.
Mas todas essas teorias padecem do mesmo problema, pois como
estruturam o processo como relao jurdica, necessrio verificar como se d
o enlace normativo entre os sujeitos da relao jurdica. Portanto, todas essas
teorias se apiam na compreenso civilista da teoria da relao jurdica, que se
liga ao conceito de direito subjetivo e baseada na autonomia da vontade.
Assim, a relao jurdica sempre estar ligada relao entre dois sujeitos,
compreendida como vnculo entre dois sujeitos, no qual um pode exigir do
outro que realize uma conduta, ou, na formulao inversa, vnculo no qual um
sujeito deve uma prestao negativa ou positiva, que o outro pode exigir. Como
se depreende, a relao jurdica um vnculo de sujeio ou supra-ordenao,
no qual um sujeito tem poder sobre a conduta do outro.

Se analisarmos esse conceito de direito subjetivo, ele no pode ser

aplicado ao processo, pois onde est o vnculo de sujeio entre a conduta do
autor frente ao ru, ou mesmo do ru frente ao juiz e deste frente ao autor?
Como demonstra Aroldo Plnio:
A se admitir o processo como relao jurdica, na acepo
tradicional
do
termo,
ter-se-ia
que
admitir,
conseqentemente, que ele um vnculo constitudo entre
sujeitos em que um pode exigir do outro uma determinada
prestao, ou seja, uma conduta determinada. Seria o
mesmo que se conceber que h direito de um dos sujeitos
processuais sobre a conduta do outro, que perante o
primeiro obrigado, na condio de sujeito passivo, a
uma determinada prestao, ou que h direitos das partes
sobre a conduta do juiz, que, ento, compareceria como
sujeito passivo de prestaes, ou, ainda, que h direitos
do juiz sobre a conduta das partes, que ento, seriam
sujeitos passivos da prestao. (GONALVES, 1992, p.
97)
O que Fazzalari prope justamente deixar de lado esse conceito de
direito subjetivo, entendido como o poder de um sujeito sobre a conduta de
outro sujeito, adotando a noo de direito subjetivo como posio de vantagem
em relao a um bem estabelecido pela norma jurdica, como j ressaltado no
item 1 deste trabalho.

2.3- A teoria do processo como situao jurdica

A teoria do processo como situao jurdica, estruturada a partir do
pensamento de Bonnecase, Roubier e Goldschmidt, tem importante valor na
formulao da crtica teoria da relao jurdica.
A base dessa crtica funda-se no conceito de direito subjetivo, como j
salientado no item anterior, compreendido como o poder sobre a conduta de
outrem.
Ressalta James Goldschmidt que o direito subjetivo se relaciona a um
imperativo, um poder de um sujeito sobre a conduta de outrem, que possui um
dever conexo.

Pero no existe derecho subjetivo al cual no corresponda

um deber, porque derechos subjetivos nicamente
pueden imaginarse a base de un imperativo.(...)
en realidad, desde el punto de vista de la teora de los
imperativos, Derecho subjetivo no es lo que se prohibe o
lo que se permite; tampoco es, slo, el reflejo de un
imperativo, sino ms bien, el poder de hacer eficaces, en
inters propio,(...)
En la naturaleza de las normas como imperativos estriban
los dos conceptos jurdicos fundamentales: le deber e el
derecho. Aqules la sujeccin a un imperativo, ste el
poder sobre un imperativo. (GOLDSCHMIDT, 1936 A, p.
44,45)
Assim, o conceito de imperativo e de relao jurdica, por conseqncia,
pertence ao direito privado, compreendendo a face esttica do direito. Ao passo
que o direito processual compreende a sua face dinmica, na qual no existem
relaes jurdicas entre juiz e as partes (teoria angular), ou entre juiz,
demandante e demandado (teoria triangular), ou entre demandante e
demandado exclusivamente (teoria linear) (Cf. GOLDSCHMIDT, 1936B, p. 7),
mas sim, situaes jurdicas, compreendidas como expectativas, possibilidades
e nus. Nas palavras do autor da teoria das situaes jurdicas:
Los vnculos jurdicos que nacen de aqu entre las partes
no son propriamente relaciones jurdicas (consideracin
esttica del Derecho) esto es, no son facultades ni
deberes en sentido de poderes sobre imperativos o
mandatos, sino situaciones jurdicas (consideracin
dinmica del derechos), es decir, situaciones de
expectativas, esperanzas de la conduta judical futura; en
una palabra; expectativas, possibilidades e cargas. Slo
aqullas son derechos en sentido procesal el mismo
derecho a la tutela jurdica ( accin procesal) no es, desde
este punto de vista, ms que una expectativa jurdicamente
fundada , y las ltimas las cargas , imperativos del
proprio inters, ocupan en el processo el lugar de las
obligaciones ( GOLDSCHMIDT, 1936B, p. 8)
Podemos

destacar

como

pontos

importantes

dessa

teoria,

primeiramente, a desmistificao dos conceitos de direito subjetivo e de relao

jurdica. Em segundo lugar, merece destaque a estrutura proposta pelo
situacionista, ou seja, expectativas, possibilidades e nus.
Como ressalta Aroldo Plnio:

O direito que decorre da norma passou a ser visto no

mais como poder sobre outrem, mas uma posio de
vantagem de um sujeito em relao a um bem, posio
que no se funda em relao de vontades dominantes e
vontades subjugadas, mas na existncia de uma situao
jurdica , em que se pode considerar a posio subjetiva,
a posio do sujeito em relao norma que a disciplina.
(GONALVES, 1992: 93)
Assim, essa posio subjetiva pode ser considerada como uma
faculdade, um poder, um dever ou um nus. A conceituao da situao
jurdica como uma posio subjetiva, como faculdades, poderes, deveres e
nus, foi de grande relevncia para a cincia processual. At mesmo os
relacionistas exaltam a formulao de Goldschmidt dos conceitos de nus e
sujeio. (Cf. CINTRA, GRINOVER & DINAMARCO, 1998: 280)
Contudo, no se pode unir o conceito de posio subjetiva, considerada
como uma situao jurdica decorrente de uma posio de vantagem de um
sujeito em relao ao bem, com o conceito de relao jurdica, compreendido
como posio de supra-ordenao de um sujeito frente a outro sujeito.
Como fundamenta Aroldo Plnio:
H ainda que se registrar problemas que surgem quando
se explica a natureza do processo pela ecltica mistura de
dois quadros conceituais diferentes. Posies subjetivas
so faculdades, poderes e deveres que decorrem de uma
situao jurdica. Subordinao e subjugao so
conceitos que se situam no quadro da relao jurdica.
(...) Faculdade, poderes e deveres, na situao jurdica,
so qualificado de condutas valoradas como lcitas,
faculdade e poderes como possibilidade juridicamente
asseguradas, e deveres, como a conduta a ser cumprida.
O ato gerado por uma vontade implcita (faculdade), ato
gerado por uma vontade declarada (poder) e o ato de
cumprimento da norma (dever) so manifestaes
exteriorizadas do comportamento dos sujeitos, ou seja,
contedo de condutas.(GONALVES, 1993: 100)
Essa estrutura de posies subjetivas foi posteriormente reelaborada por
Fazzalari. Pois a posio do sujeito frente norma compreendida como
cnone de valorao pode ser definida como posio jurdica subjetiva, e
qualificar a conduta como faculdade ou poder, se valorada como lcita, e
como dever, se valorada como devida. (GONALVES, 1992: 106)

O conceito de posio subjetiva, compreendido como poderes,

faculdades, deveres e nus, importante para a definio dos conceitos de
situao legitimante e situao legitimada, importantes para superar o conceito
de direito de ao de estrutura pandectista e, portanto, estes conceitos sero
retomados em item posterior, relativo ao direito de ao.
3- Jurisdio
A compreenso da cincia processual est estruturada com base em
trs grandes pilares, como j ressaltamos: ao, jurisdio e processo.
Claro que o conceito de jurisdio possui contornos de Teoria Geral do
Estado, pois o Estado moderno divide a atuao estatal em trs grandes
grupos. Assim, a jurisdio se caracteriza pela aplicao da lei ao caso
concreto.
Na Concepo de Liebman, a atividade jurisdicional baseia-se na
atividade do juiz de julgar, ou seja, valorar um fato do passado como justo ou
injusto, como lcito ou ilcito, segundo critrio de julgamento fornecido pelo
direito vigente, enunciando a regra jurdica concreta destinada a valer como
disciplina do caso (fattispecie) (LIEBMAN, 1985, p. 4)
Ressalta o autor que as duas mais importantes definies dadas a
Jurisdio so da lavra de Chiovenda e de Carnelutti. A primeira delas de
Giuseppe Chiovenda define a jurisdio como a atuao da vontade concreta
da lei mediante substituio da atividade alheia pela de rgos pblicos, seja
afirmando a existncia da vontade da lei, seja tornando-a efetiva na prtica.
(LIEBMAN, 1985, p. 6)
Esta definio busca a justificao na funo substitutiva da jurisdio,
pois o Estado, ao proibir a justia pelas prprias mos, teve que incumbir um
rgo no caso moderno, um rgo pblico , da aplicao da vontade
concreta da lei ao caso concreto, quando os particulares no conseguem
aplic-la sem a interveno estatal.
J a definio de Carnelutti, diz o autor: prefere ver na jurisdio a justa
composio da lide, entendendo por lide qualquer conflito de interesses
regulado pelo direito e por justa a composio feita nos termos deste.
(LIEBMAN, 1985, p. 6)

Carnelutti trabalha com a noo de soluo de conflito como ponto

convergente da Jurisdio.
Liebman entende que estes dois conceitos de Chiovenda e de
Carnelutti , na atualidade, se complementam. Desta forma seu conceito
acerca da jurisdio o seguinte:
(...) podemos considerar a jurisdio como a atividade dos
rgos pblicos do estado, destinada a formular e atuar
praticamente a regra jurdica concreta que, segundo o
direito vigente, disciplina determinada situao jurdica.
(LIEBMAN, 1985, p. 6)
Dentre os conceitos oferecidos, at ento se denota a vinculao do
conceito de jurisdio exclusivamente atividade do juiz de aplicar a lei. De
modo que a atividade jurisdicional fica a cargo do juiz. Como se este fosse um
super juiz. Essa crtica melhor compreendida quando se analisa o conceito de
Fazzalari.
Ademais, a partir do conceito de jurisdio de Liebman, que seu
principal discpulo no Brasil, Cndido Rangel Dinamarco, construiu a doutrina
da instrumentalidade, na qual a jurisdio instrumento para a pacificao
social,

e o processo possui escopos metajurdicos, sociais, polticos e

jurdicos. (Cf. DINAMARCO,1993)

Fazzalari, ao analisar a atividade jurisdicional, diz:
questa ativit de ricognizione dei pressuposti del
provedimento giurisdicionale, cio lativit attraverso la
quale el giudice verifica che ricorrano, nel caso concreto,
le circonstanzaa in presenza delle quali scatta la norma
che glimpone di emanare il provimento, lunga, faticosa,
costosa; ad essa partecipano non soltanto el giudiche, ma
anche suoi ausiliaree, soprattutto, i soggetti nela cui sfera
giuridica lemananda misura giurisdicionale destinata
ad incidere, in contradittorio fra loro.(FAZZALARI, 1992, p.
100)
Desta feita a jurisdio no se limita realizao da lei pelo juiz. A
jurisdio tem seu principal fundamento na estrutura procedimental que se
segue at o provimento jurisdicional, e esta estrutura caracterizada pelo
contraditrio, pela participao em simtrica paridade dos afetados pelo
provimento.
Como fundamenta Fazzalari:

pertanto, lo studio della giurisdicione ( e cos de quella

civile) deve far perno sul processo. Il processo la sola
struttura nella quale, e in virt dellla quale, i vari aspetti di
quellativit fondamentale possono essere coerenziati ed
ordinati: (FAZZALARI, 1992, p.101)
Portanto, a estrutura jurisdicional se realiza baseada na existncia do
processo. A partir do monoplio da jurisdio pelo Estado, que possui carter
imperativo, e da estrutura jurisdicional, que se caracteriza pela funo
substitutiva, a jurisdio se realiza porque as partes que sero afetadas pelo
jurisdicional atuam no processo em contraditrio, a fim de se chegar a um
provimento final.
4- O direito de ao e sua evoluo nas teorias processualistas
A formulao do conceito de ao constituda de grandes debates e de
diversas teorias. Inicia-se com as teorias imanentistas, que inseriam a ao
como parte imanente do direito material. Como se refere Rosemiro Leal:
Assim, para essa escola, o direito material (bem da vida jurdica) era imanente
ao para exerc-lo, o que queria dizer que ao e direito surgiam de modo
geminado, no sendo possvel separ-los. (LEAL, 2001, p. 122)
Antes de adentramos em nossa proposta de trabalho, que se inicia pelo
estudo da teoria de Chiovenda, passando pelas formulaes propostas por
Liebman, para, por fim, agregarmos o pensamento de Fazzalari, mister se faz
revermos a histria do direito de ao at ento. Assim comeamos pela teoria
imanentista, que, atualmente, tendo em vista a prpria autonomia da cincia
processual, foi francamente rejeitada, j que fundada na teoria privatista.
A publicizao do conceito de ao erigiu-se mediante a clebre
controvrsia entre Windscheid e Muther. Antes, como revela Chiovenda,
encarava-se a ao como um elemento do prprio direito deduzido em juzo,
como um poder, inerente ao direito mesmo, de reagir contra a violao. ( ...).
(CHIOVENDA, B , p. 21)
Windscheid formula o conceito de anspruch, que corresponde a
pretenso ou razo, e est direcionado ao particular a quem o detentor da
pretenso exercer o seu direito de exigir a prestao. ( Cf. CHIOVENDA, B, p.

22) Muther, principal crtico de Windscheid, definia dois elementos para a ao,
fazendo frente noo proposta por este que relacionava a actio ao direito
dirigido ao obrigado. J que aquele identificava dois elementos para a ao, um
de direito privado e um segundo, dirigido ao Estado, entendido como o direito
tutela jurdica.
Como esclarece Aroldo Plnio:
Na Alemanha, adotavam-se duas terminologias para a
tutela dos direitos subjetivos, a actio (que rememorava o
direito de o particular pedir ao magistrado a frmula em
que a proteo estava condensada, e esse direito
formulrio era a actio) e a Klage, ou Klagerecht o direito
de demanda, de querela, de queixa. A actio, que
Windscheid quis substituir por pretenso (anspruch)
significava o direito de exigir de algum uma ao ou
omisso.(GONALVES, 1992, p. 135)
Assim, a controvrsia dos referidos autores trouxe grande ganho, pois o
direito de ao foi dissociado do direito material e passou a ter um carter
pblico, como denota Rosemiro Leal : (...) significando, nessa escola, a ao
como direito jurisdio e ao procedimento, que seriam de carter pblico,
porque devidos pelo Estado, e autnomo, porque desvinculado de outro direito
que lhe pudesse retirar a ampla liberdade do respectivo exerccio. ( LEAL,
2001, p. 122)
Mas a controvrsia em torno do direito de ao produz novas teorias,
como a de Wach, que entende a ao como o direito a uma sentena
favorvel, ou seja, a ao como direito pblico e concreto, ou como a de
Degenkolb e Plosz, que defendem o carter abstrato da ao, dissociando-o do
resultado favorvel ou desfavorvel.
Chiovenda analisa essas duas novas tendncias, aproximando-se de
Wach, e criticando os tericos do abstrativismo:
Se a doutrina de Wach contm um grande fundo de
verdade, ao por em evidncia a autonomia da ao,
devem-se, no obstante, reconhecer como exagero
inaceitvel dessa idia de autonomia da ao aquelas
teorias que, de um ou outro modo, revertem ao conceito
do denominado direito abstrato de agir, conjecturado
como simples possibilidade jurdica de agir em juzo,
independentemente de um xito favorvel.( CHIOVENDA,
A , p. 23)

Chiovenda repudia essas teorias, e justifica o erro de Wach em virtude

do incipiente desenvolvimento da teoria do direito potestativo, com a qual
construiu o autor italiano a teoria da ao como direito potestativo.
Para a referida teoria, necessrio esclarecer o conceito de direito
potestativo. Distingue o autor duas grandes categorias de direito: direitos
tendentes a um bem da vida a conseguir (direito a uma prestao) e direitos
tendentes modificao do estado jurdico existentes (direitos potestativos).
So exemplos de direitos potestativos: a dennica de um contrato, o poder de
revogar uma doao ou um mandato. O direito potestativo aquele pelo qual,
atravs da manifestao de vontade de algum, surge um novo estado jurdico,
ou se faz cessar o existente. Contudo, essa modificao dispensa a atuao da
vontade de outrem, isto , daquele que ser atingido pelo ato.
Nas palavras de seu defensor:
Em muitos casos, a lei concede a algum o poder de
influir, com sua manifestao de vontade, sobre a
condio jurdica de outro, sem concurso da vontade
deste:
a) ou fazendo cessar um direito ou um estado jurdico
existente;
b) ou produzindo um novo direito, ou estado ou efeito
jurdico.(...)
Esses poderes se exercitam e atuam mediante simples
declarao de vontade, mas, em alguns casos, com a
necessria interveno do juiz (sentena constitutiva ) (...)
(CHIOVENDA, A, p.15)
Chiovenda parte, portanto, do conceito de direito potestativo, e formula o
conceito de ao em conexo leso. Assim, na compreenso do autor, a
ao um direito que pode fluir da leso de um direito. Assim, a vontade
concreta da lei pode ser satisfeita pelo cumprimento da obrigao pelo
devedor, ou pelo processo. ( Cf. CHIOVENDA, A , p. 20,21)
Assim, a atuao concreta da lei no processo se funda no direito de
ao, para o autor, sob a seguinte argumentao:
Observei que, se em verdade a coao inerente idia
do direito; se em verdade a vontade concreta da lei,
quando o devedor deixa de satisfaz-la com sua
prestao, tende sua atuao por outra via, e que,
mesmo, em numerosssimos casos, h vontades

concretas de lei cuja atuao s se concebe por obra dos

rgos pblicos no processo; todavia, normalmente,
esses rgos s a pedido de uma parte podem prover a
atuao (nemo iudex sine actore), de modo que,
normalmente, a atuao da lei depende de uma condio,
a saber, da manifestao de vontade de um indivduo; e
diz-se que esse indivduo tem ao, querendo dizer-se
que tem o poder jurdico de provocar, com seu pedido, a
atuao da vontade da lei.(CHIOVENDA, A , p. 21)
A teoria de Chiovenda entende a ao como o direito de provocar a
atividade do rgo jurisdicional contra o adversrio. Esse direito de ao
autnomo, e no se vincula existncia de um direito subjetivo, como se refere
o autor:
a independncia e a autonomia da ao se tornam mais
evidentes nos casos em que a ao tende a um bem
impossvel de conseguir-se por obrigao, mas que s se
pode conseguir no processo; ou em que tende a um bem
sem que exista, ou sem que se saiba se existe algum
direito subjetivo atribuvel quele que dispe da ao.
(CHIOVENDA, A, p. 27)
O autor defende a autonomia do direito de ao, mas no defende a
idia de sua abstrao, at porque, para ele, somente tem ao quem tem
razo. Portanto, trata-se de um autor concretista, que vincula o direito de ao
ao resultado favorvel do processo.
O autor sofreu muitas crticas, principalmente, por relacionar-se com o
carter concreto da ao. Como analisa Rosemiro Leal:
Chiovenda exibia, como assinala o insigne Ovdio Baptista
da Silva, caracterstica de direito concreto atual, existente
antes do processo e precisamente como uma potestade?
jurdica para obter, contra o adversrio, um resultado
favorvel no processo. Em tendo a ao, do ponto de
vista chiovendiano, o sentido de direito de movimentar a
jurisdio por um querer que o Estado no poderia
impedir, entende-se que, por esse ngulo, se lidas as
constituies do Estado moderno, estaria Chiovenda
plenamente justificado em antever na ao um direito
incondicionado jurisdio, o que o afastaria de Wach, se
no fora o carter privatstico de um vnculo de sujeio,
imposto pelo autor ao ru, que Chiovenda imaginava
existir antes mesmo de se instaurar o procedimento.
(LEAL, 2001, p. 123)

Creio que o entendimento do autor italiano no se adequa ao paradigma

do Estado Democrtico de Direito e noo do processo como procedimento
em contraditrio, pois o direito potestativo seria o poder do autor de submeter o
ru ao processo, sem que esta sujeio seja objeto de manifestao de
vontade. No somente em razo de o poder de sujeio se relacionar com
uma relao jurdica de natureza privada, que tem-se por inadequada a teoria
chiovendiana. A sujeio como poder de modificar uma situao jurdica ,
sem a interveno do sujeito que poder suportar os nus desta modificao,
no se compreende na noo de contraditrio, na qual o processo se constri
com a participao em simtrica paridade dos sujeitos que suportaro o
provimento. Pois, se o processo, como garantia constitucional (bem como o
princpio da ampla defesa), se estrutura com a participao do autor e do ru,
em simtrica paridade, no pode se conciliar com um poder baseado na
atuao exclusiva de uma das partes.
Passaremos, agora, a analisar a doutrina do direito de ao erigida por
Enrico Tulio Liebman. O autor inicia seu estudo da ao a partir do princpio da
iniciativa das partes, haja vista que a jurisdio inerte e no permite ao juiz
iniciar o processo, seja porque no possvel ao rgo jurisdicional conhecer
de todas as leses a direitos, seja em virtude da garantia da imparcialidade e
da neutralidade do juiz frente situao material que ser objeto de deciso.
A iniciativa da parte, isto , do autor, de iniciar a ao, pode ser
analisada como direito, ou como nus. Nas palavras de Liebman:
Essa iniciativa, pois, que se exerce propondo a ao em
juzo pela forma adequada, representa para a parte antes
de tudo um nus, ou seja, ato necessrio para que aquele
que espera obter a proteo do seu direito d incio a um
procedimento.(...)
Mas a iniciativa do processo , ao mesmo tempo, tambm
um direito da parte, ou seja, o direito de provocar o
exerccio da jurisdio com referncia a uma situao
jurdica em que ele interessado, visando a obter do juiz
a proteo de um interesse prprio que se afirma
insatisfeito. (LIEBMAN, 1985, p.146)
Liebman sustenta a existncia de um direito subjetivo, processual por
excelncia, que denomina direito de agir em juzo, que garantido pela norma
constitucional (art. 24 da Constituio da italiana). Assim, preleciona: (...) a

satisfao desses direitos, especialmente a satisfao coativa, depende da

vontade dos titulares, isto , da sua livre determinao; eis por que lhes
reconhecido esse exclusivo poder (...) ( LIEBMAN, 1985, p. 147)
O autor compreendia a ao como o direito a um julgamento de mrito.
(Cf. LIEBMAN, 1985, p. 151)
Cabe ressaltar a diferena entre a teoria do direito de ao do autor, que
se diferenciava da doutrina mais aceita at ento, que entendia a ao como
direito abstrato, e no concreto. Pois, como sustenta o autor:
s tem direito tutela jurisdicional aquele que tem razo,
no quem ostenta um direito inexistente. Mas a nica
maneira de assegurar a quem tem razo a possibilidade
de impor seu reconhecimento em juzo consiste em
permitir que todos tragam os seus pedidos aos tribunais,
aos quais incumbir a tarefa de examin-los e de acolhlos ou rejeit-los, conforme sejam procedentes ou
improcedentes. (LIEBMAN, 1985: 147)
Apesar de a ao ser um direito subjetivo processual, esta, para
Liebman, difere do direito subjetivo substancial, pois a ao se dirige ao
Estado, ao rgo jurisdicional, e o direito subjetivo substancial relaciona-se
com o direito material, com a obrigao que decorre da leso de um direito.
O (?) ponto da teoria de Liebman de grande relevncia para a doutrina
brasileira, como justificam os autores CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO,
o destaque s condies da ao, colocadas como verdadeiro ponto de
contato entre a ao e a situao de direito material (CINTRA, GRINOVER,
DINAMARCO, 1997, p. 251), pois, para Liebman, a iniciativa da parte se
individualiza, no caso concreto, na pessoa que pode agir em juzo (o que se
define como legitimidade de agir), e na tutela de um interesse que se encontra
ameaado e necessita do processo para que seja protegido (o que se
denomina interesse de agir).
Mas a teoria de Liebman recebeu crticas, principalmente, em razo da
relao que o autor estabelece entre o direito de ao e o resultado final do
processo, como ressalva Rosemiro Leal : que a vinculou a uma pretenso de
direito material, retornando ao imanentismo da corrente de Savigny, deixando
mesmo de reconhecer no direito-de-ao qualquer implicao constitucional
de direito incondicionado de movimentar a jurisdio. ( LEAL, 2001, p. 123)

Dinamarco, nas notas inseridas na edio brasileira do Manual de direito

processual civil, de Liebman, defende a filiao do autor italiano corrente dos
abstratistas, pois sua teoria se funda na ao como direito ao provimento de
mrito. Nas palavras de Dinamarco:
so abstratistas todas as teorias para as quais a ao se
considere existente ainda que inexistente o direito
subjetivo material afirmado.(...) O que afasta nosso
Mestre dos abstratistas mais extremados a distino,
que ele faz, entre a ao como garantia constitucional
(esta sim condicionada) e a ao como instituto
disciplinado a nvel de direito processual civil.(LIEBMAN,
1985: 153)
Gostaramos de analisar a compreenso que Aroldo Plnio d obra de
Liebman:
A existncia da ao, em Liebman, tem como requisitos
duas condies: o interesse de agir e a legitimao e
esses requisitos so dados na norma processual.
O fato de que Liebman haja admitido que o provimento
pode no ser favorvel pretenso do autor no
significativo, pois leso e ameaa a direitos se provam no
processo(...)
Significativa, na verdade, ciso feita por Liebman entre
direito de agir em juzo e direito de ao delineado no
art. 24 da Constituio italiana, tendo sua existncia
caracterizada na norma infra-constitucional em relao
situao jurdica concreta: a ao separada do poder de
agir, o corte entre o genrico poder de agir como garantia
constitucional e o direito de ao , a ao como direito ao
processo e ao julgamento do mrito.(GONALVES, 1992,
p.139)
Contudo, todas as teorias a respeito da ao foram erigidas inserindo-a
como um dos trs grandes pilares da cincia processual, quais sejam: ao,
jurisdio e processo. Todas elas foram construdas a partir da noo de
processo como relao jurdica, estruturadas a partir do conceito de direito
subjetivo, entendido como o poder de exigir uma conduta de outrem, ou seja,
um vnculo de sujeio.
De modo que, ao estruturar a teoria do processo como procedimento em
contraditrio, Fazzalari prope uma nova formulao para o direito de ao. O
autor repudia tanto a formulao chiovendiana de ao como direito potestativo
substancial e seu carter concreto ou ainda, as daqueles que, refutando a

teoria de Chiovenda, sustentam ser o direito de ao de carter processual e

abstrato, mas limitando-o ao direito de demandar a tutela jurisdicional, como
simples proposizione della domanda. (Cf. FAZZALARI, 1992, p. 418,419)
Vale ressaltar que Fazzalari prope um novo conceito de ao, retirando
toda a carga de tradies pandectistas, mudando o enfoque da ao, antes
relacionada ao pedido e demanda, para um relacionado com o provimento.
Para tanto, utiliza-se do conceito geral de direito de legitimao, em seu duplo
aspecto situao legitimante e situao legitimada e o conceito processual
de legitimao para agir.
Assim, distingue-se situao legitimante de situao legitimada, segundo
Aroldo Plnio, com base nos ensinamentos de Fazzalari:
enquanto a situao legitimante contemplada como
aquela em presena da qual um poder, uma faculdade ou
um dever so conferidos ao sujeito, a situao legitimada
consiste em uma srie de poderes, faculdades, deveres,
que se pem como expectativa para cada um dos sujeitos
do processo.(GONALVES, 1992, p. 152)
Ou ainda, nas palavras do autor italiano:
La legitimazione ad agire va considerata alla stregua
della legitimazione genere, quale nozione di teoria
generale- da due angoli. Chiamiano situazione legitimante
il punto di agancio delle legitimazione de agire, fuor de
metafora la situazione in base alla quale si determina
qual il soggetto che, in concreto, pu e deve compiere
un certo atto, e situazione legitimata il potere, o la facolt,
o il dovere o una serie dei medesimi che, di
conseguenza, viene a spettare al soggetto individuato, val
dire il contenuto delle legitimazione, ci in cui esse
consiste.( FAZZALARI, 1992, p. 300)
Se nos detivermos no conceito de situao legitimante, verificaremos
que a legitimao para agir no processo se baseia no provimento jurisdicional
que se originar do referido processo, e, por conseqncia, com base no
provimento jurisdicional que se define quem sero as partes no processo, pois
so elas as responsveis pela realizao dos atos relativos garantia do
contraditrio. Assim, para se definir quem sero as partes em um processo, em
concreto, deve-se analisar o provimento jurisdicional requerido e os sujeitos
que sero afetados pelo respectivo provimento.(Cf. FAZZALARI: 1992, 301)
Assim, o conceito de parte no processo se define a partir dos afetados pelo

provimento jurisdicional, que atuaro no processo em posio de simtrica

paridade.
Como ressalta Aroldo Plnio, a respeito do conceito de parte:
Anote-se que a prpria concepo de parte j tem seu
ponto focal de definio deslocado do pedido (parte no
mais apenas aquele que pede...) para o destinatrio do
provimento, e, por isso, sujeito do processo, com a
garantia de participao nos atos que o preparam.
(GONALVES, 1991, p.146)
Como analisa Fazzalari, no se pode entender a ao como, nica e
exclusivamente, o direito ou faculdade do autor de colocar o processo em
movimento, ou o direito de ao como o ato inaugural do processo. Pois a ao
uma situao subjetiva composta, que analisada sob o aspecto de uma
posio subjetiva, compreende uma srie de poderes, deveres e faculdades
que a parte possui ao longo do processo, at a produo do provimento final.
De forma que ao, entendida como uma srie de posies processuais de
uma parte, um conceito que se aplica no exclusivamente ao autor, mas a
todos

os

sujeitos

do

processo:

ru,

interveniente,

denunciado,

juiz,

serventurio, pois todos possuem legitimao para agir no processo.

O que o autor distingue que o juiz, por exercer uma atividade
jurisdicional de natureza pblica, possui funo, e no ao, pois sua atuao
compreende a realizao de atos e cumprimento de deveres, no podendo se
referir a faculdades e direitos.
Nas palavras de Fazzalari:
configurata lazione come la sequenza delle posicioni
processuali spettanti all parte, lungo il corso Del
processo, non , poi, consentito ritenere che abbia azione
soltanto la parte che promuove il processo (...) La verit ,
invece, che ha propria azione qualsiasi altra parte (cos,
ancora nel processo civile, il convenuto, linteveniente):
infatti ciascuna para ha una serie di poteri, facolt, doveri,
assegnatile proprio per realizare, con una serie di atti, la
sua partecipazione la processo, quindi il contraddittrio.
(FAZZALARI, 1992, p. 420)
Importantes, parece-nos, so as implicaes dessa concluso, pela qual
tm ao no processo todos aqueles que realizao uma srie de atos,
poderes, faculdades e deveres. Principalmente, no que tange ao confronto

entre as atuaes do autor e do ru. Pois, tanto um, quanto outro, possuem
faculdades, poderes e deveres, relativos construo do processo como
procedimento em contraditrio, entendido como posio de simtrica paridade
entre eles. Logo, no se pode falar em legitimao ativa do autor e legitimao
passiva do ru. Pois, ambos so legitimados ativos do contraditrio. Se h
alguma legitimao passiva das partes, esta se refere legitimao ao
provimento jurisdicional, pois sero eles os afetados pela sentena do juiz.
Do mesmo modo, no se deve contrapor ao e exceo, como ressalta
Fazzalari, pois exceo uma figura muito mais limitada, j que compreende
apenas a alegao de fatos extintivos, impeditivos do direito alegado pelo
autor.(Cf. FAZZALARI, 1992, p. 422) Portanto, um conceito muito mais restrito
que o compreendido na posio de simtrica paridade dos interessados e
contra-interessados, que gera para ambos uma srie de poderes, deveres e
faculdades simtricos.
O processualista italiano ressalta que a ao no est ligada ao xito ou
no do processo. Pois a legitimao para agir se distingue da legitimao do
juiz para emanar um provimento, e da legitimao das partes ao provimento.
La spendita in concreto dellazione, quale largita in
absratto, non mai pregoudicata, a posteriori, dallesito
del processo, nel senso che se, alla fine, la misura
giurisdicionale richiesta viene riufutata, non per questo
potr dirsi che le parti siano state private di Legitimazione
ad agire: tuttaltro, proprio perch el processo si
ormaissvolto; e si svoltoappunto per mettere in grado il
giudice de prender partito.(FAZZALARI, 1992, p. 424)
Cabe apenas relacionar que a legitimao de agir do juiz, denominada
funo, se evidencia em duas anlises: a legitimao deste para emitir o
provimento, em razo da competncia, e sua imparcialidade. Nas palavras de
Aroldo Plnio:
O juiz deve controlar se pode ser sujeito do processo, se
pode desenvolver suas funes de dirigir o iter que
conduz ao ato final (...) O exame, a partir do provimento,
deve dar relevo, tambm, ao princpio inerente
jurisdio
que exige que o juiz, sendo autor do
provimento seja terceiro,em relao aos efeitos que este
ir produzir in universum ius das partes.(GONALVES,
1992, p.151)

Conclui-se, portanto, que a ao a atuao que se evidencia a partir

do provimento, e no do pedido do autor, como era anteriormente. Se a parte
for afetada pelo provimento, sua posio ser de simtrica paridade com o seu
contraditor e, portanto, ter ao e sua posio de direo do iter processual
para emisso de um provimento.
5- Concluso
A superao da teoria do processo como relao jurdica, fundada em
um vnculo de sujeio entre as partes, de supra-ordenao, demanda uma
reflexo a respeito dos demais institutos estruturantes da teoria do processo.
A adoo da teoria do processo como procedimento em contraditrio
funda-se na adoo do paradigma do Estado Democrtico de Direito, mas ela
deve ser compreendida a partir deste marco definidor e da compreenso do
Modelo Constitucional do Processo, pois o processo se estrutura a partir da
atuao participada dos afetados pela deciso .
A proposta deste trabalho foi demonstrar, portanto, as importantes
modificaes para a Teoria do Processo, em razo da adoo da teoria do
processo como procedimento em contraditrio, principalmente no que tange
aos conceitos de Jurisdio e Direito de Ao. Pois adotar a compreenso do
processo como procedimento em contraditrio, como a natureza do processo,
impede a simples transposio de conceitos estruturados com base nas teorias
relacionistas. Esta a rdua tarefa que deve ser alcanada.

6- Bibliografia
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Horizonte: Mandamentos,1999.
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo, GRINOVER, Ada Pellegrini e
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DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. So
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