RESUMEN DE FILOSOFIA

I.- El derecho como objeto del saber juridico

En busca de la definicion del Derecho: tres modos posibles de consideraro: a) desde la analogia, b) desde la
metafisica y c) desde la historia.
a) Aproximacion al estudio del derecho desde la perspectiva de la analogia: El Concepto de Derecho
1) El tema de la analogia en General. Clasificacion de los terminos segn la logica. Distintas clases de Analogia:
de Proporcionalidad y de Atribucin (intrinseca y extrinseca).
2) El analogazo principial, conceptualizacin, justificacin e importancia que reviste para el estudio del Derecho.
El derecho segn Santo Tomas. Lo justo natural y lo justo positivo. Variacin del analogazo Principal en las
distintas etapas del pensamiento filosfico-jurdico. Consecuencias de su perdida y posterior rescate. Importancia
en la experiencia jurdica.
3) Los analogazos derivados: de atribucin intrnseca y extrnseca. Conceptualizacin.
4) Temas a considerar desde distintas perspectivas: las normas jurdicas, el Titulo jurdico, la Accin, el Derecho
Subjetivo. Los derechos humanos.
5) Acepciones equivocas y metafricas del derecho: - la visin moralista del derecho. Necesaria distincin entre la
justicia y el derecho. - La visin religiosa del derecho. La justicia y el derecho en la doctrina social de la Iglesia. Usos comunes vulgares de la nocin de derecho.
CON C EPTO DE DERECH O
El derecho es un fenmeno complejo, que lo jurdico no se agota en una realidad simple e individual sino que es
comprensivo de varias cosas; prueba de ello es la inmensa variedad de definiciones que se proponen a la hora de
su conceptualizacin, todas ellas muy vlidas, que van desde las descriptivas hasta las que tratan de determinar
la esencia del derecho. Se torna necesaria una manera de conceptualizar el derecho que pueda reunir todas
estas realidades distintas y diferenciadas. No utilizamos el trmino derecho en forma unvoca puesto que
llamamos derecho a realidades distintas y desiguales.
Si queremos definir el concepto derecho, debemos recurrir a aquella parte de la filosofa que estudia los
pensamientos y sus relaciones: LA LOGICA. Debemos considerar en primer lugar los conceptos o trminos junto a
los cuales la lgica estudia los juicios y finalmente los razonamientos.
El concepto o trmino es el resultado de uno de los actos de la inteligencia: LA SIMPLE APREHENCION, en este
acto la inteligencia concibe lo que ES un cosa (su esencia). Un objeto pensado est presente en la inteligencia
como una esencia abstracta, la Lgica distingue en l dos aspectos o propiedades: la COMPREHENSION y la
EXTENSION.
Las clasificaciones segn la extensin y segn la comprensin de un concepto son vlidas para los conceptos
cualquiera sea su papel en la proposicin (juicio), tanto si son sujeto como predicado. Pero si un concepto es
considerado como predicado de un juicio, su relacin con el sujeto plantea tres problemas:
1.- Cmo se relaciona con el sujeto?
2.- Por qu se relaciona con l? (predicables)
3.- Qu dice de este sujeto? (predicamentos)
A los fines del derecho, nos interesa solamente la primera de estas preguntas, es decir: Cmo se relaciona? Sera
ilustrativo plantear este problema a travs de un ejemplo: as decimos, El derecho es la ley, el derecho es un
poder o potestad, el derecho es lo justo. Cmo se relacionan: la ley, la potestad o lo justo con el derecho, que en
nuestro ejemplo es el sujeto de todos los juicios formulados.
Es necesario distinguir distintas clases de trminos o conceptos:
TERMINO UNIVOCO : un trmino es unvoco cuando puede ser atribuido a distintos sujetos segn una razn
idntica, es decir en un mismo sentido (si se trata de un vocablo) con una comprensin idntica (si se trata de un
concepto). Por ejemplo: el nombre animal atribuido al perro y al pato.
TERMINO EQUIVOCO: un trmino es equvoco cuando puede ser atribuido a diversos sujetos con sentidos
completamente diferentes por ejemplo: llama (animal) llama (fuego).
TERMINO ANALOGO: Un trmino es anlogo cuando se aplica a diversos sujetos en un sentido, o segn una
razn, que no es absolutamente idntica y ni absolutamente diferente. Es un intermedio entre el unvoco y el
equvoco. La analoga expresa una conformidad, una semejanza o conveniencia entre conceptos o trminos.
Porque los entes reales -expresados por los conceptos o trminos- tambin son anlogos. Aqu reside el
fundamento mismo de la doctrina de la analoga, ya que la lgica tiene su apoyo en la realidad.
Podemos definir la analoga como la comparacin o proporcin entre cosas esencialmente distintas en virtud de
alguna semejanza relativa entre ellas.
Clases de Analoga
1) Analoga de Atribucin: Se presenta cuando el trmino en cuestin solo es aplicable propiamente a una
cosa, pero puede ser aplicable por analoga a otras, con tal que stas tengan una relacin con la primera (se
distingue un analogado principal al que le es aplicable propiamente el trmino y analogados derivados a los que

el trmino se aplica por la relacin que stos tienen con el principal. Por ejemplo el trmino sano, el trmino
derecho. Decimos que un animal es sano, que un remedio es sano y que un clima es sano pero la salud solo
puede ser atribuida con propiedad al viviente (animal) que es quien tiene en s la salud, el remedio la restablece
y el clima la conserva, pero ni el remedio ni el clima poseen en S la salud por lo tanto seran analogados
derivados.
2) Analoga de Proporcionalidad: En esta analoga, el trmino en cuestin se aplica a diversas cosas, porque
existe entre ellas una semejanza de relaciones. Por ejemplo: pie de la montaa, por analoga al pie del hombre.
Es necesario profundizar ms lo referente a la analoga de atribucin, a los fines de explicar el concepto de
derecho, descartaremos la analoga de proporcionalidad.
En la analoga de atribucin se distinguen: un analogado principal y varios analogados derivados o
secundarios.
En el analogado principal la forma anloga se verifica de un modo primordial, por virtud propia, el analogado
principal del trmino derecho es LO JUSTO (II. IIae Q. 57 Summa. Theolgica) mientras que los analogados
derivados dependen del principal por participacin.
A su vez, la analoga de atribucin puede ser :
Intrnseca: la referencia de los analogados secundarios al principal es REAL. El analogado principal es CAUSA y
RAZON de la forma anloga de los analogados secundarios.
Extrnseca: la referencia de los analogados derivados al principal NO ES REAL sino denominativa, en virtud de
otra relacin que tengan los analogados derivados con el principal.
Analoga de atribucin Intrnseca: (segn la intensin y segn el ser) El analogado principal no tiene la forma
anloga con exclusin e incomunicabilidad ES CAUSA de los analogados derivados, a los que comunica intrnseca
y formalmente su propia forma. Los analogados menores, no solo se dicen sino que son tales de un modo
secundario y por participacin, la forma del analogado principal denomina a los analogados secundarios (les da el
nombre) y les da el ser. El analogado principal es analogante CAUSA LA FORMA ANALOGA de los dems. Por
ejemplo: LA LEY, LA ACCION O DECHO SUBJ. LA SENTENCIA JUSTA.
La ley: ac el analogado principal, LO JUSTO, es principio, lo justo es principio de la ley.
La accin: ac el analogado principal es el fin, lo justo es el fin de la accin.
La sentencia: norma individual cuando da a cada uno lo suyo (lo justo)
Como vemos, el analogado principal entra en la definicin de los analogados secundarios.
Definir es predicar una forma (una esencia), por lo tanto si la forma est en el analogado principal, debe formar
parte de definicin de los analogados menores o secundarios.
ANALOGA DE ATRIBUCIN EXTRNSECA: (SEGN LA INTENCIN PERO NO SEGN EL SER) EL SER SOLO
EXISTE EN EL ANALOGADO PRINCIPAL, AQU SE REALIZA LA FORMA ANLOGA, SOLO ES INTRNSECA Y
FORMALMENTE. EL ANALOGADO PRINCIPAL, LOS DERIVADOS SE DICEN TALES PERO NO SON. EL ANALOGADO
PRINCIPAL NO ES CAUSA SINO RAZON DE LOS ANALOGADOS MENORES.
Los analogados secundarios, no pueden ser comparados entre s, su semejanza es exterior.
Por ejemplo: EL TRIBUNAL. EL ARTE JURIDICO. LA CIENCIA DEL DERECHO.
Volvemos a recordar que el analogado principal debe estar presente en la definicin de Los analogados
secundarios por las razones arriba mencionadas. Por lo tanto:
El tribunal: es el lugar donde se determina LO JUSTO
El arte jurdico: es el hbito por el que se obtiene lo JUSTO. Pero el arte esta orientado por la virtud de la
prudencia (no de la justicia).
La ciencia de lo justo: iluminada por la virtud intelectual del mismo nombre (ciencia).
Por lo tanto:
El analogado principal del trmino derecho: LO JUSTO
Los analogados derivados de atribucin intrnseca: la ley, la accin y la sentencia.
Los analogados derivados de atribucin extrnseca: el tribunal, la ciencia del derecho, y el arte jurdico etc.
Qu es lo justo? ES AQUELLO ADECUADO A OTRO SEGUN UNA CIERTA RELACION DE IGUALDAD.
SUMA TEOLGICA, II II, Q. 57
Santo Toms de Aquino
Cuestin 57
Del Derecho
Despus de la prudencia ha de tratarse de la justicia, acerca de la cual se ofrecen cuatro consideraciones:
primera, de la justicia;
segunda, de sus partes;

tercera, del don que la concierne,

cuarta, de los preceptos referentes a la justicia.
Sobre la justicia deben examinarse cuatro puntos: 1, el derecho; 2, la justicia en s misma; 3, la injusticia; 4, el
juicio.
Acerca del primero se plantean cuatro preguntas:
Primera: si el derecho es el objeto de la justicia.
Segunda: si est bien dividido en derecho natural y derecho positivo.
Tercera: si el derecho de genes se identifica con el derecho natural.
Cuarta: si deben distinguirse especialmente el derecho seorial y el derecho paterno.
Artculo 1
Si el derecho es el objeto de la justicia
DIFICULTADES. Parece que el derecho no es el objeto de la justicia.
1.- Dice Celso que el derecho es el arte de lo bueno y de lo equitativo. El arte no es objeto de la justicia, sino
que por s mismo es una virtud intelectual. Luego el derecho no es el objeto de la justicia.
2.- La ley (San Isidoro) es una especie de derecho. Pero la ley no es objeto de la justicia, sino ms bien de la
prudencia; y de aqu que Aristteles mismo ponga el arte de legislar como parte de la prudencia. Luego el
derecho no es el objeto de la justicia.
3.- La justicia principalmente somete el hombre a Dios; dice San agustn que la justicia es un amor que sirve slo
a Dios, y por esto impera rectamente sobre las dems cosas que estn sometidas al hombre. Pero el derecho no
atae a las cosas divinas, sino nicamente a las humanas, ya que, segn San Isidoro, lo sagrado es ley divina,
mas el derecho ley humana. Luego el derecho no es el objeto de la justicia.
POR OTRA PARTE, San Isidoro escribe en el mismo libro de las Etimologas que el derecho se ha llamado as
porque es justo. Pero lo justo es el objeto de la justicia; pues dice Aristteles que todos convienen en dar el
nombre de justicia al hbito con el que obran cosas justas. Luego el derecho es objeto de la justicia.
RESPUESTA. Lo propio de la justicia, entre las dems virtudes, es ordenar al hombre en las cosas relativas a
otro. Implica cierta igualdad, como su propio nombre evidencia. Y la igualdad se establece en relacin a otro. En
cambio, las dems virtudes perfeccionan al hombre solamente en aquellas cosas que le conciernen en s mismo.
Lo que es recto en los actos de las dems virtudes, aquello a que tiende la virtud como a su objeto propio, no se
determina sino en relacin al agente. En cambio, lo recto en el acto de justicia se constituye en atencin a otro
sujeto, puesto que en nuestras obras se llama justo lo que segn alguna igualdad corresponde a otro.
Se da el nombre de justo a aquello que, realizando la rectitud de la justicia es el trmino del acto de sta, aun sin
tener en cuenta cmo lo ejecuta el agente, mientras que en las dems virtudes no se califica algo de recto sino
en atencin a como el agente lo hace. Se determina por s mismo el objeto de la justicia y es llamado lo justo. Tal
es el derecho. Luego es evidente que el derecho es el objeto de la justicia.
SOLUCIONES:
1.- Este vocablo derecho originariamente se emple para significar la misma cosa justa. Pero ms tarde se
deriv a denominar el arte con que se discierne qu es lo justo; despus, a designar el lugar donde se otorga el
derecho, como cuando se dice que alguien comparece en derecho; finalmente es llamada tambin derecho la
sentencia dada por aqul a cuyo ministerio pertenece administrar justicia, aun cuando lo que resuelva sea inicuo.
2.- La razn determina lo justo de un acto conforme a una idea preexistente en el entendimiento como cierta
regla de prudencia. Si se formula por escrito, recibe el nombre de ley, puesto que ley es una constitucin
escrita; y de ah que la ley no sea el derecho mismo, propiamente hablando, sino cierta razn del derecho.
3.- Puesto que la justicia entraa igualdad, y para con Dios no cabe compensacin equivalente, nosotros no
podemos dar a Dios lo justo en su estricto sentido, y por esta razn la ley divina no se llama propiamente
derecho, sino lo sagrado, puesto que a Dios le basta con que cumplamos a medida de nuestras posibilidades.
La justicia tiende a que el hombre, en cuanto le sea posible, satisfaga a Dios, sometindole totalmente su
espritu.
Artculo 2
Si el derecho si divide adecuadamente en derecho natural y positivo DIFICULTADES. Parece que el
derecho no se divide adecuadamente en derecho natural y positivo.
1.- Lo natural es inmutable e igual para todos; pero en las cosas humanas no se encuentra nada de tal ndole,
pues todas las normas de derecho humano fallan en algunos casos y no tienen vigor en todas partes. Luego no
existe un derecho natural.
2.- Se da el nombre de positivo a lo que dimana de la voluntad del hombre; mas nada es justo por el hecho de

proceder de la voluntad humana, ya que, de otro modo, en la voluntad del hombre no podra darse injusticia.
Luego, identificndose lo justo y el derecho, parece que no existe derecho positivo.
3.- El derecho divino no es derecho natural, puesto que trasciende la naturaleza humana; ni tampoco es derecho
positivo, porque no se funda en la autoridad humana, sino en la divina. Luego es incompleta la divisin del
derecho en natural y positivo.
POR OTRA PARTE, dice Aristteles que de lo justo poltico, uno es natural, otro legal, este es, establecido por
la ley.
RESPUESTA. Segn lo expuesto, el derecho o lo justo es algo adecuado a otro, conforme a cierto modo de
igualdad. Pero una cosa puede ser adecuada a un hombre de dos maneras. Primera, atendida la naturaleza
misma de la cosa; por ejemplo, cuando uno da tanto para recibir otro tanto; y esto es derecho natural. Segunda,
por convencin o comn acuerdo, es decir, cuando alguno se manifiesta satisfecho con recibir tanto; y esto
puede realizarse de dos formas: por un convenio privado, como el que se constituye mediante un pacto entre
personas particulares; o por convencin pblica cuando todo el pueblo consiente en que algo se considere como
adecuado y ajustado a otro, o cuando lo ordena as el prncipe que tiene a su cargo el cuidado del pueblo y
representa su persona. Y esto es derecho positivo.
SOLUCIONES:
1.- Lo que es natural a un ser dotado de naturaleza inmutable es forzoso que sea inmutable siempre y en todas
partes. Pero la naturaleza humana es mudable, y, por consiguiente, lo que es natural al hombre puede algunas
veces fallar. Por ejemplo, es de igualdad natural que se devuelva el depsito al depositante; y, por tanto, si la
naturaleza humana fuera siempre recta, esta norma debera observarse en todo caso; mas, como a veces la
voluntad del hombre se pervierte, hay ocasiones en que el depsito no debe ser devuelto para que un hombre de
voluntad perversa no use mal de l.
2.- La voluntad humana, en virtud de un convenio comn puede establecer algo como justo en aquellas cosas
que de suyo no se oponen a la justicia natural, y aqu es donde tiene lugar el derecho positivo. Aristteles: justo
legal es aquello que en principio nada importa que se haga de uno u otro modo, pero que s importa una vez
establecido. Pero, si algo en s mismo se opone al derecho natural, no puede hacerse justo por voluntad
humana; como si se estatuyera que es lcito hurtar o cometer adulterio.
3.- El derecho divino es as llamado porque lo promulga Dios. Y comprende en parte cosas que son naturalmente
justas, aunque su justicia est oculta a los hombres; y en parte otras que se hacen justas por institucin divina.
Por eso tambin el derecho divino, como el derecho humano, puede dividirse en dos, pues en la ley divina hay
ciertas cosas mandadas porque son buenas, o prohibidas porque son malas; y hay, por el contrario, otras que son
buenas, porque mandadas, o malas, porque prohibidas.
Artculo 3
Si el derecho de gentes se identifica con el derecho natural.
DIFICULTADES. Parece que el derecho de gentes se identifica con el derecho natural.
1.- Los hombres no convienen unnimemente sino en aquello que les es natural. Acerca del derecho de gentes
todos los hombres estn de acuerdo, pues dice el Jurisconsulto que el derecho de gentes es el que usan todas
las naciones. Luego el derecho de gentes es derecho natural.
2.- La esclavitud es natural entre los hombres, pues algunos son naturalmente siervos, segn demuestra
Aristteles. Mas la esclavitud pertenece al derecho de gentes, como afirma San Isidoro. Luego el derecho de
gentes es derecho natural.
3.- El derecho se divide en derecho natural y derecho positivo; pero el derecho de gentes no es derecho positivo,
puesto que jams todas las naciones se reunieron para establecer algo por un pacto comn. Luego el derecho de
gentes es derecho natural.
POR OTRA PARTE, observa San Isidoro que el derecho es o natural, o civil o de gentes. Y as el derecho de
gentes se diferencia del derecho natural.
RESPUESTAS. Segn lo anteriormente dicho, el derecho o lo justo natural es aquello que por su naturaleza es
adecuado o ajustado a otro. Esto puede acontecer de dos modos. Primero, considerando la cosa absolutamente y
en s misma. Segundo, considerando la cosa no absolutamente, en su naturaleza, sino en relacin a sus
consecuencias. Si este terreno se considera en absoluto, no hay razn para que pertenezca a una persona con
preferencia a otra; pero, si se considera en atencin a la conveniencia de su cultivo y a su pacfico uso, entonces
s tiene cierta aptitud para ser de uno y no de otro, como demuestra Aristteles. Sin embargo, aprehender alguna
cosa en absoluto no es propio slo del hombre, sino tambin de los dems animales; y por eso el derecho

llamado natural, en el primer sentido, es comn a nosotros y a los restantes animales. Del derecho natural as
entendido se aparta el derecho de gentes, puesto que aqul es comn a todos los animales y ste solamente a
los hombres entre s. Considerar una cosa relacionndola con las consecuencia que de ella se derivan es propio
de la razn; y de aqu que estas mismas consecuencias sean naturales al hombre, en virtud de su razn natural
que las dicta; y por ello, Gayo escribe: Aquello que la razn natural constituy entre los hombres es observado
por todos, y se llama derecho de gentes.
SOLUCIONES:
1.- Con esto queda clara la respuesta al primer argumento.
2.- El que este hombre, considerado en absoluto, sea siervo y no este otro, funda en alguna utilidad consiguiente,
en cuanto es til a un individuo ser dirigido por otro ms sabio, y a ste ser ayudado por aqul. Luego la
servidumbre, que pertenece al derecho de gentes, es natural en el segundo sentido, no en el primero.
3.- Desde el momento en que la razn natural dicta aquellas cosas que son de derecho de gentes, esto es, las
que entraan evidente equidad, sguese que no requiere una especial institucin, sino que la misma razn
natural las instituye, segn resulta del texto de Gayo aducido.
Artculo 4
Si deben distinguirse especialmente el derecho paterno y el seorial
DIFICULTADES. Parece que no deben distinguirse especialmente el derecho paterno y el seorial.
1.- A la justicia corresponde dar a cada uno lo suyo. Pero el derecho es el objeto de la justicia. Luego el derecho
pertenece igualmente a cada cual, y de ah que no deba distinguirse especialmente del derecho del padre y el del
seor.
2.- La norma de lo justo es la ley. La ley mira por el bien comn de la ciudad y del reino, y no al bien privado de
una persona o de una familia. Luego no debe existir un derecho especial, seorial o paterno, ya que el seor y el
padre pertenecen a la familia.
3.- Hay muchas otras diferencias de grados entre hombres; por ejemplo, unos son militares, otros sacerdotes,
otros prncipes. Luego tambin para cada uno de esos grados debera establecerse un derecho o justo especial.
POR OTRA PARTE, Aristteles distingue de lo justo poltico el dominativo, el paterno y otros anlogos.
RESPUESTA. El derecho, o lo justo, se determina en relacin a otro. El trmino otro puede entenderse de dos
modos: Primero, lo que es otro en absoluto, o completamente distinto; y entre tales individuos se da el derecho
en sentido estricto. En un segundo modo algo es llamado otro relativamente, como parte subsistente de otro
ser; y en este sentido en las cosas humanas el hijo es algo del padre, puesto que en cierto modo es parte de l y
el siervo es algo del seor, ya que es su instrumento. Por consiguiente, de padre a hijo no media la relacin que
de un ser a otro absolutamente distinto; y por eso no existe entre ellos el derecho en sentido absoluto, sino un
justo relativo, el paterno, e igualmente ocurre entre el seor y el siervo, media el derecho seorial.
La esposa aunque sea algo del marido, distnguese del esposo ms que el hijo del padre o el siervo del seor,
pues es incorporada a cierta vida social del matrimonio; y por eso entre el marido y su mujer se realiza ms la
razn de derecho que entre el padre y el hijo o el seor y el siervo. Puesto que en el varn y la mujer existe una
relacin inmediata a la sociedad domstica, de ah que entre ellos no se de tampoco lo justo poltico, en sentido
absoluto, sino un justo o derecho domstico.
SOLUCIONES:
1.- Pertenece a la justicia dar a cada uno su derecho, supuesta la diversidad de una persona a otra; pues si
alguien se diese a s mismo lo que le es debido, en esto no habra derecho propiamente hablando. Y puesto que
lo del hijo es del padre y lo del siervo del seor, no hay justicia propiamente dicha del padre al hijo o del seor al
siervo.
2.- El hijo es algo del padre, e igualmente el siervo es algo del seor. Uno y otro, considerados como hombres,
son seres subsistentes por s mismos, distintos de los dems; consiguientemente, en cuanto uno y otro son
hombres, de algn modo hay para con ellos justicia, y de ah que se den tambin leyes sobre las relaciones de
padre a hijo y de seor a siervo. Falta aqu la perfecta razn de derecho o de lo justo.
3.- Todas las otras diferencias de personas que existen en la ciudad tienen una relacin inmediata con la
comunidad de la ciudad y con el prncipe de la misma; y se les aplica el derecho segn la perfecta razn de
justicia. Este derecho se distingue con arreglo a las distintas funciones; por ello se habla de derecho militar,
derecho de los magistrados o de los sacerdotes; y no por defecto del derecho en sentido absoluto, como en el
caso del derecho paterno o del derecho seorial, sino porque a la condicin de cada persona se le debe algo
privativo en conformidad con su peculiar funcin.

El concepto de Derecho segn Aristteles y Santo Tomas

El derecho no existe en estado puro.
Aquel que lo busque, corre detrs de una abstraccin, y las mximas que recoja tendrn un valor irreal. Ellas no
cuadrarn con los hechos que figuran en el curso natural de las cosas. La investigacin versa en un dogmatismo
sin relacin con la vida, tal como ella se manifiesta en el tiempo y el espacio. Aparece as la necesidad de
precisar el significado y alcance de nuestras conclusiones.
Ciertos juristas modernos, creen en la imposibilidad de deducir la ciencia del derecho del anlisis de un concepto
lgico pues una ciencia aislada de los datos de la observacin, se abandona a construcciones imaginarias,
dejando de lado el verdadero papel de la ciencia, que es el interpretar lo real y explicarlo.
Nuestra tarea se limita a observar los fenmenos por los cuales lo real se manifiesta, clasificarlos, establecer la
ley de su produccin y extraer las relaciones que los unen. Interroguemos los hechos con exactitud, libertad,
desinters, y concluyamos en lo que es.
Cuando hayamos establecido lo que es, podremos legtimamente inferir lo que debe ser. La preocupacin de
establecer lo que debe ser, nos impedira el ver lo que es, y por ello se puede ver que la escuela sociolgica
transporta al dominio prctico, los mtodos de los cuales se sirven las ciencias fsicas experimentales y profesa la
creencia de que al margen de la fsica real y prolongndola, habra una fsica social.
Las ciencias morales y jurdicas estn subordinadas y estaran sometidas al mismo gnero de tratamiento que las
ciencias fsicas experimentales. Es lo que vamos a ver.
1. Mtodo AristotlicoTomista
El debate relativo al mtodo en las ciencias prcticas puede reducirse a tres puntos. Las ciencias prcticas, son
desinteresadas o normativas? Tienen ellas su punto de partida en lo real? El trmino al que ellas arriban,
permanece en continuidad con lo real?
Hay dos cosas que es menester tener antes de empearse en la ciencia: una materia a estudiar y principios
capaces de esclarecerla.
Examinemos estos dos postulados.
Las ciencias prcticas tratan del operar humano: esto es su materia. El obrar humano es una infinidad de casos
particulares, que varan de un pueblo a otro, que se diferencian de una clase a otra, que se modifican de un
individuo a otro, que se transforman de un instante a otro. Inestable en su existencia y sus formas, ser as
igualmente en sus causas?
Los hechos de orden psquico tienen algo de esta variedad compleja e inasible; huyen sin que jams se repitan de
la misma manera. Por esto, no son completamente reductibles uno a otro; participan de una misma causa, son
aplicacin de una misma ley, efectos de una misma necesidad. Se unifican entonces, en la unidad, la
permanencia y la fecundidad de un principio idntico. Hay entre ellos una concordancia profunda, fundada sobre
la inmutabilidad de las leyes de las que son expresin. Se puede entonces hacer surgir de su conjunto este Uno
fecundo, del que habla Aristteles y de donde brotan el arte y la ciencia.
Sucede lo mismo en el obrar humano? Casi toda la historia de la filosofa est para que aprendamos que no. En
la primera lnea de sus ticas, Aristteles se coloca en presencia del hecho objetivo de la libertad humana: hecho
tan real, tan concreto, tan positivo, tan brutal, tan independiente de nosotros, como todos los que constituyen el
objeto de las ciencias exactas.
Y S. Toms dice: Nos queda por hablar del hombre en cuanto es principio de sus obras, es decir, que gozando de
libre albedro, tiene imperio sobre sus maneras de conducirse. Hace notar que lo que distingue al hombre del
bruto es el ser dueo de sus actos. Slo son llamadas humanas las acciones sobre las cuales el hombre posee
dominio Slo son propiamente humanos los actos que emanan del libre arbitrio. He aqu la materia propia de
nuestra ciencia. Quien niega el libre albedro suprime la moral y cae en la fsica natural.
Pero quien coloca al principio de la moral, el libre arbitrio, obtiene una materia de una naturaleza aparte. Una
materia de una especie original que pide ser tratada con principios y segn procedimientos originales. Aristteles
y S. Toms colocan el libre albedro del hombre, entre el nmero de las races de la contingencia.
La moral, tratndose los actos que estn sometidos al libre arbitrio, evoluciona en lo contingente. La materia
moral es variada y amorfa, contingente e imprevisible. Puede haber en el obrar libre, una uniformidad aparente,
pero desde el momento en que se penetra el fondo del operar, se comprueba que en realidad es siempre nuevo,
indito, nico. La libertad ejerciendo su inviolable poder de arbitraje, nos deja en presencia de lo imprevisto y lo
incierto.
Si en los fenmenos fsicos en los cuales la inmutabilidad de la causa asegura la permanencia de los efectos se
puede concluir de lo que es, lo que debe ser, es normal que no sea lo mismo en los fenmenos morales en los
cuales la causa es un ser libre, mvil, defectible y a menudo aberrante. Esto, hace al objeto de las ciencias
prcticas.
Es posible extraer de l algunos principios que puedan iluminarnos? Las huellas de organizacin primitiva que se
descubren all, permiten inducir o deducir algunos principios directores? Al margen del libre albedro, no habra

un cierto determinismo sobre el cual podramos afirmarnos?

Aristteles y S. Toms conocieron y utilizaron los dos mtodos. Tienen cuidado de basar siempre el punto de
partida de sus deducciones, sobre los hechos de la historia o sobre los datos brutos de la sensacin.
Los principios que les sirven de punto de apoyo, los formulan por medio del experimentum, respetando los
derechos de lo real. Y si todava no estn en plena posesin de todos los recursos de su instrumento, se sirven de
l, para hacer reposar sus construcciones sobre la realidad.
En cuanto a lo que concierne a los primeros principios de las ciencias prcticas, Aristteles y S. Toms utilizan uno
despus del otro, la induccin y el anlisis.
Todo est encadenado y marcado por una inclinacin hacia algn bien. De donde se induce la idea de fin. Se
puede llegar al mismo resultado por el anlisis del acto humano. Un acto es una entidad tendencial; es un
desplazamiento, un movimiento, un pasaje, algo que va fatalmente a un objeto. S. Toms analiza la idea de acto,
y de ella extrae el principio de finalidad. Principio ste que se puede atacar, pero principio que se puede tambin
defender cientficamente recurriendo a una ciencia superior.
El obrar humano, considerado como surgido de un sujeto libre, es contingente, pero si se lo mira como tendiente
a un fin, queda sometido a la necesidad de la adaptacin. Esta necesidad, dependiendo exclusivamente del fin y
teniendo de l todo su vigor, toda su obligacin, no ha escapado a Aristteles. En las cosas producidas en vista a
un fin, dice, el orden es inverso; si es verdadero que el fin ser o es, ser verdadero que el antecedente ser o
es pues el fin es principio, no de ejecucin, sino del razonamiento. S. Toms: El fin, dice, en las cosas que se
cumplen en vista a un fin, desempea el papel de principio en la demostracin y tambin, en las cosas que
son realizadas en vista a un fin, el fin se comporta como el principio en las demostraciones, y las cosas que estn
ordenadas al fin, como la conclusin.
En Segundo lugar, se puede inducir que lo que atrae al obrar reviste los atractivos del bien, sea, por medio de
una ciencia superior, analizar el concepto de potencia y hacer resaltar que la voluntad antes de ser un poder
libre, es una naturaleza en potencia y como tal, una orientacin necesaria a su acto, es decir, hacia el bien. Esto,
es lo que hace S. Toms.
Estamos en posesin de un segundo principio: el bien es lo que se necesita buscar.
Cuando se va a determinar cules son los bienes hacia los cuales el hombre tiende la induccin se hace ms
difcil y el margen de divergencia ms amplio. La moral espontnea que brota del fondo de nuestro ser, es
compuesta, heterognea. A las tendencias que emergen de nuestra naturaleza, las influencias exteriores agregan
un fuerte lecho de escorias. La naturaleza humana est sujeta al cambio, y an las tendencias provenientes de su
constitucin son susceptibles de ser perturbadas. De la diversidad de los fines, resulta una diversidad en las
maneras de vivir. Aristteles escriba que las cosas honestas y justas que constituyen el objeto de la poltica,
varan tanto y son tan poco estables, que parecieran provenir de lo convencional, antes que de la naturaleza.
S. Toms da reglas para interpretar las divergencias.
Siempre se tiene el recurso de analizar las inclinaciones del hombre y determinar los bienes a los cuales ellas
tienden, partiendo de datos del sentido comn.
En consecuencia, los principios que sirven de postulado a la moral, estn fundados sobre algo real. Ellos son la
naturaleza misma del hombre en sus manifestaciones ms radicales que la libertad, y pueden servirle de norma.
Hay en la voluntad, en tanto cuanto ella posee el dominio sobre sus actos, un modo de causar que le es propio y
que est de alguna manera, por encima del modo que conviene a la naturaleza, la cual est determinada a algo
que sea uno. Pero siendo que la voluntad est fundada sobre una naturaleza y que es una naturaleza antes de
ser una voluntad, es necesario que el modo propio de la naturaleza est en alguna manera participado en la
voluntad libre, pues en toda cosa el ser que proviene de la naturaleza es primitivo, tiene prioridad sobre el querer
libre que es el efecto de la voluntad como facultad deliberadora. Las leyes que gobiernan la voluntad como
naturaleza, tienen prioridad sobre aquellas otras que la rigen en el libre ejercicio de sus actos.
Las tendencias naturales de nuestra voluntad no estn solas para servir de regla a nuestro obrar libre, sino que
todas las inclinaciones de nuestras otras facultades estn en el mismo caso. Por la voluntad queremos
naturalmente no solamente lo que es su perfeccin natural, sino tambin lo que es el bien de cada una de
nuestras otras facultades y de todo el hombre.
En las ciencias prcticas se trata de construir las reglas del obrar libre, segn como lo necesitan las exigencias
y los fines de la naturaleza.
Los fines introducen en lo contingente, una necesidad y hacen de ella un objeto de ciencia. Pero estos fines no
deben ser invenciones de la imaginacin, deben ser un valor indiscutible.
Los principios son ms de la mitad de la ciencia; son algo ms noble y ms excelente que la ciencia. En
consecuencia la realidad del fin debe ser demostrada o defendida por otra ciencia. La realidad del ideal que dirige
todas las ciencias morales, est establecida por la induccin no menos que por la metafsica. La existencia del
Bien universal separado, est demostrada y se torna objeto de certeza. He aqu cmo en moral se demuestra lo
que debe ser, afirmndose sobre lo que es! Se ve en base a todas estas consideraciones, que las ciencias
morales, si bien se separan del orden fsico por su objeto, se vinculan por su principio. La orientacin original de

la naturaleza se torna la base y la norma del orden que es necesario introducir en el obrar libre.
El fin y los principios que de l surgen inmediatamente dirigen el obrar de una manera lejana. Es la razn la que
es regla viviente, la razn, que tiene a su disposicin la experiencia, la perspicacia, la previsin, la habilidad, la
circunspeccin. Es la razn la que juzga las condiciones particulares del pueblo o del individuo que va a ser
dirigido; es ella la que descendiendo del ideal rgido, deducido del fin, realiza las leyes de conformidad con las
situaciones de hecho y concilia la ley con los casos de excepcin. Las reglas morales y objetivas no tienen valor
sino en la mayor parte de los casos, y a menudo, slo despus de haber sido previamente adaptadas.
2. Definicin nominal del Derecho
Siendo la palabra del hombre el intrprete de su pensamiento y la exteriorizacin de la impresin que recibe de
las cosas, se sigue que el nombre dado a los objetos est literalmente lleno de significacin. Se puede
comprender que sea, el nombre, el umbral de la ciencia.
A cualquiera que no tenga una cosa en su mano, y que por tanto no pueda hacerla ver, le bastar con pronunciar
su nombre para que al instante surja en el pensamiento de los auditores. Esto ocurre porque el nombre contiene
ya la idea que se propone presentar clara y distinta. No es superfluo, comprimirlo y hacerle verter su contenido.
Los antiguos concedieron muchsima importancia al nombre. Considerando la filosofa cientfica como el
desarrollo de la filosofa natural, el nombre, por encerrar las adquisiciones de sta, se tornaba la va trazada para
aquella. En virtud de este mismo principio fue como se dedicaron a empadronar las ideas corrientes, los dichos
populares, las expresiones estereotipadas, al mismo tiempo que discutan las opiniones, los aforismos, los
apotegmas de los prudentes. Vean ah la expresin de captaciones sobre el objeto. Terminaban por llegar a una
concepcin netamente definida del tema a estudiar: practicaban la induccin dialctica.
Siguiendo por un momento su mtodo, nos preguntamos qu significa la palabra lo justo.
Aristteles seala que en Grecia se designaba con el mismo nombre al orden de la comunidad civil y al derecho
determinado por los tribunales. Veamos si existe medio de descubrir el motivo de esta relacin.
La palabra justo puede calificar a lo que est ajustado a un punto dado.
Las legislaciones, a pesar de la diversidad de sus cualidades morales, no son el ajuste de la actividad colectiva
con un ideal poltico definido? Y el derecho, no sera la justa medida en esta obra de proporcionamiento? He aqu
los primeros ndices que nos da el lenguaje popular. Aristteles trata del derecho en tanto cuanto determina las
relaciones de justicia de un individuo con otro. La palabra que designa al derecho es todava lo justo. Luego esta
palabra expresa ah dos cosas. Implica una relacin: pues de una cosa no se dice que es justa con relacin a s
misma, sino por comparacin con otra, por la cual se mide, se conmensura.
Entonces lo justo resulta cuando un objeto tiene las mismas medidas que otro, cuando sus dimensiones se
igualan a aquellas de otro.
En segundo lugar, el hecho de que justo sea un derivado revela que el objeto medido es un intermediario. Deriva
de un adverbio que indica la idea de particin. Luego, una particin es entre dos. La palabra derecho significaba
tanto la medida de lo que se parte entre muchos y la atribucin a cada uno de lo que le corresponde por sus
condiciones. En consecuencia se percibe que la palabra derecho traduce una demarcacin, entre muchos, de lo
que es justo, un balance en las relaciones colectivas en funcin de un fin.
De justo se ha sacado justicia. El sentido atribuido vulgarmente a esta palabra, corrobora a aquel que hemos
dado a justo. Todos los hombres, con la palabra justicia, quieren designar (la virtud) por la cual se emiten
acciones justas, por la cual se producen tambin efectivamente, cosas justas; por la cual, se est inclinado a
querer cosas justas. Se llama injusticia al vicio por el cual se est dispuesto a cumplir acciones injustas, por el
cual uno se vuelve culpable de cosas injustas, por el cual, en fin, se es arrastrado a desear cosas injustas.
Se percibe enseguida la trama objetiva en la que se desarrolla el anlisis de la nocin de derecho, elaborado por
Aristteles. Ser S. Toms el que va a descubrir la fecundidad de los principios aristotlicos, de percibir en ellos la
posibilidad de aplicacin y de introducirlos en un sistema en el cual se tornaran vida y luz.
Santo Toms, interroga, a la tradicin sobre el sentido de la palabra jus, pero es sobre todo, a la tradicin romana.
La influencia del derecho romano sobre la sociedad de la Edad Media ha sido preponderante. La asimilacin de
las disciplinas y de las doctrinas de la Antigedad comenz por ah. Se deca comnmente: todo lo que no es
divino en el derecho, es romano. Y Santo Toms si se juzga por las alusiones que hace, por las referencias que da
y sobre todo por sus antecesores, pidi a Roma casi tanto como a Atenas.
Ya S. Agustn haba escrito: El derecho es lo que es justo, lo que se hace segn el derecho, se hace
justamente. An antes que l, Cicern, si se juzga por su Retrica y por lo que nos queda de los tratados sobre
las Leyes y sobre la Repblica, se haba inspirado en Aristteles y haba hecho suyas las concepciones jurdicas
del filsofo griego.
Esto nos explica la poca insistencia de S. Toms cuando aborda la definicin nominal del derecho.
Su argumentacin no tiende a elaborar la definicin nominal del derecho, sino que la presupone. El derecho no es
lo justo por ser el objeto de la justicia, sino al contrario, la justicia tiene por objeto el derecho, porque tiene por
objeto lo justo; lo justo es el trmino de comparacin. Es ms bien la concepcin de justicia la que all figura; La

justicia comporta una cierta igualdad, como su nombre lo indica. Se dice comnmente de muchas cosas, que son
adecuadas, cuando ellas se ajustan. La justicia debe entonces tender a producir lo justo. Lo justo, es el derecho.
De donde el derecho es el objeto de la justicia.
El papel de la definicin nominal est todava subrayado por esta respuesta: Es comn que con el tiempo, los
nombres sean desviados de su empleo primitivo y ordenados a significar otra cosa. Esto ha ocurrido con la
palabra derecho, pero ante todo ella ha sido usada para designar la cosa justa en s misma.
S. Toms forja una definicin real que se torna, en sus manos un verdadero instrumento cientfico. Lo aplicar
como una norma inflexible, como un criterio sin tacha. Desde que se ha descubierto este procedimiento, se
comprueba, que los autores que rechazan la definicin nominal del derecho, conspiran contra las doctrinas
tradicionales en esta materia.
En cuanto a las otras etimologas del vocablo jus pueden tener alguna importancia desde el punto de vista de la
morfologa del idioma, pero desde el de la significacin, no hacen otra cosa que confirmar la definicin nominal
de S. Toms.
As, es posible que jus provenga de justum, aquello que est ordenado. Ahora bien, lo que est ordenado por la
ley o por los superiores, es generalmente lo que se ajusta a las necesidades del fin a aprehender. Esto es lo justo,
ms con carcter de necesidad moral. Uno y otro cuentan entre las atribuciones del derecho.
En el mismo orden de posibilidades, se dijo que el vocablo jus procedi de juvo, juvare, ayudar, proteger. Segn
esto, se habra podido ver en el derecho, una especie de frontera espiritual, demarcando el haber de cada uno,
una clase de fortaleza moral, protegiendo los bienes de honestas gentes contra los delincuentes. Es plausible que
asimilndolo as a una proteccin moral, se haya podido pasar de juvo a jus.
En nuestro lenguaje, se califica de derecho a todo lo que revela una rectitud objetiva. En el orden moral, se
reclama y dice derecho o se reclama y dice entuerto segn que objetivamente se exija lo justo o lo injusto. Se
tiene el sentido o el respeto por el derecho, si se tiene sentido y respeto por lo que es objetivamente justo. Desde
el momento en que por medio de la conducta, se lesiona el bien de otro, se es injusto.
La palabra derecho no designa otra cosa que la demarcacin objetiva de lo justo, demarcacin que siendo
racional, se torna moralmente necesaria.
Si se pregunta cul es el valor objetivo, cul es el alcance y contenido real de esta definicin diremos que vale lo
mismo que lo universal y lo abstracto en la doctrina de S. Toms.
Abstraer, es detener el espritu sobre un punto de vista de lo real y formarse una idea que no incluya ni excluya
los otros. Este procedimiento no entraa ningn error. Tenemos de esto ejemplos patentes en el orden sensible. Si
concebimos y afirmamos que el color existe fuera del objeto coloreado, nos equivocamos. Si al contrario
consideramos el color y sus propiedades, sin atender al fruto que afecta no puede haber nada de ilcito en
nuestro procedimiento. La naturaleza del fruto no es elemento esencial en el color, y ella no puede impedirnos en
nada para que tengamos una idea exhaustiva del color, sin referirnos a los principios constitutivos de la
manzana.
Acaece lo mismo con el derecho en general y con todas las especies de derecho que considera S. Toms. Se
puede estudiar al hombre y sus atributos esenciales sin referirse concretamente a las particularidades de este
hombre; pues si las particularidades de este hombre fuesen precisamente las que constituyeran la naturaleza
humana, sera el nico que la participara.
As tambin en el derecho. La distincin de sus diferentes aspectos no entraa la negacin de ninguno de los
otros. Y sobre todo, este procedimiento evita confundirlos.
No es necesario creer que se identifica la realidad con su estado de abstraccin. La naturaleza que se observa,
dice S. Toms, est siempre sumergida en las modalidades de lo singular, pero es propio del espritu humano
considerarla sin prestar atencin a las condiciones singulares que reviste en la realidad.
He ah la posicin de S. Toms. El derecho est elaborado en el corazn mismo de los grupos vivientes, y por esta
razn ha estado fuertemente sometido a readaptaciones peridicas. Siguiendo a las sociedades en sus
evoluciones, el derecho ha sido determinado por el sentido de sus temperamentos y de sus aspiraciones, ha
surgido de entre las condiciones territoriales y climticas, ha sufrido la impresin de infinidad de fuerzas que se
agitan en ellas, y en donde se encuentre realiza, por sus trazos fundamentales, una forma cualquiera de lo justo.
Derechos divinos o derechos humanos, derechos orientales o derechos occidentales, todos ellos estn soportados
por un armazn que es acuerdo, proporcin, ajuste.
3. Principio director de la economa del Derecho
Para delimitar perfectamente la nocin que el estudio de la palabra derecho nos ha revelado, es menester
agregar algunos pensamientos que la precisen. Es necesario determinar el modo de su aplicacin. En efecto,
derecho divino y derecho humano, derecho eterno y derecho civil, parecen, a primera vista, cosas bastante
divergentes. Por lo menos, no se ve claro lo que los identifica. El divino y el humano, estn tan distantes, que
parece imposible relacionarlos con una medida comn. Es menester por lo menos considerar cierto, que el divino
no entra en el cuadro de las categoras elaboradas por los filsofos en vista a la ordenacin de nuestros

conocimientos. Traspasa infinitamente todos los compartimentos que podemos imaginar, por ms amplios que los
podamos concebir.
En segundo lugar, tanto en la Antigedad cuanto en nuestros das, no se ha restringido el uso del vocablo
derecho para la sola designacin de lo justo. Toda una escuela moderna entiende expresar con esta palabra un
poder moral que afecta a la voluntad, mientras que en el pensar de la escuela aristotlicotomista, la idea de
derecho est en relacin constante y obligada con aquello de lo justo objetivo. Justo objetivo y derecho, son de
alguna manera, intercambiables. He aqu la dificultad a la que estamos abocados.
S. Toms nos saca de ella por su doctrina de la analoga. La palabra derecho se refiere propiamente a lo justo,
pero por un fenmeno de derivacin del lenguaje ha sido aplicada a todo lo que es tal, ya sea por participacin
disminuida, ya sea por similitud. Esta transferencia no fue puramente abusiva, sino que se fund en una paridad
real. Es un caso de analoga. El concepto de derecho considerado en toda su amplitud, no es genrico sino
analgico. La nica unidad que encierra es la que engendra la analoga.
La palabra analoga, es de origen matemtico. Su sentido primitivo nos conecta con el orden de los nmeros.
Expresa tanto una simple proporcin aritmtica cuanto una igualdad de proporciones; es decir, una
proporcionalidad continua o discontinua. Aristteles, observando la constitucin de la naturaleza de las relaciones
que pueden ser asimiladas a las proporciones aritmticas, tienta transportar al orden ontolgico el esquema de la
analoga, pero teniendo en cuenta la diversidad de las materias a tratar.
En la Edad Media, el vocablo analoga no mantuvo casi ninguna relacin con el orden matemtico. En tiempos de
Abelardo y S. Anselmo, posee ms bien una significacin lgica y con los filsofos rabes recobra su significacin
metafsica. En la intencin de S. Toms la doctrina de la analoga surge propiamente de la metafsica. Es lgica
por consecuencia necesaria; y la estructura lgica debe reposar sobre lo real. La extiende a todos los dominios,
haciendo de ella el armazn de un gran nmero de cuestiones.
El fenmeno de la analoga metafsica proviene de dos fuentes: una objetiva, otra subjetiva.
Es el resultado de la accin conjunta de la naturaleza y del espritu humano. Esta doble procedencia nos es
revelada por el origen del nombre. Un anlisis sucinto del concepto lo confirmar.
La analoga es una aproximacin, una vaga conformidad, una conveniencia bajo una cierta similitud, y ello nos
impele a buscar dnde puede originarse esta semejanza.
Hay en la naturaleza un intermediario que permita a los seres reunirse, alternarse, hacerse unos a imagen de los
otros?
No puede dudarse. La naturaleza entera es movimiento, accin, causalidad. La accin no es en ltimo anlisis,
otra cosa que la unin de dos seres en un mismo acto. Toda la energa que despliega el agente como tal, no tiene
otro motivo que comunicar una perfeccin, y el paciente es llamado de esta manera en la medida en que es
susceptible de sufrir dicha accin.
Por ello se explican estos principios que se han vuelto axiomas: Todo agente tiende a imprimir su parecido y esto
acaece en tanto cuanto es agente. Tambin: Es necesario que haya en el efecto una similitud de la perfeccin
del agente. Estas son verdades al alcance de la observacin comn. Dejamos nuestra marca en todo lo que
hacemos, hasta el motivo que nos inclina nos traiciona en algn vestigio. Por lo que podemos concluir diciendo,
que la va por la cual se trasmite toda similitud es la causalidad eficiente.
Como toda similitud supone una cierta conveniencia en alguna determinacin formal, es necesario que las cosas
parecidas se comporten entre s de manera que una sea causa de la otra, o que las dos emanen de una misma
causa. O tambin: La conveniencia (o conformidad) es posible de dos maneras: sea cuando dos cosas
participen de un principio nico sea cuando una realiza, por su naturaleza, el principio, y la otra participa de su
similitud, en la medida en que ella pueda hacerlo.
Como el agente no tiene siempre el objeto a su alcance y por tanto, su accin es deficiente, se sigue que la
conformidad en s misma es susceptible de gradacin. Dos objetos pueden ser ms o menos parecidos. En la
accin, cuando un ser est ms cerca de su causa, comunica con ms fuerza su influencia; cuando ms se
avecina un cuerpo al fuego, absorbe ms calor.
Se pueden as, segn S. Toms, clasificar, en tres grandes categoras, a las especies de similitudes. En primer
lugar, si la causa y el efecto estn contenidos en la misma especie, la similitud por la cual se comunican, posee
por una parte y por otra la misma determinacin especfica. El hombre que engendra al hombre, produce un ser
que le es semejante en naturaleza. En segundo lugar, si la causa y el efecto estn contenidos en el mismo
gnero, la similitud, considerada desde este ngulo, se realiza de acuerdo a la univocidad genrica. Por fin, si el
agente goza de una influencia universal, y si su eficacia es modificada por la infinita variedad de seres que la
reciben, o tambin, si la virtud del agente, sin ser universal, es recibida segn una modalidad esencialmente
diversa de aquella que reviste en l, resulta que la similitud entre el agente y sus efectos, no es nada ms que
una conveniencia vaga y lejana. Esto es lo que se designa por medio del vocablo analoga.
En esta ltima categora se pueden establecer algo as como dos escalones. En el primero, aunque el modo por el
cual se realiza la similitud sea esencialmente diverso, se llega sin embargo, a que el efecto posea propia e
intrnsecamente la cualidad que lo asimila a su causa. Los conceptos de ser, de verdadero, de inteligencia, son de

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este primer tipo. Ellos se realizan propiamente en la causa primera y en todos sus efectos. Este primer modo de
similitud es aquel que existe entre el derecho divino y el derecho humano. Se la llama analoga de
proporcionalidad por la razn dada ms arriba.
En el segundo caso, de entre todos los trminos en relacin, no hay ms que uno solo que posee propia y
esencialmente, la cualidad por la cual se parecen. Esto no es sin embargo, puro equvoco, pues es necesario,
dice S. Toms, que la causa y lo causado sean en alguna manera parecidos; de donde resulta que se pudiese
afirmar algo de la causa y de lo causado y no por puro equvoco. Pero esto es una conveniencia hecha de
vestigios, de trazos, de proporciones, de imitaciones. Es sobre este ltimo modo de similitud sobre el que
reposa nuestro ensayo.
El segundo factor que concurre a la produccin del fenmeno de la analoga, es el alma humana. Y si los vocablos
significan algo, en la analoga de atribucin, ella representa un papel preponderante.
Es interesante comprobar, cuando se estudia la estructura de los idiomas, qu filosofa, qu lgica ha precedido
su formacin. El alma popular ha afirmado la conciencia que tena de la solidaridad real de las cosas. Y aqulla la
expresa sin equvoco, reunindolas bajo un mismo vocablo.
La inteligencia humana razonadora por naturaleza, no se contenta con considerar los objetos tales como se
presentan a su observacin inmediata. Busca de penetrar sus secretos; los pone en relacin entre s, ve que la
existencia de uno depende de la del otro, descubre que la esencia de uno no es otra cosa que una proporcin a
otro, o inversamente, que la constitucin de uno est condicionada por la del otro. El alma humana traduce
espontneamente, por medio de su lenguaje, esta interdependencia objetiva.
Aristteles y S. Toms hacindose cargo de este hecho, elaboraron su doctrina de la analoga.
El anlisis de tres casos muy simples nos ayudar a discernir la proporcin del aporte objetivo y del aporte
subjetivo en esta teora.
Se dice de un hombre, de una obra, de un mtodo, que son inteligentes. Se dice tambin de un animal, de un
alimento, de una tez, de una orina, que son sanos. Se dice de un ojo, de la inteligencia humana y divina, que
conocen. Los dos primeros ejemplos son de analoga de atribucin, el ltimo es de analoga de proporcionalidad.
De estas ilustraciones se pueden inducir cuatro datos.
El primero es que, en los dos primeros casos, el hombre y el cuerpo animal son los nicos que poseen la
inteligencia y la salud en el sentido propio y esencial de la palabra. En el ltimo, al contrario, todos los sujetos
mencionados tienen conocimiento segn el sentido propio de la palabra. El segundo dato es que la atribucin del
mismo nombre est fundada en la realidad. En lo que el conocimiento es con relacin al ojo y a la inteligencia. En
los dos primeros casos, atribuyendo la salud al alimento, y la inteligencia a una obra, se entiende expresar algo
objetivo. De otro modo se podra tambin decir de un veneno, del aire contaminado, de una tez plida, que son
sanos. Aunque la salud no est en el remedio ni en la orina, dice S. Toms, hay sin embargo en uno y en otro,
algo en virtud del cual el primero la produce y la segunda la significa, de la misma manera como el alimento es
llamado sano en razn de su cualidad.
Sin embargo, este gnero de denominacin reposa principalmente sobre una relacin extrnseca.
El tercer dato y el ms importante de todos, es que en la analoga de atribucin, todo es ab uno vel ad unum. Por
esta expresin es menester entender que concibiendo por una parte a la inteligencia y sus leyes, y viendo por
otra, que ciertas cualidades de una obra o de un mtodo, no pueden ser ms que su reflejo, calificamos a estos
ltimos con el vocablo que conviene propiamente a nuestra facultad. Atribuimos inteligencia a multitud de
objetos.
Es evidente que el reflejo no existe sin aquello de lo que es reflejo, y que la imagen como tal hace referencia a un
representado. Si la inteligencia jams hubiese existido, no habra problema con respecto a su reflejo. Todas las
realidades que llevan el nombre de inteligencia son esencialmente relativas a la inteligencia en sentido propio, y
son llamadas as en razn de la relacin que mantienen con esa facultad. Una obra bien ordenada y bien pensada
es llamada inteligente porque sus cualidades denuncian a la inteligencia. Estas son aqu el ndice, el signo. Un
mtodo es calificado de inteligente porque est calcado sobre las leyes que rigen la naturaleza misma de nuestra
facultad intelectual. Luego un calco es esencialmente un calco de algo. Se dice de un remedio que es sano
cuando por su naturaleza es apto para producir ese efecto que es la salud.
Luego, es apto para algo Esto nos dirige a nuestra cuarta induccin y como remate a nuestro concepto de
derecho.
En todos estos conceptos que son de una unidad analgica, porque unos son ab uno vel ad unum, este unum que
es aqu la inteligencia o la salud en sentido propio y esencial, es per prius, es decir, primitivamente, mientras que
los otros, como el remedio y la obra, que estn en relacin con este unum, son tales per posterius, vale decir,
derivadamente.
S. Toms se ha extendido largamente en la explicacin de esta terminologa misteriosa. Los casos de prioridad y
de posterioridad que seala, son mltiples, pero por el momento no queremos retener ms que tres: la prioridad
de la naturaleza, del conocimiento y del nombre.
Es menester decir, a propsito de los nombres que se atribuyen por analoga a muchos seres, que es necesario

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que estos nombres sean atribuidos a todos en razn de su relacin de dependencia con una misma realidad, en
consecuencia es necesario que esta realidad entre en la definicin de todos. Adems, como la nocin que
significa el nombre es la definicin es por tanto menester que este nombre sea atribuido por prioridad, a la
realidad que figura en la definicin de todos y por extensin a los otros.
Pues bien, nos queda an aplicar estos principios al derecho.
Este concepto es analgico. Su organizacin es por tanto per prius et posterius. El anlisis que hacemos a lo largo
de estas pginas justificar lo bien fundada de esta afirmacin. Veremos que entre el derecho humano y el
derecho divino hay analoga de proporcionalidad, mientras que entre la ley, lo justo y derecho subjetivo, hay
analoga de atribucin. Lo justo objetivo es lo que responde al concepto de derecho. Ipsum nomen jus primo
impositum est ad significan Dam ipsam remjustam. Tiene sobre todas las otras acepciones, prioridad de
naturaleza y de conocimiento. De suerte que los otros derechos no son tales sino en sentido impropio. Siendo
esencialmente relativos a aqul, estos otros no son definibles sino en cuanto se atiende a las relaciones con
aqul, que los comprende en su naturaleza misma.
La ley, y particularmente la ley natural, es llamada derecho, pero ms bien por un semi artificio y en la medida en
que la nocin de derecho objetivo est envuelta en su concepto.
Como el remedio con relacin a la salud, aqulla tiene la virtud de causarlo.
Hay tambin un derecho subjetivo, facultad moral. Por implicar el derecho, la idea de lo justo objetivo, no puede
el subjetivo ser llamado derecho, sino impropiamente.
Nosotros habramos podido hacer reposar la divisin de nuestro trabajo sobre esta doctrina tan sugestiva de la
analoga. Nos habra brindado la ventaja de no rehusar ninguna de las acepciones tradicionales del derecho y de
situarlas a todas segn el orden impuesto por la naturaleza misma de la materia tratada. Pero siendo tarea difcil
y compleja, hemos preferido un cuadro ms simple que nos permita tratar todas las causas del derecho y por
tanto, dar una visin completa. Perfecta ratio uniuscujusque rei colligitur ex mnibus causis ejus.
Si se hubiese tratado de una simple exposicin, habramos debido comenzar por tratar las causas intrnsecas del
derecho. Pero como la definicin que aqu proponemos ha sido replicada y quiz todava lo sea, nos hemos visto
forzados a tomar como punto de partida, los datos ms generales y ms comnmente aceptados, como son
aquellos de fin y ley, y seguidamente, hacer ver que las exigencias de coherencia fuerzan a aceptar nuestra
definicin como la nica verdadera.
b) Aproximacin al estudio del derecho desde la metafsica.
El Derecho como Accidente de Relacin
Despus de haber tratado el concepto de derecho desde una perspectiva lgica y desde un punto de vista histrico se
impone una consideracin filosfica, concretamente metafsica que pueda decirnos que es lo justo en s mismo.
En metafsica debemos recurrir a las categoras aristotlicas: en primer lugar la Substancia y 9 clases de accidentes:
- cantidad
- cualidad
- relacin
- lugar
- tiempo
- posicin
- posesin
- accin
- pasin
Aristteles sostiene que se puede ser en s mismo o se puede ser en otro. La substancia es aquello que existe en s y
por s, por oposicin el accidento que existe en otro (en la substancia).
El accidente que puede explicar todo lo social que tiene el derecho es el accidente de relacin; por cuanto el derecho
es un conjunto ordenado de relaciones tendientes a Bien Comn.
Por lo tanto: desde el punto de vista metafsico, el derecho es ACCIDENTE DE RELACION.
Sin embargo el accidente de relacin es difcil de explicar, por cuanto la relacin posee un mnimo de entidad.
Tanto Aristteles como Sto. Toms consideran a la relacin como la ltima de las oposiciones, que pueden ser:
1) contradiccin
2) contrariedad
3) privacin
4) relacin
La oposicin de cosas importa una relacin REAL mientras que la oposicin de conceptos importa una relacin
DE RAZON.
Sin embargo la relacin no es cualquier oposicin, sino la oposicin que va acompaada de orden y produce o implica
cierto orden. Segn Sto. Toms: Es necesario que haya un orden en las cosas mismas, y este orden es una cierta

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relacin, o sea que es necesario que en las cosas mismas haya relaciones en virtud de las cuales una cosa se ordene a
otra.
La relacin es un puro respecto, un referirse a, y puede ser:
a ) Relacin REAL: ese respecto a, el referirse a, est en la naturaleza misma de las cosas, cuando algunas cosas,
estn ordenadas a otras segn su naturaleza, de stas relaciones se ocupa la metafsica.
b)
Relacin de RAZON: ese respecto est slo en la razn que compara una cosa con otra (hombre- animal;
especie-gnero). De estas relaciones se ocupa la lgica.
La relacin real puede dividirse en tantos modos como modos existan de ordenarse una cosa a otra (porque la relacin
real es un cierto orden de una cosa a otra).
Relacin Real puede ser:
a)
segn el ser: cuando el ser de una cosa depende de otra; por ejemplo: semilla - planta.
a)
segn la potencia activa o pasiva: cuando una cosa recibe algo de otra o le confiere algo; por ejemplo: estatuaescultor.
a)
segn la cantidad: una cosa puede ser medida por otra; por ejemplo: igual, doble.
A nosotros nos interesa LA RELACION REAL CON FUNDAMENTO EN LA CANTIDAD (porque de all se sigue la igualdad o
la desigualdad) Y EN LA CUALIDAD.
Hasta aqu lo justo es una relacin real con fundamento en la cantidad o en la cualidad.
Segn otra clasificacin, la relacin puede ser:
1) SECUNDUM ESSE: aqu los mismos nombres implican una relacin; por ej.: obligacin, servidumbre de paso etc.
2)
SECUNCUM DICI: los nombre indican algo de lo cual se sigue una relacin (motor-movido).
Finalmente, la relacin puede dividirse en:
- EQUIVALENTE: deudor - acreedor
- NO EQUIVALENTE: padre - hijo
Por lo tanto: Lo justo es una relacin real con fundamento en la cantidad o en la cualidad, puede ser secundum esse o
secundum dici, o bien equivalente o no equivalente
La relacin con fundamento en la cantidad : es EQUIVALENTE. Este es el fundamento metafsico de la igualdad aritmtica
de la justicia conmutativa.
La relacin con fundamento en la cualidad : es NO EQUIVALENTE. Este es el fundamento Metafsico de la igualdad
geomtrica de la justicia distributiva.
Cules son las relaciones posibles que pueden existir en materia jurdica:
personas con personas
personas con grupos
personas con cosas
grupos con grupos
grupos con cosas
cosas con cosas (Derecho. Romano)
Veamos cmo funciona las clasificaciones estudiadas en el esquema Aristotlico:
Justicia:
- General: relaciones reales no equivalentes: ciudadano - estado.
Secundum esse: contribuyente
- Particular:
* distributiva: dici: soldado, funcionario.
* conmutativa: relaciones reales equivalentes y no equivalentes
secundum esse: paternidad obligacin. Servidumbre
secundum dici: uso, habitacin, empleo
Lo justo es una relacin real, con fundamento en la cantidad o en la cualidad, secundum dice o
secundum esse, entre personas, cosas y grupos, que exteriorizan algn tipo de igualdad.
c) Aproximacin al estudio del derecho desde lo histrico:
1. Formas jurdicas en la Antigua Griega:
El derecho es obra humana, obra de la cultura y en la cultura. Su existencia es concreta y se verifica en ciertas
relaciones interpersonales que tienen un contenido particular, que se dan en un lugar y un tiempo determinados.
No es posible considerarlo sin tener en cuenta uno de los rasgos ms importantes: su historicidad. Este abordaje
histrico permite comprender como evolucion hasta alcanzar su concrecin presente.
La concepcin sobre el derecho y la justicia, no puede ser separada de la sociedad en la cual han sido pensados,
es importante conocer una serie de datos que marcarn el contexto del estudio: composicin social, la religin,
los valores culturales.

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Se entiende por Perodo Arcaico el lapso de tiempo comprendido entre el ao 800 a. c. al 500 a.c.
aproximadamente.
La caracterstica principal de esta etapa es el culto al nmos, ms que la ley escrita, es la costumbre propia de
cada lugar, el orden social enraizado en lo divino. El sentido de la justicia se expresa en forma mitolgica, a
travs de divinidades Themis asociada al orden del mundo y Dke.
a) Actitud teortica. El hombre terico es el contemplativo de la realidad existencial. La autntica actitud
teortica del griego explica su desarrollo en todas las dimensiones del espritu. Lo que distingui al pensamiento
griego fue la aptitud para retrotraer todo problema a una cuestin de principios tericos, alcanzando as puntos
de vista desde los cuales fue posible ordenar la diversidad de la experiencia y hacerla asimilable por el intelecto
del hombre. Esta unin de los principios tericos con la actuacin prctica destac a la cultura griega.
b) Descubrimiento del orden, belleza, armona y finalidad de la naturaleza. Fruto de la actitud contemplativa el
griego descubre estas notas inherentes a la existencia estarn marcadas por su concepcin "csmica".
Contemplando la phisis (naturaleza) descubre que es orden en cuanto la naturaleza como totalidad es a la vez
una pero compuesta por una multiplicidad de entes diversos; todos son solidarios, en cuanto que cada uno ocupa
el lugar y la funcin del todo que integran. La armona es un presupuesto del orden, pues significa la interaccin
perfecta entre las partes de un todo que concurren a un mismo fin. El orden y la armona manifiestan que cada
parte tiene un sentido, una finalidad que cumplir, finalidad que existe tambin en el todo. La perfeccin del
cosmos, lo impulsa a descubrir tanto el origen de la naturaleza (arch) como tambin, desentraar la ley
universal que rige el devenir regulando sus movimientos y otorgndoles su finalidad. Esta bsqueda de leyes
universales es propia del pueblo griego, pues ellos buscaron la ley del todo.
c) Concepcin del hombre como persona. Se esboza por primera vez en la historia una elaboracin antropolgica
realizndose la dignidad de la persona humana fundada en su intelecto y libertad. El griego era libre, participaba
del gobierno de su polis y se perteneca a s mismo. El griego construa su cultura y su ciudad. En todas las
manifestaciones de la cultura griega se encuentra el hombre.
d)Concepcin social de la persona. Para el griego, la persona se nutre y desarrolla de la tradicin de su polis y por
tanto a ella se debe. La polis era una ciudad-estado y cada polis exista independientemente de las otras con su
propio sistema poltico. El deber de tomar parte en los asuntos polticos era lo que el griego se deba a s mismo y
a la polis y esta participacin formaba parte de la vida plena que solo la polis poda brindar. Para el ateniense el
autogobierno mediante la disciplina, la responsabilidad personal, la participacin en la vida de la polis eran
vivencias que constituan una exigencia vital.
Concepto de justicia y de derecho en los poetas (Homero y Hesiodo)
HOMERO:
Homero va a plasmar en su obra los moldes de una cultura. Se lo ubica en el siglo IX A.C. y sus poemas relatan
los hechos heroicos acaecidos tres siglos antes con motivo de la guerra de Troya. Recoge la tradicin de todos los
relatos precedentes y por medio de su obra transmitir esa tradicin; conservador de esas tradiciones y
costumbres de los antiguos. Hay en Homero una tica, una determinada manera de concebir la realidad y de
enfrentar la vida y por ello tambin encontramos antecedentes jurdicos, aunque vagos y difusos, pero que sern
el germen de las concepciones posteriores.
Esta concepcin del mundo es profundamente religiosa, las fuerzas naturales estn orientadas por los dioses,
pero esta religiosidad no identifica lo divino con lo Absoluto, pues los dioses si bien no mueren, tuvieron principio
y adems se encuentran limitados entre s y sobre ellos pesa tambin la fuerza del destino, aunque de manera
diferente con respecto a los hombres.
La religin helnica abarca y engloba tanto la moral como la poltica, era un politesmo antropomrfico, sus
numerosos dioses intervienen directamente en las acciones de los hombres. Estas divinidades dotadas de
inteligencia y voluntad, tenan defectos y virtudes humanas por ello no les era ajeno lo pasional. Zeus, se impone
en el panten olmpico por su fuerza y su astucia. Su jurisdiccin es limitada al territorio celestial, comparte esta
primaca en la tierra junto a Poseidn (dios del mar) y Hades ( que gobierna lo subterrneo, lo infernal).
En el orden tico, la cualidad moral perfectiva del hombre es la "aret", que guarda cierta analoga con el
concepto de virtud. La aret homrica se manifiesta mediante el honor y la valenta, por eso la peor ofensa es
mancillar el honor; as, la Ilada comenzar por relatar la clera de Aquiles quien es ofendido en un reparto de
botn y as tambin la guerra de Troya desencadena como reaccin de los aqueos ante la ofensa de Paris. Sin
embargo, hay otra serie de valores ticos que nos muestran ya una marcada orientacin moral.
Esta moral se expresa mediante mitos, leyendas y relatos que sirven de moldes para las generaciones
posteriores. Prueba de la ntima conexin de la pica y el mito, es el hecho que Homero use paradigmas mticos
para todas las situaciones imaginables de la vida en que un hombre puede enfrentarse con otro.
Los poemas homricos constituyen el sustento moral de la educacin griega.
En el orden jurdico, la nocin de justicia retributiva derivada de los dioses que premian o castigan las acciones
de los hombres.

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En los poemas homricos, hay una concepcin religiosa del mundo, regida por leyes ticas en virtud de un orden
csmico que dirigen de un modo inexorable la conducta de los hombres y de los dioses. Ley (nmos) sera
asimilable al orden del mundo y es representada por Themis, encargada de vigilar ese orden csmico, el respeto
por las leyes, el cuidado de los dioses, la piedad filial, la fidelidad conyugal. De su unin con Zeus nace Dke, que
es la encargada de la justicia entre los hombres. Thmis es una justicia que emana del nax (amo), es un
concepto primitivo mientras que Dke es la justicia de la polis.... es una justicia ms impersonal.
Tambin hay una valoracin de la vida pacfica: el estado de guerra es un castigo que trae aparejado la ruina y
destruccin.
En sntesis, los poemas homricos muestran una concepcin tica, cuyo valor principal es la aret, cualidad que
refleja el honor y la valenta, a la vez que esbozan el tema de la justicia rectora de la conducta humana, pero con
un sentido meramente retributivo. Tambin seala el destino trgico de la vida, pues est determinada por los
dioses que dominan a los hombres y las consecuencias de sus acciones. Hay referencias a la justicia y a un orden
dispuesto por los dioses cuya violacin es castigada severamente, pero no hay una explicacin intelectual del
fundamento de lo justo; habla del castigo de Zeus, pero se basa en el orden divino.
a) La Ilada
El concepto de justicia propio de los poemas Homricos, es de ndole retributivo, tiene que ver con el castigo
impuesto por los dioses a las acciones humanas.
As es posible encontrar en la Ilada referencias de formas procesales primitivas. El mundo descripto por esta
pica es una cultura de hroes donde la venganza privada es considerada un deber social; una afrenta personal
significaba el menoscabo al honor, (tim) y reclamaba una rpida reaccin por parte del ofendido. La prctica
social haba limitado esta venganza privada: el ofendido poda aceptar una poine , un rescate, obteniendo pblica
satisfaccin. La Gerusa o Consejo de los gerontes deba decidir si el rescate haba sido pagado o no.
La disputa entre Antloco y Menelao, producida una irregularidad en la carrera Menelao se queja. Menelao desafa
a Antloco a jurar ante Zeus, antes de disgustar a Zeus, Antloco asume que cometi la falta. La cuestin entre
Menelao y Antloco poda someterse a un arbitraje o decidirse por un juramento. La cuestin es reveladora del
profundo impacto que tena el a la ira de Zeus. Acabamos de referir dos de los tres modos que los hroes
homricos contaban para dirimir jurdicamente un conflicto. El tercero de estos caminos era a travs del combate
armada (decisin con la espada). La defensa de un derecho era un asunto puramente privado. El ofendido senta
agraviado su honor, de all la imperiosa necesidad del planteo. Las acciones humanas tienen como fin mantener u
obtener honor; en tal sentido, el honor del hroe es individual y jerrquico; por eso la justicia entre hroes
funciona como un cdigo de honor aristocrtico slo apta para los iguales.
b) La Odisea
Podemos rastrear en la Odisea formas primitivas de punicin, principalmente pena de muerte. Entre los castigos
se encuentran: el ahorcamiento (para las mujeres en la interioridad de la casa), el suplicio del palo (ser atado a
un palo y suspendido); la apotimpanismos (especie de crucifixin reservada a los ladrones o los que hubieran
burlado la confianza). Este ultimo poda ir acompaado de una pena accesoria: usar el vestido amarillo y se lo
paseaba por la ciudad. La retribucin no es necesariamente equitativa o proporcionada a las faltas que se
sancionan.
Lo jurdico, est representado por dke y nmos, comnmente traducido por ley o costumbre.
HESIODO
Situado en el siglo VIII a. c. fue autor de la Teogona, Los trabajos y los das. Reflexion sobre la condicin
humana y divina. Sus obras fueron transmitidas por tradicin oral.
Hesodo se presenta como el poeta de los tiempos de paz, su poesa elogia la vida cotidiana, ensalzando la
importancia del trabajo. El ethos hesidico versar sobre los valores propios de la vida social. Adquieren
importancia la paz y la concordia social.
En Los trabajos y los das el poeta cuenta su historia personal: es estafado por su hermano. Haber padecido tal
injusticia, es el punto de partida para reflexionar sobre la condicin humana y divina. Las acciones no son
indiferentes a los dioses; nadie escapa a la sancin divina.
El poeta encuentra un nexo entre justicia y trabajo. El trabajo es el modo honrado de vida, as entendida la labor
cotidiana dignifica. El autor alaba la esperanza que despertaba la idea de la existencia de un orden csmico
basado en un principio divino: Dke, hija de Zeus, encarna a la justicia cuando es agraviada castigando al
culpable, lo nuevo es la pasin que pone Hesodo y el hecho que esta justicia sea concebida en defensa del
pueblo, al cual pertenece el poeta, frente a los nobles.
El pensamiento de Hesodo no es pesimista, ya que mientras Zeus dio a los hombres la justicia. Esto equivale a
considerar la justicia como la verdadera aret y atribuirla a la humanidad en general.
El aporte de Hesodo puede resumirse en dos palabras: Justicia y Trabajo. An cuando el trabajo es considerado

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un castigo, se torna necesario para alcanzar la Aret.

La justicia, como pauta de convivencia social producir orden y paz, luego vendr la necesidad de publicar estas
normas, lo que se realizar en las leyes de Dracn y luego en Soln.
En la Teogona habla de tres divinidades (Las Horas), hijas de Zeus y de Themis: Orden (Eunoma), Justicia (Dke)
y Paz (Irene). Constituirn valores fundamentales para la vida social ya que intervienen premiando y castigando
las acciones de los hombres.
Recurre a la personificacin de lo que en realidad seran valores esenciales para la vida en sociedad.
Por lo dems Las Horas participan activamente. En los Trabajos y los Das, el hombre que trabaja en favor de la
justicia recibir su premio de la diosa Dke. Castigo y recompensa se obtienen en vida.
El hombre griego cree firmemente en la intervencin de los dioses en el destino humano. A fin de designar esta
participacin, se usan dos palabras: el destino o azar (lo impredecible) y moira (lo que a cada uno corresponda
de ese azar). No es posible escapar a la moira, a lo que cada uno tiene que vivir.
Del pensamiento de Hesodo se desprende que la Justicia :
) es un valor propiamente humano
) es de origen divino
) es un valor supremo
) es indispensable para la vida.
Concepto de justicia y de derecho en los legisladores (Licurgo, Dracon y Solon)
Solo a partir del nacimiento de la escritura es posible escribir las leyes. No siempre las leyes haban sido escritas.
En el caso de Licurgo operaban como un verdadero nomos (leyes no escritas). En cuanto a las leyes de Dracon se
dice que estaban escritas con sangre porque todos los delitos tenan como pena, la pena de muerte.
LICURGO
Espartano. Licurgo engaa bien a los espartanos porque les hizo jurar que cumpliran la ley hasta que el volviera
y no volvi. Licurgo lo que hace es tratar desde el poder de reformar un poco las instituciones polticas, crea el
Senado y algunas cosas particulares (moneda pesadsima).
Trata de inculcar en sus conciudadanos hbitos de austeridad. De este modos establece las comidas colectivas.
Cuando Platn, en la Republica nos narra la preparacin de los guardianes, es precisamente en las leyes de
Licurgo en lo que se basa, que privilegiaban la formacin del hombre apto para el combate, el ejercicio, la
gimnasia, todo lo relacionado con el hombre de guerra.
Licurgo postula una formacin igual para varones y mujeres.
La familia esta un poco desalentada porque los hijos no se consideraban del matrimonio.
Licurgo no escribe sus leyes, las mantiene en forma de costumbre, de tradicin, al que queda obligado el pueblo
espartano por un juramento. Busco mejorar el tema de la organizacin poltica de la ciudad. Se va a privilegiar la
formacin militar de los hombres y mujeres.
DRACON
Leyes antiqusimas y sin mucha elaboracin. Sabia el concepto de Responsabilidad pero igualaba los delitos, pues
les corresponda a todos con la pena de muerte.
SOLON
Ejemplo de legislador. Es un hombre que lleva a cabo su tarea con mucha prudencia.
A Solon se le encomend esta reforma alrededor del S. VI a.c. Hay muchos emprstitos otorgados sobre la tierra,
la gente pierde la tierra y queda reducida a la esclavitud por sus propias deudas.
Estn al borde de la guerra civil. Aparece Solon que va a ejercer el poder durante un tiempo limitado a los fines
de propiciar una reforma.
Solon es un hombre cuya historia personal lo muestra agradable tanto a los pobres como a los ricos.
Dividi la sociedad en cuatro clases segn su riqueza y se hizo una especia de Catastro que registraba lo que
cada uno tenia axial al que mas tenia, mas tenia que aportar para el sostenimiento de la polis o en caso de
guerra y los que menos tenan eran reclutados para formar los tribunales. Si bien los que ocupaban las
magistraturas y desempeaban una vida poltica mas activa eran los de las primeras clases; cuando se los
juzgaba eran los de la cuarta clase los que estaban llamados a ser los jueces en los tribunales. Es la primera
aplicacin de la capacidad contributiva.
Solon declara abolidos de pleno derecho los contrato de un da para el otro, de ese modo empiezan todo otra vez.
Solon tiene en mente la reforma de Licurgo y todo lo escribi en unas tablas que se llaman curveis.
Tiene como primer objeto tratar de igualar a la gente, se iguala respetando la debida proporcin. El jurista debe
resguardar que esta desigualdad natural sea justa, no haya abuso.
Al dividir a la sociedad se respeta lo que es natural. Va a resguardar la debida proporcin para que estos grupos

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no se enfrenten.
axial se sientan las bases para la futura democracia ateniense.
Deroga la legislacin de Dracon.
Atiende a las razones particulares (testamento) y tiene gran sentido comn (alimentos en la vejez).
Concepto de justicia y de derecho en los filsofos (filsofos de la Naturaleza, Anaximandro, Pitgoras y Herclito)
El primitivo desarrollo del pensamiento griego descansa en argumentos mitolgicos, aunque stos no se
encuentren desprovistos de racionalidad . A partir del siglo VI A.C., se dar el paso que constituye el nacimiento
de la filosofa, pues con los pensadores cosmolgicos o filsofos de la naturaleza, la explicacin de la naturaleza y
del cosmos tendr un fundamento racional; este paso no es radical, pues conservar tambin muchos elementos
mticos y poticos, pero la base es racional. Se da el trnsito llamado del "mito" al "logos". Lo notable de la
cultura griega es su veloz desarrollo, pues desde los primeros filsofos de la naturaleza, hasta los ltimos de este
perodo, encontramos una evolucin notable.
El primer perodo de la filosofa se lo designa, como el correspondiente a los filsofos de la naturaleza y abarca
los siglos sexto y quinto; el siguiente es el de la crisis sofstica y surge en el quinto y parte del cuarto; este siglo
ser la plenitud de la filosofa y luego la continuacin del pensamiento filosfico griego se lo denomina perodo
helenstico.
FILSOFOS DE LA NATURALEZA
La primera investigacin filosfica se dirige a la naturaleza para encontrar su origen y constitucin. Se
preguntaban de qu estn formadas las cosas y de dnde surgen? El esfuerzo racional tiende a encontrar el
"primer principio" de la naturaleza, la causa que origina el cosmos. El otro problema que se constituye en el
centro de sus especulaciones es la existencia del cambio, de la mutacin continua de los seres; pero a la vez
observan que pese a esa impermanencia, existe una realidad fija, eterna, que es el sustrato de todos los cambios
y de las mutaciones. Su investigacin los conducir poco a poco a encontrar un absoluto, un ser superior a los
particulares que ordene, armonice e integre lo diverso y lo ubicarn en algo inmanente al cosmos.
Aquellos que ms influyeron en el pensamiento jurdico posterior fueron Anaximandro, Pitgoras y Herclito.
ANAXIMANDRO.Pertenece a la llamada escuela inica y vive hacia el siglo VI. En su pensamiento el concepto de justicia tiene una
misin fundamental, y el esbozo que l realizar de la justicia, ser luego el principio de la elaboracin
conceptual de los pitagricos, que pasar luego a Aristteles.
Para Anaximandro, el primer principio era el "apeirn", caracterizado como lo ilimitado, lo que no tiene
determinacin alguna, es eterno, inmutable. El apeirn es lo que da origen a todo, es la causa generadora y a la
vez el apeirn todo retorna; es material y en l estaran contenidos todos los elementos. Para explicar la
existencia del cosmos, Anaximandro dice que dentro del apeirn existe el movimiento y que por ese movimiento
se origina la separacin del cosmos esfrico; esta es la primera separacin que es a la vez oposicin, pues el
cosmos se diferencia y por ello es opuesto al apeirn. El cosmos tambin est dotado de movimiento, y este
movimiento origina la segunda oposicin , separndose dentro del cosmos, los contrarios, originndose as los
elementos. No hay un cosmos sino muchos, que cumplen un desarrollo cclico, nacen y perecen.
Este proceso est regido por una ley universal de justicia que restablece el equilibrio roto por las oposiciones, es
una ley que castiga a la desigualdad producida por el proceso. El delito es haber tenido origen separndose del
apeirn, lo cual es castigado por el tiempo que cclicamente hace que todo retorne a la fuente. Esta es la
injusticia, que debe ser reparada.
La justicia precede del orden universal, es inmanente a l y por su funcin mediante una ley universal, es lograr
el equilibrio roto por las oposiciones. Aqu vemos ya prefigurada la justicia como igualdad y la injusticia como
desigualdad.
PITGORAS.Pitgoras de Samos vive en el siglo VI A.C.. Debe huir de su ciudad por motivos polticos y funda en Crotona una
escuela filosfica que tiene caracteres religiosos, la nueva religiosidad influir en el pensamiento racional,
sobresaliendo en ella el orfismo. Es una comunidad mstico-filosfica, que con el tiempo va elaborando una
concepcin del cosmos y de la vida. La originalidad del pitagorismo es sostener que los nmeros son la esencia
de las cosas.
Para los pitagricos el primer principio era un "pneuma ilimitado", en l se forma el cosmos esfrico, originado
por el movimiento. Fuera del pneuma ilimitado estaba el no-ser, tiene caractersticas positivas. El cosmos esfrico
respira y en la respiracin penetra tanto el vaco como el primer principio y de esta manera el cosmos querr lo
uno, se disgrega por un proceso de separacin provocado por la respiracin, dando nacimiento por fragmentacin
a la multiplicidad de los seres.

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Los pitagricos sern los primeros en conceptualizar abstracta y racionalmente a la justicia; lo hicieron
reduciendo la justicia a una igualdad, descubriendo que la justicia es una medida y la determinaron en forma
matemtica. La justicia se halla realizada entre exceso y defecto, por igualdad.
Geomtricamente la justicia era representada por el tringulo rectngulo escaleno, pues pese a que sus lados
son desiguales la relacin entre el cuadrado de la hipotenusa y la suma de los catetos es siempre igual,
representando con ello, que pese a las variadsimas situaciones concretas, ellas deben poseer implcitamente la
igualdad, que es una perfeccin y esto es la justicia.
La justicia es el principio armonizador de todo el universo, y debe regir tambin la vida de la polis, reflejando ese
orden csmico. La armona expresa la relacin de las partes al todo. En ello se halla implcito el concepto
matemtico de proporcin.
Consideran que el hombre est formado por dos elementos: la materia y el alma que es una parte del pneuma
ilimitado, que por desprendimiento se introdujo en la materia. Los pitagricos crean en la transmigracin de las
almas y por ello la necesidad de las purificaciones y del dominio de los sentidos, logrado mediante la virtud que
introduca la armona en el cuerpo sometido a la vida teortica que era la especfica de los filsofos, hombres
superiores.
HERCLITO.De Efeso, vivi en el siglo V y es junto con Parmnides los dos presocrticos que ms se acercan a lo metafsico.
Se lo ha llamado "el obscuro" por la dificultad interpretativa de su pensamiento. Resalta la funcin de la razn en
la vida humana y desprecia a todos los que viven conforme a los sentidos.
Distingue dos tipos de conocimiento: el sensible y el racional, pero si bien reconoce la validez de aquel para
ciertos datos, la verdad slo se alcanza por ste ltimo. Sostiene que todo es un nico ser (monista) en perpetuo
movimiento: "en nuestra esencia fluyente somos y no somos", "no es posible descender dos veces al mismo ro,
todo es un continuo fluir, un hacerse permanente todo est en movimiento".
Este cambio no se produce caticamente ni al azar, pues todo est regido armnicamente por una ley, el Logos
Universal, o razn divina ordenadora de la realidad que la gobierna. Dado el carcter mutable de la realidad el
primer principio fsico, es el fuego, que participa por naturaleza de esta caracterstica, pero el logos no es el
fuego, sino que est en l. Lo nico que no cambia es el Logos, ley universal, y la sabidura consiste en que el
hombre descubra esta ley y viva conforme a ella.
La realidad se constituye por un eterno proceso cclico que comienza con el fuego y que sigue primero una va
descendente del fuego: aire, agua y tierra y otra ascendente: tierra, agua, aire y fuego. de esta manera surgen
los contrarios, pues cada elemento tiene un opuesto.
En Herclito se acenta ms la trascendencia dada por sus antecesores a esa ley universal que gobierna el
cosmos, y que tambin deben alcanzar al orden de la polis, pues sta pertenece tambin al todo universal.
El logos gobierna tambin a los opuestos, todo cuanto existe tiene su contrario y no puede existir sin ste, cuya
oposicin o lucha tambin es armnica, en cuanto est determinada por la ley universal del cambio. Nada hay
absolutamente malo ni bueno, pues simplemente cada hecho es un momento del proceso del cambio.
Concepto de justicia y de derecho en los trgicos (Esquilo y Sfocles)
Etimolgicamente, tragedia es derivado de "tragas" (macho cabro) que era sacrificado en esos cultos al rey
Dionisios, donde se festejaban las fiestas baquicas, con profusas libaciones que conducan al "delirio" a los que
intervenan. Lo dionisaco es el elemento vital, la fuerza de la naturaleza y este culto se encuentra ligado a otros.
Por eso se ha dicho que si el espritu griego es la fusin de dos principios, por un lado el del equilibrio, la armona,
la mesura, lo racional, y por el otro, este elemento dionisaco, vital y pasional.
ESQUILO.Nacido en el ltimo cuarto del siglo VI A.C. El problema principal es el del hombre enfrentado con su libertad y
con su destino; podemos decir que ste ltimo es realmente el verdadero personaje. La tragedia siempre muestra
al hombre ligado a la polis y por eso tienen un eminente sentido poltico a la vez que pedaggico. Por Esquilo, se
conoce el estilo de vida de la polis griega, sus valores, sus preocupaciones, y a la vez vemos ya la plasmacin del
estado de derecho. El estado es el espacio ideal, no el lugar accidental de sus poemas. Aristteles dice que los
personajes de la antigua tragedia hablaban polticamente.
Quizs es en Esquilo donde ms claramente se percibe la concepcin del mundo helnico y la funcin de Dike. El
griego advierte la perfeccin y el orden como se manifiesta la realidad y ante esta perfeccin va a acuar una
palabra que en cierta manera es intraducible: Cosmos. Cosmos significa la realidad como un "todo", pero un todo
bella y armnicamente organizado. En ese todo, cada parte ocupa el lugar que le corresponde, pero adems
armoniza con las restantes y as el todo implica muchas partes que se encuentran relacionadas
comparativamente entre s.
En la mitologa, Dike es hija de Zeus y Themis, esta es hija del cielo y de la tierra, o sea, del todo. Dike se

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encuentra sentada a los pies de su padre y su misin ser observar las ciudades para cuidar si algn hombre
comete desorden. El sentido de la justicia es volver a reestablecer el orden roto por la hibrys, es decir, la pasin
descontrolada de los mortales.
Esquilo recoge esta concepcin.
La obra de Esquilo muestra la evolucin del pueblo griego desde su edad heroica, pues ya no es slo la nobleza la
partcipe en los destinos de la nacin, sino todo un pueblo que participa polticamente, mostrndonos tambin la
incidencia de la educacin en la conciencia popular.
Se vislumbra ya en esa poca el estado de Derecho, pues la Orestada no slo es una tragedia de contenido
religioso y moral, sino tambin poltico. En esta tragedia se desarrolla el drama de Orestes que obedeciendo un
mandato divino, quita la vida a su madre para vengar el asesinato de su Padre, pero de esta manera viola
tambin el orden de las leyes eternas. Es perseguido por la Erinias, deidades vengadoras, entonces huye a
Atenas y solicita a su diosa que lo proteja de las Erinias.
Palas Atehenea forma un tribunal que juzgar al culpable y a este fallo se somete tanto las Erinias como Orestes;
el tribunal perdona al reo, y de esta manera las Erinias se convierten en Eumnides, en deidades protectoras.
Esquilo celebra la fundacin del Estado de Derecho, o sea, no solo el establecimiento de una ley que deslindar lo
lcito de lo ilcito, sino tambin la instauracin de un poder judicial del Estado en sustitucin de la venganza
privada, la intervencin de Atehenea produce una modificacin en la justicia administrada por los dioses, pues las
Erinias eran las vengadoras de los delitos familiares, y as su potestad es eliminada pues la justicia de la polis,
debe suplir a la justicia familiar.
SFOCLES.Participando de las mismas caractersticas y de una concepcin de la vida anloga a la de Esquilo les aade
elementos que resultan importantes destacar. Describe la vida humana donde alegras u sufrimientos se dan
alternativamente, pero la desgracia es la que siempre predomina. Hay que acatar los mandos de los Dioses y
quien se rebela al destino y se cree autosuficiente es severamente castigado, pues siempre la violacin de ese
orden acarrea grandes penas y males.
Afirma la existencia de leyes no escritas (divinas) y de una justicia derivada de la divina que es la que debe
conducir en la vida. En Sfocles, la justicia retributiva se convierte en ley orientadora de la conducta. Tanto en
Ayax como en Antgona, encontramos la referencia a leyes no escritas que deben ser obedecidas y que son
jerrquicamente superiores a todas las leyes positivas. Ayax disputa con Ulises por las armas de Aquiles, y
vencido por ste, decide vengarse matando a todos los jefes del ejrcito. Pero pierde la razn, y sus propsitos
son descubiertos, por lo cual decide suicidarse. Como castigo ordenan que el cuerpo quede insepulto; as su
espritu jams tendr descanso, a lo que se opone Ulises, apelando a las leyes superiores.
De igual manera, Antgona desobedece las rdenes de Creonte dando sepultura al cadver de su hermano, pues
esto lo prescriban leyes eternas.
En Sfocles, las leyes del estado se encuentran subordinadas a las leyes divinas, por ello en caso de conflicto la
obediencia a stas implica la necesaria desobediencia de aquellas; y la figura de Creonte representa el conflicto
entre la ley "no-escrita" y la ley del estado, pues ste conocedor tambin de aquellas leyes, opta por las
positivas. Esas leyes divinas se encuentran grabadas en la conciencia, pues "el olvido no las dejar dormir nunca"
y Sfocles es intelectualista, pues por su razn descubre el contenido de esta ley, inmutable cuya fijeza garantiza
su rectitud y su independencia del arbitrio del gobernante de turno.
Crisis del Siglo V a.c. en Atenas
LOS SOFISTAS.
La aparicin del movimiento sofstico tiene principalmente dos fuentes, poltica una y filosfica otra. En Grecia se
haba cuidado la formacin del hombre mediante un ideal o arquetipo, de acuerdo a la "aret". Los primeros
siglos de su evolucin poltica, muestran que primero existi una forma de gobierno monrquico, pero muy
incluida por la aristocracia, hasta que sta suplanta a aqulla. Por eso la formacin del gobernante se
circunscriba a la clase noble; pero a partir del siglo V A.C. se evoluciona hacia un sistema poltico con mayor
participacin.
Desde el siglo V, la participacin en el poder por medio de la democracia se va generando y para ello era
necesaria una adecuada formacin poltica, que contemplara principalmente el quehacer prctico tanto para
arribar al poder, como para conservarlo y tambin saber usarlo.
En este momento se encontraba en crisis el pensamiento filosfico, cunda el escepticismo, negndose la
posibilidad de arribar a una verdad objetiva. Se comienza a negar la existencia del orden humano, que deba ser
reflejo del orden csmico precedido por los dioses. Pierde inters la investigacin cosmolgica, que se transforma
en antropolgica.
Un movimiento coincida en sus diversas manifestaciones en una actitud crtica de todo el pensamiento anterior,
actitud de las posibilidades de un conocimiento trascendente era escptica y reduca el saber a las enseanzas

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utilitarias (poltica y retrica). Son caractersticas generales de los sofistas el subjetivismo, el relativismo, el
escepticismo y el utilitarismo.
PROTGORAS.Ante el problema del conocimiento es escptico, lo reduce al sensorial, sostiene que todo est en perpetuo
cambio, tanto las cosas conocidas como el sujeto cognoscente. Por ello no hay posibilidad de encontrar la verdad,
originando el subjetivismo, cada hombre tendr "su" conocimiento diferente al de otros. El hombre es la medida
de todas las cosas.
Con respecto al origen del Estado, Protgoras es el primer contractualcita. Los hombres vivan en un estado
natural perfecto, de perfecta libertad, pero su debilidad ante las fuerzas naturales y los animales los llev a
formalizar un pacto para vivir en comn. La sociedad es una decisin de la voluntad. Se vincula con su
pensamiento contractualcita, la forma mejor de gobierno es la democracia. El subjetivismo de Protgoras es dado
porque no es posible encontrar la verdad absoluta, los hombres deben convenir contractualmente sobre el
contenido del derecho, y debe interpretarse que "el hombre es la medida de todas las cosas..." teniendo en
cuenta la opinin de los hombres reunidos en la asamblea del pueblo y que este derecho perdurar hasta tanto
otra asamblea del pueblo no exprese una opinin distinta.
En cuanto a la forma de gobierno, Protgoras sostiene que la ms conveniente a todos los pueblos sin distincin
es la democracia, incurriendo en evidente contradiccin con su postura escptica y relativista, pues lo primero lo
lleva a negar la existencia de un orden natural objetivo, por ello no podra afirmar que una forma poltica es mejor
que otra.
La formulacin que hace para sostener su postura democrtica: Zeus dota a los ciudadanos a unos con un tipo de
artes, y a otros con otras, pero respecto a la ciencia poltica, Zeus ordena que sea repartida entre todos los
hombres, se corrobora en que los hombres conocen y se interesan por los problemas de su ciudad.
Identifica lo justo con lo positivo, y la finalidad de lo justo debe ser la utilidad, pues todos los valores son
relativos. El castigo tiene por fin la educacin y el ejemplo.
TRASMACO.Trasmaco sostiene la existencia de una justicia natural, pero esta no se cumple y por ello "se siente defraudado
de los dioses y los hombres", pues aquellos se desentienden de que sus mandatos se cumplan entre los hombres
y stos porque no les interesa cumplirlas. Existe una sola justicia que es la ley positiva y sta es producto del ms
fuerte quien impone a los dems sus convicciones. Para Trasmaco la justicia es el inters del ms fuerte. En cada
estado, la justicia no es ms que la utilidad del que tiene la autoridad en sus manos y por consiguiente del ms
fuerte.
HIPPIAS.Este sofista proclama la oposicin entre el derecho natural y el derecho positivo, o sea entre la phisis (naturaleza)
y el nomos (ley convencional). El contenido de la oposicin de este dualismo cambia, lo que se intenta es la
defensa del individuo fundada en su naturaleza. De ella se deriva la igualdad de todos los hombres.
Para Hippias hay una oposicin irreductible entre el derecho natural y el derecho positivo pues ste es "tirano de
los hombres". Frente al derecho natural, las normas del derecho positivo carecen de valor, pues aqullas
pertenecen a todos los hombres mientras que ste es mudable de pueblo en pueblo, lo que demuestra su falta de
fundamento. Esta doctrina es llamada "revolucionaria del derecho natural" y de la principal crtica que cabe
formularle es que la ley natural no ordena ni precepta todos los actos humanos, sino que orienta mediante
tendencias naturales y por ello deja indeterminada una amplia zona de actos respecto a las cuales se debe
formular positivamente el derecho; por ello derecho natural y positivo se encuentran ntimamente ligados,
fundando el segundo en el primero, y no existe tal antinomia.
CALICLESEs discpulo de Gorgias. Establece una contradiccin irreductible entre naturaleza y derecho, siendo solo la
primera el parmetro vlido de la vida humana. Entre los valores contenidos en la naturaleza, el superior es la
fuerza y por ella deben ser regidos los hombres. Ataca los gobiernos que establecen leyes igualitarias, pues son
contrarias a la naturaleza. Las leyes son elaboradas por los dbiles o sea, los menos aptos para evitar el dominio
de los fuertes.
Sostiene que un da surgir un hombre que rompa las cadenas de la opresin legislativa de los dbiles y restituya
al estado de naturaleza que es ideal. Calicles formula una crtica al sistema jurdico, ataca todos los fundamentos
de la cultura griega y su pensamiento es una deformacin de la idea del derecho natural, pues incurre en el error
de considerar a los hombres como a seres puramente biolgicos, ignorando o pasando por alto su naturaleza
espiritual y social.

20

La reaccin de Scrates
En el ocaso de Atenas surgir Scrates como personaje providencial que salvar a la filosofa del escepticismo,
consecuencia de la disolucin del pensar cosmolgico y del utilitarismo sofstico, y marcar el camino que
seguirn Platn y Aristteles para arribar a las ms altas cumbres del conocimiento intelectual.
Su doctrina es tica y poltica. Su primera tarea ser el rescate de la confianza en la capacidad de la razn para
encontrar la verdad, tarea que est ligada a la vida virtuosa, fundamento de la felicidad personal y de la
comunidad social.
Su mtodo comienza con la irona entablada en el dilogo mediante el cual trata que su interlocutor se
desembarace de sus errores reconociendo su ignorancia para poder comenzar con humildad a conocer la verdad.
Luego utiliza la mayutica, mtodo para que el propio sujeto desplegando sus potencias conozca por s mismo y
no por imposicin exterior.
Es el primero en otorgar fundamento cientfico a la filosofa sosteniendo la necesidad de hallar las esencias
permanentes de los seres. Su tarea ser la de definir las cosas, para lo cual desde los hechos particulares
mediante un proceso de abstraccin arriba al concepto universal. Proclama la existencia de verdades universales
y la capacidad de la razn para arribar a ellas.
La preocupacin socrtica se orienta hacia una restauracin poltica, se dirige a la reforma de los hombres, medio
indispensable. A partir de la razn que encuentra la verdad del ser, los hombres deben guiar sus vidas mediante
los valores virtuosos, conforme con el bien. El bien est constituido por una multiplicidad de realidades que son
provechosas y que deben ser descubiertas por la razn. Esta es la tarea que conduce a la sabidura, pues en ella
est implcita la virtud.
La virtud de la justicia ocupa un lugar preeminente en la tica socrtica. Scrates equiparaba lo justo con la ley y
por ende el justo era quien cumpla con la ley, pero aclara que no se refera slo a la ley positiva sino tambin a
las leyes no escritas provenientes de un orden divino. Los autores de las leyes no escritas para Scrates son los
dioses.
La falta de identificacin de la justicia con las leyes del estado puede quedar desdibujada para quien no
comprenda la actitud asumida por Scrates al aceptar la condena injusta que le es impuesta pese a las
oportunidades de evasin que se le ofrecieron. Un anlisis del Criton.
En primer lugar Scrates defiende su conducta atacando de injusta, no existiendo identidad entre lo justo y la
decisin legal. El problema se circunscribe al poder obligatorio de la decisin legal. Scrates se pronuncia por la
afirmativa.
Se enraza en el orden existencial, para el hombre griego el alfa y omega de la vida ciudadana era la polis cuyas
vivencias deban reflejar el orden csmico regido por leyes inmutables. Cuando se trata del estado ni an una
sancin injusta puede contestarse con otra injusticia, pues la violacin de una ley de la polis para Scrates
siempre tiene ese carcter.
El razonamiento de Scrates en "Criton" parte de la desigualdad que existe entre la polis representadas por sus
leyes y el ciudadano.
Es una defensa de la ley que excede el marco jurdico pues se encuadra en la realidad misma; las leyes son
inviolables, pues en s mismas son justas, lo que sucede es que quienes se equivocan son los hombres en su
aplicacin, pues en s mismo es justo el condenar al impo y al que corrompe a la juventud.
La actitud de Scrates es un admirable testimonio de fidelidad a sus principios y una alabanza del orden poltico.
2. Platn
Aspectos fundamentales de su filosofa para la comprensin del derecho, la justicia y la ley: Teora de las Ideas:
explicacin del mito de la caverna (La Republica Libro VII). Su importancia como mtodo para el descubrimiento
de lo justo. Doctrina del alma y del conocimiento. Teora de la virtud. Concepto de justicia segn el libro IV de la
Republica. Consecuencias. La ley: Variacin de su pensamiento en La Republica, en el Poltico y en las Leyes.
Imperfeccin y necesidad de leyes. Origen, valor y autoridad de la ley. Teora poltica: Doctrina del Filosofo Rey: su
evolucin en el Poltico y en Las Leyes. Formas de Gobierno (La Republica libro VIII y ss). Distincin entre formas
puras y degenerativas. La figura del filosofo y del tirano.
PLATON
Nace en Atenas, en el seno de una familia aristocrtica. A los 20 aos conoce a Scrates.
En su carta VII, Platn que se vio desilusionado por el gobierno de los 30 tiranos y por los abusos de la oligarqua.
Narra tambin la decepcin sufrida con el rgimen democrtico que condena a muerte a Scrates. Percibe que
una accin poltica directa es honestamente imposible en Atenas. Se debe pasar por la intermediacin de la
educacin de los futuros ciudadanos de elite. Ese es el propsito que tiene en mira al fundar la Academia. No
abandona la posibilidad de jugar un papel poltico en una colonia ms abierta a una sana reforma; de all sus
viajes a Siracusa. Su actividad literaria y filosfica queda dirigida hacia la poltica y el esplendor de esta
preocupacin est contenido por los dilogos de la Repblica y por Las Leyes.

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SUS OBRAS
1. Dilogos socrticos de juventud (399-389): Tras la muerte de Scrates, Platn se refugia en Megara, donde
permanece tres aos. Despus hace viajes a Egipto e Italia.
Mantiene total fidelidad a las enseanzas de Scrates y la virtud ser su tema central.
2. Dilogos de transicin (388-385): Platn viaja a Italia y entra en contacto con algunos pitagricos clebres.
Marcha a Sicilia, donde conoce al cuado del tirano que gobernaba (Dionisio I de Siracusa). Critic la vida
escandalosa y fastuosa de la corte, motivo por el cual parece que Dionisio lo vendi como esclavo. Un amigo lo
rescat y consigui volver a Atenas. All funda la Academia, inspirndose en parte en las comunidades filosficas
pitagricas. Puede considerarse la primera universidad occidental. Mantuvo su actividad hasta el ao 549 de
nuestra era.
Predominan los problemas polticos. Se nota la influencia del pitagorismo y de algunas corrientes religiosas como
el orfismo. Primeros esbozos de la teora de las ideas.
3. Dilogos de madurez (385-370): Platn dirige su Academia, en Atenas. En esta poca elabora su teora de las
Ideas y una teora completa del Estado. Presenta a Scrates mucho ms convencido de sus ideas, como poseedor
de la verdad. Es ahora cuando Platn redacta sus principales mitos.
- La Repblica: Se hace una conversacin sobre la Justicia y sobre el derecho (nociones inseparables). De la
justicia en el individuo y en el Estado. Platn describe la idea de la ciudad modelo; habla de sus principios
constitucionales, de la organizacin de las clases, especialmente de aquella de los guardianes; y sobre todo
respecto del sistema de educacin y del tipo de hombre correspondiente a este rgimen ideal. Platn, adems de
imaginar lo ideal, es capaz de observar bien la realidad. A continuacin de esta descripcin del Estado perfecto,
viene la descripcin de los regmenes imperfectos y degradados, de las revoluciones que conducen de uno de
estos regmenes a otro y los tipos de hombres que le corresponden. El dilogo se cierra con el mito de Er el
panfilio, es decir sobre la evocacin de la idea de inmortalidad del alma, premio supremo de la justicia.
4. Dilogos crticos (369-362): Vuelve a Siracusa con la esperanza de poder poner en prctica sus ideas sobre el
Estado, muerto ya Dionisio I. Acusan de conspirador al protector de Platn y ste permanece dos aos prisionero
en Siracusa, antes de poder volver a Atenas.
Sus dilogos son bastante crticos respecto a sus teoras anteriores. El estilo es ms difcil y presta mayor
atencin a los problemas lgicos. Desaparecen los mitos. Se deslindan los conceptos filsofo-poltico y Scrates
deja de ser el personaje principal. Emplea un nuevo mtodo en la bsqueda de definiciones, la diiresis.
El Poltico, es una conversacin supuesta entre el extranjero y Scrates el joven, relativa a la esencia de la
ciencia poltica. Vemos analizadas, la funcin real, la justicia y el papel de las leyes.
5. ltimos dilogos (361-347): Platn vuelve a Siracusa otra vez y de nuevo lo embrollan y termina hecho
prisionero. Vuelve a Atenas gracias a la mediacin de otro amigo influyente. Abandona las cuestiones metafsicas
y se interesa por la cosmologa y la historia. Polticamente, se vuelve ms duro y conservador. Sorprende su
pesimismo e intolerancia, derivados probablemente de su desilusin ante el fracaso de tantos proyectos como
inici. Su obra no es una serie de libros sistemticos, sino dilogos que resumen a menudo las discusiones
mantenidas en la Academia. Muchas de sus teoras estn vertidas en un sofisticado ropaje mtico y literario, del
que cuesta desprender las reflexiones tpicamente filosficas.
Las leyes: Sobre una ruta de Creta, en camino hacia un santuario religioso, marchan y conversan tres viajeros: un
ateniense, filsofo, que cumple el papel de maestro; un espartano y un cretense. Este ltimo ha sido encargado
de participar en la fundacin de una colonia, a la cual dar sus leyes. La discusin comienza sobre el sentido y los
fundamentos de la autoridad y los medios de descubrimiento de buenas leyes. Se detecta una serie de
diferencias respecto al cuadro de la ciudad ideal mostrado en la Repblica; el comunismo aparece abandonado,
tambin la utopia de confiar el gobierno a los filsofos, exclusivamente. Esta obra posee una tnica ms realista.
Nosotros debemos retener de estos dilogos aquello que hace a los principios. Qu es para Platn la esencia del
derecho? Cules son sus fuentes de descubrimiento? Qu principios generales determinan su contenido?
INFLUENCIAS FILOSOFICAS QUE RECIBE
En la exposicin de la teora de las Ideas podemos influencias de filsofos anteriores a Platn: De Herclito toma
la importancia de analizar los elementos opuestos para alcanzar una sntesis o conclusin en una determinada
investigacin (dialctica). De Pitgoras hereda la importancia que concede a la geometra, hasta el punto de
ponerlo como inscripcin en la entrada de la Academia. Del orfismo recibe su nocin de la unin accidental de
cuerpo y alma. De Scrates asimila gran parte de sus doctrinas, y a l le dedica casi todos sus dilogos. La
influencia de Parmnides se aprecia en todas sus teoras sobre las Ideas y la realidad del ser. Y otras muchas
ideas platnicas surgieron a propsito de la confrontacin entre las tesis de Herclito y las de Parmnides. La

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teora de las ideas podra ser entendida como un intento de conciliar las ideas bsicas, pero opuestas, de los
principales filsofos anteriores:
- Protgoras: Afirm que todo conocimiento es relativo y que no existen verdades absolutas.
- Herclito: Afirm que las cosas estn en continua transformacin, en constante fluir.
- Parmnides: Define un ser totalmente opuesto al de Herclito: esttico, slido, inmvil...
- Scrates: Sostuvo que podemos hallar definiciones universalmente vlidas y comprensibles.
Platn representa la primera sntesis filosfica en la historia del pensamiento. Esto le lleva a sostener que existen
conceptos estables, realidades permanentes, al mismo tiempo que existen las cosas mutables y efmeras que nos
muestra el conocimiento sensible. Postula la existencia de una doble realidad (el mundo de las ideas y el mundo
sensible) y dos formas de conocimiento (el conocimiento sensible y el intelectual o racional).
PRINCIPALES INTERESES EN EL PENSAMIENTO PLATONICO
La preocupacin principal de Platn era la poltica. Su primer objetivo fue intentar buscarle a la vida en la ciudad,
al ser humano y al Estado un fundamento estable y firme en el orden eterno del ser, objetivo e independiente de
gustos y consideraciones personales. Pensaba que esta tarea slo poda realizarla el filsofo, o bien un rey que
llegara a ser filsofo. Pero sus reiterados fracasos en poltica le convencieron de que slo mediante la enseanza
y el poder de la sabidura podra alcanzar el dominio de la plis.
La teora de las Ideas
De su teora de las ideas slo haremos hincapi en los siguientes puntos:
i) Comenz siendo una teora dualista (dualismo cosmolgico: mundo sensible y mundo inteligible). En su
formulacin definitiva, puede ser considerada una teora de pluralismo ontolgico (multiplicidad de ideas y de
cosas), con pretensiones de unificar de alguna manera la realidad.
ii) Qu clase de ideas hay? Segn la teora de las ideas, a cada nombre comn debe corresponderle una idea.
Pero los primeros dilogos slo hacen referencia a las ideas morales (virtudes); en la segunda etapa se aaden
las ideas estticas, las matemticas y las ideas que expresan relaciones. No hay razn alguna para negar que
existan ideas correspondientes a las cosas ms comunes, porque no existen cosas despreciables.
iii) Qu relacin existe entre las ideas y las cosas? Los conceptos de participacin e imitacin son los ms
utilizados para expresar la relacin entre ideas y cosas. Aunque ve inconvenientes en ambos (participacin
porque parece fragmentar a cada idea; e imitacin porque sugiere que entre las ideas y las cosas existe
semejanza mutua). Nos vemos obligados a admitir la existencia de las ideas, de lo contrario sera imposible el
pensamiento y se destruira totalmente el poder de la dialctica (la investigacin que conduce al verdadero
conocimiento).
iv) Existe alguna relacin entre las ideas? En el dilogo la Repblica mostr Platn una cierta jerarqua entre las
ideas: primero estara la de Bien, luego las ideas ticas y las estticas, y finalmente las matemticas. Mantiene la
concepcin jerrquica en todos los dilogos, aunque no sita siempre en la cspide a la misma idea.
En su consideracin sobre las ideas como realidades supremas, son tres: el BIEN, la BELLEZA y la JUSTICIA. Pero la
idea superior a todas es la de BIEN, la que da consistencia a todas las dems. Es el ser por excelencia; de l
derivan la Belleza y la Justicia. La Belleza vuelve bellas el mundo de las realidades fsicas. La Justicia armoniza las
distintas partes del alma individual (la concupiscible, la irascible y la racional) y regula el funcionamiento del
cuerpo social (pueblo, militares y gobernantes), adems de establecer las relaciones adecuadas entre otras
virtudes singulares y colectivas (fortaleza, templanza y prudencia). En el buen conocimiento de estas tres ideas
consiste la sabidura.
El conocimiento de las Ideas se efecta por reminiscencia
Platn dice que el alma ya tena esos conocimientos desde siempre, por haberlas contemplado en perodos
anteriores a nuestra existencia, puesto que el alma preexisti, junto a los dioses, en el Olimpo.
Como el alma est encerrada en un cuerpo material y en contacto con realidades materiales espaciotemporales,
slo puede tener recuerdos de las Ideas. A estos recuerdos le llama Platn anmnesis. Son conocimientos a
priori, anteriores a cualquier tipo de experiencia o impresin sensible.
LA ANTROPOLOGIA PLATONICA
Platn es el primer autor que presenta una psicologa racional. Platn pensaba que descubrir cmo es el alma
es tarea divina y demasiado larga, respecto a lo cual los hombres no pueden ms que hablar con semejanzas.
Platn tena dos intenciones muy concretas al presentar su teora del alma: ticas (mostrar la necesidad de
controlar las tendencias instintivas del cuerpo y asegurar una recompensa futura a quien practique la justicia) y
gnoseolgicas (justificar la posibilidad de un conocimiento de las Ideas).
El dualismo platnico

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Su concepcin del ser humano es dualista, en el que distingue alma y cuerpo. En el contexto antropolgico hay
una prioridad absoluta del alma sobre el cuerpo, hasta el punto de afirmar que el hombre es su alma. Alma y
cuerpo forman una unidad accidental.
El cuerpo: Es la crcel del alma.
- Supone un lastre negativo para el alma, pues le crea necesidades, enfermedades, deseos, temores, pasiones y
sensaciones que le obstaculizan la bsqueda de la verdad.
- Es un estorbo del que el alma tiene que liberarse poco a poco, del que tiene que purificarse para poder acceder
a la contemplacin de las Ideas.
- El cuerpo inclina al alma a poseer cada vez ms, a ser ambiciosa, al comportamiento violento y a la guerra, a
los placeres sensibles.
Platn estaba convencido de que "morir es lo mejor que le puede pasar al filsofo" y la filosofa era una
"preparacin para la muerte". Platn sostiene que el alma se halla unida accidentalmente al cuerpo como castigo
por algn pecado. Pero el alma puede estar en perfecta armona con el cuerpo.
El alma: Es muy superior al cuerpo. Es la que constituye nuestro yo.
- Representa lo ms autntico del ser humano, y al lado de ella el cuerpo es slo una sombra, una apariencia.
- El alma racional es una creacin directa del Demiurgo, tomando como modelo las Ideas eternas.
- El alma obtuvo sus conocimientos mientras estuvo en contacto con las Ideas, en su primera existencia.
El alma, creada directamente por los dioses, desciende en un carro alado a la tierra, donde se une
accidentalmente a un cuerpo y queda instalada en el mundo sensible. Pero el cuerpo sigue manteniendo su
naturaleza ms o menos depravada despus de esta unin. Ms que de unin hay que hablar divisin o dicotoma
entre cuerpo y alma. El cuerpo, est cargado de connotaciones negativas y es un obstculo para la bsqueda de
la verdad. El alma es el elemento espiritual, bueno y positivo, interesado en purificarse y hallar la verdad.
Platn deja abierto un profundo abismo entre el mundo material y el espiritual. Esta oposicin tajante entre
materialismo y espiritualismo har del hombre un ser escindido, imperfecto, incapaz de conseguir unidad y
autntica armona.
Las partes del alma
Platn habla de tres partes.
Alma racional (lgos), de naturaleza divina y situada en el cerebro, es inmortal e inteligente. Se dedica al
pensamiento puro y busca la contemplacin de la verdad.
Alma irascible (thyms), fuente de pasiones nobles, situada en el trax e inseparable del cuerpo, mortal.
Alma concupiscible o apetitiva (epithyma), situada en el abdomen y mortal. De ella proceden las pasiones ms
bajas y los sentimientos innobles.
La teora platnica del alma es dualista: habla de una parte inmortal del alma y considera mortales las dems,
mucho ms ligadas al cuerpo. El alma inmortal es creacin directa del Demiurgo, con los mismos elementos que
el Alma del Mundo, lo que la hace muy semejante al mundo de las Ideas. Esa semejanza con las Ideas es lo que le
permite conocerlas. La distincin de partes en el alma est muy en relacin con la vida tica individual y la
concepcin poltica de la sociedad.
La inmortalidad del alma
El alma no es inmortal por naturaleza, sino por la voluntad del Demiurgo que la form. A Platn no le convencan
los argumentos que daba para demostrarla. Los consideraba slo probables:
Argumento 1: La anmnesis. Puesto que el alma recuerda las Ideas tenidas anteriormente y tiene muchas ideas
no adquiridas por la experiencia, esto indica que antes de unirse al cuerpo tuvo una preexistencia diferente. Lo
natural es que vuelva de nuevo al estado que tuvo anteriormente, es decir, que pase de la existencia terrena a la
pura contemplacin del Mundo de las Ideas.
Argumento 2: La simplicidad. Slo se corrompe lo que est compuesto de partes; como el alma es la nica que
conoce las Ideas porque se identifica con ellas, hay que pensar que tambin el alma es simple. Y si todo lo que es
simple no puede corromperse, podemos deducir que tampoco morir, es decir, que es inmortal.
Argumento 3: El principio de movimiento. Alma significa vida, es decir, principio de movimiento. Pero no se trata
de un movimiento que procede de fuera del alma, sino de s misma, producido por su propia naturaleza. Esto
significa que por s misma siempre estar en movimiento, siempre tendr vida, y esto equivale a decir que es
inmortal.
La trasmigracin y el destino del alma
Platn dedic alguno de sus mitos ms bellos al destino del alma. Afirma que las almas salen de las manos del
Demiurgo, todas iguales, eternas y atemporales; despus se encarnan espacio-temporalmente en cuerpos
materiales concretos. Se trata de la primera encarnacin.
Despus de la muerte, el alma permanece peregrina durante mil aos, encarnndose en diferentes cuerpos. Cada

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vez que se encarna en un cuerpo nuevo elige un nuevo gnero de vida, y esta eleccin encierra muchos peligros,
porque muchos eligen destinos aparentemente ideales que luego se revelan terribles. Somos nosotros, los que
elegimos nuestro destino. Los dioses no son responsables. La parte racional del alma domina y controla sus
tendencias irracionales, sus pasiones, sus deseos y sentimientos, para que tras sucesivas reencarnaciones pueda
llegar a la contemplacin de la verdad.
Platn establece una jerarqua de valores a escoger para las sucesivas transmigraciones, eligiendo uno u otro
personaje segn el grado de virtud que desee:
1. Filsofo;
2. Rey;
3. Hombre de Estado, padre de familia o comerciante;
4. Gimnasta, artista o mdico;
5. Profeta o sacerdote;
6. Poeta;
7. Obrero artesano o labrador;
8. Sofista o demagogo;
9. Tirano.
Pretenda destacar la importancia de la libertad y la responsabilidad como claves para realizar todas las
elecciones en la vida humana. Presenta el destino como resultado de la decisin personal. Su escala de valores
refleja la concepcin clasista que tena Platn de la sociedad.
El conocimiento humano
La teora de las Ideas plantea un problema: cmo podemos conocer las Ideas, si pertenecen a otro mundo
distinto del nuestro? La teora platnica del conocimiento se basar en tres supuestos:
1. Las cosas imitan o participan de las Ideas;
2. El alma es una realidad intermedia entre las cosas y las Ideas;
3. Las Ideas estn en comunicacin entre s.
Asumidas estas premisas, podemos destacar tres aspectos en la teora platnica del conocimiento:
1. La reminiscencia (anmnesis): No buscamos lo que desconocemos y, por lo tanto, Platn concluye que
conocer es recordar. Concibe el conocimiento de las Ideas como reminiscencia. El alma tuvo que conocer las
Ideas en una existencia anterior, separada del cuerpo. Ese conocimiento es posible por la afinidad existente entre
la naturaleza del alma y la de las Ideas. Puesto que las cosas imitan a las Ideas, el conocimiento sensible sirve de
ocasin para el recuerdo. De esta manera la multiplicidad de las sensaciones es reducida a la unidad de una sola
Idea mediante el recuerdo.
2. La dialctica: Platn centra su atencin en la dialctica. En la Repblica:
Grados de conocimiento: A partir de los grados de ser, Platn distingue dos formas generales de conocimiento: la
opinin y la ciencia. La opinin es el conocimiento de las cosas del Mundo visible. La ciencia slo puede ser
conocimiento de las cosas del Mundo Inteligible. Un grado inferior de conocimiento sera la imaginacin,
alimentada por los objetos sensibles que percibimos por los sentidos y por la creencia. Ni la imaginacin ni la
creencia son para Platn verdaderas formas de conocimiento porque tratan sobre objetos mviles.
Dinoia y nesis son los dos ltimos grados de conocimiento. Dinoia sera la razn deductiva del matemtico, y
nesis la inteligencia propia del dialctico, que presupone el verdadero conocimiento de las Ideas. Existe una
gran diferencia entre el mtodo matemtico y el dialctico: Las matemticas siguen un mtodo de razonamiento
descendente. La dialctica sigue un mtodo de razonamiento ascendente. Platn parece estar describiendo el
modo de proceder que tenan los matemticos de su poca. Platn estaba convencido de que en la dialctica no
se recurre para nada a imgenes. Se parte simplemente de una Idea desde la cual nos remontamos hacia otras
superiores. Da por supuesto que el Mundo de las Ideas se haya jerarquizado, y que la idea suprema es el Bien,
primer principio cuyo conocimiento hace inteligibles a las dems Ideas. Llegado a la cima, el dialctico emprende
el camino inverso: desciende desde la Idea suprema, recorriendo por el trayecto todas las dems. Este tipo de
razonamiento es el que establece una comunicacin o trabazn entre las Ideas, y proporciona una visin
sinptica, esquemtica, del Mundo Inteligible.
El mito de la caverna: Constituye una alegora acerca de la educacin del filsofo. Platn muestra que hay una
continuidad entre los distintos grados de conocimiento, en correspondencia con su visin jerrquica de la
realidad. La educacin consistir en un ascenso a travs de las diversas formas de conocimiento, siendo la fsica
y las matemticas las que tienen un carcter introductorio. Platn indica que el alma tiene capacidad para
conocer las ideas, si sabe mirar en la buena direccin. Las matemticas son las que ms ayudan a dar el empujn
hacia regiones superiores. Pero el matemtico permanece atado a las representaciones sensibles. Abandonarlas y
penetrar en el mundo de las Ideas ser la tarea del dialctico, del filsofo.
Eros y conocimiento: El amor platnico es tambin un proceso ascendente, una especie de dialctica emocional.
En el amor se trata de una ascensin desde las cosas hasta la idea suprema (el Bien o la Belleza), sin hablar para

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nada de ideas intermedias en el trayecto. En el amor, son las cosas las que sirven de peldaos (hiptesis) hasta
la Idea. El amor platnico es una ascensin hacia la Belleza. Platn entiende que el amor se comporta como el
filsofo y que es comprensible que slo eche alas la mente del filsofo, puesto que en l se da con ms
intensidad el amor por las Ideas.
LA DEFINICION DEL DERECHO
Platn ha tratado precisamente este problema? Busca definir el derecho?
En un pasaje del Poltico, nos habla del arte de los jueces que se ejercita en las ciudades imperfectas donde
vivimos dando una descripcin sumaria. Pero ms ordinariamente trata de la poltica; el tratado que lleva este
nombre est consagrado a definir la ciencia poltica.
La misin del hombre poltico es el descubrimiento de lo justo, accesoriamente tambin de las leyes.
El estudio de estas dos nociones es el objeto de los dos grandes tratados: la Repblica y Las Leyes.
Platn trata del orden jurdico, que segn l debe retener toda la atencin del hombre poltico; busca definir su
esencia y sus fronteras propias.
Si Platn trata bien el tema jurdico, nos lo presenta como una nocin para nosotros sorprendente.
1-- Para Platn el papel del jurista no es solamente aplicar o estudiar las leyes existentes, las leyes escritas del
Estado. Platn compara los derechos injustos de la Asamblea del Pueblo, como tambin los de los tiranos, a las
prescripciones mdicas provenientes de una asamblea de ignorantes; no seran stas, de modo alguno
prescripciones mdicas.
Dir, en el tratado de Las Leyes, que una ley injusta, una mala ley, no es una ley no es derecho.
Platn rebate la concepcin del positivismo jurdico que define el derecho como el conjunto de normas positivas
dadas por el Estado que era tarea del jurista conocer y aplicar.
El jurista se encuentra convocado a buscar la mejor solucin.
Estas ideas de Platn no seran compatibles con las definiciones del moderno utilitarismo, por las cuales el jurista
sera una suerte de ingeniero social aplicado a proponer leyes; las ms convenientes a los deseos de su
clientela; leyes adecuadas para proponer como mximas, los placeres de los individuos, el poder o el xito del
grupo.
A las artes malsanas, que slo proponen satisfacer los placeres del pueblo Platn opone las artes autnticas, que
persiguen el bien de los hombres y de la ciudad.
El fin del derecho no es satisfacer necesidades; ni el enriquecimiento general o individual; ni el orden y la
seguridad.
La tarea del jurista es perseguir el bien, que es aqu la justicia.
La lengua griega, que tiene una sola palabra para significar el derecho y lo justo, impona esta conclusin.
2-- Platn consagra todo el tratado de la Repblica al estudio de la justicia; para l la justicia es esta virtud que
atribuye a cada uno una parte. Pero se ejerce tanto en el interior del hombre, de un individuo como de una
ciudad.
El dilogo de la Repblica no slo se ocupa de lo poltico, sino que trata tambin sobre la moral individual.
Se abre el dilogo con una discusin sobre que es el individuo justo; nos lleva a la ciudad justa, y dedica libros
enteros al tratamiento del tema educativo para realizar el paralelo entre las ciudades degeneradas y los hombres
degradados que le corresponden.
Termina con el tema sobre la inmortalidad del alma.
Se mutila el pensamiento de Platn si no se retiene de la obra ms que sus elementos polticos y Jurdicos en
sentido moderno. El mismo equilibrio interior que constituye la justicia en el individuo genera la justicia en la
ciudad. Las dos cosas son indisociables.
El rgimen constitucional justo es aquel donde los hombres aceptan la subordinacin de los sentidos al coraje y a
la razn. La oligarqua plutocrtica es consecuencia del predominio en el hombre del apetito sensible.
El fin de las leyes es la virtud. La legislacin tratar, al mismo tiempo que sobre las sucesiones, propiedad y
contratos, sobre la piedad, las buenas costumbres y la educacin.
El primer deber del derecho es la educacin.
La nocin ms amplia y ms ambiciosa que Platn desarrolla del derecho, es de una importancia inmensa para el
historiador, la reencontraremos en San Agustn y en el derecho de la Alta Edad Media. As se vincula
indistintamente el derecho a la vida moral privada, a la piedad, a la virtud, a las intenciones interiores.
LAS FUENTES DEL DERECHO
Sobre lo que principalmente trata Platn es del conocimiento de lo justo, sinnimo de derecho. Pero no se limita a
procurar una doctrina sobre las fuentes del DIKAION; ofrece una doctrina sobre las leyes positivas.
Fuentes del Conocimiento de los Justo
Este es uno de los principales objetos de la Repblica.

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El trabajo del jurista tiene por fin el descubrimiento de lo justo, la posicin de Platn est alejada del positivismo
jurdico.
Slo es derecho, slo merece el nombre de ley, lo que ha descubierto el hombre por arte, por una ciencia
especulativa, que es la ciencia del Dikaion.
Pero mediante qu mtodo?
1--Platn nos invita a buscar lo justo por la observacin del mundo, la observacin objetiva. Su mtodo de
investigacin es csmico, es decir se alimenta de la visin del cosmos, del universo exterior a nosotros.
Existe un pasaje en Las Leyes donde, proponiendo reformar contra el materialismo de los sofistas el sentido
dado a la palabra naturaleza, Platn esboza una teora del derecho extrada de la naturaleza. Hay diversos
ejemplos donde Platn pretende sacar el derecho de la naturaleza de las cosas. En la Republica y Las Leyes,
Platn defiende su programa de legislacin audazmente feminista afirmando que en lo esencial hombres y
mujeres tienen la misma naturaleza.
En Las Leyes propone condenar la pederastia como cosa contranatura. El mtodo de Platn parece partir de la
naturaleza, o al menos de la observacin objetiva de los seres, del mundo exterior.
2-- El tipo de observacin del mundo recomendado y practicado por Scrates en la Repblica es totalmente
diferente al que practican los sabios modernos; no es para todo sabio buscar el descubrimiento de lo Justo. Slo
tiene competencia para esta tarea el filsofo.
Scrates, que conduce la discusin en la Repblica, es el filsofo por excelencia. Filsofo ser el legislador ideal
de la Repblica, como el del dilogo de Las Leyes.
A lo largo de la Repblica aprehendemos cules son las cualidades requeridas por el filsofo-legislador; lo que es
necesario entender por filsofo.
La obra comporta un tratado de educacin para los futuros guardianes destinados al reclutamiento de los
filsofos; largos estudios de matemticas, luego de dialctica donde el alumno se ejercitar en la prescindencia
de las formas sensibles a fin de elevarse al ser verdadero, a las formas de las cosas, a las ideas.
Nadie entraba a la escuela de Platn (La Academia) si no es gemetra y ello porque slo por medio de la
geometra, el hombre aprende a elevarse ms all de las apariencias, hacia las formas inteligibles.
En la Repblica, ordenado a la formacin de los futuros guardianes de la ciudad est la famosa alegora de la
caverna. Los prisioneros de la caverna, no ven ms que las sombras de las cosas. Pero mediante una dura
ascensin por medio de la dialctica, algunos se evaden de la caverna y logran exitosamente percibir las cosas
verdaderas y el sol que las ilumina.
Logra evadirse del mundo de las apariencias sensibles que percibe el cuerpo, verdadera cadena de la inteligencia
para elevarse al mundo de las ideas inteligibles. Este es el mtodo impuesto al hombre poltico para el
descubrimiento de lo justo.
Es al final de un largo ascenso purificativo y bajo la inspiracin divina que enamorado del mundo de la ideas el
filsofo descubre las leyes.
Lo justo reside en otro mundo, donde puede ser que hayamos vivido una vida anterior y a donde nosotros
retornaremos.
Esto es la apariencia, lo que nos ofrece a primera vista el espectculo de la naturaleza de la cual Platn pretende
sacar lo justo. Lleva a las ideas a las cuales nos conduce la observacin de la naturaleza pero a condicin de que
ella no sea ms que un punto de partida y que por un esfuerzo dialctico nosotros seamos liberados de ella.
El derecho de Platn es ante todo un derecho ideal que no merece ser calificado como derecho natural.
Dos consideraciones para terminar el tema:
1) Un papel creciente le es atribuido a las fuentes religiosas. Este elemento de la doctrina platnica ser recibido
y transpuesto por el cristianismo. Por ejemplo San Agustn; por otra parte el neo-platonismo del Bajo Imperio
acentu el carcter mstico de la doctrina de Platn; y sobre todo el rol del xtasis.
2) Con peso tambin en el mbito de las fuentes del derecho, bien lejos del mundo tal cual es, era lgico que
esta teora platnica llevara a un tipo de normas de derecho muy exigentes, lejanas a las exigencias reales, a una
estructura jurdica fuertemente normativa.
La tesis constitucional del filsofo-gobernante, el comunismo, el feminismo tienen un sabor utpico. Lo mismo
pasa con los autores que reciben la influencia platnica, San Agustn; en el siglo XVI Santo Toms Moro y
Campanella sern utopistas.
Teora de las leyes positivas
Cul es la enseanza de Platn relativa a las leyes?
En el dilogo de la Repblica, Platn aparecera ms hostil a la legislacin escrita. Por el contrario, en el poltico y
Las Leyes, ms realista, pues habra reconocido claramente su necesidad . No creemos que exista contradiccin
entre las tesis de estas diferentes obras. Lo cierto es que la doctrina presenta dos aspectos; Platn de entrada
insiste sobre la imperfeccin de las leyes, enseguida sobre su necesidad prctica en nuestro mundo.

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1--Aspecto critico: Es sobre todo en la Repblica que Platn mostr los defectos de toda la legislacin vigente
escrita. Esta critica es el corolario de la tesis del filsofo rey; el filsofo percibe, al termino de una larga ascensin
dialctica, luego de contemplacin mstica, el eidos, la idea de justicia. Pero el filsofo es incapaz de comunicar al
vulgo el fruto de su investigacin; de beneficiar con sus luces a los prisioneros de la caverna. Est obligado a
recurrir para llegar al nivel del pueblo que le est sometido, a mentiras y a trampas. La justicia no es susceptible
de plasmarse en frmulas escritas, y toda ley escrita se revela injusta al tiempo de aplicarse. Es que el mundo de
los hombres es perpetuamente mvil en tanto que la ley es rgida. Platn quiere una justicia viva y perfecta del
filsofo-rey, dotado de poderes absolutos. Esta es la tesis de la Repblica y en el Poltico. Platn, incluso va a
realizar la apologa de la ilegalidad, del golpe de estado contra las leyes, realizado por el dictador.
2--Necesidad prctica de las leyes: En el mismo dilogo del Poltico, Platn nos ofrece una nueva clasificacin de
las constituciones. A la cabeza queda el tipo de gobierno llamado real, donde el filsofo es rey; es el rgimen
perfecto pero sus posibilidades de tener existencia histrica son casi nulas. Ello porque el filsofo es una especie
poco comn; el natural filosfico se chocara en un hombre miembro de una ciudad, sus conciudadanos
rechazaran probablemente sus servicios. El mismo Platn no ha credo posible constituir un rgimen justo ms
que en la hiptesis de fundacin de una nueva ciudad. En esta hiptesis igualmente persiste el problema, pues el
filsofo no es ni inmortal ni omnipresente; por ende no estar siempre en el poder. Su nico medio de accin
duradera ser hacerse legislador, y de dejar as a la ciudad una constitucin escrita. Tres tipos inferiores de
gobierno son caracterizados por tres tipos de constituciones: monarqua, aristocracia y democracia. Tres
perversiones de esos regmenes son caracterizados por el hecho de que las Leyes constitucionales son violadas
por el poder; as surgen la tirana, la oligarqua y la mala democracia. Tambin la idea de legalidad conquista un
lugar importante en la doctrina poltica de Platn. Es all a donde se dirige el esfuerzo para construir una teora
positiva de las leyes escritas.
3-- Origen de las leyes: Las leyes no han de proceder de la voluntad popular; l tiene por nulos y sin valor los
decretos de la Asamblea del Pueblo. Las leyes vienen de lo alto, ellas proceden del filsofo que se hace legislador
y dicta cuando es posible conjuntos completos de leyes, de cdigos. El las dicta autoritariamente, un poco a la
manera de los orculos, pues la idea perfecta de lo justo no puede ser comunicada. Ser bueno utilizar la
persuasin respecto de la elite, haciendo preceder a las leyes, cuando sea posible, con un prembulo. Los
ciudadanos menos cultivados obedecern la ley por coercin o temor a la sancin. De esta manera, el pueblo
participar, por intermedio de las leyes, de la justicia del filsofo.
4 - Valor y autoridad de las leyes: Tambin Platn recomienda una estricta obediencia a las leyes. El mismo
filsofo no estar obligado a observarlas; las leyes no son ms que una mala copia de la justicia perfecta, ellas
contradicen en muchos casos la justicia perfecta. Ellas no podran ligar a su autor. Pero el pueblo, que no conoce
la justicia, es tenido bajo una obediencia rigurosa a la ley. Se supone que las leyes son copia de lo justo y
provienen del filsofo; esta doctrina guarda un sabor a utopa. Sin duda que esto no es el rgimen perfecto, es el
sistema de las constituciones inferiores. Platn se sorprende que las ciudades puedan subsistir, por efecto de
alguna causa providencial, reducidas a contentarse con un sustituto tan mediocre de la verdadera justicia. Los
mismos jueces dado que es menester recurrir a sus servicios inferiores, seguirn literalmente el texto de las leyes
escritas de la ciudad. Luego de haber hablado, tan bien del verdadero derecho, Platn se resiste a tratar el arte
judicial tal como funciona en nuestras ciudades corruptas, al menos en algn pasaje del Poltico. El derecho
emanado del filsofo exclusivamente termina librado a la dictadura del prncipe. Muchos soberanos absolutos,
comenzando por los jefes del Imperio romano, han usurpado, en su provecho, la doctrina platnica. Comunismo
perfecto, con el fin de que sea radicalmente extirpada toda raz de egosmo. Pero, no ser este la puerta abierta
a las violencias del ms fuerte? en la prctica, un caos sexual? no se da en la prctica la opresin del pueblo
por las clases ms afortunadas? Se puede an hacer al sistema jurdico platnico el reproche de ser unilateral, de
no ver ms que un solo lado de las cosas; obnubilado por la idea de la armona social sacrifica al individuo; por la
idea del primado de la especulacin, sacrifica a las clases laboriosas. Puede ser aqu, que nuestra crtica toque las
razones del error, es decir la teora platnica del conocimiento, la filosofa de las ideas generadoras de
abstracciones falsas. La doctrina del derecho de Platn es de una extrema importancia en la historia del derecho;
representativa de una tendencia permanente del espritu humano, ella es la razn y la raz de muchas doctrinas
revolucionarias, utopistas; de todas las doctrinas surgidas de las fuertes exigencias de lo ideal.
LA LEY
Platn afirmaba la necesidad de las leyes para que las ciudades pudieran existir.
El dilogo Las Leyes se inicia precisamente con dos preguntas relativas al origen y al fin de las leyes.
De la tradicin conserva la evidencia de un principio de orden que rige el universo, las relaciones entre los
hombres y los dioses y de los hombres entre s. La nocin central de orden del mundo que se opone al caos, a lo

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indeterminado. Dke muestra lo que debe ser entre los hombres, a ella tienen que referirse los cdigos de justicia
como los dichos orales o las leyes no escritas. Dke es una norma imperativa que se transforma en tica cuando
su intervencin pone fin a los abusos. Ella se identifica con la virtud de la justicia dikaiosune. Dike y dikaiosune
son conceptos ampliamente estudiados por Platn.
Platn va formando su filosofa, sin eliminar cuestiones a priori puesto que ellas permiten, mediante su oposicin,
dar certeza a las proposiciones que, de otra manera seran aceptadas con demasiada facilidad o permaneceran
dudosas. En particular el problema de la ley en su relacin o en su falta de relacin con la naturaleza, podr
plantearse en trminos claros y encontrar una solucin.
Para comprender cul es el origen, la naturaleza y la finalidad de la ley en el pensamiento de Platn debemos
confrontarlo, tal como el mismo realiz, con las tesis de los Sofistas.
Podemos distinguir por lo menos dos tendencias esenciales en el anlisis que los Sofistas hacen de la ley.
Siguiendo a Protgoras, se puede decir que la ley es convencin mientras que segn Gorgias la ley se origina en
la naturaleza.
Recordemos que Protgoras, en el dilogo que lleva su nombre, para responder la pregunta Puede ensearse la
virtud? Recurre al artificio del mito del origen que lo lleva al examen del estado de naturaleza de la humanidad. A
partir de los caracteres que definen al hombre en el estado de naturaleza, el origen de la ley es fcilmente
discernible: slo puede ser obra de una convencin.
Protgoras precisa con claridad que todos deben tomar parte en la virtud poltica a fin de que existan las
ciudades y lo que realiza esta virtud es la justicia, fruto de la deliberacin de todos los ciudadanos.
La asimilacin de la justicia a la obediencia de las leyes va de suyo.
Los hombres nacen con aptitudes tcnicas, con una inteligencia que si bien no les permite descubrir un principio
intangible y trascendente, es apta para fabricar. Frente a la necesidad de sobrevivir, cada hombre puede servirse
de su inteligencia para convenir las disposiciones que crea ms tiles. Lo que parece al grupo resulta verdadero
desde el momento en que as se establezca y por el tiempo que se determine.
La legitimidad de la legislacin est en su legalidad; se atiende a lo que es ms til en lugar de considerar lo que
es justo o verdadero. El origen de la ley no es natural, ella est en la posibilidad de cada uno de concertar con
los otros o en la invencin de un hombre capaz de asegurar mejor la seguridad del grupo mediante la educacin
que establece durante algn tiempo, la estabilidad de la convencin.
Calcles va a oponer a la teora sobre el origen convencional de la ley, una teora que postula su origen natural.
Cul es la fuerza, origen de la ley? Es la que reposa en la mayora, consiste en la suma de las debilidades de la
masa que tiene temor de la verdadera fuerza: la que emana del hombre capaz de vivir bien, esto es, conservar,
en lugar de reprimir, fuertes deseos, dndoles satisfaccin mediante su coraje e inteligencia y prodigndoles todo
lo que necesitan para concretarse.
La ley de la naturaleza se identifica con el derecho del ms fuerte, este derecho no debe probar su legitimidad
sino imponerse. Frecuentemente la naturaleza y la ley se contradicen: segn la naturaleza lo peor es siempre lo
ms desventajoso, por ejemplo padecer la injusticia; segn la ley: lo peor es cometerla porque la ley est hecha
por los dbiles, por la mayora. Ellos hacen la ley y deciden sobre lo que es digno de elogio y de crtica
atendiendo nicamente a su inters personal.
Para Platn, la realidad, la naturaleza, es lo que hace al hombre verdaderamente hombre, es el intelecto, es decir,
la instancia capaz, luego de una larga educacin, de conocer mediante la contemplacin el orden del mundo
eterno, inmutable, perfecto que es al mismo tiempo el orden del hombre y el de su ciudad. El orden de las
verdades inteligibles debe a la trascendencia del primer principio, lo uno el bien, su coherencia y su armona. La
unidad, es la ley misma de lo inteligible y la inteligencia, el intelecto en ciertos hombres particularmente dotados,
puede elevarse hasta el conocimiento de esa ley suprema a la cual las leyes humanas deben imitar para dar al
mundo sensible, reflejo del mundo inteligible, una manifestacin existencial de la esencia, la completa unidad, la
coherencia y la inteligibilidad dentro del devenir que le es propio.
El origen de la ley es natural puesto que la naturaleza del hombre est hecha para vivir armoniosamente con
otros, en los lmites de una comunidad, la ciudad. La armona de stas relaciones es posible en virtud de la
obediencia a las leyes, que son la expresin fiel, en la medida de lo posible, de las leyes que dan al universo su
orden, que reflejan la unidad primera de todo lo que, sin ellas, se perdera en lo incomprensible de la
heterogeneidad, la multiplicidad y la contingencia.
Para Platn la palabra naturaleza puede entenderse en dos sentidos: en un primer sentido la naturaleza es la
determinacin y la fuerza de la pulsin que no reconoce ms autoridad que su propio impulso. La ley de la
naturaleza expresa la necesidad casi mecnica de afirmar y hacer prevalecer la fuerza sin importar su
legitimacin. La fuerza es su propio derecho, y las leyes civiles, cuando tratan de oponerse a ella, son un derecho
contra-natura, hecho por los dbiles a fin de protegerse de los fuertes mediante el engao de una moral que no
es ms que superchera.
Pero la naturaleza es una realidad inteligible; el orden y sus leyes fundan la legitimidad de las leyes civiles

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cuando stas traducen en obligaciones cotidianas la coherencia de un mundo unificado en el que se inscriben el
hombre y la ciudad. Esta es la enseanza de La Repblica, segn la cual el hombre capaz de convertirse en
filsofo es el que lleva a cabo la ardua tarea de ascender del mundo sensible al inteligible y que, al conocer el
orden inteligible necesariamente se convierte en legislador e informa en la Caverna que es el mundo sensible, su
conocimiento del orden bajo la forma de leyes para que este ltimo pueda manifestar su origen inteligible.
Tambin es la leccin del mito del Poltico en el cual Dios da a los hombres una comunidad pacfica que, al vivir
bajo la mirada divina, no tiene necesidad de instituciones polticas. Cuando Dios abandona el gobierno del
mundo, la tarea del hombre es recordar las instituciones de dios padre y hacerlas revivir en leyes.
El hombre capaz de realizar esta reminiscencia no es un hombre comn. El que debe dictar la ley, el que tiene el
derecho y el deber de dictarla, es nicamente el hombre capaz de conocer el orden del mundo. En La Repblica,
Platn confa al filsofo la funcin real porque nicamente l por la relacin en que vive con lo divino y
ordenado, se convierte l mismo en ordenado y divino hasta donde ello es compatible con la naturaleza
humana.
En El Poltico y en Las Leyes, el que se eleva hasta llegar al conocimiento del orden principal es por derecho el
gobernante. Pero en la medida en que la rigidez de las leyes no puede adaptarse al movimiento imprevisible de
las ciudades del mundo sensible, Platn considera que el conocimiento del orden primordial permite a aquel jefe
que es capaz de alcanzar el nivel de la ciencia, manifestar este orden en la ciudad y como sta est considerada
en el devenir temporal, se pueden ajustar constantemente las decisiones a las circunstancias cambiantes de
modo que ellas manifiesten constantemente la verdad del principio que testimonian. El gobernante, a diferencia
del tirano, est ms all de las leyes. Sus prescripciones tienen la docilidad necesaria que exige la identificacin
de la contingencia a la verdadera necesidad.
Esta visin, que legitima la autoridad en la unidad del primer principio por medio de la ciencia del gobernante, si
bien es lgica no es realista y Platn lo sabe. De hecho, no se establece en las ciudades de antemano, rey alguno,
nico por su superioridad de cuerpo y alma, es necesario reunirse para redactar los cdigos, tratando de seguir
las huellas de la verdadera constitucin. Hay que prohibir la posibilidad de hacer algo contra las leyes y a aquel
que osara hacerlo, habra que castigarlo con la muerte y los mayores suplicios. Ningn hombre puede regular, en
virtud de su naturaleza, como eximio maestro todos los asuntos humanos sin colmarse de desmesura y de
orgullo. Pero de hecho, tal fortuna no existe en ninguna parte ni se da en modo alguno sino en forma limitada;
por ello es necesario tomar el segundo camino: la ordenanza y la ley que solo ven y consideran la generalidad.
Se restablece la legislacin con toda su autoridad. Corresponde el derecho de sancionar la ley a quien es capaz
de conocer el principio trascendente. Una vez publicada, la ley se convierte en estable, es prcticamente
imposible transformarla. La legislacin debe su legitimidad a su origen por el conocimiento de la unidad del
primer principio al que muy pocos hombres acceden; en virtud de su ciencia se elaboran, prescriben y conservan
las leyes. El hombre, as dotado es siempre un intermediario, un pasaje pero nunca es el fundamento ni el
creador.
La ley es necesaria por su origen y por su finalidad. La finalidad de la legislacin es unificar la ciudad y el alma de
los ciudadanos que en ella viven. Luego de haber mostrado que el nico hombre capaz de unificar la ciudad es el
filsofo porque es el que conoce el orden natural, Scrates demuestra cmo las leyes humanas correctamente
dictadas segn ese orden natural, son los medios idneos para realizar esa unidad. La ley del verdadero
legislador y la finalidad de legislacin es la justicia que se da cuando cada uno se centra en sus atribuciones y
hace en la ciudad la tarea que le corresponde: es la justicia la hace a una ciudad justa. La legislacin tiene como
finalidad la justicia. La ley busca procurar la felicidad en toda la ciudad, uniendo a los ciudadanos mediante la
persuasin o la coaccin, llevndolos a integrarse unos con otros en los servicios que cada estamento es capaz
de dar a al comunidad.
Administrar una justicia perfecta, penetrada por la razn y la ciencia, logrando preservarlas y en la medida de lo
posible tratar de volverlas mejores. Al orden poltico se asocia el orden moral que Platn concibi siempre como
dos modalidades necesarias para la realizacin, en el mundo sensible, de la unidad del primer principio. Las
Leyes tienen por finalidad asegurar la concordia y la amistad en la ciudad tejiendo un conjunto lo que, sin ellas,
permanecera necesariamente disociado.
En Las Leyes, el ateniense insiste en que ellas tienen como funcin realizar la comunidad, sta es imagen, en el
mundo sensible, de la unidad trascendente. El arte de la verdadera poltica es el que dicta y conserva las leyes, el
que se ocupa del bien comn porque el bien comn une.
El Fedro muestra claramente la relacin entre la dialctica y la legislacin.
La dialctica se define como un ejercicio que consiste en conocer el orden de las esencias y su multiplicidad para
luego referirlas a una unidad principal que es su origen en virtud de un orden inmutable, natural e inteligible;
posteriormente se distinguen unas de otras a fin de conocer sus relaciones necesarias. Las leyes del mundo
inteligible y su orden se convierten en evidentes y es posible, cuando uno se ha dedicado mucho tiempo a ese

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estudio trasladar, a la incoherencia del mundo sensible, el mismo mtodo para tratar de ordenar el mundo del
devenir segn un orden que imita el de las esencias que han sido conocidas. Esto es lo que realiza la unidad en la
ciudad, en la que los distintos estamentos ocupan su lugar, as tambin resulta asegurada la amistad entre los
ciudadanos. Tal es la obra del legislador que sabe hacer respetar esa relacin mediante la prescripcin y la
observancia de las leyes polticas. La legislacin es el acto del dialctico por cuanto del conocimiento se deduce
analticamente la accin poltica. Las leyes son el acto propio de la dialctica puesto que se deducen del
conocimiento de lo inteligible. Gracias a ellas, el verdadero orden llega a ser real en el mundo sensible. Ellas son
la transcripcin, en trminos de mandato, de lo que es la dialctica en trminos de conocimiento.
El primer principio del filsofo-rey expresa a la vez el mandato y la legitimidad del mismo ya que las leyes que l
dicta y conserva tienen su fuente primera en el mandato de ese mandato: la unidad del primer principio que
logra ordenar la multiplicidad en el mundo del devenir.
Tales son el origen, la naturaleza y la finalidad de las leyes. La legislacin es testimonio de un orden cuya realidad
no depende de ella (le es trascendente) pero cuya realizacin, en el mundo sensible, slo puede ser obra suya. El
orden que las leyes aportan a la ciudad, al tratar de imitar el orden inteligible, es una obra de justicia y al mismo
tiempo es, en tanto el hombre ms inteligente puede acceder al conocimiento, tambin una obra de verdad.
TEORIA ETICA Y DOCTRINA POLITICA DE PLATON
El conocimiento, sirvindose de la dialctica y del amor, es el camino hacia las Ideas. Pero necesita la virtud, la
nica que puede ensearle el camino hacia el Bien y la Justicia. Ningn ser humano aislado tiene capacidad para
ser bueno o sabio. Necesita a toda la comunidad poltica, al Estado. Esto significa que slo la virtud y el Estado
hacen posible el acceso a las Ideas. Esta especie de crculo conceptual culmina la filosofa platnica, que tiene
una clara intencin tica y poltica.
La virtud [aret]
Tres son los conceptos de virtud que encontramos en Platn. Los mismos no son excluyentes entre s:
1) Virtud como sabidura: Es el concepto socrtico, que Platn nunca abandono. Quien adquiere esta virtud
alcanza un "saber" de orden superior: se trata del conocimiento de las Ideas de Bien, Justicia, Valor, Piedad y
Belleza, que representan la cumbre del alma humana. Estaba convencido de que existe lo Justo-en-s, y que no
depende de culturas ni tradiciones o sociedades. Intent unificar todas las virtudes en la Idea del Bien.
2) Virtud como purificacin: El hombre virtuoso es aquel que purifica su alma de las pasiones y prescinde cada
vez ms del cuerpo para poder acceder mejor al Mundo de las Ideas. Pero Platn admitir que la vida buena y
virtuosa es una vida mixta en la que hay que saber aceptar el placer con moderacin.
3) Virtud como armona: En la Repblica habla de la justicia como la virtud fundamental, que consiste en el
acuerdo de las tres partes del alma, como si fueran los tres trminos de una armona. La armona se produce en
el alma cuando cada parte hace lo que le es propio, de manera que dominen o sean dominadas entre s
conforme a la naturaleza. Se trata de que la parte racional sea prudente (gobernantes) para guiar a la parte
irascible, cuya virtud propia es la fortaleza o el valor; y ambas conjuntamente puedan controlar a la parte
apetitiva, cuya virtud fundamental es la templanza (artesanos). Quien consiga este dominio ser una persona
armoniosa, justa y virtuosa. Para Platn la virtud es la salud, belleza y bienestar del alma y la justicia es la
armona del hombre. Es Platn el primero que presenta la virtud dividida en tres categoras (prudencia, fortaleza
y templanza) y habla de la justicia como la armona sntesis de todas las virtudes.
Sociedad y poltica en la filosofa de Platn
Para Platn la sociedad es el medio de vida "natural" del hombre. Las tendencias que inclinan al hombre al amor,
a la amistad, a la convivencia en general, son tendencias naturales, por lo que no tendra sentido pensar que el
medio en el que se desarrollan, fuera algo no-natural. Esta teora de la "sociabilidad natural" del hombre ser
mantenida tambin por Aristteles.
Forma parte de las convicciones sociales, la idea de que la vida del hombre se identifica con su vida social. El
predominio de la ciudad-estado como forma de organizacin de la vida social en Grecia fortaleca el predominio
de la vida comunal, difcilmente se podra concebir la vida del hombre ajena al Estado. De ah las similitudes que
establecer Platn entre la moral individual y la moral colectiva, o entre el gobierno de los bienes individuales y
el gobierno de los bienes colectivos, que le permitir comparar la naturaleza del hombre y la naturaleza del
Estado. Para Platn tena que existir el Bien en s, por lo que difcilmente la referencia del buen comportamiento
del individuo puede ser distinta de la del buen comportamiento del Estado. Tiene que existir un nico modelo de
comportamiento moral. Y ese modelo ha de tener un carcter absoluto.
LA REPUBLICA
A finales del siglo V y comienzos del IV a.c., Atenas atraviesa una etapa de decadencia. Sumergidos en la
catstrofe se ven violadas las normas morales. Entre las normas heredadas de antiguo con base religiosa fueron

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quebrantadas.
Sucumbe la moral del hombre medio y los ambiciosos aceptan con gusto las doctrinas que justifiquen sus
desmanes. Queda esperanza mientras la conciencia reacciona, pero cuando stas han hallado una frmula vlida
de acomodo en la enseanza pblica, gracias a los sofistas, ya no queda nada ms que esperar. A ese reto es al
que se enfrenta Platn con su Repblica. En la Democracia ateniense: La reaccin de Platn se refiere a una
eliminacin sistemtica de los elementos egostas del alma humana y al desarrollo de los que crean unin entre
los hombres y dentro del hombre mismo.
Para el primero, la causa de las disensiones civiles haba que buscarlas en las perturbaciones econmicas, que se
solucionaran tras el reparto equitativo de la tierra.
Querer saber cul es el mejor rgimen de gobierno da comienzo a la teora poltica griega. La intencin platnica
es buscar el mnimo cambio de cosas por el cual estos Estados enfermos puedan recobrar su salud. La Repblica
es un tratado de medicina poltica.
Despus de esto parece bien que intentemos investigar y poner de manifiesto qu es lo que ahora se hace mal
en las ciudades, por lo cual no son regidas en la manera dicha, y qu sera lo que habra que cambiar para que
aqulla entrase en el rgimen descrito.
En la Repblica Platn expone su teora poltica, revisada luego en el Poltico y en Las Leyes.
La Repblica es una obra que tiene por objeto de discusin determinar en qu consiste la justicia. Consta de diez
libros que podemos agrupar en cinco partes, segn los temas tratados:
a) el libro primero en el que se plantea el tema de qu es la justicia,
b) los libros II, III, y IV tendrn por objeto estudiar la justicia en la ciudad ideal,
c) cuyas formas de organizacin, de gobierno, caractersticas de sus clases sociales, se establecern en los libros
V , VI y VII;
d) estudiando los males que arrastran a las ciudades hacia la ruina, la injusticia, en los libros VIII y IX;
e) terminando la obra con la condena de la poesa y de aquellas formas de arte que no muestran una mala
imagen de las cosas, as como con una reflexin sobre el destino final del alma.
Correlacin hombre- estado:
Platn presenta una clara correlacin entre el alma y el Estado. Opina que la estructura de la ciudad y clases
sociales tiene su reflejo en el alma y las partes del alma. Cuando habla de tica y virtudes personales nos
introduce en la poltica. Slo en la ciudad justa es posible educar a hombres justos, capaces de armonizar sus
diferentes virtudes. Slo la plis permite adquirir las virtudes ticas propias de un ciudadano honrado.
El tema de la Repblica es la justicia en el individuo y en el Estado. Ofrece una utopa en la que el gobierno
pertenece a los filsofos. Platn se inclinaba por un gobierno monrquico o aristocrtico, donde la aristocracia era
una aristocracia de la virtud y el saber. Los gobernantes deban aspirar a la contemplacin del orden inmutable
de las Ideas para que su accin poltica fuese un reflejo de ellas. El mito de la caverna, donde los que
consiguen salir de la caverna y llegan a contemplar el sol de la Verdad, la Justicia y el Bien deben volver a la
caverna para guiar a los que siguen all.
Teora de las diferentes formas de gobierno.
Segn Platn, el devenir histrico de los Estados les conduce a la degradacin progresiva. El criterio que utiliza
Platn para establecer sus preferencias por uno u otro sistema poltico es la capacidad intelectual y preparacin
filosfica que cada forma de gobierno requiere:
1. Aristocracia ("gobierno de los mejores"): Es la forma ms perfecta de gobierno, tanto si manda una persona
sola como si lo hacen varios.
2. Timocracia: Es el gobierno de los que tienen cierta renta y honor. En l no mandan los mejores, sino los ms
ambiciosos y guerreros, ms amigos de la guerra que de la buena gestin poltica pacfica.
3. Oligarqua: Gobierno de unos pocos, los explotadores, los que estn a la caza de puestos y riquezas. Esto no
significa que siempre gobiernen mal.
4. Democracia: Gobierno del pueblo, donde predomina la libertad, normalmente cuando el pueblo llano expulsa
a los ricos del poder y permite una libertad inmoderada, que a menudo supone el desprecio de las leyes. La falta
de una autoridad rgida que domine a los dems y el hecho de que todos se consideren igual puede suponer la
perversin del orden social y de la fuerza.
5. Tirana: Es la ruina y degradacin del Estado, la peor forma de gobierno. A menudo es consecuencia de la
democracia y de no saber hacer uso de la libertad, lo cual obliga a que alguien tome el poder e imponga su
dominio por la fuerza. La necesidad de lder es lo que justifica que el pueblo demande un tirano. Pero este suele
embriagarse de poder y hace surgir la mayor de las esclavitudes.
Para Platn, la cuestin poltica es tambin tica: cada ciudadano debe practicar aquellas virtudes propias del
grupo social al que pertenece, y en eso consiste la Justicia. Platn tena una concepcin esttica de la sociedad,
basada en un rgido determinismo. En las Leyes hay algunos pasajes donde reconoce que muchas de sus

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propuestas constituyen un ideal, difcil o imposible de poner en prctica.

Para Platn los Estados que existen, los Estados reales son, en diferente grado, corruptos. Mientras el ptimo
Estado es uno solo, y no puede ser ms que uno porque una sola es la constitucin perfecta, los malos Estados
son muchos. De esto se deriva que la tipologa de las formas de gobierno en la Repblica sea una tipologa
compuesta nicamente por formas malas, no igualmente malas, y ninguna buena. Mientras en el dilogo
presentado por Herdoto tanto las formas buenas como las malas son formas histricas, que son abordadas por
Platn ampliamente en el libro octavo, son malas, pues no concuerdan en cuanto formas histricas con la
constitucin ideal. Por ahora la nica forma buena est ms all de la historia.
Segn Platn, en la historia se suceden solamente formas malas y como veremos una ms mala que otra. La
constitucin buena no forma parte de esta sucesin, es un modelo.
Platn tiene una concepcin pesimista de la historia. La historia como regreso definido; como regreso de lo malo
hacia lo peor. Platn vivi en una poca de decadencia de la gloriosa democracia ateniense y por tanto investiga,
analiza, denuncia, los fenmenos de la degradacin de la polis, ms que los de su esplendor. Frente a la continua
degradacin de la historia, la salida no puede estar ms que fuera de ella, en un proceso de sublimacin que
significa un cambio radical.
Las constituciones corruptas que Platn examina ampliamente en el libro octavo son: timocracia, oligarqua,
democracia y tirana. Se observa inmediatamente que en esta enumeracin faltan dos formas tradicionales:
monarqua y aristocracia. Pero estas dos formas son atribuidas indiferentemente a la constitucin ideal.
Para Platn las formas de gobierno son seis, pero, de ellas, dos sirven para designar la constitucin ideal y cuatro
para indicar las formas reales que se alejan en mayor o menor medida de sta. De las cuatro constituciones
corruptas, la segunda, la tercera y la cuarta corresponden estrictamente a las formas degradadas de las
tipologas tradicionales: la oligarqua es la forma corrupta de la aristocracia, la democracia de la "politeia" -que es
el gobierno del pueblo en su forma buena- y la tirana de la monarqua. La timocracia es un concepto introducido
por Platn para designar una forma de transicin entre la constitucin ideal y las tres formas malas tradicionales.
La timocracia est representada en particular por el gobierno de Esparta, del que Platn fue admirador y que
tom como modelo para delinear su repblica ideal. Precisamente el gobierno timocrtico de Esparta es el ms
cercano a la constitucin ideal: su vicio est en honrar ms a los guerreros que a los sabios. En Platn, una vez
que se presenta la forma ideal aparecen las otras cuatro formas degeneradas en momentos de decadencia, de
suerte que hay una continua, gradual y necesaria cada hasta el grado nfimo que es el ltimo eslabn de la
cadena. En la representacin tradicional el movimiento es ascendente y descendente; en la platnico solamente
es descendente. La timocracia es la degeneracin de la aristocracia, considerada como la forma perfecta y
descrita en el Estado ideal; la oligarqua lo es de la timocracia y as sucesivamente. La tirana es la forma nfima
con la cual la degradacin toca el fondo. Platn no dice si exista ni cmo lograr el ascenso. Es posible
transformar al tirano en rey-filsofo? Es lo que Platn personalmente intenta en sus viajes a Siracusa al
relacionarse con los tiranos del lugar; mas su empresa fracas.
El punto de arranque de la obra es el examen de la situacin de las ciudades griegas contemporneas y la
repugnancia que le inspiran. Platn redujo esta diversidad a sistema imaginando cuatro regmenes
fundamentales: Timarqua, Oligarqua, Democracia y Tirana que van apareciendo uno tras otro, cada cual como
degeneracin del precedente.
As expone Platn cmo en el individuo la preponderancia de una determinada parte de su nimo se sigue de la
de su contraria, en la democracia se da el predominio alterno, irregular y caprichoso de las distintas clases y
tendencias.
El pueblo no es el dueo de s mismo en democracia porque el que es dueo de s es esclavo de s.
Platn concluy sus tesis desde dos vas:
1) su experiencia poltica personal; y
2) la influencia recibida de la palabra y la vida de su maestro Scrates.
Hemos referido que Atenas vive un momento agitado a fines del siglo V a.C.
Vale la pena atender a la siguiente exposicin de forma ms completa de donde se deducir que democracia es
igual a demagogia. Por ellos, el autntico demcrata, Scrates, fue condenado.
Los griegos admiraban el desarrollo de las tcnicas y su transmisin en todos los oficios, cada vez ms
especializados, sin embargo, cualquiera poda ser poltico-magistrado. Scrates (y Platn) se opondrn a esto.
El ansia de conocer a los hombres y conducirlos a su bien es la filosofa, la verdadera ciencia del poltico: justicia,
felicidad son secuelas del conocimiento filosfico del gobernante. Tal conocimiento no puede ser alcanzado por la
multitud y, no debe tener funciones rectoras.
Flaquezas de la democracia
Atenas es la mayor prueba de la imposibilidad de que el poder pblico sea ejercido por la sociedad misma. Al no
tener idea de sistema representativo, ni de balanza de poderes y, de acuerdo con su doctrina de la tcnica, no le
queda otro recurso que crear un grupo especializado de ciudadanos que dirijan la ciudad, desempeando las

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funciones directivas del Estado: los guardianes-reyes-gobernantes-filsofos a los que est consagrada gran parte
de la Repblica.
Crticas a la Tirana y la Oligarqua
De ah que Fernndez Galiano resume los rasgos del tirano axial: El doble empeo del tirano de asegurarse al
demos y acabar con sus propios enemigos; su crueldad e inexorabilidad para con stos y su adulacin de la
multitud; el miedo que le acosa y la necesidad consiguiente de vivir siempre custodiado; la precisin de hacer la
guerra por razones de poltica interior; su intolerancia de todo hombre de vala, animoso, prudente o
simplemente rico; su soledad en un crculo de gentes ruines que le odian en el fondo de su ser; en fin, la
servidumbre del alma del tirano y la servidumbre del pueblo a quien l domina. El retrato era necesario para
completar el cuadro de los regmenes polticos, as como para demostrar la tesis de que la extrema injusticia va
acompaada de una extrema infelicidad; pero su mrito principal est en el maravilloso poder de representacin
con que Platn lo traza. Sea cualquiera la verdad histrica, este trozo parece atestiguar que el autor ha sentido
en su propia carne la crueldad del tirano.
A la oligarqua dedica Platn menos pginas por dos motivos principales:
1) el desconocimiento directo y
2) el tradicional reconocimiento griego del modo de vida espartano, genuino modo de vida griego.
Es tambin un rgimen enfermo que debe ser sustituido por el nico viable la aristocracia, pues aquellos
adolecen de una falta de verdadera cultura y filosofa.
La evolucin del estado es paralela a la del individuo, cada parte del alma corresponde a una clase social. Su
predominio se ver seguida del de la siguiente, etc.
Del originario sistema espartano se haba evolucionado al ateniense. Platn vio a la democracia ateniense
volverse oligarqua y sta en tirana en Siracusa.
Compara constantemente las verdades psicolgicas del conocimiento humano a las histricas.
Uno de los aportes ms grandes hechos por Platn tiene que ver con el estudio de los distintos hombres que
habitan en cada una de estas formas de gobierno. A fin de narrar su caracteres, Platn ubica las particularidades
morales de las clases dirigentes respectivas. Recordemos que la primera distincin de las formas de gobierno
nace de la respuesta a: "quin gobierna?" En virtud de este criterio de distincin, la respuesta de Platn es que
en la aristocracia gobierna el hombre aristocrtico, en la timocracia el hombre timocrtico, en la oligarqua el
hombre oligrquico y as sucesivamente.
Cada uno de estos hombres, que representa un tipo de clase dirigente y en consecuencia una forma de gobierno,
es descrito con gran eficacia mediante el sealamiento de su pasin dominante, que es para el timocrtico la
ambicin, el deseo de honor, para el oligrquico el ansia de riqueza, para el democrtico el deseo inmoderado de
libertad (que se transforma en libertinaje), para el tirnico la violencia.
Para describir el cambio de una constitucin a otra Platn subraya el acercamiento de las generaciones; el paso
de una constitucin a otra parece coincidir con el paso de una generacin a otra. El cambio no solamente es
necesario sino tambin muy rpido. La transformacin es la necesaria y fatal consecuencia de la rebelin del hijo
contra el padre, y del cambio de costumbres que deriva de ello, especialmente en el paso de la aristocracia a la
timocracia y de la timocracia a la oligarqua.
En cuanto a la razn por la que tiene lugar el cambio, sta debe buscarse sobre todo en la corrupcin del
principio en el que todo gobierno se inspira. Para una tica como la griega, acogida y defendida por Platn, del
"justo medio", la corrupcin de un principio est en su exceso: el honor del hombre timocrtico se corrompe
cuando se transforma en ambicin inmoderada y deseo de poder; la riqueza del oligrquico, cuando se vuelve
avidez, avaricia, ostentacin descarada de bienes que provoca la envidia y la revuelta de los pobres; la libertad
del democrtico, cuando se convierte en licencia, creer que todo est permitido, que toda regla pueda ser
transgredida impunemente; el poder del tirano, cuando se vuelve arbitrariedad, y violencia.
Cmo se manifiesta la corrupcin del Estado?, esencialmente con la discordia. El tema de la discordia como
causa de disolucin del Estado es uno de los grandes temas de la filosofa poltica de todos los tiempos; tema
recurrente por la reflexin poltica que considera que los problemas del Estado desde la ptica de quienes
detentan el poder y tienen la misin de conservarlo. Platn cree que el tema fundamental no es la libertad sino la
unidad (del Estado en relacin con los individuos). Si la unidad del Estado es el primer bien, la discordia es el mal;
la discordia es el inicio de la disgregacin de la unidad. De la discordia nacen los males del desmembramiento del
cuerpo social, la escisin en partes antagnicas, el choque de las facciones, en suma, el peor de los males, la
anarqua, que representa el fin del Estado, o la situacin ms favorable para la constitucin del peor de todos los
gobiernos, la tirana.
Notaremos que hay dos formas de discordia que arruinan a la ciudad: una es la discordia dentro de la clase
dirigente, otra la que existe entre la clase dirigente y la clase dirigida, entre gobernantes y gobernados. En la
descripcin platnico de las formas corruptas de convivencia poltica, ambas se pueden apreciar. En el paso de la

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aristocracia a la timocracia, y de la timocracia a la oligarqua, la discordia destructivo es del primer tipo; al

contrario, en el paso de la oligarqua a la democracia, es del segundo. Los primeros dos cambios son
modificaciones internas de la clase dirigente; el tercero es el cambio del poder de una clase a otra del dominio de
los ricos al dominio de los pobres.
Es bien conocido lo que la teora platnico del Estado como gran hombre le debe a la teora del hombre en
general. La filosofa platnico es un claro ejemplo de la teora orgnica de la sociedad, concebida como un
verdadero organismo a imagen y semejanza del cuerpo humano. Como en la repblica ideal, a las tres clases que
componen orgnicamente el Estado corresponden las tres almas individuales, as tambin las formas de gobierno
pueden ser distinguidas con base en las diferentes almas que las sostienen. La constitucin ideal est dominada
por el alma racional, tambin es indudable que la constitucin timocrtica, que prefiere al guerrero que al sabio,
est determinada por el alma pasional. Las otras tres formas estn dominadas por el alma apetitiva: el hombre
oligrquico, el democrtico y el tirnico estn deseosos de bienes materiales.
Bajo este rubro la timocracia tambin aparece como una forma cualitativamente diferente de las otras; se trata
de una verdadera forma intermedia entre la perfecta y las ms imperfectas. Aunque no es perfecta, es menos
imperfecta que las que le siguen. Con respecto a la parte del alma, las tres ltimas pertenecen a la misma
especie, mientras la timocracia lo hace a una especie diversa: en este sentido la diferencia entre sta y aqullas
no solamente es de grado sino de cualidad.
Por lo que toca a las tres ltimas, el criterio de distincin al que recurre Platn est basado en la diferencia entre
varios tipos de necesidades o deseos, que en cada una de ellas est preferentemente satisfecho. Son tres las
especies de deseos: necesarios, superfluos e ilcitos. El hombre oligrquico se distingue por tender a la
satisfaccin de deseos necesarios, el democrtico de deseos superfluos y el tirnico de deseos ilcitos.
Los deseos ilcitos son una especificacin de los requerimientos no necesarios, y son propios del tirano, aunque
todo hombre los posee. La diferencia entre el hombre comn y el tirano es que tales deseos ilcitos turban al
primero en el sueo, el segundo los desencadena despierto.
Mientras la Repblica es la descripcin de la ptima constitucin, el Poltico es la bsqueda, el estudio y la
descripcin del ptimo gobernante, el rey-filsofo, el que posee la ciencia del buen gobierno.
La nica diferencia frente a la tipologa cannica de las seis formas de gobierno, tres buenas y tres malas, es que
en el Poltico la democracia tiene un solo nombre; lo que quiere decir que a diferencia de las otras formas se
presenta solamente bajo un aspecto. Aunque tambin el gobierno popular tiene una versin buena y otra mala.
Platn aborda el problema de la comparacin de las diversas formas de gobierno para juzgar su mayor o menor
bondad; y sostiene la tesis de que si bien es cierto que la democracia es la peor de las formas buenas, sin
embargo es la mejor de las formas malas, en contraste con la monarqua, que es la mejor de las formas buenas
mientras que la tirana es la peor de las formas malas. De manera que si ponemos en fila las seis formas en orden
decreciente, las tres primeras, las buenas, deben estar colocadas con cierto orden (monarqua, aristocracia,
democracia), y las malas en el orden inverso (democracia, oligarqua, tirana). Esto puede servir para explicar por
qu la democracia tiene un solo nombre: al ser la peor de las formas buenas y la mejor de las malas, no presenta
en sus dos versiones la diferencia que en cambio muestra el gobierno de uno solo que en su versin buena es el
mejor y en su modalidad mala es el peor. Ordenemos las seis formas segn sean deseables: monarqua,
aristocracia, democracia positiva, democracia negativa, oligarqua, tirana. Es evidente que las dos democracias
constituyen un continuum.
El criterio o los criterios con base en los cuales Platn distingue las formas buenas de las malas. Los criterios
sustancialmente son dos: violencia y consenso, legalidad e ilegalidad. Las formas buenas son aqullas en las que
el gobierno no est fundamentado en la violencia y por ende lo est en el consenso, en la voluntad de los
sbditos; o son aquellas que actan de acuerdo con leyes establecidas y por tanto no de manera arbitraria.
3. Aristteles: Nociones generales acerca de la filosofa. Concepto de Justicia: Justicia General y Justicia
particular. Distincin entre el derecho y la moral, dikaios y diccin. El derecho natural aristotlico: fuentes del
derecho. Imperfeccin de la ciencia del derecho natural. La ley: necesidad, origen, valor y autoridad. La teora de
la Equidad.
INTRODUCCION
El hombre
Aristteles (384 - 322 A.C.), originario de Macedonia, fue en Atenas discpulo de Platn. Luego se traslad al Asia
Menor y a Macedonia, donde el rey Filipo le confi la educacin de Alejandro. Regres a Atenas para fundar su
propia escuela, el Liceo.
Aristteles estuvo siempre comprometido con la vida pblica de la Ciudad como educador de Alejandro, como
reconstructor y sin duda legislador de su ciudad natal de Estagira, o como pariente de Antipater, el regente de
Macedonia en Grecia.
Pero Aristteles fue sobre todo un hombre de estudio; una de sus tesis de filosofa moral es la de la superioridad
de la vida contemplativa sobre la vida activa. Dirigi, en el Liceo, un centro de investigaciones cientficas. La

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mirada de Aristteles vuelve hacia la tierra y rehabilita la experiencia sensible.

Principales obras sobre la poltica y el derecho.
Un buen nmero de obras de Aristteles parecen haber tratado del derecho y la poltica.
Slo una parte de la produccin de Aristteles ha llegado hasta nosotros:
1) las ticas, sobre todo la tica Nicomaquea. Aristteles investiga aqu en qu consiste la felicidad del hombre,
fin de su conducta moral; define a la virtud como un justo medio: la templanza consiste en no comer demasiado
ni demasiado poco; ser liberal significa un medio entre la avaricia y la prodigalidad.
2) la Poltica. Poniendo en prctica su doctrina de la justicia, Aristteles busca cules pueden ser las mejores
constituciones, adaptadas a la esencia del hombre y a las variables condiciones de la vida social; analiza las
experiencias de los estados de su tiempo y diversos proyectos de constituciones.
3) la Retrica. En este tratado del arte de la oratoria, Aristteles dedica un largo espacio a la elocuencia judicial;
estudia los argumentos de que puede hacer uso el abogado: el derecho natural, las leyes positivas, la equidad.
No poseemos de Aristteles nada ms que sus obras esotricas, no destinadas al gran pblico.
Ello no impide que una lectura atenta revele de inmediato las prodigiosas cualidades de la obra. La filosofa del
derecho de Aristteles est maravillosamente adaptada a la experiencia.
LA DEFINICION DEL DERECHO
Es un gran mrito de Aristteles, el haber develado una nocin precisa, que ha extrado de la experiencia y de la
observacin del lenguaje, que es el reflejo de la experiencia. Aristteles investiga el sentido del trmino DIKAION,
que nosotros traducimos a la vez por justo o por derecho.
El objeto de la justicia: la distribucin.
Se designa algunas veces como justa toda conducta que parece conformarse con la ley moral; en este sentido, la
justicia incluye a todas las virtudes, resulta ser una virtud universal.
Pero es posible discernir una acepcin ms precisa del nombre, su sentido primigenio, aquel que merece en
mayor medida nuestra atencin: la justicia particular. El objeto propio de esta virtud es el dar a cada uno lo suyo;
es el efectuar un reparto conveniente, que no atribuya a cada uno ni ms ni menos de lo que exige una medida
recta, una cierta igualdad. Aristteles encuentra aqu una aplicacin de su teora general de la virtud como un
justo medio; pero aqu ese justo medio se encuentra en las cosas mismas, que se distribuyen a cada uno en
cantidad ni demasiado grande ni demasiado pequea, sino intermedia entre ambos excesos. El objeto de la
justicia no se confunde con el de la moral en general y comienza a formarse una idea menos amplia y difusa del
objeto del arte jurdico.
Justicia distributiva y conmutativa.
Para precisar el sentido de esta especie de igualdad por la que se define a la justicia propiamente dicha,
Aristteles realiza el anlisis de estas dos justicias: distributiva y conmutativa.
a) La justicia distributiva tiene por cometido la distribucin de los bienes, honores y cargas pblicas entre las
personas; aquel que es el cometido propio de la justicia. Es por aqu que debe comenzar la puesta en prctica de
la justicia. Es en esto en lo que ella principalmente consiste.
La igualdad que nosotros buscamos es una proporcin; una igualdad geomtrica o igualdad entre dos
fracciones.
b) La justicia conmutativa no cumple sino un papel subsidiario. Si suponemos a los bienes, honores y cargas ya
distribuidos, a los patrimonios ya establecidos conforme a la frmula precedente, resulta que este equilibrio
quedar alterado cada vez que una fraccin de bienes atribuida a un patrimonio pase a formar parte de otro.
Resulta necesario entonces corregir ese desequilibrio, lo que no puede hacerse sino restituyendo una cantidad
equivalente; operacin que se reduce a un intercambio.
En esta hiptesis subsidiaria, la igualdad buscada se expresa en una frmula ms simple, llamada de igualdad
aritmtica.
Esta divisin entre dos tipos de aplicacin de la justicia, con dos mtodos diferentes es la fuente de la distincin
entre derecho pblico y derecho privado: si se acepta que el estado y el derecho pblico son los competentes
para realizar la primera de las tareas, es posible constituir una regla autnoma para regular las conmutaciones:
esta ser la del derecho privado, que la ciencia de los jurisconsultos ha desenvuelto a partir del principio de la
igualdad simple o aritmtica.
La tarea de la justicia es realizar una sana distribucin; la justicia conmutativa no es sino un anexo de la
distributiva, un correctivo . La igualdad por la que definimos el fin de la justicia consiste ante todo y
precisamente en una proporcin.
Su campo de aplicacin: el dkaion politikon.

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Aristteles no ignora el sentido amplio, este sentido moral del trmino justicia; puede decirse que un hombre
sabio, fuerte y templado es un justo; la justicia debe organizar el equilibrio interior del individuo. Pero se trata de
un sentido derivado, metafrico. Aristteles distingue otra acepcin del trmino justo: lo justo es sobre todo, el
equilibrio realizado, en una ciudad, entre los diversos ciudadanos asociados. La ciudad est formada por hombres
libres, con intereses distintos y que se disputan bienes y honores; es entre ellos que juega los justo poltico
dikaion politikon- especie principal de lo justo.
Existe tambin en las familias un cierto reparto de bienes que realiza el padre entre la mujer, los hijos y los
servidores y puede decirse que este reparto tiende a la justicia, dikaion patricon. Pero el empleo de ese trmino
all es impropio, ya que no existen en la familia intereses propiamente distintos. La familia es comunidad, no
sociedad; no existe derecho en su seno, ni justicia en el sentido estricto del trmino. Algo similar ocurre en los
grupos de amigos.
Solo existe derecho, dikaion, en el sentido ms propio del trmino, en las relaciones entre ciudadanos. Esto
presagia la distincin entre sociedad y comunidad.
Distincin entre el derecho y la moral.
Platn confunda bajo los trminos nomos y dikaion el derecho y toda la moral. El esfuerzo de Aristteles por
salir de esta confusin culmina en la tica Nicomaquea, en donde llega a una clara distincin del derecho y la
justicia.
Aristteles trata del derecho, del dikaion, en su estudio sobre la justicia; la ciencia del derecho es una parte de
la ciencia de la justicia, pero que se distingue de ella. Aristteles comienza por la observacin del lenguaje: es
evidente que existe una diferencia entre ser y cumplir con lo justo; entre dikaios y dikaion. Se puede cumplir
con el dikaion, es decir con los actos justos, sin ser yo mismo dikaios, es decir, ntimamente justo.
La ciencia del derecho, del dikaion, concierne solamente a los actos exteriores; a esa igualdad en las cosas, en
las relaciones entre los ciudadanos, a ese medium rei que es objeto de la justicia. Al moralista dejamos la
investigacin de las intenciones, lo que no significa que el jurista no sea un auxiliar de la moral, ya que indica al
moralista aquello que la intencin debe procurar en su mbito.
Es de este modo como el derecho se especializa dentro del mbito moral y las leyes solamente morales se
distinguen de las leyes jurdicas.
LAS FUENTES DEL DERECHO
El derecho natural aristotlico
Aristteles investiga el sentido de la nocin de derecho natural.
Distingue dos especies de justo o de derecho: justo natural y justo positivo. El derecho natural adquiere una
cierta existencia autnoma, pero muy imperfecta. La solucin jurdica debe atenerse conjuntamente a estas dos
fuentes, que no se oponen sino que son complementarias: por una parte el estudio de la naturaleza y luego la
determinacin precisa del legislador o del juez. No existe oposicin entre lo justo natural y las leyes
sancionadas por el estado, sino que estas leyes expresan y complementan lo justo natural.
El primer momento de la elaboracin del derecho: se trata de un momento intelectual, terico, especulativo; en
primer lugar, el derecho procede de la observacin de la naturaleza.
- Los principios.
La nocin aristotlica de naturaleza desborda el conjunto de los hechos a los que se limita la ciencia moderna;
que el ente no es lo mismo que el sein kantiano; que eI mtodo de observacin recomendado por Aristteles,
es mucho mas complejo.
a) La naturaleza
El trmino naturaleza physis-, como tambin la palabra derecho dikaion-, tienen numerosos sentidos. El
primero de estos trminos puede designar ante todo al conjunto del mundo exterior donde nos es dado vivir; este
cosmos ordenado implica un ordenador; el mundo es la obra de una inteligencia, de un artista. El mundo no est
regido solamente por leyes de causalidad eficiente o material, que son las que importan a los sabios modernos,
sino tambin por las de causalidad formal y finaI. El mundo est formado en funcin de una finalidad.
Cada ente particular tiene su propia naturaleza y esta naturaleza es aquello que ese ente debe ser segn el plan
de la naturaleza entendida en sentido universal. El hombre no logra en forma inmediata la plenitud de su ser; su
naturaleza no es propiamente lo que el es actualmente en acto, sino sobre todo aquello que tiende a ser y que se
encuentra en potencia: su forma, su fin. Hay en la naturaleza muchos seres vivientes que se encuentran
ordenados a ser en su completo desarrollo, que es su fin y su felicidad.
En un sentido anlogo, el trmino naturaleza puede tambin designar ese principio, esa fuerza, esa tendencia
qu impulsa al ente a realizar su fin. En la doctrina de Aristteles, la nocin de naturaleza implica referencia a
fines, de tal modo que pueden inferirse de ella conocimientos normativos.

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b) La observacin de la naturaleza
La observacin de la naturaleza es mucho ms que la observacin de los hechos de la ciencia moderna: implica
el discernimiento activo de valores.
Reconocer la naturaleza de las cosas, supone la realizacin de una eleccin en el mundo de los fenmenos. La
ciencia completa de la naturaleza que es una ciencia tambin del orden y de las causas finales, sabe distinguir
estos seres malogrados de los sanos, y ello segn la naturaleza.
Una observacin integral de la realidad debe conducirnos a distinguir los hombres y las sociedades constituidos
segn el plan de la naturaleza, de aquellas desviaciones malsanas. Es posible distinguir aquello que es justo
segn la naturaleza, de aquello que es torcido e injusto.
- Aplicaciones
Aristteles puso en prctica sus principios en la Poltica, elabora soluciones jurdicas, sobre todo de derecho
constitucional.
a) El rgimen de la ciudad
En el libro I de la Poltica, Aristteles establece una tesis fundamental: que el hombre es un animal poltico zoon
politicon. Esto significa que est hecho para vivir en ciudades.
Llega a esta conclusin, observando que los salvajes, que viven ms o menos solos o en pequeas tribus, no
llegan al desenvolvimiento cultural que parece exigir la naturaleza, la que ha dotado al hombre, a diferencia de
los animales, del lenguaje y de la inteligencia. Los imperios muy grandes no le parecen conducir al hombre a la
perfeccin y la felicidad. Solamente las ciudades han producido literatura, artes, filosofa.
Solo la ciudad es por lo tanto natural -phisyke-. El hombre es un animal poltico en potencia y solo esforzndose
es que deviene tal en acto.
b) La esclavitud
Aristteles sostiene el carcter natural de la esclavitud. Se trata de economa, es decir, de la organizacin de la
familia.
Aristteles llega a esta conclusin partiendo de la observacin de los hechos. Para que la produccin necesaria
para la subsistencia del grupo familiar se logre sin interferir con su desenvolvimiento cultural, aparece como un
dato de experiencia Ia necesaria divisin de tareas entre los amos y los esclavos. La naturaleza ha hecho a las
razas desiguales.
De esto no se sigue que todas las formas de esclavitud se encuentren justificadas. No se sigue tampoco que la
autoridad sobre el esclavo sea absoluta: Aristteles se esfuerza en demostrar que la naturaleza exige que se
persuada al siervo y que una cierta amistad -philia- debe existir entre l y su amo.
El trmino doulos que utiliza Aristteles, significa propiamente servidor y no lo que el siglo XIX entenda por
esclavo.
c) El mejor rgimen
La conclusin ms importante de la Politica es de derecho constitucional. Practica Aristteles el mtodo de la
observacin. Aristteles analiz ms de cien constituciones distintas de ciudades y estados de su tiempo. Este
trabajo es la base de la Poltica y sus experiencias parecen probar que el rgimen ms apto para hacer a los
ciudadanos felices, sabios, cultos es uno intermedio entre la aristocracia y la democracia; es bueno que cada
ciudadano participe en la vida pblica, pero una buena distribucin de los honores y cargas pblicas tendr en
cuenta tambin a la riqueza, las capacidades y la edad. Es natural, es decir til para el desarrollo de los
ciudadanos, que no siempre estn en el gobierno los mismos hombres.
Pero el mejor rgimen en teora no lo es en todas las hiptesis. La experiencia comprueba que en una ciudad de
guerreros, en una fortaleza, conviene una mayor medida de aristocracia; en una ciudad campesina, una mayor
medida de democracia.
El derecho natural de Aristteles es algo muy diferente de lo que la mayora se imagina. Aristteles practica un
mtodo de observacin: colecciona las experiencias de los imperios y de las ciudades de su tiempo,
anticipndose al derecho comparado y la sociologa del derecho. El derecho natural es un mtodo experimental.
Aristteles no llega, ni pretende llegar, a consecuencias absolutas, propone conclusiones probables, siempre
abiertas a los desmentidos que puedan resultar de nuevas experiencias; fluctuantes y ms o menos difusas.
La teora de las leyes positivas
Aristteles en un partidario decidido de las leyes positivas. Ha reconocido su necesidad, escrutado sus orgenes y
determinado su necesidad.

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- Sobre la necesidad de las leyes

La imperfeccin de la ciencia del derecho natural.
En un primer momento, la investigacin acerca de lo justo por la observacin de la naturaleza, llega a resultados
imprecisos. Resumamos las principales causas de esta deficiencia:
a) El mtodo aristotlico es siervo de la observacin, de una observacin necesariamente incompIeta, de una
experiencia siempre cambiante, que puede, enriquecerse a cada momento con elementos nuevos.
Es un principio de la lgica aristotlica que a cada tipo de objeto corresponde un modo de conocimiento distinto,
con su grado de certeza propio. Existe poca certeza en el derecho; en el estudio del derecho no puede hablarse
de una ciencia; es ciencia aquel conocimiento cierto que se deduce de principios evidentes. La naturaleza es una
desconocida, de la que nosotros perseguimos el inasible secreto por el camino de la experiencia sensible. El
derecho es objeto de una bsqueda jams acabada, que se opera sobre la base de las observaciones a travs del
mtodo dialctico; bsqueda que no accede ms que a resultados provisorios.
b) El derecho es siempre adecuacin a las circunstancias cambiantes.
El derecho es por esencia mvil. El sentido general es claro: existe algo justo por naturaleza, pero las reglas de lo
justo se encuentran sometidas al cambio. No queda perfectamente claro si las transformaciones del derecho se
deben a aquello que el derecho tiene de convencin, o a lo que de cambiante tiene la naturaleza humana. Parece
ms apropiado pronunciarse en este ultimo sentido.
Del estudio de lo justo natural no pueden extraerse reglas.
En caso de contradiccin entre las reglas de lo justo natural y lo justo positivo, cules elegir?. La pretensin de
Aristteles no fue la de establecer reglas de derecho natural; lo justo natural no tiene forma de norma expresa. Es
cierto que en la Retrica recomienda a los abogados recurrir, cuando la ley escrita es desfavorable a su causa, a
las leyes segn la naturaleza; pero se evidencia que se trata de leyes en sentido metafrico: de leyes no
formuladas, no escritas.
La observacin de la naturaleza es impotente para conducirnos al logro de soluciones concretas, su estudio es un
primer momento en la elaboracin del derecho, nos proporciona esquemas poco determinados; utilizando el
lenguaje aristotlico, nos proporciona nada ms que una cierta materia, que es preciso informar.
Razon de ser de las leyes
En una ciudad ordenada y civilizada, Aristteles considera necesario que, a los postulados genricos del derecho
natural, se agregue como complemento la redaccin de leyes precisas. Propone dos razones en favor de la
elaboracin de leyes escritas y de la preferencia de sus soluciones a lo justo extrado de la observacin de la
naturaleza.

en una ciudad es ms fcil encontrar unos cuantos legisladores prudentes, informados y sabios, que una
multiplicidad de jueces con las mismas cualidades; y es conveniente que en una sociedad los ms cultos dirijan a
los dems.

es necesario no confiar demasiado en la imparcialidad de los jueces. El legislador se encuentra

relativamente al abrigo de estas desviaciones; por ello, la ley es la razn sin apetito.
La utilidad en la ciudad de un orden cierto y uniforme. Los Principios vagos, generales, inciertos del derecho
natural, no son suficientes para darnos soluciones jurdicas, ya que lo que necesitamos es resolver el caso en esta
ciudad, dentro de esta familia y este caso particular, para lo que es necesaria la intervencin suplementaria del
legislador o del juez.
- Gnesis de la regla del derecho
No podramos afirmar quien debe ser el autor de las leyes, ya que Aristteles es relativista en este punto: hay
algunas ciudades en las que el poder conviene que sea dejado en manos de una oligarqua; o del pueblo en la
democracia; o de un monarca. El mejor rgimen se encuentra en el medio y es un rgimen mixto, lo que no
simplifica las cosas, ya que el poder se encuentra repartido.
El detentador del poder legislativo, o del poder judicial, es aquel que resulta ser, por su situacin particular en la
ciudad responsable de los negocios pblicos; ello en virtud de la naturaleza y no por voto de la mayora.
Cmo se realiza la tarea propia del legislador o del Juez, que de la materia inconsistente de lo justo natural
extraen una regla, o una solucin particular de derecho positivo? De dnde procede este nuevo aporte?. Se trata
de una obra de la voluntad. Lo que se agrega a los resultados del estudio de lo justo por naturaleza, para formar
el derecho positivo, es arbitrario, no puede darse de l una justificacin racional. No puede saberse de antemano
el contenido de lo justo legal positivo; el depende de una decisin voluntaria del legislador.
La legislacin y la jurisprudencia son cuestin de prudencia. La prudencia es esa virtud intelectual que decide, en
vistas a la accin, acerca de las situaciones contingentes, sin tener el tiempo ni los medios de explicitar sus
razones. Ella es la virtud del legislador y del juez, quienes deben decir lo que es derecho en los casos
particulares.

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Es doble el complemento que la decisin legislativa agrega a lo justo natural:

a) El legislador pone fin a la bsqueda de lo justo natural en razn de que este estudio es infinito en un mbito
lleno de incertidumbre, siempre provisorio. Es preciso detener la investigacin a fin de establecer una
constitucin para Atenas, una solucin a este proceso determinado. La conclusin es obra de la voluntad del
legislador o del juez.
b) El legislador agrega determinaciones precisas a los datos de justo natural; determinaciones necesariamente
arbitrarias, ya que la ciencia no las podra discernir. Queda por dilucidar quin es el que debe determinarlo; en el
rgimen mixto de Aristteles, ambos sistemas se complementan. Se pone de manifiesto que el derecho procede
de la naturaleza y de la convencin, ya que el legislador trabaja si la descripcin que acabamos de hacer es
verdadera, sobre la base de lo justo natural, pero agrega a este dato algo de su propia voluntad para dar lugar a
lo justo completo.
- Valor y autoridad de las leyes positivas
La fuerza obligatoria de las leyes
Los anlisis que anteceden demostraron las razones de la autoridad de las leyes. Las leyes escritas tienen valor
de justicia por que reposan sobre la ciencia de lo justo natural, de la que ellas son la conclusin.
El conjunto del derecho tiene validez a ttulo de derecho natural: los elementos que proceden directamente de la
observacin de la naturaleza, tienen valor universal. Aquellos otros que provienen de la decisin del estado no
tienen valor para todos, sino solamente hasta donde se extiende el poder del legislador. Ellos componen el
derecho propio de una ciudad particular.
El derecho positivo tiene tantos ttulos para ser obedecido como el derecho natural; es tambin llamado justo y
obliga en conciencia. Todos tienen el deber de inclinarse ante el derecho surgido de la naturaleza, pero nunca
podr probarse que debo hacerlo ante los deseos de la mayora o de la voluntad del poder investido por el
contrato social. La filosofa de Aristteles funda la autoridad de las leyes.
Limites a la autoridad de las leyes
La teora de Aristteles supera a los positivismos, y asigna limites a la autoridad de las leyes.
a) El legislador pertenece a la elite del cuerpo social, a los ms informados y prudentes. Cuando el legislador se
equivoque en una cuestin de detalle, ello no ser una razn para retirarle nuestra obediencia. Pero existen
tambin legisladores desinteresados del bien pblico; indignos e ignorantes, como asimismo leyes francamente
malas. A ellas no les debemos absolutamente nada y el juez debe apartarse de estas leyes absurdas o nefastas.
Nuestra obediencia es solamente limitada y condicional.
b) Otra condicin es que ste emane de la autoridad debida, de la autoridad naturalmente competente para
sancionarlo. No es fcil de determinar. Este rgimen mixto es una combinacin de democracia, aristocracia y un
poco de monarqua, resultando difcil precisar ciertamente quien detenta el poder legislativo o judicial: si el
magistrado, los consejos aristocrticos, o el pueblo en su conjunto. No se encuentra aquella soberana absoluta
de la ley en sentido estricto. Nada impide que en ocasiones la costumbre, que emana del pueblo, o la
jurisprudencia de los sabios, prevalezcan sobre la ley estatal.
Para Aristteles, ella resulta de una doctrina de las fuentes del derecho decididamente elstica; la autoridad
jurdica de las leyes estatales no es un principio constante.
La teora de la equidad
En la Etica Nicomaquea y en la Retrica, se encuentra la clebre teora de la equidad o epikeia. La equidad es
algo as como una super-justicia, la plena realizacin de la igualdad. La justicia se encuentra en el principio de la
ley, pero al trmino del proceso de elaboracin del derecho, se la encuentra nuevamente en el oficio de
correctivo de la ley escrita.
La ley positiva, al conferir a la justicia la forma de una regla rgida, se aparta en algo de su modelo original puede
ser comparada a una regla con la que no puede medirse en forma exacta los contornos de un objeto sinuoso. Es
preciso autorizar al juez a tomar ciertas libertades frente al texto de la ley, a adaptarla a las circunstancias. La
equidad se adapta a las formas del objeto que debe medir.
Si el legislador ha violado evidentemente los lmites de la ciencia de lo Justo natural; si no ha obrado en funcin
del bien comn de la ciudad, la ley debe ser desobedecida; ha perdido los fundamentos de su validez. No se trata
ya de una ley. Una ley que se opusiera a la justicia, no merecera llevar ese nombre y el juez no habr de tenerla
en cuenta.
La utilidad prctica de las leyes resulta bien demostrada; no obstante queda librado a la prudencia de cada uno y
de cada juez, el decidir si ha de servirse o no de este instrumento.
La equidad es la que tiene la ltima palabra. El juez tuerce la ley bajo el pretexto de interpretarla y un buen
nmero de leyes caen en desuso.
Aristteles conoca los limites del espritu humano, de la condicin humana. Reconoci los limites de la ciencia del

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derecho natural, que arriba a conocimientos vagos y provisorios, no aptos para las necesidades prcticas del
jurista; pero tambin reconoci los lmites de las leyes escritas no atribuyndoles un valor absoluto, ni la
autoridad soberana.
CONCLUSION
Sus intrpretes quienes transformaron sus conclusiones flexibles y provisorias en reglas fijas de derecho natural.
Sus conclusiones no se presentan como definitivas; su descubrimiento resulta ser el producto de una bsqueda;
siempre queda abierta a un conocimiento nuevo.
Aristteles no tuvo el sentido del progreso ni inclinacin a las utopas. A cada cual su tarea y la de la filosofa no
es la de hacer avanzar la historia ni darnos soluciones jurdicas concretas. Su especulacin tena como objeto
describir y comprender con verdad el mundo.
Aristteles no tiene otro objetivo que el de observar sin prejuicios la realidad, honesta e integralmente;
colocndose a distancia de los sistemas unilaterales del idealismo y del falso realismo, supo discernir aquello en
que consiste la tarea propia del jurista y el modo de elaboracin del derecho.
4. El estoicismo: Consideraciones generales sobre la filosofia estoica. Periodos. Penetracin del estoicismo en
Roma. El estoicismo como doctrina moral y no juridica. Su influencia en los principios del derecho romano. La ley
natural. Definicion de Ciceron en la Republica. Distincion entre ley natural y derecho natural.
La cultura romana del perodo llamado clsico, es sobre todo la cultura griega. La filosofa de los romanos es la de
Grecia.
Muchas de las obras griegas han sido traducidas al latn; sobre todo las nociones de uso comn cuyas
definiciones resultan del esfuerzo filosfico griego. Todo ello pasar a Roma por la gramtica y de la retrica.
La ciencia jurdica romana en cuanto a los principios, nos parece ser un producto de la cultura griega.
Pero los romanos han recibido simultneamente la influencia de diversas escuelas: el estoicismo, en el cual fue
instruido Cicern de manera especial, y al cual adhirieron un buen nmero de jurisconsultos clsicos, razn por la
que ha dejado sobr el derecho romano una huella muy grande; y el platonismo que tampoco fue totalmente
ajeno en lo que respecta a la influencia sobre el derecho romano.
ESTOICISMO
El estoicismo es una doctrina moral ms que poltica o jurdica. Los fundadores del estoicismo no tenan en vista
la divisin de intereses en una ciudad, aspecto que es el eje del derecho, porque segn su manera de ver, el
sabio se desinteresa de la ciudad y de sus convenciones.
La ley natural estoica, que es la razn universal que impera sobre el mundo y la historia, o la parte de esa razn
que se encuentra diseminada en la conciencia de cada hombre, no tiene otro contenido que moral. Ella es
imprecisa; ordena sobre todo una actitud mental de aceptacin del destino y no versa sobre actos determinados.
Ella es fuertemente exigente, hecha en su origen para el sabio, retirado espiritualmente del mundo y del comn
de los hombres.
En la poca romana, los maestros estoicos de los cuales Cicern captar la doctrina de su libro De officiis: han
practicado la casustica y dado listas de deberes ms concretos y ms accesibles: deber de respetar a cada
hombre, la razn, la humanidad, la sinceridad, el respeto de la palabra dada, el respeto a los dioses y la piedad
en las relaciones familiares. Pero todo esto concierne sobre todo a las disposiciones interiores ms que a las
actividades externas y ello es todava demasiado ideal.
Esta moral, deba afectar muy fuertemente el contenido del derecho romano en la poca clsica: el humanismo
estoico, que subraya la dignidad superior de cada ser humano deber, ms tarde, inspirar a los moralistas del
cristianismo y sobre todo jugar un gran papel en la filosofa moral y jurdica moderna. Entraaba la dulcificacin
de la condicin del esclavo y del peregrino. Los progresos del consensualismo en el tiempo de Cicern estn en
relacin directa con el precepto estoico de la sinceridad.
Tambin se produce en Roma una cierta contaminacin de la teora general del derecho y de sus fuentes por la
filosofa moral de los estoicos. Es en su tratado sobre la Repblica que Cicern ha ubicado su definicin sobre la
ley natural y ella es totalmente estoica. Hay una ley verdadera, que es la razn recta acorde con la naturaleza,
repartida en las conciencias de cada ser humano, constante, eterna. Por sus mandatos ella llama a cumplir sus
deberes, aleja del mal por su prohibiciones, etc...
Igualmente, ciertas definiciones romanas del derecho natural, que hemos conservado en el Digesto o en las
Institutas de Gayo, tienen una raz estoica y llevarn a reducir la importancia prctica del derecho natural. El
estoicismo es respetuoso de la providencia racional que gobierna los cambios de la historia; pero le repugna
postular instituciones permanentes.
Del mismo modo, parece que procede de una fuente estoica la definicin de Ulpiano que por derecho natural
entiende las relaciones jurdicas comunes a todos los seres animados. Pero este derecho no concierne a las
relaciones especialmente humanas.

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El estoicismo haba hecho cambiar a los juristas romanos el mtodo del derecho natural. El los invita a hacer mas
caso del texto positivo, histrico, al mismo tiempo que a la razn subjetiva del hombre y al razonamiento
deductivo.
Esta filosofa dej ciertamente su sello sobre el mtodo de interpretacin lgica de los jurisconsultos, pero de
ninguna manera ello significa que fue a partir de all que fueron puestos los fundamentos de la ciencia jurdica
romana.
5. El pensamiento judeo-cristiano: El pueblo de Israel y la vision de los fenomenos juridicos en el Antiguo
Testamento. La Patristica: la labor de los Sanos Padres.
LOS ESENIOS SEGN FLAVIO JOSEFO
Haba tres partidos entre los judos, que sostenan distintas opiniones sobre los negocios humanos: los fariseos,
los saduceos y los esenios.
Los saduceos prescinden del Hado, sosteniendo que no existe. Niegan que los acontecimientos humanos se
produzcan segn su disposicin y afirman que todo depende de nuestro propio poder, somos nosotros mismos los
que provocamos nuestra buena suerte y que sufrimos lo malo a causa de nuestra imprevisin.
Los fariseos afirmaban que algunos sucesos, aunque no todos, son obra del Hado, y por tanto el hombre no
puede decidir que ocurran o no.
Los esenios sostienen que el Hado domina todas las cosas y que todo cuanto sucede a los hombres es por
decisin suya. Lo refiere todo a Dios. Las almas son inmortales y dan gran valor a la recompensa del justo. Envan
ofrendas al Templo, pero llevan a cabo sacrificios con peculiares ritos purificadores, y por ello se mantienen
apartados de los recintos del santuario, que estn abiertos a todos, y ofrendan por s mismos los sacrificios. stos
son judos de nacimiento, y los unen lazos de afecto ms fuertes que los de las otras sectas.
Son hombres excelentsimos por su modo de vida y se dedican por completo a la agricultura. Rechazan los
placeres, estiman la continencia y consideran como una virtud el dominio de las pasiones. No toman esposa ni
admiten esclavos, pues consideran que la esclavitud provoca la injusticia, y el matrimonio es motivo de rias.
Permanecen clibes, y eligen los hijos de los dems, mientras son maleables y estn a punto para la enseanza,
los aprecian como si fuesen propios y los instruyen en sus costumbres. No niegan la conveniencia del matrimonio
ni pretenden acabar la generacin humana, pero se guardan de la lujuria femenina, convencidos de que ninguna
mujer es fiel a un solo hombre.
Viven solos y se sirven los unos a los otros. Estn unidos entre ellos por un afecto mayor que el de los dems.
Rechazan los placeres como si fueran males, y consideran como virtud el dominio de s mismo y la no sumisin a
las pasiones.
Moderan muy bien su ira, controlan sus impulsos, guardan fidelidad y colaboran con la paz. Todas sus palabras
tienen ms valor que un juramento, pero tratan de no jurar, pues creen que esto es peor que el perjurio. Ellos
dicen que ya est condenada toda persona que no pueda ser creda sin invocar a Dios con un juramento.
Estudian con gran inters los escritos de los autores antiguos, sobre todo aquellos que convienen al alma y al
cuerpo.
Una de sus prcticas despierta la admiracin de los dems aspirantes a la virtud, puesto que ni entre los griegos
o los extranjeros ha existido algo semejante. Es una prctica muy antigua y es la de tener sus bienes en comn.
El rico no obtiene de su propiedad mayor beneficio que el que carece de todo.
Desprecian las riquezas y su forma de vida en comunidad es extraordinaria. Ninguno es ms rico que otro, puesto
que, de acuerdo con su ley, los que ingresan en la secta deben entregar su propiedad a fin de que sea comn a
toda la orden, tanto que en ella no existe pobreza ni riqueza, sino que todo est mezclado como patrimonio de
hermanos. Eligen hombres buenos como administradores de sus ingresos y de los productos de la tierra, y
sacerdotes para la elaboracin del pan y de alimentos. Eligen administradores encargados de sus propiedades
comunes, y son tratados con absoluta igualdad en cualquiera de sus necesidades.
No viven en una sola ciudad, pero en cada una moran muchos de ellos. Cuando llega algn miembro de otro
lugar, le ofrecen cuanto tienen como si fuera de l, y le tratan como si fuese ntimo aunque no le hayan visto
jams. Por esta razn cuando salen de viaje no llevan nada encima, excepto sus armas como defensa contra los
ladrones. En cada ciudad hay un encargado de la orden para cuidar de los forasteros y proporcionarles vestidos y
todo lo necesario. Su circunspeccin y su porte corresponden al de jvenes educados bajo rigurosa disciplina. No
renuevan la ropa ni el calzado hasta que estn rotos o desgastados por el uso; no compran ni venden nada entre
ellos, pero cada uno da lo que otro pueda necesitar, recibiendo a cambio algo til. Independientemente de los
trueques, nada les impide aceptar de cualquiera aquello que puedan necesitar.
Su piedad es extraordinaria. No hablan de materias profanas antes de que el sol nazca, sino que rezan ciertas
oraciones recibidas de sus padres, para rogarle que aparezca. Despus sus directores los despiden para que cada
uno se dedique a su labor, trabajando con ahnco hasta la hora quinta, despus de la cual se renen en un lugar y
se baan en agua fra cubiertos de velos blancos. Consideran que el aceite es contaminador. Si alguno de ellos lo
toca, aunque sea accidentalmente, le frotan el cuerpo. Consideran conveniente el conservar la piel seca y vestir

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siempre de blanco. Acabada la purificacin, se recogen en unos aposentos donde no pueden entrar individuos de
otra secta; acto seguido, libres de toda contaminacin penetran en el comedor como si fuera un santo templo y
se sientan en silencio.
Entonces el panadero dispone los panes y el cocinero les coloca delante un plato con una sola comida. Un
sacerdote bendice la comida, porque sera una falta probar el alimento antes de haber dado gracias a Dios. El
mismo sacerdote, una vez han comido, repite la oracin de gracias. Tanto al principio como al final honran a Dios
como sostn de la vida. Luego se quitan los vestidos blancos y trabajan hasta la noche; cenan de la misma forma,
acompaados de los huspedes, si los tienen. Ningn grito ni disputa perturba la casa; todos hablan por turno. A
los extraos este silencio puede parecerles un tremendo misterio, pero tiene su justificacin en su templanza en
el comer y el beber, en lo que nadie se excede.
No hacen nada sin consentimiento de sus directores, excepto cuando se trata de ayudar al necesitado y
compadecer a los afligidos. En estos casos tienen permiso para proceder segn su propia voluntad en socorro de
los que lo merecen y para dar de comer a los pobres. No pueden dar nada a sus parientes o deudos sin licencia
de sus jefes. Saben moderar su ira y dominar sus pasiones; son fieles y respetan la paz. Cumplen cuanto han
dicho como si lo hubieran jurado, porque aseguran que est condenado quien no puede ser credo sin juramento.
Estudian con entusiasmo los escritos de los antiguos, sobre todo aquellos que convienen a sus almas y cuerpos, y
aprenden las virtudes medicinales de races y piedras.
A los que aspiran a entrar en la secta, no los admiten inmediatamente, sino que les prescriben su modo de vida
durante un ao, fuera de su comunidad, entregndoles una hachuela, una tnica y una vestidura blanca. Cuando
el candidato ha dado pruebas de su continencia durante este tiempo, lo dejan asociar ms a su modo de vida y
participar de las aguas de la purificacin, pero todava no es admitido en sus prcticas de vida en comn. Para
ello necesita afirmar su carcter durante dos aos ms; y si previo examen se muestran dignos de ello, los
acogen en el seno de la comunidad. Y antes de que puedan tocar la comida comn, deben pronunciar severos
juramentos de que honrarn a Dios, y que sern justos, que no daarn a nadie deliberadamente o por orden
ajena, y que odiarn al malvado y ayudarn al justo; que sern fieles a todos, y en especial a los que mandan,
porque nadie alcanza el gobierno sin la voluntad de Dios, y que, si llegasen a ostentar autoridad, no abusaran de
ella, ni trataran de rivalizar con sus subordinados en vestidos ni en riquezas; que amarn la verdad y reprobarn
a los mendaces; que no mancillarn sus manos con el robo, ni su alma con ilcitos provechos; y tambin que no
ocultarn nada a los miembros de su secta, ni revelarn nada de sus asuntos a los dems; aunque los amenacen
con la muerte. Juran que nadie establecer sus doctrinas de otra manera de cmo las han recibido, huirn del
latrocinio, conservarn los libros de sus leyes y honrarn los nombres de los ngeles. stos son los juramentos
con los cuales ponen a prueba la fidelidad de los candidatos.
Expulsan de su orden a aquellos que incurren en delito grave, y a menudo ocurre que el repudiado muere de
modo miserable, porque tanto por sus juramentos como por su condicin, no tiene libertad para recibir comida y
bebida de otros; se ve obligado a alimentarse de hierba, con lo cual su cuerpo se va adelgazando hasta que
muere. Por esta causa muchas veces se compadecen de ellos y los readmiten cuando estn al lmite del
agotamiento, considerando que sus faltas han sido suficientemente castigadas con estos sufrimientos casi
fatales.
Son muy justos y equitativos en sus juicios, en los que intervienen no menos de cien miembros, pero lo que stos
deciden es inapelable. Despus de Dios, honran el nombre de su legislador (Moiss), y si alguno habla mal o
blasfema contra l, es condenado a muerte. Obedecen de inmediato a los ancianos y a la mayora, de forma que,
si diez estn reunidos, ninguno hablar en contra de los deseos de los otros nueve. Evitan escupir enfrente o a la
derecha de los dems. Su abstencin de trabajar en el sptimo da difiere notablemente de los dems judos; no
slo preparan la comida la vspera, por no encender fuego en da de fiesta, sino que ni siquiera se atreven a
levantar una vasija o ir a la letrina. Los otros das cavan una pequea fosa de un pie de hondo, con la hachuela
que se da a los nefitos, y se cubren con sus tnicas para no ofender al resplandor divino al aligerar sus vientres;
despus la cubren con la tierra que sacaron antes, pero todo ello despus de haber elegido para tal fin un lugar lo
suficiente apartado. Y aunque la evacuacin sea una funcin natural, acostumbran a lavarse despus, como si
considerasen que se haban mancillado.
Segn sea su tiempo de vida asctica, se dividen en cuatro grupos, y los ms nuevos son hasta tal punto
considerados como inferiores que si por casualidad tocan a algunos de los antiguos, stos deben lavarse igual
que si hubiesen sido tocados por algn extranjero. Viven largo tiempo, y muchos de ellos llegan a centenarios,
gracias a la sencillez de su alimentacin y tambin por su forma regular y moderada de vivir. Desprecian las
adversidades y dominan el dolor con la ayuda de sus principios, y consideran que una muerte gloriosa es
preferible a la inmortalidad. Su guerra contra Roma demostr fuerza de alma en todos los aspectos, porque,
aunque sus cuerpos eran atormentados, dislocados, quemados o desgarrados, no se consigui que maldijesen a
su legislador o que comiesen algo prohibido por su ley; tampoco suplicaron a sus atormentadores ni derramaron
una lgrima, antes sonrean en medio del dolor, se burlaban de sus verdugos y perdan la vida valerosamente,
como si estuvieran convencidos de que tornaran a nacer.

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Esta opinin la sostenan todos ellos, los cuerpos son corruptibles y su materia no es permanente; sus almas son
inmortales, imperecederas, proceden de un aire sutilsimo y entran en los cuerpos, donde se quedan como
encarceladas, atradas con halagos naturales. Cuando se libran de las trabas de la carne se regocijan y ascienden
alborozadas como si escapasen de un cautiverio interminable. Las buenas almas tienen sus moradas allende el
Ocano, en una regin exenta de lluvia, nieve y calor excesivo, porque es refrescada de continuo por la suave
caricia del viento occidental que llega a travs del Ocano. Las almas malas van a un paraje oscuro y
tempestuoso, henchido de castigos eternos. Esto es un incentivo para la virtud y una admonicin pata la maldad,
porque los buenos mejoran su conducta con la esperanza de la recompensa tras su muerte, y las inclinaciones
viciosas de los malos se refrenan con el miedo y la esperanza, pues, aunque se oculten en esta vida, sufrirn
castigo eterno en la otra. stas son las divinas doctrinas de los esenios acerca del alma, que encierran un seuelo
irresistible para quienes han sido atrados por su filosofa.
Hay entre ellos algunos que aseguran saber las cosas futuras con la lectura de sus libros y varias clases de
purificaciones, amn de estar muy versados en los dichos de los profetas. Muy pocas veces sus predicaciones
resultan fallidas.
Existe adems otra orden de esenios, que estn de acuerdo con los anteriores sobre conducta, costumbres y
leyes, pero difieren en la opinin del matrimonio. Dicen que el hombre ha nacido para la sucesin y que, si todos
los hombres la evitasen, se extinguira la raza humana.
Ponen a sus mujeres a prueba durante tres aos, y si hallan que sus purgaciones naturales son idneas y aptas
para la procreacin, se casan con ellas.
Pero ninguno se acerca a su esposa mientras est embarazada, como en demostracin de que no se casan por
placer, sino con vistas a la multiplicacin. Las mujeres se baan con las tnicas puestas, lo mismo que los
hombres.
Antigedades judas
Los esenios se complacen en ensear que hay que entregarse a Dios en todas las cosas. Declaran que las almas
son inmortales y opinan que hay que luchar por obtener la recompensa de la justicia. Envan ofrendas al templo,
pero no hacen all sacrificios, ya que son diferentes las purificaciones que suelen practicar; por eso se abstienen
de entrar en el recinto comn y realizan sus sacrificios entre ellos. Son excelentes personas, entregados por
completo a las tareas del campo.
Si se les compara con los dems adeptos a la virtud, hay que admirar en ellos una prctica de la justicia que no
se encuentra en ningn otro griego ni brbaro, ni siquiera por poco tiempo, pero que aparece en ellos desde
poca muy remota sin que haya constituido nunca un problema: ponen sus bienes en comn y el rico no disfruta
de su fortuna por encima de aquel que no tiene absolutamente nada.
No toman esposas ni adquieren esclavos; opinan que esto constituira una injusticia y sera fuente de discordias.
Viven en comn y cumplen los unos con los otros los oficios de siervo. Para recoger las rentas y los diversos
productos de la tierra eligen personas virtuosas; los sacerdotes son los que preparan el pan y los alimentos.
El DERECHO PERSPECTIVA GRIEGA, JUDA Y CRISTIANA
Introduccion
La historia de la filosofa del derecho es la historia de esas confusiones.
Nuestra teora general siempre ha andado errante fuera del objeto perseguido. Los filsofos que la han construido
no estaban demasiado familiarizados con el derecho, no tenan ms que un inters lejano por la prctica judicial;
por ello emplazarn sobre el derecho nociones constituidas para otro uso, instaurarn, un lenguaje inapropiado.
Esta inadecuacin resulta consecuencia de la influencia que desde muy largo tiempo la teologa ha ejercido sobre
todo el campo de los estudios de filosofa. Es habitual acusar a la filosofa de ser un subproducto de la teologa. Si
nos remontamos a los orgenes se tiene la clave del fenmeno: la filosofa jurdica de la Europa moderna ha
surgido de la teologa.
Los telogos tienen su propio punto de vista sobre el mundo y sus propios modos de informacin. Su primera
lectura es la Biblia. All han encontrado la Torah; todos han recibido en la frecuentacin de la Biblia, algn
conocimiento de lo que hoy llamamos derecho judo. No pienso que el pensamiento judo haya conocido la
existencia del derecho: un arte cuyo objeto especfico sea el justo reparto de los bienes y de las cargas. Aunque
se encuentre tambin en la Biblia algo de materia jurdica, la TORAH es cosa muy diversa que el DIKAION o el JUS.
Es un conjunto de imperativos que prescriben las conductas que deben realizarse o de las cuales debe
abstenerse en tales o cuales circunstancias. Y si la Torah es fuente de justicia y se relaciona con la justicia, es
con la justicia general con la que se emparenta la Zedaka juda, ms que con la justicia especfica en el sentido
de Aristteles. La TORAH es una instruccin, pero termina por dictar a los individuos un cierto tipo de
comportamiento o de disposicin interior. Una ley moral. El caso ms claro ser el de la Ley nueva evanglica
venida para reemplazar, completar, perfeccionar la ley del Antiguo testamento que merece todava el nombre de
TORAH, pero no tiene nada de jurdico.

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Es de notar que la TORAH, luego de los Setenta y en la Patrstica griega, tomar el nombre de NOMOS y en el
cristianismo romano ser traducida por LEX. Todo eso agrupa cosas diversas.
Somos todava vctimas de la confusin entre TORAH (llamada NOMOS o LEX) y DIKAION (JUS); que los telogos
del medioevo, investidos de la carga de controlar la totalidad del saber piensan el derecho a travs de la ley
religiosa; toda la doctrina moderna lleva la marca de esos malos entendidos.
Liberar al Derecho de esta mezcla podra ser til a los juristas, tambin a la Poltica y a la Doctrina social de la
Iglesia.
La patrstica o la entrada en escena del Torah
Comienza a elaborarse la doctrina del cristianismo a la sombra del Imperio romano. All trabajan los Padres de la
Iglesia. Esta literatura cristiana no versa en absoluto sobre el derecho en sentido estricto, o sobre los
problemas relativos al arte judicial. No era asunto de la Iglesia reglamentar el orden social. Los engranajes del
Imperio eran suficientes para el tratamiento de esas cuestiones y el pensamiento cristiano se mueve en un
mbito totalmente diferente. Los textos patrsticos van a pesar sobre la doctrina jurdica futura de Europa.
Uno de los temas ms ordinarios del cual hablan los padres de la Iglesia es el de la TORAH y de ese
perfeccionamiento de la Torah que constituye la Ley del Evangelio, esta ley (nomos o lex) es el modo de vida
propio de los cristianos. En el uso interno exponer su contenido y defenderlo. Es un lugar comn de los
apologistas la confrontacin de la ley cristiana y de las leyes paganas. En toda controversia es menester un
trmino comn: aqu el trmino comn es nomos o lex, palabra que puede revestir acepciones muy diversas, y
que tambin se vincula con el derecho. Pero en el uso que le dan los Padres de la Iglesia evoca las normas de
moral que gobiernan, por una parte a los cristianos, y por otra parte a los grupos de paganos.
Tal es la acepcin principal del trmino Nomos: los Setenta lo haban comprendido bien. Nada puede decirse
contra la traduccin que hacen de TORAH por NOMOS. Los nomoi de las ciudades griegas, al modo de la ley de
Moiss, reglamentaban la conducta de los individuos. Catlogo de deberes morales recuerdan ms a la TORAH
que al Corpus Juris Civilis. De la misma manera, sucede en el perodo helenstico; se trata de saberes
sapienciales, de visiones sobre el mundo, cuyo fruto deba ser una ley moral.
Lo mismo sucede con la LEX, en el caso de los romanos. Se conoca la definicin que da Cicern en la Repblica
de la lex naturae, que nos llama a cumplir con nuestros deberes y nos prohibe el fraude y lo que nos descarra; el
hombre honesto seguir siempre sus mandatos y prohibiciones, en tanto que los perversos son sordos a ella. Esta
definicin recibida por manuales de historia de la filosfia del derecho, es manifiesto que se trata de una ley
moral. Esta acepcin del trmino LEX es la ms frecuente; el primer ttulo del libro I del Digesto daba la teora del
derecho sin hacer casi ninguna mencin a la ley. No se comienza a tratar sobre la ley en el Digesto, ms que en el
ttulo III donde sin duda, est presentada como una fuente eventual del jus, o una de las partes integrantes,
pero como una norma de conducta moral cuyos efectos son susceptibles de repercutir sobre el jus de las
ciudades diversas.
Es con esas normas de conducta dictadas que se encuentran y se miden los apologistas; las confrontan con la ley
cristiana, queriendo demostrar que existe consonancia entre la ley moral cristiana y lo que de mejor haba
producido la moral pagana y que la ley cristiana sobrepasa a la ley de los paganos.
Los Padres de la Iglesia edifican una teora ordenada de la ley cristiana; hacen una teologa. Explicitan las
relaciones de Torah juda con la ley nueva de los cristianos, de los preceptos de la Sagrada Escritura con las leyes
de origen profano; de la ley eterna, que tiene su estabilidad en Dios, con las leyes humanas temporales. Esta
teologa apareca muy slidamente constituida en la obra de San Agustn. Por debajo de la lex aeterna, tres leyes
fueron comunicadas sucesivamente por Dios al hombre:
1- la ley natural: sus fuentes estaban en el Gnesis (la ley natural desde los orgenes era una pieza integrante de
la TORAH) y en la Epstola a los romanos de San Pablo (esta ley inscripta en la conciencia de cada uno; todos los
hombres tienen conocimiento de ella, lo que permite comunicacin con las leyes morales de las ciudades o de las
filosofas paganas).
2- la ley Antigua: promulgada por Dios para remedio al oscurecimiento del corazn del hombre luego del pecado.
3- la Ley del Evangelio -Lex Nova-: que debe cumplir con la ley mosaica y restaurar la ley natural.
De un lmite al otro del sistema, se trata aqu de moral, de direccin de la conducta. En las filosofas
estructuradas sobre la virtud del sabio, la ley jurdica era ignorada. Ms aun en la Iglesia cristiana. Porque el reino
espiritual es un reino de personas, la Iglesia se preocupa de la conducta de los individuos. En cuanto a la
regulacin de los procesos, a la distribucin de bienes y de cargas en el seno de las ciudades, Moiss ya haba
asumido la tarea; pero Cristo ha eliminado esas cuestiones colocndolas fuera del campo de la Ley Nueva.
Respecto de los asuntos del derecho proclama su indiferencia. Toda la doctrina Patrstica en el tema del derecho,
se reduce a repetir que los cristianos observen el precepto de la obediencia al poder: que toda alma sea sumisa
a las autoridades superiores. Ella deja las cuestiones polticas y jurdicas al Csar, segn el Evangelio.
Cierta literatura clerical contempornea se esfuerza por extraer de los Padres de la Iglesia una pretendida

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doctrina social; pero todo ello es fruto de un error de interpretacin. Los Padres no se ocupan del derecho. No
ha existido aun un reencuentro entre la teologa cristiana y el derecho.
Se explica que no podamos indicar una lista exhaustiva de fuentes. Casi toda la literatura cristiana primitiva trata
sobre los problemas morales; ella interesa en tanto que fue explotada ms tarde en la filosofa del derecho.
Si los juristas consienten en excursionar el mbito teolgico, se detendrn sobre el texto de la Epstola a los
Romanos relativo a la Ley, tanto divina como positiva, y propia de los judos, como natural, comn a todos y
gravada en el corazn de los paganos. Entrada de la ley natural en la teologa moral.
Lo que se trata en ese texto es de la ley moral, de una norma de conducta humana cuya observancia genera
justificacin de los individuos delante de Dios, los hace moralmente buenos . San Pablo instituye identidad
entre la ley de los judos y la ley natural profana; es un mismo trmino que las designa (nomos, traduciendo la
palabra Torah) y el contenido de la ley natural es presentado por relacin al de la ley mosaica, como reproduccin
inexpresada de sta. Es para San Pablo como un sustituto de la ley bblica.
En la Patrstica, hemos estudiado dos textos de la Apologtica, el gnero de la apologa (correspondiente a las
obras paganas de controversia o de dialctica) haba tenido mucho desarrollo. Habamos elegido un pasaje de la
de Tertuliano, que es de fines del siglo II. A despecho de la formacin de Tertuliano como jurista o como abogado
all donde trata sobre la Ley, en la Apologa, sus perspectivas sobre la Ley son morales, no jurdicas. Y en cuanto
al derecho se contenta con recordar a los cristianos que observen el precepto de la sumisin a csar y a sus
tribunales. Pero es necesario la confrontacin de la disciplina moral bblica y de las leyes morales de los
paganos. En la obra de Tertuliano aparece ya la creencia que las mejores morales paganas son derivados de la
ley mosaica.
Celsum de Orgenes lleva la marca de la cultura de Alejandra al comienzo del siglo III. En lo concerniente al
derecho tambin Orgenes reenva a Csar. Y su controversia con Celso, sobre las Nomoi, se refiere a la norma de
conducta moral, especialmente de conducta religiosa. Al escptico Celso, partidario del relativismo y de la
observancia, por cada uno, de la costumbre de su propio pas, Orgenes opone una ley moral de carcter
universal, a la que no deben contradecir las leyes escritas de las ciudades. Es importante que Orgenes est
perfectamente informado de la doctrina estoica de la ley natural confrontada con las disposiciones escritas de las
diversas ciudades, pero l se preocupa por demostrar que la ley de la naturaleza es idntica a la ley de Dios
tal como ella se revela a los cristianos expresamente en la Escritura.
Nos hemos detenido en dos textos de San Agustn. Los desarrollos de San Agustn sobre la ley cristiana moral son
extremadamente numerosos a travs de su obra.
En el Dilogo sobre el Libre Arbitrio se encuentra la oposicin clebre entre las leyes temporales humanas
variables segn la ciudad y que no llegan a prescribir toda la virtud, y la ley eterna divina. Para San Agustn
ninguna ley merece ese nombre si no es conforme a la ley eterna divina. La segunda serie de textos est sacada
del libro Contra Faustum Manicheum. Fausto haba enseado la doctrina tradicional de las tres leyes, en una
versin muy personal. Pero quera que la ley de Moiss fuera abolida por el Evangelio, ya que la ley de Cristo
hubiera completado la ley natural. San Agustn rehabilita la ley del Antiguo Testamento en el que hay preceptos
figurativos o profticos, disueltos por el advenimiento de Cristo y en el Nuevo Testamento, son confirmados
los preceptos morales. Pero la moral de la Ley Nueva supera, completndolos, los preceptos de la moral
juda. La ley del Evangelio introduce una moral perfecta de sacrificio, de desinters, de renunciamiento a los
bienes temporales y de gratuidad; de este modo ya se manifiesta un disfavor hacia la justicia, entendida como
arte del reparto de los bienes temporales, un disfavor hostil hacia el derecho.
Los Padres fueron todo menos juristas; es por una falsa interpretacin. En el sentido especfico de la palabra se
ubican lejos del derecho; vivan en otra esfera. A lo que ellos pudieron contribuir fue a provocar una suerte de
escape, respecto del mundo del derecho que es olvidado, hacia el mbito de la moral cristiana de la conducta
individual.
El agustinismo y la victoria de la Torah
El primer encuentro se produce en el extremo final del Bajo Imperio. Se discierne en la Patrstica una tendencia
de hostilidad a las ocupaciones de los juristas; una aspiracin a SUSTITUIR el arte del derecho por el rgimen de
la ley moral. El cristianismo pudo aparecer como una fuerza rival del derecho, de la justicia distributiva o
conmutativa de los romanos, a los cuales la justicia cristiana opona la caridad, el don gratuito, la misericordia.
La moral cristiana se pona como candidata a instalarse en el lugar del derecho romano.
Un texto de San Pablo criticaba a algunos cristianos de Corinto por llevar sus querellas ante los jueces del Estado
Romano. El les aconseja confiar el problema a los santos que sin conocer la tcnica de la jurisprudencia le
pondrn fin. No importa si se pierde: esas cosas temporales tienen poca importancia. Invitacin a constituir como
una nueva especie de derecho, muy poco jurdico, que podra llamarse derecho cristiano. Ese texto de San Pablo
es el origen del surgimiento del derecho cannico.
Los pasajes clebres de la Ciudad de Dios donde son denunciadas la injusticia, la miseria, la precariedad de las

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Instituciones Romanas; el jus, sobre el cual segn Cicern, estara fundada la existencia en Roma de una
comunidad poltica, no merece ese nombre; pues no es justa. No es de la justicia puesto que no comienza por
reconocer a Dios lo que su Creatura le debe. Y si ella es la exigencia primera de la justicia, el nico verdadero jus
sera un derecho cristiano, concebible slo en la Ciudad de Dios y constituido por la observancia de la ley divina.
Esta tendencia se desarrollar en el agustinismo jurdico de la Alta Edad Media.
Se trata sobre todo de sustituir el sistema del Dikaion por el sistema de la TORAH cristiana. A largo plazo una
cierta rama del pensamiento cristiano a contribuido al abandono puro y simple del derecho romano y a su
reemplazo por otra cosa.
Pero no toda la antigua jurisprudencia romana ha sido perdida. En el crepsculo del mundo romano tuvo auge un
cierto eclecticismo; se afectaba hacer coincidir los instrumentos conceptuales de la ciencia Bblica en pleno auge
y los restos de la cultura romana moribunda; en esta aparente sntesis son evidentemente nociones romanas las
que se encuentran sacrificadas. La palabra jus no ha desaparecido: pero slo la palabra est conservada. En esa
mezcla indigesta de pensamiento bblico y de vocabulario romano, JUS queda englutido dentro de la LEX y viene
a ser sinnimo de LEX. El acontecimiento decisivo: el abuso del lenguaje, esta confusin va a conducir a llevar en
pro del crdito de la palabra JUS, lo que los Padres haban dicho de la LEY moral, cayendo de este modo la teora
jurdica sobre un camino falso.
La obra de Aristteles era ignorada y los textos romanos olvidados. Se imagina conflictivo el jus de los romanos, y
se descargan del trmino jus, cediendo entonces a la atraccin de la justicia en sentido bblico, que es caridad,
suma de virtudes, justicia general y legal y que se mantiene en la lnea de la Torah.
Lex sive jus. Esta sinonimia es corriente en la doctrina de ese tiempo, cannica o teolgica; religiosa. Las obras
que datan de esta poca son colecciones de normas morales, de origen bblico, acompaadas de sanciones, pero
no toda la antigua jurisprudencia romana ha sido perdida. En el crepsculo del mundo romano tuvo auge un
cierto eclecticismo.
Las sociedades del alto medioevo han pedido funcionar por la moral; sociedades organizadas sobre ese modelo
en las que resulta posible la coexistencia social. El armazn de la vida comn est constituido por un cuerpo de
preceptos morales que proveen del rigor suficiente y por medio de la coercin pblica, la educacin y los castigos
pueden instituirse las virtudes.
En esta poca de la historia, la Torah judeo-cristiana haba sumergido, absorbido al JUS.
No existiran justicia ni derecho verdaderos ms que en la Iglesia. La voluntad personal de San Agustn no era
presionar hacia la destruccin de las instituciones romanas; San Agustn en su corazn permaneca atado a la
civilizacin romana. El derecho romano no termina de interesarle ni impacta su espritu. Toda su argumentacin
contra la injusticia del jus nos aparece como sofstica. Pues si entendemos el jus en el sentido de Aristteles, la
justicia del derecho no podra ser la deuda de honor que es debida a Dios y con el que cada ciudadano cumplira.
El culto y la piedad no entrar en el dikaion politikon. Pero San Agustn, que es de cultura platnica y estoica, no
puede evitar comprender las palabras jus y justicia en el sentido general de virtud completa; de all que no puede
existir un jus ms que en virtud de la ley moral cristiana. Y la transicin se efecta del derecho romano a la Torah.
Sobre la confusin de jus y de lex en la literatura cristiana de la Alta Edad Media, se podra aportar textos en
profusin: el Decreto de Graciano. La doctrina general del derecho de las veinte primeras distinciones, se inspira
en Isidoro de Sevilla, luego de San Agustn. La identidad de jus y de lex se encuentra all presupuesta. No existe
la menor mencin de la justicia en sentido especfico. El derecho natural es asimilado a la regla de oro que
resume la Torah judeo - cristiana. Graciano repite, transfiere al derecho la teora Agustiniana de las tres leyes
morales: natural, antigua y nueva. Y la coleccin, que quiere ser jurdica; que en sus comienzos se refiere a la
ciencia jurdica romana, es una recopilacin de normas morales, de origen sobre todo patrstico. El objeto es para
el justiciable, mantenerse fuera del pecado y para que el Juez, contribuir, por medio de sanciones; recomienda
usar a menudo de la misericordia en el castigo, mucho mas que de medir las partes de cada uno. Podemos
considerar al Decreto como una obra de moral eclesistica. El mtodo de casos y el uso de dialctica conducen a
Graciano a presentir las insuficiencias de ese rgimen de la Torah.
El comentario de Dom Lottin es de una remarcable inteligencia. Pero verificamos que los Decretistas y los
telogos entre Graciano y Sto. Toms, tratan siempre del derecho natural como una nocin que surgira de la
moral individual; el derecho natural viene a ser la conciencia la synderesis, los primeros principios de la
razn. El jus se identifica con la ley. Las definiciones jurdicas romanas no son comprendidas. La justicia es
definida como virtud que socorre a los pobres. No parece que Dom Lottin haya advertido que respecto de las
nociones de justicia y de derecho, se produce con Sto. Toms una revolucin radical.
6. San Agustin: Agustinismo Juridico. Confusion de terminos, perdida de la acepcion original del diccin. El
pensamiento juridico de San Agustin. Teoria de la ley en general: distintas clases de leyes. Teoria de las leyes
positivas. La Ciudad de Dios, contenido general de la obra. La justicia Cristiana. El derecho entendido como moral
de caridad. Distincion entre la justicia y la caridad en la perspectiva de las virtudes cardinales y teologales. El

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derecho y el estado de San Agustin.

LA DOCTRINA DEL DERECHO DE SAN AGUSTN
Preliminares
San Agustn vivi en el mundo romano; pero un mundo romano amenazado desde el exterior por los brbaros.
Los cimientos del mundo romano estaban tambin minados desde el exterior por las msticas orientales, que ya
haban transformado el Estado. Tambin por el cristianismo; judos y cristianos fueron considerados durante
mucho tiempo como los enemigos del Imperio y si Constantino sell la reconciliacin entre estas dos potestades
la misma no pudo ser total.
Ya la patrstica griega haba confrontado la cultura griega y la sabidura cristiana, buscando el acuerdo o
constatando las oposiciones. San Agustn se encontrar situado ante un problema anlogo.
La vida.
La formacin.
San Agustn naci en Tagaste, en frica del norte (359). Estudio gramtica y retrica. Su carrera de joven
estudiante pobre, lo condujo a la enseanza de la Retrica. Sus estudios le dieron ocasin de tomar contacto con
el derecho. Su ntimo amigo Alipio fue un estudiante de derecho y la misma Retrica trata sobre la elocuencia
judicial. A la sombra de la corte del emperador romano San Agustn procur acceder a la carrera administrativa.
Luego de la gramtica y la retrica viene la filosofa, perseguidora de la verdad y de la sabidura, suma del saber
para un ciudadano romano culto. La lectura del Hortensio convoc a Agustn al tema de la verdad. All se ubica su
fase maniquea. Seducido por la doctrina de los sabios de esa secta, les presta su adhesin y llega a entrevistar
con Fausto, el maniqueo. Luego descubre a Platn y a los neo-platnicos. Su idealismo y su sentido de las
realidades invisibles lo encaminaron al cristianismo. De la filosofa pagana, San Agustn se eleva por fin a la
sabidura cristiana bajo la influencia de San Ambrosio, obispo de Miln, de diversos contactos, de numerosas
lecturas, de su madre y bajo la accin de la gracia divina. San Agustn fue bautizado en el ao 387. Tena 28 aos.
Dejar la lectura de los autores paganos para meditar la Sagrada Escritura y se esforzar por vivir su fe.
Pastor y doctor de la Iglesia.
La primera intencin de San Agustn convertido, fue la vida monstica. Se retira con un grupo de amigos a
Cassiciacum. De entonces datan la mayor parte de sus Dilogos filosficos, en los que explica la filosofa pagana
desde su nuevo punto de vista. Propone una doctrina del conocimiento por iluminacin divina, de hondo espritu
platnico, pero cristianizado. Las circunstancias lo arrancaron de su ideal monstico. Vuelto a Argelia, el pueblo
de Hipona lo elige obispo. Adems de su papel ordinario de obispo San Agustn se enfrentar a los enemigos de la
ortodoxia. Una parte creciente de su tiempo lo consagrar a escribir cartas y tratados doctrinales. Su actividad
ser combatiente por la ortodoxia. Defender el cristianismo contra el maniqueismo, el valor del Antiguo
Testamento y la bondad de la naturaleza y del conjunto de la Creacin.
Contra los donatistas.
El cisma donatista, nacido a raz de una divergencia sobre el reintegro a la Iglesia de los apstatas, se extendi
en frica. Contra los donatistas San Agustn defiende la unidad de la Iglesia cristiana y se resuelve a apelar al
brazo secular, forjando as una teora sobre las funciones del Estado al servicio de la ortodoxia.
Contra los pelagianos.
Un monje bretn desarroll una moral que da gran importancia a las virtudes humanas y presenta al hombre
como capaz de salvarse mediante sus solos mritos naturales.
Contra Pelagio, San Agustn conduce una lucha larga y apasionada convirtindose en el telogo de la gracia que,
de alguna manera, desprecia la naturaleza.
Otras polmicas.
San Agustn, debi luchar contra el paganismo. Tambin debi preocuparse del peligro brbaro; en el 410, los
visigodos se apoderaron de Roma: tal la ocasin en que escribi la Ciudad de Dios. En el 430 Agustn muere; los
vndalos asediaban Hipona.
Hay otro aspecto en la obra de San Agustn: es un mstico orientado hacia la vida monacal y a la oracin. Escribi
las Confesiones, llegadas a ser la ms famosa de sus obras, con aspectos sorprendentemente modernos;
meditacin sobre los acontecimientos de la vida, obra subjetiva, interior y plena de la presencia de dios con quien
dialoga.
Principales obras que interesan para la doctrina del derecho.
Resulta difcil elegir los textos referidos a nuestro objeto. Ninguno trata especficamente sobre el derecho.
1.- En tal dilogo filosfico (el De Magistro), San Agustn edificar su teora sobre el conocimiento por medio de la

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iluminacin divina. Si no conocemos la verdad, el bien y la justicia ms que por dios, no por la experiencia
sensible; si la verdad y la justicia son Dios mismo, ser necesario renunciar al derecho natural de Aristteles y de
los jurisconsultos romanos.
Las obras polmicas son ricas en aspectos incidentales sobre la teora general del derecho. Contra el maniqueo
Fausto, San Agustn rehabilita la naturaleza; consagra un tratado a defender dentro del mismo espritu, la
institucin del matrimonio; en una carta contra ellos defiende la propiedad.
Contra los donatistas, construye la doctrina del brazo secular y de las funciones ministeriales del Estado en
defensa de la Iglesia. Una serie de cartas, destinadas a la lectura pblica tendr considerable fortuna en el
derecho cannico medioeval.
Contra los pelagianos, se ha extendido respecto de la importancia del hombre para lograr naturalmente la justicia
y la necesidad de recurrir a la Revelacin divina.
Es de todas las obras desperdigadas de San Agustn, de objeto propiamente religioso, que la Edad Media ha
sacado su concepcin del orden social.
Se hace necesario poner aparte algunos textos esenciales. El dilogo sobre el libre alberio donde San Agustn
estudia la libertad del hombre conciliada con la omnipotencia divina. En esta ocasin nos da una teora sobre las
leyes que regulan la conducta humana. La Ciudad de Dios.
La Ciudad de Dios
La ocasin.
Roma es ocupada por los brbaros.
Es la ocasin, para los paganos, de reabrir la vieja querella sobre las responsabilidades cristianas. El cristianismo
puede ser acusado de la cada de Roma.
Los cristianos han recusado los cultos sobre los que fundaba el Estado romano, y se han apartado de las cargas
pblicas para evadirse en aras de una mstica supra-temporal.
San Agustn nos advierte sobre las intenciones con las que compuso la Ciudad de Dios; buscaba defender la fe
contra los ataques renovados, reconfortar a los fieles sometidos a pruebas temporales, suscitar a raz del hecho
un crecimiento de la vida espiritual y buscar realizar un juicio de los acontecimiento histricos a partir de la fe
cristiana.
Contenido de la obra.
Se abre con unas reflexiones sobre la cada de la capital y las causas de ese desastre.
Es difcil de captar el objeto principal y ha recibido de sus lectores diversas interpretaciones.
El tema es la coexistencia y el paralelo de dos ciudades. Aquella que tenemos bajo los ojos es ante todo la
ciudad terrestre, cuya suerte est justamente en cuestin; sus destinos aparecen frgiles, provisorios; sus
bienes, falsos; su justicia, tramposa. No merece que depositemos nuestros amores en ella. Nuestra verdadera
patria es sobre todo la Ciudad de Dios.
La ciudad de Dios es una realidad mstica, es la comunidad de los santos; pero se encarna en la Iglesia Cristiana:
Ella tiene su justicia, sus leyes propias; tiene prometida la vigencia y la victoria eterna; es en ella donde los
cristianos deberan avocar sus esfuerzos.
Hasta tanto dure la historia y se complete nuestro peregrinaje terrestre y que la maleza y el grano no sean
separados, es de la esencia de las dos ciudades del co-existir, estar mezcladas, imbricadas.
La ciudad terrestre tiene su razn de ser en la historia; es la obra de la Providencia Divina y cumple un cierta
funcin en nuestra marcha hacia la salvacin. Por ello el Estado, las leyes, el derecho de nuestras ciudades
humanas histricas sern tratados desde el punto de vista de nuestra salvacin.
DOCTRINA JURIDICA DE SAN AGUSTIN
Lo que resulta ms llamativo en esta literatura es que sea tan contradictoria.
La unidad profunda, la coherencia de su doctrina aparece si intentamos seguir a San Agustn al plano mstico que
fue el suyo propio. San Agustn no buscaba proveernos de recetas de orden temporal. No era un profesor de
derecho ni de filosofa del derecho. Recordemos que el fin de sus obras es exclusivamente pastoral; que el objeto
de sus meditaciones es el orden sobrenatural. La clave de su doctrina jurdica, es el mismo Dios. Lo que aporta de
nuevo viene de esa fuente trascendente de donde deriva todo. La justicia no es nada menos que Dios, es
sinnimo de derecho. La justicia es aquello que Dios quiere; el orden de Dios sobre su creacin, pues Dios ha
querido que todas las cosas fueran perfectamente ordenadas. Toda justicia y todo derecho residen el la ley
eterna de Dios. Es infinitamente amplia la idea de ley eterna. No es contradictorio que San Agustn, a la vez
aprecie las leyes del Estado con un respeto que presagia el positivismo jurdico. El resultado ser la preferencia
de otro sistema jurdico, el derecho sacral que el medioevo tender a realizar.
La autoridad de las leyes profanas

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San Agustn consagr slo un pequeo lugar al derecho de la ciudad terrestre. Incluso en su obra sobre las dos
ciudades, no es el objeto principal de sus preocupaciones. Su objeto era sobre todo, volver los espritus hacia otra
especie de justicia. Se resume en dos principios aparentemente contradictorios: las leyes de origen profano no
pueden pretender la justicia, son esencialmente injustas, no obstante, deben ser obedecidas.
Injusticia de las leyes profanas.
La Ciudad de Dios est llena de ataques contra el Estado. San Agustn estigmatiza ya sea el conjunto del orden
pagano, ya sea tal o cual institucin particular.
Es cierto que su juicio no siempre es tan severo. Se corre el riesgo de mutilar esta compleja doctrina si slo se
retienen los pasajes hostiles. San Agustn aprueba el orden jurdico romano; habla de guerras justas de Roma,
reconocen en la esclavitud una institucin conforme al orden natural. Ha defendido el matrimonio o la mayor
parte de las medidas penales fijadas por largo tiempo en Roma por la legislacin pagana y sancionadora de las
costumbres sexuales contra natura.
Existe un cierto conocimiento entre los paganos de la ley moral y del orden natural del mundo. Por ello, en la
Ciudad de Dios el acento est puesto sobre la crtica de las instituciones temporales.
Se podra distinguir dos tipos de condenaciones. Por una parte San Agustn acusa a la ciudad terrestre de no
perseguir ms que honores falsos, tramposos, provisorios, desviados, tales parecen ser los fines del Estado. Las
grandes conquistas de las que se gloria el Imperio Romano no le han aportado ms que vanidad, a nadie le ha
dado la verdadera felicidad. Pero San Agustn hace a todas las instituciones el reproche de injusticia. Hay un
pasaje clebre de la Ciudad de Dios que denuncia la esencial injusticia del conjunto del orden jurdico romano. Es
la famosa discusin sobre la existencia del populus, es decir de la comunidad poltica romana. Ella conduce a
una discusin sobre la justicia de la ciudad, porque segn los paganos no es ciudad ms que el grupo poltico
fundado sobre el derecho, por otra parte, conforme a esa misma filosofa no es derecho sino lo que es justo y la
justicia consiste en dar a cada uno aquello que le corresponde.
Esa justicia que no da a Dios, autor y dueo de todas las cosas, el honor y el respeto que le son debidos es una
justicia falsa, viciada de pies a cabeza, un desorden, un desarreglo. Porque la razn no tiene ttulos para dirigir el
coraje y los instintos sensibles, si ante todo esa misma razn no obedece a Dios. Toda la jerarqua se esfuma,
carece de fundamentos. Todo el orden jurdico pagano est privado de justicia.
San Agustn ha sufrido la impronta de Platn para quien a la justicia concerna no solamente la armona social
sino que se encontraba ligada de manera indisociable, al equilibrio o armona interna del individuo. Cuando el
desorden est instalado en el individuo no hay manera alguna de orden social.
El orden institucional romano no es en manera alguna justo y permanecer siendo injusto en tanto no sea
refundado a partir de la fe cristiana. No constituye un derecho.
San Agustn sigue fiel a la doctrina tradicional de la filosofa jurdica clsica greco-romana que ensea que el
derecho es lo justo. Sostiene que las instituciones profanas no son derecho.
La obediencia a las leyes profanas.
Pese a esto San Agustn va a propugnar la autoridad de esas leyes injustas.
Esta es la continuacin de la doctrina judeo - cristiana. Del mismo modo Cristo parece aceptar en sus parbolas
las costumbres paganas de su tiempo. San Pablo reconoca el poder de las autoridades imperiales y la sumisin
de los esclavos.
Con las fuentes de la experiencia cristiana, San Agustn pondr nuevas luces sobre todo un sector de fenmenos
jurdicos, desconocidos para las grandes filosofas clsicas. Ensea la obediencia debida al Csar, a las leyes de la
ciudad temporal. En su peregrinaje terrestre el cristiano debe usar del estado profano y sus leyes; y obedecerlas.
Este deber de sumisin, lo subraya respecto de las instituciones aparentemente ms injustas. No slo respecto de
la institucin de la propiedad privada que San Agustn tuvo que defender en forma expresa pese a que ella
estaba lejos de corresponder a su ideal de justicia sino adems la esclavitud.
Los motivos de obediencia.
En la obra de San Agustn hay diversos elementos que permiten conocer la razn de ser de la validez de esas
leyes injustas, variados segn las hiptesis y situaciones consideradas. En ciertos casos la institucin, a falta de
una justicia plana reivindicable para s, posee por lo menos algn valor y como un embrin de justicia en cuanto
se presenta como til para el orden; para el orden temporal. Pero hay diferentes tipos de orden y diferentes
grados de paz; San Agustn ha meditado profundamente esta nocin de paz; toda actividad segn l tiene alguna
paz. Pero por debajo de la paz perfecta, que sera obra de la justicia hay formas inferiores de paz, ms o menos
injustas. Tal es el tipo de utilidad que cabe esperar de las leyes del Estado. Y si es vano pretender fundar la
ciudad terrestre sobre el fundamento de la justicia ella puede serlo sobre ese inters provisorio de cierto orden,
de seguridad. La guerra, la esclavitud y la tortura podrn ser medios de esta empresa.
Si slo es justa la norma de la Escrituras, slo merece igualmente el nombre de ley, la ley contraria del Estado no

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debe ser menos obedecida porque ella sirve a la paz de la ciudad, siendo hecha para proteger al pueblo. Orden
exterior, seguridad de la vida comn temporal.
En la misma hiptesis en que se ocupa de una ley mala, invocar otra razn que tiene una dimensin ms
general. Es que la potestad de hecho de donde la ley emana, est viculada a la Providencia; su autoridad surge
de una suerte de mandato de la Providencia.
San Agustn se incorpora aqu a la tradicin judeo-cristiana. El pensamiento de San Agustn est penetrado por la
idea de la omnipotencia y de omnipresencia divina: todo lo que sucede es obra de Dios y, de un modo misterioso,
entra en su orden. Obediente a las leyes del Csar, el cristiano sabe que tambin ste debe inclinarse ante la ley
eterna.
Tal, es la visin de la historia de San Agustn. Ensea a respetar el hecho histrico que siempre refleja alguna
cosa del orden de Dios.
Esta es la razn por la cual San Agustn luego de haber negado su justicia, ensea firmemente el respeto a las
leyes de la ciudad terrestre. Se observar que esos motivos son de un nuevo tipo, ignorados por las doctrinas
clsicas del derecho natural. Ellos nos transportan a un clima de positivismo jurdico.
Una parte de la doctrina de la Ciudad de Dios, deba estar destinada a tener una amplia resonancia, al conducir al
positivismo jurdico de la poca moderna; positivismo que hunde sus races en el cristianismo.
San Agustn da a los fieles el precepto de obedecer al Csar y de observar el derecho romano. Pero al mismo
tiempo despoja al derecho romano de esa aureola de justicia que fundaba su autoridad.
El derecho de la ciudad terrestre viene a ser un conjunto de usos; de convenciones; de costumbres de hechos de
los que no se puede probar su valor; de prcticas de los tribunales que estn alejados de la verdadera justicia
celeste; o de rdenes arbitrarias de los reyes.
Sin duda que el cristiano buscara, en su fe en la providencia, motivo suficiente para obedecer a esas
instituciones de hecho; l las usar; pero se guardar de gozar de ellas, lo cual supone reconocerles un valor en
s.
Los fundamentos agustinianos sobre la validez de las leyes, parecen a los ojos del hombre comn, carentes de
fuerza de conviccin. Son aun imprecisos en cuanto a sus consecuencias. El positivismo recomienda obedecer a
los poderes de hecho... pero Cul es la potestad de hecho?
Es el problema del jurista ante la circunstancia. San Agustn est muy por encima de las oscuras cuestiones de
los juristas como para proveer la menor solucin.
Recomendar el hecho de las leyes positivas como objeto de obediencia estricta tiene el rigor suficiente en
tiempos de calma para los sujetos; les da una norma de conducta: la observancia del orden establecido.
Para aquellos que demandaron a San Agustn toda una filosofa del derecho, encontraron en sus obras un exceso
de resignacin ante la injusticia de las leyes, el derecho terrestre abandonado como cosa despreciable a la
arbitrariedad del poder o a los caprichos de la historia.
El primado de la justicia cristiana
La obra de San Agustn testimonia una conversin a otra especie de derecho que ha encontrado en la Biblia y en
la religin cristiana. Sin duda que las leyes de Csar, en las condiciones temporales en que estamos sujetos, son
un rasgo de la ley eterna; de all que de algn modo estn justificadas. En la Biblia, San Agustn va a descubrir un
nuevo tipo de justicia al cual se aplican estrictamente los trminos de justicia y de derecho, muy diferente del
sistema jurdico romano. De esta manera, se legar al medioevo una nueva teora del derecho, de sus fuentes, de
sus fronteras y de su contenido.
Fuentes del derecho cristiano.
El derecho judo aparece dictado por Dios a Moiss, sobre el Sina. Pues el Dios de los judos es una persona, que
tiene su propia voluntad; no es esa cosa abstracta: la naturaleza, el orden temporal. Cierto que a lo largo de la
historia de Israel, se agregan otras revelaciones, pero el cuerpo del derecho judo es la Torah, ese conjunto en
forma de Cdigo de mandatos de Dios que el sabio medita y que los reyes tienen por misin recordar, restaurar,
honrar. El juez se encausa estrictamente sobre el texto de la Torah. Habrn mtodos diversos de interpretacin
entre los fariseos, los saduceos, los samaritanos pero siempre respetuosos de la letra o de la intencin del texto,
esencialmente exegticos.
Cristo, en el Nuevo Testamento, permanece observante de la Ley; viene a completarla. Agrega aspectos en
nombre de su Padre y de l mismo, como Dios, como teniendo autoridad. Cierto que l ensea el respeto a las
leyes y a las costumbres temporales de hecho. La verdadera justicia es una justicia dictada por Dios.
La teora agustiniana de las tres leyes.
San Agustn ha tomado de esta literatura bblica su teora sobre la justicia. Hay tres gneros de leyes por medio
de las cuales Dios nos hace conocer su justicia: la ley de la naturaleza, la ley de Moiss y la ley de Cristo.

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A) La ley natural.
Se advierte que es sobre todo la Espistola a los Romanos junto a ciertos textos del Gnesis, los que lo instruyen
sobre esta fuente original del conocimiento de lo justo, consustancial a la naturaleza del hombre luego de la
creacin; comn a todos, independiente de las revelaciones reservadas a los judos y a los cristianos, accesible
igualmente a los gentiles. Dios hizo al hombre a su imagen, a todos los hombres, provisto por su propia
naturaleza de una cierta luz sobre lo justo.
Las bases metafsicas de una doctrina del derecho natural no faltan en la obra de San Agustn. El sostiene que
Dios impone un orden sobre toda la naturaleza, que la justicia seria la obediencia a este orden de la naturaleza.
El mismo ha estigmatizado los pecados contra la naturaleza. Tampoco ha negado que los paganos no hicieran
algunos descubrimientos mediante sus solas luces naturales, respecto a ciertas normas de justicia; dirigiendo su
espada y castigando los pecados contra el orden natural; parece admitir tambin que algunas de sus
instituciones han sido justas.
Lo que falta a la doctrina de San Agustn para ser una doctrina de derecho natural, son las bases psicolgicas.
Una cosa es que el orden exista y otra que nosotros lo podamos conocer.
Es en este punto que el sentimiento agustiniano del pecado del hombre, se opone al optimismo antiguo.
Cuando San Pablo usa la nocin de ley natural, el hombre es pecador y al enfrentar la ley natural sin duda que
ordinariamente lee mal en su conciencia.
San Agustn cita en su apoyo el Salmo 118, donde el Seor declara que a sus ojos todos los hombres han venido
a ser pecadores. Uno de los temas de meditacin constante de San Agustn es la profundidad del pecado; la
corrupcin de nuestra naturaleza, luego de la falta de Adn y Eva; la corrupcin de nuestra conciencia.
Nosotros no comprendemos la justicia; somos seres cados enteramente en la iniquidad. Se trata de una
impotencia radical.
San Agustn no menciona la ley natural ms que para marear su insuficiencia. Ella bastaba antes del pecado. Es
la ley de los paganos, lex gentium.
En cuanto a los cristianos e igualmente a los judos, es por otras vas que ellos acceden a la justicia.
B) La ley mosaica y la ley de Cristo.
Dios se compadece de la corrupcin de la razn pero ello revela una ley a los judos.
San Agustn defendi en diversos momentos la justicia de la Torah; porque ella es de dios y es suficiente.
Expresaba las exigencias del orden eterno en ese tiempo.
Queda la ley de Cristo, que ser la ley de los cristianos, contendida en los Evangelios, condensada en reglas de
oro. Ley de Cristo desarrollada en el Sermn de la Montaa, alimentada por la inspiracin del Espritu Santo.
Esta tesis corresponde a las tendencias agustinianas de rebajar la naturaleza y la razn del hombre; a medir las
consecuencia profundas del pecado, a presentar como la nica va autntica de conocimiento la iluminacin
divina.
En la Ciudad de Dios, San Agustn habla de los templos que los romanos haban dedicado a la justicia y a la fe.
Entre los romanos, la fides no era ms que una especie, una aplicacin de la justicia, Ella tiene el primer lugar
entre nosotros que sabemos lo que significa esta frase: el justo vive de la fe.
La fe es el principio del conocimiento; este axioma debera gobernar todo el rgimen de estudios cristianos del
alto medioevo, tal como el mismo San Agustn lo ha forjado; parece bien por lo tanto, que l deba aplicarse
tambin al derecho.
Porque la inteligencia humana es muy corrupta como para descubrir por si misma el contenido de lo justo, el
verdadero derecho es obediencia a una ley divina positiva; sustitucin del derecho natural de los paganos por un
derecho sacral.
Naturaleza y contenido del derecho.
La palabra justicia est entendida de una manera muy diversa que en Aristteles. Ser justo es ser conforme a la
voluntad divina, observar perfectamente su ley. La justicia es una rectitud moral absoluta.
Ella hace a la interioridad misma del hombre, y no slo a las relaciones entre ciudadanos.
En sus aplicaciones sociales, la justicia es sobre todo caridad, don gratuito, generosidad. Los profetas acentan
todava ms ese carcter caritativo de la justicia.
Tal cdigo no puede tener sancin humana precisa. La verdadera sancin de la Torah es el gobierno divino de la
historia del pueblo elegido, la justicia inmanente divina que, cuando Israel es injusto, enva sobre el pueblo
hambre, desastres, servidumbre.
El contraste aumenta si de la antigua ley pasamos a esa justicia que debe sobrepasar a la de los escribas y
fariseos, a la justicia totalmente interior, totalmente caritativa, totalmente privada de sancin terrestre,
anunciada en el Sermn de la Montaa y que se resume en el amor. Justicia donde no cuenta ms nada.
Este es el orden social que al fin derecho la Epstola a los Romanos San Pablo recomienda a los fieles despus de
haber afirmado que la sola justificacin viene de la fe.

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La justicia y el derecho no tienen ninguno de esos caracteres de objetividad y matematicidad que presentaban en
Aristteles y lo mismo en Platn.
Caracteres de justicia cristiana segn San Agustn
El deber de San Agustn era predicar esta justicia bblica con preferencia a la justicia de la filosofa clsica pagana
del derecho natural; all est el contenido de lo justo y de las prescripciones de la ley eterna de Creador; el
derecho natural restaurado de tal manera que nuestra razn natural lo conocera espontneamente si el pecado
no lo hubiera abatido. Pero San Agustn sabe muy bien cunto difiere este justo del justo de los filsofos paganos.
A) Imprecisin.
San Agustn sabe que esas normas de caridad de la justicia cristianas tienen el defecto de no preveer con
certidumbre ninguna actitud objetiva; sus aplicaciones objetivas son diversas hasta el infinito.
No puede ser de otra manera porque la Justicia es un espritu. No hay ms justicia verdadera que en la adhesin
mstica a Dios.
La justicia en sus consecuencias concretas, es informulable.
San Agustn, penetrado de la trascendencia de la justicia y de la inmensa diversidad de las circunstancias
histricas donde ella busca aplicarse, la acenta y se detiene en el momento en que Aristteles la supera. Ama
demostrar la movilidad de las instituciones jurdicas. Ellos se imaginan que porque la costumbre es diversa
segn las naciones y que la justicia debe ser inmutable, no hay justicia. Ellos no comprenden que ese precepto no
han variado con la diversidad de naciones. Pero aun as no puede darse una frmula precisa.
B) Exigencia de perfeccin.
La justicia cristiana exige ms all de la medida de las frmulas matemticas en la particin social de bienes.
Quiere el renunciamiento total a todo inters temporal.
San Agustn haba emprendido la defensa de la propiedad privada, en tanto que esta institucin procede de las
leyes del Estado. Ello no empece que su ideal de justicia sea comunitario; es el comunismo que corresponde al
derecho de la naturaleza original y que los primeros cristianos han restaurado a la luz del Evangelio; ellos han
abolido las propiedades.
Tal, ha sido el uso que el propio San Agustn ha deseado seguir en su comunidad de amigos; pervierte a los
poseedores que en lugar de poseer las cosas sobre todo, son de hecho posedos por ellas; es necesario
abandonar los bienes, para hacer lugar a Dios.
La justicia es el prstamo gratuito, la remisin de las deudas, la donacin caritativa.
Es una paradoja permanente. Igualmente la misericordia. El juez justo sobre la tierra tambin ser aquel que
sepa hacer gracia.
C) Ineptitud en la sancin.
Los preceptos de la justicia cristiana exigentes hasta el herosmo y que se dirigen al corazn del hombre, a sus
disposiciones ntimas, no se cuidan de ser sancionados. Sera contradictorio que fueran impuestos por la fuerza
pblica pues la sanciones no tienen poder alguno sobre el hombre que renuncia a sus intereses; dejar influir su
conducta por la amenazas de castigo o por promesas de recompensas temporales del juez terrestre,
precisamente sera ser injusto y violar el orden del Evangelio. Ello es de la esencia del derecho cristiano, el no
poseer sancin sobre la tierra. All est la razn por la cual el derecho cristiano de origen divino puede coexistir
perfectamente con las leyes temporales de origen humano; esos dos derechos no podrn contradecirse, no se
chocan porque no tienen el mismo mbito de aplicacin. Uno, nos ordena deponer nuestro amor hacia las cosas
temporales, el otra juega sobre esas cosas transitorias: el cuerpo. La legislacin de Csar no tiene importancia,
por eso era mantenida. La sntesis de San Agustn no revela su coherencia ms que a un nivel espiritual; supone
esa superacin de las leyes temporales; implica la indiferencia de la perfecta justicia cristiana hacia los bienes
terrestres; la justicia cristiana en principio carece de medios de compulsin. La vida cristiana es una vida
libremente elegida. El orden de la ciudad terrestre es el de los esclavos del pecado.
El estado cristiano
En su ardor por promover la justicia del Evangelio, San Agustn deba desembocar en una nueva concepcin de
las leyes temporales reconciliadas con la plena justicia divina.
Este uso de las leyes del Estado para el servicio de la Ciudad de Dios, San Agustn parece haberlo ordenado al
servicio de la primera ley cristiana: la concerniente a la fe y al culto y aparece con motivo del cisma donatista.
La fe y el amor a dios son actos esencialmente libres y no se puede forzar a nadie, pero el Estado puede y debe
penar los atentados que laceran a la Iglesia, que la dividen y encaminar por la fuerza a los malvados hacia el acto
de fe. Frente a la verdadera justicia, la ley humana puede al menos ser instrumental.
Son los textos de la ciudad de dios sobre la gloria de los emperadores cristianos. Los emperadores cristianos son

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alabados porque ellos mismos observan personalmente una conducta justa, dan ejemplo de devocin.
El ideal de San Agustn es que las leyes humanas se alinean sobre las leyes de la justicia cristiana. Esta no es un
condicin necesaria de su autoridad; igualmente malas, son una parte del orden divino y el cristiano las debe
obedecer.
Mejor que sean esas leyes justas ya que la justicia no se encuentra en verdad si no es por el canal de la fe y de la
revelacin cristiana.
El agustinismo poltico no nos parece errado en sus intenciones ms profundas. Su sed ntima es dirigir lejos de
la vieja ciudad terrestre a la comunidad de los fieles, hacia el refugio de la ciudad divina; y que la ciudad terrestre
devenga un auxiliar, una copia de la ciudad divina que progresivamente la va absorbiendo. El derecho se hace
cristiano.
El no poda desarrollar las consecuencias jurdicas; las circunstancias de su tiempo, la fuerza de las tradiciones
paganas, la inexistencia de un cristianidad se lo impedan. Constitucin de un derecho sacral y teocrtico no era
posible en el siglo V; slo ms tarde se presentaron circunstancias favorables.
San Agustn no piensa en la poltica, no es jurista pero funda una nueva edad en la historia del derecho.
SAN AGUSTIN Y LA CIUDAD DE DIOS
La Ciudad de Dios fue escrito para responder a una necesidad determinada, contrarrestar las acusaciones contra
el cristianismo. Esta obra es un smbolo sobre las relaciones entre el estado y la comunidad fundada bajo los
principios cristianos.
Nos propone un hombre de dos ciudades. Este problema es bien conocido para los primeros cristianos que deban
conciliar su vida espiritual y su vida poltica. Frente a la opcin, el cristiano prefera los goces futuros en el Reino
de los Cielos a las promesas de la sociedad civil, como lgica consecuencia se sigue el natural desapego por las
cosas terrenales. No haba un vnculo de confraternidad espiritual entre los miembros de ambas sociedades, en
sus relaciones con el estado el cristiano se consideraba extranjero, su verdadera "ciudadana" estaba en alcanzar
el reino de los cielos.
Segn el pensamiento agustino, el pueblo es "una congregacin de personas unidas entre si en la comunin de
los objetos que aman", el juicio sobre un pueblo deber tener en cuenta cuales son los objetos de su amor. Si la
sociedad esta unida en el amor a lo que es bueno, sera una sociedad buena, si los objetos de su amor son malos,
sera mala. Aunque los deseos de los hombres parezcan ser infinitos, en realidad pueden reducirse a uno solo.
Todos desean la felicidad y todos buscan la paz; la nica diferencia radica en la naturaleza de la felicidad y la paz
que se desean, el hombre puede encontrar esa paz subordinando su voluntad al orden divino o someterse a la
satisfaccin de sus propios deseos, aqu encontramos la raz del dualismo, en esta oposicin entre el hombre que
vive para s mismo anhelando la felicidad material y la paz temporal y el hombre espiritual que vive para Dios y
busca la beatitud espiritual y una paz que sea eterna. Estas dos tendencias de la voluntad, dan origen a dos
clases distintas de hombres y a dos tipos de sociedad: el amor propio hasta el menosprecio de Dios, fund la
ciudad terrena y, el amor a Dios hasta llegar al desprecio de si mismo, fundo la Ciudad de Dios.
Ambas ciudades han ido mezclndose una con la otra a travs de los tiempos desde el inicio de la raza humana y
seguiran hasta el fin del mundo", recin entonces se producira la separacin entre ambas, con la victoria
definitiva de la Ciudad Celeste, pues " el bien es inmortal y el triunfo ha de ser de Dios".
San Agustn ofrece una breve sinopsis de la historia del mundo. Observa el curso de la ciudad terrena
encontrando su expresin ms completa en los imperios de Asiria y Roma. Reconstruye el desarrollo de la ciudad
Celestial desde sus orgenes con los patriarcas, a travs de la historia de Israel, la ciudad Santa de la Primera
Jerusaln hasta su ltima manifestacin en la Iglesia Catlica.
Segn San Agustn la raza humana esta viciada desde sus orgenes, la vida social esta cargada de males
hereditarios, los reinos del mundo estan basados en la injusticia y prosperan en virtud de los derramamientos de
sangre. San Agustn sostiene que no resulta posible encontrar la verdadera justicia en el orden temporal, el nico
estado verdadero sera la Ciudad de Dios. Hombres y estados son para l voluntad, pero deben ser voluntad
ordenada y sujeta a normas.
Es imposible identificar la Ciudad de Dios con la Iglesia y la Ciudad Terrena con los estados civiles, puesto que en
la ciudad celestial no hay lugar para el mal y la imperfeccin, ambas comunidades son espirituales una de ellas
se constituye segn la Ley de Dios mientras que la otra lo hace contra ella. Tanto la Iglesia como el estado
podran pertenecer a una u otra ciudad, sin embargo la Iglesia es el puente entre lo terrenal y lo espiritual. La
Iglesia es representante de la ciudad de Dios en el mundo.
San Agustn postula la ntima unin entre moral y vida social, la fuerza dinamica del individuo y de la sociedad se
encuentran en la voluntad que determina el carcter moral, la corrupcin de la voluntad por el pecado original de
Adn se convierte en un mal social hereditario, al que se le opone como bien social, el restablecimiento de la
voluntad por la Gracia de Cristo, transmitida sacramentalmente por la accin de Espritu Santo, que une a la
humanidad en una sociedad espiritualmente libre bajo la ley de la caridad. La Gracia de Cristo slo se encuentra
en la "sociedad de Cristo", lugar donde debi haber tenido origen la Ciudad de Dios. La Iglesia es la nueva

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humanidad en proceso de formacin y su historia terrenal representa la construccin de la Ciudad de Dios que
tiene su final en la eternidad, a pesar de todas sus imperfecciones, la Iglesia terrenal sea la sociedad mas
perfecta que este mundo puede conocer porque tiene su origen en la voluntad espiritual, la Iglesia, busca los
bienes espirituales y una paz que es eterna. El estado puede ser en el peor de los casos, un poder hostil, la
encarnacin de la injusticia y de la obstinacin y en el mejor de los casos, una sociedad perfectamente legtima
que esta destinada a someterse a una sociedad espiritualmente mas grande y universal.
RESUMEN DE EL DERECHO Y EL ESTADO EN SAN AGUSTIN
Supuestos teologicos del pensamiento juridico de San Agustin
Dios es el centro de su pensamiento, al que todo se refiere y del que todo recibe su sentido. El pensamiento
jurdico y poltico de San Agustn est inmerso en su pensamiento general de tal manera que, no se podr
comprender cabalmente si se mantiene una conexin con las ideas centrales de ste. De este modo es
conveniente tener presente que Dios es fuente del ser de las cosas en tanto creador, tambin es fuente de la
verdad de las cosas y de su bondad. Siendo Dios el Ser Supremo y la Verdad Suprema, tambin es el Supremo
Bien y como tal, fin Ultimo y felicidad del hombre.
La filosofa de San Agustn es esencialmente teolgica, as ser su especulacin sobre el derecho y el estado.
Por ser el universo producto del Verbo y por estar organizado segn las ideas eternas del Verbo, es un universo
ordenado. El orden es una disposicin de cosas semejantes o dispares que atribuye a cada una el lugar que le
corresponde. Consecuencia del orden es la paz, la armona de las partes, su equilibrio en el conjunto.
La causa del bien es la bondad de Dios, la causa del mal obedece a un defecto, al apartamiento de la criatura
racional del sumo bien. El pecado original implicaba una subversin del orden de la creacin, por cuanto la
criatura haba pretendido igualarse a su Creador. Las consecuencias de la falta recayeron sobre el propio Adn y
su estirpe. La idea de culpa postula necesariamente la de castigo.
En San Agustn la naturaleza posterior al pecado es una naturaleza corrupta. Luego del pecado, el hombre ha
perdido la justicia primitiva y para elevarse nuevamente a la vida sobrenatural necesita el auxilio de la gracia,
concedida por lo mritos de Cristo.
San Agustn, afirma la subsistencia del libre albedro, debilitado, despus del pecado original.
LA TEORIA AGUSTINIANA DE LA LEY ETERNA Y LA LEY NATURAL
Si segn la definicin de San Agustn el orden es la adecuada disposicin de cosas semejantes o dispares en
funcin de un fin.
El orden es la realizacin de la ley, y sta es expresin o cifra del orden. La consideracin de un universo
ordenado debe apuntar a la idea de un principio supremo de actividad del cosmos, de una ley universal que rige
el movimiento de los seres que lo integran.
La Ley Eterna es la razn y la voluntad de Dios, en cuanto manda conservar el orden natural y prohibe
perturbarlo. La ley eterna es producto de la inteligencia y de la voluntad de Dios. La Ley eterna se ofrece como el
plan universal divino ideal y realizado en la unidad y multiplicidad de las cosas del universo.
Es consecuencia de la accin creadora de Dios: Dios dio el ser a las cosas y les asign el principio de su actividad
para que no caigan en confusin y en caos.
La ley eterna es Inmutable, nota que comparte con la esencia divina. Es universal en cuanto a su vigencia, no
hay nada fuera del orden establecido por Dios. Ni siquiera el mal escapa a su imperio. La ley eterna de un modo
especfico cumple en cuanto que sta se presenta a su espritu como conjunto de exigencias racionales, que
puede negarse a acatar. Esta idea de deber nos conducir al concepto de Ley Natural.
La ley eterna, es la ley por antonomasia, el fundamento de todas las dems: de ella reciben las leyes temporales
su rectitud, y en su virtud pueden stas tambin modificarse para adaptarse a las mltiples situaciones concretas
de la sociedad. Todo lo justo se deriva de la ley eterna.
El hombre acata la ley eterna de un modo marcadamente activo, a consecuencia de la participacin que en ella
tiene, gracias a su razn. Esta participacin de la ley eterna en la criatura racional es la ley natural. El hombre
aprehende la ley eterna en la intimidad de su conciencia, gracias a una iluminacin moral semejante a la que en
el orden intelectual le permite aprehender las verdades teorticas. La ley natural es al ley eterna en un aspecto
particular de su vigencia: el que atae a la criatura racional.
Por la ley natural tenemos un conocimiento espontneo de los supremos ppios. del obrar, mediante la luz de la
razn. Esta ley est inscripta en el alma racional. Su carcter de inmediata evidencia explica el que sea comn
al gnero humano.
La voluntad necesita el auxilio sobrenatural de la gracia. Por ello la ley eterna halla su eco ms vivo en el corazn
de los hombres piadosos.
En San Agustn vemos proyectarse sobre el orden natural los efectos del pecado.
La aportacin de San Agustn, asegur al orden natural una gravedad antes desconocida, que se manifiesta en el
mayor alcance que tiene para l la infraccin a la ley eterna, esta infraccin es el pecado, definido como accin,

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palabra o deseo contrario a la ley eterna. Y la afirmacin del libre albedro humano acentuaba inequvocamente
la responsabilidad. Al asentar la ley natural en la ley eterna, puso en conexin el orden moral natural con la
totalidad del orden csmico. Fue San Agustn quien formul por primera vez la teora cristiana de la ley eterna y
de la ley natural. Cierto es que falta en San Agustn el rigor sistemtico y la precisin de las definiciones que
existe en el Aquinate.
LA IDEA DE ESTADO EN SAN AGUSTIN
San Agustn carece de una filosofa poltica especfica por ello su doctrina acerca de la esencia y justificacin del
Estado ha sido objeto de distintas interpretaciones, las que pueden ser divididas en:
* Interpretaciones pesimistas: sostiene que la sociedad poltica se deriva del pecado. La consecuencia sera la
actitud negativa del cristiano con respecto al estado y a la cultura terrena. Otra consecuencia es la introduccin
de la propiedad y la dominacin del hombre sobre el hombre.
* Interpretaciones optimistas: el hecho que el estado sea resultado de la cada original no implica que sea "obra
del espritu maligno" pues tambin seran obra de l la Iglesia y la redencin de los hombre efectuada por Cristo.
En realidad San Agustn ve al estado como una institucin de reaccin contra el pecado. El estado sera un
remedio divino.
Es inexacto pretender que San Agustn viera al estado como un fruto del pecado, sostiene la sociedad poltica
como el producto de una tendencia natural en el hombre. Es instinto de sociabilidad y de orden, impulsa al
hombre, por ley de su naturaleza, a buscar la comunidad y la paz con los dems. El estado es, una obra
puramente humana, no diablica.
ESENCIA Y JUSTIFICACION DEL ESTADO
San Agustn proclama la sociabilidad natural del hombre.
La primera sociedad natural es la familia, fundada en el matrimonio, a partir de ella nace la ciudad, definida por
San Agustn, como la "multitud de hombres unida por cierto vnculo de sociedad". La ciudad tiene una dimensin
pblica que resulta de la mayor complejidad de su fin, comn a una multitud de hombres. Este fin comn se pone
de manifiesto en la palabra "Repblica", que designa lo comn a todos los ciudadanos.
El estado se presenta como una institucin de derecho natural, que surge de la proliferacin de la comunidad
familiar y se inserta en una sociedad mayor: la del linaje humano. El concepto central del pensamiento de Agustn
es la paz, consecuencia del orden, ste es el sustento de toda su filosofa jurdica y poltica . La paz es la
tranquilidad en el orden, y el orden es la disposicin de cosas semejantes o dispares que atribuye a cada uno el
lugar correspondiente. Todos los hombres buscan la paz. El deseo de paz de la creatura racional no es ms que
un aspecto de la tendencia universal de las cosas hacia el orden. La paz de la ciudad se caracteriza por la
ordenada concordia de los ciudadanos en el mando y la obediencia.
El pecado transform la ndole de las relaciones de subordinacin, la ignorancia y la concupiscencia del hombre
cado hicieron necesaria la coaccin. Tambin es consecuencia del pecado el gobierno desptico y violento. Lo
mismo ocurri con el trabajo que slo despus del pecado original adquiri su carcter de dura necesidad
generadora de fatigas.
En el orden actual de la naturaleza cada, el principal cometido del poder es asegurar la paz social. Tiene el poder
a su cargo regular la vida terrena inspirndose en la ley eterna, que se manifiesta en la conciencia humana como
ley natural, que debe ser adecuada a las circunstancias concretas de cada momento histrico: "las leyes
temporales" , en la terminologa de San Agustn, significa las leyes positivas humanas, promulgadas en estas
condiciones obligan a los sbditos.
La paz que el estado asegura es externa e inestable, no puede haber verdadera paz fuera del orden de la vida
cristiana. Slo la paz de Dios es verdadera y autntica paz.
La funcin del estado deber estar sometida a las exigencias del orden sobrenatural.
El estado aparece articulado en un sistema de problemas y valores religiosos ms altos.
RELACION ENTRE EL ESTADO Y LA JUSTICIA
Para Cicern la repblica es "cosa del pueblo" entendiendo por pueblo "la reunin fundada en el consentimiento
del derecho y en la utilidad comn", no puede haber estado sin justicia. La justicia es la virtud que da a cada uno
lo que es suyo. El concepto de justicia propio de la patrstica equivale al cumplimiento de los deberes para con
Dios y el prjimo, identificndose con la prctica de la religin cristiana. Slo el pueblo cristiano realizar
verdaderamente la justicia; solo l merecer el nombre de pueblo y su organizacin poltica el nombre de
"Repblica". La consecuencia sera que ni Roma ni ningn estado pagano fue pueblo ni repblica. Por eso San
Agustn elimina del concepto de justicia cuando define pueblo y repblica. Pueblo es la "reunin de una multitud
racional unida por la comunin y la conformidad de los objetos que ama" , esta definicin permite reconocer al
estado una justificacin natural, independiente de la que el cristiano pueda conferirle. La justicia aparecer en
otra parte de la Ciudad de Dios "sin la justicia que son los reinos sino grandes latrocinios" Junto al concepto

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teolgico de justicia esbozado ms arriba aparece la justicia entendida como virtud civil o justicia natural cuyo
contenido es ms restringido.
ESENCIA Y JUSTIFICACION A LA LUZ DE LA TEOLOGIA AGUSTINIANAN DE LA HISTORIA
La Ciudad de Dios es un Teologa de la historia. Los sujetos de la historia universal son la Ciudad de Dios y la
Ciudad Terrena, ambas son entidades msticas supratemporales, su oposicin comenz con la cada de los
ngeles rebeldes antes de la creacin del mundo y durar hasta el da del Juicio Final.
La Ciudad de Dios est integrada por los ngeles buenos y los hombre santos. La Ciudad Terrestre est formada
por los ngeles malos y los hombres perversos. Ambas ciudades tienen una proyeccin temporal y terrena.
Tambin tienen por padre a Adn, la separacin se produjo con Can y Abel.
La Ciudad es congregacin de seres racionales unidos entre s por la comunin y conformidad de los objetos que
aman. Lo que caracteriza a la Ciudad Celeste es el amor a Dios, mientras que la Ciudad Terrena ama los bienes
perecederos y engaosos con absoluto desprecio de Dios. Ambas se hallan en lucha, en una impera la caridad en
la otra la soberbia.
No se deben confundir con la Iglesia y el estado.
El estado es neutral. Su existencia responde a una inclinacin natural del hombre. Su funcin es hacer posible
una convivencia relativamente pacfica y justa.
El estado en cuanto tal, no es fruto del pecado. Pero en sus formas histricas concretas se halla constantemente
expuesto a ser presa del pecado. El estado puede acercarse a la Ciudad de Dios, favoreciendo indirectamente sus
fines, porque la Ciudad de Dios le presta la base autntica de su solidez, ya que las virtudes cristianas son
infinitamente ms eficaces para asegurar la paz que el simple temor a la coaccin estatal.
El cristianismo confiere al estado y al individuo la plenitud de su dignidad tica.
En la Ciudad de Dios, San Agustn contempla la historia universal a la luz de la eternidad.
El Agustinianismo jurdico
La impronta de San Agustn sobre la cultura clerical del alto medioevo es conocida. Se trata de una cultura
bsicamente monstica. Como los monjes ignoraban el griego y rechazaban las lecturas profanas, qu le
quedaba fuera de la Biblia y la Patristica latina, de la cual ste era el miembro ms conspicuo y as mismo el
inspirador?
Eginhard dice que Carlomagno, como un monje, se haca leer durante sus comidas la Ciudad de Dios.
La mayor parte de las obras de renacimiento caroligio son recopilaciones de citas de la escuela agustiniana. Las
Sentencias de Pedro Lombardo, en pleno siglo XII son el gran manual de teologa.
Las capas nuevas y dominantes del derecho de la sociedad cristiana de la alta Edad Media, llevan la marca de
San Agustn.
Nosotros mal podemos reconocernos en estas instituciones nuevas; en que ellas proceden de una nocin sobre
las fuentes del derecho, sobre fronteras y objeto del derecho que nos desconcierta.
1. Fuentes del derecho.
Una sociedad educada en el agustinismo vive convencida que la nica fuente autntica del derecho es la Sagrada
Escritura. Hasta qu punto ese principio domina el derecho medioeval?
A) El derecho monstico.
Poco se ocupan nuestros manuales de historia del derecho, respecto del derecho de los monjes. Esta categora
social no era menos numerosa, no por cierto menos influyente que la de los nobles o la de los burgueses. Y el
derecho monacal ha servido de modelo a los otros derechos; es tiempo de eleccin para la puesta en prctica de
la justicia cristiana.
San Agustn presidi el primer ensayo de monaquismo en Occidente; es l donde vea y donde haba visto por si
mismo, en el momento de su conversin, la forma normal de vida cristiana; es uno de los legisladores del
derecho monstico.
La Regula Benedicti, del siglo VI, en la que vemos contenidas 43 citas extrado de San Agustn . Cul es la fuente
del orden jurdico de un monasterio benedictino?. Es suficiente abrir la Regla; encontramos 30 citas del Evangelio
de San Mateo, 13 del de San Lucas, 48 de la Epstolas de San Pablo y numerosos otros textos de los Salmos o de
otros libros del Antiguo Testamento. Ciertos historiadores sostenan que la autoridad absoluta del abad sobre los
monjes seria una copia del status del pater familias romano, del jefe del dominio, luego del seor de la edad
feudal. Se invocaba el nacimiento romano de San Benito, las estructuras de la economa rural; un punto marcado
por la ciencia histrica moderna y el materialismo histrico. La solucin nada debe a Roma ni a la economa; es
simplemente extrada de las reglas de los monjes egipcios y a su travs se remonta al Evangelio. Del mismo
modo que la autoridad de los maestros, lejos de imitar los usos de los ejercitos romano, se retrotrae a la
organizacin del pueblo de Israel en marcha hacia la Tierra Prometida, segn las fuentes del Antiguo Testamento.

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La razn de ser de la institucin monstica es la de reglar la vida social segn la enseanza de Cristo. Cuando a
lo largo de la Edad Media se trate de reformar la vida monacal, se citar slo este axioma, que El Evangelio es la
verdadera regla.
B) El derecho cannico-graciano.
Pasemos al conjunto de los fieles de la Iglesia cristiana.
Vayamos al Decreto de Graciano, del siglo XII. Contienen su teora de las fuentes; 25 cnones son extrados de
San Agustn. Nada ser ms constantemente subrayado, a lo largo de todo ese tratado, que la soberana de la
Escritura. El derecho natural est contenido en la Sagrada Escritura, resumo en la regla de oro del Evangelio,
segn la enseanza de San Agustn y ello interesa con prioridad a toda otra fuente.
Cierto que tambin hay mores, instituciones de hecho, respecto de los cuales San Agustn mana obediencia,
pero subsidiariamente. Las costumbres y las leyes humanas no tienen valor sino ante el silencio de los textos
divinos.
En cuanto al resto, a las citas expresas de la Sagrada Escritura, se agrega la flooracin de los textos que
interpretan la Sagrada Escritura, ponen en prctica la ley divina, realizan progresivamente un sistema de
organizacin social: Escritos de los Padres, los ms numerosos, porque sus opiniones son plenas de la gracia del
Espritu Santo; porque ellas se apoyan sobre el testimonio de la ley divina; Concilios, porque Cristo ha a
prometido estar en medio de los fieles que renan en su nombre; Decretales de los Papas, porque ellas dicen el
contenido de la ley divina.
En Graciano, la funcin de los Papas, no es todava legislativa sino esencialmente judicial: dicen el derecho, dicen
las aplicaciones adaptadas a las circunstancias mudables de nuestra historia tempora, pero ellos no podran
agregar ni quitar nada a la ley divina; una decretal es anulada como contraria al Evangelio.
No hay en Graciano nada de legislacin creadora, sino de respeto al mensaje inmutable que toma su fuente en el
Evangelio, con preferencia de principio por las fuentes ms antiguas.
Se explica toda la obra de Graciano como el deseo de restaurar, contra la ignorancia y las desviaciones de origen
humano, el jus divinum. La Edad Media ha pensado el derecho cannico como directamente extraido de la
Revelacin divina.
C) Algunas consecuencias.
Pero el derecho cannico es el derecho de todos los fieles.
La institucin imperial, largo tiempo concurrente degenera en el siglo IX, pues cae desde Gregorio VII bajo la
creciente hostilidad de los crculos dirigentes de la Iglesia, al venir a sostener los clrigos la competencia
universal del derecho cannico.
Toda la sociedad admite que la fuente suprema del derecho sea la Sagrada Escritura, de la cual, los sacerdotes
son intrpretes.
Existen en la Edad Media, otros rdenes jurdicos diversos al derecho cannico; pero puede dudarse que
convenga el orden interno de sus grupos, el nombre de derecho , usado de la manera tradicional. En cualquier
caso, esos derecho inferiores y poco estudiados son subordinados al derecho de la Iglesia.
Lo que se encuentra de ms vivo en el derecho medioeval; las instituciones ms nuevas y ms significativas nos
son presentadas como si estuvieran deducidas de la Sagrada Escritura. Ello sucede de este modo, desde la poca
del renacimiento carolingio, y como el Evangelio es bien pobre en materia de derecho, se explotan todos los
recursos de la interpretacin simblica en relacin al Antiguo Testamento.
La misma nocin de poder, la idea de Estado, los principios de todo el derecho pblico, no tienen otra razn
doctrinal.
La soberana temporal del Papa ser deducida de la Escritura. Tambin la consagracin del rey, el juramento, la
guerra santa, las instituciones de paz, el diezmo, los privilegios de los sacerdotes, los delitos, el estatuto de los
pobres, las viudas y los hurfanos, el matrimonio, la potestad marital, el incesto, la usura, incluso el nmero de
testigos, las premisas del consensualismo.
Nuestro materialismo histrico, como tenda a desconocer las verdaderas fuentes del derecho monstico, olvid
deliberadamente en la sombra, la argumentacin escriturstica de los juristas medioevales.
Si la Edad Media reconoce al matrimonio como consensual, es debido a la enseanza del Evangelio sobre el
matrimonio de Jos y de la Virgen; a ello consagra Graciano la discusin clave de su obra.
Es a la teologa a la que corresponde la elaboracin de este nuevo orden social. La clave es la doctrina de las
fuentes de San Agustn.
2. Fronteras y naturaleza del derecho.
Slo la doctrina agustiniana nos puede abrir la compresin de un rgimen social que para nuestras categoras
modernas son impotentes de concebir. Uno es el derecho que realiza la nocin bblica de justicia, otro el fundado
sobre Aristteles.

58

Existe una oposicin radical que separa el espritu del derecho romano y el espritu del derecho monstico:
ninguna propiedad privada en un monasterio, nada de bienes distintos para distribuir; por el contrario: una
armona social fundada en al humildad, en el amor a Dios, en la caridad.
En lo que hace al derecho cannico, no est demasiado orientado hacia el reparto riguroso de bienes. Todava en
Graciano hay mucho de sistema mora, mucho de cuestin piadosa, de dulzura y de hermandad; contempla las
intenciones. Poco rigor, por el contrario espritu de benevolencia y de misericordia.
Qu es la justicia para Carlomagno? Es la medida de lo mo y de lo tuyo? La justicia del rey es ser el defensor de
los extranjeros, de las viudas y de los hurfanos, es no dar ninguno de sus favores a los injustos, a los imdicos,
ser el defensor de la iglesias, de alimentar a los pobres, de vivir en dios, de mantener la fe catlica, de observar
las horas de oracin.
Los tratados de derecho o de poltica toman as forma de sermones, de admoniciones pastorales. El contenido del
derecho, toma forma de imprecisas obligaciones de conciencia; por ejemplo, el orden feudal est fundado sobre
el concepto vago de fidelidad, cuyas aplicaciones prcticas repugnan ser medidas; cuando se ponen por escrito
los catlogos de obligaciones del vasallo es que el rgimen ha dejado de funcionar bien.
Los tribunales de oficios se inmiscuyen en la vida ntima de los asuntos hogareos, en el amor mutuo entre los
esposos; la misma funcin judicial es misericordia. No tiene acaso ella como primer deber; ms que dar a cada
uno lo suyo, satisfacer las necesidades de los pobres, de las viudas y de los hurfanos?
El sentido de las leyes es servir a la Iglesia, inducir al pueblo a la virtud, y la rectitud, al respeto de la ley divina.
Existe una preponderancia del derecho penal y dentro de l, de delitos de carcter religioso. Son sanciones
incompletas; la verdadera sancin de este derecho indiferenciado es la justicia inmanente de Dios. Se ha
demostrado qu rol tenan bajo ese sistema, los castigos de Dios: hambres, epidemias, derrotas, o bien las
recompensas: victoria o prosperidad colectiva.
Derecho que es moral y moral de caridad. A ello conduce San Agustn. La empresa no tiene nada de imposible,
consiste en fundar un orden social sobre la rectitud de las disposiciones morales antes que sobre la justicia
objetiva, matemtica, de Aristteles.
El uso es el maestro del sentido de las palabras; a los ojos del legislador se presenta el esfuerzo de concordancia
con la ley divina, reconocida por la elite dirigente como verdadera norma de la vida social y en esta sociedad ello
significa la palabra derecho.
7. Recepcion de Aristoteles en la Edad Media: la influencia oriental en la filosofia aristotelica. Las
traducciones. El encuentro de Santo Tomas con la filosofia del estagirita.
REINGRESO DE ARISTOTELES EN OCCIDENTE LATINO
Veremos tres momentos de la recepcion de Aristoteles en Occidente desde Boercio hasta el Renacimiento
Primer periodo
Se extiende desde Boercio (S. V) hasta el ao 1120.
Boercio es quien traduce las Categorias y Peri Hermeneias de Aristoteles adems de Porifirio formando asi la
llamada Logica Vetos. Estos textos no fueron utilizados: no aplicabal esa logica ya que el paradigma del saber
que caracterizo esa epoca, giro en torno a un modelo cientifico orientado hacia la exegesis biblica. Desde 1120,
se intenta explicar el mundo de un modo mas satisfactorio, este interes esta en cabeza de los maestros de las
artes de las escuelas urbanas. Asi se inicia un movimiento de busqueda de lo que faltaba de la obra aristotelica.
Esto determino, que en menos de un siglo y medio se conozca prcticamente todo el resto del Corpus
Aristotelicum. Durante este primer periodo se contaba con muy pocos textos filosoficos.
Segundo periodo
Desde 1120 hasta fines del siglo XV.
Se reciben todos los restantes libros entre 1120 y 1265, salvo la Politica que sera conocida en el renacimiento.
En 1120 aparecen obras traducidas por Boercio: los Analiticos Piora, Los Topicos y los Argumentos Sofisticos.
Entre 1120 y 1159, Jacobo de Venecia traduce los Analiticos posteriores. A fines del siglo XII, la mayor parte de la
obra ha sido traducida al latin.
Se extiende mas rapidamente la Logica Nova a partir del siglo XII que otros textos de Artistoteles. Esta ofrecia en
los analiticos, la posibilidad de desarrollar una teoria del conocimiento cientifico. Asi, la teologia se va a
construir cientificamente a partir de axiomas: las verdades reveladas.
Repercusiones institucionales de la recepcion.
En el siglo XII, se produce el florecimiento de escuelas y profesores. El obispo en Paris pretende poner a la cabeza
de cada una un regente elegido por el. Las escuelas se niegan y se retiran a zonas fuera de la jurisdiccin del
Obispo.
Se organizan como corporacion con el nombre de Universitas Magistrorum et Scholarium. Se dividen en 4

59

facultadess: Artes, Derecho, Medicina y Teologia. La facultad de artes funcionaba como introductoria y sera la que
reciba los textos de Aristteles y sustituye en sus programas los viejos contenidos de las artes liberales por los
conocimientos contenidos en la enciclopedia aristotelica.
Proponia un metodo sistematico y satisfactorio comparado con la llamada enciclopedia aristotelica. La facultad va
adquiriendo autonomia intelectual, lo que determinara que si bien seguira manteniendo su carcter
propedeutico, cultivara asimismo un saber que se considerara un fin en si mismo: la filosofia de Aristoteles.
En el siglo XIII, ao 1210, un edicto eclesiastico prohibe en Paris la lectura publica o privada de las obras de
Aristoteles. Sin embargo un plan de estudios del ao 1230 de la facultad de artes en Paris, muestra que el
aristotelismo es estudiado en esta epoca, proponiendose resolver problemas filosoficos de orden moral, con la
sola ayuda de la filosofia distinguiendose de la teologia:
a) desde la primera mitad del S. XIII, hay en Paris una corriente de pensamiento orientada a operar una
cuidadosa separacion metodologica entre los planteos eticos-morales de naturaleza filosofica y los planteos de la
teologia moral.
b) se manifiesta a su vez la intencion de separar esos distintos planos en las soluciones a esos planteos.
c) el problema de la felicidad: el discurso filosofico sostiene que la felicidad es alcanzable solo por el alma
despues de la muerte: es una afirmacin que contradice la teologia para la cual la felicidad es alcanzada en alma
y cuerpo. Esto desemboca en la doctrina de la doble verdad una afirmacin es valida solo para la teologia
mientras que otra lo es solo filosficamente.
Esto fue condenado por el obispo y se produce asi la ruptura de la armonia entre filosofia y teologia que
caracterizo gran parte de la Escolastica.
En 1245, Grosseteste traduce toda la Etica a Nicomaco. Alli Aristoteles hace consistir la felicidad humana en la
actividad del intelecto especulativo: la vida contemplativa o teoretica; y sigue a Platon diciendo: El filosofo es el
mas feliz de los hombres.
Antes, el comentador griego Alejandro de Afrodisias y el arabe Alfarabi sostuvieron que el hombre puede poner
en acto y realizar plenamente esa actividad intelectual en esta vida: la plenitud y la felicidad son alcanzables por
el hombre por medios naturales.
Distinguia la felicidad natural, a la que se accede por medios naturales (Etica Aristotelica) y la felicidad
sobrenatural que tiene su base en la gracia y en el mbito de las virtudes teologicas de las cuales el filosofo NO
DEBE OCUPARSE.
Habria un estado propio del alma sabiduria contemplativa descripta por Aristoteles considerada por los filosfos
fin supremo de la vida humana, anticipacin de la felicidad prometida a los elegidos en la patria celeste y que
se basta asi misma.
Forma de vida caracteristica de la contemplacin filosofica denominada felicidad intelectual distinta de la
felicidad de la vida cristiana y construida sobre la base del aristotelismo arabe y heredada por el averroismo
latino.
En 1225 se incluyen por oden de los nuevos estatutos de la Facultad de Artes de la Universidad de Paris todas las
obras de Aristoteles en los programas de estudio.
La discusin central sigue siendo acerca del fin ultimo del hombre. Esta discusin produjo la mas grave crisis en
torno a tres afirmaciones:
1. El mismo hombre es el que construye su felicidad.
2. El hombre construye esa felicidad mediante el ejercicio de virtudes puramente naturales.
3. Esa felicidad constituye un estado humano y perfecto alcanzaba ya en este mundo: lo propio del hombre es su
intelecto en cuya actividad y plena actualizacin consiste la felicidad humana.
Santo Tomas de Aquino, combatira las posiciones naturalistas a partir de dos presupuestos:
1. En esta vida todo bien es incapaza de satisfacer plenamente el deseo de felicidad presente en todo hombre:
toda felicidad natural es imperfecta.
2. La naturaleza obraria en vano si ese deseo de felicidad no fuera satisfecho, por ello esa felicidad debe
alcanzarse en algun momento.
Tercer periodo
Renacimiento: se caracteriza por ser una etapa de interpretacin filologica de textos y de desintegracin de la
unidad de la enciclopedia aristotelica. El paradig,a del saber de esta epoca estara determinado por dos notas:
1) Profundizacion filologica: se procura mejorar las versiones originales en comparacin con las versiones que
habia trabajado en la edad media y asi mejorar las traducciones al latin.
2) Diversificacion de intereces: ellos determina la aparicion de distintos aristotelismos:
- Aristoteles cultivado por los jesuitas: con objetivos teologicos y gran interes en la metafisica.
- Juristas franceses: interesados por la logica para interpretar el dogma juridico.
- Humanismo italiano: orientado hacia la filosofia moral y la poetica.
Esta desintegracin produce una desintegracin aun mas grave: la de la unidad de la cosmovisin medieval

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lograda entonces por la fidelidad a la total unidad de la obra de Aristoteles. Desaparece la unidad del modelo
cientifico del aristotelismo medieval y es sustituido por la multiplicidad de diversos aristotelismos.
RECEPCION DE LA OBRA DE ARISTOTELES A PARTIR DEL SIGLO VI
Filosofos orientales
El cierre de la escuela filosofica de Atenas en el 529 por edicto de Justiniano intensifica la expansion del
pensamiento helenistico al oriente.
En el siglo XIII los filosofos sirios, arabes y judios llevan el pensamiento de Aristteles y del neoplatonismo de
Occidente.
Se difunde la religion cristiana. Se funda la Escuela de Edesa en la Mesopotamia en 363 por San Efren de Cibis y
se explican las doctrinas de Aristoteles entre otros.
Los Sirios convertidos al cristianismo deben aprender griego para leer el Antiguo y Nuevo Testamenteo y para
leer los escritos de la Patristica; se inician asi en la ciencia y filosofia griega. Es a traves de una corriente de sirios
cristianizados bajo la herejia de Nestorio que los arabes conocen a Aristoteles.
Las obras clasicas se tradujeron del griego al siriaco y luego al arabe.
La escuela de Edesa de Mesopotamia se cierra en el 489 pasando sus profesores a Persia y Siria, donde se
estudia Aristoteles. Luego el Islamismo reemplaza en oriente al Cristianismo.
Escuelas Sirias
Los Sirios son llamados a prestar servicio por los califas Abbasidas cuya dinastia se funda en el 750 y auspician a
su vez los estudios y las enseanzas de aquellos. Aqu se produce una importante obra de traduccion. Son
traducidos directamente del griego al arabe e indirectamente del griego al siriaco y de este al arabe. De los
arabes pasara esa filosofia a los judios y luego a los filosofos cristianos de occidente. Entre las obras de
Aristoteles transmitidas por los sirios a los arabes, se habian introducido obras de distinta inspiracin que
Aristoteles hubiera rechazado, e incluso se le atribuyen libros que no son de el. Estas obras ejercen gran
influencia en la interpretacin que se da al pensamiento Aristoteleico. El pensamiento arabe realizara una sintesis
del Aristotelismo con el neoplatonismo en donde se ejercitaria la reflexion y la critica de los teologos del siglo XIII.
Toda tradicion religiosa tiene la necesidad de comprenderse e interpretarse racionalmente, esto determino la
formacion de una verdadera escolastica arabe al ponerse estos en contacto con las obras griegas, lo mismo
ocurre luego con los occidentales.
Bajo la influencia de los abbasidas se origina la secta racionalista: los Molziles que sostienen tesis condenables
para la mas estricta ortodoxia musulmana: los Molziles son fundadores del Kalm (Teologia escolastica
musulmana). Ensean que la revelacion y la razon no pueden contradecirse, entonces, todo lo revelado puede ser
comprendido. Defienden la libertad humanda, la eternidad del Corran y niegan la predestinacion al bien o mal.
Confunden los atributos divinos con la unidad absoluta de la esencia divina. Sostienen que la justicia de Dios es la
estricta ley de su accion respecto de los hombres.
A pesar de las luchas emprendidas por los sectores mas tradicionales y ortodoxos y luego de las concesiones
reciprocas se realiza un enorme esfuerzo que culmina en la fundacion del dogma musulman.
Se enfrentan como enemigos irreconciliables la filosofia neoplatonica y el intransigente monoteismo musulman.
LA LABOR DE LOS FILOSOFOS ARABES EN ORIENTE (AKENDI-ALFARABI-AVICENA-AVERROES)
Alkendi
Es de la segunda mitad del siglo IX y un discipulo inteligente de Artistoteles. Trabajo principalmente de
asimilacion. Su amplia erudicin abarcaba el conocimiento de las matematicas, astronomia, medicina. Pero no
realiza una construccion armonica con sus conocimientos.
Alfarabi (+950)
Estudia y ensea en Bagdad. Discipulo de un medico cristiano. Comenta y traduce la logica aristotelica y obras
cientificas de Aristoteles, escribe tratados sobre el alma, la unidad y trata de establecer una concordancia entre
Platon y Aristoteles. Intenta establecer con precision las relaciones entre religion y filosofia ante el peligro que las
luchas intensas representan para la fe y la razon. Considera que el error es la discusin del Corran y el estudio de
la filosofia por parte de quienes no estan capacitados para ello. Debe estudiarse la filosofiaa y la teologia segn
la capacidad espiritual de cada hombre sin querer pasar del grado que el corresponda. Establece tres categorias
de espiritus y tres especies de hombres:
- Hombres de demostracin: que exigen ir de lo necesario a lo necesario y por lo necesario.
- Hombres dialecticos: que se conforman con argumentos probables.
- Hombres de exhortacion: para quienes son suficientes los argumentos oratorios y recurren a la imagen y a las
pasiones.
Cada uno tiene derecho y deber de conocer el Coran pero segn la manera que pueda ya que por ser un libro

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sagrado y por su carcter de milagroso se acomoda a los tres generos de espiritu: tiene un sentido externo y
simbolico para los menos cultivados; y otro interno y oculto para lo sabios.
Recomienda la observancia de tres reglas:
1. No sobrepasar el grado o categoria espiritual.
2. No divulgar jams las interpretaciones a los espiritus inferiores, reservadas a los espiritus superiores.
3. No incurrir en errores metodologicos tales como la mezcla de la oratoria, la dialectica y la demostracin que
son una inagotable fuente de herejia.
En realidad a occidente no llega un solo Aristoteles, sino que se conocen por lo menos dos: el verdadero y el de
Averroes. Aun cuando, se conocen tambien otras versiones porque cada comentarista tiene su Aristoteles. Pero se
van perfilando dos tendencias:
a. La de los grandes doctores dominicos Alberto Magno y Santo Tomas que quieren conciliar Aristoteles con las
Sagradas Escrituras.
b. La Averroista que cuando ve una contradiccin, la acepta y quieren seguir tanto a Aristoteles como a las
Escrituras: Teoria de la Dobre Verdad.
La tendencia averroista reconoce en Siger de Bravante a su mayor exponente y maestro: sostiene que Aristoteles
completo las ciencias porque niguno de sus sucesores no agrego nada durante 1500 aos ni encontro en sus
obras errores de importancia. Llego a considerar que Aristoteles seria un ser divino. Surge una viva oposicion
contra el Aristoteles de Alberto Magno y de Santo Tomas y mas tarde contra el averroismo porque parte de los
agustinianos que sostienen la autoridad de Platon. Pero el Neoagustinismo apoyado en Platon encuentra a su vez
una decidida hostilidad por parte de los grandes escolasticos. Con su coherente doctrina sobre la causa primera y
de la evolucion se aproxima a la metafisica de Avicena.
Avicena
Nombre familiar para todos los filosofos cristianos del siglo XIII, considerado un adversario respetable. Nace en
980, ejercia la medicina a los 16 aos, luego asimila el estudio de las letras. Todo el Aristotelismo se hace sintesis
en Avicena, coronandose con una interpretacin neoplatnica de la creacion del mundo: es un efecto eterno de
un dios eterno, dios absolutamente uno, no puede emanar de l sino un solo ser por vez. Realiza una perfecta
asimilacin del aristotelismo el pensamiento arabe y mantiene el principio de su armonia con la religion. Muere
en 1037 a los 58 aos.
Algazali (+1111)
Es uno de los primeros en reaccionar contra los peligros del extraordinario desarrollo de la especulacion racional
por las consecuencias molestas para la fe. Esceptico en materia filosofica. Enfrentado principalmente a
Aristoteles, tambien a sus mejores interpretes, Alfarabi y Avicena. Critica todo cuanto este dentro del dominio de
la ciencia pura y especialmente lo que puede ser demostrado matemticamente. Realiza una profunda critica
tanto a la filosofia como a la metafisica. Este estado de cosas hace que la especulacion filosofica se traslade de
oriente a Espaa igual allo encontraremos a Avempace y especialmente a Averroes.
LA LABOR DE LOS FILOSOFOS ARABES EN ESPAA
Averroes
Nace en Cordoba en 1126, estudia teologia, jurisprudencia, medicina, matematicas y filosofia. Ejercio el cargo del
juez y escribio numerosas obras sobre medicia, astronomia y filosofia. Dante lo llama el comentador por
excelencia. El tomismo se opone al pensamiento platonico por ser confuso y los agustinianos y platonicos
combatiran las novedades racionales defendiendo posiciones conservadoras. Pero en realidad se ataca al
averroismo y a traves de este al tomismo. Cada ataque aristotelico es una crisis universitaria. Por el legado del
Papa se prohibe en 1210 en la Universidad de Paris la enseanza de la filosofia y de la metafisica que se
enseaban sobre traduccion de un texto griego encontrado en Constantinopla. En 1215 se renueva la prohibicion
por la Santa Sede y en 1228 autorizan la enseanza de logica. En 1229 se funda la Universidad de Tolosa
anunciando que se enseaban los libros prohibidos en Paris, aunque la obediencia a esas prohibiciones fue muy
relativa porque de hecho figuraban en los programas de estudio. Se suceden las admirables construcciones
tomistas que luego dan paso a suscesivas crisis averroistas. Adems de la doble verdad, estos maestros
enseaban:
1. La eternidad del muindo que niega la creacion, el mundo es eterno si bien producido por Dios no fue creado
por l, sino producido por emanacin.
2. Admiten el principio neoplatnico de que lo unoo no puede producir sino lo uno. Averroes ensea entonces que
Dios produce inmediatamente la primera inteligencia y que partiendo de ella, se derivan unas de otras las
inteligencias de las esferas celestes. El mundo es eterno y tambien la materia: en ella estan contenidas de
antemanos todas las formas. El primer motor, es la primera inteligencia salida de Dios y es quien extrae
eternamente de la materia las formas que contiene. El mundo no tiene comienzo ni fin aunque si tiene principio.

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Esta continua extraccion de riquezas encerradas en la materia es la causa inmediata del universo que nosotros
vemos.
3. La inteligencia humana es la mas humilde de las inteligencias salidas de Dios. Hay un solo entendimiento
agente para toda la especie humana y pensamos gracias a su accion sobre nosotros. Este entendimiento agente
universal es inmortal pero no el hombre individual entonces desaparece inmortalidad individual de cada hombre.
En sintesis las tesis averroistas sostienen: eternidad del mundo y del movimiento; curso necesario (fatalidad) del
devenir universal; monismo en el orden del entendimiento; negacion de la inmortalidad personal: el individuo en
cuanto tal se desvanece no bien muere. Todo lo que habia en el hombre de eterno fue absorvido por el
entendimiento agente y el individuo no ha eternizado cosa alguna de si mismo si no es enagenandosela.
EL APORTE DE LA FILOSOFIA JUDIA
Filosofia judia oriental
Desde principios del siglo IX se despliega un movimiento filosofico judio, paralelo a la filosofia arabe y
condicionada por ella aun cuando responde a tradiciones propias entrancadas con la religion judia. La tradicion
rabinica se habia concentrado en la interpretacin de la ley y el comentario al TALMUD. La recepcion del
aristotelismo en oriente pone al pensamiento judio en contacto con el pensamiento platonico y neoplatonico.
Filon de Alejandria es un representante especifico del neoplatonismo y pertenecia a la religion judia. A diferencia
pero condicionada desde el siglo IX por los Motaziles por ser los fundadores de la teologia escolastica
musulmana, el pensamiento judio tiende principalmente a la interpretacin de la ley por principios racionales
puros y en una actitud definida como de moral autonoma. Un ejemplo de ello nos lo da la cabala. Afirma el
carcter indeterminado de la unidad primaria o no ser. La idea de creacion ex nihilo es interpretada como la
emanacin de todas las cosas a partir de este vacio primordial. Emanantismo cabalistico equivale a un panteismo
nihilista con una fisonomia analoga a la de la gnosis. Las sectas gnosticas se presentan en el mundo cristiano
como herejias o grupos separados que afirman tener o ser poseedores frente a la fe comun, de un saber de
salvacion. No tienen su origen en la tradicion biblica como el judaismo y otras religiones. Parecen proceder de
raices orientales revestidas en terminos de filosofia griega en su penetracin en el helenismo utilizando un
leguaje platonico pitagorico.
PRINCIPALES FILOSOFOS JUDIOS
Isaac Israeli (855-955)
Medico de la corte de Kairovan. Su tarea principal fue la de compilador. Recibe una importante influencia
neoplatonica en la concepcion emanantista del mundo. Se destaco por haber elaborado definiciones utilizadas
como topicas. A el debemos la formulacin de la verdad logica tomada por Santo Tomas. Su obra en general es
una miscelnea de temas medicos, fisicos y filosoficos. El primer filosofo que introduce la idea de creacion
exnihilo en la filosofia: Filon, estableciendose el principio temporal del mundo.
Saadia al Fayum (892-942)
Reacciona contra el emanantismo neoplatonico y defiende la creacion de la nada demostrando el principio
temporal del mundo. Niega la posibilidad de demostrar la existencia de Dios sin demostrar previamente que el
mundo debe tener su principio temporal. Es absurda y contradictoria la hipotesis de un tiempo infinito ya pasado.
Niega la preexistencia de las almas y sostiene la creacion directa por Dios del alma espiritual unida al cuerpo y al
que se unira de nuevo para ser juzgada en el momento de la resurreccion final.
FILOSOFIA JUDIA EN ESPAA
Avicebron (1020-1070)
Sus doctrrinas se reinterpretan por la escolastica cristiana para elaborar la tercera via. Es uno de los pensadores
orientales mas influyentes en la escolastica e igual que Averroes, su obra quedo olvidada y solo se la recuerda
por su eco en la escolastica cristianas que da razon de su importancia. Es un neoplatonismo integral, concibe el
origen del mundo por emanaciones a partir de Dios. En la materia se da lo multiple, en Dios lo uno por ser
inmaterial. A pesar de sostener la eternidad del mundo sus doctrinas se reinterpretan en la escolastica cristiana
para elaborar la tercera via y demostrar la contingencia y finitud de todo ser creado frente a lo necesario y Eterno
de Dios. Concibe todo compuesto por materia y forma salvo Dios, pero materia entendida no como cuerpo sino
como potencia opuesta al acto.
Maimonides (1135-1204)
Nace en Cordoba, formado alli en ambiente arabe y judio. La invasion de los almohades-reaccionarios religiosos
contra la filosofia y el judaismo le obliga a emigrar. Ocupa cargos publicos y recibe los honores del Sultan
Saladino en El Cairo. Se dedica a la medicia y el comercio de piedras preciosas, fue un profesor viajero. Se aparta
de las doctrinas aristotelico-neoplatonicas y afirma la temporalidad del mundo y de la materia pero permanece

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fiel al emanantismo, esto hace de su doctrina un sistema ambiguo especialmente en el campo teologico. La
ciencia de la ley y la filosofia son conocimientos de distinta naturaleza pero necesariamense te han de conciliar
pues el objeto de la filosofia es la confirmacion racional de la ley. Aconseja la aceptacin de la doctrina mosaica
de la creacion en el tiempo. El hombre compuesto por cuerpo y alma esta dotado de cinco facultades: nutritiva,
sensitiva, imaginativa, apetitiva e intelectiva. Personalmente no posee nada propio, fuera del entendimiento
pasivo y se constituye en el un entendimiento adquirido baajo la influencia del entendimiento agente. El capital
intelectual que cada hombre adquiere depende de sus meritos y ese capital intelectual, vuelve a unirse con el
entendimiento agente despues de la muerte. Depende de cada uno de nosotras salvar la mayor parte posible de
si mismo enriqueciendo nuestro entendimiento con el ejercicio de la filosofia. Si Maimonides no hubiera enseado
una doctrina del alma inspirada en Averroes que lo condujo a una consideracin muy especial de la inmortalidad,
podriamos decir que su filosofia y la de Santo Tomas coinciden en todos los puntos verdaderamente importantes.
RECEPCION DE ARISTOTELES EN EL SIGLO XII
Uno de los factores que provoca la distorsin o confusin de trminos fue el desconocimiento del pensamiento de
Aristteles durante el medioevo.
Este desconocimiento finaliza en el S. XII cuando se produce la recepcin del pensamiento de Aristteles en
Europa Occidental. Pero las doctrinas aristotlicas fueron recibidas con gran hostilidad y Santo Toms sufri
graves y enormes condenaciones obispales y de toda ndole hasta que su doctrina fue triunfante.
Pero este triunfo llev mucho tiempo de asimilacin porque la doctrina filosfica que haba servido de
instrumento para la defensa del dogma y para interpretar la verdad revelada y la fe era la filosofa pagana y
fundamentalmente las doctrinas platnicas.
En el S. XII se produce la recepcin del pensamiento de Aristteles en Europa Occidental. Segn los distintos
historiadores las obras de Aristteles se clasifican a partir de diversos criterios.
Uno de ellos es el que separa sus obras en:
a.- TEXTOS EXOTRICOS: Aquellos destinados al gran pblico, son los que mayor difusin tuvieron y eran textos de
fcil interpretacin. Obras que se pierden en casi su totalidad.
b.- TEXTOS ESOTRICOS: Aquellos textos destinados a sus alumnos y discpulos, contenan temas de difcil
interpretacin y tenan una dificultad y profundidad que las otras obras no tenan. Quedan algunas pocas de sus
obras esotricas.
Expansin hacia Oriente :
La filosofa se va expandiendo lentamente hacia Oriente, hay una expansin de la filosofa aristotlica y de la
cultura griega a Oriente. Diversos factores fueron los que produjeron esta expansin. Pero existe un hecho que
empuja ms el movimiento filosfico hacia el Oriente que fue cuando en el ao 529 Justiniano ordena el cierre de
todas las escuelas filosficas de Atenas.
Recepcin en Occidente :
La cultura y filosofa aristotlica es recibida por los rabes, quienes las transmiten a Europa Occidental. Sin
embargo no son los rabes los primeros en recibir la filosofa de Aristteles y sus obras; sino que los primeros en
tomar contacto con la filosofa aristotlica son los sirios cristianizados bajo al hereja de Nestorio (Nestorianismo).
Por lo tanto existe una corriente cristianizada de sirios en Antioqua que son los primeros en conocer el
pensamiento de Aristteles y son ellos los que transmiten ese conocimiento a los rabes y son los rabes quienes
transmiten esta cultura a Occidente principalmente desde Espaa.
Siros --------Arabes -----------Occidente
Partimos del pensamiento de Aristteles escritas sus obras en GRIEGO :
1.- En primer lugar son traducidas del GRIEGO al SIRIACO.
2.- Luego del SIRIACO al RABE
3.- Despus del RABE al LATN
4.- Por ltimo del LATN al CASTELLANO ANTIGUO
La cantidad de intermediarios que tuvo este pensamiento hasta llegar a Occidente explican las distorsiones que
sufre el pensamiento original aristotlico hasta llegar a los filsofos occidentales en el S. XII - XIII.
Todas estas culturas en su labor de traduccin dejan la impronta de sus propias filosofas, de sus propias culturas
y de sus propias religiones y como consecuencia de ello el pensamiento de Aristteles se ve impregnado de
algunos ingredientes que en forma original no posea.
Esto explica las enormes condenaciones, discusiones, dificultades y contradicciones que recibe la filosofa de
Aristteles en Occidente, sobre todo por ser incompatible con la doctrina y religin cristiano en aspectos
fundamentales. Esto tambin explica la hostilidad con que fue recibido su pensamiento en Occidente.
Existan dos califatos rabes que logran apartarse del rigor del Corn y que logran avanzar en la investigacin

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filosfica. Son:
- Omeyas de Damasco.
- Abasidas de Bagdad.
[ Cultura rabe : S. XII / XIII poca de apogeo en Europa Occidental y la importancia de esta cultura se ve,
especialmente en Espaa, en todos los rdenes : arquitectura, arte, filosofa, literatura, adquiere un brillo nico
en la historia de la humanidad ].
Pero llega un momento en que se prohbe a los rabes el estudio de Aristteles, se queman bibliotecas enteras.
Las causas fueron :
* El fanatismo religioso.
* El peligro que entraaba para la fe de los musulmanes el estudio y la profundizacin de estas doctrinas.
Por ello se prohbe totalmente el estudio y la difusin de esta filosofa.
Escuelas de traductores :
1.- Ao 852- El Califa Almamn funda escuelas de traductores en Bagdad.
2.- Tambin se fundan escuelas importantes de traductores en Calcis (Asia Menor, donde naci Aristteles).
3.- Fundamentalmente en Espaa se fundan importantes escuelas de traductores, de donde surgen los filsofos
rabes ms importantes.
4.- Hay dos fundadores de escuelas de traductores muy importantes que fundan escuelas en Toledo y son:
- Pedro Hispano ( Portugus, fue Papa - Juan XXI - y sus textos fueron obligatorios en las Universidades)
- Domingo Undizalbo.
De aqu surge la transmisin del pensamiento aristotlico de la mano de los rabes.
Todo lo que hasta aqu vimos muestra las visicitudes que sufre el pensamiento de Aristteles y explica la
hostilidad de su recepcin en Occidente.
Santo Toms de Aquino :
As las cosas San Alberto Magno le encarga a Santo Toms el comentario de las obras de Aristteles tratando de
encontrar lo ms genuino de ese pensamiento, lo ms original, lo que est menos impregnado de culturas ajenas
al pensamiento aristotlico.
Un hermano de hbito de Santo Toms (Guillermo Moerveke) logra encontrar obras de Aristteles en Bizancio que
estaban an sin traducir. Las traduce directamente del griego al latn y es sobre estas traducciones ms fieles
que Santo Toms realiza su labor de comentarista de las obras de Aristteles, con bastante garanta de
originalidad y sin el signo de intermediarios que transmitieran sus convicciones y pensamientos.
Santo Toms no traduce sino que comenta Aristteles sobre la base de obras traducidas.
Esto hace el conocimiento de Aristteles en Occidente, Aristteles ya es conocido y comienzan a difundirse sus
obras con todas las prohibiciones que por mucho tiempo existieron hasta lograr imponerse definitivamente de la
mano de Santo Toms que imprime una visin cristiana del mundo que Aristteles no tena.
Estas son las vas por las que se conoce el pensamiento de Aristteles en Occidente. Es un momento muy
importante en la historia ya que conviven pacficamente tres culturas diferentes : el cristianismo, el judasmo y
los rabes.
ARISTTELES: CONOCIDO EN EL MEDIO EVO?
RESUMEN
La ponencia parte de algunas interrogantes: Existe una lnea directa entre el Aristteles griego y el Aristteles
medieval? Cmo llegaron las obras aristotlicas hasta el Medioevo?. Previa una divisin de la escolstica, se
revisa el encuentro del Aristteles griego con el Aristteles medieval a travs de la vertiente rabe: Avicena,
Algazel, Averros, y de la vertiente griega que, desde Espaa, manifiesta el esfuerzo de contar con las mejores
traducciones del original griego, las que posibilitaron el ingreso y establecimiento del contenido de las obras de
Aristteles, pues en 1225 la facultad de artes de Pars incluy las obras de Aristteles en el plan oficial de
estudios, a pesar de alguna prohibicin por parte de algunos sectores de la Iglesia.
1. PLANTEAMIENTO HIPOTTICO
Existe una lnea directa entre el Aristteles griego y el Aristteles medieval? Cmo llegaron las obras de "el
lector" o "la inteligencia" hasta el Medioevo? Acaso tales obras fueron estudiadas, comentadas y discutidas en
una secuencia cronolgica que parta desde el siglo IV antes de Cristo y llegue al siglo XIII? Cmo ingres la
produccin aristotlica a los medievales, a pesar de no existir la imprenta? En qu etapa del medioevo lleg
Aristteles, si sta incluye cerca de 1000 aos?
Estas y otras interrogantes nos propusieron el tema: "Aristteles: conocido en el medioevo?"
Hasta los tiempos modernos, el pensamiento de Occidente estuvo condicionado por un acontecimiento capital: el

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encuentro del mensaje cristiano con la cultura de la Antigedad. Todos los grandes problemas intelectuales se
relacionan con esta conjuncin. Slo al final del Renacimiento los espritus se ven dominados por otras
preocupaciones, nacidas del choque de la misma sabidura cristiana, penetrada ya de helenismo, con una
concepcin de las cosas completamente renovada por el progreso de la ciencia y la tcnica; la atencin ser
dirigida hacia un futuro en formacin.
2. ENCUENTRO DEL PENSAMIENTO ARISTOTLICO CON EL CRISTIANO
La filosofa medioeval es fruto del encuentro del pensamiento griego y del cristiano, porque:
1) aprovech ideas y teoras antiguas para la reflexin y profundizacin intelectual del contenido de la fe;
2) algunas ideas bsicas cristianas impulsaron el desarrollo crtico de los proyectos que fueron el punto de
partida. Por Boecio, se conocieron algunas obras de Aristteles en las escuelas de Occidente; pues los tratados
del Estagirita desaparecieron, por muy largo tiempo.
La filosofa medieval es presentada como si estuviera dominada completamente por la autoridad de Aristteles.
Es verdad, pero para un perodo determinado. Y la razn de ello es muy fcil de comprender; pues Aristteles fue
el nico filsofo griego cuya obra completa fue traducida al rabe y ms tarde al latn. La de Platn no tuvo ese
honor y fue menos conocida.
La obra de Aristteles es una verdadera enciclopedia del saber humano. Con excepcin de medicina y
matemticas, encontramos en ella de todo: lgica, fsica, astronoma, metafsica, ciencias naturales, sicologa,
tica, poltica. No es asombroso que para la tercera etapa de la Edad Media, deslumbrada por esa masa de saber,
y subyugada por esa inteligencia verdaderamente fuera de lo comn, Aristteles se convirtiera en el
representante de la verdad, la cima y perfeccin de la naturaleza humana. Y sobre todo de los que ensean; pues
Aristteles es una ganga para el profesor. Aristteles ensea y se ensea; se discute y se comenta.
La filosofa de la Edad Media es un descubrimiento muy reciente. Hasta hace algunas dcadas, toda la Edad
Media era representada bajo los ms sombros colores; triste poca en la que el espritu humano, esclavizado por
la autoridad, se agotaba en discusiones estriles de problemas imaginarios. An hoy, el trmino "escolstica"
tiene un sentido peyorativo para algunos.
No todo es falso en este problema. Tampoco es cierto todo. La Edad Media ha conocido una poca de barbarie
profunda, poltica, econmica e intelectual; pero conoci tambin una poca de vida intelectual y artstica
extraordinariamente fecunda y con una intensidad sin igual, a la que debemos el arte gtico y la filosofa
escolstica.
Para comprender mejor debemos distinguir 4 etapas en la escolstica:
La 1, de carcter preparatorio (siglo VI al IX), alterna perodos de grandes tinieblas culturales y decadencia
moral, con momentos de renacimiento y anticipacin. La restauracin carolingia del Imperio intent organizar
escuelas y cultura. Juan Escoto Erigena es la figura representativa.
La 2, de inestabilidad y despertar (siglo IX al XII), con la reforma monstica y renovacin poltica de la Iglesia, la
querella de las investiduras, las cruzadas y la incipiente civilizacin urbana. Anselmo de Aosta, las escuelas de
Chartres y San Vctor, y Pedro Abelardo, integran la primera escolstica.
La 3, "edad de oro" (siglo XIII), con Tomas de Aquino, Buenaventura de Bagnoregio y Juan Duns Escoto.
La 4, (siglo XIV) cierra la escolstica y seala el divorcio entre razn y fe. Su representante es Guillermo de
Occam.
Los latinos conocieron gradualmente las obras aristotlicas mediante dos vertientes: la rabe y la griega.
2.1. VERTIENTE RABE
El encuentro del Islam en Espaa y las cruzadas tuvo importancia poltico-econmica, y permiti conocer el
pensamiento de Aristteles. Occidente conoci sus obras gracias a las traducciones emprendidas en la segunda
mitad del siglo XII, que se haban ido realizando del griego al sirio, del sirio al rabe y de ste al latn. Con los
escritos de Aristteles, tambin se tradujo a sus comentadores: Alejandro de Afrodisia, Filipn, Alkindi, Alfarabi, y
otros.
Conquistada Siria por los rabes, los califas de la casa de los Abasidas (750-1258) establecieron en Bagdad una
escuela para que los sabios sirios tradujeran al rabe los escritos de Aristteles y de otros filsofos griegos. As
llega Aristteles al mundo latino por:
1) Avicena (Ibn Sina, 980-1037), llamado "el maestro del saber", representa la filosofa de oriente. Aristotlico
entusiasta, compuso ms de 100 escritos para explicar su modelo. Reconoce que para comprender la Metafsica
de Aristteles, debi leer 40 veces, y confiesa que fue un libro muy difcil de entender; y al tener dificultad grave
en sus estudios, iba a la mezquita y despus de realizar una ablucin se postraba dos veces, rogando a Al que le
iluminara sobre aquel punto dudoso. Hoy, creeramos que el agua fresca que utilizaba en el patio de la mezquita
y el ejercicio hecho para llegar hasta ella, seran los medios de que Al se valdra para despertar la inteligencia
del filsofo. Estudi la Lgica de Aristteles, Geometra de Euclides y Geografa de Ptolomeo.
Su obra es "la primera gran sntesis especulativa florecida en el mbito de la cultura clsica, cuya influencia ha

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sido enorme y decisiva sobre la evolucin de la filosofa occidental. Su aristotelismo est penetrado de
neoplatonismo e ideas religiosas islmicas, que le posibilitaron entusiasta acogida entre muchos pensadores.
2) Algazel (?-1111) demostr conocimiento profundo de los autores griegos; de haberlos estudiado y
comprendido mejor que otros de su raza. El 1107 (485) fue nombrado profesor de la Academia de Bagdad, donde
se rode de discpulos. Igual ocurri en Siria y La Meca.
Dividi a los buscadores de la verdad en 4 clases: 1) los telogos, guiados por la fe y la razn; 2) los alegoristas,
se crean poseedores del secreto revelado por un ser infalible; 3) los filsofos, que aceptan slo pruebas lgicas y
absolutas; y 4) los msticos, que creen llegar a la presencia de Dios y tener percepcin directa e inmediata de la
verdad.
Su ms importante trabajo fue Renovacin de las ciencias religiosas, que para los musulmanes fue como la Suma
Teolgica de Toms de Aquino para los catlicos.
3) Avrroes (In Roschd, 1126-1198), natural de Crdoba, representante del centro cultural creado all por los
rabes, tras su victoria sobre Espaa (711 a 1492) y donde adquiri prestigio como juez y mdico del prncipe.
Fue condenado como hereje por su amor a Aristteles, echado de la corte y desterrado al Africa. Sus libros fueron
quemados; se prohibi y amenaz a quienes entregaran el Corn a los gentiles.
Averroes profes verdadera idolatra por Aristteles. Vea en l el "consumador de la ciencia", la "cspide de la
perfeccin humana"; hizo 3 clases de comentarios: los grandes, los medianos y los pequeos. Con su obra la
Destruccin de la destruccin combati al gran Algazel autor de la Destruccin de los filsofos. En su prlogo,
dice: "An a riesgo de exponernos a la ira de los perseguidores de nuestra madre, la filosofa, vamos a describir el
veneno escondido en el Tehafut de Algazel".
Esta vertiente rabe present un Aristteles neoplatnico mezclado con ideas religiosas y cientfico-naturales
sirias. Debemos reconocer que entre los siglos V y X ciertos eruditos cristianos (escuela nestoriana de Edesa,
Teodoro de Mopsuestia y Teodoro de Ciro 393-466 y la escuela monofisita de Resaina y Calcis) tradujeron al sirio
el Organon, la Introduccin (Isagoge) de Porfirio; del rabe, se tradujo al latn, a veces con la mediacin
romanence. Los escritos: Teologa de Aristteles y el Libro de las causas, tenidos por aristotlicos, son puramente
neoplatnicos. El Aristteles, transmitido desde Espaa a la alta Escolstica, por esta vertiente, condujo a graves
confusiones.
El mundo rabe se siente y se dice heredero y continuador del mundo helnico. La brillantez y rica civilizacin de
la Edad Media rabe es continuadora y heredera de la civilizacin helnica.
2.2. VERTIENTE GRIEGA
La traduccin griega tuvo el mrito de presentar un texto ms pegado al original; pues slo Boecio fue el maestro
del aristotelismo occidental hasta el siglo XII.
Los principales centros de traduccin, fueron:
1) El colegium de Toledo, organizado por Raimundo de Sauvett, arzobispo de Toledo desde 1126 a 1151; Juan
Hispalense tradujo la Lgica de Avicena; Domingo Gundisalvo, arcediano de Segovia, en colaboracin con Juan,
tradujo la Fsica, el De coelo et mundo y los diez primeros libros de la Metafsica de Aristteles; y adems, la
Metafsica de Avicena, la Filosofa de Algazel, el opsculo Sobre las ciencias de Alfarab y la Fons vitae de Ibn
Gabirol. Gerardo de Cremona (?-1187) tradujo la Fsica, el De coelo, el De generatione y los primeros libros de los
Meteorolgicos del Estagirita; el Canon de Avicena, el Liber de causis y otras obras.
2)Miguel Scoto (-1236), natural de Escocia, conocido como el mago, tradujo al latn De sphaera, de Alpetragio
(Bolonia 1495), los 19 libros De animalibus, De coelo et mundo, De anima y, quiz, la Fsica y la Metafsica, de
Aristteles, con los comentarios de Averroes, que los dio a conocer por primera vez en Occidente (Venecia 155052). Se adhiri a Federico II y fue astrlogo de su corte; le dedic De animalibus.
3) Roberto de Grossatesta, (1168-1253) obispo de Lincoln (Inglaterra) tradujo o hizo traducir las 3 Eticas de
Aristteles. Sus traducciones estn llenas de notas y de informaciones sobre lexicografa y sintaxis griegas, que
fueron sumamente tiles para el trabajo de Alberto Magno y Toms de Aquino. Augusto Pelzer (1876-1958), que
aport valiosa colaboracin en lo referente a las versiones cientficas de la Edad Media, en la preparacin de la
Histoire de la philosophie mdivale, de Mauricio De Wulf (1867-1947) fue el primero que descubri, en los
mrgenes del Vat. Lat. 2088, los vestigios de una traduccin greco-latina del De coelo, de Aristteles, hecha por
Gorssatesta.
Alfredo de Sareshel o el ingls, hacia el 1215 tradujo el De anima, el De somnio y el De respiratione.
4) Bartolom de Messina tradujo la Gran Etica y otros opsculos de Aristteles en la corte del rey Manfredo de
Sicilia, hacia el 1200; son traducciones totalmente literarias y de gran importancia cultural. El 1210 circulaba por
Pars una versin de la Metafsica, cuya traduccin latina se encontr en Padua, probablemente de fines del siglo
XII.
5) Hacia mediados del siglo XIII, Hermann el alemn, obispo de Astorga, tradujo el comentario medio de Averroes
a la Etica a Nicmaco, y luego los de Retrica y Potica.
Estos y otros centros dieron al medioevo del siglo XIII la posesin total de las obras de Aristteles, incluidas las

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que se le atribuan, excepto la Etica Eudemia, conocida slo en parte.

El dominico Guillermo de Moerbeke (1215-1286) proporcion a Toms de Aquino la traduccin del griego de varias
obras de Aristteles, entre ellas, la Poltica y la Economa, los comentarios de Simplicio a las Categoras y al De
coelo, los elementos de teologa y otras obras de Proclo.
La filosofa de Aristteles se redonde con una doctrina tica y poltica cuyo intelectualismo no representa el
imperio de la razn, sino de lo razonable. El ideal griego de la mesura se manifest ejemplarmente en una moral
que es enseable, pero cuyo saber es insuficiente si no est acompaada de su prctica. Para el sabio, tal
prctica se sigue del reconocimiento de la felicidad a que conduce el simple desarrollo de la actividad racional
humana: la vida feliz es por excelencia contemplativa.
3. CUESTIONAMIENTO Y ACEPTACIN
La doctrina aristotlica tuvo importancia fundamental en la formacin y desarrollo de la escolstica medioeval;
pero su ingreso no fue fcil. El mundo latino slo conoci las Categoras y De interpretatione hasta los primeros
decenios del siglo XII; el 1130 se agreg la Logica nova con la Analytica priora, Analytica posteriora, Topica y De
sophisticis elenchis, traducidos por Giacomo Chierico de Venecia, segn la crnica de Roberto de Torigny autor de
Crnica Universal, y continuador de la Historia que iniciara Sigeberto de Gembloux (siglo XI y XII), la misma que
parte del ao 378 y va hasta 1112. A partir de aqu pudo contarse con el Organon ntegro.
El Snodo provincial de Pars de 1210 prohibi impartir lecciones sobre los Libros de filosofa natural de
Aristteles; el 1215 la prohibicin se extendi a la Metafsica, y el 1231 el Papa Gregorio IX la confirm con la
acotacin: "hasta que sean corregidos". A pesar de las nuevas prohibiciones de 1245 y 1263, el avance triunfal
del Estagirita no pudo detenerse; el 1225 la facultad de artes de Pars incluy las obras de Aristteles en el plan
oficial de estudios. Y, en 1366 los delegados del Papa exigieron el estudio de todo Aristteles, como requisito
necesario para optar la licenciatura en la facultad de artes. Significa que las condenas y prohibiciones fueron letra
muerta. A los profesores no se les poda quitar Aristteles sin darles otra cosa en su reemplazo.
La cultura occidental pudo beneficiarse de una rica serie de obras griegas y arbigas, con una excepcional
importancia histrica y especulativa. A la logica vetus, constituida por la Isagoge, las Categoriae, y De
interpetatione y los comentarios de Boecio, se agrega de manera estable la llamada logica nova, constituida por
los primeros y los segundos Analticos, los Tpicos y los Elencos sofsticos, y ya se conocen en su integridad la
Metaphysica de Aristteles, los libros naturales de la Physica, el De generatione, el De coelo, parte de los
Meteorologica y dos o tres libros de la Ethica Nicomachea. Por lo dems estos textos se hallan acompaados de
gran cantidad de comentarios e interpretaciones rabes, de las doctrinas neoplatonizantes del Liber de causis y
de las concepciones de Avicena y de Alfarab. Los filsofos occidentales, que durante toda la mitad del siglo XII
haban seguido con mucho inters la difusin inicial del saber greco-rabe, se encuentran por primera vez, en
toda su magnitud, con el testimonio de tradiciones y de actitudes intelectuales, que han evolucionado con plena
independencia de la tradicin religiosa cristiana, y con un modo de interpretar y de entender la realidad, la
naturaleza y el hombre, que resulta profundamente ajeno a la lnea teolgica de las escuelas occidentales.
Segn Ernst Hoffmann el platonismo genuino no aport un factor sistemtico al edificio de la filosofa. Al estudiar
las relaciones existentes entre la antigua tradicin platnico-agustiniana y el aristotelismo de la alta escolstica
debe tenerse presente que el libro "Aristteles" de Werner Jaeger, ha creado una nueva visin del Aristteles
medieval. Los estudios anteriores a Jaeger, partan de la idea acuada en el siglo XIX: Aristteles el "realista", y
Platn el "idealista", supuesto que preconceba una oposicin fundamental entre Aristteles y Platn.
Jaeger muestra que "Aristteles tiene conciencia de ser el primer griego que ha mirado el mundo real con ojos
platnicos". Ello nos hace reconocer que la filosofa es por entero la filosofa griega. Pues sus problemas son
siempre los problemas del saber y del ser, planteados por los griegos. La exhortacin dlfica a Scrates, concete
a ti mismo, responde a las preguntas quin soy?, dnde estoy?, es decir, qu es ser?, qu es el mundo?. O,
qu hago? y qu debo hacer yo en este mundo?
Friedrich Adolf Trendelenburg, ante el imperante idealismo hegeliano, reconoce que el estudio
predominantemente filolgico-exegtico, le permiti: 1) afirmar el origen aristotlico de los trminos filosficos,
2) poner el estudio de Aristteles como base de la preparacin filosfica, y 3) comprender la proyeccin histrica
del aristotelismo, el cual se constituy en el ideal de las investigaciones particulares que tomaron impulso en su
escuela con C. Heider, F. Brentano y sus discpulos: Husserl, Meinong, Scheler. La profundizacin histricofilolgica les permiti asumir una posicin especulativa personal, fundada sobre principios que se inspiran en el
pensamiento aristotlico.
Johannes Hirschberger nos dice que "la investigacin histrica de la infiltracin aristotlica en el medioevo est
an en curso con muchos puntos todava por aclarar.
Consecuentemente, podemos aproximar que:
1 Slo en el siglo XIII se generaliz las traducciones del griego, especialmente las del dominico Guillermo de
Moerbeke quien tambin revis las del rabe o translatio nova. Y si bien no falt alguna contaminacin que creci
con el tiempo, el texto se fij gracias a la imprenta. Significa que en el siglo XIII se produjo la mxima evolucin

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espiritual de la Edad Media; dentro del espacio de la cultura cristiana, el "santo" Agustn es sustituido por el
"gentil" Aristteles.
2 El Occidente latino, junto a las obras genuinas, conoci los escritos pseudoaristotlicos conformantes del
corpus aristotlico. Conoci diversos comentarios griegos: los de Alejandro de Afrodisia (profesor de filosofa
aristotlica entre el 198 y el 211), Emistio (317-388, exgeta de Aristteles), Ammonio de Hermias (s. V d.C.),
Simplicio (siglo VI d.C. que ejerci notable influencia en el aristotelismo italiano del siglo XVI), Juan Filopn o el
Gramtico (s. VI), Miguel de Efeso (s. XI-XII obispo de Efeso) y de otros; trabajos que no fueron bien vistos por
algunos humanistas, que prefirieron las obras medievales por su latn ms elegante. Por eso se denomin versio
communis o antiqua a las medievales.
3 Los filsofos medievales interpretaron y repensaron a Aristteles con un sentido nuevo. Tal esfuerzo triunf
parcialmente con Avicena y brillantemente con Toms de Aquino. La actitud espiritual aristotlica estuvo
empujada por el deseo del saber cientfico, por la pasin del estudio.
4 Se ratific que el conocimiento humano incluye lo sensible; sin sensacin no hay ciencia. El hombre no se
limita a sentir, elabora la sensacin; se acuerda, imagina y se libera de la presencia efectiva de la cosa percibida.
En un nivel superior, su intelecto abstrae la forma de la cosa percibida de la materia a la que est naturalmente
ligada; y esta facultad de abstraccin es la que permite al hombre hacer ciencia.
Ahora sabemos que la filosofa escolstica ha sido muy grande. Fueron escolsticos quienes llevaron a cabo la
educacin filosfica de Europa y crearon la terminologa de la que nos servimos hoy; son ellos quienes con su
trabajo permitieron que Occidente vuelva a tomar contacto con la obra filosfica de la Antigedad.
8. La Escolastica y Santo Tomas de Aquino: filosofia y obras, esquema general de la Suma Teologica, modo
de leer una cuestion. Empleo del metodo escolastico. Actualidad y amplitud del pensamiento del Aquinate.
Laicdad del derecho. El derecho como objeto de la justicia. El tratado de la ely (Cuestion 90).
LA DOCTRINA DEL DERECHO DE SANTO TOMAS
I.INTRODUCCION
En la historia del derecho, la obra de Santo Toms es el origen de una revolucin; aunque las conquistas de ste
perodo que vio nacer a la Europa moderna se hayan perdido, en nuestros das, ellas no dejan de tener para
nosotros un gran inters.
1 -LA VIDA DE SANTO TOMAS
La suya es una vida de lucha. Santo Toms naci, en 1225, en el seno de una gran familia seorial de tendencia
gibelina, es decir, en un medio hostil a la poltica de la Iglesia. Destinado por su familia a la venerable abada
benedictina de Montecassino, Santo Toms tom el hbito de la orden de Santo Domingo, a los quince aos y a
pesar de una violenta oposicin familiar. Esta orden se encontraba prxima a sus orgenes y estaba imbuida de
un espritu ardiente y renovador; este espritu era representativo del que reinaba en los medios urbanos, que las
crnicas oponen al de las clases seoriales y rurales; escandalizaba a los bienpensantes por su pobreza, a los
aristcratas locales por su adhesin a Roma y eran el blanco de las calumnias del clero secular. Santo Toms ser
el encargado de alegar en favor de los monjes mendicantes, a quienes sus enemigos pretendan privar del
derecho de ensear; este ser el tema del ms polmico de sus escritos. Sin duda, tuvo que defender tambin su
filosofa en el propio interior de su orden.
La suya fue tambin una vida viajera, no obstante que Santo Toms ejerci la profesin de universitario.
Comenzados sus estudios en Npoles, la orden dominicana lo envi a completarlos en Pars; de all sigui a su
maestro Alberto el Grande a Colonia. Luego de 1252 fue en la Universidad de Pars bachiller bblico, bachiller
sentenciario y luego doctor en teologa. En 1259, el Papa lo llama a la corte en Roma, envindolo luego a Viterbo
a liderar el centro de estudios pontificios. Diez aos despus, lo enva nuevamente a Pars, a apaciguar las
disputas escolares y, en 1272, a las clebres escuelas de Npoles, donde el papado se preocupaba por continuar,
controlar y cristianizar el gran movimiento intelectual patrocinado por Federico II. Santo Toms muri en 1274, en
camino hacia el Concilio de Lyon.
Santo Toms no fue un extrao a la vida activa de su tiempo: era familiar en la corte de Roma y de Roma reciba
las misiones que deba cumplir; el superior de los dominicos le encarg la redaccin del Contra Gentiles. San Luis
lo llam a su corte para consultarlo; aconsej al rey de Chipre y a la duquesa de Brabante.
No puede negarse que Santo Toms fuera un hombre de estudios. Posea un inmenso genio, que deslumbra por
su capacidad de trabajo, por el vigor de su memoria, por la extensin gigantesca de su informacin, por la
claridad de su espritu, por la maestra de su arte dialctico, por la lcida desenvoltura con que resuelve las
antinomias; pero, sobre todo, por su honestidad. Nadie ha tenido hasta ese punto un amor puro por la verdad.
Santo Toms no estuvo comprometido nada ms que con la verdad trascendente de la fe cristiana; en todo lo
dems fue tolerante, supo reconocer aquello que ignoraba, comprender y escuchar a los otros. En resumen,
durante los treinta aos de su vida universitaria, luch por la verdad, sin depender ms que de ella; esto es lo

69

ms claro de su vida y un ejemplo noble. Sabemos que Santo Toms fue un gran mstico y el poeta de la
Eucarista y que al fin de su vida declar que toda su obra no era sino un montn de paja.
2 -PRINCIPALES OBRAS
La abundancia y la variedad de las obras de Santo Toms es una prueba de la solidez de su informacin doctrinal
y de la continuidad metdica de su reflexin:
1- En primer lugar estn los comentarios. Es realmente notable que Santo Toms haya ledo las obras ms
diversas. Anotemos sobre todo su Comentario a la Etica Nicomaquea, minuciosa y profundamente estudiada
(1270-1271) y la primera parte del Comentario a la Poltica, terminado por Pedro de Auvernia.
2- Las monografas. Existen conjuntos de cuestiones, ya que Santo Toms practic el mtodo escolstico de la
quaestio, en el que sobresali notablemente; sobre todo en las Cuestiones quodlibetales, libre ejercicio de
improvisacin, que suman doce y de las cuales varias se refieren a nuestro tema; adems de quinientas diez
cuestiones disputadas, varias de ellas sobre las virtudes.
Existe una gran cantidad de tratados diversos de entre los cuales nos interesa el de regimine principum o De
regno, del que slo los primeros captulos son de Santo Toms.
3.- Las grandes sntesis. Santo Toms tiene su culminacin en su potencia de sntesis. En razn de que la verdad
reside en la ausencia de contradicciones, y una vez resueltas las cuestiones particulares, el Aquinate tom de
punta a punta sus cuestiones, las confront y las reuni en un orden lgico completo, a los fines de evidenciar la
armona de todas sus soluciones. Estas grandes sntesis se fueron sucediendo hasta llegar a tres:
a) El Comentario sobre las Sentencias, obra de juventud (1253-1257), en la que Santo Toms se atuvo en gran
parte al plan de Pedro Lombardo, siendo una doctrina ya totalmente suya. El Comentario sobre las Sentencias fue
muy analizado en las escuelas de la Edad Media, en virtud a su observancia del plan escolar tradicional.
b) La Suma contra gentiles, de alrededor de 1265; Raimundo de Peafort, general de los dominicos, se la habra
solicitado como instrumento en la controversia apologtica. Era la poca en que, encontrndose la Iglesia en
cruzada contra el Islam, algunos pretendan sustituir la predicacin y la discusin racional; por estos motivos es
que se explica el desarrollo de los estudios profanos en la orden de Santo Domingo. Pero en la obra de Santo
Toms se trataba de combatir a las doctrinas extendidas en Pars luego de la introduccin masiva de los autores
rabes y paganos.
c) La Suma Teolgica, compuesta entre 1266 y 1274. Es hoy la obra ms leda, pero a la que no se puede dar una
mirada en algunas horas o algunos das; se trata de una enorme enciclopedia en la que todas las cosas son
examinadas desde el punto de vista de Dios. Se trata de un nuevo plan de exposicin, inspirado en las grandes
sntesis neo-platnicas: parte de Dios, desciende de Dios a su creacin, a la naturaleza del mundo y del hombre
tal como han sido creados; luego dirige su mirada hacia la vida presente del hombre, tendiendo naturalmente a
su retorno a Dios: estudia los actos humanos y sus principios, las leyes, las virtudes, el pecado; luego las virtudes
y las vicios en particular. La tercera y ltima parte trata de los socorros sobrenaturales que aportan a este
proceso del hombre a Dios, Cristo y la Iglesia cristiana: la encarnacin, la redencin, la vida sacramental. Santo
Toms no termin esta tercera parte: los editores la han completado con un Suplemento, tomado del Comentario
a las Sentencias, en la que encontraremos el derecho matrimonial.
Dnde encontraremos su enseanza sobre el derecho?. Aparte de sus comentarios a la Etica y a la Poltica que
nos ayudan a descubrir el origen de su pensamiento, algunos pasajes del Comentario a las Sentencias de Pedro
Lombardo y del opsculo De regno, la mayor parte de los autores se dedican a examinar dos partes o, como
dicen los telogos tomistas dos tratados de la Suma Teolgica.

El primero es el Tratado de las leyes, que se ubica casi al fin de la primera seccin de la
segunda parte, en la que Santo Toms estudia las reglas que deben gobernar la conducta humana:
ley eterna, ley natural, ley humana y divina revelada.

El segundo es el Tratado de la justicia, donde la Suma Teolgica trata de las virtudes y de los
vicios, en particular la Cuestin 57, De jure, donde est explicada la definicin del derecho de
Santo Toms y la cuestin 58, De iustitia. Les siguen una serie de cuestiones sobre los pecados
contra la justicia, en los que el Santo explica, en forma concreta y detallada, toda una serie de
problemas jurdicos particulares.
Esta son las fuentes esenciales. Pero es necesario leer la Suma toda completa; se encontrar una gran cantidad
de cuestiones interesantes para el derecho. Aqu est el fundamento filosfico y teolgico de la doctrina del
derecho natural, la llave del sistema, y la revelacin de su prodigiosa coherencia.
3.-LA OBRA DE SANTO TOMAS EN SU TIEMPO
El mundo de los juristas en el siglo XIII, permaneca an bajo la influencia del agustinismo; el derecho cannico
reclamaba una competencia universal; predominaba la idea de que lo verdaderamente justo era slo lo que
surga del Evangelio. Pero estas ideas agustinianas se haban vuelto fuente de malestar y de mala conciencia, ya
que el derecho cristiano haba dejado de responder a las necesidades sociales.

70

Era necesario que una teologa y una filosofal nuevas justificasen un cambio en el derecho, ya que no era
suficiente el haber vuelto a los textos del Corpus juris civilis; para asegurar su puesta en prctica, era necesario
establecer y persuadir a los justiciables que esa puesta en prctica era justa. No se trataba tampoco de restituir,
en su tenor original, los textos romanos, en razn de que ellos no se adaptaban a las condiciones de la vida
medioeval. Era necesaria una adaptacin de ellos a un mundo nuevo, tarea que realizaron sobre todo los
posglosadores; era necesaria una jurisprudencia y una legislacin nuevas; en otras palabras fuera restaurada su
fuente viva, la filosofa que en su tiempo fue el fundamento de su autoridad y presidi su nacimiento.
Este parece ser el principal aporte de Santo Toms a los juristas. La misin que Santo Toms recibi y acept de
Roma era la de utilizar a Aristteles, compatibilizarlo con San Agustn y enriquecer esa filosofa refundindola en
el crisol de la fe cristiana. Reconstruir una doctrina del derecho natural y superar el derecho natural de la
antigedad greco latina, por su encuentro y fusin con la tradicin cristiana.
II. DOCTRINA DEL DERECHO NATURAL
Sus nicos maestros eran las cosas; ellas eran el nico libro acerca del cual se esforzaba por comprender su
significado. Pero cuando trata de traducir un libro, es un buen mtodo hacerme ayudar por todas las traducciones
anteriores, la de Platn, de Aristteles y de San Agustn. Santo Toms no pretendi ser otra cosa que un profesor
y que su obra no fuera otra cosa que la coleccin de las opiniones de los antiguos recogidas por la tradicin, tal
como lo era el Decreto de Graciano. No tuvo la vanidad de identificar su nombre con el de una filosofa nueva:
prefiri simplemente la filosofa.
En materia de derecho natural, Santo Toms sigui el sistema Aristotlico. La doctrina de Santo Toms es mucho
mas orgnica y coherente, ya que asegura sus fundamentos con la ayuda del neo-platonismo, de Cicern, de
Ulpiano, de la Biblia, de San Agustn. Sabemos que no se esclaviz a ninguna escuela, sino que ms bien intent
conciliarlas. En conjunto, adopt acerca del tema del derecho natural el esquema de Aristteles.
1.-Gnesis del derecho natural
a) Los fundamentos metafsicos: la naturaleza, la ley eterna.
La idea de que el mundo implica un orden y no es el producto del azar, es un lugar comn en Aristteles, Platn y
los estoicos; Santo Toms la encuentra confirmada por algunos textos del Gnesis y por el conjunto del dogma
cristiano. El derecho natural se encuentra vinculado a la hiptesis testa, segn la cual el mundo es obra
inteligente y bienhechora de un Creador, o al menos de un Dios ordenador. La idea de naturaleza, en el cuadro de
una visin, religiosa del mundo, fue precisada ya por los neo platnicos en sus comentarios al Timeo y sobre todo
en la doctrina escolstica de las causas segundas: Dios, causa de todo, se abstiene de obrar en forma directa
sobre cada hecho particular, tal como, para economizar trabajo, el impresor deja una parte del mismo al
funcionamiento automtico y regular de las rotativas. El Creador opera por medio de las causas segundas: a cada
especie de realidad le da sus leyes naturales, su naturaleza. El fuego se eleva por naturaleza y los cuerpos
pesados tienden hacia abajo, salvo el caso del milagro. La doctrina aristotlica del orden natural fue trasplantada
por Santo Toms al pensamiento y la fe cristianos.
Toda regla proceder de Dios, aunque sea indirectamente: en su clasificacin de las leyes, Santo Toms puso en
la base de todo sistema legislativo a la ley eterna, que haba tomado de San Agustn: la razn de Dios ordenadora
del cosmos.
El mundo est lleno de orden: esta compuesto de gneros, especies e individuos. Dentro de este conjunto, cada
ente o gnero de entes tiene su propio orden, que regula sus movimientos especficos; ello, porque el universo de
Santo Toms es un universo dinmico, donde lo esencial es el movimiento, el paso de la potencia al acto. Los
movimientos de los entes obedecen a las leyes de su naturaleza, que los impulsan hacia un fin determinado: la
plenitud de su ser. Los animales siguen este orden instintivamente.
En el caso del hombre, sus movimientos siguen tambin en forma instintiva las leyes de su naturaleza, en cuanto
participa del gnero animal. Pero por su diferencia especfica debe obedecerlas racionalmente, es decir, con
libertad: el hombre tiene el privilegio de poder desviarse del orden natural. Porqu el conocimiento de su
naturaleza presenta un inters prctico: resultando un postulado que el bien, para el hombre, consiste en seguir
a su naturaleza, del estudio de la naturaleza humana resulta la constitucin de una moral. Ella es la moral natural
de la antigedad, que Santo Toms encontr codificada en Aristteles, en las doctrinas de los estoicos y en el De
officiis de Cicern, que es una de sus fuentes principales. Cicern haba escrutado la naturaleza humana
comparndola metdicamente con la naturaleza animal; estudi las inclinaciones y los fines naturales del
hombre y de este estudio extrajo una tica. Moral enormemente rica, que prescribe los diversos deberes para los
diversos estados de la vida: edades, condiciones sociales, ya que cada una de ellas posee su orden especfico.
Moral que Europa adopt y bajo la cual hemos vivido; los servicios por ella prestados pueden evaluarse a travs
de su crisis contempornea: los hroes de nuestro cine se han liberado de esta moral tradicional, lo que los
conduce generalmente, al final de la pelcula, al crimen, al suicidio, o a una frustracin de altas cualidades
estticas. Santo Toms fue uno de los artesanos del renacimiento de esta poca; hizo suya la idea de naturaleza,

71

de los fines a los que estn naturalmente ordenados los actos humanos; retoma la idea del orden natural para
elaborar la nmina de sus virtudes morales y precisar su contenido sobre todo el de la justicia, es decir, el
derecho natural.
b) El conocimiento de la naturaleza y la elaboracin del derecho.
Veremos a Santo Toms aceptar resueltamente el aristotelismo, confrontndolo e integrndolo con la tradicin
cristiana. Quienes somos compuestos de alma y cuerpo, modelados sobre una materia, obtenemos todos
nuestros conocimientos por intermedio de los sentidos; de donde resulta que para Santo Toms el mtodo del
derecho natural partir de la observacin de los hechos y se tratar de un mtodo experimental. No hay en el
hombre ciencia infusa, ni acceso directo a las ideas divinas, ni siquiera en el estado de inocencia. Esto tiene dos
consecuencias: los resultados de una investigacin acerca del derecho natural, llevada de este modo, tienen
todas las posibilidades de resultar realistas: harn justicia a las tendencias del hombre tal cual es, con su
necesidad de alimentacin, de vida sexual, de gusto de las madres por sus bebs, de su inclinacin al ocio. Por
otra parte, estando en funcin de la extensin siempre restringida de nuestra experiencia, nuestros
conocimientos sern siempre provisorios, parciales e imperfectos.
Los sentidos por s solos no pueden hacernos conocer sino cosas particulares, no nuestra naturaleza. Es
necesario que exista en nosotros una potencia abstractiva; por ella, las sustancias primeras, los individuos, nos
harn aprender progresivamente las sustancias segundas, los gneros, las especies, el orden esttico del
universo; y ms all de los movimientos particulares, captar las inclinaciones generales del hombre o de una
clase de hombres; ms all de tal o cual deseo, los fines en funcin de cuales se organizan naturalmente los
actos humanos; el orden dinmico de la vida; ms all de los hechos, las naturalezas. Es de este modo que la
inteligencia alcanza el conocimiento del derecho. Porque el orden que est en la naturaleza, es lo que la ciencia
aprehende, eliminando el desorden. Nuestro intelecto, subdividido en especulativo y prctico, es una sola
potencia con dos funciones distintas y conocer la esencia de una cosa, ser al mismo tiempo conocer su fin. El
ser de una realidad que persigue la inteligencia especulativa, es su deber ser, su bien. La esencia del hombre, en
cuanto a su cuerpo, no es la de un tuerto, de un cojo o un invlido; antes bien, la que corresponde al modelo
griego.
Investigar la naturaleza y fines de los hombres y de los grupos sociales, es la va de 1a ciencia del derecho
natural. Es la doctrina de Aristteles, nuevamente confirmada por Santo Toms con los datos de la Escritura: el
Gnesis, los Salmos, San Pablo, nos describen a Dios difundiendo sobre los hombres, formados a su imagen, algo
de su luz, inscribiendo en el alma de cada hombre algunos principios muy generales que lo guen en su
bsqueda: esta es la fuente de esa potencia que reside en el espritu humano. El hombre posee y en forma
intuitiva la capacidad de discernir el bien y el mal. Pero dejemos a los telogos los anlisis de la conciencia: la ley
moral no es el derecho. Aunque la intuicin y prudencia tengan un papel considerable en el arte de la legislacin
y en la prctica judicial, son otros los procedimientos de la ciencia del derecho natural: es necesario pasar por el
canal de la teora, del estudio de las naturalezas y de los fines.
Este mtodo es muy simple: parte de la observacin de las costumbres, de las inclinaciones naturales, supuestas
naturalmente buenas, pero trata de descubrir, entre las costumbres que resultan naturales, las desviaciones,
reconocibles por sus resultados negativos, por sus fracasos, por su incapacidad para servir a ese orden, a esa
relacin razonable de los actos al fin, que percibimos en otros casos.
2.Los limites del derecho natural. Teora de la ley positiva
A C E R C A D E L A I N S U F I C I E N C I A D E L D E R E C H O N AT U R A L .
Resulta imposible que a travs de un mtodo experimental, fundado sobre la observacin de experiencias
particulares, se llegue a resultados absolutos y definitivos. Aristteles lo saba, l que insista tanto en la
dependencia del espritu respecto a los datos sensibles. En lo que a Santo Toms respecta, no estaba menos
convencido de la imperfeccin de toda ciencia humana; el hombre no se conoce a s mismo; no conoce la
naturaleza sino por sus efectos, de modo indirecto y muy incompleto. A esto debe agregarse la debilidad de la
razn despus del pecado; pensando en los textos bblicos que podran ser arrojados al debate, ellos son
suficientes para alejar a Santo Toms de toda tentacin de racionalismo.
Aristteles haba reconocido la imposibilidad de una ciencia del derecho natural: siendo el hombre libre, las
situaciones a regular son cambiantes y lo justo tambin lo es; no puede introducrselo en teoremas fijos. Santo
Toms respet esta eleccin sobre la esencial movilidad de las cosas humanas.
Se objeta que Santo Toms afirma la existencia de una ley natural inmutable. Pero la nocin de ley natural es
bastante ms amplia que la de derecho; no se trata de ninguna regla jurdica: luego, de qu regla se trata?. De
la frmula debe hacerse el bien y evitarse el mal; ella es precisamente uno de esos principios depositados en
nosotros por la inteligencia divina y es inmutable. Desde el momento en que se pasa a las conclusiones, a las
soluciones jurdicas concretas, se penetra en el terreno de la contingencia. Ninguna regla jurdica es
absolutamente necesaria.

72

Santo Toms distingui minuciosamente el derecho del resto de la moral. Tratando acerca del derecho, no vacila
en afirmar que el derecho natural es mudable, en virtud de que nuestra misma naturaleza es mudable. Y, usando
la misma frmula, habla tambin de la necesaria mutabilidad de las leyes humanas que son normalmente la
expresin del derecho natural.
No existe ninguna contradiccin, en un lenguaje en el que el nombre derecho sigue designando a lo justo, en
hablar de un derecho natural que es cambiante, en otras palabras, informulable, no susceptible de encuadrarse
en reglas rgidas. Sirve para darnos directivas de carcter muy general, flexibles, imprecisas, y provisorias, salvo
aquellas confirmadas por las Escrituras. Esta ciencia concluye que, a falta de algo mejor, el juez debe contentarse
con estas directivas inciertas: as, en caso de silencio de la ley positiva escrita, o en el del derecho internacional.
Pero, normalmente y en un estado, este primer momento del arte del derecho que consiste en el estudio de lo
justo por naturaleza, necesitar, como lo afirmaba Aristteles, del complemento de las leyes positivas.
III. TEORIA DE LAS LEYES POSITIVAS
Ley positiva ocupa un lugar preponderante en la doctrina tomista del derecho natural. Deja a la ley positiva la
parte del len en su teora general de las leyes y consagra una vasta exposicin a la ley humana; como, por otra
parte, al derecho positivo. El trmino mismo positivus debe una gran parte de su importancia en el lenguaje
jurdico moderno a Santo Toms, que lo extrajo de las traducciones latinas de Aristteles, como ya lo haba
comenzado a hacer la escolstica anterior.
Luego Santo Toms va a repetir la leccin de Aristteles, en los puntos siguientes:
a) En lo que respecta a la necesidad de las leyes positivas humanas: la ley no es solamente necesaria a causa del
pecado, como remedio a los vicios del hombre en su estado de corrupcin; por el contrario ella es una necesidad
de la misma naturaleza del hombre, sociable y naturalmente destinado al orden poltico. Necesaria inclusive en lo
que ella aporta de preceptivo, en la medida en que crea nuevas obligaciones y no en cuanto es meramente
represiva o permisiva.
b) Sobre el origen de 1a ley, que proceder de la autoridad, presente por naturaleza en todo grupo poltico
humano. Segn de qu rgimen poltico se trate, la ley tendr por autor a un monarca, a una elite de ricos o de
sabios, al pueblo reunido o, preferentemente, una combinacin de estas fuentes; su fuerza radica, en la prctica,
en la aceptacin popular.
c) Acerca de la continuidad del derecho positivo humano en relacin con el derecho natural. El trabajo de legislar
es concebido como una prolongacin del estudio de lo justo natural y toda ley humana deriva de la ley natural:
sea por va de conclusin, o sea de la aplicacin a las circunstancias histricas de los preceptos extrados de la
naturaleza; sea de determinacin, o adicin a los datos genricos de la ciencia del derecho natural, pero dentro
de sus cuadros y para servir a los fines de la naturaleza. El derecho es a la vez fruto de la razn y de la voluntad:
de la razn, en la medida que deriva de la ciencia de la naturaleza; y de la voluntad humana, en tanto que la
potestad legislativa le agrega fijeza, forma escrita rgida y precisin. En virtud de la imprecisin de la ciencia del
derecho natural, entra en nuestras instituciones una gran parte de elemento arbitrario; no nos equivocamos al
afirmar que nuestro derecho es en gran parte positivo.
d) Sobre los caracteres de la ley humana positiva, la que debe ser no solamente justa, dictada para el bien
comn, en vistas al fin natural del pueblo para el que ha sido elaborada y no para el provecho particular del
legislador; tambin debe adaptarse tiempo y de lugar, ya que debe ser la expresin de lo justo natural en las
circunstancias cambiantes.
e) Acerca de la autoridad de !a ley humana positiva nuevamente Santo Toms sigue la doctrina de Aristteles, de
la que debemos admirar el realismo y su maravilloso equilibrio. La ley humana teniendo sus races en la
naturaleza, debe ser obedecida; su preceptos obligan en conciencia ya que ella es fuente de lo justo; justo que
tiene origen en la voluntad del hombre. Su autoridad no es nunca sino condicional; la ley no es tal, no merece
este nombre, como lo ensea toda la tradicin clsica, si renuncia a su oficio de expresin, de realizacin de lo
justo; si deja de cumplir esta funcin corresponde que los jueces la dejen de lado.
El aporte de Santo Toms fue dar a los juristas el sentido de la funcin legislativa. Aplastado por la majestad de la
ley eterna divina, el Medioevo agustinista tendi a menospreciar las leyes humanas; extrajo las leyes de la
Escritura promulgada de una vez y para siempre, de la tradicin y las costumbres; Graciano no dej ningn lugar
para la funcin creadora del legislador. Por el contrario, y en virtud de que la doctrina clsica de lo justo por
naturaleza lo conceba como incompleto, flexible y cambiante, es que Santo Toms restaur la ley. Es bajo la
influencia del tomismo que Bonifacio VIII propone un nuevo anlisis de las decretales pontificias y reivindica el
poder de establecer leyes creadoras de un nuevo derecho. La transformacin radical y durable de las
colecciones tradicionales del antiguo derecho cannico en un sistema legislativo, debido a la iniciativa de Roma,
toma de aqu su razn de ser y fundamento doctrinal. Aparecern las ordenanzas de los soberanos laicos y la
enorme floracin de leyes de la Europa moderna. Es inmenso el servicio rendido por la filosofa tomista a la
historia del derecho.

73

IV.LOS APORTES DE LA FE CRISTIANA

Las fuentes religiosas ocupan el lugar ms importante en las exposiciones dialcticas de la Suma Teolgica. Al
ncleo de la doctrina del derecho natural, ellas no aportan ninguna adicin sustancial: se encuentran presentes
en toda la argumentacin tomista, pero nicamente para confirmar las soluciones de Aristteles y de Cicern. El
Gnesis viene a confirmar la nocin de orden natural; la visin cristiana del mundo y la posicin intermedia del
hombre en la creacin, entre los ngeles y las cosas, viene a confirmar los lmites de nuestra inteligencia; los
precedentes de la historia juda, la mutabilidad de lo justo y la necesidad de las leyes.
ALos principios: la teora general del conocimiento
No es del estilo de Santo Toms el dejar en la sombra las dificultades tericas de la doctrina social cristiana;
Santo Toms desgrana el problema de los roles respectivos de la fe y la razn natural en la bsqueda de la
verdad; en su tratado general del conocimiento, da la respuesta y luego la reitera en lo que respecta a la
bsqueda de lo justo y del derecho.
l- Es conocida la tendencia personal de Santo Toms a otorgar confianza a la razn natural, a rehabilitar la razn.
Es en este punto que se opone al agustinismo y propone una visin menos sombra que la de San Agustn acerca
de los poderes de nuestra inteligencia. La discusin versa sobre el problema teolgico de las consecuencias del
pecado: San Agustn tena la tendencia a subrayar la corrupcin de la naturaleza humana luego de la cada
original. Para Santo Toms nuestra naturaleza est solamente enferma, debilitada por el pecado de Adn y Eva,
pero no destruida.
La razn que el hombre ha recibido con su naturaleza y que poseen tambin los paganos, sigue siendo veraz. Y
Santo Toms no tuvo mayor problema para compatibilizar este optimismo con el principio de San Agustn de que
toda verdad viene de Dios; ello sin duda, pero no slo por el camino de la iluminacin mstica, de la Revelacin
y de la Gracia; tambin por intermedio de las causas segundas, de la naturaleza, de la que participan
asimismo los paganos. La gran audacia de la teologa de Santo Toms consiste en, sin recelar de la fe, decir s a
la inteligencia, a Aristteles, a Cicern y al derecho romano.
2- No significa esto que Santo Toms desestime la autoridad de las Sagradas Escrituras. Su papel es doble:
a) Las fuentes sobrenaturales son las nicas capaces de darnos a conocer lo que se encuentra ms all de
nuestra naturaleza: Dios mismo, los ngeles, los misterios de la fe cristiana y de nuestra salvacin.
b) La Revelacin divina puede asistir a nuestra inteligencia debilitada, an en aquellas materias accesibles a
nuestro conocimiento natural. Ella no har sino confirmar las verdades racionales, a las que ya haban tenido
acceso, por la razn, los sabios paganos. Del mismo modo sucedi en la historia juda: Dios socorri a su pueblo
elegido, incluso en algunos aspectos de su vida temporal. La mayor parte de los Proverbios se encuentra en la
sabidura pagana.
EL CONOCIMIENTO DE LA JUSTICIA
La misma enseanza ser repetida por Santo Toms, en el Tratado de las leyes, a propsito de las ciencias
morales, dentro de las cuales encuentra el derecho sus soluciones especficas.
1- La mayor novedad del tratado es la gran extensin acordada a las fuentes profanas del conocimiento. Santo
Toms comienza por presentar brevemente la ley eterna, causa suprema de todo origen y de la que todos
derivan; pero de la cual, por ser la razn trascendente de Dios, no podemos tener un conocimiento cierto. Pasa a
tratar de la ley natural, ya que ella constituye, para el hombre, la primera fuente de su moral; la ley natural existe
por naturaleza y por su propia definicin es accesible a los paganos, del mismo modo que a los fieles a la fe
cristiana. Santo Toms sigue con una larga exposicin sobre la ley humana, que es expresin y prolongacin de la
ley natural y que depende evidentemente de la razn profana.
Santo Toms puso en una sola lnea las fuentes profanas de la moral. Y si se trata especialmente del derecho: la
justicia en sentido especfico, es aquella virtud que tiene por objeto el reparto de lo que corresponde a cada uno
en el cuerpo social; el derecho es el objeto de la justicia. Existe un derecho natural y un derecho de gentes que
proceden de la ley natural; en cuanto al derecho positivo, pareciera que deriva de la ley humana. Las fuentes
profanas intervienen en la elaboracin del derecho y Santo Toms elegir como autoridades principales, con las
que debatir las cuestiones jurdicas, a los autores paganos: Aristteles, Cicern, Ulpiano.
2- El Tratado de las leyes menciona tambin las fuentes cristianas, bajo la forma de las dos leyes divinas,
antigua y nueva; de las que solo el Antiguo y Nuevo Testamento, pueden hacernos conocer su contenido.
a) El cometido propio de las fuentes reveladas es el hacernos conocer las realidades sobrenaturales: el objeto
propio de la ley divina es el de instruirnos en lo atinente a la salvacin, de conducirnos ms all de los bienes
temporales, que el hombre puede en principio perseguir por su propia naturaleza, hacia el fin de la beatitud
eterna, a la que nuestra naturaleza no tiene acceso por s misma.
Pareciera que la ley divina no tiene relacin alguna con el derecho; pareciera que ello es as en cuanto a la ley
nueva, la propia de los cristianos. Ciertamente el Evangelio es la fuente eminente de nuestra moral, o de la
sobremoral: aquella de las virtudes teologales y del reino de los cielos. Esto no significa que Santo Toms

74

reniegue de la ley de Cristo, a la que apel San Agustn para sustituir a las leyes de la justicia pagana; pero
reconocer mejor la esfera de aplicacin que le es propia: la enseanza del Evangelio no concierne al orden
temporal y a los repartos de bienes terrenales que son la materia del derecho. El Evangelio no incluye reglas
jurdicas; y debemos ponernos en guardia acerca de que la ley nueva no es del tipo de las que los juristas llaman
ley. Normalmente, no est escrita, sino que es ms bien un espritu, una gracia, la caridad; procede sobre
todo por consejos antes que por preceptos precisos; no se refiere a los comportamientos externos. Es ella la
regla de los religiosos, de aquellos que han optado libremente por la vida sobrenatural, por un estado de
perfeccin; pero para la masa, que se contenta con vivir segn la naturaleza, no es ella ese criterio objetivo ni
esa regla del reparto de los bienes que llamamos derecho.
No se trata de confundir el reino de los cielos y el derecho; de hacer uso de los consejos de perfeccin evanglica
a contrasentido, contra nuestro prjimo y el orden pblico, transportndolos indebidamente al oficio de jueces
terrenales, o sea, al reparto de los bienes materiales en vistas a un orden provisorio. Siempre existen violencias,
riquezas y desigualdades sociales en el orden temporal; el problema es el de arbitrar entre ellas. Una vez
distinguidas las esferas de lo temporal y de lo espiritual, Santo Toms concede una cierta fecundidad jurdica a la
ley nueva: es que existe un derecho de la vida espiritual; algunas reglas en el Evangelio, se refieren a la conducta
cristiana en vistas a la salvacin, el matrimonio, los sacramentos, la jerarqua eclesistica; existe un derecho
positivo divino, que ser sobre todo el derecho de la Iglesia en cuanto concierne a la vida religiosa. El derecho
cannico estar fundado en la Escritura. Existen interferencias entre el orden temporal y el del reino de los cielos;
Santo Toms no duda respecto a que la vida temporal debe estar subordinada al inters de nuestra salvacin;
existen tambin cuestiones mixtas. Primera brecha en el principio de la laicidad del derecho.
b) El segundo oficio de la revelacin, es el de confirmar las verdades accesibles al conocimiento natural. Tal es el
caso de cuando Dios asisti a su pueblo en la historia juda; la ley antigua deca Santo Toms, organizaba su
orden terrestre. Si bien no existe derecho en el Evangelio, no puede ignorarse que en el Antiguo Testamento es
rico en preceptos jurdicos. El derecho judo era excelente, divinamente justo, para el pueblo judo; sigue siendo
un modelo; pero no esta ms en vigor en el mundo cristiano. Una de las grandes tesis de la doctrina tomista del
derecho natural, es la de la mutabilidad del derecho; las instituciones judas no se adaptan al pueblo cristiano no
tienen ms fuerza obligatoria; Santo Toms rechaza abiertamente el recurso de los Juristas a las leyes judas, al
menos en la medida en que son jurdicas.
La solucin no es diferente para los preceptos llamados morales o moralia. Estos preceptos llamados
morales, no contienen nada que no sea accesible a la razn pagana: el contenido del Declogo est ya en la
sabidura griega; los paganos saban que no se deba robar ni cometer adulterio; aqu el papel de la revelacin
fue solamente confirmatoria. Si la doctrina social cristiana est extrada slo de esta fuente, no tiene nada de
original. Debemos recordar que las reglas morales no son las reglas Jurdicas: aquellas no dicen nada acerca del
reparto de lo que corresponde a cada uno. Les falta ese criterio objetivo, esa determinacin precisa que realiza
el precepto jurdico.
Pero los preceptos morales pueden servir de marco, de gua, de pretil, al trabajo de elaboracin de los preceptos
de derecho, dejado decididamente al hombre, al humano arbitrio, bajo el rgimen del cristianismo.
B - Las aplicaciones
1- La Mayora de las conclusiones de la Suma Teolgica parecen ser estrictamente fieles a las de la ciencia
antigua del derecho natural. La principal contribucin de Santo Toms al derecho medieval, consiste en la ayuda
prestada al renacimiento de las instituciones antiguas. En lo que hace al derecho pblico, la filosofa de Santo
Toms prepar la reconquista de la autonoma del estado frente a la Iglesia, restaurando una teora profana de la
soberana. Santo Toms no se atrevi a rectificar el derecho cannico de su tiempo, que someta a los reyes al
papa. Santo Toms ense la existencia de la soberana en beneficio de los infieles lo que no puede hacerse sin
contradecir el derecho cannico de la cruzada; tambin que en materia temporal, vale ms obedecer al rey que
al Papa. Los reyes existen por el solo derecho natural. Ms profunda y ms radical todava, es la reconstruccin
de las bases de la economa: la autoridad, la dominacin poltica, la sujecin, la jerarqua, se justifican en cuanto
naturales, conformes al plan de la naturaleza, seria doctrina de Aristteles y no como un simple remedio histrico
a los pecados de los hombres. El hombre es un animal poltico, naturalmente destinado a vivir en jerarqua dentro
de un grupo organizado. La Iglesia Cristiana misma se encuentra justificada al organizarse an el modelo del
imperio romano, con la contribucin de los legistas, bajo la dominacin del Papa.
Santo Toms reprodujo la leccin de Aristteles sobre el rgimen mixto, salvo cuando prefiere a otras autoridades
paganas en favor de la monarqua. En lo que hace al derecho privado, luch por el retorno al dominiun, a la
propiedad privada; y no alega aqu las tradiciones comunitarias de la Iglesia sino para relegarlas al terreno de la
moral. para colocarlas fuera del derecho. Reproduce, descartando de la discusin a los textos de la Sagrada
Escritura, la teora aristotlica de la usura; la de la venta y de los contratos; la lista de los delitos romanos, etc.
Este retorno a las soluciones antiguas, que responda a las necesidades de las ciudades y estados del siglo XIII, es
esencial.

75

2- Esto no impide que se siga tambin la inspiracin de la Sagrada Escritura y de la fe.

a) Aunque el orden de la naturaleza haya reconquistado con Santo Toms su autonoma, es decir, que el arte
jurdico, como distinto de la teologa, retome su existencia separada, queda el hecho de que los fines naturales
de la sociedad se encuentran subordinados a la salvacin, que es sobrenatural. La marcha de la Iglesia hacia la
salvacin tiene sus reglas, su derecho interno, que corre el riesgo de interferir en el derecho del estado; cuando
se presenten las cuestiones mixtas, es el inters espiritual el que debe prevalecer.
Esto entraa una serie de consecuencias prcticas que aparecen en definitiva como de mucha importancia, ya
sea en forma prxima o remota. Santo Toms no se opuso al derecho cannico de su tiempo que subordinaba, en
el mundo cristiano, los reyes a la Iglesia.
Pertenece a un perodo conflictivo de la historia de Europa, al rgimen teocrtico de la cristiandad medieval; en
realidad, estn llenos de consecuencias para el futuro. Aqu se encuentra el origen de las libertades individuales
del derecho europeo moderno. Que el individuo escapa al control del estado; que, si no su cuerpo, su alma es
libre en virtud de su ordenacin a un fin superior al estado terrenal. He aqu lo que se opone a la filosofa poltica
de Platn y de Aristteles, si bien no de los estoicos. He aqu el aporte del cristianismo, que la sntesis
maravillosamente amplia y prudente de Santo Toms no ha dejado de registrar. Y de aqu surgirn un da nuestra
libertad de conciencia, nuestra libertad de opinin, nuestras libertades individuales.
Santo Toms descubri aquello que nosotros llamamos los derechos del individuo. Superpuesta a la naturaleza
genrica del hombre, existe en cada individuo una naturaleza, una vocacin propia; y la persona es aquello
ms perfecto que existe en la naturaleza. El individuo puede ser parte de la ciudad, en tanto que ciudadano y su
inters en cuanto tal debe subordinarse al del todo. Pero en una parte de su ser, en su vocacin sobrenatural, en
su alma, sobrepasa a la ciudad y los intereses de su alma estn ms all del bien colectivo del grupo. El sistema
jurdico tomista no es la reproduccin del sistema jurdico antiguo; lleva en germen el derecho moderno, porque
la experiencia cristiana lo ha dotado de una nueva dimensin.
b) El segundo fundamento de la intervencin de la teologa en el derecho, se funda en la existencia de principios
morales en la Biblia. Estos principios contenidos en el Antiguo Testamento, no nos revelan nada que nuestra
razn no pueda conocer; pero nos instruyen sobre el contenido del orden natural con una certeza perfecta, que
nunca podra pretender nuestra razn falible.
Resulta sorprendente la abundancia de citas del declogo en la parte jurdica de la Suma. Los preceptos de
justicia son los del Declogo. Pero de los moralia no se desprende nada de propiamente Jurdico; nada que
pueda servir de criterio al reparto de los bienes, honores y competencias. Es ms sorprendente an, constatar
que Santo Toms ha recurrido, contra las reglas del mtodo, a los judicialia del derecho judo en el Tratado de
las Leyes. El Aquinate gusta confirmar las tesis de la filosofa antigua por su acuerdo con el Antiguo Testamento.
La consecuencia es que las soluciones se ven afectadas de una cierta rigidez, una seguridad, una certeza que
faltaban en el derecho natural de Aristteles.
Es un error leer la Suma con mentalidad de juristas. El verdadero propsito de Santo Toms no es jurdico.
Algunas veces se ha expresado con menosprecio por los juristas; la facultad de teologa poda permitirse
desdear a la de derecho. Santo Toms rechaza las cuestiones de derecho positivo. Y cuando nota la
concordancia del derecho romano con la ley Juda, lo que le interesa es aportar un argumento ms en apoyo de
su tesis teolgica del acuerdo de la razn con la fe. Cuando sus conclusiones nos parecen faltas de flexibilidad,
recordemos que no escriba en vistas a la prctica; que su intencin personal no era la de escribir un cdigo. No
corresponde al filsofo el hacerse legislador.
Si en los resultados prcticos se encuentran estas fallas, es que hacia aqu no se dirigi su esfuerzo. El verdadero
pensamiento de Santo Toms sobre las fuentes del derecho y la grandeza de su doctrina, la debemos buscar en
sus exposiciones tericas.
V.- CONCLUSION
Santo Toms reconstruy los fundamentos de un orden temporal autnomo, de la justicia del orden jurdico,
necesaria para el vigor del arte del derecho, que San Agustn dej perder, pero todo ello sin sacrificar los fines
espirituales del hombre.
APENDICE I
DE LA LAICIDAD DEL DERECHO SEGUN SANTO TOMAS
I.-INTRODUCCION
Nuestro debate se refiere nicamente a las denominadas fuentes del derecho, esos principios de solucin sin los
cuales, el jurista no podra llevar a trmino sus trabajos. Ya que no le es suficiente conocer los fines ltimos y el
valor de la persona humana, y el respeto debido al bien comn. Le es indispensable buscar una razn de la
sentencia que pone fin al juicio, del arbitraje entre esos dos valores del silogismo jurdico. Est en bsqueda de
criterios que le permitan desempear su tarea especfica, la medida de los derechos de cada uno. Es posible
acudir a la Sagrada Escritura para obtener tales criterios, es decir, fundar en algn principio extrado de la

76

Sagrada Escritura tal o cual solucin de derecho?

La Suma Teolgica responde directamente a esta cuestin en el famoso Tratado de las Leyes.
Santo Toms considera all todas las leyes que deben dirigir la conducta humana e incluso, adems las que rigen
los movimientos naturales de las cosas, es decir: la ley eternaasimilada a la razn de Dios creadorla ley
natural, la ley humana, luego las leyes divinas reveladas en la Antigua y en la Nueva Alianza.
Este tratado excede los problemas del derecho; es en otro lugar de la Suma que Santo Toms ha hablado
especialmente del derecho, todas las leyes no son leyes jurdicas, que prescriben el contenido de la justicia;
las hay simplemente morales, que prescriben otras virtudes. Pero respecto de cada categora, Santo Toms
delimita cuidadosamente su mbito de aplicacin propia; si su funcin concierne o no a la justicia social y al
derecho.
II.LA LEY NUEVA
Comencemos por la ley nueva, entendiendo por misma, el mensaje especifico del Evangelio por cual nos fueron
anunciados nuestros fines ltimos sobrenaturales y el reino de la perfeccin. En el dominio propio de lo
revelado, Dios confiere conocimientos superiores a nuestra razn, naturalmente inaccesibles a la razn del
hombre. Aqu la razn permanece muda y debe escuchar la enseanza autoritaria de una verdad que la supera.
La ley nueva, comprende principios de derecho? Segn el anlisis de Santo Toms, a ttulo accesorio, slo
algunos. O al menos excepcionalmente, se puede inferir del Evangelio un cierto nmero de reglas escritas,
precisas, verdaderamente jurdicas y que estatuyen acerca de la conducta exterior del hombre. Las mismas
prescriben el cumplimiento de ciertos actos, tal como el uso de los sacramentos, que son medios para la
salvacin o que se desprenden de la calidad de cristiano, como la profesin de la fe. Cierto tipo de implicancias
sociales se derivan de ellas, por ejemplo en lo que concierne a las relaciones entre los esposos. En el Evangelio
est el fundamento del derecho cannico, en tanto que ste concierne a la vida estrictamente religiosa y a la
organizacin de la Iglesia.
Entre el derecho eclesistico y el derecho del mundo secular, existen interferencias, cuestiones mixtas. As,
para que el esclavo participe en el culto, concurra a la misa del domingo, o que su matrimonio sea a imagen de la
unin de Cristo y la Iglesia, fue necesario, en nombre del Evangelio retocar el derecho de la esclavitud. Una ley
civil que prescribiera prcticas idlatras, debera ser declarada nula. Segn Santo Toms, el derecho secular debe
ceder frente al derecho eclesistico, porque toda la vida temporal est ordenada a lo espiritual.
Santo Toms slo regula de este modo las cuestiones mixtas, porque el estado de su tiempo, se define
oficialmente como cristiano. En nuestros das, para el jurista secular, su solucin no es tan simple. El derecho
cannico no ser ya el nico factor a considerar, porque hemos cesado ya de vivir en una sociedad que profese
colectivamente la fe cristiana, y no se podra imponer su observancia a los infieles. En las materias
denominadas mixtas, donde est comprometida la vida estrictamente religiosa, la ley nueva puede implicar un
cierto contenido jurdico.
Segn la exposicin de Santo Toms, tratndose de cuestiones seculares, no existe ningn puente, ms bien un
abismo, entre el derecho y el Evangelio.
El derecho se ejerce en el mundo. El derecho concierne a la naturaleza, sea primitiva, sea corrupta por la
intervencin del pecado. Del derecho, Santo Toms se refiere al estatuto de la primitiva humanidad antes del
pecado de Adn y Eva; luego, a propsito de las leyes que dirigen en esta vida la conducta humana, pero
especficamente en el cuadro del estudio sobre la justicia, virtud moral que, se ejerce materialmente sobre la
tierra, tiene relacin con los actos que el hombre cumple en lo temporal, en el mundo de la concupiscencia, de
los repartos y de las cobardas, en la peregrinacin terrestre de la vida presente.
Sin embargo, contra otras doctrinas. Santo Toms sostiene la existencia de ciertas relaciones de justicia
espontneamente respetadas en la vida futura, durante el curso de la cual, el arte de los juristas consiste en
disponer, valga lo que valga, albergues, etapas provisorias. Este mundo que ciertamente, tiende hacia la
perfeccin futura, debe ser una marcha, un camino que nos conduzca hacia los fines ltimos, pero la realidad es
netamente diferente. El papel del legislador sobre la tierra est limitada a la tarea de lograr el bien temporal; el
bien terrestre; esa beatitud imperfecta para la cual son suficientes en principio, nuestros medios solamente
naturales.
La ley del Evangelio se ejerce en el reino de los cielosen la sobrenaturaleza reformada y como renovada por
Cristo. Es una ley de perfeccin. Su objeto es realizar el amor entre Dios y los hombres; es una ley de caridad.
Asimismo, no es en modo alguno, jurdica. Normalmente es no escrita, le es repugnante su expresin en frmulas
de derecho, es en nosotros, la gracia misma del Espritu Santo; no concierne normalmente a los actos
exteriores del hombre sino a sus intimas disposiciones; no posee coaccin, sino que es una ley de libertad, ya que
slo se alcanza el amor, espontneamente. Para decirlo todo, no configura judicialia, habiendo dejado Dios,
desde este momento al arbitrio del hombre, la determinacin precisa del orden jurdico.
Es conveniente evitar toda confusin entre la ley evanglica, relativa a otro mundo, en verdad, no jurdico, y el
orden temporal jurdico. El Evangelio no es aplicable a la regulacin provisoria de los quehaceres del siglo: e

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incluso, no aceptaremos tratarlo como un modelo de legislacin terrestre, con el pretexto que la vida temporal es
un escaln hacia el reino de los cielos.
El comportamiento de Santo Toms se opone al uso habitual de los canonistas de su tiempo. Graciano aluda al
Evangelio para regular la guerra, los contratos la vida comercial; no es de este modo como procede Santo Toms,
si nos aproximamos en nuestra observacin. Refirindose por ejemplo a la usura, introduce, en este lugar el
conocido texto de San Lucas al slo efecto de descartarlo inmediatamente: ya que este texto no es aplicable al
orden temporal, y contiene, en su orden propio, un sentido diverso. Y yo no creo en modo alguno que haya sido
jams la intencin de Santo Toms desembocar en el pacifismo, la anarqua, el comunismo, el igualitarismo, en
nombre de la perfecta libertad o del sentido comunitario del reino de los cielos. Hay demasiada distancia entre el
derecho y el Paraso, ya durante el primer estado de la naturaleza, antes de la cada, el derecho implicaba
numerosas clases de desigualdades sociales. Ms an despus del pecado, en el estado de cada en que vivimos
y al cual se adapta nuestro derecho, dando cabida entonces a la servidumbre, al derecho de la gleba, la
propiedad privada; cambiante, adems y relativo a las circunstancias histricas, correctivo que supone el empleo
de grotescas normas como remedio a las imperfecciones de la naturaleza corrupta.
Desconfiemos de las soluciones de derecho pretendidamente evanglicas; no sabemos si, sobre esta tierra, el
rgimen de comunidad es ms conforme al Evangelio que la separacin de los bienes, la mejor ley, en este
aspecto ser la que mejor se adapte a los caracteres de la esposa y de los suegros. Y la abolicin de la esclavitud
no se deduce de la ley nueva: tiene conexin con el Evangelio que el esclavo pueda concurrir a la misa, y que su
matrimonio revista seriedad, porque esto es atinente a la salvacin. Pero no as, el hecho que se le deba acordar
la libertad de trabajo y de movimiento, el derecho a voto, o una situacin materialmente menos miserable,
porque no nos consta que el disfrute de la libreta necesaria para votar o de un aparato de televisin procure la
vida eterna. El Evangelio no ha tratado semejantes temas y no otorga al jurista ninguna solucin.
IIILA LEY ANTIGUA
La ley antigua tena directamente como objetivo el bien terrestre y temporal. Estaba constituida por un buen
nmero de reglas escritas, coactivas, concernientes a los actos exteriores de la conducta humana. Santo Toms
clasifica estos preceptos en tres grupos: estaban los preceptos morales, los preceptos ceremoniales, y por ultimo,
los preceptos jurdicos propiamente dichos.
De estos tres grupos, podemos eliminar dos: los preceptos ceremoniales, en principio porque conciernen al culto
y no a las relaciones sociales, y tambin porque a los ojos de la doctrina cristiana, no habiendo tenido en el
mundo judo ms que una funcin figurativa y preparatoria, a dejaron de estar en vigor con el advenimiento de
Cristo. Pero lo mismo puede decirse de los judicialia, esos preceptos cuya carencia notamos en la ley nueva,
pero que existen profusamente en el Exodo, el Deuteronomio, Nmeros y el Levtico, completados por algunos
pasajes de los Libros Histricos, Profticos o Sapienciales. Tendrn sin lugar a dudas, un lugar muy destacado en
los razonamientos de Santo Toms, en la medida en que nos ofrecen el ejemplo de una legislacin modelo,
adaptada, antao, al pueblo al que estaba dirigida. Puesto que vena de Dios, era parte de la Revelacin divina.
La doctrina tomista es de una nitidez absoluta: como los preceptos ceremoniales, los judicialia han perdido su
fuerza obligatoria. El talin, la repudiacin de la esposa, la Poligamia, son inaceptables en los tiempos cristianos.
Las leyes cambian, un pueblo transformado por el Cristianismo necesita otro ordenamiento.
Slo quedan los preceptos morales, contenidos sobre todo en el Declogo, ilustrados por abundante aplicacin
particular presente en el Antiguo Testamento, e incluso en el Evangelio. Ya que no podra ocurrir que el Evangelio
haya abolido al menos el conjunto del Declogo. Jesucristo lo confirma, reenva al mismo, cuando por ejemplo
interpreta segn una de las tradiciones judas, la prohibicin del adulterio.
Los preceptos del Decalogo, que son los primeros elementos de la ley moral, van a ocupar un lugar de honor en
la exposicin que Santo Toms hara de los principios de la justicia. Segn la enseanza de San Pablo, hay
identidad de contenido entre la ley natural y el Declogo. El Declogo constituye, en efecto, una fuente de
conocimiento de la ley natural. Es legtimo de all, que sea una fuente de derecho?
Es precisamente para fundar el contenido del derecho natural que cierta doctrina contempornea invoca sobre
todo, la Escritura; los principios de ese derecho estaran extrados del dogma cristiano. Contra esta manera de
ver las cosas, yo no tengo objeciones a priori: la ley natural participa de la razn del Creador, particularmente
de esta ley eterna, de la que los preceptos revelados son otra irradiacin; podra ser que la escritura suministre
al creyente alguna luz sobre el orden social natural. Y sin embargo la lectura del Tratado de las Leyes nos da una
respuesta negativa: no considero que para Santo Toms los moralia de la ley antigua posean esta fecundidad.
Los moralia son de un innegable valor para dirigir la conducta humana en general. Tienen una utilidad menor
para la ciencia del derecho. Y Santo Toms debe reconocer que poseen una doble insuficiencia frente a las
necesidades del arte jurdico; en primer lugar la de ser demasiado vagos con respecto al requerimiento de los
juristas, en segundo lugar, no aportndoles nada nuevo ni especifico, fuera de lo que ellos podan conocer
tambin por otra va.
a) La regla moral se mueve dentro de una escala de valores muy diversa que la regla jurdica. Los preceptos

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del Declogo son esencialmente imprecisos; esto conviene a su funcin de reglas universales de moral,
indispensables, inmutables, vlidas en todo tiempo y en todo lugar, pero no podran de ninguna manera ser
suficientes frente a las necesidades del derecho. No nos basta or: No robars: el jurista pretende saber dnde
situar los lmites de nuestros campos, los lmites de lo tuyo y de lo mo. Respeta a tu padre y a tu madre no nos
exterioriza el contenido de la patria potestad, ni la mayora de edad; no matars no nos dice las condiciones de
la guerra justa.
Para que exista una regla de derecho, es necesario algo ms que la indicacin vaga que el precepto moral nos
ofrece. En el orden natural ese otro elemento que Santo Toms llama una determinacin, elemento, ya no
inmutable sino mutable segn las circunstancias. Y esta determinacin vanamente la buscaremos, vanamente
pretenderemos deducirla de principios morales; procede de una fuente autnoma.
Una doctrina jurdica en cuanto que merece ese nombre, descarta otros medios que los naturales del espritu
humano. El hombre llega a ella por la razn y la observacin de la naturaleza. Para qu sirven los preceptos
morales? Sin duda, para trazar lmites, sumamente amplios, al trabajo del jurista; tendra la virtualidad para
hacer condenar un rgimen en el que no tuviera cabida alguna la propiedad privada, la patria potestad; pero no
podra inferirse de ella ninguna doctrina positiva, ningn principio de derecho. Las grandes encclicas sociales
del papado se nos revelan cuidadosas en respetar esos lmites. La encclica Quadragesimo Anno define la tarea
de la Iglesia. Po XI reivindica all el derecho de alta vigilancia, sobre la actividad de los juristas en nombre de la
moral; pero no deja de reconocer que este orden posee su autonoma; la Iglesia respeta la obra autnoma de
los tcnicos, a los cuales ella no est en condiciones de sustituir y ms an, de los filsofos y juristas que
definen los principios propios de sus ciencias. Es posible notar que Po XI, al igual que Len XIII o Po XII,
procede ms por condenaciones que por afirmaciones positivas. La Iglesia separa ciertas doctrinas de la
organizacin temporal, por ser contrarias a las prescripciones muy generaIes de la moral, en el sentido como lo
entiende Santo Toms. Pero no es funcin de la Iglesia la de indicar, en nombre de la Escritura, un rgimen
jurdico cualquiera: ella no posee esa llave.
b) Pero es necesario ir mucho ms lejos: hasta esos principios morales generales y vagos, a los cuales est
suspendido el derecho. Santo Toms va a invitarnos a extraerlos preferentemente, una vez ms, de las fuentes
comunes del conocimiento natural.
Es que estos principios no nos aportan nada que el jurista no sepa ya a travs de su razn. El contenido del
Declogo es el de la ley natural e incluso en la ley natural, esos principios son generales, universales, comunes a
todos, que la razn ya posee espontneamente y sin esfuerzo. Cualquiera, incluso el pueblo, tiene fcilmente
conocimiento de ellos.
La Revelacin no nos ha permitido descubrir nada mas que lo que el pensamiento pagano ya haba aprehendido,
a travs de sus propios medios. Los primeros versculos del Gnesis, sobre el orden natural del mundo, no hacen
mas que confirmar lo que Platn y Aristteles ya haban enunciado. Santo Toms se aboca a la tarea de
demostrar la conveniencia de todos los preceptos morales del Antiguo Testamento, frente al juicio de nuestra
razn. De ninguno de ellos se ha escandalizado, en cuanto se asemeja a una tentativa de justificar el texto divino
segn el criterio de la razn humana.
Santo Toms no considera en modo alguno que el Declogo sea intil. Era conveniente que fuera promulgado, al
menos para las necesidades prcticas de la vida moral: ya que en nuestra vida cotidiana a menudo el pecado
oscurece la inteligencia de lo vulgar; el egosmo, la concupiscencia, cuando se vuelven habituales, de este
modo es posible comprender que el Declogo no haya existido hasta el tiempo de Moiss, sin que esto significara
un perjuicio, velan en nosotros todo aquello que una razn libre no hubiera podido dejar de reconocer. En cuanto
al jurista, su calidad de hombre relativamente culto pero sobre todo, su situacin de rbitro imparcial, lo
resguarda normalmente de estos errores; y sin embargo, no vemos nosotros acaso que el legislador o el juez
tengan la inteligencia cegada por un inters de clase, o por alguna pasin baja? Para l tambin, el remedio
puede ser saludable. Pero slo se trata de un remedio. Los preceptos morales purifican, fortifican, confirman los
principios de la razn; no tienen ningn contenido propio. El derecho natural est construido sobre los principios
de la razn, principios comunes al cristiano y al infiel, abiertos a todos, existentes en todo espritu recto,
indiscutibles, a los cuales la Escritura no hace otra cosa que aportar una confirmacin.
La prctica de la Sagrada Escritura puede reconfortar al jurista, estimularlo, proteger en l el ejercicio de la recta
razn. El cristianismo sirve de fermento, confirma y socorre a la naturaleza, pero nada quita a la naturaleza. Es
necesario que el jurista cristiano trabaje con el mismo mtodo, y a partir de las mismas premisas que el
incrdulo, y que funde sus soluciones sobre el mismo tipo de argumentos.
IV.LAS FUENTES PROFANAS DEL DERECHO: EJEMPLO, LA PROPIEDAD
La afirmacin fundamental de la teologa tomista es la posibilidad esencial de la razn profana de conocer, por la
observacin de las cosas, el orden temporal. La doctrina social tomista est prcticamente elaborada a partir de
la ley natural, comn incluso, por definicin, al cristiano y al infiel, de la cual la ley humana es la expresin o la
prolongacin. Predominan las fuentes seculares, lo que proviene de la Revelacin, la ley nueva, la ley

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antigua, solo desempea un papel auxiliar, de sostn.

Tomemos nuevamente el ejemplo de la usura: si algunos textos de la Biblia son citados a ttulo de ejemplo, sin
que su solucin sea seguida, toda la respuesta de Santo Toms se funda sobre un razonamiento de tipo
aristotlico y de carcter profano.
Esto se verifica cada vez que Santo Toms se ubica en el mbito del derecho. Lo que confunde a los intrpretes
es que Santo Toms ha tratado, tantas veces del derecho, como de la moral no jurdica. Pero estos dos planos
estn precisamente diferenciados. Tomemos la cuestin 66, artculo 2, sobre la propiedad de las cosas. Es
muy cierto que Santo Toms cita en este lugar la Escritura y la patrstica, pero justamente, con el fin de evitar la
aplicacin que de ellas, algunos de sus contemporneos haban estado tentados de realizar, con respecto al
derecho. La respuesta descansa en esta distincin: Santo Toms establece en principio, sobre la base de fuentes
profanas, la legitimidad del derecho del propietario: poder de disponer de la cosa, segn su libre voluntad. Pero
algo distinto es el deber que la moral cristiana le impone de utilizar esos bienes generosamente,
caritativamente. He aqu el aporte de las fuentes religiosas: es asignndole un sentido puramente moral que
Santo Toms recurre a la autoridad de San Basilio, San Ambrosio, por cierto versadas en este debate. Ya que el
deber de limosna exalta normalmente, la caridad y no la justicia. Es tan slo excepcionalmente que la idea del
comunismo natural, basado, adems en la tradicin estoica y del derecho romano, produce ciertos efectos de
derecho.
En el mundo feudal, habituado al colectivismo, Santo Tomas parece favorecer el renacimiento de un derecho muy
firme de propiedad, poder de disponer de !a cosa de la manera ms absoluta, aunque sin duda, de modo
diferente a travs de sus fundamentos filosficos, de su extensin, de sus efectos, de la propiedad moderna. No
s si an en el mundo actual esta tendencia es Ia ms oportuna. Pero es verdaderamente escandaloso que la
mayora de los comentarios de la Summa Teolgica, finjan extraer de ella, una teora del abuso del derecho del
propietario, una obligacin de usar sus bienes caritativamente. Esto significa mezclar indebidamente el Evangelio
y la ciencia del derecho.
V. CONCLUSION
Santo Toms ha elaborado una doctrina social porque la Iglesia medieval deba encargarse por s misma, de las
tareas profanas. Hay que imitar a Santo Toms, quien ha tratado las cuestiones de su poca con los medios de los
laicos. Existen grandes diferencias entre la actitud de Santo Toms y la de nuestros cristianos sociales.
Esta aclaracin no significa que la doctrina de Santo Toms no sea cristiana. Es precisamente lo contrario.
Cristiana, ella lo es de un extremo al otro, constante y profundamente. Y por lo menos, por cuatro argumentos:
1) Porque Santo Toms cita sus fuentes; y este procedimiento es honesto; y la moral cristiana no permanece
indiferente frente a la honestidad. Y porque sus fuentes son paganas, y Santo Toms en modo alguno, se
avergenza de ello. En tanto que el objeto de estudio permanece siendo el orden temporal, en la Summa
Teolgica. Santo Toms tiene como primer objetivo, dar a cada uno lo que es debido a la fe y a la razn, a las
autoridades religiosas y a las autoridades profanas la misma confiada devocin. Dios ha querido, a fin de que
cada uno permanezca en una justa humildad que las autoridades temporales tengan necesidad de los clrigos
para la salvacin, pero que los clrigos a su vez, tengan en cuenta las competencias seculares en las cuestiones
temporales.
2) Porque Santo Toms juega, el juego de la razn. Con confianza en el orden racional de la creacin, y la
capacidad del hombre, creado a imagen de Dios, de aprehender esta racionalidad, con una devocin por el
estudio, que la fe cristiana ha llevado a su paroxismo. Pero tambin con prudencia, seriedad, probidad. No se
deja agobiar, sino que confronta toda las opiniones; Santo Toms escucha al adversario; no desprecia ninguna
ocasin para reformar su propia doctrina; no posee la verdad. Despus de todo, la moral cristiana indica al sabio,
en primer trmino, en su esfera propia, buscar la verdad, como lo hacen los otros hombres. Y no es en modo
alguno un requerimiento facultativo, de segundo orden, sino reforzado segn Santo Toms por la teologa
cristiana a la cual la fe cristiana no impone ninguna restriccin.
3) Santo Toms no ignora que su doctrina social es provisoria y discutible. Cunto se opone el texto dialctico
de la Summa, a los pedantes sistemas dogmticos, que de ella han elaborado algunos discpulos. Nada de
deducciones autoritarias a partir de textos sagrados. No existe pensamiento ms abierto; Santo Toms discute,
interroga antes de concluir y, no veo yo que sus conclusiones se pretendan seguras y definitivas. Las lecciones
aprendidas de Aristteles, de Cicern y del razonamiento, no podran decirse infalibles. Cuando trata la
prohibicin de la usura, est basada en el anlisis de la naturaleza del dinero; basta un nuevo anlisis y nuevas
observaciones acerca del uso de la moneda, para poner an el tema en tela de juicio. Santo Toms se conoce
susceptible de falibilidad. Gran virtud intelectual, pero, al mismo tiempo virtud cristiana, viva aplicacin del
dogma del pecado original.
4) Santo Toms sabe mejor que nadie que es vano encerrar el derecho en frmulas hermticas. Con respecto a
la doctrina tomista del derecho natural, corren actualmente monstruosos contrasentidos; a pesar de las
frecuentes llamadas de atencin por parte de aquellos que lo leen en el texto, la opinin vulgar atribuye a Santo

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Toms, todo lo contrario de su pensamiento. Pero que Santo Toms haya adoptado la idea aristotlica del
derecho natural no significa que haya credo posible edificar un sistema de reglas inmutables; Santo Toms
repite constantemente que el derecho es mutable y que ninguna regla jurdica es estable ni del todo justa, ni
perfectamente adaptada al objeto que pretende regular.
Otras bsquedas nos conducan recientemente a la siguiente conclusin, que la clave del derecho natural de
Aristteles y de Santo Toms, resida en una acepcin de la palabra derecho; y que actualmente, la primera tarea
de la filosofa del derecho nos pareca ser la de combatir la reduccin positivista del derecho a frmulas fijas, la
peligrosa asimilacin del derecho a reglas, la falsa creencia kelseniana que el derecho existe; el derecho (lo
justo) es una bsqueda, el derecho es siempre un problema que se presenta de manera nueva, en ocasin de
cada sentencia, o de cada promulgacin de ley. Porque el derecho es obra humana, profana, imperfecta,
histrica, cerrarse en algn texto.
Si la Revelacin cristiana no nos suministra ninguna frmula, ningn principio jurdico, ella nos ensea la
insuficiencia de todos los enunciados del derecho, la imperfeccin de todo sistema de organizacin temporal, la
debilidad, la corrupcin de todo lo que es del mundo; nos invita a desconfiar de la aplicacin estricta de las
leyes, a moderarlas en virtud de la gracia, la caridad, el perdn, la misericordia; y sin escrpulo, a
cambiarlas. Todos nuestros edificios jurdicos, incluso aquellos que eventualmente pudieran tener por autores a
cristianos sociales, dejan al cristiano insatisfecho.
III STO. TOMAS: EL DESPERTAR DEL JUS
En el curso de los siglos XII y XIII, el derecho romano se introdujo en la prctica de las ciudades italianas, las
escuelas de glosadores y en las Cortes de los Papas, del Emperador y de los prncipes laicos.
Se efecta entre el derecho y la doctrina teolgica, un verdadero reencuentro. Ahora las dos Fuerzas son iguales:
la teologa colocada en el centro de los estudios y el derecho vuelto a la existencia.
Lo admirable es que se haya encontrado a un telogo para sellar el renacimiento del DERECHO, integrndolo en
una visin cristiana del mundo.
Santo Toms se encontraba, por su formacin y por su genio personal, con aptitud para esta tarea. Por una parte
su ejemplar apertura de espritu, y por otra, su doble cultura, puesto que se encontraba imbuido de la Biblia y de
la cultura religiosa y no menos provisto de artes profanas: receptor de las nuevas investigaciones sobre el Corpus
Juris Civilis y generosamente comprometido en el movimiento de restauracin de la filosofa de Aristteles. Es
slo hacia 1269 que comenz a redescubrir el Dikaion; su filosofa del derecho no aparece verdaderamente
constituida mas que en la Suma Teolgica. Todas esas fuentes fueron conciliadas por su genio, manejando de
manera ptima el arte de la dialctica y comprendiendo el arte de la distincin.
Su aporte propio es el distinguir entre lex y jus.
No es por nada que Santo Toms trata en dos contextos diferentes y tambin tan alejados de la Suma, acerca de
la ley y del derecho (de jure) y que una de sus conquistas mayores fue desgajar el derecho, hasta entonces
envuelto dentro de la ley moral cristiana.
1 -Exclusin de la ley bblica.
Aqu reside la ruptura que opera Santo Toms con toda la tradicin del agustinismo jurdico, todo el clericalismo
de su tiempo: Santo Tomas libera el derecho de gida de la ley religiosa, y precisamente de la ley divina positiva.
El agustinismo jurdico tenda al monopolio de la ley divina escrituraria. Santo Toms muestra de que modo la lex
vetus (regir al pueblo judo) importaba tambin una suma de preceptos relativos al de derecho, provistos de un
tenor jurdico; solo que esos preceptos no se encuentran ms en vigor en el mundo cristiano. Pero esos preceptos
jurdicos judos, una vez abrogados por el advenimiento de Jesucristo no han sido sustituidos por otros en la ley
nueva; el mensaje del Evangelio no es en manera alguna poltico o jurdico. La ley cristiana del Evangelio no
tiene nada de jurdica; no comprende aspecto alguno de judicialia, al fin de cuentas Dios se rehusa a regular
esos asuntos de derecho mediante la ley divina revelada confiando la iniciativa al Hombre. Lo propio de la religin
cristiana fue restituir todo el campo del derecho a la inteligencia Natural; en cambio los talmudistas judos se
vern constreidos a circular su ley en todos sentidos, con el objeto de extraer en cada momento, las soluciones
judiciales.
El derecho vuelve a ser oficio profano; derecho que el jurista debe perseguir persua naturalia; incluso la
therica del derecho resurgir de la filosofa natural. Santo Toms la toma de Aristteles. Eso no significa que el
derecho escape a la preocupacin del telogo: contina formando parte de una divisin cristiana del mundo: todo
bienes de Dios y vuelve a Dios. No puedo concebir ningn orden, no puedo concebir ningn de derecho sin
fundamento teolgico. Pero el Dios de los cristianos es el Dios de todos y no solamente de un pueblo elegido; de
all que l se encuentre comunicado con la razn natural. Todo surge de la teologa.
2 -Colocacin a parte, de la ley moral.
Santo Toms libera el derecho, en sentido general, de la ley en sentido de la ley moral.

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La moral cristiana contiene ms que los preceptos revelados en la Sagrada Escritura. Desde el origen se ha
asociado a ella la ley que se llama natural inscripta por Dios en el corazn de cada uno, y tambin las leyes
temporales de origen Humano, a las cuales el cristiano debe obediencia puesto que ellas seran un derivado de
la ley natural y su aplicacin en el tiempo. Reina una lex aeterna, que se esconde en el seno de la razn divina y
cubre todas las normas de conducta. Todas esas leyes son reunidas en un cuadro todava ms amplio y ordenado
que hace a la materia de las cuestiones del Tratado de las Leyes de Santo Toms.
El Tratado de Leyes se inserta en la Suma Teolgica a raz del estudio de los actos de los hombres, de su fin ( la
beatitud), de los principios internos de la accin, de las pasiones, de las virtudes, de los vicios; y las leyes no
son presentadas como uno de los principios exteriores de esas mismas acciones humanas. Que esa sea la
perspectiva, la intencin del Tratado de las Leyes no surge solamente en cada pgina sobre el estudio de la ley
en general: regula actuum que ordena a los actos del hombre, bajo la forma de preceptos imperativos y no de
enunciados en el indicativo; sino se cada especie particular.
Especialmente en el caso de la ley natural; esta nocin de la ley natural, voz de la conciencia individual. La
grandeza de Santo Toms es el poner perfectamente de relieve su carcter universal, comn a todos y por tanto
profano. Santo Toms extrae su contenido de la observacin de las tendencias del individuo de donde pueden
inferirse deberes. Ellono contradice su origen divino.
En el Tratado de las Leyes de Santo Toms respecto de las leyes llamadas humanas; las cuales son mostradas
como necesario complemento de las leyes divinas, o como expresin de la ley natural. Ellas agregan ciertos
desarrollos, en funcin del inters publico; una adaptacin a los tiempos y a los lugares y a menudo tambin una
sancin; recompensas o penas en tanto tienen por oficio principalmente el mismo fin. Esas leyes tiene por
funcin dictar una conducta a los individuos. Su fin, en la medida de lo posible es combatir los vicios y
promover las virtudes, ellas consisten en imperativos ellas mandan o prohiben directamente actos de los
hombres.
Pero en este estudio de la ley moral, Santo Toms nada dice respecto al derecho en sentido escrito, o jus.
3 -Redescubrimiento del Dikaion.
Pasamos al Tratado de jus. Existen entre lex y jus una multitud de interferencias.
a) Ante todo Santo Tomas al igual que Aristteles estn obligados a pagar tributo al lenguaje usual: el griego y el
latn son pobres, y sobre la justicia y el derecho preados de posibles antigedades. A la palabra justicia
permanece vinculado en permanente riesgo de equivoco, puesto que la justicia puede entenderse en sentido
general, como suma de todas las virtudes en tanto que su ejercicio afecta el inters de otros o de la sociedad
entera. El concepto de justicia se encuentra prximo a la ley y esta justicia es llamada justicia legal. Platn
extenda ms aun la nocin de justicia identificndola como toda la moral. Santo Toms se esfuerza por evitar el
empleo del trmino justicia en esta acepcin excesivamente amplia que el califica de metafrica. Se llega a
advertir en la obra de Santo Toms que la palabra jus reviste tambin ese sentido general; lo que era evidente en
ciertas fuentes agustinianas o de inspiracin estoica, la cual l llega a aceptar de manera provisoria en cuanto al
lenguaje. Del mismo modo el Judex era en general el jefe, aquel que disponiendo de la fuerza, vela por la
disciplina moral como un padre de familia respecto de la rectitud de la conducta de los miembros del grupo. Es
que Santo Toms poda ignorar esas autoridades?
b) Incluso al termino jus, est tomado en sentido propio, especfico; histricamente se lo reencuentra a menudo
mezclado con la ley moral. La ley antigua comportaba, asociados a los preceptos morales los preceptos
llamados judiciales (judicialia). El praeceptum judiciale del Antiguo Testamento forma una combinacin de
moral y derecho. Era un precepto relativo a las acciones de los hombres; servia a la direccin de la conducta
humana; y consista parcialmente en una conclusin de la ley racional moral. Pero no dice solamente: No
robars a tu prjimo, su texto determina que otras cosas pertenecen al prjimo en un cierto orden poltico, las
cuales podran ser objeto de robo. O el precepto judicial precisa la medida de la pena de la cual ser penado el
ladrn. Tales determinaciones no son deducidas de la ley moral natural; es menester que ellas tengan una
fuente propia; es por esto que ellas son jurdicas. El praeceptum judiciale de la ley antigua es un testimonio de
rgimen de la indiferenciacion primitiva. Pero ejemplos similares pueden existir tambin en Estados ms
evolucionados. Nadie suea cuestionar que tales combinaciones no deban colocarse en la leyes humanas
profanas. Nos parece incluso el destino normal de las soluciones jurdicas, ser acaparadas por el moralista que las
utiliza en sus propias necesidades. No niego tajantemente que el derecho pueda entrar en la norma moral.
Lo que nos importa son los descubrimientos personales y la leccin que l propone para su propio siglo. No
obstante, se subrayar en sentido contrario:
a) Que la expedicin de Santo Toms, en ese momento de la Suma, siguiendo el ejemplo de Aristteles, pone con
preferencia el acento sobre la justicia particular, la justicia en sentido especfico, aquella que se distingue de las
otras virtudes. Virtud que es la propia del juez y de sus aclitos; de los particulares solo por modo de
participacin y a titulo de ejecutantes.En ese sentido propio, la justicia no ser ms la justicia legal, la
observancia de la ley moral; ella tiene su finalidad propia y que no es ms, en general, que el bien comn, la

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felicidad, y la persecucin de una igualdad proporcional entre los bienes repartidos entre particulares en un
mismo grupo social.
b) Uno de los rasgos caractersticos de la justicia particular es que su ejercicio se divide en numerosos
momentos: antes de obrar justamente conviene ante todo saber donde termina la parte de cada uno con relacin
a otras partes, por lo tanto las medidas de la relacin justa; esta proporcin entre los bienes distribuidos entre las
personas. Realidad existe exteriormente; justo medio en el interior de las cosas; es lo propio de la justicia
perseguir un justo medio situado en el mundo exterior. Al jurista le es exigido considerar fuera de si mismo esta
realidad objetiva en la que consiste precisamente para Sto. Toms el jus. Es esta la razn por la que Sto. Toms
consagra una cuestin particular a este objeto de la justicia, lo que no sucede en el caso de las otras virtudes
El derecho es primeramente objeto a conocer. Al jurista le toca discernirlo. No se trata solamente de
conocimiento terico; espontneamente las ciudades y los grupos sociales estn lejos de realizar siempre lo justo
natural de all que el derecho nos puede parecer como obra a hacer: opus. Lejos de constituir un precepto, una
norma de accin, el jus es una cosa (res justa);que se enuncia en el indicativo (presente o futuro segn que ella
sea o que se vaya hacer); una cosa que el oficio del juez, o de los juristas, sus auxiliares, han de decir. A otros
corresponder el oficio de ejecutar, de pasar al mundo del imperativo.
4 - Independencia del arte jurdico.
En un segundo sentido, escribe Santo Toms el trmino jus significa el arte mediante el cual est determinada
esa buena proporcin entre las cosas. Nos ser suficiente una mirada sobre el mtodo del cual usa este arte, para
constatar la distancia entre el derecho y la ley moral.
Santo Toms en ninguna parte ha escrito que el derecho natural se deduzca de la ley natural moral; de la ley
natural se pasa por va de conclusin, a una ley humana moral. Pero si la ley debe comportar un cierto
contenido jurdico, para que tengamos una ley jurdica es menester que al precepto moral se adjunte una
determinatio, que intervenga una nueva premisa, otra nueva fuente extraa a la ley moral.
Sugiere en De jure las dos vas posibles: el jurista extrae el derecho natural de la observacin de las cosas
(consideratio rei), es decir de las relaciones sociales. No sera suficiente observar aqu la naturaleza del
hombre, considerada aisladamente. Ninguna mencin parece hacer a las inclinaciones del hombre. Lo que s,
respecto de la naturaleza del individuo, de su vocacin personal, de los deberes que le dicta su conciencia o la
ley moral no me ilustra para nada sobre las relaciones que existen, en el seno de un grupo social, entre
individuos; no me da de ningn modo las medidas de esta proporcin. Por el contrario, extraigo el derecho
natural de la observacin de las ciudades, de las familias, de los grupos sociales, donde puedo encontrar los
modelos espontneamente surgidos de justas relaciones. El derecho en sentido estricto, consistente en una
relacin entre cosas repartidas entre muchas personas, es evidente que no puede residir ms que en la realidad
social; si se trata de extraerlo de la naturaleza de las cosas ello no puede hacerse ms que de la naturaleza de
los grupos sociales.
En cuanto a la especie de lo justo que se llama positivo, la misma etimologa indica que debo inferirlo de una ley.
Pero desconfiemos una vez ms de los homnimos de una especie de ley diferente de la ley moral. Existen
tambin leyes jurdicas. La palabra ley es demasiado amplia para no prestarse a otros usos, como para incluir
otras especies que aquellas que miran a dirigir conductas individuales. Hay textos para instituir el reparto de
bienes y de cargas en un grupo social; los cuales constituyen sino el derecho, una de las razones del derecho.
Esas leyes derivan del plan eterno de Dios sobre el mundo, sin duda; de su lex aeterna en el sentido pleno de la
palabra, pero no de la ley moral. Ley, pero de un tipo particular, cuya forma no es prescriptiva sino indicatva ;
que no son mandatos dirigidos al individuo pero dicen las proporciones del derecho.
Resulta que el jurista tiene sus fuentes particulares y su ciencia deja de ser ancilar de la teologa moral. El
moralista no puede pretender dictar sus principios al derecho. Los que deben servir aqu de maestros son el arte
de los jurisconsultos romanos. El derecho no es nada ms que una prolongacin, que una aplicacin o que una
sancin de la moral.

5 - Conclusin. El aporte de Santo Toms.

Santo Toms pone de manifiesto la nocin clsica de jus integrndola en una teologa cristiana y situndola con
relacin a otros instrumentos del orden natural querido por Dios. Uno es el papel de la conciencia que convoca a
la pura virtud; otro el papel del prncipe y de sus leyes cuya funcin primera permanece siendo el controlar la
correccin de los catos exteriores; otro el papel propio del juez que procede a la atribucin de las cargas y bienes
temporales, un arte del derecho, una funcin especficamente jurdica se manifiesta independiente de la moral y
de la poltica.
uristas se encuentran dotados de un concepto adecuado para pensar su propia disciplina, los fines y los medios de
su oficio. Comprenden la razn del derecho. Es este el tipo de servicio mejor que puede esperarse de una
buena filosofa del derecho.

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IV. EL BLOQUEO DE SANTO TOMAS

La filosofa tomista no triunf demasiado en el mundo de los telogos y es en la teologa donde se forjar la
teora general del derecho; en las facultades de teologa puesto que a ese nivel terico la teologa permanece
reinando hasta el fin de la Edad Media, en algunos casos, hasta el fin del Antiguo Rgimen.
1 - La Escolstica de los siglos XIV y XV.
Un breve vuelo sobre la historia de la escolstica luego de Santo Toms conduce a advertir que su actitud no se
vio coronada por el xito. Es en primer lugar la condena de la tendencia tomista en Pars inmediatamente seguida
en Oxford. La gran mayora de los maestros se atiene a la antigua concepcin agustiniana. Se puede decir que
Santo Toms de algn modo, no tuvo sucesor, ni en el mundo de los telogos que regres al agustinismo, ni en la
Facultad de Artes donde prosper en averroismo.
Lo que servir de gua a los estudios de los telogos son las Sentencias de Pedro Lombardo. Pedro Lombardo
nada sabe acerca de la justicia particular de Aristteles, ni acerca del derecho romano.
En la floracin de las doctrinas de los siglos XIV y XV, dos escuelas van a conocer una gran fortuna: la escuela de
Scotto y el nominalismo occamista. Dos telogos franciscanos. El sentido de la palabra jus termina transformado
en ese mundo de telogos; es el origen de la nocin de derechos sugestivo.
Duns Scotto se vincula a la doctrina de los Santos contra la de los puros filsofos; la doctrina pagana no deba
servir ms que de instrumento. Encontramos a travs de su obra abundantes consideraciones sobre la ley divina
positiva, obra de Dios todo poderoso cuya omnipotente voluntad conduce a las conductas humanas. Duns Scott
no se interesa ms que por los individuos; no existen ms que individuos en la perspectiva espiritual donde se
instala su teologa. A imagen de la ley divina, l presentar la ley del prncipe, nacida de una suerte de contrato
social como prolongacin de la ley moral divina.
Occam, fundador de la va moderna, se entra con l en una era de individualismo radical, generador del
legalismo. Coloca el derecho, la ley divina positiva, obra de la libertad divina, de la pujanza absoluta de la
persona divina, se instala en la cspide. Retorno forzoso a la Torah. Occam deduce de la ley divina positiva, los
derechos subjetivos de los individuos y de esos derechos el poder absoluto del emperador forjado sobre el
modelo de la ley divina. No se trata aqu ms que de leyes relativas a las acciones de los individuos, de leyes
morales no de un arte del justo reparto de bienes sino un grupo social.
Est marcado el predominio en las escuelas teolgicas de los siglos XIV y XV, de las escuelas escotistas y
nominalistas. Sobre todo en Pars en la escuela de los Parisienses. Gerson remonta el dogma de las dos
acepciones de la palabra jus: el jus significa o la ley o el derecho subjetivo. Sucede lo mismo en Inglaterra donde
triunfa el nominalismo. O en Alemania, con la obra de Gabriel Biel, cuya enseanza va a extenderse entre la
clereca de Europa Central y que inspirar la teologa de Lutero. Lutero recusar las doctrinas de los filsofos y
no querr conocer otra cosa que la ley divina positiva, slo la Escritura y, derivada de los preceptos de la
Escritura Sagrada. No creo que Lutero tenga la menor preocupacin por el derecho; no concibe ms que una
moral fuertemente equipada de sanciones.
2 - Sobre la Escolstica espaola.
El legalismo de Scotto y de Ocam se ha insinuado hasta en el interior del tomismo. Tenemos que tratar de un
tomismo que es mucho menos el autntico pensamiento de Santo Toms, producto de la Segunda Escolstica.
Ultima manifestacin del primado de la teologa y de la dictadura clerical sobre el curso de los estudios
universitarios.
Nadie ignora que en el siglo XVI, las escuelas del mundo catlico, las grandes universidades, sobre todo la de
Salamanca, intentaron un retorno a Santo Toms. La Suma Teolgica fue tomada como manual de teologa; de
este modo florecen los comentarios de la obra de Santo Toms, en los cuales an hoy abrevan la mayor parte de
los neo-tomistas.
Pero que esta Segunda escolstica permanezca en la lnea de Santo Toms, he aqu lo que no debe ser admitido.
Es cierto en una cierta medida: mientras que el occamista Lutero se encierra en la Sagrada Escritura y la
Patrstica, los maestros catlicos acuerdan que se encuentran verdades de fondo en la filosofa pagana; ellos
continan con el cultivo de la filosofa de Aristteles y paralelamente se abren al humanismo. Pero en lo que hace
a la manera de entender la nocin de derecho no se reencuentran de ninguna manera las posiciones personales
de Santo Toms en la Escolstica Espaola.
Ella me parece eclctica: tiene por norma tener en cuenta todas las autoridades (comprendiendo las autoridades
magistrales), todas las escuelas, comprendiendo entre ellas las que dominan el ocaso del medioevo. El scottismo
tena en Espaa fuertes posiciones: el nominalismo floreca. Examinando las obras de los grandes escolsticos
espaoles, Surez, Vzquez e incluso Vitoria, Soto... hemos reconocido la marca de Scotto y de Occam.
Tambin la marca del utilitarismo moderno; los maestros de la Segunda Escolstica son activos, casuistas,
directores de conciencia pero sobre todo de las conciencias de los grandes, pesando su obra sobre la poltica de
la Iglesia o de la monarqua espaola; confesores de reves, ellos tienden a dirigir la poltica. No se trata ms

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simplemente de comprender el mundo en funcin de la verdad; sobre todo se busca imponer en los hechos
mundanales, el control de los telogos.
Pero el instrumento de ese control inmediato es la ley moral; una ley directiva de actos. Ley que precisamente
la casta de los telogos, guardianes de la disciplina cristiana, puede pretender monopolizar. La tentacin era
grande para los escolsticos, usando el equvoco en que el agustinismo haba sumergido esos dos trminos:
sujetar el jus o la lex. De este modo toma lugar un fenmeno que tendra sensibles consecuencias sobre la
prctica de nuestro derecho: es la segunda escolstica que nos parece remontar esta prctica venida a ser hoy
corriente: atar la doctrina del derecho al tratado de las Leyes de Santo Toms, aunque l haya tenido otro objeto.
En el famoso tratado de Surez que se intitula Tratado de las Leyes, Surez precisa que su proyecto es tratar
acerca del derecho, ha consagrado un captulo a los diversos sentidos del trmino jus y ese captulo desemboca
en la conclusin que jus en sentido propio equivale a lex.
Su obra sobre las leyes es tambin teora del derecho. Y la lex es para Surez una ley de moralidad, el mandato
de una autoridad superior sobre los actos de sus inferiores, en particular la ley natural. El resto se explica por
consecuencia al ensear que Dios es el legislador supremo. De este modo la materia surge del telogo.
La Segunda Escolstica pulula de Tratado de las leyes; existen los de Victoria, de Soto, de Molina, de Vzquez.
En De justicia et jure se considera a la justicia como actividad virtuosa dependiente de la ley moral: la nocin de
jus como cosa, como justa relacin inherente a los grupos sociales, se encontraba eclipsada, deformada,
progresivamente incomprendida, prcticamente abandonada.
Las frmulas de Santo Toms aunque mencionadas se encuentran all traicionadas. Se liga el id quod justum est a
lo que est prescripto por la ley, el efecto de la ley, el objeto de la ley, y no ms el objeto hacia donde tiende
la justicia; no ms la justa proporcin sino el acto mandado, prohibido o autorizado por la ley. Nuestros autores no
dejen de saltar a la acepcin moderna de derecho subjetivo, es decir a la facultad moral, permiso dado por la
ley al individuo de ejercer tal o cual conducta. Frmulas todas que en vano se podran buscar en la Suma
Teolgica.
Jus significa la licentia, el poder que os acuerda una ley moral. Son ellas las que lo contienen. El derecho es ley.
Lo mismo se afirma respecto del jus civiles constituido por las leyes del reino, no sin dudar respecto del
apartamiento real que se advierte con relacin al lenguaje de los juristas romanos - que del jus gentium- norma
impuesta por el pretendido consentimiento de todas la humanidad reunida - y que del jus naturale, pero igual se
sabe posea carcter estelar en el ceno de esta literatura: l es el dictado de la razn hecho de principios
necesarios para el espritu humano. No se trata aqu acerca de la ley en el sentido de texto jurdico, sino ms bien
de mandatos que prescriben tal o cual conducta.
No advierto diferencia apreciable entre la rama llamada voluntarista de la escolstica espaola -que busca las
races de la ley en la voluntad del soberano- y la rama racionalista que ms que describir la ley como un mandato
voluntario inmediatamente emanado de la voluntad de Dios, la extrae de la naturaleza del hombre: o natura
rationalis. Puede ser dado esto de una manera un poco diversa en autores como Molina, puesto que hablan de la
naturaleza de las cosas. Pero de la naturaleza del hombre, no puede extraerse ms que una ley moral,
relativa a la conducta del individuo. El argumento de la naturaleza del hombre no intervena en la obra de
Santo Toms ms que en el Tratado de las Leyes y no en el Tratado del derecho. Otra cosa sucede en la obra de
nuestros espaoles: la funcin del jurista consiste en aplicar una ley moral. La ley moral de nuevo ha reinvadido
el derecho.
Desde entonces extiende su hegemona sobre una sociedad evolucionada que no puede prescindir del orden
jurdico. Este retorno del agustinismo en la Europa del siglo XVI constituye un anacronismo.
Lo que domina en un tratado sobre Las Leyes como el de un Surez, no es ya tanto la ley divina positiva de la
Sagrada Escritura. Surez se opone a Lutero tanto como a Occam. El mismo explota preferentemente la ley
natural que Dios ha inscripto en la conciencia incluso de los paganos, o instalados en el interior de la
naturaleza del hombre. Pero recordemos que en la tradicin catlica la ley moral natural formaba parte de la
disciplina de la Iglesia, formaba el cuerpo de la Torah; que el conocimiento oscurecido como consecuencia del
pecado; que la gracia cristiana proyecta all una nueva luz. De todo ello los telogos se pretenden intrpretes,
como en el caso de la Biblia, ahora de la ley natural.
Ello significa que desde entonces, los telogos son los maestros no solamente de la ley, sino del derecho natural.
El derecho natural escapa a los juristas, reducidos de este modo al papel de ejecutantes de los preceptos del
derecho positivo; aqul ser materia de los telogos. Esto significa colocar todo el mbito jurdico bajo el control
de los clrigos por cuanto los preceptos positivos estaran derivados de la ley natural. Proclaman la competencia
superior del telogo, particularmente en el derecho internacional pero adems en todo el derecho en cuanto a los
principios.
El clericalismo toma por su cuenta sta promocin de la ley natural. Se realiza la transicin entre la Teologa del
derecho de la segunda escolstica y el jus-naturalismo moderno.
3 -La Europa moderna y la aparicin del derecho.

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Es en las nociones jurdicas modernas que este viaje a travs de la teologa habra de desembocar. La doctrina
jurdica moderna est ligada inmediatamente a la escolstica espaola.
Permite advertir el modo en que se fija el lenguaje jurdico moderno.
En la Europa del siglo XVII son todava los telogos los que tienen en sus manos la enseanza de la teora general
del derecho. Grocio, Pufendorf y tantos otros, han sido telogos. Luego que concluye su ataque contra el derecho
romano Hotman se apoya en Lactancia y en San Jermino en San Agustn en el texto de la Epstola de San Pablo a
los Corintios. Las citas de la Sagrada Escritura no falta en el interior de los tratados ni de los autores de la Escuela
del derecho natural, ni de Domat, de Locke, ni de Hobbes.
Esas doctrinas tienen tambin fuentes filosficas profanas desde el Renacimiento. Las influencias filosficas ms
manifiestas han sido las del estoicismo, de alguna manera el epicureismo o del escepticismo transmitida por los
autores latinos. Esas doctrinas no haban tenido otro origen que inteligencias individuales hilvanadas sobre todo a
partir de la moral. En la poca moderna, ellas invaden el derecho. La ley moral natural estaba integrada en la ley
cristiana a condicin de ser bautizada y as sucedi con el neo-estoicismo cristianizado en la escolstica espaola
o en la obra de Erasmo o de Justo Lipse; y con el neo-epicureismo en la obra de un Gassendi. Las morales
filosficas han penetrado la doctrina de los juristas modernos pero como furgones de los telogos, y como
anexadas a la ley moral cristiana. En lo que hace al estoicismo que ha nacido en Oriente y que en particular la ley
natural de los estoicos, desde el origen, era pariente de la Torah juda.
Mas tarde esta proveniencia ser desconocida sobre todo a partir del siglo XVIII; las referencias teolgicas van a
hacerse ms y ms raras en la filosofa del derecho; estarn poco menos que ausentes en las obras de los
pandectistas; el origen cristiano de los principios caer en el olvido. Llegar el momento en que la oposicin
venga a ser sustancial entre la enseanza de la teologa cristiana y ciertas ramificaciones de la filosofa del
derecho. Pero generalmente es el mismo rbol al que contina desarrollndose, si bien ignorante de sus races.
4 - El derecho moderno y la ley moral
He aqu porqu el pensamiento jurdico moderno vive bajo la capa de la moral. Creo que Santo Toms haba
determinado claramente la finalidad propia del derecho y la autonoma de la disciplina jurdica; aspectos que las
doctrinas modernas han sumido en la moral.
Si la confusin no llega al lmite de tratar los dos trminos como sinnimos, es por que a raz del suceso obtenido
por la filosofa kantiana nuestro hbito es reservar en trmino de moral a la voz de la conciencia, desprovista de
sancin temporal, en tanto que la ley jurdica sera heternoma y su criterio la coaccin. Pero queda igualmente
en claro que la moral y el derecho pertenecen al mismo gnero: el de las normas de conducta como as queda sin
cuestionar qu el derecho permanece siendo un anexo o un complemento de la moral.
Los modernos han acometido la empresa de ligar el derecho a las normas de conducta moral. Los primeros
principios parecen all siempre extrado de la moral. El jusnaturalismo moderno podra deducirse enteramente de
un pasaje de Santo Toms pero que desgraciadamente no est de ningn modo extrado de su Tratado sobre el
Derecho. Santo Toms da la lista de inclinaciones existentes en el seno de la naturaleza del hombre de donde
se segua el orden de los preceptos de la ley natural moral: inclinaciones de cada ser a conservarse y
especficamente del hombre a llevar una vida racional, sociable, con sus semejantes.
La Escuela del Derecho Natural concluye con la evolucin: se trata ms de fundar frente al verdadero derecho
romano, un orden jurdico nuevo; orden que ms tarde se inscribira en los Cdigos.
El jusnaturalismo ha deducido del deber moral de sinceridad, el consensualismo moderno y la libertad
contractual, de donde se han derivado todas las injusticias del liberalismo.
Lo que produce el fraude de la operacin, de esta absorcin del derecho en un sistema inferido de normas
morales es el arte del justo reparto de las cosas, de los bienes y de las deudas en derecho privado y en derecho
constitucional de las cargas pblicas; esa justicia social perfectamente prevista en la Poltica de Aristteles y en
el derecho privado romano. Los juristas modernos han terminado por inmolar el antiguo arte de la jurisprudencia
a la ley positiva del prncipe porque debe obedecerse a las rdenes del prncipe, establecido por Dios o bien
porque la ley est consentida mediante el pretendido contrato social y se debe mantener las promesas. As se
abre la era del legalismo, del positivismo jurdico.
Todo se ha esclavizado a la Poltica, a esa leyes humanas del soberano que giran a su alrededor y que buscan
dirigir las conductas de los ciudadanos mediante precepto de interdicciones y de permisiones; mezcla
contradictoria de liberalismo desenfrenado y de represin siempre creciente.
V. SOBRE NUESTRA ACTUAL CONCEPCION DEL DERECHO
Qu aprendemos todava hoy? El derecho natural haba firmado su sentencia de muerte; identificndose con la
ley natural moral, con el dictado de la conciencia. La obra de los juristas no se ocupa ms, prcticamente, que del
derecho positivo.
El Derecho conserva dos sentidos. Primeramente, en sentido objetivo es definido como un conjunto de
sanciones.

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La proposicin jurdica que se ha dicho es hipottica, consistir, una vez dada una cierta situacin de hecho, en
la prescripcin de un comportamiento, para el justiciable o para el juez. El discurso del derecho surga en la lgica
llamada dentica, de los imperativos o de las normas.
La palabra derecho tiene un segundo sentido: el de poder, facultad, permisin de obrar puesto que esta
facultad procede de una ley permisiva o del haz de leyes prohibitivas surgidas de la moral.
La Escuela del Derecho Natural y el pandectismo fueron usinas de deformacin de las nociones jurdicas romanas
esforzndose para ubicarlas en las perspectivas de la moral.
Lo que ms claramente leemos bajo el ttulo de filosofa del derecho, es filosofa de la conducta autorizada o
proscripta de los individuos ms que una filosofa del derecho.
Aristteles, los juristas romanos y Santo Toms haban tenido razn y que nosotros modernos estamos
equivocados mucho ganaramos retomando sus definiciones: que el derecho es el arte, es el esfuerzo para
determinar la justa proporcin de bienes y de cargas repartidas en un grupo social o si se trata del derecho del
individuo, el derecho es la parte que le corresponde en el seno de ese reparto.
Nuestro lenguaje jurdico es inadecuado.
Tendramos provecho en retomar la distincin entre arte del derecho y sistema de normas de conducta por que
hoy, como en las pocas de Aristteles o de Santo Toms, esta distincin permanece fundada en una realidad
constante; pero su descubrimiento exige una especie de meditacin que no se si nuestro mundo es capaz de
hacer.
Apndice II
III. LA REVOLUCION ESCOLASTICA
Acaece una revolucin en la cultura de Europa: cambia la visin del mundo, cambia el sistema jurdico. Esta
nueva visin del mundo no se da sin depender de las condiciones econmicas y del renacimiento del derecho
romano.
1. El renacimiento del derecho romano.
A) Los comienzos de la escuela de Bolonia.
En los tiempos de la reforma gregoriana todas las escuelas eran eclesisticas, monsticas o episcopales; deban
tener por objeto principal de los estudios a la Biblia y a los Padres. Pero en Italia, en bolonia, desde fines del siglo
XI, hay un centro de enseanza que parece haber sido instituido por laicos y donde los programas nada tienen de
teolgico.
En un mundo tan fuertemente penetrado por el agustiniano cmo es posible esta pujanza puesta en por de
estudios profanos?
La doctrina jurdica de San Agustn no prohiba recurrir a los textos romanos. No parece existir incompatibilidad
profunda entre la Iglesia y el derecho romano; por el contrario. La Iglesia romana ha sido la conservadora de los
textos jurdicos romanos; muchos papas de la poca caroligia recomendaban su uso. Las compilaciones jurdicas
romanas pasarn por ser la obra de esos emperadores cristianos a quienes la misma Ciudad de Dios sealaba su
funcin sagrada.
Slo parece roto este acuerdo cuando surge la escuela de Bolonia. Se optaba all entre la ley de Cristo y la ley del
Csar. A mitad del siglo XII, en la dieta de Roncaglia (1158), el emperador Federico Barbarroja patrocinar el
derecho romano; pero no tiene consigo al espritu de ese tiempo y la mayora de la elite italiana le es
desfavorable.
Los gregorianos eliminaban voluntariamente de sus colecciones los textos romanos.
Quienes permanecieron fieles al agustinismo, quedaron en enemistad con el derecho romano. El pueblo deba
sostener por largo tiempo la rectitud evanglica contra las argucias del jus, del derecho romano cultivado por los
juristas de bolonia.
No veo que se pueda olvidar de invocar, al dar cuenta del nacimiento de la escuela boloesa, las necesidades
prcticas y de referir las insuficiencias del sistema jurdico surgido de la justicia cristiana. Tal sistema tenia el
defecto de ser vago y muy exigente. Caridad, piedad hacia los pobres, pureza de corazn, fidelidad; cosas
demasiado vagas y exigentes para el hombre ordinario.
Puede que el propio derecho monstico haya encallado por exceso de ambicin moral; tambin los monjes se
darn costumbres contra sus reglas.
El derecho cristiano podra bastar a las comunidades rurales, seoriales, patriarcales; a las grandes familias, a
grupos feudales restringidos. Pero en el norte de Italia, en el siglo XI, se produce la renovacin de las ciudades y
del comercio. Hay necesidad de medidas estrictas, limites a las posesiones y consecuencias de los contratos;
fijacin de lo mo y de lo tuyo.
Slo el derecho romano est all para poder proveer esas exigencias.
As se abre el renacimiento bolos.

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B) Sus efectos en filosofa del derecho.

Los progresos de la ciencia del Corpus Juris Civilis han sido rpidos. Desde la segunda mitad del siglo XII ganan al
propio derecho cannico. La misma Iglesia sinti la necesidad de organizarse y de organizarse al modo romano;
tambin sus funcionarios tenan que satisfacer las mismas necesidades prcticas de los burgueses y del comercio
renaciente.
Ms tarde la imitarn los reyes, tomando a su servicio legistas.
Algunos textos donde se condensan los resultados de la filosofa del derecho clsico de la Antigedad. No es en
manera alguna despreciable, que los glosadores hayan puesto de nuevo en circulacin la definicin de la justicia
indicando que su funcin propia es atribuir a cada uno lo suyo.
Ese gnero de textos tericos, es tratado con la mayor indiferencia por la mayora de los romanistas. Nos
sorprendemos al constatar con qu minuciosa precisin los glosadores han comentado esas nociones romanas.
Ese material deba pasar a los canonistas. Conquistados bien pronto por la nueva ciencia, los decretalistas
yuxtaponen, confrontan y se esfuerzan por conciliar la definicin sacra, cannica del derecho natural, con el texto
de Ulpiano, o el de Paulo, o tambin el de Cicern. Algunas dudas nacen sobre el origen sacral del derecho, sobre
la aptitud de los preceptos evanglicos de servir como normas jurdicas ante los tribunales terrestres. En el
medioevo, las facultades estaban menos cerradas sobre s misma que hoy; se prestaban mutuamente sus luces.
2. Renacimiento de la filosofa.
En los siglos XII y XIII, la cristiandad occidental ha sido un lugar de estudios de una prodigiosa vitalidad. En dos
Siglos, bajo el control de la Iglesia se efecta una metamorfosis decisiva en la cultura europea.
3. Metamorfosis de los estudios.
a) Al comienzo del siglo XII, la vida escolar estaba conformada por el estatuto que le haba dado Carlomagno. En
cuanto a los programas, se observan la directivas agustinianas: los principios provienen del De Dcotrina
Christiana de San Agustn; todos los estudios tienen por objeto la compresin de las grandes verdades de la fe;
persiguen la meditacin mstica y la puesta en prctica de la sabidura cristiana: el acrecentamiento de la caridad
y que la teologa reinara por sobre los otros saberes. Los cristianos debian saber usar con soltura las ciencias
paganas, pero sin poner en ellas su amor: solo a titulo de instrumento.
En este espritu las escuelas carolingias haban recibido de Casiodoro la lista de las siete artes liberales.
Se produce el desarrollo de las artes, sobre todo en las escuelas urbanas, que caracterizan el renacimiento del
siglo XII: gramtica, es decir conocimiento de los autores de la antigedad profana. Dialctica, sobre todo en
Pars, especialmente con Abelardo y su lgica nova. Gramtica y dialctica son elementos auxiliares; la dialctica
principalmente aristotlica es un instrumento: rgano.
El derecho romano ha tenido un papel ancillar; se le exigen definiciones, sirve para la interpretacin de los textos
del derecho de la Iglesia.
b) Se acostumbra definir la revolucin escolstica en funcin del desarrollo autnomo de las ciencias profanas, la
que una vez tomado el gusto, se las empieza a cultivar por s mismas y que tienden a salir de la rbitas de la
teologa revelada. Eso corresponde a una renovada confianza en el poder del conocimiento natural.
En el siglo XIII, el renacimiento de las artes profanas se precipita y afecta la estructura de las instituciones: sobre
el lugar de las antiguas escuelas sometidas al servicio de las dicesis, hacen eclosin las universidades exentas
del control de los obispos.
En cuanto a los mtodos, vienen a agregarse las cuestiones donde el maestro afronta un tema con sus propios
medios, osando discutir, confrontando tal autoridad contra tal otra, ayudndose ms y ms de razones.
Una pujante curiosidad lleva a la bsqueda de los manuscritos de la literatura antigua. La empresa de
redescubrimientos era ahora facilitada por los contactos nacidos en Espaa con los rabes.
Se encuentran poco a poco puestas en circulacin las doctrinas rabes, obras neoplatnicas y cada vez ms
Aristteles; pero ahora se pone de relieve su filosofa metafsica, psicologa, fsica, historia natural, doctrina moral
y poltica. Momento decisivo ste, en que se requiere a la ciencia pagana que de soluciones; donde las artes
dejan de ser auxiliares, donde la filosofa viene a reunir la gramtica y la dialctica.
Los telogos en sus cuestiones y en sus sumamos, progresivamente van introduciendo la filosofa.
A mediados del siglo XIII, en la doctrina de Alberto el Grande, se afirma el primado de Aristteles.
En la Facultad de Artes, donde las lecturas cotidianas de la Biblia y de los Padres de la Iglesia no actuaban como
guarda-fuego se va ms lejos; un grupo de maestros contemporneos de Sto. Toms profesan doctrinas
averroistas: la eternidad del universo, el monofisismo, franqueando sin duda los limites de la ortdoxia cristiana.
4. Las reacciones y la poltica universitaria de los Papas.
La intrusin de la filosofa, contraria al programa de los estudios tradicionales, suscita violentas reacciones.
Como San Bernardo haba hecho perseguir a Abelardo, tambin se colocan frente a frente los partidarios de la

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filsofos y los integristas del siglo XIII: maestros seculares vinculados a la tradicin franciscana, a quienes el
espritu de su orden hacia desconfiar del intelectualismo.
Se estigmatiza la vanidad de los mtodos de la escolstica, con sus disputaciones, sus cuestiones, tendientes
slo al beneficio de la inteligencia. Se reivindica el retorno a la antigua lectio monastica, respetuosa de los
textos y orientada a la metacin mstica. Las controversias no son ms que combates de pluma.
En este bullicio de controversias, fue decisiva la intervencin del Papado. Los Papas del siglo XIII parecen
ocuparse de esta tarea con una prudencia ejemplar. Merece remarcarse ante todo que ellos no fueron
indiferentes a estas cuestiones filosficas y por ende abstractas.
En la Edad Media, la autoridad tena conciencia que las discusiones universitarias interesaban al propio destino
de Europa. El eje de la lucha entre Aristteles y San Agustn era el choque entre dos justicias y dos tipos de
derecho , dos regmenes de organizacin social. En segunda lugar, la poltica de los grandes Papas del siglo XIII
fue sealadamente constructiva. La actitud del papado del siglo XIII fue muy diferente.
Al problema de las ciencias profanas, el Papado medioeval responde con medidas sutiles. Los Papas ante todo
buscan atemperar la floracin de los estudios de derecho romano buscando desviar la curiosidad de los clrigos y
sobre todo de los monjes aceptando prohibirlos en la Universidad de Pars.
Lo mismo ocurre con el aristotelismo. El legado Roberto de Courcon, en 1215, y luego Gregorio IX en la Bula Prens
scientiarum, estatuto la Universidad de Pars (1231) renovaron la interdiccin de ensear las obras filosficas de
Aristteles siguiendo el Concilio de Sens de 1210. Pero en texto pontificio, la medida deja de ser presentada
como definitiva: Gregorio IX no prohibe la lectura de esos libri naturales sino a ttulo provisorio. Y se tolera que
ella sea mudada muy rpidamente.
La poltica pontificia no se opone a los progresos de la ciencia profana, sino que los vigila. La Santa Sede parece
descubrir que se puede y se debe tener confianza en el conocimiento natural que tambin, por tener origen
divino, no podra contradecir al fin de cuentas, la Revelacin, como as tambin que sera absurdo detener el
curso del proceso. Pero tambin sabe que este conocimiento es falible, que generalmente los filsofos yerran, al
menos los menos sabios de entre ellos, que es necesario por lo tanto someter sus tesis al; control de la fe.
Los Papas postulan su profundizacin; contra los comentaristas rabes y contra las tesis aventuradas de algunos
maestros parisienses, recurren a Aristteles confiados de que su texto autntico no puede tener los mismos
errores, como as tambin a otros maestros de ciencia y fe probadas. Alejandro IV hizo venir a Alberto Magno a
Roma y Urbano IV llam cerca de si a Sto. Toms para encargarles la muy positiva tarea de no refutar a
Aristteles no objetar la filosofa sino hacer la sntesis entre Aristteles y la fe cristiana, obra que deber realizar
Santo Toms.
5. Los efectos en filosofa del derecho
Son puestas en circulacin nuevas fuentes. Fuentes de origen profano; el trabajo de los glosadores ha dado este
resultado: revelar las definiciones romanas de derecho natural.
Pero es sobre todo en el siglo XIII que se visualiza la gran invasin de Aristteles.
Alberto de Grande emprender el comentario de toda la obra de Aristteles y Sto. Tomas har traducir, a partir de
un manuscrito bizantino, y comentar la Poltica.
He aqu ya realizado el contacto directo con la filosofa clsica del derecho natural.
Estos textos no han sido redescubiertos para permanecer en barbecho; se encuentra ya en las sumas de teologa
incluso anteriores a la de Santo Toms, una abundante doctrina sobre las fuentes del derecho. Es decir sobre todo
del derecho natural.
Toda la cuestin es saber si nuestros escolsticos se atendrn a la definicin sacral o si se dejarn ganar
rpidamente concepcin profana del derecho natural.
Quedan ligados a la concepcin sacral. Pero ya San Buenaventura interpreta con simpata la definicin de Ulpiano
que intriga por su radical discordancia con la frmula de Graciano, definicin aquella que paulatinamente se osa
no descartar.
En estas largas y densas confrontaciones de autoridades, el primer lugar generalmente recae sobre una frmula
de origen cicerniano, ya cultivada por los decretalistas; formula que por otra parte se compagina sin esfuerzo
con la enseanza de San Pablo lo que le otroga una cierta tradicin cristiana. Ella hace de la ley natural una
fuerza innata sobre la cual los telogos trabajaron identificndola con el nombre de conciencia o de
synderesis.
El acento se coloca sobre el carcter profano de esta fuente de conocimiento de lo justo, accesible igualmente a
los infieles.
He aqu restauradas las bases de la filosofa clsica del derecho natural. Alimentada por la lectura del Timeo de
Platn, de obras neo-platnicas, se expande la idea de que Dios acta mediante las causas segundas; la idea
de que la mismo tiempo que Dios cre el mundo lo someti a leyes fijas, a orden inmutable de una naturaleza; lo
cual es tambien la condicin para un reconocimiento de las ciencias fsicas.

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LAICIDAD DEL DERECHO SEGN SANTO TOMAS

Este tema gira en torno a una pregunta: es posible acudir a las Sagradas Escrituras para extraer de all soluciones
jurdicas.
Nos preguntamos esto porque hasta ahora el agustinismo jurdico impona una justicia que se confunda con otras
virtudes como la caridad, una justicia cuya fuente era el Torah, en el Antiguo Testamento.
Santo Toms analiza los preceptos o normas contenidos en el Antiguo y Nuevo Testamento.
A.- Antiguo Testamento.
En el Antiguo Testamento Santo Toms reconoce tres tipos de preceptos :
1.- Preceptos judiciales.
2.- Preceptos ceremoniales.
3.- Preceptos morales.
Todos ellos y sobre todo los 2 primeros estaban destinados al pueblo judo.
De estos tres tipos de preceptos los nicos que son reconfirmados por Cristo son los morales, los otros dos
pierden vigor.
Por ser normas morales son normas universales, inmutables, eternas, llamadas a regir la conducta del hombre, su
perfeccin moral.
Una de las fuentes de conocimiento de estas normas morales es el declogo que es fuente de conocimiento de la
ley natural y la ley natural es una ley moral.
[ Concepto de ley natural : es la participacin de las criaturas de la ley eterna. Esta participacin puede ser :
* Formal : Si se trata de seres racionales.
* Material : Si se trata de seres irracionales.
La ley natural est inscripta en la conciencia y en el corazn de cada hombre. Es una ley de contenido moral y
est llamada a regir de un modo inmutable].
Por lo tanto la pregunta es si de estos 10 mandamientos, se pueden extraer soluciones jurdicas.
La respuesta es que NO porque los mandamientos no dicen nada acerca de la medida y las concreciones que
exige el orden jurdico.
Pero el derecho exige concreciones, reparto, distribuciones, que no las podemos encontrar en los preceptos de
orden moral.
Sin embargo las normas morales no son totalmente ajenas al orden jurdico porque el saber jurdico es un saber
subalternado al orden moral, pero que exige concreciones que el orden moral por s mismo no otorga. La ley
natural/moral acta como un marco de contencin, da lmites a partir de los cuales el jurista deber actuar y en
todo caso es un auxilio o herramienta para la inteligencia del hombre ya que corre el riesgo de oscurecerse en su
camino del conocimiento de lo justo.
[ Conclusin a la que llegamos en relacin con los preceptos del A.T. ]
Derecho natural
Ley natural
Es mudable, cambiante, porque las
soluciones que tenemos que encontrar
tambin varan de acuerdo a las
circunstancias y a todo lo que nosotros
podamos conocer del orden natural.

Es inmutable, universal, eterna, rige en todo tiempo y

lugar a pesar de que varen los conocimientos que
tengamos acerca de la moral.

B.- Nuevo Testamento.

En el Nuevo Testamento encontramos una cantidad de preceptos que estn llamados a ser el fundamento del
derecho eclesistico y del derecho cannico, no del derecho civil o derecho secular.
Por lo tanto los preceptos que encontramos en N.T. no estn destinados a regir o solucionar problemas de orden
temporal sino que tienen un fin sobrenatural, buscan regir las relaciones de los hombres con Dios, relaciones que
se apoyan en trminos de amor, caridad y no de justicia, por ello es que es otra relacin la que se establece.
Existe un aspecto que tenemos que considerar en relacin al N.T. y est dado por lo que se ha dado en llamar
cuestiones mixtas. Son aquellas cuestiones que de algn modo estn entre los dos rdenes.
Estas cuestiones son las que hacen que el derecho secular o el derecho civil tengan que dar un paso atrs o por
lo menos tengan que repensar algunas de sus cuestiones en virtud de cuestiones de carcter sobrenatural que se
pueden presentar en la vida de los fieles.
EJEMPLO: La esclavitud era una institucin legtima. El esclavo en un momento quiso concurrir a misa, contraer
matrimonio ante la Iglesia. Por lo tanto el status de esclavo tuvo que ser revisado y repensado a la luz de
cuestiones de carcter sobrenatural.
Solamente en aquellas cuestiones llamadas mixtas es donde podemos encontrar algunos preceptos, en el N.T.,

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que integran el derecho cannico y que hacen ceder al derecho secular, lo hacen reprensar esa situacin para
lograr algn tipo de compatibilidad entre estos intereses de orden temporal y de orden sobrenatural, estas
cuestiones que tienen como fin la vida eterna.
Este es el anlisis de las Sagradas Escrituras - A.T. y N.T. - para respondernos aquella pregunta inicial acerca de
la laicidad del derecho, sobre si es posible o no acudir a las Sagradas Escrituras para extraer de all soluciones
jurdicas.
9. Guillermo de Occam: el nominalismo de Occam y el nacimiento del derecho subjetivo, ocasin de su
aparicion, argumentos jurdicos sostenidos en la Querrella de la Pobreza. Alcances posteriores.
LA GNESIS DEL DERECHO SUBJETIVO EN GUILLERMO DE OCCAM
El derecho subjetivo reina como amo del pensamiento jurdico.
Todo es concurrencia y conflicto de derechos subjetivos.
Veo justamente dos causas que han podido provocar su aparicin en la Historia: La primera es el egosmo y la
incultura que va a la par con aquella decadencia moral: restringidos los horizontes intelectuales para cada sujeto,
a las dimensiones de sus apetitos, es natural que cada uno piense cada cosa en funcin de su yo, que capte al
servicio de su yo lo que debera ser concebido en funcin del inters comn, y que lo acomode a las necesidades
de su egosmo. Siempre ha existido el riesgo de que se produzca este abuso, esta desviacin del lenguaje. Esta
primera razn me parece que no podra bastar para que los sabios le confiriesen derecho de ciudadana.
Para que esto suceda, ha sido menester otra influencia. Se trata de la influencia de ideas cristianas, pero
deformadas, extrapoladas fuera del registro que les convena. El Cristianismo es un fermento de individualismo;
l otorga un gran precio a la persona individual, y piensa adems en funcin del individuo.
La cuna del derecho subjetivo fue la Orden franciscana, alejada por su nacimiento de los negocios del mundo,
punto extremo y culminacin de la mstica cristiana, pero llamada despus por las circunstancias, a mezclarse en
cuestiones de Derecho. Y entre los monjes franciscanos de comienzos del siglo XIV, Guillermo de Occam,
fundador del nominalismo, es decir, de una Filosofa individualista, rudamente lanzado en el curso de la segunda
mitad de su vida en la querella jurdica de la pobreza, enemigo del Papa y convicto de hereja, es quien podra ser
llamado el padre del derecho subjetivo.
El nuevo concepto prosigue su carrera y lo veremos instalarse en sitios de honor en la obra de los filsofos del
derecho del siglo XVII. Despus comienza el tiempo de su declinacin: los sntomas los percibimos en las
deformaciones extraas que a este concepto de derecho subjetivo hicieron sufrir los juristas contemporneos.
I. PROLEGMENOS A LA INVESTIGACIN DEL ORIGEN DEL DERECHO SUBJETIVO
1.- Sentido del trmino Derecho Subjetivo
Este trmino derecho subjetivo ha recibido, desde comienzos del siglo XIX, definiciones muy diversas y
francamente contradictorias.
El nico sentido plausible es aquel heredado de su antiguo empleo escolstico, que an se conservaba en la
Alemania del siglo XVIII: es subjetivo lo que es atributo del sujeto, lo que pertenece a su esencia, que le es
inherente; mientras que lo objetivo es sobreaadido al sujeto, lanzado delante de l. En este lenguaje antiguo lo
objetivo es lo que resulta una creacin de nuestro espritu, una produccin artificial. Tambin las leyes son
objetivas y lo que de ellas deriva. Eso es lo que parecen haber significado los dos vocablos objetivo y subjetivo,
cuando comenzaron a servir para distinguir dos acepciones del trmino Derecho, opuestas de tal modo una a la
otra que se haca sentir la urgencia de no confundirlas.
1) Este trmino derecho subjetivo designaba aquella especie de derecho que sera sacado del ser mismo del
sujeto, de su esencia, de su naturaleza.
El derecho subjetivo no recibir su autoridad jurdica frente a terceros, sino de una Ley llamada permisiva,
como la Ley de Dios, que permite hacerse propietario; pero una Ley tal no ha creado la propiedad, slo la ha
autorizado.
2) El derecho subjetivo debe an ser definido por su contenido.
Es un derecho que emana de la persona, que es atributo suyo: un atributo. El derecho subjetivo es una cualidad
del sujeto, una de sus facultades, una franquicia, una libertad, una posibilidad de actuar. Savigny defini del
derecho subjetivo como un poder de la voluntad del individuo. Entiende por derecho subjetivo la facultad de
ejercer una actividad de la que el individuo es el sujeto. Tales son el derecho de pensar o escribir, o de circular
libremente, de practicar el culto que se quiera, de gozar y disponer de las cosas de la manera ms absoluta;
pero, de ningn modo el derecho individual a la indemnizacin por residencia, derecho objetivo por su contenido
y por su fuente. Dos especies tan opuestas no podran normalmente estar reunidas bajo un mismo trmino.
El derecho subjetivo es un poder del sujeto individual, poder al que cierta escuela de juristas otorga la
consagracin; y a veces gracias a la intervencin del Estado, su sancin.

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2. La nocin de derecho subjetivo y el derecho natural clsico

Lo propio de la doctrina de Aristteles y de Santo Toms es fundar la Ciencia jurdica sobre la base de un dato
natural, a partir de la observacin del orden contenido en el cuerpo social, sobre la naturaleza csmica. El oficio
del jurista, segn esta Filosofa, no es el servicio del individuo, la satisfaccin de sus deseos, la proclamacin de
sus potencias; estos fines dependen de otras Artes, y el perseguir lo til o el desarrollo espiritual de los individuos
no pertenece a sus dominios; el jurista es sacerdote de la Justicia. Persigue lo justo, valor en aquel entonces
perfectamente definido, que es armona, equilibrio, buena proporcin aritmtica o geomtrica entre las cosas o
las personas.
El Derecho para Santo Toms, es aquello que es justo, el resultado a que tiende el trabajo del jurista: la justa
relacin objetiva. Aplicada al individuo, la palabra derecho designara la parte que le toca en esta particin justa,
puesto que la justicia tiene por objeto atribuir a cada uno su derecho.
Pero no podra designar el poder mismo del individuo; porque el poder no es pensado sino en funcin del
individuo, mientras que el Derecho es relacin supra, inter-individual: mi dikaion, dice Aristteles, es el bien del
otro; porque el poder es para el jurista un dato de hecho, previo, indiscutible, una nocin prejurdica; porque el
poder es lo que el derecho limita y que jams el Derecho consagra en lo que comporte de lo ilimitado.
El campo del Derecho es la particin y lo relativo, no entra en l nada de lo ilimitado.
Nosotros, modernos, llamamos derecho al poder mismo, a la cualidad del sujeto, al dominium que ste tiene
sobre las cosas: estos son los poderes, absolutos en principio o indefinidos, que preferimos investir con la
autoridad significada por el trmino derecho. El lenguaje clsico reserva el sello de lo jurdico al objeto una vez
limitado, sobre el cual deber recaer ese derecho, a los lmites que el Arte jurdico traza entre las zonas de los
poderes.
3. El ius del derecho romano clsico
Se nos ha enseado durante largo tiempo que el derecho de la Europa moderna debera su estructura subjetivista
a la influencia del Derecho romano.
Nada ms falso que esta teora. Est muy claro que reposa sobre la confusin del Derecho romanstico moderno
con el verdadero Derecho romano.
La idea del derecho subjetivo no tena curso en la Roma clsica. Recordemos el contenido del concepto. Resulta
l de la asociacin de estas dos ideas: poder y derecho. Los romanos conocan la idea de poderes del individuo,
pero, sin dar a estos poderes la calidad de jurdicos, sin llamar derechos a estos poderes.
1) El mundo romano est lleno de sujeciones. Debemos reconocer en esa Sociedad romana, si la comparamos
con el mundo germnico de entonces, una marca caracterstica del individualismo. Roma es una agregacin de
familias relativamente ms restringida, y en la Sociedad romana cada jefe de familia guarda celosamente su
dominium, su soberana sobre la casa, el personal y el patrimonio familiar, y este poder tuvo lmites poco
definidos.
La misma Filosofa en curso en el mundo romano no dej de dar amplia cabida a la nocin de libertad de cada
individuo. En la doctrina estoica hay un sentimiento agudo de la libertad personal.
2) Pero estos poderes, son derechos? En todo caso no lo es la libertad individual de los estoicos: jams los
romanos imaginaron hacer de ella un ius. Es que ella no concierne al Derecho, juega en otra esfera de la vida. La
libertad de los estoicos no se ejerce al nivel del Derecho; los estoicos no han pedido la abolicin de la esclavitud.
El hecho es que el dominium, que ha llegado a ser el arquetipo y modelo del derecho subjetivo, no nos es
presentado en Roma bajo el calificativo de derecho. Cuando en Roma se estableci el catlogo de los derechos,
de los iura, no se cont entre ellos el dominium, sino que se opone all las dos nociones: ora el dueo ora el que
tiene un derecho sobre alguna cosa. No es ius el derecho de crdito, para nosotros otra especie mayor del
derecho subjetivo: en Roma, lo que se llama ius no es el poder del acreedor, el derecho de crdito, sino la
obligacin misma, la relacin que liga objetivamente al acreedor y al deudor. No conozco en los textos de
la Jurisprudencia clsica caso alguno con el que pueda alguien probar que ius reviste el sentido de poder.
3) Qu quiere entonces decir la palabra ius en el sistema cientfico de los jurisprudentes?
Seguramente pudo ser empleada en muchas acepciones.
El ius no es subjetivo, en el sentido que revestir esta palabra en el lenguaje escolstico; es objetivo, es decir,
que lejos de ser atributo, cualidad interna del sujeto, parte integrante de su ser, es creacin segunda del Arte
jurdico, imaginario, incorporal, la porcin que es adjudicada; fraccin de cosas y no poder sobre las cosas. Las
Instituciones de Gayo tratan de los iura a propsito de las cosas, son bienes, objetos de comercio; se afirma que
un ius es de Ud. y que le pertenece, se reivindica un ius lo mismo que una cosa corporal.
El ius es el lote que os toca.
Las palabras poder, potestas o dominium no tenan el sentido de hoy. En el sistema de la moral antigua, el poder
de hacer leyes no es el poder de imponer el peso de su voluntad, de mandar sbditos, sino un oficio, una carga
de descubrir y de determinar lo justo. Lo mismo el dominus no es el amo de la cosa o esclavo propio, sino el
gubernator, que tiene la carga de conducirlos. Slo los romanistas modernos han puesto el sello del Derecho a la

92

potencia misma, definiendo el contenido de esta potencia, cargando a la cuenta del Derecho su absolutismo,
modelando el derecho subjetivo de la propiedad en el lugar y el sitio del informe dominium romano, y podra ser
que hayan construido la imagen deformada que tenemos de esclavitud.
4. Del derecho objetivo al derecho subjetivo
En Roma, no he tratado de la significacin de ius en el uso comn del pueblo o en los textos literarios. Es
verosmil que se haya desviado. Pues es uno el punto de vista del jurista que ve en el ius la parte justa y otro
necesariamente el punto de vista del particular. No es forzoso creer que el particular practicaba la doctrina de
Aristteles: puede ser que no adhiera a ella en el sentido de preocuparse bastante poco de la Justicia social, y
que su natural egosmo lo inclinara a poner en el centro de todo a su individuo personal. En el ius que le es
asignado no ve tanto la justa parte que como conclusin del trabajo de los juristas, del legislador o del juez, le ha
sido reconocida en relacin los dems para el ejercicio de su poder. Todo ius tiene por consecuencia el ejercicio
de una potestas. l no es esta potestas, ya que el Derecho mismo no me ha autorizado a ejercer sobre mi
territorio un seoro arbitrario e ilimitado; nada ha dicho sobre esta materia; su rol se ha reducido a trazar los
lmites del fundo. Pero el egosmo individual tiende a captar en su beneficio lo que haba sido construido slo en
vista de la Justicia y del Bien comn, tiende a desnaturalizar la relacin en poder unilateral.
Tales desviaciones del sentido han podido multiplicarse en la prctica de la Edad Media. Durante toda la Alta
Edad Media no existe trabajo creador de la Jurisprudencia en el sentido romano, de bsqueda doctrinal de lo
justo. Se vive sobre lo dado por el pasado, sobre la costumbre, sobre los restos de la legislacin romana. Y si el
punto de vista del jurista no est representado, el del particular se apodera de ella.
Cada uno establece la lista de sus derechos, de lo que considera tener del Derecho escrito derechos que son
como el contrafuerte de su podero y que confunde ms o menos con su podero.
Tras de las prcticas de los particulares se esconde una concepcin del mundo: concepcin antijurdica, en que el
orden jurdico natural est olvidado y nadie cree en l y a nadie preocupa. Desde ese momento apunta el
individualismo, consecuencia del derrumbamiento del Imperio Romano y producto tambin del pensamiento
cristiano.
A travs de toda la Edad Media puede observarse el despliegue desordenado de la iniciativa individual,
ampliamente liberada de las trabas del Derecho. Hacia fines del siglo XIII est en vas de nacer un nuevo orden
que procede de la libertad. Y los hombres, y sobre todos los grupos, amparan de buena gana este despliegue de
actividad libre en busca de sus jura: palabra sta que puede significar el estatuto que extraen de una fuente
jurdica, pero del que no retienen sino las ventajas, el pretexto de su poder. La desviacin del sentido de la
palabra jus hacia la idea de poder, caracteriza en la Edad Media el lenguaje de la prctica. Nada permite afirmar
que en la prctica anterior al siglo XVI, la palabra jus haya revestido an el sentido pleno de derecho subjetivo. Al
contrario, todas las listas de sentidos de la palabra jus debidas a la Escuela de los glosadores o a Santo Toms,
ignoran el sentido de derecho subjetivo.
La primera definicin clara y completa se encuentra en una obra de Guillermo de Occam.
II. OCCAM Y EL DERECHO SUBJETIVO
Guillermo de Occam doctor y monje franciscano, se encontr lanzado en el pleno centro de las controversias
jurdicas que afectaban la vida de su Orden.
1. La ocasin
San Francisco ha dado por regla a los hermanos de su Orden, la de ser pobres, a ejemplo de Cristo; pero no se
preocup de definir la pobreza en trminos de Derecho. Los franciscanos, como consecuencia de la extensin de
la Orden y de su inmenso prestigio, se encuentran poseedores de bienes de importancia: iglesias, conventos,
libros y provisiones.
Haba alguna discordancia entre esta prctica y la regla. El Papado, que fue largo tiempo protector de la Orden,
ha descubierto un medio de arreglar las cosas. Es un compromiso expresado en estilo de jurista y que contiene
un poco de ficcin. Los bienes de las Comunidades franciscanas permanecern a su disposicin; tendrn a lo
menos el uso. Pero estos bienes estarn tericamente en el derecho y propiedad de San Pedro; derecho,
propiedad, dominio sern oficialmente de la Santa Sede. Estas palabras de la bula Ordinem Vestrum del Papa
Inocente IV (1245). Hubo luego una larga serie de bulas que organizan y garantizan este rgimen.
Las cosas cambian cuando a Juan XXII, que est en polmica con los exaltados de la Orden de los espirituales,
extremistas de la pobreza, se le ocurre denunciar el contrato. Condena las tesis profesadas por los espirituales
sobre el valor supereminente de la pobreza, y quiere forzar a los franciscanos a tomar el ttulo de propietarios.
Tres bulas: Ad conditorem canonum, Cum inter nonnullos, Quia quorundam (1323 y 1324), a las que se integra
una cuarta: Quia vir reprobus (1329). El vir reprobus [hombre rprobo] no es otro que el general de los
franciscanos, Miguel de Csene, que se ha alzado en nombre de la Orden contra las innovaciones del Papa y que
ha huido en compaa de Guillermo de Occam. El Papa ordena consultas a los ms ilustres especialistas; no se

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haca menos provisin de argumentos escolsticos. Surgiendo muy extraamente del corazn mismo de esta
querella, vamos a encontrar el momento sin duda decisivo de la Historia del derecho subjetivo, compulsando las
piezas de la acusacin y despus, las de la defensa.
2. La ofensiva de Juan XXII
Requisitoria del adversario, el Papa Juan XXII. Es jurista por formacin. Autor de la canonizacin de Santo Toms
de Aquino, est tambin rodeado de consejeros tomistas. Una de las enseanzas de Santo Tomas de Aquino es
que la propiedad privada es de Derecho natural, por las razones que da Aristteles. Santo Toms est lejos de
compartir la reprobacin franciscana o la de los espirituales, respecto de la propiedad: la Orden dominicana no
ha renunciado a hacer riquezas colectivamente; el rgimen de la propiedad parece el ms apropiado para
conducir al Hombres sobre la tierra a su desenvolvimiento natural. Juan XXII quiso generalizar el rgimen de la
propiedad, aun imponindola a las Comunidades franciscanas.
Al imponer a la Orden este estatuto, Juan XXII desea afirmar que no rompe la tradicin.
Pretende sobre todo reformar el lenguaje de sus predecesores, todava indistinto e impropio, y que por su
imprecisin sirve de pretexto a las herejas espirituales, y expresarse en un lenguaje jurdico correcto. La
ofensiva de Juan XXII proyecta el sentido de la palabra jus al centro de la discusin.
Los franciscanos pretenden no tener sobre sus bienes sino el uso, no la propiedad ni el derecho de usar ni
ninguna especie de derecho. Esta asercin, replica el Papa, es tcnicamente inadmisible. Pretender que los
franciscanos no tienen derecho es una ficcin: tienen el uso estable y asegurado de sus alojamientos, de sus
huertas y de sus graneros, perciben los frutos, detentan todo el ventaja, todo el valor de la cosa y, tienen cara
para alegar que todos estos bienes no seran derecho sobre la cosa? Lgicamente debemos restituir a los
franciscanos la propiedad. Es verdad que los Papas del siglo XIII han consentido tericamente, para satisfacer los
falsos escrpulos de los franciscanos, en tomar sobre ellos el dominium, la proprietas. Pero esto no es sino una
ficcin. El Papado se ha cargado de un extrao tipo de dominium. Y cabe preguntarse si era posible separar
usufructo y propiedad: ello no es tcnicamente aceptable sin que subsista en beneficio del propietario alguna
ventaja, a lo menos futura, ya que el usufructo es temporal. Pero, puesto que el de los franciscanos se considera
prcticamente perpetuo, no pudo separarse de la propiedad. Ella debe permanecer en los franciscanos.
Por otra parte, est el caso de las cosas consumibles, sobre el cual el Papa nos ofrece un curso muy prolijo de
Derecho Romano. De ellos, dicen no tener ms que su uso, pero ni el ltimo estudiante de Derecho puede ignorar
que en materia de cosas consumibles, el uso no es separable de la disposicin, ni el uso de la propiedad.
Estos son derechos de los cuales los monjes franciscanos gozan. De nada sirve pretender que ellos se limitaran a
un uso de hecho, a realizar el acto de comer, de consumir las cosas consumibles, de habitar las moradas
conventuales, de gozar de los frutos de sus huertos sin reivindicar el derecho a ello. Cul es el significado
ntegro de la palabra jus? Designa un bien, un valor, una prerrogativa, pero que os viene segn la Justicia. Sin
derecho de usar, el uso no sera justo. La bula de Nicols III no poda proponerse negar el jus de los franciscanos;
su lenguaje era incierto, pero su intencin verdadera: cuando atribua el uso o el uso de hecho quera significar el
uso justo, el que implica la existencia del derecho de usar. El uso era atribuido, no a los monjes individualmente
sino que a la Orden colectivamente: la orden franciscana no acta, no come, no bebe, ni coge frutos. Los actos
son el hecho de los individuos.
La doctrina del Papa es firme: Cristo y los Apstoles tambin han comido y bebido, posedo incluso una bolsa, de
la que est dicho que Judas tena la guarda; Cristo ha utilizado un asno el da de Ramos. Podra todo esto haber
sido sin el derecho de usar? Cristo habra robado su bolsa? Se podra sostener que l ha sido injusto, que no ha
usado de su parte justa? Proposicin hertica. Concluyamos que para Juan XXII y partiendo de su lenguaje, es
inconcebible la pretensin de vivir fuera del Derecho.
Esta es la argumentacin del Papa. El mismo San Francisco no haba dicho palabra sobre este tema; haba
simplemente prescrito la pobreza a sus hermanos, sin imaginarla susceptible de definicin jurdica. La Orden,
habra quiz podido aceptar, sin grave dao espiritual, las frmulas del Papa? No ha sido as, ni de parte de
Michel de Csene ni de Guillermo de Occam.
3. La respuesta de Occam
El objetivo de Occam ser derrotar a Juan XXII, demostrar su hereja, la novedad hertica de su doctrina y
defender a Michel de Csene y a la de la Orden franciscana en rebelin contra Avignon; sostener contra el Papa
esta proposicin: que los franciscanos, Jesucristo y los Apstoles tienen el uso sin el derecho.
Esto es bien temerario de su parte, porque carece de una buena formacin de jurista. No es jurista sino
ocasionalmente. Pero esto mismo podra volverse a su favor: nada prepara mejor para hacer obra nueva, para
derribar las rutinas de los profesionales, que el no haberlas adquirido. De buena fe l va a transportar al Derecho
el lenguaje de los no tcnicos. Y as es como va a salir de la pluma de Occam la primera teora del derecho
subjetivo.
Occam comienza por sentar definiciones; aquellas de los trminos jurdicos que estn en litigio. Atreverse a

94

formular definiciones personales y apropiadas a una nueva problemtica. El Nominalismo haba conducido ese
arte a su grado supremo, dada la libertad que se toma respecto del lenguaje: sienta el principio de que las
palabras son signos, que el uso de ellas es convencional, que los sentidos de las palabras son relativos, que ellas
connotan realidades diversas segn el punto de vista de quien las usa.
Occam esgrime esta arma como un virtuoso. Voluptuosamente disecar los varios sentidos de las palabras. Pero
lo que nos importa en el presente conflicto es dar a conocer la acepcin del trmino, su sentido en ciencia legal.
Llegamos a las definiciones jurdicas. Ellas ofrecen esta particularidad: simplemente se observa aqu que la
nocin de derecho ha virado resueltamente al sentido de poder.
Las frmulas de Occam son precisas, y sobrepasan en claridad a las que nos exponen nuestros tericos de hoy. El
derecho pasa a significar esta mucho ms restringida nocin: el poder que se tiene sobre un bien. Poder
netamente especfico: nadie puede ser privado de su derecho sin causa o sin su consentimiento; el derecho
difiere de la licencia que alguien da a otro. Este poder no es atribuido por la concesin que de l nos ha hecho
una Ley positiva: es el caso, por ejemplo del uso de derecho: es un cierto derecho positivo, determinado,
instituido en virtud de una ordenacin humana, por la cual alguien tiene potestad, etc.; o del dominium,
entendido desde el punto de vista de la Ciencia del Derecho: compete a los hombres en virtud del Derecho
positivo, esto es, de una ordenacin humana; est provisto de una sancin: y si fuese privado de l, puede
demandar en juicio al que le priv; consiste esencialmente en poderse actuar ante la justicia: potestad de
reivindicar y defender en un juicio humano, de la propiedad en sentido estricto; lo cual, de nuevo, lo distingue de
la simple licencia: lo que distingue al dominio de todo permiso gracioso y de toda licencia de usar alguna cosa.
Cada derecho queda especificado por el contenido del poder.
Sern distinguidos en la prctica medieval, varios tipos de propiedad. Terminaremos con el ejemplo del poder de
usar una cosa, que adems pertenece tambin al propietario que goza de la propiedad plena; porque Occam se
encuentra aqu constreido a invertir la solucin de la Jurisprudencia romana, y tambin la de los glosadores. He
aqu la definicin: el derecho de usar es la potestad lcita de usar una cosa exterior, de la cual nadie debe ser
privado en contra de su voluntad, sin culpa suya, a no ser que medie una causa racional y si fuere privado de
ella, podr demandar en juicio al que le priv.
Se ve la utilidad que se saca de estas definiciones en la querella de la pobreza. Permiten restablecer su sentido,
contra las proposiciones de Juan XXII, a las frmulas que oponen el derecho y el uso de hecho. Occam cuida
de definir el uso de hecho; ste es el acto mismo de usar de una cosa exterior, como habitar, comer o beber;
los franciscanos, ni Cristo, no lo han renunciado; no han renunciado sino al poder. Esto sin perjuicio de proceder a
una ltima distincin. Porque no se puede negar que Cristo y los franciscanos han tenido el derecho, el permiso
de comer, de beber o de usar sus hbitos. Pero, nos dice Occam, se trata en ese contexto del jus poli, es decir,
del permiso, de la facultad que se recibe del cielo, de la razn o del Derecho positivo divino. A lo que los
franciscanos renuncian es a una segunda especie, que se llamar el jus fori. Occam defini el jus fori como esa
potestad, que nace, dice, en virtud de pacto, que procede de la convencin y de la Ley positiva humana y que
lleva la sancin pblica.
Tales eran los casos del dominio, del usufructo, del derecho de usar, de los que hacen mencin las bulas
favorables a la Orden y de los que Occam ha subrayado que derivan de ordenacin humana, cuya esencia
consiste precisamente en la facultad de recurrir a la sancin creada por el Estado: potestad de reivindicar y
defender en un juicio humano.
Y hacemos notar cun apropiadas resultaron estas definiciones a la ocasin para la que fueron escritas, y cun
hechas para servir la causa en cuya defensa Occam estaba comprometido. Si en el conflicto que enfrenta a
Occam con Juan XXII seguimos las definiciones romanas, nos es forzoso concluir con Juan XXII, que los
franciscanos tienen derechos y no pueden estar exentos de ellos: puesto que es cierto que detentan cosas, o
porciones de cosas, que resultan de una justa particin. Para que los franciscanos estn autorizados a abstenerse
de ellas, hace falta cambiar la nocin de jus; atribuirle un sentido ms restringido y un poco peyorativo; reducirla
a un instrumento para exigir por la fuerza material, a un poder de defenderse en justicia, cuyo uso Cristo
desaconseja en el Evangelio. Es necesario dejar de entender por la palabra jus la parte de bienes que os toca
segn la Justicia, tanto natural como positiva; y proceder como en el uso lingstico vulgar de la Edad Media, a
entender por esta palabra un poder. Hay que distinguir, acerca de un bien cuyo uso os ha sido atribuido, el poder
que os viene del cielo de gozarlo y consumirlo y el poder que os viene de la Ley humana. Hay que separar la
autorizacin que todos los hombres han recibido de su Creador y el poder instituido por el legislador temporal, la
potestad de reivindicar, reservando el ttulo de derecho a esta ltima clase de poder, que es jus fori. Este juego
dialctico acaba por derribar victoriosamente las conclusiones de Juan XXII, por justificar a los franciscanos de
tener los bienes sin tener el derecho de defender esos bienes.
III. LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO SUBJETIVO EN LA FILOSOFA DE OCCAM
El derecho subjetivo sali del conjunto de la filosofa profesada por Guillermo de Occam. Su filosofia sostiene el
reverso de la Filosofa clsica. Y de esto no puede resultar sino una nueva visin de los fenmenos jurdicos.

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1. El individualismo de Occam
Habra resaltado mejor el inters de la filosofa de Occam para la Historia del Derecho, si hubiera estado en
condiciones de confrontarla con la Filosofa clsica del Derecho natural.
Los puntos de partida son radicalmente opuestos. Mientras que la Ciencia de Aristteles es de lo general,
lanzada en persecucin de las ideas generales, y se basa en un orden csmico, la Ciencia segn el
Nominalismo gravita alrededor del individuo. Slo el individuo est dotado de existencia real, l es el nico centro
de inters, l solo el objeto autntico de nuestro conocimiento, de suerte que es el orden procedente de la
voluntad individual.
Toda actividad debe tender hacia el individuo. Que el jurista persiga lo justo, que sea el sacerdote de la
justicia, eso no tiene ningn sentido para Guillermo de Occam; Occam vuelve a la definicin mstica y muy vaga
de San Agustn (rectitud de la voluntad) transmitida por las Sentencias de Pedro Lombardo. No concibe la
justicia particular o especfica.
Cul puede ser para Occam el fin del Arte jurdico? Occam no puede imaginar, partiendo del Nominalismo, un
Arte tendiente al servicio de los individuos, orientado hacia la utilidad particular, lo que presagia el utilitarismo
del pensamiento jurdico moderno, que viene a negar al Derecho toda frontera precisa. El fin buscado parece ser
el asegurar al individuo las condiciones de una vida libre y plenamente individual: aunque nos parezca contrario
al oficio del Derecho, el asegurarle las libertades y los poderes a los que el individuo aspira.
La doctrina de Occam se encuentra con lo que llambamos el punto de vista del particular; la tendencia de los
particulares a liberarse de las trabas del Derecho natural objetivo, a desplegar libremente sus actividades, que ha
facilitado el desorden de la Alta Edad Media y que encontrar su prolongacin en el Liberalismo moderno. Los
hombres de la Edad Media piensan espontneamente a partir del individuo; sobre las ruinas del Estado romano
han reconstruido burdamente un rgimen social hecho de seoros individuales. Tipo de pensamiento que la
filosofa de Occam va a elevar al nivel de la Ciencia: la doctrina de Occam explica, consagra, justifica estas
tendencias.
La filosofa franciscana, se empea tanto ms en insistir sobre el valor de la libertad del individuo porque le
parece una exigencia de la vida cristiana. Arde por oponerse al paganismo de Aristteles: en el aristotelismo, el
individuo es un elemento de la Sociedad; Aristteles ata estrechamente la conducta del individuo a la red de una
Moral cerrada, en que todos sus actos pueden, en principio, ser definidos. Pero lo propio de la Moral cristiana no
podra ser obedecer a un orden abstracto que impondra la razn. El acto meritorio para un cristiano es el acto
gratuito que supone la libertad; es el acto super-erogatorio, el que da ms de lo debido. Ni San Francisco ni sus
monjes estaban obligados a hacer voto de pobreza, de castidad y de obediencia: se han entregado
gratuitamente. Sostiene la tesis de que existe una infinidad de actos moralmente indiferentes, es decir, libres,
que el individuo no est obligado racionalmente a cumplir, pero que cumple por amor; de ellos depende la virtud
cristiana.
Para la sntesis tomista, como para los juristas romanos adeptos a la doctrina estoica, esta libertad radical del
Hombre respecto de la Ley no jugaba sino en una esfera superior, y no concerna al Derecho. Para Santo Toms
otro es el campo de la virtud sobrenatural, o teologal; otro el campo de la Moral natural propiamente dicha, y el
de la Justicia y el Derecho. Hay un sector de la vida en el que nuestros actos estn sometidos al orden natural, en
que ningn acto es indiferente para la Moral natural, y es en esta zona que se sita la Justicia y el Derecho. De
esta manera pueden coexistir sin contradecirse en nada, el estado de vida sobrenatural del monje que vive
pobre y libre y que renuncia a los beneficios del Derecho, y en un rango inferior, un estado de vida natural en que
la Justicia dicta a cada uno la parte y el deber que le corresponde.
El rasgo distintivo de Occam es una visin monista y totalitaria del mundo.
El secreto de sus especiosas y peligros doctrinas sociales es confundir los dos campos que Santo Toms haba
sabido tan bien distinguir y jerarquizar; de una parte, el campo de la vida sobrenatural y de la caridad, de la otra,
el dominio del Derecho. Occam les ha mostrado el camino; l lleva al terreno del Derecho modos de pensar
construidos en el plano de la vida espiritual. Traslada a la teora jurdica de la propiedad su amor a la vida
cristiana y franciscana comunitaria: lo que lo lleva a dar una imagen voluntariamente empobrecida y peyorativa
del derecho de propiedad, diseada desde el punto de vista del monje y slo para justificar a los monjes por
abstenerse de ella. Del personalismo cristiano, valedero en el plano sobrenatural, extrae toda una filosofa,
rehusando quitarse cuando trata del orden natural los anteojos nominalistas, individualistas del mstico. Y la
maravillosa nocin cristiana de la libertad, valedera para el monje desligado del mundo, pero tal vez menos para
los hombres hundidos en lo temporal, para los propietarios, negociantes tramposos y ladrones, de los que tienen
que ocuparse los juristas, la transporta precisamente al mundo del Derecho. La ms alta Moral cristiana viene
finalmente en ayuda de los egosmos desencadenados en el desorden medieval. No se tratar solamente de
desviar de su antiguo sentido y de confiscar en beneficio del individuo los restos de los antiguos jura heredados
del mundo romano, sino que tambin de elevar el podero del individuo, el derecho extrado del sujeto, que se
llamar ms tarde derecho subjetivo, al rango de fuente primera.

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2. La visin Occamiana del Derecho

La prueba de que tal es el resultado de la doctrina de Occam, la veo en otra de sus obras: el Breviloquium de
principatu tyrannico. Hay en l un bosquejo del origen de las instituciones jurdicas. All hallamos el esquema
completo de un sistema del Derecho. Este sistema tiene como eje central el poder del individuo; en l, la nocin
fundamental es la nocin de poder. Pues las normas positivas mismas, el Derecho objetivo, no podran ser la
fuente primera del orden jurdico: antes de la Ley, emanacin de la voluntad del legislador, es preciso sentar el
poder del legislador. Este actuar por delegacin de poder y como multiplicacin ilimitada de derechos
subjetivos.
a) En la cspide, no hay duda que est la libertad de Dios, su potestas absoluta, fuente de todo orden jurdico. La
primera nocin del Derecho es el derecho subjetivo de Dios. De all emana lo que llamamos el Positivismo divino,
todo el Derecho positivo nacido de la legislacin divina, promulgado en la Santa Escritura y de esencia
puramente voluntaria, aunque Occam use impropiamente para designarlo la expresin Derecho natural.
b) Los jura poli. De la legislacin divina salida de la potestas de Dios, tambin proceden para los hombres unas
potestates. Occam recoge el esquema de Duns Scotto. Antes de demostrar el origen del imperium y del
dominium, Occam comienza por establecer que Dios ha concedido al hombre, en un primer estado, el poder de
apropiacin. ste no exista en los tiempos de la inocencia primitiva: todo era comn. Dios haba concedido a la
especie humana un dominium colectivo sobre los animales y las plantas, un poder de dominacin desde luego,
pero no del individuo. No haba instituido entonces sino unos pocos derechos individuales: solamente la potestad
marital o la potestad paterna. Pero despus de la cada, Dios revoca el comunismo originario y promulga la
potestad de apropiarse de algo. Aqu puede intervenir el razonamiento jurdico, lo que Occam denomina Derecho
natural tertio modo: la argumentacin a partir de un mandamiento positivo y la bsqueda racional de sus
consecuencias. Dios cuid de dar al hombre la potestas instituendi rectores, el poder de instituir jefes, por el
procedimiento de la eleccin, del contrato social.
c) Los jura fori. Y de aqu se explica el origen de una tercera capa de poderes, con los que los juristas, tendremos
que ver directamente. El soberano temporal ha recibido, por delegacin del pueblo, la potestad legislativa: la
potestad de dar leyes y derechos humanos, al cual se junta el ejercicio de la jurisdictio. De aqu nacen las Leyes
positivas. Aquellas son la fuente nica de todo el orden humano, pues en adelante, como lo exige el
Nominalismo, lo jurdico es lo legal. Las Leyes humanas vienen a aportar a los sujetos de los grupos temporales
poderes; estas leyes positivas engendran el dominium, el usufructo, el jus utendi; los derechos subjetivos en
sentido estricto, garantizados, provistos de la sancin por la autoridad estatal; que implican esencialmente la
potestas vindicandi. Es a esta especie de jura que los franciscanos tienen licencia para renunciar.
El conjunto del orden jurdico est constituido por poderes. Se los puede usar a su gusto o no usarlos o
renunciarlos: como los franciscanos renunciar a ejercer su potestas apropriandi. Se puede entrar voluntariamente
en la condicin servil, que tambin es una renuncia a esta potestas. Y si alguien usa de su poder es bajo su
responsabilidad. Todo el orden social es concesin y distribucin de libertades, de esas libertades esenciales a la
vida moral cristiana del individuo.
De particin de bienes segn la Justicia distributiva, que era en otro tiempo el fin del Arte jurdico, no se hace ya
cuestin. Los derechos subjetivos de los individuos han llenado el vaco resultante de la prdida del Derecho
Natural. El orden social aparece ahora constituido por un sistema de poderes subordinados los unos a los otros, y
de leyes nacidas de estos poderes.
Nos asombraremos de que Occam guiado por el uso vulgar, para designar el poder del individuo usurpara el
trmino ius, cuya antigua acepcin romana no tena ya cabida en su pensamiento, de la misma manera que
usurp el trmino Derecho natural para designar una cosa distinta del Derecho natural autntico?. Occam a
partir de su visin del mundo, no poda dar otra solucin a la querella lingstica que lo opona a Juan XXII; la
oleada entera de la Filosofa franciscana debi inducirlo a trastornar el lenguaje romano y clsico.
Era necesario que arribase al derecho subjetivo atributo, emanacin del individuo, y que torciera hacia ese
sentido las palabras del lenguaje jurdico. Rico en consecuencias: porque ligar a la nocin vulgar medieval,
cristiana, de poder del individuo, el trmino del latn culto jus, era otorgarle derecho de ciudadana en el mundo
de los sabios, de quienes se transmitira pronto a la ciencia del Derecho civil; preludiaba el inmenso trabajo de la
Romanstica moderna, que sobre esta base habra de dar vuelta de arriba a abajo el Derecho romano,
transformndolo en un sistema de derecho subjetivos.
Hemos constatado que el trmino derecho subjetivo concluye y resume una filosofa. El florecimiento del Derecho
subjetivo, su definicin terica, esto es un pequeo detalle en la Historia del lenguaje jurdico.
Significa el abandono de una forma de pensamiento jurdico que haba sido hasta entonces experimentada,
fundada sobre el orden natural, y su reemplazo por otra, basada en la idea de poder. Nace un nuevo orden social,
en que el derecho individual ser la clula elemental, y que se construir todo entero sobre la nocin de potestas,
elevada a la dignidad de derecho. De ella pendern las leyes positivas, llegadas a ser la sola fuente del orden,
salidas ellas mismas del seno de las potencias individuales; y paralelamente, el contenido individualista, liberal y

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utilitario de nuestro Derecho occidental.

10. La Reforma Protestante y sus alcances juridicos: Lutero y Calvino
Importancia de la cosmovisin luterana en la consideracin del derecho
Introduccin
Michel Villey sostiene que el derecho moderno reposa sobre una concepcin teolgica cuya comprensin es
determinante e insoslayable si se pretende considerarlo y estudiarlo adecuadamente.
El derecho moderno hunde sus races en el protestantismo surgido de los movimientos de Reforma del siglo XVI.
A mi entender la nocin de derecho se transforma, en la perspectiva luterana, poniendo su instrumentalidad al
servicio del poder poltico haciendo gala de su fuerza represiva y, en la ptica calvinista, el derecho estar al
servicio de la economa manteniendo el statu quo de los patrimonios.
Lutero y Calvino resultan trascendentes al momento de comprender el derecho moderno, en tanto la gran
mayora de pensadores pertenecientes a la Escuela Moderna de Derecho Natural y de Gentes, cuyo precursor es
Hugo Grocio en el siglo XVI, son protestantes o han sido educados en esa confesin religiosa. La salvacin slo
puede provenir de un acto voluntario de Dios, si bien para Lutero esta buena disposicin divina es un misterio,
en el pensamiento de Calvino, se despeja todo margen de duda ya que muestra a los elegidos su destino salvfico
a travs del provecho econmico. Aqu encuentra su fundamento la importancia del derecho como instrumento
de la economa.
El pensamiento jurdico de Lutero es distinto, su perspectiva llevar a considerar el derecho como instrumento
del poder justificando el empleo de la fuerza.
Aspectos Personales
Lutero naci el 10 de noviembre de 1483, en el seno de una familia de mineros de Turingia.
Entre 1501 y 1505 curs estudios en la Universidad donde obtuvo el titulo de Magister Artium. La filosofa
imperante era el occamismo. Lutero fue sorprendido por una tormenta lo suficientemente violenta como para
creer que morira, encomendandose a Santa Ana, patrona de los mineros, prometi que si se salvaba se hara
monje.
Ingres en el convento de los monjes agustinos, donde curs estudios filosficos y teolgicos con orientacin
nominalista. En 1507 se orden sacerdote, fue trasladado a Wittemberg donde continu sus estudios teolgicos
obteniendo el grado de Bachiller Bblico en la facultad de Teologa de esa ciudad. Comenz a dar clases de
filosofa moral.
En 1512 se gradu como Doctor en Teologa, iniciando la docencia de la Biblia, tarea que realizar durante 30 aos,
hasta su muerte.
Aspectos de la Reforma Luterada
En 1512 tiene lugar el famoso episodio de la torre, en el que Lutero descubre el eje central de su teologa: EL HOMBRE
NO SE SALVA POR LAS OBRAS SINO POR LA FE.
El principio de la justificacin por la fe constituye el principio material la Reforma.
El espritu de la poca era reformista.
Se esconden tambin motivos de ndole econmica, principalmente por parte de quienes apoyan a Lutero.
Si bien es cierto que en un principio Lutero carece de intencin cismtica ya que slo intenta discutir las tesis que
propone, la rpida reaccin del Papa, obligndolo a retractarse bajo pena de excomunin precipita la ruptura.
Como respuesta, Lutero quema la bula papal y los textos de la escolstica.
Dentro de los planteos luteranos se encuentra tambin el asunto de la venta de indulgencias. La indulgencia, es
el perdn de la pena que genera el pecado. En aquel momento, con el objeto de financiar la contruccin de la
Baslica de San Pedro se vendan las indulgencias.
Aqu se entronca su pensamiento sobre la esterilidad de las obras frente a los mritos de la cruz de Cristo,
suficientes para la salvacin. En este contexto slo basta la fe. El hombre se salva por su fe en Cristo, quien con
su muerte obr los mritos suficientes para salvar a todos los hombres.
De tal modo al principio formal, se adicionar lo que ser el principio material de la Reforma: oponer a la Santa
Sede la autoridad de la Biblia. La libre interpretacin de la Biblia. El cristiano es libre interprete de sta. A tal fin,
traduce las Sagradas Escrituras al alemn.
A la condena de la Santa Sede se suma la expulsin del territorio alemn dispuesta por la Dieta de Worms,
convocada por el emperador Carlos V.
Camino al destierro Lutero es recibido bajo la proteccin del Principe Elector de Sajonia.
A la autoridad jerrquica del clero romano, Lutero opone la autoridad de la Biblia. Esta recusacin de la autoridad de la
Iglesia y esta apelacin a la Escritura constituirn, lo que ser llamado en alemn: el principio formal de la reforna.
La revolucin de Lutero encontrar en la Alemania de ese tiempo un conjunto de fuerzas que se dirigirn contra la
fiscalizacin romana, contra la jerarqua catlica, contra la escolstica. Todas esas fuerzas rodearon a este monje que

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ser el fundador y el jefe de una nueva iglesia. El luteranismo es aceptado en gran parte de los Estados Alemanes.
Lutero es el gua espiritual de esta nueva sociedad separada de la autoridad romana; escribe numerosas obras
definiendo la nueva fe. Pero es tambin el gua temporal, por dos motivos: en primer lugar, la sociedad de ese tiempo,
por hbito, no poda actuar sin las directivas dadas por los hombres de Iglesia, y en segundo trmino, Lutero era el
responsable del movimiento que desencaden.
Lutero se va a ver mezclado con los problemas de la poltica y del derecho.
Este monje que en su origen era extrao a este gnero de asuntos, se ve impulsado por las circunstancias a construir
una doctrina del derecho.
El pensamiento jurdico
El rasgo caracterstico que Lutero comparte con los filsofos del derecho modernos es precisamente la
depreciacin del derecho.
En rigor de verdad ni a Lutero ni a Calvino les interesa el derecho. Para ambos el derecho ser slo un
instrumento carente de valor, en Lutero el derecho servir a la fuerza, ser una simple herramienta de represin.
Lutero sostiene que luego del pecado original, la naturaleza humana se encuentra herida de muerte. En su
irracionalismo, quita todo mrito a la inteligencia humana.
Lutero hace el elogio de la espada, smbolo de la autoridad y del orden temporal.
La Biblia ser para Lutero la primera fuente de derecho. Condenara la fianza a partir de los textos de la Sagrada
Escritura. Otra versin del agustinismo jurdico.
Los preceptos bblicos, puestos por Dios son operativos de por s, y en cuanto tales, son obligatorios
jurdicamente.
Otro concepto jurdico moderno har su aparicin: la coaccin, como parte esencial de la ley.
Es dable preguntarse qu es lo que Lutero entiende por derecho natural ? Por que menciona el trmino slo que
haciendo honor al nominalismo, el concepto est vaco de contenido. En la antropologa luterana, el hombre se
encuentra imposibilitado de conocer el orden a travs de su inteligencia, por ello slo encuentra certeza en la
Sagrada Escritura. He aqu el derecho natural luterano. El esquema es sencillo: la Ley Divina revelada a la que es
posible adosar un elemento de coaccin logrando as su efectivo y forzoso cumplimiento.
En el pensamiento luterano el ncleo del sistema est contenido en la Sagrada Escritura, lo nico que le queda al
prncipe con su espada es reprimir a quienes transgredan esos mandatos. El hombre es una naturaleza corrupta.
El problema es que el intrprete necesario de la transgresin es el propio gobernante.
Al pueblo ya no le queda ni siquiera, el derecho de resistencia a la opresin.
La doctrina jurdica de Lutero, al negar la existencia de un orden natural cognosible mendiante la inteligencia
humana, abandona definitvametne el derecho natural clsico entendido al modo de Aristteles o de Santo toms.
La ley no puede fundarse ya en la naturaleza humana a la que se considera corrupta, debe ir contra ella. El
legislador es el prncipe que porta la espada. La equidad luterana diferir substancialmente de la aristotlica.
Mientras que para Aristteles la equidad era un remedio legal, en Lutero, se transforma en la posibilidad que le
asiste al gobernante de ir contra sus propias disposiciones, es la apologa de la arbitrariedad. La coaccin, la
represin al servicio de la autoridad sern notas distintivas del derecho, la irracionalidad triunf agazapada a la
sombra de la fragilidad humana.
L A R E F O R M A P R O T E S TA N T E
En el siglo XVI se tiende a pensar todas las cosas bajo la dependencia de la fe. El mundo occidental se divide en dos:
por un lado encontramos grandes naciones catlicas y por el otro, pases con predominio del protestantismo, sea
luterano, sea Calvinista. El mapa religioso de Europa a partir del siglo XVI es complejo se delinean all, no slo las
grandes concepciones religiosas ya referidas sino muchas otras que han proliferado a partir de esta poca, a saber:
a) El anglicanismo: Existi en la Inglaterra del siglo XVI una cultura bblica admirable y es imposible comprender a
Hobbes o a Locke sin hacer referencia a ella.
b) El movimiento Anabptista en Europa central, es una de las fuentes de florecimiento de las futuras doctrinas
liberales y de un cierto tipo de idealismo.
Tampoco en el mundo catlico hay uniformidad. Existen numerosas influencias de las ideas protestantes.
Lutero me parece interesante para nuestra historia de la Filosofa del derecho. Es Lutero quien ejerce una
influencia ms directa sobre el pensamiento jurdico alemn, es l quien aporta las nuevas ideas y da las notas
distintivas de la Filosofa del derecho alemana. Es su teologa, la nueva fe que instaura la que impregna a los
fieles de la iglesia luterana a lo largo de los aos.
Lutero y el Derecho
Lutero parece haber sido uno de los mojones de la mutacin de la filosofa clsica del derecho natural a la
filosofa moderna. Por eso es importante desarrollar el pensamiento jurdico de Lutero, es un pensador que hace
nuevos aportes. Lutero es un gran escritor, totalmente desinteresado en tener coherencia doctrinaria. Es anti-

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intelectualista, es una especie de profeta cargado de una revelacin espiritual. Su inters por el derecho es
totalmente accesorio. Por eso no ser en los textos donde trata el tema del derecho donde encontraremos su
pensamiento, es necesario buscar la intencin, ms all de las palabras, el fondo de su pensamiento, lo que
implica su teologa realmente respecto de la concepcin del derecho, pues es all donde ha empeado su
corazn, es su doctrina religiosa la que impregnar las almas alemanas.
Tres consecuencias surgen claramente de su revolucin religiosa:
* una depreciacin del derecho (es la clave del resto)
* el abandono del derecho natural clsico
* la sustitucin de esta antigua filosofa por una forma particularmente dura de positivismo jurdico.
1) La depreciacin del Derecho
Lutero acuerda a las cuestiones jurdicas una atencin muy mediocre y despreciativa. Son las circunstancias las
que lo obligan a mezclarse con los temas seculares. La base de la filosofa jurdica moderna es el desprecio por el
derecho.
La Iglesia Catlica se encontraba fuertemente juridizada y esencialmente romanizada. Gracias al esfuerzo de sus
canonistas, haba integrado el derecho romano a su sustancia y Sto. Toms haba contribuido a ello. El derecho, el
verdadero derecho, concebido al modo de los romanos, se situ en el catolicismo sobre una de las cimas de
atencin y respeto universal, se los consideraba un valor fundamental, ya que su fuente era cosa divina. Esto era
lo que profesaban los telogos de la Iglesia, especialmente los de la escuela tomista; el derecho era el orden
querido y pensado por Dios sobre el conjunto de la creacin.
Lutero se ha opuesto a este juridicismo. El derecho en el pensamiento luterano va a perder el prestigio que
gozaba anteriormente.
La negacin del valor religioso del derecho
El "principio material de la Reforma" es que el hombre slo es justificado por la fe, no por las obras. Lutero toma
aqu la tesis contraria a las prdicas de los telogos catlicos. Se basa en la Epstola a los Romanos y en San
Agustn. Ensea que slo salva al hombre la misericordia gratuita de Dios que quiere beneficiarlo, al hombre solo
le basta la fe. Lutero se jacta, el mismo de cometer de tanto en tanto un "buen pecado grande" de embriaguez o
de lanzar una obscenidad enorme, "para testimoniar su desprecio al diablo". As se gana en las ideas de Lutero
una absoluta indiferencia relativa a la moral, moral ms pagana que cristiana, pero que la escolstica medioeval
haba integrado en sus Sumas de teologa.
La obediencia a la ley no tiene un sentido religioso, no juega ningn papel en la economa de la salvacin como
tampoco las obras morales, en primer trmino las de justicia. En el pensamiento luterano carece de valor al igual
que el resto de la moral en miras a la salvacin. Le legar conscientemente el nombre de justicia, con esta
etiqueta designar a la justicia segn la Biblia y segn San Pablo, que se adquiere slo por la fe. Lutero profesa
que el cristiano est liberado de la obediencia a la ley, salvo que se trate de la "ley de Cristo", pero como ella
est sin formular y es informulable, es totalmente interior, subjetiva, su solo contenido es la ley. El cristiano es
profundamente libre. Lutero lo ha liberado de los lazos del derecho cannico, como de la ley moral. El lo ha
convertido en amo de si mismo, lo ha llevado al pinculo de su libertad. En esto Lutero es moderno. En cuanto a
las doctrinas polticas o al pensamiento jurdico, la raz es comn con la inmensa pleyade de liberales. Esta
libertad no juega ms que el plano religioso. Es desde el punto de vista de la salvacin que el cristiano es
totalmente libre respecto de cualquier ley y de toda norma jurdica. En la vida cristiana perfecta no existe nada
jurdico.
La esencia del derecho segn Lutero
Lutero conserva un lugar para el derecho.
Lutero apareca provisto del gusto, luego calificado de germnico, por un orden severo apoyado incluso sobre la fuerza
y la violencia. De la teologa catlica conserv la doctrina de que los preceptos evanglicos de dulzura, de no
resistencia al mal slo corresponden al individuo, no a la autoridad en cuanto tal, estos preceptos no obligan al
prncipe, o al polica o a aquel que ha recibido la vocacin de organizar y penar. Para l, el orden es providencial como
lo es la fuerza que lo sirve.
Cmo concilia Lutero su doctrina de la libertad cristiana con su gusto por la fuerza?. La plena libertad cristiana vale
para los verdaderos cristianos que estn liberados de toda ley e ignoran el derecho. Pero hay muy pocos verdaderos
cristianos, ms bien slo uno. El pecado ha invadido todo en la raza humana. Al lado del reino de Cristo est el reino
terrestre, el gobierno de los malos que librado a s mismo ira al fondo del abismo. Pero si en el reino de los buenos que
excede el campo del derecho vive el imperio de la libertad, no puede pasar lo mismo con el reino del mundo. Dios da
para el gobierno de los malvados, ante todo un conjunto de leyes positivas divinas, contenidas en la Sagrada Escritura.
El cristiano se encuentra liberado pero nosotros no somos todava verdaderos cristianos. Lutero ha enseado la
obediencia rigurosa que deben los hombres, como pecadores, a todas las normas de conducta que puede contener la

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Sagrada Escritura. Todava esas normas otorgadas por la Misericordia Divina son demasiado puras, en cuanto crece la
corrupcin de la humanidad. El gobierno de Dios sobre el mundo se ejerce tambin por las leyes de los prncipes
temporales. Este es el lugar en que se deja al derecho. En la teologa de Lutero, no hay una negacin absoluta sino una
devaluacin, queda reducido a ser un instrumento de la vida temporal.
Diferencias entre este pensamiento y el Dcho. Nat. Clsico
En el pensamiento de Lutero existen numerosos aspectos que van a permanecer como notas caractersticas del
pensamiento jurdico moderno.
a) El sentido del derecho se reduce a ser un objetivo transitorio y puramente instrumental: la represin de los
pecadores a fin de preservar un poco de orden en el mundo terrestre. Lutero piensa el derecho bajo las especies del
derecho penal, del derecho represivo. Lo que ha desaparecido es la justicia particular. La justicia en su pensamiento no
tiene otro sentido que tener lugar en el reino terrestre, donde se sita exclusivamente el derecho. Poco le importa
atribuir a cada uno lo suyo, para este viejo monje slo cuentan los valores de la salvacin. Por eso est condenado a
otorgar al arte jurdico esta finalidad vaga, que no se detiene a profundizar: la salvaguarda del orden temporal
mediante la correccin de los malos, seccionado de ese valor eterno que era para los clsicos la justicia. Lutero piensa
en el derecho en funcin de la moral y la poltica. La ontologa del derecho moderno est en germen en esta reduccin
del derecho a una tcnica de represin al servicio del orden, y en esta ruptura entre el derecho y la justicia.
b) El derecho es represivo, por lo tanto una de sus notas esenciales es la coaccin. En la visin de Lutero, la actividad
del jurista no puede situarse ms que en el ejercicio efectivo de la fuerza y de la coercin tal como lo exige un mundo
corrupto. Lutero asocia constantemente la idea de derecho y de la espada, la espada es el smbolo del derecho, sella su
existencia. Leyendo a Lutero, parece que el jurista por excelencia es el ejecutor, porque la coercin ha venido a ser la
esencia del mundo jurdico.
c) En tercer lugar debo sealar que Lutero deja de concebir el derecho como algo justo a buscar y a descubrir; la
justicia no tiene lugar en el reino terrestre y la verdadera justicia no es accesible ms que por la fe, la inteligencia
humana no busca ya lo justo, su papel se limita slo a hacer respetar las leyes positivas divinas o humanas.
2) El abandono del derecho natural clsico
La teologa de Lutero y su visin del mundo imponen la recusacin del derecho natural. Con qu sentido emplea el
trmino derecho natural? Lutero no poda ignorar el pasaje de la Epstola a los Romanos, donde San Pablo proclama la
existencia de una ley natural inscripta en la conciencia de todos los hombres. Hace suya la mxima tradicional que
ensea que el derecho natural es comn a fieles y a infieles. Lutero reprocha a los seores ser responsables de la
guerra porque han hecho leyes injustas y contrarias al derecho natural.
En el Tratado sobre el comercio y la usura retoma con severidad las tesis medioevales. Hay muchos escritos de Lutero
contra el prstamo a inters. Esto tiene algo que ver con el derecho natural porque Lutero se basa en la fe respecto
de los textos de la Escritura.
Lutero llama derecho natural, al mandato bblico. Es la ley divina revelada, que segn la teologa agustina sustituye con
ventaja a la ley natural pagana que si bien ha sido dictada por el mismo Dios e inscripta en la conciencia de cada
hombre, resulta imposible de conocer porque la conciencia humana est corrupta luego del pecado original. El derecho
natural es la ley promulgada en la Sagrada Escritura y sobre todo en el Declogo. Lutero tenda a reservar el trmino
derecho a los preceptos de la segunda tabla que conciernen a la conducta social, a los actos del hombre hacia su
prjimo. Lutero ha sido educado en el nominalismo; por eso no resulta extrao que el trmino derecho natural no
evoque otra cosa que la obediencia a las leyes divinas positivas.
Lutero y el verdadero derecho natural
La teologa luterana es profundamente contraria al autntico derecho natural, que se funda en la naturaleza de las
cosas esperando extraer de ellas la materia de una ciencia del derecho. No existe en esta teologa, la idea de la
existencia en la Razn Divina de un plan de organizacin jurdica de la creacin, no hay lugar para la Ley Eterna. Lutero
concibe el reino de Dios msticamente, como un dominio donde se ejercita la absoluta libertad, donde toda ley sera
superflua, es un reino a-jurdico.
Encontramos en su pensamiento un sentido elevado de la vida cristiana, pero efectivamente fundada sobre la fe, la
caridad y la libertad espiritual. En esta lnea, se rompe toda relacin entre la vida cristiana perfecta y el orden jurdico
del mundo, cerrndose la puerta a toda sntesis entre derecho natural y vida cristiana. Su teologa del pecado le impide
hacer hincapi sobre la persistencia de este orden en la humanidad tal como es. Luego del pecado original nuestra
naturaleza queda destruida. Esto le impide ver en la humanidad presente esas inclinaciones naturales. Ya que la
naturaleza humana est enferma, el derecho no formarse segn ella sino que debe ir contra ella.
La teologa luterana desprecia la razn humana. No hay otra conciencia ms verdadera que la nacida de la fe y de la
obediencia a los mandatos revelados, a las rdenes de Dios. Todo el pensamiento de Lutero es y quiere ser irracional.
3) El positivismo jurdico de tipo luterano

101

Lutero es uno de los factores del auge del positivismo moderno, l representa una forma particularmente aguda de
positivismo jurdico, que se corresponde con su espritu entero y brutal.
La lgica de su sistema no puede conocer otras fuentes del derecho que las leyes positivas, especialmente las divinas.
Pero si las leyes contenidas en la Escritura no tienen ningn valor meritorio para la salvacin no por ello son menos
obligatorias. Aqu encuentra Lutero toda su dureza para imponerla a los fieles. La fuente esta en las de la Biblia.
Considera que los preceptos evanglicos son tan obligatorios como el Declogo. Lutero no pretende distinguir entre
consejos y preceptos. Los llamados consejos de perfeccin tienen el mismo valor jurdico que el precepto de no robar o
de no adorar falsos dolos. Y esto vale para todos. Propone un retorno a la Sagrada Escritura como fuente del derecho,
es decir una vuelta a los errores del agustinismo jurdico.
Lutero tiene demasiado buen sentido para creer que slo la Escritura puede constituir el derecho, el Evangelio tampoco
puede ser suficiente porque sus preceptos son demasiado puros para el mundo de los pecadores, que no los respetan.
Dada la funcin represiva del derecho, este no tendra verdadera existencia si no obra de ese modo: represivamente.
Las verdaderas fuentes del derecho efectivo que rigen el mundo son las leyes positivas humanas. Las leyes positivas
de los prncipes son las que debemos valorar en esta teora de las fuentes.
Doctrina Poltica de Lutero
Puede ser que Lutero haya creado una doctrina poltica. El derecho no es ms que una pieza auxiliar de la poltica. La
doctrina del estado luterano se funda enteramente sobre la Escritura. El prinicpio de la resistencia a la opresin en
cualquier sistema injusto contrario al bien, es ignorado por Lutero en sus derivaciones, en las limitaciones que se han
introducido. Le resulta suficiente para fundamentar la autoridad temporal prevista por Dios para el gobierno de los
malos, a sus ojos la autoridad del Papa no tena fundamento en la Escritura.
La ley Divina nos manda obedecer al prncipe secular, a sus mandatos a sus leyes. Lutero seala los lmites de la
potestad secular: la autoridad, nada puede sobre las conciencias porque la espada no es de manera alguna sancin
para el mbito de la fe. La autoridad es ilimitada respecto de los actos exteriores del hombre, igualmente en lo que
atae al ejercicio exterior del culto.
No hay derecho de resistencia en Lutero, el Evangelio no ensea acaso la no resistencia? Lutero no distingue entre
preceptos y consejos acordando a todos igual valor vinculante. Lutero exhorta a los seores a robar, pillar, colgar,
decapitar. A ello se reduce la apologa de la espada y la defensa del oficio de verdugo.
Concepcin de la ley positiva
Lutero posee una idea diferente de la ley positiva, no es que no quiera leyes justas, pero la diferencia esta en la fuente
de la ley. El aconseja legislar segn las ordenes de Dios. Lutero concibe la autoridad como un auxiliar de la ley divina.
Puesto que la Sagrada Escritura contiene preceptos morales, corre el riesgo de ser extremadamente pobre en
soluciones jurdicas, existe un amplio campo librado a la arbitrariedad del legislador humano, el contenido de justicia de
la ley no es condicin de su validez. Toda ley debe ser obedecida porque es el mandato del prncipe y porque la
autoridad que este detenta es de derecho divino.
Lutero retoma la cuestin de la guerra Justa. En su doctrina distingue tres hiptesis:
- que la guerra se haga de superior a inferior,
- de igual a igual
- inferior a superior
El superior tiene la causa justa, debindole el sbdito obediencia. La ley vale por su fuente, cualquiera sea su
contenido. Poco le importa que la ley sea racional, todo su pensamiento es irracional. Culmina ese estado de espritu en
su elogio de la equidad. La equidad de Lutero consiste en la posibilidad que tiene el prncipe de trascender las frmulas
generales de las leyes. La equidad ya no es del resorte del jurista, sino del patrn, la equidad de Lutero es la apologa
del placer, de la arbitrariedad, en momentos del prncipe, de la irracionalidad del derecho.
Aclara el pensamiento profundo de Lutero: que la fuente ltima del derecho es el mandato arbitrario. En Lutero la
autoridad de la ley es incondicional. Deben obedecer porque la autoridad viene de Dios y todo hombre debe estar
sometido a las autoridades superiores, conforme est dicho en la Escritura.
San Pablo predica a los cristianos, como regla de conducta espiritual, la obediencia a las autoridades superiores, Lutero
concluye a destiempo, afirmando en el orden temporal el derecho divino de los poderosos, de la autoridad y el valor
absoluto de sus mandatos. Consideraciones exclusivamente religiosas, lo han llevado a una forma de positivismo
particularmente duro y simplista, exaltando sin medida las leyes positivas.
CALVINO Y EL DERECHO
Vida y obra de Calvino
Calvino naci en la ciudad de Noyon, en 1509; su ruptura con el catolicismo se produce alrededor de 1535. Fue
francs. Asisti al colegio Montaigu, luego a las universidades de Orlans y de Bourges; posteriormente continu
en Pars estudios superiores; fue impregnado de nominalismo y ejerci la dialctica. Estuvo activamente
mezclado en el movimiento del humanismo, llegando a ser un maestro de la lengua francesa pero en primer

102

lugar del latn. Su primera obra, fue un estudio del De Clementia de Sneca. No pasemos por alto sus estudios de
derecho. Calvino permanece laico, informado de los asuntos profanos.
Sin embargo, ese mundo universitario francs se apasiona sobre todo por las querellas religiosas. Se desarrolla
un movimiento en favor de la reforma de la Iglesia, que goza de fuerte apoyo en la corte de Francisco I; su
hermana Margarita dAlenon. En 1533 interviene en el asunto referido al discurso de Nicolas Cop, designado
rector de la universidad. Frente a las reacciones del rey y de la Iglesia Calvino debe huir.
He aqu Calvino reformador: opta de manera definitiva contra el papismo, viaja de Francia a Italia, de Basilea a
Estrasburgo; participa en la Dieta de Ratisbonne, convocada por Carlos V para tratar de restablecer la unidad
cristiana (1541). En 1535, haba efectuado la primera redaccin de LInstitution Chrtienne.
Se instala en Ginebra, desde 1541. Es el maestro de Ginebra, verdadera Ciudad -Iglesia, campo experimental
de aplicacin de la reforma, all inspira la constitucin de la ciudad, la legislacin, la moral; predica, corrige su
basta obra LInstitution Chrtienne y escribe en abundancia. Desde Ginebra, su pensamiento se difunde entre
los calvinistas franceses y por todo el mundo de los reformados.
Esta segunda reforma operar en un orden diferente: principio de la autoridad doctrinal de las Escrituras, con
exclusin del magisterio posterior de la Iglesia romana, principio de la justificacin por la fe y no por las obras. El
espritu difiere y tambin los resultados. Calvino es verdaderamente un intelectual. Su obra, dogmtica, se
ordena en Institutas, el libro de LInstitution de la Religion Chrtienne, ttulo escolar, lleva las huellas de la
educacin humanista. Su obra est constituida enteramente sobre el primado de la Palabra de Dios contenida
nicamente en la Sagrada Escritura, lo que no hace ms que destacar la tendencia humanista del retorno a las
fuentes. Calvino extraer todas sus consecuencias lgicas: destruccin sistemtica de la mayor parte de las
instituciones de la Iglesia catlica, de su jerarqua, de la mayora de los sacramentos; como as tambin la severa
doctrina de la predestinacin. Calvino se encuentra en Ginebra mucho ms mezclado, en forma directa, en el
gobierno de la vida profana. El pensamiento de Calvino sobre el derecho prolonga las tendencias del de Lutero.
Encuentro en l los mismos fundamentos, tomados en uno y en otro de la Biblia; la misma preocupacin por
regular la conducta humana en base a las leyes positivas divinas; y en consecuencia el mismo rasgo
caracterstico, la destruccin del derecho concebido a la manera de Aristteles, de Roma o de la Iglesia Catlica.
Uno de sus mritos capitales es haber sabido distinguir claramente el derecho del resto de la moral. Con su obra
comienza a dibujarse la separacin radical entre el derecho y la moral, factor decisivo para la inteligencia del
nuevo pensamiento jurdico.
Bibliografa
En el libro de la Institution de la Religion Chrtienne, encontramos varios captulos concernientes al derecho. Al
avocarnos al estudio de L Institution Chrtienne, gran parte del pensamiento de Calvino sobre el derecho se nos
escape. No menos interesantes para nosotros son los sermones pronunciados en Ginebra, que a menudo tocan
muy de cerca la vida jurdica profana; sus comentarios sobre los libros legales de la Biblia; diversos escritos
fechados en Ginebra susceptibles de informarnos tanto sobre la moral en Calvino, como sobre su doctrina del
derecho.
Es enorme la literatura relativa a las doctrinas sociales de Calvino. Se desarrolla hoy alrededor de Karl Barth un
gran movimiento de filosofa del derecho de inspiracin calvinista.
La Etica segn Calvino
Ms que del derecho Calvino se ocup de la moral. Por ms que hizo su derecho, ya que fue el legislador de
Ginebra, tiene al derecho como cosa secundaria. No nos sorprende ver a Calvino dejar el derecho propiamente
dicho fuera de su propsito. Hay en la Biblia sin duda un cuerpo de leyes a las cuales Calvino entiende sometida
la conducta cristiana. Pero Calvino es un erudito con respecto al lenguaje preciso, sabe usar la distincin
escolstica entre los preceptos morales y los preceptos judiciales: No hay preceptos estrictamente jurdicos
en el Evangelio, y los del Antiguo Testamento, al igual que los preceptos ceremoniales, dejaron de ser vlidos
en el mundo cristiano. Slo subsisten los moralia. All donde se habla de la ley de las Sagradas Escrituras,
hablamos de ley moral. Calvino, pastor y gua espiritual de Ginebra, no se ocup all de los asuntos judiciales ni
jurdicos propiamente dichos. Pero el control de la moral en la Constitucin de Ginebra, depende de los
Ancianos, que deben dirigir a los pastores, de hecho influenciados por Calvino. Era un control efectivo y
permanente; los Ancianos reciben la misin, en la comunidad cristiana, de vigilar y denunciar a todo fiel que
fuera sorprendido en flagrante delito de permanecer en un cabaret, o de bailar o a posteriori de fornicar. Toda la
moral forma parte de la vida cristiana, y Calvino la tiene bajo su mando. En tanto historiador de los hechos
sociales, la moral de la Europa cristiana tiene motivos para interesar. En filosofa del derecho, todo es solidario.
Moral y derecho son tan prximos que nada de lo que sobreviene a uno deja de tener repercusin sobre el otro.
1.-Fuentes de la moral en Calvino
Calvino pretende someter la vida del cristiano a la ley moral contenida en las Sagradas Escrituras. Es decir en los

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Evangelios, y en Los Hechos de los Apstoles, pero ms an en la ley juda del Pentateuco, ricamente completada
por los Libros Profticos y Sapienciales: sabemos que los moralia contenidos en el Antiguo Testamento han
conservado, en el rgimen cristiano, todo su valor. La salvacin es un don gratuito que Dios da al hombre
pecador, y solamente a sus elegidos, esto es para Calvino el objeto de la predestinacin divina. Ello no
impide que esas leyes sean obligatorias. Podra concebirse que el cristiano no tenga como deber la obediencia a
la ley divina? Moral simple en cuanto a su fuente. No debemos dejar de notar lo que esta moral cristiana o
ms exactamente moral segn la escritura, comporta como relativamente nuevo. La posicin de Calvino
prolonga las tendencias tradicionales de los monjes del Agustinismo. Pero es realmente seguro que ella
responda plenamente a la tradicin cristiana? Cuando Cristo o San Pablo impulsan a los fieles a ser virtuosos,
templados, honestos, sinceros, se puede pensar que se refieren simplemente a la moral comn de la humanidad;
a esa ley moral natural que Dios ha inscripto en la conciencia de cada hombre, an del pagano, y que la razn
natural pagana descubre. As la verdadera fuente de la moral incluso del cristiano sera exactamente la misma
para todos los hombres: la razn natural profana. Calvino menosprecia la razn natural. Del texto de la Epstola a
los Romanos sobre la ley natural inscripta en el corazn de cada uno l da otra interpretacin: la inscripcin de
esta ley natural, efectuada por Dios en el hombre en los orgenes de la creacin, tiene como nico efecto acarrear
la responsabilidad del hombre culpable de haberla transgredido: por esta razn tanto los judos, como los
paganos y el conjunto de los hombres, merecen estar condenados. Esto no impide que luego del pecado, el
conocimiento de esta ley natural se haya oscurecido. El hombre con su razn natural no conoce ms la ley divina,
con su pecado se ha bloqueado a s mismo el acceso a la moral. Y puede ser que en medio de esta oscuridad Dios
venga a socorrerlo otorgndole una gracia comn, la fuente del conocimiento moral, para el cristiano no es sino
la Palabra revelada de Dios, el recurso directo a la Escritura. Esta es la razn por la que Calvino reprueba las
morales de los sabios paganos. La reforma calvinista, en contra de la tradicin de la escolstica tomista, tratar
de edificar, una moral cristiana libre de toda referencia mundana, enteramente sometida al texto de la Sagrada
Escritura. Es un fenmeno histrico de gran envergadura y que ha influenciado incluso hasta la opinin catlica.
Esto tendr consecuencias capitales en el derecho.
2.- Contenido de la moral en Calvino
La grandeza y la novedad de la moral segn Calvino es que ella afecta la vida de los laicos integralmente. La
moral calvinista apunta a regular mediante leyes propiamente cristianas todos los actos de la vida temporal.
Calvino trata de cristianizar la totalidad de la vida, hasta en sus aspectos ms humildes. Es por lo tanto una moral
que no podra dejar de regir la actitud de los hombres hacia sus prjimos ni las relaciones sociales. Con relacin a
la enseanza de los telogos catlicos, la moral de Calvino se distingue a la vez no slo por borrar obligaciones
hasta ese momento impuestas al hombre, sino tambin por establecer otras nuevas hasta entonces
desconocidas.
1) De lo que Calvino libera a los fieles es de los deberes religiosos que haba inventado la Iglesia catlica. Calvino
libera a los fieles en nombre de la libertad cristiana.
A continuacin vienen los consejos que la Iglesia impona. Calvino rechaz las instituciones clericales. Quiere
una moral uniforme, igual para todos los fieles que no puede ser tan exigente. Esta moral de perfeccin concerna
a cada cristiano en una parte al menos de su vida. Es para todos que Calvino reprueba esta prctica del
ascetismo que recomendaban los sermones de la Iglesia catlica como obra especficamente religiosa que poda
conducir a la salvacin. Las negaciones de Calvino apuntan precisamente a esa parte de la antigua moral que
haba constitudo un obstculo al trabajo, al enriquecimiento, a la propagacin de la especie. Dios no ordena ese
desapego de los bienes terrenales. Por el contrario, ordena fructificar, multiplicar, adquirir riquezas con la
bendicin divina. La moral de Calvino se instala en lo temporal.
En tercer lugar, Calvino abole el cmulo de obligaciones morales heredadas de la moral pagana. Sobre la usura
Calvino sostuvo una doctrina muy moderada, que deja la puerta abierta al prstamo y a la produccin: necesarios
para la economa del siglo XVI.
2) De Calvino no esperamos una moral laxa. Precisamente es lo contrario, una moral severa, que lleva la marca
de la intransigencia y de la seriedad de su autor. Es sobre los deberes hacia el prjimo que su esfuerzo llama la
atencin. Calvino arde en deseos de aplicar la maravillosa red de prescripciones de conducta social contenidas en
la ley judaica. Calvino se gua por la Biblia que contiene preceptos para todos: a los pobres les recuerda su deber
de resignacin, la aceptacin de su suerte y la prohibicin del robo o de toda suerte de rebelin. A los ricos no les
ordena nada menos que alimentar a los pobres, dejar al pobre cosechar, pagar al obrero el salario establecido,
saber prestar gratuitamente. A todos prescribe el trabajo : porque Dios orden al hombre prosperar, fructificar, e
inmediatamente despus de la cada vivir con el sudor de su frente; porque los Proverbios alaban al amo o al ama
de casa, a la mujer fuerte, que no escatiman su esfuerzo, sino que son laboriosos, previsores, capaces de
ahorrar. Dios quiere la prosperidad, bendice el trabajo agrcola, a los hombres industriosos, y tambin al
comercio, factor de prosperidad. Y en el comercio: la lealtad, el respeto escrupuloso de los contratos. Esta moral
nos parece fundamentalmente nueva, pero escrituraria y principalmente judaica. Calvino queriendo someter toda

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la conducta del hombre a la Sagrada Escritura, se vio obligado a apoyarse sobre todo en el Antiguo Testamento.
La ley nueva del Evangelio contiene pocas reglas precisas que conciernan a la vida temporal. Por el contrario la
ley antigua estaba ordenada al bienestar temporal del pueblo judo. El Declogo, el Deuteronomio, las mximas
morales de los profetas y la sabidura de los Proverbios, he ah la fuente principal de la moral calvinista. Calvino
aprovech plenamente el principio tradicional que ensea que los moralia de la ley antigua permanecen
vigentes en el rgimen cristiano.
Lo que es nuevo, es el exclusivismo con el que Calvino se aferra a esas reglas de la ley divina, a la exclusin de
las doctrinas de los filsofos, donde la escolstica tomista encontraba un sistema moral mucho ms completo.
Puede ser la actitud de obediencia literal que Calvino adopta hacia esas reglas; la moral es la sumisin literal a
los mandamientos de Dios, a las leyes divinas positivas, provenientes de la voluntad de Dios, promulgados en la
Sagrada Escritura; esas leyes divinas positivas que ahora, en lenguaje estricto, llamamos simplemente morales.
La novedad puede ser la seriedad que pone en ella su autor, la fuerza de su conviccin, su voluntad
inquebrantable de cristianizar efectivamente la conducta del pueblo fiel. Esta doctrina resulta relativamente fcil,
basta con obedecer unos pocos principios literales, como son esas reglas dadas por Dios a su pueblo elegido. Tal
como la ley religiosa lo exige, en las iglesias calvinistas.
Lo que interesa a la moral no puede dejar de tener repercusin sobre el derecho.
La operacin de Calvino fue retornar a la concepcin juda: slo cuenta verdaderamente la ley moral, y una moral
donde no entra la justicia distributiva. Tal es la clase de control social que triunf efectivamente en la Europa
moderna. Obediencia a las leyes morales que establecen el respeto a la propiedad de otro, a la fidelidad en los
contratos, literalmente entendidos, he aqu cul fue el armazn de esta sociedad. Con relacion al derecho
privado: en un segundo plano del Codigo Civil hay un trasfondo de moralidad, de moralidad rigurosa, que exige el
respeto a las promesas, el horror al robo, costumbres austeras. No se comprendera el funcionamiento de las
sociedades de la Europa moderna, si no se considerara en ellas en primer lugar esta moralidad que ha tenido un
papel preponderante, y cuya principal fuente fue la revolucin calvinista. Y el derecho en tal contexto? No
desaparece. Pero es necesario que cambie de funcin, de objeto, de fuente, de naturaleza; al agrandamiento de
la moral corresponder la compresin del derecho, a menos que ste se transforme en un simple instrumento de
sancin de las leyes morales. El progreso moral tendr como contrapartida la degradacin del derecho, al
menos tal como lo haba concebido el pensamiento clsico.
La Doctrina Calvinista del Derecho
El derecho tiene poco lugar en la obra de Calvino. Calvino habr edificado una doctrina completa sobre la moral,
pero es una moral que hace poco caso a la justicia particular y al derecho.
Calvino presenta una apologa de la propiedad privada en lo que ella tiene de desigual, la invitacin a respetar el
orden actual de los repartos. Es pura fantasa atribuir a Calvino la invitacin hecha a la Iglesia para ponerse en
contra del desorden social, un sistema de relaciones entre capital y trabajo, la lucha contra la opresin social, la
idea de la separacin de la Iglesia y del Estado, y de los pricipios democrticos.
Solamente trataremos la autntica y fundamental doctrina de Calvino. La predicacin simplemente moral, en
sentido estricto, al ensear a los pobres a no robar, a los ricos a dar: es exactamente lo contrario a una doctrina
jurdica sobre la atribucin de los bienes.
Sin embargo, existe en su obra al menos el embrin de una doctrina especfica del derecho.
1.- La Doctrina Poltica de Calvino. Su Positivismo Jurdico
La doctrina muy firme de Calvino es abandonar enteramente el reparto de las riquezas y de los honores entre los
ciudadanos a la absoluta soberana de la autoridad temporal. Esta respuesta conduce a Calvino al positivismo
jurdico.
Calvino expone su pensamiento sincero, extrado de la Sagrada Escritura: que todo hombre este sometido a las
autoridades superiores, porque ellas vienen de Dios; Dios ordena la obediencia an a los tiranos y que ningn
sbdito puede mezclarse en los asuntos pblicos temporales sin ser invitado por el prncipe. Que todo sbdito
obedezca como los hijos a su padre. El respeto de Calvino por la causa del orden temporal es tal que considera el
rgimen monrquico como el mejor y como de derecho divino.
Calvino niega a los sbditos el derecho de resistencia contra la autoridad establecida. Para Calvino el derecho
que se impone a los sbditos tiene por fuente las disposiciones del prncipe. La atribucin de las riquezas y de los
honores depende de las decisiones del prncipe, slo del prncipe, o de sus delegados: ministros o jueces, pero no
de los juristas en cuanto tales. No, de la doctrina jurdica; ella no goza, en presencia de las leyes, de ninguna
misin, de ningn poder de direccin o de control; porque los juristas no son ms que sbditos del prncipe.
El positivismo jurdico es fruto del protestantismo.
Es el protestantismo de Calvino fundado sobre los textos de la Epstola a los Romanos, el que aporta al
pensamiento moderno esta decisiva promocin de las leyes positivas humanas, que prescriben al menos a los
sbditos, una actitud de obediencia sin restriccin, hacia las rdenes del magistrado.

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2.- Las Fuentes de la Legislacin

En el sistema de pensamiento jurdico moderno, que sobre las huellas de Calvino, confiere una importancia tal a
la autoridad de las leyes positivas del estado, hay que destacar que el problema de las fuentes del derecho se
desdobla: por un lado la cuestin de las fuentes del derecho, tal como se presenta para los juristas, en tanto
autores de la doctrina; y en general para los sbditos de un grupo poltico. Esta cuestin es simple: los sbditos
deben obedecer las rdenes del prncipe. Pero queda todava una segunda cuestin, la de las fuentes de la
legislacin. Calvino no hay nadie a quien no intente adoctrinar en nombre de la Escritura; su situacin en Ginebra
es preponderante, incluso sobre los rganos de la ciudad encargados del orden temporal. Por tal motivo
encontraremos en su obra, al lado de las lecciones de moral destinadas a los sbditos del prncipe, las dirigidas a
las autoridades temporales con relacin al arte de legislar o de juzgar en ausencia de leyes.
Sobre este tema discernimos a travs de las obras de Calvino, dos ideas importantes: en primer lugar que la
razn humana tiene algn papel que desempear en esta materia, pero por sobre todo el respeto por la
situaciones de hecho.
1.- La Razn.Calvino no puede ser irracional. La razn corrupta del hombre no tiene ciertamente la ms mnima aptitud para
conocer las cosas relativas a la salvacin, o inclusive para elevarse a la justicia, pero en asuntos secundarios No
podra restituirse su competencia a la razn?
Calvino persiste en negar a la razn toda idea sobre la verdadera justicia; pero le devuelve autoridad en la esfera
de la poltica y de la economa. Y si parece contradecirse, al haber enseado que la razn estaba radicalmente
destruida por el pecado original, no hay ms que hacer intervenir el tema de la gracia comn que Dios confiere
a todos los hombres y que basta para esos grados inferiores del conocimiento.
El pensamiento de Calvino nos parece profundamente penetrado por la corrupcin de la naturaleza; y es en un
sentido completamente distinto al de Aristteles y Santo Toms que l entiende el orden providencial. Calvino
est penetrado sobre todo por la terrible degradacin de nuestra razn natural: ella puede suministrarnos
algunos reflejos para las cosas profanas, pero no es de ella que Calvino entiende extraer la luz. Para l la razn
puede servir de auxiliar, de instrumento lgico; es en este sentido que le reconoce su papel en el derecho; pero
ella no tiene la dignidad de fuente del derecho. El sentido de su teologa, rebaja profundamente la razn humana.
2.- El Hecho Fuente de Derecho
La ciencia del derecho, a los ojos de Calvino, debe sobre todo ajustarse al hecho que ella apunta a conservar.
El derecho apunta sobre todo a mantener. Se dice que uno de las principales tareas del magistrado es la
conservacin de los bienes; que los particulares no caen en estado de pecado cuando ellos se ayudan de la
comodidad de recurrir al magistrado para la conservacin de sus bienes. Porque est permitido para este fin
servirse de la fuerza pblica.
Calvino se cuida bien de entrar en complicaciones. No robars, vale contra todo atentado al orden actual de las
posesiones. Encontramos en Calvino sobre el salario slo vagas indicaciones que slo pueden significar un
reenvo a la cifra convenida entre las partes o a la que es habitual en el mercado.
Por qu esta sumisin al hecho? La teologa de Calvino puede proporcionar una razn clara: las situaciones
existentes nos son dadas tal cual por la Providencias. Dios ha operado el reparto de los bienes tal como est dado
de antemano bajo nuestros ojos. Calvino dice al pobre: Eres un sacrlego cuando vas a tomar el bien de otro,
porque arrancas de la mano de Dios lo que le haba reservado.
La razn de ser de los juristas es preservar las fortunas tal como ellas preexisten.
As la doctrina de Calvino nos parece comprometida en el positivismo pero en un nuevo sentido. Es la doctrina de
la sumisin al hecho positivo. Aceptacin: esta es la actitud del fiel llevado por Dios a inclinar su razn delante de
lo providencialmente dado. Aceptacin a los mandatos de la autoridad establecida, a las rdenes an del tirano,
era lo que al examinar la poltica de Calvino llambamos su positivismo jurdico. Aceptacin, por parte del
legislador, de la desigualdad de los bienes y de las condiciones tal como lo ha hecho la Providencia.
Se ve ahora a qu conduce esta promocin de la moral que nos pareca ser la obra de Calvino; una moral de tipo
judaico que hace poco lugar a la justicia en el sentido especfico del trmino: esquivando el problema de la
distribucin. Resulta una manera muy simplista de solucionar el problema de las fuentes del contenido del
derecho, alineando el derecho sobre el hecho.
Lo que falta en Calvino es la esencia del derecho. La justicia distributiva no significa nada para Calvino,
demasiado espiritual para reconocer un valor en el justo reparto de los bienes.
Por lo tanto, cul puede ser a partir de ahora la tarea del derecho? No le queda ms que perder su autonoma,
convirtindose en anexo de otro arte; en resumen ser el anexo de la economa; o de la moral en Calvino. El
derecho tiende a resultar instrumento de coersion de la moral religiosa extraida de la Sagrada Escritura. Calvino
no deja de recordar que el prncipe es ministro de Dios para servir su ira y tomar venganza contra los que hacen

106

mal; para aplicar el Declogo es necesario adjuntarle leyes anexas, adaptadas a condiciones histricas variables
y que fijen segn esas condiciones el monto de las penas. En esto se resume el oficio del legislador.
La doctrina de Calvino nos ayuda a comprender cul fue el efecto del protestantismo en el pensamiento jurdico
de la Europa moderna.

11. La segunda Escolastica: Francisco de Vitoria y Francisco Suarez. Importancia de los autores para el
Derecho Internacional, conceptualizacin del mismo. El derecho y la ley de cada uno de ellos, diferencias con el
pensamiento de Santo Tomas. Nacimiento del Voluntarismo Juridico.
GNESIS Y DESARROLLO DEL VOLUNTARISMO JURDICO
I.
Introduccin
La nocin del derecho natural surge de un dato inmediato de la conciencia: ese sentido de lo justo que est dado
al hombre por su naturaleza. El derecho natural no es otra cosa que la conciencia de la ley natural en el orden de
lo justo y lo injusto.
En la edad moderna, el derecho natural llegar a ser el objeto de una ciencia autnoma, emancipada de la
teologa. Al mismo tiempo aparecer una nueva nocin de derecho natural.

II.

Vitoria y Surez
La constitucin del derecho natural como ciencia autnoma fue obra de la "Escuela del derecho natural y de
gentes". Esta Escuela inspira todo el movimiento reformador del siglo XVIII y florecer en la Declaracin de los
Derechos del Hombre de 1789. Pero las bases de una ciencia del Derecho Natural estaban ya puestas en la obra
Grotius, en el siglo XVII y antes, en la de Vitoria y Surez durante el siglo XVI. Es una Escolstica donde se
encuentra el origen de la "Escuela" y de la nocin moderna del derecho natural. Vitoria y Surez son reconocidos
como los fundadores del Derecho internacional moderno y por ese mismo hecho fueron los creadores del derecho
natural moderno. Los dos telogos espaoles vislumbraron en el derecho natural el instrumento de paz y de
orden entre las naciones.
Vitoria y Surez eran los herederos de la gran Escolstica. La distincin del derecho natural y del derecho positivo
les haba sido legada por el pensamiento cristiano. Haban recibido de Sto. Toms el principio de la sntesis de
esos dos Derechos: el derecho natural est en el positivo. Todas las leyes humanas dependen de la ley natural
como de sus principios. Elaborar leyes justas ser lo mismo que realizar la aplicacin de los principios contenidos
en la ley natural. Surez y Vitoria encuentran en el derecho natural, el medio de restaurar un orden internacional
cristiano ante la presencia de un mundo nuevo.
El descubrimiento de Amrica haca surgir un nuevo continente; el Papa y el Emperador deban extender su
poder sobre estas nuevas tierras? Vitoria se opone. El Domineum mundi no pertenece ms que a Dios; ni el Papa
ni el Emperador disponen de la soberana universal; ellos han podido ejercerla por el consentimiento de los
pueblos en el cuadro de la cristiandad medioeval pero ese cuadro estaba roto. Queda el derecho natural.
La ley natural asigna a la actividad humana su fin superior en el orden internacional. El fin superior especfico del
orden internacional es el Bien Comn internacional. Tiene necesidad de ser precisado. Y l se precisar en la
medida que la comunidad de las naciones se organice. Las naciones no son ms que las partes de ese todo que
es el Universo.
La existencia del orden natural est en la base del discernimiento de lo justo y de lo injusto. Por su esencia un
Estado es una parte de ese todo natural que es el Universo; por su misma esencia y no por la voluntad. Ante todo
por su esencia cada estado es justiciable desde el punto de vista del Bien Comn del Unvierso.
Vitoria tena viva conciencia del derecho natural y senta la necesidad del derecho positivo. Esas leyes positivas
son tan necesarias puesto que los imperativos del derecho natural son oscuros en la prctica. Para que el derecho
natural no sea olvidado, es necesaria la relacin con el orden del derecho positivo. El problema de la creacin de
un derecho positivo internacional conlleva el del fundamento del derecho. Pero no se trata slo de saber quin
tiene competencia para elaborar las leyes y para promulgarlas. Es necesario superar ese planteo para afrontar el
problema de la generacin del derecho positivo mismo, en su totalidad.
III. Nocin tomista de la ley y el voluntarismo suareciano
Ese problema se plantea por la naturaleza del derecho positivo que es un derecho engendrado por la ley. El nudo
entre el derecho natural y el derecho positivo est en la naturaleza de la ley.
Cul es la naturaleza de la ley? Dos respuestas diferentes han sido dadas por los dos telogos.
La concepcin suareciana de la ley se aparta de la tradicin escolstica en el rumbo del voluntarismo.
En la perspectiva tomista en la que se encontraba Vitoria, la ley era acto de la razn. Ella era tambin acto de la
voluntad; acto de la autoridad soberana. Pero este elemento voluntario estaba subordinado. La razn tiene
autoridad sobre la voluntad; ella le muestra el Bien; ella conoce el orden del Bien; la voluntad se adscribe a este
orden o lo recusa; pero si hace esto ltimo, no tiene ms valor y fuerza de Ley. Todo el valor de la ley viene de

107

IV.

este orden. Y el conocimiento de este orden funda la autoridad de la razn, su "imperium". La voluntad
permanece libre de aceptar o rechazar el "imperium" de la razn; pero si acta con error o con falsa decisin,
termina por ser un acto voluntario gratuito.
A la voluntad del legislador, la ley debe su existencia.
A la razn, debe la ley, ser lo que ella es, el tener fuerza y valor de ley, ser una norma. Pues la razn discierne el
ordenamiento al Bien Comn, y ella la dicta; conoce la ley natural y concibe las leyes positivas a la luz de esta ley
que est en ella y que la obliga. La razn juzga sobre la conformidad de las leyes al Bien Comn. Y si esta
conformidad no existe, el legislador no hace una ley. Tal es la doctrina de Vitoria en pos de la de Sto. Toms.
Surez profesa, como Vitoria, la nulidad de una ley contraria al derecho natural. Pero en su pensamiento, esta
autoridad del derecho natural sobre el derecho positivo, viene a ser exterior a la ley. Ella no surge del dominio
intrnseco de la razn sobre la voluntad del autor de la ley natural, sobre la voluntad del autor de la ley humana.
As la ley cambia de naturaleza.
Con Surez se produce un cambio profundo. El elemento especfico de la ley debe buscarse por el lado de la
voluntad. Para que haya ley, es necesario que la ordenacin racional emane de un rgano soberano, es necesario
que exprese una voluntad imperativa de ese rgano y que ella sea ejecutable en virtud de la fuerza de la
Potestad Pblica.
Surez definira la ley como una norma que constrie. La vis coactiva no es solamente condicin de la ley
humana, es esencial: ella no es una consecuencia de su naturaleza normativa, sino la misma naturaleza. Pero
esta fuerza coactiva no surge del imperio de la razn sino del carcter imperativo de la voluntad.
En Surez, la razn ha perdido su carcter normativo; ella no dicta ya el orden del Bien, no puede ms que
conocerlo especulativamente. La voluntad toma el lugar, desplazando a la razn para dar a la ley su forma
normativa: el imperium viene a ser el acto propio de la ley.
La razn conoce todava el Orden Natural? S, pero es un orden de esencias no de existencia. La nocin de
naturaleza est lesionada, porque el orden del ser y el orden del hacer estn separados en el hombre como dos
potencias diferentes. Se sigue una separacin radical entre la ley natural que la razn conoce y la ley positiva
que la voluntad crea.
Grotius: la nueva nocin de ley y el derecho de gentes
Ese cambio en la nocin de la ley inaugura una poca del derecho natural. Es la voluntad quien caracteriza la ley.
La relacin del derecho positivo con el derecho natural ha cambiado: ha venido a ser exterior y puramente
jerrquica. El derecho natural es el que la razn conoce, el derecho positivo es el que la voluntad crea. Grotius
distinguir derecho positivo y derecho natural, bajo los nombres de "Derecho voluntario" y de "Derecho racional".
El derecho positivo no deriva del derecho natural. Es controlado por ste pero desde afuera; ya no encuentra ms
en l su fuente.
Con Surez y Grotius, el derecho internacional ha ganado en autonoma y en precisin. No est ya sostenido por
la presencia del derecho natural. No se funda ms sobre l intrnsecamente.
El derecho positivo no tiene relacin intrnseca con el derecho natural. Y la elaboracin del derecho internacional,
como el derecho interno, est librada al arbitrio de los estados.
De qu manera el Bien Comn internacional dominar la actividad legislativa de los soberanos? Con Surez la
ley tiene su carcter esencial en la voluntad soberana. El derecho positivo se relaciona con el derecho natural a
travs del rgano soberano que lo ha dictado. El problema de la subordinacin al Bien Comn est reducido a un
problema de limitacin de soberanas.
Pero esta nocin de soberana, es compatible con una subordinacin? Ese concepto est peligrosamente ligado
al voluntarismo: l, repugna a la idea de subordinacin e incluso a la de limitacin; se refugiar en el de "autolimitacin".
Una soberana tiene el poder de limitarse a s misma. Esta medida ser fijada arbitrariamente o ella ser dada por
la razn que encuentra la respuesta en el orden natural y en las circunstancias histricas.
No hay limitacin objetiva de la voluntad sino es por la razn. Si la ley no es esencialmente obra de la razn, el
poder del legislador es ilimitado: el derecho positivo no depende ms del derecho natural en su esencia. Grotius
ha perdido el vnculo entre derecho natural y derecho positivo. Habrn dos Derechos que se desarrollan
paralelamente. Entre uno y otro, pueden haber relaciones de subordinacin y de control, pero no de continuidad.
Con Grotius el derecho de gentes es un derecho positivo. Ha perdido su verdadero lugar entre el derecho positivo
y el derecho natural, porque ha perdido su verdadera naturaleza. Reposa sobre la voluntad de los Estados.
La voluntad de los estados viene a ser la fuente absoluta del derecho positivo. Las leyes internacionales como las
leyes nacionales, estn vinculadas a la ley natural de manera extrnseca por un juicio moral exterior al orden
jurdico positivo. El Derecho natural est fuera de la ley. El derecho positivo tiene su fuerza slo por la ley: el
derecho natural, siendo puramente racional, queda en el mbito de lo terico. El positivismo jurdico ser la
consecuencia de la concepcin suareciana de la ley.
La puerta est abierta tambin al absolutismo de estado. Si el derecho positivo no conoce ningn derecho

108

V.

superior, el estado autor de ese derecho, est afuera de toda ley.

El vnculo entre derecho natural y derecho positivo est roto: slo queda organizar un control externo. La primera
condicin de ese control es el establecimiento de una tabla de normas de Derecho natural: una tabla que
corresponda al conjunto de normas de derecho positivo. El derecho natural residir en las conclusiones que de l
surgen: se convierte en un derecho positivo ideal, en un patrn sobre el cul el legislador y el juez deben obrar.
As nace el derecho natural moderno.
El derecho natural moderno
Con Grotius, el sentido de la palabra Derecho pasa vincularse con la norma abstracta que lo regula. El derecho
significa las normas que lo determinan o la ciencia que estudia esas normas; el derecho en el sentido moderno
del trmino.
En esta perspectiva, el derecho objetivo ser lo que es conforme con la ley, conforme al derecho; lo que es
formalmente justo.
La radical novedad de esta ciencia reside en su mtodo. La ciencia del derecho tiene por objeto las normas que
las dominan. El nuevo derecho natural est en una ligazn lgica con la ciencia del derecho positivo y ser un
tipo de derecho positivo. Por ello, pudo emanciparse de la ciencia moral al colocarse en el punto donde campo
jurdico y moral no se confunden y pueden ser separados. En Grotius esta separacin est decidida: est inscripta
en la emancipacin del mtodo jurdico respecto de lo real. En esta emancipacin fundamental del derecho
respecto del hecho, est el punto de partida de la nueva ciencia. Ha nacido la Escuela del Derecho Natural y de
Gentes.
Grotius se propone determinar netamente los fundamentos propios del derecho natural, de la naturaleza misma
de las cosas. Logra este divorcio pero debilita el derecho natural, pues separa artificialmente el orden natural de
su autor divino. La nocin de naturaleza es solidaria de la nocin de Dios.
La nueva ciencia ser reducida entera y sistemticamente de un principio primero, provisto por la naturaleza del
hombre.
Tal concepcin no ha sido ms que esbozada por Grotius. Pero en el siglo XVIII ella ser realizada al pie de la letra
por los maestros de Escuela. Esta ciencia ser deductiva. Puede pasar por alto la experiencia: ella encuentra en
las ideas sus encadenamientos; esta "concatenacin".
Grotius declara "deducir" su pensamiento desligado "de todo hecho particular". Es necesario que todo sea
deducido de "algunos principios claros y evidentes". Es un "Discurso del mtodo" anticipado.
El mtodo realizado por Grotius es una revolucin. Las palabras empleadas son generalmente las mismas, pero
ha cambiado su sentido. Ante todo, la palabra Naturaleza.
Cul ser el punto de partida de la nueva ciencia del derecho natural? Una idea de la naturaleza humana.
Animalidad, racionalidad y la sociabilidad. Esta disposicin del hombre a la vida social es una necesidad de su
natualeza: y l la quiere, naturalmente, necesariamente.
Precisa la nocin de sociabilitas asocindola a la nocin tomista de apetito: appetitus societatis. El querer vivir en
sociedad es de esta manera el fundamento de la ciencia del derecho natural.
En el fundamento del derecho, Grotius no intenta ms que un compromiso entre el racionalismo y el
voluntarismo. Guarda la concepcin suareciana de la ley. El Derecho natural permanece siendo un derecho
terico. En el mbito del derecho positivo, el voluntarismo inicial impregnar la construccin del derecho:
"Derecho voluntario" es el nombre del derecho positivo. Toda obligacin surge de un acto de voluntad, de un
consentimiento expreso o tcito. La teora del "contrato tcito", en la base de todas las instituciones tendr una
fortuna extraordinaria: ella es puesta en obra por Grotius.
La regla fundamental del derecho privado reside en la mxima Pacta sunt servanda. Esta obligacin de mantener
la palabra dada es una norma. Y esta nocin voluntarista del contrato, ser la base de todo el derecho positivo en
la teora del Contrato Social.

VI.
El voluntarismo de Hobbes
El voluntarismo de Grotius llegar a Rousseau. Hobbes engendr a Rousseau. La influencia del terico del
absolutismo real fue decisiva sobre toda la Escuela del Derecho Natural y de Gentes y especialmente sobre el
terico del Contrato Social.
El individualismo ingls toma en Hobbes una grandeza trgica. Todo ser quiere existir. Todo ser tiene el derecho a
existir. En el hombre, este querer es su conciencia; el querer es su derecho. Hobbes es un existencialista
anticipado.
Natural, para Hobbes, quiere decir espontneo: naturaleza significa existencia. Existir, he aqu la primera ley del
hombre, su profunda pasin, su verdadera naturaleza. Pero eso que es lo natural es la pasin.
Todos los derechos del hombre se enlazan con ese derecho a vivir. Y he aqu el fundamento individualista de un
nuevo Derecho natural. Todo hombre tiene el derecho de existir segn su naturaleza, deca la gran tradicin del
derecho. Sin medida, absolutamente, todo hombre tiene el derecho de existir. Nada hay natural para medirlo. El

109

existir, el querer existir, el poder existir, esto es la nica Ley. La voluntad ha tomado el lugar de la naturaleza.
Natural no quiere decir otra cosa que voluntario, espontneo.
La voluntad individual es la regla primera del derecho. Y todo el derecho natural se relaciona con la voluntad:
todos los derechos naturales del hombre estn contenidos en este querer vivir que expresa lo ms profundo en
l. Hobbes incorpora a esta filosofa el viejo mito de un "estado de naturaleza". En ese primer estadio, el querer
vivir humano es la nica Ley. Los hombres se entienden: en lugar de devorarse entre s, su instinto profundo, su
voluntad de vivir los pone de acuerdo. Y es el Contrato Social el medio, base de la sociedad y de todo derecho
positivo.
El voluntarismo individualista de Hobbes perder su carcter trgico y su violencia. Pero guardar toda su fuerza
dialctica. Y es con la cabeza llena de Hobbes que Rousseau escribir el Contrato Social.
VII: El racionalismo de Pufendorf
Pufendorf realizaba el deseo racionalista de Grotius: Una ciencia sistemtica del derecho natural.
Esta ciencia es puramente terica: est en las antpodas del empirismo ingls y por eso mismo no lo contrara; se
desarrolla sobre otro plano. Parte de un fundamento puramente terico y se desarrolla en el cielo de las teoras.
El punto de partida del derecho natural es la naturaleza social del hombre. La sociabilidad. Pufendorf, conserva
este concepto, pero lo despoja de toda orientacin a lo real, de toda idea de apetito: y la sociabilidad no es ms
una estructura real del hombre sino una pura posibilidad. Y sobre esta pura posibilidad se funda todo un sistema
de normas posibles: el Derecho natural, viene a ser un sistema rigurosamente ligado de normas ideales para un
hombre ideal.
La ciudad construda es una ciudad en las nubes: esto es la nueva ciencia del Derecho natural. En cuanto a la
ciudad real, ella es el fruto de la voluntad pura. Para pasar del Derecho natural al Derecho positivo, es necesario
pasar de la ciencia a la existencia, de la pura posibilidad del ser, del concepto de sociabilitas, al hecho de la
sociedad. Y ese pasaje es una verdadera creacin, fruto de la voluntad humana. La ley fundamental es el
Contrato Social.
Antes del estado de sociedad no hay sino un "estado de naturaleza". Cada hombre es su propia ley; cada
voluntad individual es una ley natural; de esas voluntades reunidas surgir la primera ley positiva que pondr fin
al estado de naturaleza.
La teora del "estado de naturaleza" manifiesta la degradacin sufrida por la nocin de naturaleza a travs de la
Escuela del Derecho Natural y de Gentes. La naturaleza no es ms una estructura constante y constantemente en
acto. En la medida en que ella permanece, no es ms que un peso muerto, salvo que represente un recurso
irracional e ilimitadamente presente en el hombre: esa independencia absoluta de querer que es, para Rousseau,
la libertad.
El Derecho natural ser reducido al estado de ficcin: o bien se desarrollar artificialmente, al margen de la vida;
o bien desaparecer en provecho de una libertad de esencia irracional.

VIII.
Rousseau y el contrato social
Rousseau es heredero de Hobbes. Encontramos en la base del Contrato Social, la idea que cada individuo
originariamiente es su propia ley por su sola voluntad.
La dialctica de las voluntades individuales desemboca en la voluntad del pueblo; pero es el mismo voluntarismo
el que juega.
El voluntarismo se encuentra en estado absoluto.
Cmo conciliar el absolutismo de las voluntades individuales con la existencia de un orden social? La solucin
estar dada en el mito del "Contrato Social". Mito tradicional en el pensamiento de la humanidad, pero
reconstruido por Rousseau con rigor lgico a partir de una visin voluntarista de la sociedad y del derecho.
El derecho natural est suprimido. El derecho fundamental es convencional: es un derecho positivo. Pero sobre
qu se basa esta negacin?
Una cierta nocin de naturaleza est subyacente en todas las tesis del "Contrato Social", y ante todo en la
negacin fundamental: "ese derecho no viene de la naturaleza". Por qu?
Rousseau se ocupa de demostrar su negacin fundamental: quiere probar la necesidad de una creacin de todo
el "orden social" y de todo "el derecho" por la sola voluntad. Ante todo est obligado a reconocer en la familia un
"orden social" dado por la naturaleza, "la nica sociedad natural", precisa. La familia es tambin el primer modelo
de las sociedades polticas. La familia corresponde a un estado presocial y ella "no se configura ms que por
convencin". Pues lo que es natural al hombre es la libertad. La voluntad no puede estar ligada por s misma:
entre dos voluntades no hay lugar para otra cosa que para un contrato.
Es sta la razn por la cual el "orden social", ser creado por un acuerdo de voluntades; resultar de un "Contrato
Social". Antes de la conclusin de ese "Contrato" es necesario imaginar voluntades individuales, individuos
existentes sin vnculo social; en ese estado presocial las relaciones son determinadas por las inclinaciones
naturales; ellos estn destinados por esta profunda inclinacin natural a la independencia que es la libertad. El

110

estado presocial es el "estado de naturaleza".

La palabra "naturaleza" tiene un sentido nuevo. Se opone a la nocin de orden identificndose con la
independencia absoluta que es la libertad. Contra la idea de un orden social natural, invoca "la naturaleza
humana". La "libertad comn es una consecuencia de la naturaleza del hombre".
Su nocin de naturaleza es individualista, es la naturaleza del hombre individual, del hombre separado de los
otros elementos del Universo; del hombre en s. Pero el individualismo de Rousseau va ms lejos que el de la
Escuela, pues excluye totalmente el orden de la razn.
La naturaleza humana se entronca a la voluntad. Ella es absolutamente pre-racional del mismo modo que es
absolutamente pre-social. La voluntad no tiene necesidad de la razn: posee lo que quiere; y ella no quiere otra
cosa que su libertad.
Si se puede hablar todava de ley natural es para identificarla con la libertad absoluta de la voluntad. Esta
libertad es incompatible con el orden social como con la razn. La estructura del ser es irracional, plasticidad
pura respecto de una voluntad pura, pero pura independencia respecto de un orden determinado. El sentimiento
de infinito que est en el fondo de la voluntad, permanece siendo indeterminacin absoluta como esta "libertad
natural" que no tiene medida.
Entre naturaleza y sociedad la antinomia es irreductible, como entre libertad y orden; no hay ninguna razn
mediadora; no hay ningn orden social que pueda salvaguardar la libertad. Es necesario crear un orden social
artificial.
La voluntad no tiene otra ley que ella misma. La voluntad individual es su propia ley. Ella no podr estar obligada
por otra cosa que por ella misma. Cmo los individuos, dotados de esta voluntad soberana podrn unirse en
conjunto? Por el solo acuerdo de sus voluntades. El contrato es la nica fuente de obligaciones y una fuente
absoluta. El acuerdo de voluntades es la ley, la Ley primera: pero no es suficiente que todo el derecho privado
sea puramente contractual; el Derecho pblico tambin debe serlo. Y si el Derecho pblico se caracteriza por
unas relaciones de autoridad, todas esas relaciones deben reposar sobre las voluntades individuales expresadas
en un Contrato fundamental. Ese ser el "Contrato Social".
Rousseau concibe la ms alta encarnacin del voluntarismo jurdico. El efecto del "Contrato Social" no ser
solamente constituir el Poder Soberano designando su titular, sino fundarlo creando al mismo tiempo la forma
universal y la realidad de ese poder: la "voluntad general".
La voluntad general ser el alma del "cuerpo poltico", como la voluntad individual es el alma del cuerpo humano.
Cualquiera sea la organizacin poltica, ella constituir lo soberano y la Ley no har ms que expresarla. En el
misterio de la voluntad general, las voluntades individuales estarn perdidas y salvadas. Perdidas de entrada. Es
necesario en el pacto social que las voluntades individuales se aniquilen. Rousseau ha visto todo lo que exiga su
voluntarismo frente al orden social. Este orden est creado a partir de las solas voluntades individuales. Ninguna
"naturaleza de las cosas" va a mensurar, limitar, su necesaria alienacin: no hay conocimiento de un orden
objetivo para regular la voluntad. No existe ms lmite que esta renuncia colectiva de donde nacer la voluntad
colectiva. Rousseau acepta las consecuencias de su voluntarismo: "la alienacin" del hombre individual a la
colectividad es total.
El contenido del pacto social es simple, todas las clusulas se reducen a una sola: "la alienacin total de cada
asociado con todos sus derechos a toda la comunidad". El pacto social es esencialmente indeterminado. El efecto
es claro e inmediato. Vemos all la constitucin de una nueva "voluntad". Esta "alineacin total de las voluntades
individuales" produce "la voluntad general".
En esta alienacin del individuo nada est reservado, nada hay de derecho natural. La teora de los "derechos
individuales" preexistentes a la sociedad est barrida de un plumazo: si el individuo tiene sus derechos en el
"estado de naturaleza", "todos" esos derechos son alienados en el Contrato. La libertad "convencional" surgida
del "Contrato Social", es totalmente diferente de la libertad natural: y ella no la guarda porque ella ha nacido de
un acto de voluntad absoluta. Esta libertad corresponde a una voluntad totalmente nueva.
El pacto social es una verdadera creacin, la creacin del "Cuerpo Poltico", del cual la voluntad general es el
alma. En cuanto a las voluntades particulares, no se las imagina ms que subrepticiamente elevadas a la
soberana a travs de la voluntad general. Realmente "alienadas", ellas no son aniquiladas sino sujetas; y si ellas
no estn de acuerdo con la voluntad general, sern reprimidas. La "libertad natural" ha sido alienada por esta
nueva libertad.
La voluntad general se identifica con la soberana: una soberana sin lmites; pues la razn no tiene ningn poder
para mostrarle, ningn orden se impone a la voluntad general, ninguna norma la dirige. Ella es la norma. Ella no
puede recibir ningn lmite, incluso del Pacto Social. "No puede tener ninguna especie de ley fundamental
obligatoria para el cuerpo del pueblo, ni del "Contrato Social".
La voluntad general est por encima de toda ley: por encima incluso de las clusulas del "Contrato Social", y ello
en virtud de esta clusula primordial y necesaria que la constituye. El orden creado por el "Contrato Social" se
vincula a la voluntad general.

111

IX.

Una nueva nocin de Ley

El voluntarismo absoluto del "Contrato Social" engendra un voluntarismo absoluto en la nocin de Ley. Nada hay
por encima de la Ley positiva. Esto elimina la teora de las "leyes fundamentales". Ello ya no es as en el
"Contrato Social" de Rousseau y la creacin de la voluntad general: todas las clusulas se enlazan con esta
creacin; todas las leyes estn contenidas en esta voluntad, fuera de ella nada es ms fundamental.
La definicin de la ley en el "Contrato Social" no comporta ninguna referencia a un orden conocido por la razn:
excluye esta referencia. La Ley es la "expresin de la voluntad general". Y la voluntad general es la voluntad
absoluta.
La voluntad general no est limitada por su fin. No hay ya ordenamiento al Bien Comn ante su decisin.
Encontramos las palabras "inters comn", o "bien comn". Pero esta alusin carece de sustento: esas frmulas
tradicionales estn vacas y no importan ninguna finalidad, ninguna norma que domine la voluntad. Esta suprema
voluntad "puede slo dirigir las fuerzas del Estado segn el fin de su institucin, que es el Bien comn". Pero esta
afirmacin no tiene consecuencias. Es porque ello resulta incompatible con la nocin de Ley segn Rousseau.
El prembulo de ese captulo sobre la Ley comporta una alusin a las "leyes de la justicia": ellas son tales "por la
naturaleza de las cosas" e "independientemente de las convenciones humanas"; pero no hay "sancin natural";
ellas son "vanas entre los hombres". La ley positiva, que surge del "Contrato Social", es de otra especie.
La ley se define como la expresin de la voluntad general: ser esencialmente una "disposicin por va general":
la generalidad de su proceso refleja la generalidad de la voluntad de la cual emana. La ley es definida, por su
mtodo, y por su sujeto, no por su fin.
El Bien Comn no est mencionado.La ley es el acto de una voluntad absoluta.
Ella est totalmente subordinada. Puro instrumento de la voluntad, la razn organiza los elementos que le son
provedos segn el imperativo de la voluntad general.
La voluntad general es ilimitada porque ella es su propia norma: y porque ella es infalible. No se imagina a un
legislador esforzndose penosamente hacia la frmula justa. El Bien Comn no debe ser laboriosamente
descubierto y definido por la voluntad. "La Voluntad General siempre es recta". No hay leyes injustas.
Los hombres y las cosas existen en tanto que "miembros" del cuerpo poltico o partes de ese todo, en la medida
en que ellos estn sometidos a la Voluntad General y dirigidos por ella. Las leyes mismas no existen ms que en
esta sumisin. Nueva razn de recusar las "leyes fundamentales": la voluntad general es el fundamento de toda
ley.
La voluntad general hace la verdad de la Ley. La norma de la mayora es clara, las minoras son destruidas. La Ley
que revela la voluntad general muestra la verdad: al mismo tiempo, ella hace su libertad en la obediencia. Pero la
libertad surgida del Pacto Social se confunde con la voluntad general.
Las voluntades individuales estn perdidas en la voluntad general y salvadas por ella. Cada uno obedeciendo a
todos no obedece ms que a s mismo. Pues la voluntad general est en los individuos aunque ella sea superior.
Ella los hace libres.
Para Rousseau no se trata de una dificultad seria. Si la voluntad general est en las voluntades individuales, ella
es netamente distinta. Pero es un hecho, los hombres prefieren generalmente su voluntad particular a la voluntad
general. En cuanto el vnculo social se afloja, entre los ciudadanos, ellos persiguen sus "intereses particulares".
En ese estado de disolucin social la voluntad general es aniquilada? Ella es siempre constante, inalterable y
pura: pero est subordinada a las otras. Y no se ve cmo liberarla. Sera necesario liberarla de las voluntades
particulares. La norma de la mayora de las voces es inoperante.
Una sabia organizacin del pueblo sera la mejor garanta de la voluntad general. Las leyes constitucionales
debern reforzar al mximo el vnculo de los individuos entre s. Sistema que elimina los cuerpos intermedios y
tiende a la centralizacin total.
Est preparado el lugar para el totalitarismo.
En nombre de la libertad, una servidumbre universal se prepara. Entre el individuo y el Estado no hay nada, como
no lo hay entre la voluntad particular y la voluntad general. Nada hay de orden natural donde las realidades
humanas puedan situarse y defenderse: entre el Estado y los individuos, familias, corporaciones y "cuerpos del
Estado" se eliminan. Y son aniquilados los Derechos naturales del hombre.

X.

Conclusin
El equilibrio de la razn y el derecho natural
Al trmino de la evolucin que va desde Grotius a Rousseau, la realidad del Derecho natural est eliminada. El
voluntarismo haba comenzado sustituyendo el imperio de la razn por el de la voluntad. El racionalismo destruy
por la base la primaca de la razn sobre la voluntad. Y dejaba la va libre para el voluntarismo absoluto del
"Contrato Social".
La clsica nocin del Derecho natural era solidaria con un cierto equilibrio de la inteligencia humana. La realidad
del Derecho natural supone que la realidad de las cosas es percibida por la razn.
En el siglo XIII ya, una escolstica voluntarista, haba separado la razn de lo real. Para Duns Scotto, el acto de la

112

inteligencia se termina en el nombre que se les da. Este nominalismo renovado por G. de Occam en el siglo XIV,
domina el pensamiento ingls hasta Hume. Reina sobre Hobbes; y a travs de l, sobre Rousseau. La escolstica
voluntarista de la que dependen Surez y Grotius es solidaria de una escolstica nominalista o idealista.
Cmo un conocimiento terico podra regir la voluntad? No hay apetito sino de lo real; la voluntad no podra
estar afectada por una razn que slo le transmite nombres (Scotto) o ideas (Descartes). Por impotencia o por
auto-suficiencia, la razn encerrada en s misma no tiene influjo sobre la voluntad. Y en la creacin del derecho
positivo, la razn permanece en el exterior. La Ley ya no se define: "el orden de la razn para el bien comn"
sino, "la expresin de la voluntad general".
Un Derecho natural puramente terico responde a este derecho positivo puramente voluntario. Y tal es la nocin
moderna del Derecho natural. Es contra ella y no contra la nocin clsica que se ha ejercido la accin disolvente
de las ciencias positivas, desde los juristas de la Escuela histrica (Savigny) hasta los socilogos contemporneos
(Durkheim). El renacimiento del Derecho natural en el siglo XX se realiz tanto contra ella como contra un
positivismo jurdico maltratado por la "sublevacin de los hechos contra el Cdigo". Pero se halla todava bien
presentada en las concepciones jurdicas contemporneas, por lo menos en estado fantasmagrico. Muchas
crticas dirigidas a la nocin de derecho natural se refieren solamente a este legado de la edad moderna.
Esas crticas tambin se hallan dirigidas contra ciertas concepciones actuales insuficientemente independizadas
de las de la Escuela. Los protagonistas del Renacimiento del Derecho natural en el siglo XX no han encontrado
muchas veces la antigua nocin clsica ubicada ms all de la nocin moderna. Esta ltima no puede ser bien
comprendida y bien dominada sin remontarse a las fuentes a travs de las poderosas corrientes doctrinales que
jalonan los nombres de Surez y de Grotius, de Hobbes y de Rousseau.
La nocin moderna del Derecho natural proceda de una nocin voluntarista de la Ley. Su debilidad es la de una
razn que ya no tiene imperio sobre la voluntad porque no es ms la facultad de lo real. Ella no podra ser
discernida sino por una razn restaurada. Es por el camino del realismo gnoseolgico que se redescubrir la
nocin de naturaleza y la nocin clsica del Derecho natural y de su realidad.
Sobre SUREZ y la nocin de derecho
La ley desempea un papel fundamental en la obra de Francisco Surez. En el empleo que de l realiza se
esconde cierta ambigedad semntica que traduce un corrimiento en su significacin. El trmino ley ha
experimentado una transformacin esencial entre Sto. Toms y Surez.
Surez retoma el problema de la significacin del trmino jus en el Tratado de la Leyes. All compara los trminos
derecho y ley.
La segunda escolstica y en especial Surez son los precursores de la modernidad.
Precursor de la modernidad:
1.- Surez abandona el mtodo dialctico. El derecho significa ley, definiendo su sentido para el futuro. Surez
nos presenta un sistema cerrado, bien construido, podra decirse que un adelanto del racionalismo moderno, en
el que sabe de antemano lo que va a concluir. Construye su propio vocabulario a partir de la identidad entre
derecho y ley. Ley, definida como "orden de una autoridad hecha para obligar a los seres racionales". La palabra
jus puede ser entendida como ley. Surez sostendr que esta sinonimia ya exista en los textos romanos, en las
Institutas, en el Digesto. Tal aserto es falso. Todo ello a fin de hacer del derecho un sinnimo de ley. Concluir que
lex y jus son sinnimos, implica un total desconocimiento del derecho romano.
2.- Las definiciones: la propia cosa justa, deviene un poder moral, una facultad moral de gozar de una cosa o la
facultad de hacer ciertos actos. Aparece el derecho subjetivo. Surez lo conserva porque concuerda con su
sistema personal, este poder que me es atribuido de gozar de una cosa es un permiso que deriva de la ley moral,
es un efecto de la ley moral. El sentido propio del trmino jus, es ley. Las definiciones proporcionadas por Surez
contradicen las que Sto. Tomas refiere en la Q 57. Un estudio serio revela que no hay equivalencia entre jus y lex
en el derecho romano.
Las leyes antiguas no tenan por objeto regular asuntos jurdicos: estaban destinadas a regir en general la
conducta humana, tenan un marcado tinte moral. Atendan al modo de vida de los ciudadanos.
El derecho en cuanto invencin pertenece a los romanos, est inspirado en Aristteles, en su dikaion politikon.
Sto. Toms expresa que la ley es cierta razn del derecho. Surez desfigurar este razonamiento atribuyendo a
Sto. Toms una descabellada sinonimia entre jus y lex, transformado el sentido del jus hasta transformarlo en lo
que la ley prescribe, en la conducta prescripta por la ley moral.
Entre Surez y Santo Toms, no hay continuidad sino ruptura. Surez, ha extrado las definiciones que emplea
directamente de los adversarios de Santo Toms.
Para Surez el telogo es el controlador de todas las leyes, principalmente de la ley natural, que procede de Dios
como supremo legislador. Ser la razn humana la que a vez reemplace la ley de Dios. Lo fundamental, a partir

113

de Surez el derecho deviene un asunto legislativo.

La responsabilidad de Surez es la de haber fijado la definicin de derecho que luego sostendrn los modernos,
haciendo creer a los tomistas y a los catlicos que tal habra sido la doctrina de Sto. Toms y del derecho romano.
La ley natural y el orden de las cosas en Surez
A menudo se presenta a Surez como uno de los fundadores del derecho natural moderno.
Surez y los autores los jusnaturalistas de los siglos XVII y XVIII sera ms justo designar como aquellos que han
tratado sobre el derecho de la ley natural. Habida cuenta del papel capital que juega esta ltima nocin en sus
planteos.
La principal pieza jurdica de Surez es el De Legibus, obra que es un comentaro al Tratado de La ley de Sto.
Toms. Surez sigue el mismo plan que el Aquinate: un estudio de la ley en general, una referencia a las distintas
clases de leyes: eterna, natural, positiva humana y divina.
Surez reprocha a Sto. Toms fundar su razonamiento en una descripcin demasiado extensa y general que
puede ser aplicada tanto al hombre como a los dems seres.
Advierte Surez que slo metafricamente llamamos ley a la norma en virtud de la cual Dios gobierna las cosas
naturales o privadas de razn. El trmino ley solamente puede ser aplicado con propiedad al hombre.
As acudiendo a la nocin de obligacin, define la ley como "una enunciacin de principios absolutos con carcter
obligatorio."
La ley lleva en s la necesidad de la obligacin. La ley eterna no tiene para Dios el sentido de una obligacin
moral que El mismo se impone. Se trata de una mera expresin de su Razn y Voluntad Divinas, siempre y
necesariamente perfectas, Razn y Voluntad se identifican en Dios. Rige la naturaleza irracional, pero en esta
esfera la palabra ley obtiene un sentido metafrico, excluye todo substrato libre y racional. Para la esencia de la
ley es suficiente que de suyo tenga fuerza de atar, aunque no se halle en acto por no estar aplicada. La ley
eterna no precisa ningn requisito extrnseco para ser vlida, por que es inmutable y obliga a su tiempo sin
mudanza alguna de s. Ley natural: se encuentra en la mente del hombre para distinguir lo honesto de lo inmoral.
Para Surez la ley natural no necesita determinacin, si es una orden dada por un sujeto a otro, la ley natural
debe ser un cuerpo riguroso y completo de preceptos con ms valor, por tal motivo, que la ley civil. Entre la ley
natural y la ley positiva hay un terreno nico donde concurren. Surez define el derecho natural como si fuera un
derecho de la ley natural. Es un precursor de los autores que conformarn la Escuela Moderna de Derecho
Natural. Surez habla de un derecho de la ley natural que se funda en un sistema de leyes obligatorias
reservadas slo a los hombres, escindidas del orden del mundo.
DIKAION II
La nocin de derecho subjetivo en la Segunda Escolstica es entendido como poder, facultad de obrar, atributo
de un sujeto individual es una nocin inadecuada. Esta nocin procede de una contaminacin del vocabulario
jurdico; pero esta concepcin del derecho subjetivo no estaba realmente expandida en el mundo jurdico sino a
partir de la poca moderna. Y aqu el papel de la Segunda Escolstica no ha sido para nada mediocre. El derecho
subjetivo, era una gran cuestin. El derecho, en su totalidad, no puede estar contenido en la ley. Yo pienso mas
bien en el modo en que concebimos la ley definindola como "una regla de conducta" proposicin imperativa,
interdictiva o permisiva. Nuestra nocin de ley tiene el defecto de ser un cuerpo extrao, producto de la
infiltracin de la teologa en el derecho. Que esta infeliz infiltracin se produjo en la epoca moderna y que la
Segunda Escolstica es su principal responsable.
La Escolstica de los siglos XVI y XVII no cre nada, toda su doctrina se nutre de los textos tradicionales. Para
comprenderla es necesario ver su antes y su despus.
1) Precedentes
Desde siempre ha existido un duelo entre dos regmenes. Las dos figuras antagnicas son: por un lado "DIKAION"
y por el otro "TORAH".
El dikaion. Se trata del arte jurdico. Arte, que los juristas romanos definan como tendiente a determinar la
medida del justo reparto de las cosas, reparto entre ciudadanos, de un grupo social, de una ciudad; tal es la
funcin del arte del jus. Arte del juez que dice el derecho y de los juristas como sus auxiliares. El problema
propuesto al jurista es si tal bien o tal estatuto corresponden a tal o cual persona.
La influencia del pensamiento judo es singularmente desconocida por los historiadores del derecho. La Torah es
algo distinto del dikaion, es una institucin que desemboca en preceptos morales, "reglas de conducta" dirigidas
a los individuos, traen aparejado la necesidad de sanciones ligadas al incumplimiento de esos deberes morales.
La Torah se expresa en el modo imperativo y desemboca en un conjunto de prescripciones, interdicciones o
permisos, es un cdigo de moral en sentido amplio del trmino. Ciertos pueblos se contentaron con esos cdigos
de moralidad a fin de asegurar el funcionamiento de la coexistencia social. Una moral de los deberes sociales
reforzada por sanciones, es lo esencial.

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Entrar en la historia de Europa lo que aconteci antes de la Segunda Escolstica fue un combate permanente
entre estas dos nociones en la historia:
a) Hasta el fin del Medioevo, es sobre todo la Torah la que gana. La literatura teolgica, esa gente se nutra de la
Biblia y por consiguiente de la Torah. Por supuesto una Torah que devino cristiana. Ellos ven todo bajo la
perspectiva de la Torah Bblica. Los Apologistas comparan la Torah, el nomos cristiano, al nomos de los griegos o
paganos, ya que los nomos de las ciudades griegas eran tambin leyes morales, reglas que prescriban
conductas. Es necesario destacar que a partir del Alto Medioevo, en el agustinismo jurdico se comienza a llamar
a esta ley moral, por sincretismo, jus. En la Alta Edad Media, bajo el nombre de jus no se ha conocido ms que el
rgimen de la Torah, reglas de conducta provistas de sancin. Falta el arte del justo reparto, del dikaion, que se
ven eclipsados por la ley. As podemos concluir que la Torah ha absorbido el dikaion.
b) En el medioevo hay un renacer del jus que trata de desembarazarse de la Torah. A partir del siglo XII hay un
renacimiento del derecho romano. A nivel terico encontramos la obra de Sto. Toms. El tratado de la Leyes es un
tratado sobre leyes morales, entendidas como reglas de conducta, su fuente y su inspiracin es preferentemente
agustina. No es casual que Sto. Toms consagrara otra parte de la Suma al anlisis del jus. Sto. Toms encontr
al dikaion tal como Aristteles lo haba definido en su Etica a Nicomaco, el jus del derecho romano clsico, el
arte jurdico que tiene un fin propio, la proporcin justa entre cosas exteriores repartidas entre personas; que no
puede ser reducido a la observacin de la ley moral, que gobierna las conductas. El discurso del juez o del jurista
que dicen la proporcin justa, se expresa en el indicativo, modo verbal que no se emplea en el campo de la ley
moral. El objeto no es el mismo.
2) La obra de la Segunda Escolstica
Es el momento de tratar la Segunda Escolstica y su papel en este duelo entre torah y dikaion. La obra de la
Segunda Escolstica fue un obstculo para el renacimiento del jus romano. Nueva y decisiva victoria de la ley,
entendida como regla de conducta. Los padres de la Segunda Escolstica fueron sobre todo telogos. Estn ante
todo familiarizados con la Sagrada Escritura o con los comentarios relativos a ella. As han mamado la nocin de
Torah ms que el modo de pensar profano.
Fueron profesionales de la disciplina moral cristiana, cuya puesta en prctica se proponan. Esta es la gran
diferencia entre Sto. Toms y estos escolsticos, el espritu de Sto. Toms es sobre todo especulativo. La Suma
apunta solamente al conocimiento. Los escolasticos son "prcticos" al servicio de la victoria de la moral cristiana;
porque es tarea de clrigos orientar la prctica de los fieles.
Dirigan preferentemente la conciencia de los grandes: de Carlos V, de Felipe II y de sus funcionarios; sus
opiniones pesaban. A travs de la moral, ellos encaran el derecho, pero tratndolo desde el punto de vista de la
conducta o de la ley moral. Su obra parece llevarse a cabo en un sentido contrario al de Sto. Toms.
A menudo en los seminarios catlicos se sostiene el dogma de la identidad entre el pensamiento de Sto. Toms y
los comentarios de los siglos XVI y XVII. Esto ocurre porque se lee a Sto. Toms a travs de la ptica de esos
comentaristas. Sto. Toms es ms difcil de leer que Surez. Algunos historiadores descubren una enorme
distancia entre el pensamiento de Sto. Toms y el "tomismo" fruto de la Segunda Escolstica.
No es cierto que Surez, Vzquez, Molina o Vitoria sigan las enseanzas de Santo Toms. Todos ellos toman la
Suma como marco de referencia para sus enseanzas. Pero utilizan un mtodo "escolstico" que es una dialctica
degenerada, se abusa del argumento de autoridad porque se tienen en cuenta autoridades. "Nuestros
espaoles" sufren la influencia de otras corrientes de pensamiento de moda en la universidad de su tiempo,
especialmente las scotistas y las nominalistas. Sabemos que an en Espaa haba ctedras universitarias con
orientacin nominalista, totalmente contrarias al pensamiento de Sto. Toms.
De la lectura de algunos tratados de la Escolstica Espaola relativos a los trminos JUS y LEX, podemos efectuar
una distincin:
a) Primera categora de Tratados: los que se ocupan del significado del jus. Sto. Toms al tratar el sentido del
trmino Jus no lo considera sinnimo de lex; tampoco confunde al derecho con la regla de conducta, el Jus es
definido como una cosa. As es considerado como objeto de la virtud de la justicia. Al tratar la justicia entendida
en sentido propio, es decir la justicia particular, el Jus es esta "proporcin" justa que existe entre objetos
exteriores distribuidos entre personas. El oficio propio del jurista, es buscar o reconocer el contenido de esta
proporcin, determinarla, decirla.
Las definiciones de Sto. Toms no podran ser ignoradas por los escolsticos espaoles que comentaron "De Jure
et Justitia". Qu encontramos en esos comentarios?
1) Vitoria con ligereza y rapidez pasa revista a las frmulas de Sto. Toms. Las dems cuestiones que Sto. Toms
dedica a la justicia particular, Vitoria las saltea, no las considera de inters, cuando en realidad son
fundamentales para los juristas.
2) El comentario de Vitoria traiciona el pensamiento de Sto. Toms, cuando interpreta la frmula "ed quod justum

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est". Para l se trata de la accin justa que es moralmente debida es de esta manera como a menudo se referiran
los neo-tomistas. Pero el texto de Sto. Toms haca del jus una realidad, an cuando la accin pueda ser objeto
del acto de justicia, este no puede confundirse con la accin misma. Para nuestros escolsticos espaoles, el jus
se transforma en la accin prescripta por la ley moral. Suarez dir que el contenido del jus es identificado con el
contenido de la prescripcin de la ley moral y he aqu reintegrado el jus en la esfera de la ley moral. De este
modo el esfuerzo de Sto. Toms, que al seguir a Aristteles haba conseguido separarlos, queda frustrado.
3) Comprobamos que se insinan en los comentarios de la Segunda Escolstica, las definiciones nominalistas
sobre el jus, que son totalmente contrarias al pensamiento del Aquinate. Reducen el derecho a la ley, en el
sentido de ley moral. De all las definiciones inspiradas en Guillermo de Occam. Estas definiciones se encontraran
en todas las obras de la Escolstica Espaola, con expresa referencia a sus fuentes nominalistas. Pudo haber sido
legtimo citarlas segn las reglas del mtodo escolstico, confrontndolas a las de Sto. Toms. Pero lo cierto es
que no haba inters en ello porque se preferan las definiciones de cuo nominalista.
Vitoria dio sus conclusiones sobre el jus bajo el ttulo de Restitutione, esta cuestin de la restitucin es un tema
eminentemente prctico, es un asunto de moral, de conciencia. Vitoria revela su opinin personal: opta por la
doctrina de los nominalistas.
El trmino jus es sinnimo de lex o designa la facultad conferida a un sujeto por la ley moral:
Primer sentido: Jus = Lex
Gerson y los nominalistas persisten en identificar el jus a la lex y a la Torah.
"Juri opera dare" significara para Vitoria el estudio de las leyes. El derecho natural sera el equivalente a la ley
natural, conjunto de preceptos de la razn. El jus civile son las leyes de tal o cual reino. La asimilacin del jus a la
lex se vuelve a encontrar en los autores de la Escolstica Espaola.
Segundo Sentido: jus = facultas
Segn la escuela nominalista el jus tiene el sentido moderno de derecho subjetivo: facultad o licencia. Cuya
promocin al lenguaje jurdico es obra de la Segunda Escolstica. Vitoria seala que esas dos acepciones en
realidad son una.
El derecho subjetivo es una facultad moral, una licencia, es decir, un permiso para cumplir un conjunto de actos
en virtud de una ley que lo permite. Esta facultad, este permiso, son el efecto de una ley moral, son como uno de
los lados de la ley moral.
En Molina, nos dice que la facultad tambin puede provenir de leyes prohibitivas, que paralelamente impiden a
los terceros oponerse a este uso, permitido por ley que yo har de la cosa. El derecho subjetivo es reducido a ser
una consecuencia de la ley moral, tiene una dependencia de la ley moral. La concepcin de la ley lo incluye todo
y finalmente no queda nada en la escolstica espaola de las distinciones hechas por Sto. Tomas.
b) En De Legibus encontramos la exacta repeticin de todo lo que acabamos de decir sobre el significado del jus,
ya que a partir de este momento jus y lex son casi sinnimos. Comprobamos que la corriente nominalista o
agustina es la que predomina. Los neotomistas sostienen una doctrina del derecho que pretende ser tomista pero
que es extrada del tratado de las leyes de la Suma y no de la Q 57. Este procedimiento se remonta a la
Escolstica Espaola. Surez entiende que est hablando sobre el derecho, refiere que la significacin general y
propia del jus es lex, de suerte que tratar las leyes, es hacer una exposicin de la teora general del derecho.
La opinin de Surez no deja lugar a dudas que se trata de una ley moral que dirige las conductas de los
individuos, ley que tiene a Dios como su fuente primera.
Se podra objetar que lo que ocupa mas espacio en el Tratado de las Leyes de Surez es la ley positiva Divina. Se
trata de la ley natural, cuya frmula esta escolstica no duda en buscar en la filosofa pagana especialmente en
el estoicismo. Nuestra Escolstica Espaola reencuentra en este aspecto al humanismo pero sera necesario
recordar que la ley moral natural fue parte integrante desde siempre de la Torah, teniendo como intrpretes
necesarios a los clrigos.
Se descubre el sentido y la entidad de la operacin realizada por la Escolstica Espaola: cuando se pretende
gobernar la vida social, tomar como base esta ley natural, que tambin es de competencia de los telogos,
resulta ms eficaz.
Molina, Surez y Vzquez tienen el cuidado de proclamar abiertamente su competencia en materia de derecho,
esta competencia es exclusiva en materia de derecho internacional y sobre todo el derecho en cuanto a los
principios. Hay subordinacin de derecho a la ley natural moral.
3) Consecuencias sobre el pensamiento contemporneo
La escolstica nos interesa por la enorme influencia que ejerci sobre los juristas de la Europa moderna y
contempornea. En cuanto al fondo, esta influencia se ejerce en la substancia misma, en el contenido de las

116

soluciones jurdicas y en segundo lugar, en la teora jurdica.

a) En cuanto al fondo:
La Escuela Moderna de Derecho Natural representa la sistematizacin y laicizacion de la Segunda Escolstica,
aunque las citas de la Sagrada Escritura son todava frecuentes en todas las obras sistemticas del siglo XVI.
Domat cuya influencia ha sido considerable en el Cod. Civil Francs, trabaja dentro de la lnea de pensamiento
escolstico, escribe un Tratado de las Leyes deducidas de la primera ley moral natural expresada en la Sagrada
Escritura: "Amar a Dios y a tu prjimo".
En Grocio se notan sus esfuerzos por construir su nuevo sistema segn los preceptos de la ley moral natural: "no
tomaras los bienes de otro, respetaras tus promesas". A esto se reduce el derecho, de estos preceptos se puede
deducir todo el derecho. Estos preceptos parecen derivar de la ley moral de Cicern mas que de la Biblia, pero
esta diferencia no es esencial toda vez que se trata de la misma ley natural que los telogos introducen en el
derecho y que es parte integrante de la Torah.
Grocio crey poder deducir el derecho del primer ocupante, el derecho absoluto de propiedad del sucesor del
ocupante originario. Del precepto "mantendrs tus promesas" deriva el consensualismo moderno, en particular el
Derecho de Gentes fue constituido sobre el pretendido consentimiento universal de la humanidad, el derecho
Pblico sobre el pretendido contrato social de los ciudadanos.
Todos los sistemas axiomticos del siglo XVII, se han constituido sobre el pensamiento nominalista, tienen como
principio una ley moral entendida como una regla de conducta racional. Del deber inscripto en el Evangelio de no
resistencia al poder, de sumisin al Cesar, se extrae el derecho divino y la monarqua absoluta y hereditaria. El
positivismo tiene como fuente una ley moral.
Lo que falta en esos sistemas es simplemente el esfuerzo para determinar el reparto de bienes entre cada uno,
como lo haba buscado Aristteles en su teora del rgimen mixto.
El esfuerzo autnomo del jurista qued dispensado al pretender deducir todo el derecho de la ley moral que no
haba sido hecha para este oficio.
b) En cuanto a la teora jurdica :
En cuanto a las soluciones de fondo del jusnaturalismo moderno se encuentran actualmente cuestionadas
designndoselas con el nombre de ideologas. Ya no creemos en el derecho absoluto de propiedad ni en el
consensualismo contractual, ni en el derecho divino, ni siquiera en el contrato social o en la soberana popular.
Nuestro derecho experimenta la feliz influencia del Corpus Juris Civilis y de las necesidades prcticas. La teora
fue obra sobre todo de filsofos poco informados sobre las realidades jurdicas, como Locke, Rousseau,
Thomasius, Wolff y tambin Kant. Son estos filsofos quienes han recibido la influencia de la Segunda Escolstica.
Qu se nos ensea en los cursos de Teora General del derecho? Dejemos de lado el derecho natural. Al
identificarse a la ley moral natural el derecho natural haba firmado su sentencia de muerte. Para decirlo en
trminos de Sto. Toms, slo sobreviven las leyes "humanas".
Lo que se nos ensea procede siempre de la vieja doctrina de los nominalistas de Pars, transmitido a travs de la
Segunda Escolstica. Dos sentidos del trmino derecho. El primer sentido: "el derecho objetivo" definido como el
conjunto de leyes: reglas de conducta que prohiben o permiten ciertos comportamientos. Nuestra palabra
derecho evoca etimolgicamente "rectitud" de la conducta a diferencia del jus que significaba el objeto de la
justicia, la justa proporcin existente entre los bienes que se reparten a las personas.
En cuanto al segundo sentido, el "derecho subjetivo" sera el permiso que tiene el sujeto de ejercer una cierta
conducta y la correspondiente prohibicin hecha a los otros de no obstaculizarlo.
Esta manera de pensar el derecho es el resultado de la "mezcla" que se efectu a partir de la Alta Edad Media
entre el jus y la Torah, fruto de la influencia de la teologa cristiana en el derecho. La Segunda Escolstica fue el
instrumento que traslad al lenguaje jurdico moderno las confusiones del agustinismo.
VOLUNTARISMO JURIDICO
A partir de la 2 escolstica comienza a generarse una corriente de pensamiento que tiene mucha incidencia en
lo jurdico y que su comprensin tiene que ver con lo filosfico. El tema se centra en el pensamiento diferente que
tenan Suarez y Vitoria respecto de la ley y que tiene relacin con lo filosfico.
El descubrimiento de Amrica pone en tela de juicio un montn de cosas que para el hombre de esa poca
haban sido dadas por supuestas como eternas.
El pensamiento en esta poca tiende a fragmentarse, el hombre que crea que viva en el mundo de lo conocido
se da cuenta que hay otro continente con gente totalmente diferente.
La 2 escolstica si bien conserva el nombre de escoltica y en muchos aspectos era igual a la escolstica
medieval, tiene grandes diferencias. Es una escolstica decadente; exista un verdadero abuso del mtodo
escolstico. Por lo tanto se realiza un abuso de un mtodo que era perfecto para conocer la verdad a travs de la

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confrontacin de las opiniones, mtodo que se empieza a abandonar juridicamente.

Suarez es el primer ejemplo de abandono del mtodo dialctico. A partir de Suarez, al no haber discusin, los
autores invitan o citan slo a los que piensan igual para concluir en su trabajo de una manera determinada.
El papel de la 2 escolstica desde el punto de vista del derecho internacional es importante. El derecho
internacional pblico comienza con Suarez y Vitoria y con las elaboraciones que ellos hacen sobre el bien comn
internacional.
Vitoria permanece fiel al pensamiento de San Toms. Su obra es muy importante. Por aplicacin de la teora del
derecho natural sienta las bases de que eran los aborgenes los verdaderos dueos de sus lugares.
Metodo de enseanza
Tanto Suarez como Vitoria eran profesores en la Universidad de Salamanca.
El mtodo era similar al del medioevo :
1.- A la maana - LECTIO: Los profesores daban sus leccciones. Era una glosa sobre textos ya escritos y
establecidos. El profesor glosaba estos textos y a veces los completaba, pero era siempre el nico que hablaba.
2.- A la tarde - DISPUTATIO : Era la discusin sobre todos los temas que se haban estudiado. Pero se deba saber
para ir a ellas ya que era una discusin con argumentos.
A diferencia de Vitoria que permanece fiel al pensamiento de Santo Toms, Suarez no lo hace. Las diferencias
entre Suarez y Santo Toms son importantes aunque sutiles.
Existe una distinta apreciacin de la ley y una diferente conceptualizacin del derecho.
Suarez plante su pensamiento bajo el amparo del tomismo, haciendo creer a todo el mundo que era lo que deca
Santo Toms. Pero en realidad las influencias que Suarez recibe no son tomistas sino que pasan ms por el
estoicismo y por el nominalismo de Guillermo de Ocam.
La primer gran diferencia: Cuando Suarez habla del ius dice que en principio derecho es propiamente lo justo,
pero luego afirma que no se pueden ignorar nuevas teoras que muestran al derecho como el poder o la potestad.
Para Suarez, el analogado principal del trmino derecho es el poder o la potestad moral, es la facultad. Por lo
tanto el derecho subjetivo de Ocam est presente en la conceptualizacin del derecho.
Surge as la diferencia entre Vitoria y Suarez, la principal diferencia entre ellos va a estar en la ley.
LA LEY SEGN SANTO TOMAS Y VITORIA
Definicin de ley segn Santo Toms :
* Es una ordenacin racional al bien.
* Es un mandato de la razn destinado al bien comn, promulgado por aquel que tiene a su cargo el cuidado de
la comunidad.
Se debe explicar esta definicin tratando de buscar la esencia de la ley porque sobre ella va a estar centrada la
disputa.
Esto implica filosficamente hacerse cargo del papel y la funcin que tiene la inteligencia y del papel y la funcin
que tiene la voluntad. La ley es obra de la inteligencia porque a ella le corresponde conocer el orden que le est
dado y en ese orden la inteligencia tiene un solo objeto que es fundamental y que es EL SER. Todo lo que la
inteligencia piensa y conoce, lo conoce como ente, como ser. Cuando decimos "ser", decimos todo lo que puede
conocer lo conoce siendo y es por ello que no podemos pensar en nada porque la nada no es y nuestra
inteligencia es incapaz de pensar en algo que no sea.
Por otro lado encontramos otra facultad espiritual del hombre que es la voluntad. La voluntad quiere, por eso se
propone obrar y trata de obtener. Por lo tanto la inteligencia le va a ayudar con los medios adecuados para
obtener eso que quiere.
Facultad espiritual del H.

Inteligencia

Voluntad

Objeto

El ser

El Bien

Acto propio

El conocer

El querer

Como funciona la inteligencia y la voluntad en la ley

Papel de la inteligencia.
Existe un primer acto donde se trata de conocer el orden, los seres, donde vemos que hay cosas que se ajustan
al orden natural y otras no. En este primer acto de conocimiento previo a la ley es la inteligencia la que tiene un
papel activo porque trata de conocer y de arribar a lo que es justo por conclusin.
Papel de la voluntad.

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Esta investigacin de lo justo desarrollada por la inteligencia es incesante y no tendra lmites. Es por ello que
existe un momento en que es necesario poner un lmite y dictar la ley. Hay temas que le son indiferentes al orden
natural. Este es el papel de la voluntad, poner un lmite, llegando el momento de las determinaciones.
Una vez que la inteligencia le muestra lo que es en su aspecto bueno, la voluntad lo quiere aunque no
necesariamente. En el hombre hay mecanismos que hacen que el querer de la voluntad sea disuadido. El papel
de la razn es poltico con relacin a las pasiones porque en realidad las quiere gobernar y tratar de mostrarles lo
que corresponde, sabiendo que a veces no le van a obedecer.
Tiene que ver con lo que la razn comprende y con lo que la voluntad quiere. Por lo tanto hay un orden de deberser, de bien-obrar que la inteligencia se lo est mostrando pero que cuando llega el momento de que la voluntad
ejecute, puede desviarse.
La inteligencia conoce y se lo presenta a la voluntad lo que va a ser su objeto, es decir todos los seres que
conoce en su aspecto de buenos y en ese momento la voluntad dice que lo quiere. As juegan las dos facultades.
La inteligencia sin voluntad sera inoperante. Por lo tanto las dos facultades en el hombre trabajan juntas y a
ambas le damos el trmino de razn.
Por lo tanto el trmino RAZN :
* En sentido amplio: Es el trabajo o funcionamiento de estas 2 facultades.
* En sentido restringido: Es la inteligencia.
LA ESENCIA DE LA LEY
Suarez y Vitoria y Santo Toms le han dado respuestas diferentes. Tenemos que partir de saber qu es
importante, que la ley sea una ordenacin racional, es decir que sea fruto de la inteligencia o que la ley sea un
acto de voluntad, es decir la sancin de la ley. Cabe preguntarse si la ley es ley porque est hecha segn lo que
la razn nos dice que debe ser o porque est debidamente sancionada. La esencia de la ley es que sea obra de la
inteligencia, es decir que una ley es ley porque es una ordenacin racional, porque hubo una inteligencia que
trat de comprender lo externo y de ah extraer consecuencias.
La sancin es importante, pero tiene que ver con la existencia de la ley. La existencia es un acto de la voluntad y
tiene que ver con la sancin. Porque una perfecta investigacin sobre el orden natural que no est plasmada en
una norma no resulta obligatoria.
Por lo tanto:
* ESENCIA : Que sea una ordenacin racional.
* EXISTENCIA : Tiene que ver con la sancin.
Aristteles y Santo Toms entendan que sta era la esencia de la ley, es decir que sea una ordenacin racional al
bien.
Suarez deca que lo que hace que una ley sea tal es la posibilidad que tiene de coaccionar; y ello slo puede estar
dado por la sancin.
Es ley todo aquello que est sancionado. Para Suarez siempre deba haber una previa investigacin que sea tarea
de la inteligencia.
El problema se va a dar cuando nos separemos de Suarez, en donde va a ser ley lo que quiere el gobernante. No
hay aqu una ordenacin racional al bien, ni una ley justa.
12. La Escuela Moderna de Derecho Natural.
A) Hugo Grocio y le cambio en la consideracin del derecho. Fuentes del pensamiento de Grocio. Cambio de
Metodo. Conceptualizacion del derecho natural y del derecho positivo. Influencia e importancia del autor para la
comprensin del derecho en la actualidad.
b) El voluntarismo de Hobbes: Breve referencia a su filosofia. El estado de naturaleza, descripcin, consecuencias,
las leyes naturales. Nueva definicion del derecho, cambio de sentido del termino derecho natural. La ley, origen y
fundamento.
c) Rousseau: Analisis del contino juridico de sus obras. Su concepcion del estado de naturaleza y de la sociedad.
La voluntad General. La ley. Influencia del autor en la Revolucion Francesa.
d) El pensamiento de Locke y Leibniz.
e) Filosofia del Derecho en Alemania: Pufendorf y Wolf. Influencia de ambos autores en Alemania y en toda
Europa. El idealismo en Kant y el idealismo absoluto de Hegel.
Los Fundadores de la Escuela Moderna de Derecho Natural
I - INTRODUCCIN
Es en la obra de Hobbes que creemos encontrar un tipo individual del pensamiento jurdico moderno: la rigurosa
aplicacin de una filosofa moderna al mbito del derecho. En su sistema ya no queda casi nada del derecho
natural objetivo de la tradicin antigua y clsica. Hobbes parte de ideas simples y claras, surgidas de un trabajo
de anlisis, especialmente de la nocin primera del individuo, y de la libertad natural del individuo, o derecho

119

subjetivo natural. Sobre esta base ser reconstruido el derecho objetivo, producto artificial del hombre puesto por
en hombre que debe ser conforme a las exigencias de la lgica del espritu humano sistemtico axiomtico que
se esfuerza por adquirir la forma de una construccin geomtrica. Ella se presenta absolutamente pura de toda
secuela escolstica, rompe con la tradicin aristotlica, como as tambin con toda la teologa cristiana ortodoxa.
Aborda la ciencia del derecho con la misma cientfica objetividad que se considera a las cosas fsicas. En esta
perspectiva la nocin primera es el derecho subjetivo del individuo, asimilado con realismo al poder que l
detenta. Pero los hombres se han reunido para ser ms fuertes y como consecuencia de ello aparecern los
derechos o poderes de los grupos; de su potestad superior surgirn para el individuo las normas del derecho
objetivo. El derecho es el mandato del grupo o del jefe que representa a ese grupo; el derecho surge de la
voluntad, de la potestad pblica. Esta filosofa es portadora del ms imperioso de los positivismos jurdicos.
Pero Hobbes no parece haber obtenido la audiencia directa de los juristas. Su doctrina conduce a la negacin del
derecho. De lo que se trata es de advertir que entre estos filsofos puros y la fraccin ms viva, la ms creadora
de la ciencia jurdica moderna, hay intermediarios. Intermediarios que han inyectado lentamente esos temas
modernos en el viejo cuerpo de pensamiento jurdico tradicional.
Los historiadores del derecho francs han tenido gran torpeza al olvidar la Escuela de derecho natural. Pero la
empresa es europea, la ciencia del siglo XVIII tiene virtualidad internacional.
Los juristas contemporneos tienen el prejuicio natural de los tecncratas contra las especulaciones abstractas
que nos han dejado esta especie hbrida de filsofos o de matemticos jurdicos, tan extendida al fin del Antiguo
rgimen y que trataron las cuestiones jurdicas desde lo alto de sus ctedras.
Al racionalismo moderno debemos la estructuras de nuestros cdigos y puede que tambin algunos de nuestros
defectos intelectuales. El mtodo racionalista de la escuela del derecho natural convena a las necesidades de
una poca revolucionaria. A falta de una legislacin suficientemente fuerte y fecunda, la doctrina privada deba
asumir la iniciativa y la Razn constituirse en su autoridad.
II - HUGO GROCIO
El Fundador de la Escuela de derecho natural mezcla los trminos modernos, o bien los de origen estoico
renovados por el humanismo del renacimiento, con el fondo tradicional de la escolstica.
Grocio ha retomado algunos aspectos de la escolstica. Escribe su Tratado de la guerra y de la paz (1725) luego
del Discurso del Mtodo (1637) y de las grandes obras de Hobbes (1649). Su doctrina del derecho natural
procede del pensamiento de Sto. Toms.
Un sector muy considerable de autores del siglo XVI retorn a Sto. Toms.
La escolstica espaola restaur la idea de un derecho natural extrado, por la razn humana, de la
contemplacin del mundo y de su orden universal, racional aunque no voluntario. Derecho natural es accesible al
conocimiento profano, plenamente laico. Esta restauracin no se realiza sin que implique novedades, a las que la
filosofa de Sto. Toms no cerraba de ninguna manera las puertas. Los escolsticos espaoles se abrieron
generosamente a los nuevos aportes de la ciencia profana, entretejieron relaciones con el humanismo, se
interesaron en la renovacin de la filosofa estoica, insistieron sobre el progreso posible del derecho natural en el
curso de la historia, desarrollaron la nocin de la libertad del individuo. Defendieron el derecho natural de los
indgenas de las colonias y sobre todo combatieron los excesos del absolutismo.
La reforma espaola provoca la renovacin del derecho internacional, campo de pruebas para la ciencia del
derecho natural dada la ausencia de fuentes positivas. Grocio no ha surgido de la nada. Gusta citar con
predileccin a Cicern, Sneca, los historiadores y hasta los poetas latinos. Profesa un amplio desprecio por la
Edad Media, pero coloca en el justo lugar de importancia a Aristteles. El andamiaje primero del sistema de
Grocio procede indirectamente de Sto. Toms. Toma prestado el esquema sin novedades demasiado apreciables;
el principio de laicidad del Derecho natural; la manera como Grocio expone el papel de la Sagrada Escritura
distinguiendo ley antigua y ley nueva en la ciencia del derecho.
El principio fundamental del derecho natural de Grocio, que el hombre tiene una tendencia a vivir en sociedad
con sus semejantes, tendencia natural y conforme el orden superior del mundo, tambin tiene raz escolsticas.
De ese orden superior surge el sistema integro del derecho estricto, del derecho entendido en sentido propio,
mirando a la conservacin de la sociedad. Este axioma habra podido ser directamente tomado de la Suma
Teolgica.
Ese fundamento de toda la doctrina de la escuela del derecho natural ha sido retomado por Grocio de la
escolstica tomista conservada por los espaoles, rejuvenecida por la referencia directa a las fuentes estoicas.
No puede tampoco negarse que el Tratado de la guerra y la paz comporte elementos nuevos.
En definitiva Grocio se separa del tronco de la escolstica tomista, a la cual deba su existencia, para fundar una
nueva planta, un rbol nuevo. Se discierne ya, en el Tratado de la guerra y de la Paz de qu manera va a diferir la
Escuela del derecho natural, del antiguo derecho natural clsico. Por las palabras el mtodo y las conclusiones.
1 Hay una primera diferencia entre la empresa de Grocio y los objetivos a los que tienden los escolsticos. La
ciencia moderna ser parcial, interesada. Grocio no pertenece ya al crculo de los telogos de la Escuela. Es un

120

jurista, un poltico. Su propsito prctico es obtener normas de conducta precisas, esas normas que en materia
de derecho internacional la ley positiva del Estado no podra formular, y Grocio va a demandar al derecho natural.
Sto. Toms, lo mismo que Aristteles, conceba al derecho natural como un valor a perseguir indefinidamente.
Grocio no desconoce el sentido escolstico de la palabra jus y reproduce la definicin deformandola de manera
significativa: el derecho ser, de manera negativa lo que es no es injusto. Pero tambin trabaja con el sentido
moderno del trmino jus: derecho es sinnimo de ley. Es bajo esta rubrica que expone la definicin de derecho
natural: norma o principios dictados por la recta razn. La naturaleza ensea las leyes.
Del concepto de naturaleza humana llamada a vivir en sociedad, imagina Grocio que se deducen las normas
expresas. Normas que comienzan por tres mximas fundamentales que es necesario abstenerse estrictamente
del bien del otro, y restituirlo o entregar el provecho que de ello se ha sacado; que se est obligado a mantener la
palabra dada; que se debe reparar el dao causado por la propia falta y que toda violacin de estas normas
merece ser penada incluso por parte de los hombres; todas las dems normas surgen, fundadas en el pacto
social, de la ley positiva. Normas verdaderas y de validez universal, plenamente jurdicas, nacidas ya de la
sancin latente en el estado de naturaleza; ricas en contenido, explcitas, suceptibles de ser aplicadas.
Necesita suponer que nosotros sabemos de entrada cul es el bien de otro, del cual debemos abstenernos. Grocio
se inspirar en los usos recibidos, o en textos del derecho romano sin abusar de la profundidad y de la inquietud
filosfica.
Con la obra de Grocio el derecho natural pasa del plano de la especulacin al de la accin jurdica.
2 Grocio no tiene la actitud contemplativa, confiada y admirativa que encontrbamos en Aristteles y Sto.
Toms; no cree casi en el orden natural de las cosas, sino en la ley de nuestra razn. Grocio se cuida mucho de
recurrir a la experiencia. La fuentes, lo dado ab initio, de su razonamiento son mucho menos amplias, surgen
de un nico concepto; Grocio pretende extraer el derecho de la nocin de la naturaleza del hombre pues la
madre del derecho natural es la propia naturaleza humana, esta naturaleza en que se reconoce una inclinacin
social.
Es aqu donde la Escuela del derecho natural se opone a la doctrina clsica del derecho natural; entramos en un
siglo en el cual ya no se cree ms que la sociedad tenga una estructura natural, pero en el que psiclogos y
moralistas escrutaron la naturaleza del hombre. Sobre esta naturaleza individual se construir la sociedad. Grocio
va a proferir sus axiomas y dir que el derecho natural emana de los principios internos del hombre; o que las
normas jurdicas deban ser probadas a priori por el consentimiento universal o al menos por lo que observamos
en las naciones civilizadas. Slo ello puede servirnos de confirmacin.
Otro principio de nuestra razn, que nos lleva a buscar siempre nuestro beneficio, a promover la utilidad, es
fuente inmediata de derecho en un sentido muy amplio.
A partir de algunos principios claros y evidentes Grocio propone un mtodo deductivo.
Grocio pretende formular la construccin de un sistema coherente de derecho.
3 El individualismo moderno ha hecho ya su entrada en el sistema de Grocio? Se lo discute. Grocio se encuentra
todava inmerso en el corporativismo medioeval. Nadie est menos que l, inclinado a disolver el cuerpo poltico
sometindolo al control de las voluntades individuales; Grocio sin faltar a ese propsito se preocupa por arrimar
la confirmacin de la Sagrada Escritura y est bien cerca de excluir, en la prctica, todo derecho de resistencia.
Para mantener la monarqua, le es suficiente con recurrir a la ficcin, que el pueblo ha podido conferir de una vez
por todas y de una vez por todas y de una manera definitiva, el poder a una dinasta hereditaria.
Grocio no es demcrata; profesa la enseanza que el sujeto comn de la soberana es el propio estado, pero el
sujeto propio puede ser un rey. Al tratar sobre la propiedad, admite sin dificultad el derecho eminente del
estado, de los prncipes, sobre todas las tierras del reino. No encuentra nada de inaceptable en el rgimen feudal.
El sistema del Tratado de la guerra y de la Paz, presenta una estructura individualista. Surge enteramente de una
definicin de la naturaleza de cada ser humano individualmente considerado y no ya del orden universal; de
ahora en ms el principio del derecho natural deviene de la naturaleza del hombre.
Es significativa la manera cmo Grocio trata sobre la justicia. Sus ataques contra la teora aristotlica testimonian
una incomprensin profunda. Para Grocio la justicia no es ms que armona a mantener objetivamente, entre las
cosas mismas es ahora nada ms que una virtud interior del hombre, que no se podra concebir de ahora en ms
como un justo medio. Al tratar de las dos justicias -correctiva y distributiva- Grocio desconoce la importancia de la
distributiva, que precisamente salvaguarda aquella proporcin natural y aquella armona objetiva entre las cosas
y las personas que en Aristteles constitua la especie primera y principal. Grocio se esfuerza por rechazar la
distributiva. La coloca en el mbito del derecho imperfecto al cual falta, segn la naturaleza, el carcter
obligatorio y la sancin jurdica.
Grocio no comprende el fundamento de la justicia distributiva; la asimila a las prescripciones que la razn
humana imagina en funcin de la utilidad; normas de conducta que surgen de la liberalidad, de la prudencia
ms que de la justicia; la coloca formando parte de poltica ms que del derecho estricto.
Pero tampoco comprende ms sobre la justicia conmutativa; Grocio no admite ms que la expresin ms amplia,
de justicia correctiva. Derecho es aquello que no es injusto y lo injusto para Grocio es violar ese dato esencial y

121

primero para la ciencia del derecho, que son los derechos subjetivos de los individuos.
Pero si Grocio ha cometido todos estos contrasentidos respecto del anlisis de Aristteles y de la Escolstica
tomista es porque piensa en trminos del orden de la modernidad que por parte del derecho que nosotros
llamamos subjetivo. Grocio nos dar la definicin clara del derecho entendida como derecho subjetivo. La
sustancia de la justicia y primera norma del derecho estricto, es el abstenerse religiosamente de lo que pertenece
a otro. Esta frmula supone reconocer de manera preponderante que no se ejerce la justicia y el arte jurdico ms
que respecto del derecho de otro, del derecho subjetivo.
Cuando Grocio, llega a desarrollar el sentido y el contenido prctico de esta primera norma del derecho, todo su
esfuerzo se ordenar a mostrar la propiedad existente originariamente, al menos antes de la intervencin de la
ley estatal o antes que la doctrina haya edificado el derecho de la guerra y de la paz, como as tambin a
determinar los modos de adquisicin originario o primitivo. Se puede extraer del Tratado de la guerra y de la
Paz una sustancial teora de la propiedad. Grocio concluye postulando la adquisicin originaria de los bienes sin
dueo por va de la ocupacin; tesis ante la que se inclinar toda la escuela del derecho natural.
Es cierto que Grocio evita dejarse conducir a la tesis de la propiedad absoluta del individuo como exigencia
natural. Acepta el dominio directo del prncipe y el rgimen feudal, sobre la base de una convencin.
La segunda norma fundamental del derecho natural obliga al hombre a mantener sus promesas. El individualismo
moderno proyecta este principio al primer plano y tiende a convertirlo en absoluto.
Lo que se observa en Grocio es que la norma del respeto a los tratados ser uno de los postes maestros de su
derecho internacional y ms todava, el contractualismo servir de moda explicativa a la mayor parte de las
normas, tanto de derecho pblico como del privado. As el mito del contrato social, servir a Grocio para justificar
los regmenes absolutistas, como surgidos de una convencin supuestamente justificada en el rgimen feudal.
Grocio escribir que el Estado es un cuerpo de personas libres, que se han juntado en conjunto para gozar
apaciblemente de sus derechos y para su utilidad comn; el origen normal de los estados se explica por el
contrato, lo mismo que la mayor parte de las normas del derecho de propiedad. El conjunto del derecho positivo
voluntario, procede en ltimo anlisis del consentimiento; la ley humana positiva se desenvuelve al costado del
derecho natural, al margen del derecho natural, derivada de una fuente autnoma: el consentimiento.
Grocio se maneja con una prudencia sutil; conserva el absolutismo y el dominio directo de los prncipes y de los
soberanos; mantiene el derecho de conquista. Mantiene en reserva la idea de la comunidad natural de bienes.
Profesa un derecho natural, salido del orden universal, que nos impone mantener las sociedades entre los
hombres; que es superior a toda ley humana y ordenador de la arbitrariedad de nuestras voluntades, por encima
de toda apetencia de la razn utilitarista de los individuos.
La accin, las exigencias prcticas, obligan a usar de fuentes filosficas diversas y contradictorias. Grocio no es
un filsofo, y sus contradicciones no son el mayor mal que se le puede imputar. Es precisamente de su lgica a lo
que debe su prodigiosa fortuna.
III -SAMUEL PUFENDORF
Pufendorf ha significado un inmenso progreso en la causa de la sistematizacin del derecho, porque su obra
abraza el conjunto de las materias jurdicas y no slo el derecho internacional.
Los juristas le deben numerosas nociones de su lenguaje corriente, minuciosamente explicitadas y definidas por
Pufendorf.
Gran pensador. Inventor de un buen nmero de ideas nuevas, en medio de discusiones escolares un tanto
inspidas, de cualquier manera Pufendorf se muestra capaz de invenciones remarcables. As la famosa teora de
los seres morales, largamente desconocida y respecto de la cual nos muestra la novedad, profundidad y
fecundidad. Supera la actitud simplista de Hobbes y de sus sucesores, que haban intentado tratar la moral
humana como una prolongacin de la fsica; lo cual supone afirmar que las ciencias morales deben usar de otro
mtodo que el que usan las ciencias de las cosas. Ella abre la era del naturalismo. Pufendorf se revela como un
telogo de valor provisto de un vigoroso sentido de la trascendencia divina y capaz de conciliar la libertad de
Dios con el orden natural de la creacin.
Pufendorf aparece munido de la tradicin clsica y se dedica apasionadamente a conservar un derecho natural
objetivo que impone, en nombre de una ley supra-individual, obligaciones al hombre.
Pero ha sufrido la atraccin de la filosofa moderna de la que se proclama adepto; sobretodo a Hobbes, y una
buena parte de su obra est ocupada por un largo dilogo con la doctrina de Hobbes de la que Pufendorf discute
los resultados sin lograr sustraerse a la seduccin de los principios.
Pufendorf busca la sntesis.
En el Tratado del derecho de la naturaleza, Pufendorf se guarda muy bien de tener dependencia respecto de la
escolstica tomista.
La enseanza del derecho parta, ms o menos, de los mismos principios.
Pufendorf retoma con toda fidelidad el anlisis aristotlico de la virtud y va a asumir la defensa de su teora sobre
la justicia. De los estoicos recibe prestado el principio del derecho natural: la naturaleza social del hombre.

122

Su inters le conduce a anudar las relaciones sociales sobre el temor a constituir cuerpos polticos. Pero el
pensamiento definitivo y personal de Pufendorf no es que la sociedad entre los hombres sea fundada
artificialmente por el egosmo individual; ella no resulta del clculo utilitario de la razn. Es un deber.
La doctrina de los seres morales radicalmente diferenciados de los seres fsicos contradice el naturalismo.
Pufendorf se vincula sobre todo a la tradicin clsica: un cierto orden se impone moralmente al hombre, orden
que descubrimos a travs de la observacin de la naturaleza.
Todo el sistema de Pufendorf, no deja de ninguna manera de reposar sobre una base teolgica. Los textos
revelados carecern de la funcin de fuentes jurdicas. El derecho puede ser descubierto por todos de manera
racional por medio de la observacin de naturaleza y de la naturaleza tal como ella es en el estado presente, no
de una naturaleza originaria de la cual los textos del Gnesis y de los Evangelios nos indicaran el secreto. Esta
doctrina no tiene nada de esencialmente contrario a la tradicin. Pero el orden natural es aquel que ha elegido la
voluntad de Dios, por motivos que superan la razn humana y toda la fuerza obligatoria de las leyes naturales
proviene del mandato de Dios, al cual nosotros debemos obediencia.
A partir de la fe cristiana, por Dios que manda es posible mantener un derecho natural -objetivo, sistema de leyes
obligatorias; obligaciones que reclaman obediencia. Pufendorf expone una doctrina de deberes del hombre; lo
cual responde mejor a las necesidades del orden social. El sistema de Pufendorf est por todas partes penetrando
por la filosofa moderna. Pufendorf es voluntarista.
Los seres morales segn Pufendorf tienen una coherencia interna, que permite la constitucin de una ciencia
cierta del derecho, y procede inicialmente de una institucin voluntaria, de Dios o de los hombres.
El derecho para Pufendorf es ley, mandato, ms que relacin justa. Y hace apelacin a la virtud de obediencia
que somete al hombre ante la libre decisin divina. Todava estamos frente a un orden natural, pero procedente
de la institucin divina. Se trata de la naturaleza del hombre, de la naturaleza individual.
Pufendorf se funda en el principio de la socialidad humana y en esta mxima fundamental: que cada uno debe
ser llevado a formar y mantener, en cuanto de l depende, una sociedad pacfica con todos los otros, conforme a
la constitucin y finalidad de todo el gnero humano sin excepcin. Extrae este principio de la nocin de
dignidad de la persona y de la igualdad de los hombres.
Deduce del principio de socialidad que no debe hacerse mal a nadie y que si se ha causado un perjuicio se lo
debe reparar y que los hombres deben prestarse servicio mutuamente. Todava necesitar precisar cuales
perjuicios deben dar lugar a reparacin, que servicios son exigibles. Si no es por esta va de la socialidad
humana, trata de proveerse de otro axioma: que debe mantenerse la palabra. Toda obligacin que no viene
reforzada por una convencin precisa, guarda todava un carcter vago y demasiado incierto.
Nos encontramos colocados en la rbita del individualismo, del contractualismo moderno. El contrato ocupa un
lugar importante. Rompe con el plan tradicional heredado de los juristas romanos y trata sobre el contrato de
manera significativa; antes de abordar el derecho de los bienes o el derecho pblico. Casi todas las soluciones del
derecho de la naturaleza y de gentes se fundan sobre las convenciones al menos supuestas.
La teora del Estado y del derecho pblico est edificada enteramente sobre la hiptesis del contrato;
especialmente sobre la ficcin de que los ciudadanos habran prometido la obediencia al soberano. Justifica el
absolutismo del monarca y elimina todo derecho de resistencia.
El mismo argumento justifica las instituciones de derecho privado. Pufendorf no puede explicar el origen de la
propiedad si no es recurriendo a una convencin por la cual los hombres estaran obligados a respetar
mutuamente sus propiedades. Se trata de un contrato anterior a la formacin del cuerpo poltico, por
consiguiente independiente de la ley estatal. Una de las originalidades mayores de la doctrina de Pufendorf es el
sealar la existencia de un derecho de la sociedad, fundado sobre una primera serie de pactos anteriores a la
creacin del estado. Esto tiene por objeto asegurar la autonoma del derecho privado con relacin al derecho
pblico y la independencia del principio de las propiedades con relacin al poder, de acuerdo a los intereses de la
burguesa.
Pero tanto el derecho de propiedad como el derecho pblico del monarca a la autoridad, es de origen
convencional. Pufendorf no puede evitar recurrir para dar cuenta de esas instituciones precisas, a alguna
convencin tcitamente voluntaria de los hombres.
Bajo una vestimenta de derecho natural, se transparenta el voluntarismo extremo de Pufendorf. Por ello no ha
podido mantener su propsito de instituir una ciencia del derecho tan cierta y rigurosa como las matemticas.
Como fuente de cada norma de derecho ha estado obligado a poner una convencin tcita, sin duda declarada
razonable, oportuna, til a la paz social, ventajosa a la humanidad entera; pero la consistencia precisa de
cada institucin procede de la convencin. El contenido del Tratado del derecho de la naturaleza y de gentes,
viene del derecho romano positivo, libremente tratado, puesto en orden, sistematizado, puesto al gusto del siglo
XVIII. Naturalmente Pufendorf, supone que esas soluciones romanas, o pseudo-romanas, son las nicas que los
hombres han podido razonablemente convenir, y las que tienen un valor universal.
Pufendorf est interiormente ligado al positivismo jurdico. Pese a que ha colocado el consentimiento inicial de los
hombres, en el estado de naturaleza, no omite la voluntad del cuerpo poltico que puede enseguida modificarlo.

123

Las leyes positivas son las nicas dotadas de una verdadera sancin judicial; merecen una obediencia
prcticamente ilimitada.
Pufendorf alienta la ilusin de que las leyes positivas del estado reproducan en su mayor parte las leyes
naturales. Tal es el extrao positivismo jurdico de los juristas modernos que pretenden hundir sus races en el
derecho natural.
Provee al mundo de un derecho nuevo, rigurosamente sancionado por la autoridad del estado, pero sin renunciar
al prestigio superior del derecho natural. He aqu, en la obra incoherente y embarazada, pero rica y plena de
inspiracin nueva de Pufendorf, lo que produce la confusin de las filosofas.
IV - JOHN LOCKE
Bien conocida es su influencia sobre el derecho constitucional; y sobre la plasmacin de la estructura del derecho
privado.
Locke, ha venido a ser para la opinin contempornea, un filsofo sistemticamente empirista;
irremediablemente hostil a toda suerte de idea innata; atomista, individualista; que haca nacer el Estado del
contrato voluntario de los individuos y el rgimen poltico de una constitucin expresamente consentida por los
ciudadanos. A Locke penetrado por la teologa cristiana; a nuestros ojos se presenta como una teologa muy poco
ortodoxa. De nuestro dogma borra el pecado y la oposicin de este mundo al reino de los cielos. Su Dios no
impone otra obligacin a su creatura que ser feliz y prspero. La obra poltica de Locke se apoya sobre la religin;
es muy significativo que el Gobierno civil sigue totalmente ilustrado con referencias a la Sagrada Escritura.
El sistema de Locke est construido sobre el postulado de un Dios bueno, de un Universo felizmente ordenado por
Dios, y sometido por Dios a fines, teleolgicos. Reconoce una ley natural divina, que ordena a los hombres
cumplir con las finalidades del Universo. Si la ley no est inscripta de entrada en el espritu humano, no por ello
deja de ser innata; si el hombre a travs de la experiencia toma de ella gradual conocimiento no proviene del
mundo exterior.
La ley natural divina es la clave de toda la poltica de Locke; sobre ella se fundan los derechos del hombre en el
estado de naturaleza, derechos que estn entretejidos con deberes y que se ven acompaados por obligaciones
hacia el prjimo, pues el hombre debe ser social. Ello, porque la debilidad del hombre y su corrupcin actuales
hacen al estado de naturaleza inviable; esa ley obliga a constituir sociedades particulares; ms an, que los
trminos del contrato, la ley natural, persistente en el estado civil, dicta las normas del derecho pblico: la
organizacin de los poderes y de sus lmites necesarios.
La doctrina poltica de Locke permanece construida sobre una ley moral innata.
Locke est desligado de la forma escolstica.
El lenguaje de Locke expresa ideas simples y claras. En cuanto al fondo, la visin del universo de Locke es
verdaderamente moderna: el orden natural impuesto por Dios a las criaturas humanas deja de rodear su
conducta por una red de instituciones bien determinadas; se limita a ciertas normas elementales; a esa ley muy
vaga que cada uno puede descubrir en su conciencia: la ley moral. La ley natural se reduce a ese contenido a la
obligacin moral del hombre de conservarse, de perseguir racionalmente la felicidad y de mirar con simpata los
esfuerzos similares de los otros.
Se abren las exclusas al dinamismo que reclama la sociedad burguesa moderna, con la sola condicin que siga
una direccin muy general que es la de la felicidad, a la cual debe inclinarse naturalmente. Dios ha creado a los
hombres libres y capaces de hacerse por s mismos su propio modo de vida; el individuo, su poder y su libertad
creadora, es la experiencia directa, la ciencia moderna quien puede verificarlo contando slo con algunos
preceptos de una moral elemental que sern efectivamente legibles en el corazn de cada uno. El derecho ser
la obra voluntaria de los individuos. Descubrimos en la obra de Locke un nuevo esfuerzo de sntesis entre la
tradicin escolstica y la filosofa jurdica moderna.
La categora principal del pensamiento jurdico moderno, es decir el derecho subjetivo est en el corazn del
sistema de Locke. Locke ha perdido todo conocimiento de lo que se entenda anteriormente con la palabra
justicia, trmino que usa raramente, y cuando lo hace, definida al modo moderno, es decir como relativa a los
derechos de otro. La libertad del individuo en el estado de naturaleza, y el poder que le otorga moralmente la ley
natural de velar por su propia conservacin, poder tambin de defenderse contra las injurias de otro; un estudio
del pasaje de la nocin escolstica de potencia o de potestas a la nocin moderna de poder-derecho.
En Locke, el poder moral est esencialmente limitado por la obligacin que nos impone la ley natural, la
obligacin de actuar en miras a la felicidad y de respetar los derechos de otros; la libertad no es licencia. La
existencia del derecho subjetivo est ligada al deber de servir a su propia felicidad y a la de la especie humana y
est fundada sobre el deber que impone la ley de la naturaleza.
Pero todo se va a derivar del derecho subjetivo: es decir un sistema completo de derecho y no solamente de
derecho pblico constitucional.
1 En el lenguaje de la poca, el trmino propiedad era suceptible de designar todo tipo de derechos individuales
y es una teora de conjunto de los derechos privados del individuo, lo que Locke nos ofrece; el punto principal de

124

su exposicin se funda en la especie ms querida a la burguesa, que es la propiedad de las cosas. Locke
realiza una demostracin capital: que la propiedad de las cosas existe en el estado de naturaleza, en virtud de la
ley natural; ella no debe su existencia a la convencin positiva. La propiedad est sustrada a las exigencias de la
ley positiva y que es un derecho absoluto e ilimitado. La propiedad puede ser deducida de un derecho subjetivo
inicial que tenemos sobre nuestras personas, o propiedad personal; si el hombre, libre en el estado de
naturaleza, es dueo de sus actividades, ese poder se aplica al producto de su actividad; por ello los bienes no
tienen valor sino para el trabajo que los hace producir. Y ese derecho se encuentra confirmado por la ley natural
divina que proteje el trabajo humano porque quiere la conservacin y el progreso de cada ser.
La doctrina de Locke viene a justificar radicalmente la desigualdad social y funda un derecho de propiedad que al
menos en el estado presente de la economa es absoluto, oponible al mismo estado, a la sociedad entera.
La doctrina de Locke es la carta fundacional del liberalismo moderno. Marca el triunfo ltimo del individualismo
en el mundo del derecho privado.
Los privatistas deben a Locke haber establecido por un tiempo la autonoma del derecho privado respecto del
Estado y del derecho pblico, es decir la independencia de los derechos privados subjetivos del individuo,
posedos antes que existiera el estado, presentes desde el estado de naturaleza y para los que no debe
suponerse ninguna convencin positiva que establezca su existencia.
La demostracin de Locke es de tipo general. Ha tocado todas las ramas del derecho privado esforzndose cada
vez por fundar los derechos respectivos de los individuos en el derecho natural.
2 Nuestra enseanza oficial tiene mucho mejor guardada la conciencia en las aplicaciones viscerales de la
filosofa de Locke. Su derecho constitucional es una construccin realizada sobre el derecho subjetivo; es decir
sobre esa libertad natural del individuo. En el estado de naturaleza todos los hombres eran jurdicamente iguales.
De all el origen del poder es la idea matriz de Locke en defensa de la cual aporta apasionados acentos; triunfo
del contrato en el derecho pblico.
El Estado y todo el derecho pblico proceden de la convencin. Para sostener esta tesis esencial, Locke se
esfuerza en recurrir a las ficciones, aun a las ms discutibles, audaces afirmaciones de que los hombres
primitivos haban realmente concertado contratos expresos de los que la historia tendra el recuerdo pese a
haberse perdido estos.
Los fines y los lmites del gobierno. Los hombres no han podido ni debido constituir el estado ms que para la
conservacin y el acrecentamiento de su bienestar individual, y la salvaguarda de sus derechos subjetivos. Ello
explica que los hombres se hayan desprovisto principalmente de sus poderes de defender sus derechos
naturales, cuya suma ha servido para constituir el poder judicial del Estado.
He aqu el estado gendarme, encargado de la defensa comn y de las empresas de inters pblico.
Incompetencia del Estado en el mbito religioso, interdiccin al estado de inmiscuirse en el orden moral o de
pretender promover la justicia social, dominios donde debe sufrirse el juego de la ley natural.
La estructura constitucional proceder del mismo fundamento individualista: soberana surgida del conjunto de
los ciudadanos. Norma pragmticamente necesaria, que confiere el poder de decisin. Lmites estrictos al
respecto de los derechos legislativos, rigurosamente obligada al respeto de los derechos naturales; de esta
manera la autonoma del derecho privado se encuentra salvaguardada. Control del ejecutivo, slo impuestos
consentidos. Condenacin del absolutismo.
Como la economa poltica y el derecho privado, la poltica de Locke acaba en el ms extremo liberalismo que un
jurista puede concebir. Ella supera al liberalismo que un jurista puede aceptar.
La existencia de un cuerpo poltico jerarquizado es un dato natural para el individuo, y al que necesariamente se
somete. En cuanto a la tentativa de Locke de reducir la funcin del estado al papel de gendarme, ello ha sido
condenado por la experiencia. Hay, en la naturaleza del hombre, mucho de pecado, mucho de injusticia como
para que su conducta moral, e incluso religiosa, no tenga necesidad de ser reglada por la autoridad pblica. Es
necesario algn orden moral. Est dentro del papel del Estado el impulsar una justicia social, una justicia
distributiva y el libre desarrollo de las libertades individuales, la propiedad absoluta engendra un desorden moral,
desigualdades de fortuna demasiado violentas como para ser aceptables.
La sntesis de Locke no deja la parte ms importante a la vieja filosofa del derecho natural. Locke no ha puesto
de ella, ms que el mnimo, indispensable para salvar algunas obligaciones sociales, algunas leyes morales,
reveladas en el corazn de cada uno, y para ello hecha mano a una liviana teologa de la creacin.
V - GOTTFRIED W. LEIBNIZ
Leibniz buscar que la ciencia jurdica moderna procede de una confrontacin entre los principios de Hobbes y la
filosofa clsica tomista-aristotlica, sntesis a la cual lo predispona su vasta cultura y el poder de su genio
conciliador. La enseanza en la Alemania del siglo XVII permaneca todava bajo la impronta escolstica y muy
impregnada de Aristteles. Cita sin demasiada conciencia de la violenta oposicin de algunas de estas filosofas y
pretendiendo conciliarlas fcilmente a Platn, Aristteles, Epicuro, Cicern y entre los modernos a Grocio,
Hobbes, en fin Juan de Felde.

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La concepcin de conjunto que Leibniz da del derecho, tiene mucho de la tradicin clsica antigua y escolstica.
Encuentra su principio en Dios, autor de un mundo armonioso, el mejor de los mundos posibles. Hecha mano a
las causas finales, a ese fin, a esta felicidad porque Dios ha creado el mundo.
Leibniz ordenaba el sistema entero de la justicia en torno de tres preceptos que eran los de Ulpiano. Ellos estn
en el siguiente orden que no era el de Ulpiano: neminem laedere -suum cuique tribuere-honeste vivere- a los que
corresponden en Leibniz la distincin del jus strictum, de la aequitas y de la pietas, y la distincin de las tres
justicias: conmutativa, distributiva y universal.
Sin duda que el primer precepto - no menos que los otros- permite a Leibniz integrar algo del sistema de Hobbes:
el primer motivo de la justicia es el inters individual, y la voluntad de conciliar los intereses individuales.
Conservada, la justicia distributiva que vigila el bienestar del conjunto y se presenta como impuesta al individuo
en nombre de la armona natural.
La justicia legal o universal, a la cual est junto la pietas y que abraza las disposiciones internas, las intenciones
secretas del hombre. Leibniz no sigue a los modernos en el esfuerzo por separar el derecho de la moral.
Los principios fundamentales de su filosofa del derecho, son una amplia visin de una justicia que se regula
sobre el orden divino de la naturaleza universal, manifestando su fidelidad a la tradicin clsica. Leibniz mantiene
la existencia de un derecho objetivo, inherente a la creacin, natural, y que el hombre descubre racionalmente en
la naturaleza, no construido por la voluntad del hombre.
Se puede pensar que estamos aqu ante una actitud sabia y para la doctrina de Leibniz, ante una razn de
solidez, si es cierto que el voluntarismo y su corolario, el mito del contrato social, son impotentes para fundar el
derecho. Una preocupacin til es conservar para las obligaciones sociales una mayor amplitud y ventaja.
He aqu los grandes temas de la filosofa moderna, que nosotros hemos visto a travs del siglo XVII, hacer poco a
poco su camino en la ciencia del derecho. Ellos tambin han encontrado su lugar en la sntesis leibniziana.
1 - Sistematismo
El amor por el sistema triunfa en la obra de Leibniz, racional ms que ninguna otra. Sin duda acordada con
respecto a la justicia universal por esta teologa mediocre, donde desaparece el sentido profundo de la
trascendencia divina y que modela la razn de Dios sobre la razn humana.
Leibniz reprocha a los clsicos el partir de hechos: personas, cosas, acciones; de ser sacadas o extradas de las
cosas. Leibniz rehusa elaborar la ciencia del derecho sobre la observacin de lo concreto. En el sentido antiguo de
la expresin, el mtodo leibniziano es un mtodo axiomtico, que ha podido encontrar inspiracin en el
estoicismo.
Leibniz mantiene la idea fija de aplicar al derecho los mtodos de las fsicas y matemticas: el anlisis, la
reduccin a nociones y axiomas simples, y enseguida la combinacin la sntesis de esos elementos primeros.
Leibniz guardar la mana tenaz de disear sistemas de derecho. Afirma Leibniz que es posible reducir y conducir
a la unidad las opiniones contradictorias de los jurisconsultos, de lograr un pequeo nmero de normas perfectas
que no toleren excepciones, de elaborar un sistema cientfico de derecho autnomo, perfectamente separado de
la experiencia judicial. Pero sistema que se debe a la razn y a sus ciencias fundamentales.
Es bien significativa la actitud de Leibniz relativa al derecho romano. Si por parte juzga severamente el desorden
de las complicaciones justineaneas, la arbitrariedad de los tribonianismos, es porque proyecta su ideal de un
sistema deductivo de derecho en el mito de un derecho romano clsico, despojado de las corrupciones de
Triboniano y que l supone racional. Suea con unos jurisconsultos clsicos, como si fueran inventores de un
sistema de derecho homogneo e impersonal; de ninguna manera fungibles. Edificar el sistema del derecho
racional, es lo mismo que reconstruir el derecho romano clsico. El derecho romano que Leibniz anhela, sabemos
muy bien hoy que no ha existido jams porque el mtodo de los Romanos no era de manera alguna axiomtico.
Leibniz tuvo una parte capital en la empresa de construir un sistema racional del derecho, que en las obras de la
Escuela del derecho natural y de gentes y de los pandectistas, se pretende fundar en derecho romano
pretendidamente clsico.
2 - Utilitarismo
Un segundo rasgo del derecho moderno, es la tendencia a sacrificar la justicia a la utilidad. El hombre queda libre
para inventar sus relaciones y la naturaleza no le provee ninguna gua. El fin de las leyes en el pensamiento de
Hobbes es la prosecucin del bienestar, comenzando por su condicin necesaria: la seguridad.
Para Leibniz el bien no es solamente la satisfaccin del individuo, ni el placer de los sentidos. La justicia
distributiva se convierte para Leibniz en la prosecucin del bien pblico. Los gozos del espritu y del corazn son
los objetivos a que debe atender un tercer tipo de justicia.
Leibniz cuando define la justicia, es ms sensible a la influencia de otras corrientes filosficas de la antigedad,
de la doctrina de Epicuro, o de un epicureismo cristiano. Ellos subordinan la justicia a la utilidad, negando los
fines autnomos del derecho. Es esta nocin de la justicia la que triunfa en la doctrina jurdica de Hobbes.
Una mayor amplitud resultar para la ciencia del derecho, que no se atendr ya ms a determinar las

126

proporciones fijadas entre los status de las personas o el equilibrio de las fortunas. Ahora se abre a las
aspiraciones de un ser dinmico de la historia. El pensamiento de Leibniz responde a los deseos de una sociedad
imbuida de la idea del progreso y desarrollada hacia el desenvolvimiento de la prosperidad.
3 - Individualismo
El pensamiento jurdico moderno tiene por criterio fundamental el individualismo; porque l deja de partir del
todo y de su orden interno y parte del individuo. De all es de donde resulta la estructura individualista que se
anida en el lenguaje jurdico: el derecho subjetivo, el poder del individuo, erigido en nocin tcnica fundamental;
el amplio papel reconocido a la convencin, nica fuente de obligaciones precisas.
Leibniz funda el primer grado de la justicia sobre el inters individual. Leibniz trabaja sobre la base del derecho
subjetivo. Los elementos de derecho constitutivos de la jurisprudencia didctica son de una manera o de otra un
sistema de derechos subjetivos. All se trata de los sujetos de derecho, luego del objeto de los derechos, luego de
las causas de la adquisicin de los derechos. Encuentran derecho de ciudadana en el sistema de Leibniz: la
teora de los derechos innatos, de la libertad individual; la teora de la adquisicin primitiva de la propiedad por la
ocupacin ejercida sobre un bien sin dueo; la teora del poder creador de la convencin. La idea que el Estado y
las leyes tienen su origen en una convencin popular y la doctrina individualista del contrato social.
El mismo derecho natural debe ser elaborado libremente por el individuo, por las mnadas racionales, cuya
pluralidad compone el universo humano. Es porque cada mnada lleva en s misma el reflejo del mundo total. He
aqu la sntesis de Leibniz: si precisamente cada mnada lleva en s el principio de su elevacin al conocimiento
del orden y de la justicia universal, entonces, incluso las normas de derecho natural pueden surgir del
consentimiento de los individuos.
En Leibniz se descubre el conjunto de esas ideas modernas que sealan que el derecho debe ser construido para
el individuo y construido por el individuo.
Hemos abordado a Leibniz por sus opsculos sobre el derecho, los que no constituyen ms que un producto
secundario de su filosofa. All se descubren una combinacin de elementos antiguos y modernos, que nos
parecen recoger las necesidades prcticas, lo que puede explicar el xito de Leibniz entre los juristas.
Pero el secreto de esta combinacin debe ser buscada en el corazn mismo de la filosofa leibniciana, hasta en
las obras familiares a nuestros filsofos. Solamente podremos juzgar si Leibniz ha podido realizar exitosamente
ese enlace de Aristteles, de Hobbes, y tambin de la fe cristiana, que para nuestra ciencia jurdica tendr un
valor primordial, pues oscilamos hoy todava entre dos contradicciones: la fuente de la libertad individual y por
otra parte la necesidad de un orden objetivo. Se podra decir que la filosofa leibniziana, que toma fuentes
variadas y concilia la libertad con la afirmacin audaz de la armona universal, bajo una concepcin muy elevada
del Dios Creador, no nos aporta ms que un eclecticismo, que una simple juxtaposicin de principios
heterogneos, por exigencias de las necesidades pragmticas; pero es una sntesis que constituye un verdadero
instrumento de coherencia lgica en la ciencia del derecho.
Grocio y el derecho
Este autor, es creador de un sistema jurdico, que abarca todas las ramas del derecho, cuyos principios hemos
recibido a travs de la Escuela de Derecho Natural. Grocio podra ser llamado el legislador de Europa moderna.
Europa le debe la estructura de su derecho privado. Un amplio sector del pensamiento jurdico de Europa
moderna, se origina en Grocio.
Fue uno de los mediadores ms eficaces que la historia haya conocido, entre la visin filosfica del mundo y la
ciencia del derecho. Ms jurista que filsofo, sensible a los problemas de su tiempo y sobre todo deseoso de
darles una solucin prctica, Grocio perteneci a esa clase de juristas que, apartados de las rutinas profesionales
y provistos de una amplia cultura, eran lo suficientemente audaces y clarividentes como para encontrar
soluciones nuevas.
A.- Biografa - Circunstancias - Obras
Un signo de su aptitud para la actividad es su agitada vida. Grocio no slo recibe una educacin tradicional, es
adems un humanista, un nio precoz formado a la sombra de grandes eruditos; a los once aos es un brillante
estudiante de la Universidad de Leyde. Participa activamente en la vida pblica; como jurista, a los veinte aos es
abogado de la Compaa Holandesa de Indias, a los veinticuatro es Procurador General de Holanda;
comprometido en la poltica de su pas, es nombrado husped de Roterdam en 1613. Luego de la victoria del
demcrata Maurice dOrange es encarcelado en la fortaleza de Gorkum, lugar del que escapa dentro de una caja
de libros; llega a Pars, se hace presentar a Luis XIII y es acogido por la familia del presidente de Mesmes. Escribe
El Tratado de la Guerra y de la Paz. Tambin tiene un importante papel que cumplir en la vida internacional: en
1598, a la edad de quince aos es incluido en una embajada enviada a Enrique IV; aprovecha esa oportunidad
para graduarse como doctor utriusque juris en la Facultad de derecho de Orlans; en 1613 cumple una misin en
Inglaterra, en la corte de Jacobo I. Al final de su vida, ser embajador de Suecia en Francia. Persigue la unin de

127

las Iglesias que es tambin la unin de Europa. En 1625 es recibido por la reina Cristina de Suecia; muere en un
naufragio en el viaje de regreso. En fin, una vida plena de acontecimientos.
Lo que debe acaparar nuestra atencin es el compromiso que Grocio tiene con la vida de su tiempo, en virtud de
los problemas del momento.

La situacin poltica
Todos saben que los albores del siglo XVIII son todava un perodo conflictivo. La guerra no est en modo alguno
terminada, ni en el interior de las naciones ni en el plano internacional.
En la esfera interna, pareciera que el orden se ha restablecido mediante la aplicacin del principio: el poder
secular dicta la solucin en las rupturas nacidas a raz de las querellas confesionales; el catolicismo se impone en
Italia y Espaa, el luteranismo en la mayor parte de los principados alemanes, el anglicanismo en Inglaterra.
Lutero sostiene esta dictadura del soberano civil en materia religiosa. Jacobo I de Inglaterra apoya tesis anlogas
a pesar de sus tendencias catlicas. Pero este principio no es aceptado por todos. Por un lado, los escolsticos
espaoles se aferran a la doctrina medioeval de la soberana del Papa en materia espiritual y apoyan la rebelin
en los reinos protestantes llegando incluso a defender la tesis del tiranicidio. Los seguidores ms estrictos de
Calvino quieren imponer la dictadura de los snodos en lo concerniente a la vida religiosa. Una solucin moderada
parece haber prevalecido en Francia, ya que Enrique IV instituy un rgimen de tolerancia, que no conform ni a
los catlicos ni a los protestantes.
Incluso en los Pases Bajos tiene en su seno dos sectores en pugna: el partido republicano, representante de una
burguesa rica que se inclina en favor de la tolerancia y defiende la soberana del poder civil; a l se opone el
partido Orangista, rigurosamente calvinista y partidario de la supremaca de los snodos. Grocio est
comprometido en esta violenta lucha interna, del lado de los republicanos; llega a sufrir la crcel y el exilio. Todos
los pases de Europa estn sumidos en luchas semejantes.
El conflicto tiende a desplazarse, trasladndose a la esfera de las relaciones internacionales. Las guerras de
religin dejan de ser guerras civiles internas para enfrentar a las grandes potencias catlicas con las
protestantes. Francia juega un papel ambiguo. Al estallar la guerra de los Treinta Aos (1618 - 1648) Grocio
escribe El Tratado de la Guerra y de la Paz , obra que dedica a Luis XIII.
La guerra entre estados ocupa un lugar preponderante en la coyuntura poltica, ltimo efecto de la ruptura
confesional europea. En la Edad Media, estas contiendas se atemperaban de algn modo en virtud de la unidad
espiritual; el arbitraje del Papa y del clero podan aportar la solucin. Pero este camino ya no existe y el estado de
guerra tiende a instalarse en forma permanente.
En ambos lados los fanatismos religiosos impulsan la violencia; los catlicos no han renunciado a restablecer la
autoridad suprema de Roma y en Holanda los orangistas sostienen la guerra a ultranza contra Espaa. La
burguesa comerciante necesita la paz y necesita extender sus posesiones coloniales, desarrollar el comercio, las
artes, la cultura y el lujo; la burguesa sirve a la causa de la riqueza y del podero de la Europa moderna. Grocio
fue abogado de la Compaa de las Indias Holandesas y se convirti en el abogado de la paz y de la
humanizacin de las guerras.
La Cultura de Grocio
Si supo dar a estos problemas una respuesta que implic la reestructuracin de todo el sistema de derecho, fue
porque perteneca a esta rara clase de juristas dotados de una cultura general capaz de cuestionar los principios
del arte jurdico.
1.-.El derecho romano no parece tener un lugar preponderante. Grocio es un romanista. Ley el Corpus Juris
Civilis, y har uso de estas lecturas. El derecho romano no ser para l ms que una materia primera.
Grocio, en su Introduccin al Derecho Holandes, no dudar en atribuir a la ciencia jurdica romana, soluciones
propias del derecho consuetudinario o incluso de otras fuentes. Esta bienaventurada semi-ignorancia permitir
construir un sistema jurdico nuevo, libre de la verdadera tradicin romana, que era casi desconocida; se harn
pasar por romanas soluciones que no pertenecan histricamente a ese derecho, sino al derecho moderno.
2.- Grocio recibi una formacin protestante. El cristianismo era para l un asunto serio fuera de todo
cuestionamiento. Gran parte de su obra estar dedicada a tratar cuestiones religiosas. Todo su pensamiento tiene
una dimensin religiosa. Grocio fue tambin telogo. Por eso comprendi que la fuente de las luchas era religiosa;
sinti que el nico mtodo posible para restaurar la paz y atacar el mal desde su raz, pasaba por la teologa. Los
telogos tenan la llave de la paz.
No era un calvinista estricto, aunque en sus primeras obras notaremos an el eco de las enseanzas de Calvino.
En Holanda, Grocio se sita en el partido de los Arminianos, que rehusan seguir esta doctrina dura y
salvaguardan el mrito y el posible valor de las obras, la libertad del hombre. Los orangistas son Gomarrianos. La
mayor parte de los republicanos, pertenecientes a la burguesa rica, optan por la doctrina ms moderada y
humana de Arminio. Grocio fue uno de los responsables del Decreto de 1614, promulgan los Estados de Holanda
a fin de restablecer la paz en las Iglesias holandesas.

128

Expulsado de Holanda, perseguir la unin de las Iglesias en Europa. Su obsesin es el ecumenismo.

El cristianismo sirve al hombre. La teologa de Grocio tiene como fin la paz temporal. Grocio parece pensar que
la finalidad de las Iglesias consista en contribuir al orden, a la paz y al progreso.
El ecumenismo que postul en aqul tiempo no triunf. La poca no estaba an lo suficientemente madura para
ese cristianismo insulso que presagiaba la obra de Grocio, pero lo estar pronto, a medida que una progresiva
indiferencia sobre el contenido de los dogmas revelados se instale en el pensamiento; llegado ese momento, ser
fcil resolver lo que es necesario conservar de los Evangelios. Grocio inicia el camino hacia esta versin que se
originar en el protestantismo. Esta breve visin sobre su postura teolgica, sirve para demostrar que es ms
humanista que calvinista.
3_.- El rasgo caracterstico de la cultura de la burguesa holandesa es principalmente el humanismo.
Grocio destin gran parte de su vida a realizar trabajos de erudicin, a editar textos de los trgicos griegos y de
poetas e historiadores latinos; participa de un movimiento que redescubre con entusiasmo un nuevo sector de las
obras de la antigedad.
Toda su obra est dominada por esta corriente. Incluso su pensamiento religioso: Grocio recurre, a fin de probar la
existencia de Dios y la verdad del Evangelio, a las doctrinas de los sabios estoicos. Sntesis entre Cicern y el
Evangelio. Slo un cristianismo simplificado y reinterpretado con la ayuda de la razn estoica, podr ser capaz de
restablecer la unidad en la Iglesia cristiana, as, pretendindose evanglicas, sern de hecho la razn y la moral
estoicas las que prevalecern. He aqu lo que el ecumenismo de Grocio retuvo del cristianismo: el estoicismo.
La misma influencia estar presente en sus obras jurdicas. Grocio es el continuador de la jurisprudencia
humanista, y de la doctrina del derecho de la escolstica espaola, totalmente penetrada por el humanismo. Los
tratados de derecho de la jurisprudencia humanista tienen esta particularidad: referirse tanto a los textos
jurdicos romanos como a la literatura y a la filosofa antiguas.
Entre las fuentes paganas, Cicern es quien domina su sistema, Grocio traslada la moral estoica al derecho. La
filosofa de Platn tambin pesa en su formacin. En el siglo XVI, se da el renacimiento de la filosofa platnica.
Grocio le debe a Platn su creencia en el mundo de las ideas, su gusto por una construccin jurdica puramente
ideal, de tipo geomtrico. Va a construir una ciencia del derecho completamente separada de los hechos.
El caso de Grocio es por excelencia revelador de las relaciones que existen entre la filosofa y el derecho y de la
necesidad que el derecho acompae los movimientos de la filosofa.
El derecho slo poda ser restaurado aproximndose a las generalidades de esta nueva cultura que estaba en
vas de triunfar entre la elite intelectual europea.
Primeras obras
Su primera obra importante de derecho fue el tratado de Jura Praedae, escrito en 1604.
Lo ms curioso de ese libro es la oportunidad que le da nacimiento y las fuentes en las que Grocio basa sus
soluciones. Se trata de un caso particular: la captura hecha por los holandeses en 1603, en el estrecho de
Mlaga, de un navo portugus llamado Catharine; asunto de derecho internacional que toca los intereses del
comercio martimo. La piratera, no slo inquieta a la comunidad religiosa, sus incursiones en el mar son un
obstculo al desarrollo del incipiente comercio y de los imperios coloniales. Grocio toma parte en el debate,
haciendo gala de su gusto por las interpretaciones generales y de su aptitud para los sistemas. Defiende la tesis
de la libertad de los mares, ms favorable para los negocios.
En esa obra, ya se pone de manifiesto su mtodo. Al ser Holanda una nacin protestante, el arbitraje del Papa
est excluido. Grocio desarrollar una teora nueva sobre las fuentes del derecho. Enuncia una serie de reglas. La
primera de ellas se trata de una frmula de la que se pueden extraer algunas consecuencias. La verdadera
fuente ser la moral neo-estoica y la razn. Dios ha inscripto en el corazn del hombre: una ley comn, que vale
por su propia naturaleza, independientemente de las opiniones y costumbres particulares que se impone a
todos por igual; ms all de cualquier frontera, ya que existe entre los hombres un parentesco natural. Esta ley
ordena la conservacin de cada uno, permite apropiarse de las cosas tiles para la existencia, convirtindose en
poseedor de ellas. Con respecto a las relaciones sociales, prohibe daar; en particular, apropiarse de los bienes
de otro. Esta ley comn, obliga tambin a mantener las promesas, de all resulta el valor de los tratados
internacionales. Las reglas consentidas por todos, tienen valor de derecho.
El segundo Tratado, Grocio colabor en la redaccin del Decreto de 1614, por el cual los Estados de Holanda, a fin
de restaurar la paz entre las Iglesias, tomaron partido en favor de la doctrina teolgica de Arminio. Los orangistas
se rehusaron a aceptar esta decisin, negando la potestad del estado para legislar en esta materia. Grocio replic
con su tratado De imperio summarum potestatum arca sacra. En l trata sobre los conflictos de ndole religiosa
que originaban desrdenes internos; tambin sobre el problema primordial del derecho constitucional. Grocio se
inclin por esta solucin: deber ser seguida siempre que est interesado el orden pblico y que la paz de una
provincia est en peligro. Los Estados de Holanda tienen el derecho de imponer disciplina y los sbditos debern
someterse. De otro modo, volveran a renacer las guerras civiles religiosas.
Fue la solucin que prevaleci en Francia. Grocio pudo estar fascinado por el recuerdo del estado pagano, griego

129

o romano, donde las autoridades civiles tenan tambin potestad sobre la religin y los cultos. La razn para no
transportar ese mismo rgimen natural a los estados cristianos fue su cultura y su humanidad, cuya fuente es el
humanismo, tiene ms confianza en la razn natural de la elite gobernante que en la de los telogos. Slo esta
razn puede procurar la paz entre sectas religiosas rivales, se transformar en fuerza hegemnica. La solucin de
Grocio, consiste en constituir un derecho cannico natural. La supremaca del estado frente a la Iglesia, significa
la preeminencia del derecho natural racional en el orden poltico interno.
Quedara an por considerar la obra escrita durante su cautiverio: Introduccin a la enseanza del derecho
holands, publicada en 1631. Prueba que los horizontes de Grocio, desbordan los horizontes del derecho pblico
para llegar a ser uno de los artesanos de esos derechos comunes, mitad romanos y mitad consuetudinarios, que
bajo la gida de la razn, tienden a reemplazar en la Europa moderna, a los mltiples derechos de la sociedad
medioeval. Grocio es tan sensible al desorden y al desarraigo en las fuentes del derecho privado como en el
derecho internacional o en el constitucional; su propsito de reconstruir el derecho tiene un alcance universal.
Sus primeras obras nos interesan solamente como etapas preparatorias de ese clsico de la ciencia jurdica
moderna: el Tratado de la Guerra y de la Paz.
B.- El derecho en el Tratado de la Guerra y de la Paz
Este libro tambin fue dictado por las circunstancias: el comienzo de la Guerra de los Treinta Aos, la necesidad
vital que tena Europa de limitar las guerras. La obra persigui ese fin prctico. Trata de la esencia de la guerra y
del derecho que la reglamenta, las causas de la guerra justa y la manera en que se lleva a cabo.
Grocio concibi, a partir de la guerra, bajo el ngulo de la guerra, toda la ciencia del derecho. Esto es digno de
destacar, porque revela el especial inters que tena en los problemas prcticos de su tiempo y es tambin rico
en consecuencias con respecto al conjunto de su doctrina. La guerra para Grocio no es nicamente la guerra
internacional.
Grocio ha tenido cuidado de precisarlo desde el comienzo, al clasificar las especies de conflictos: hay guerras
pblicas, que se entablan entre estados, pero tambin hay guerras privadas, entre particulares. Una tercera
especie, son las guerras mixtas que son revueltas internas de particulares contra el estado. Encara todo el
derecho: el derecho pblico, todos los problemas internos de la soberana, el derecho penal y, bajo la ptica del
derecho penal, atendiendo al orden y a la paz a restaurar. Todo el derecho depende de los mismos principios.
El porvenir le conferir ese alcance universal a su sistema.
Destacamos que en el Tratado de la Guerra y de la Paz, Grocio sienta los principios de un sistema de derecho
acorde con las situaciones de la poca y con una nueva cultura.
No es difcil penetrar la concepcin de Grocio sobre las fuentes del derecho. Su amor por la claridad y el orden
casi cartesiano y su estilo, ms barroco que clsico, adornado con citas y referencias literarias, hacen surgir
plenamente su pensamiento. Define metdicamente desde el comienzo del Derecho de la Guerra y de la Paz,
los medios para restablecer la paz o reglamentar la guerra; es decir las fuentes del derecho.
Esta teora de las fuentes ha dado lugar a mltiples interpretaciones. Se ha honrado a Grocio como inventor del
derecho natural, cuando en realidad, la nocin de derecho natural ya estaba vigente cerca de dos mil aos antes
de Grocio. Primero en Grecia, luego en el derecho romano, y posteriormente en la Edad Media y entre los
escolsticos espaoles. Grocio es uno de los numerosos deformadores del derecho natural, uno de los que
contribuyeron a cambiar el sentido del trmino.
Se enseaba que la originalidad de Grocio haba sido laicizar la doctrina del derecho natural. Algo que tena
fundamento pues slo un derecho natural profano sera capaz de imponer reglas comunes. El estoicismo fue
entonces la tabla de salvacin. Lo mismo ocurri en el interior de los reinos todava divididos por cuestiones
religiosas. El orden comn, slo poda resultar de una regla desacralizada. Ser necesario que la supremaca del
pensamiento racional pagano de la cultura humanista se traslade al terreno del derecho. Grocio hizo de la
doctrina del derecho natural una ciencia profana y laica.
Los preceptos de la ley natural se imponen a Dios. Grocio dud antes de tomar este camino. En un principio,
haba profesado una doctrina ms calvinista; sostena la existencia de un derecho sacral, fundado en las
Sagradas Escrituras y basado en la interpretacin que daban sus exgetas, los telogos. Si bien ms tarde
reniega de este voluntarismo, eso no le impidi recurrir a las Escrituras para apoyar sus soluciones jurdicas.
Europa, en el siglo XVII, es una comunidad cristiana y al menos reconoce como fuente comn a la Biblia; y la
razn a la que apelar Grocio es una razn cristianizada, fruto de la alianza entre el cristianismo y la cultura
humanista.
Ms all de stas consideraciones. La misma formula est copiada casi literalmente de varios maestros de la
escolstica espaola.
Sera posible sostener tambin que la frmula de Grocio podra haber sido extrada literalmente del pensamiento
de Marco Aurelio.

130

Esta laicidad del derecho estaba muy discutida en tiempos de Grocio, tanto por los protestantes como por los
catlicos clericales. Es necesario buscar en esta obra su impronta personal, la que se manifiesta en la adopcin
completa de la doctrina estoica sobre las fuentes del derecho.
La grandeza de Grocio est en haber elegido: frente al derecho natural clsico, opta decididamente por el
derecho natural estoico.
Grocio se refiere a Aristteles; pero ha perdido la llave para comprender la doctrina del derecho aristotlica.
Extraer el derecho de la observacin de las ciudades, de los grupos sociales, que el Estagirita consideraba
naturales, dista mucho de la ptica de Grocio. En esta poca la filosofa jurdica de Aristteles y de Santo Toms
estaba en completa decadencia, en manos de malos intrpretes que traicionaban su espritu apegndose a
soluciones rutinarias, en lugar de seguir la movilidad de la naturaleza. Pareca constituir una fuerza de
estancamiento, comprimida en la masa de conclusiones, que tanto los juristas romanos como los medioevales
haban extrado de ella y, que la Escuela se aferraba por conservar. Esta filosofa pareca haberse vuelto incapaz
para procurar la renovacin del derecho, en una poca de rpida transformacin Grocio desconoca la autntica
doctrina del derecho natural y se sita en sus antpodas. Profesa una separacin radical entre el hecho y el
derecho; est dicotoma ser la caracterstica del derecho moderno; consiste en abstenerse de extraer el derecho
de los hechos de la naturaleza exterior. Los tiempos han cambiado: el derecho ya no surge ms de la naturaleza
de las cosas, por eso, es necesario buscar otra fuente.
La doctrina de Grocio se torna incierta cuando se trata de determinar la fuente del derecho; este hecho se
comprueba por la numerosa variedad de lecturas que elige. De la escolstica espaola, Grocio pudo haber
tomado la idea que las reglas de derecho son asimilables a las verdades matemticas; ellas llevan la verdad en
s, son nociones tan ciertas que nadie podra negarlas, su evidencia es tan firme, como la que proporcionan los
sentidos externos. Reciben su autoridad de la lgica. He aqu un anticipo del cartesianismo, que podra muy bien
ser atribuido al platonismo de Grocio, sino reconociramos en l, el dogmatismo y racionalismo estoicos.
Lo que domina la teora de Grocio es la tradicin estoica de Marco Aurelio y la enseanza de Cicern. Las reglas
de derecho, sern deducidas de la naturaleza humana: esta referencia a la naturaleza opera como transicin y
permitir a la escuela surgida de Grocio conservar la etiqueta de jusnaturalista, entendiendo que la naturaleza
a la que se alude, no es ms externa. Grocio rechaza la tesis aristotlica que sostiene que lo justo se sita en las
cosas, mientras que la fortaleza, la prudencia y la templanza tendran su sede en el corazn del hombre. Para
Grocio, lo justo slo puede estar en el hombre y su fuente ser la razn, esencia de la naturaleza humana. El
derecho natural es el dictamen rectae rationis.
La fuente ltima de las normas jurdicas es la moral. La razn del hombre, expresin de su naturaleza, dicta una
moral que Grocio confunde con la moral cristiana.
Grocio encuentra natural citar en cada pgina de su tratado de derecho a esos moralistas de la antigedad y,
cuando se refiere a los juristas romanos, lo hace como si pertenecieran a la misma familia; todos incluidos dentro
de la ciencia moral. Grocio aprendi a concebir el fin del derecho como si fuera idntico al fin de la doctrina
moral.
Los primeros principios del derecho son las reglas morales inscriptas en la conciencia del hombre. Cicern en el
De Oficiis: deberes de sociabilidad Algo propio del hombre es el deseo de vivir en sociedad, es decir, una cierta
inclinacin a vivir con sus semejantes, no de cualquier modo sino pacficamente y en una comunidad de vida tan
bien regulada como la luz de su razn le indique; disposiciones que los estoicos llaman con un palabra tomada
de los sentimientos que se profesan los miembros de una misma familia. Esta preocupacin por mantener la
sociedad de un modo conforme a las luces del entendimiento humano es la fuente del Derecho propiamente
dicho y, se reduce a: abstenerse religiosamente del bien de otro y restituir la ganancia presente o la que se
hubiera obtenido; se debe cumplir con la palabra empeada; y reparar todo dao causado por culpa. Toda
violacin a stas reglas merece ser castigada.
Los axiomas precitados, no fueron suficientes en la prctica. Ser necesario tener en cuenta otras reglas que
encontrarn su apoyo en el consentimiento universal de la humanidad, formando el jus gentium. Se basar en las
enseanzas de los sabios de la antigedad: aun cuando ensee que es justo apropiarse de un pas segn el
derecho de conquista o reducir a la esclavitud a los prisioneros de guerra; la razn cristiana aportar algunas
precisiones, al resto de la doctrina. Se incorporarn una cantidad de reglas cuya autoridad reside en uno de los
axiomas mencionados, el deber de cumplir con la palabra empeada. De all proviene el derecho voluntario, es
decir, todo el derecho positivo propio de cada grupo particular; que tiene por madre, a la voluntad concordante
de los individuos, y por abuela a la naturaleza humana; debe quedar en claro que tanto la razn como la ley
moral obligan siempre a respetar las convenciones.
El derecho voluntario no tendr un lugar considerable en la exposicin que hace Grocio sobre el derecho
internacional. Menciona su existencia, al slo efecto de librarse de tratarlo. La gran tarea consiste, por un lado,
desembarazarse de ciertas soluciones romanas que no se compadecen ya con las necesidades de la moderna

131

sociedad burguesa o no resultan lo suficientemente racionales y, por otro lado, socavar la influencia del derecho
romano. Para ello bastar con clasificar esas reglas que no se desea conservar; por este medio, Grocio descarta
el derecho sucesorio de los romanos o los textos contrarios al consensualismo. Slo se retendr del derecho
romano lo que ste tenga de racional, construyendo as el nuevo derecho natural de la Europa moderna.
El Jus gentium, es definido como el conjunto de reglas fundadas en el consentimiento universal o certificadas por
la autoridad de los juristas romanos. Incluso las reglas del derecho voluntario: el contrato social que establece
el rgimen de los estados modernos, los pactos y los tratados, van a suministrar la substancia al sistema de
Grocio. Pero todo el esfuerzo de su doctrina consiste en referir ficticiamente esas reglas a una fuente primera, la
razn, es decir, la ley moral.
La moral y el jus belli
La moralizacin del derecho es la esencia del derecho racionalista de la Europa moderna. La actitud de Grocio era
explicable, habida cuenta que al tratar el derecho de la guerra, tanto civil interna como internacional, exista una
antigua tradicin que remita estas cuestiones a la competencia exclusiva de la ley moral.
Si bien no haba derecho internacional en Grecia, exista una moral internacional. La diferencia est
perfectamente explicada en la doctrina de Aristteles, que atribuye al derecho en sentido estricto la funcin
especfica de dar a cada uno lo suyo; lo que es posible realizar slo en el interior de una ciudad, organizada para
tal fin. Entre ciudades, no pueden existir ms que deberes morales; pero falta la base necesaria para efectuar un
riguroso reparto de bienes.
Roma tampoco posee un verdadero derecho internacional, entendido en trminos modernos. El jus gentium fue
algo distinto. Es muy significativo que Santo Toms haya incluido su clebre tratado sobre la guerra, teniendo
especial cuidado de ubicarlo fuera del tratado de la justicia, donde se ocupa del derecho. La guerra es estudiada
en la seccin de la Suma relativa a la caridad, virtud cuyo fruto es la paz. Desde tiempos remotos, existi una
tradicin que trataba las relaciones internacionales dentro de la doctrina moral.
Nada ms natural que Grocio recurra a los principios morales para tratar el tema de la Guerra y de la Paz; al
hacerlo, no haca ms que seguir el camino de sus predecesores. Pero la diferencia es que Grocio aborda esos
problemas con otras ambiciones: no solamente pretende apartarlos del dominio de la teologa; su propsito era
aportar respuestas estrictas y precisas al problema de las guerras internacionales. Fue el primero que traslad las
cuestiones internacionales, anteriormente reguladas por la moral, al campo del derecho.
En el Tratado de la Guerra y de la Paz, tambin se abordan aspectos de derecho interno, incluso civil y, que en
el futuro se utilizarn el mtodo, los principios, el orden y los planes propuestos por Grocio para la construccin
de un sistema que abarque todo el mundo jurdico. La decisin de ubicar la moral en la cspide de las fuentes del
derecho, trae consecuencias jurdicas.
1) Objetivo
Que la ciencia del derecho fuera confundida con la moral estoica en las obras de Cicern, no presentaba en la
prctica, mayores inconvenientes. En la jurisprudencia humanista, el problema fue mucho ms serio. Transport
las confusiones de Cicern a los tratados de derecho. Mientras esos tratados fueron simplemente tericos, no
hubo problemas. Grocio era un jurista en todo el sentido de la palabra; lejos de ser un terico era un hombre de
accin, con mayor audacia y libertad frente a la tradicin. Su mrito no es haber inventado ideas nuevas; pero
fue l, quien con estas bases, respondi a las necesidades prcticas de su tiempo, renovando por completo el
derecho. En Grocio, se conjugan una teora de las fuentes y de los fines prcticos del derecho, que son propios de
la poca. De esta conjugacin, surge un derecho nuevo en cuanto a su fin, a su forma, a su estructura sistemtica
y a su contenido.
Aristteles haba enseado que la razn de ser del jurista era la bsqueda de lo justo. Grocio, conoce y
reproduce esta definicin pero no la usar; la reemplazar por otras frmulas ms modernas. La corrige y no la
acepta tal cual fuera formulada. La bsqueda de un justo reparto de bienes sera un fin demasiado ambicioso
para el jurista alejado de su oficio o carente de sentido. Grocio aparta la justicia distributiva del campo del
derecho propiamente dicho; tampoco conserva el sentido de la justicia conmutativa, lo substituye,
traicionando el espritu aristotlico, por una justitia expletrix, nica susceptible de aportar soluciones lo
suficientemente firmes como para procurar la paz entre los adversarios. No comprende la doctrina aristotlica
que sostiene que lo justo consiste en un medio.
La labor propia del jurista debe contribuir a la extincin de los desrdenes y a dominar la violencia. Es muy
significativo que Grocio encare el derecho bajo la ptica de la guerra, de la violencia a la que hay que poner fin o
sofocar an antes de que comience. Esta es su tarea, su principal deber segn esta moral activa que ensea el
neo-estoicismo. Defensor y custodio de las reglas morales. Entra en escena cuando existe un atentado o una
violacin a la ley moral, es decir una injusticia que le incumbe.
Esta labor, exige que el jurista se transforme en a l rectificar. Grocio corrige la definicin clsica. La moral es el
instrumento del orden y de la paz social. La doctrina de Grocio, esconde la presuncin de que la observancia de

132

las reglas morales es suficiente para hacer reinar el orden y que todos los problemas sociales se originan en
faltas a la moral neo-estoica.
Las nuevas clases dirigentes exigen el retorno de la paz, civil e internacional, condicin necesaria para la
seguridad de sus posesiones individuales. La moral estoica es apta para cumplir este servicio.
2) Las primera reglas generales
Para responder a este fin prctico, el derecho toma la forma de un sistema de reglas generales. El deber de
sociabilidad es la fuente, deca Grocio, del derecho propiamente dicho y, se reduce a lo siguiente: es necesario
abstenerse religiosamente del bien de otro y restituir todo provecho presente o que se hubiera obtenido. Se debe
mantener la palabra empeada. Reparar todo dao causado por culpa.
Tres principios tomados de Cicern que resumirn todo el derecho. Se instalarn en la cspide del derecho tres
reglas. Las encontraremos en el mismo orden en cuanto al derecho de propiedad, donde se nos ordena
abstenernos de afectar las cosas de otro, la obligacin moral de respetar las convenciones y, la reparacin de
daos.
Al confundir moral y derecho, el mtodo de Grocio consiste en deducir el derecho de los principios de la razn
moral; desde el comienzo el derecho est dotado de reglas. El derecho consistir en normas.
Grocio insiste en recalcar su preferencia por la segunda acepcin del trmino: jus como ley, regla racional que
dirige la conducta humana. Es de la esencia de la moral estoica su consistencia en reglas. Reglas extradas de la
razn que deben ordenar los hechos en nombre de la misma razn de la que surgen; normas independientes de
los hechos, orgullosamente instaladas por encima de las situaciones particulares; vlidas universalmente,
aplicables tanto al derecho privado como al internacional; inmutables y vigentes en todos los lugares sin atender
a las circunstancias, tal como esos tres principios generales, presupuestos desde el comienzo del sistema jurdico
de Grocio.
Grocio que deduce el derecho de la razn. El juez moderno est atado a las reglas generales.
Estas reglas son en realidad fruto de la irrupcin de un cuerpo extrao al derecho. Al ser extradas de la moral, se
instalan a partir de ese momento como soberanas del mundo jurdico. La justicia del derecho perder mucho, las
sentencias sern menos equitativas, menos adaptadas a las circunstancias particulares de cada caso; la
jurisprudencia perder su autonoma; los jueces estarn obligados a seguir las leyes sancionadas con
anterioridad a lo que establezca la propia doctrina. Esta metamorfosis del derecho responde a los deseos, a las
necesidades de la burguesa mercantil, que requiere seguridad para mantener la riqueza y para efectuar las
transacciones comerciales; es necesario un derecho reglamentado, rgido, con soluciones previsibles.
3 ) Desarrollo del sistema
El sistema jurdico de Grocio no se sustenta solamente en las tres mximas. Es un conglomerado de normas, muy
numerosas y precisas. Al desbordar las cuestiones internacionales, la obra, es tambin rica en reglas especficas
de derecho privado.
Esta proliferacin de leyes o racionalizacin del derecho, ser una de las caractersticas de la cultura jurdica de
la Europa moderna. Grocio sigue el ejemplo de la ciencia moral de su tiempo; es contemporneo del apogeo de la
casustica.
El derecho no es para Grocio ms que un sector dentro de la moral. Este autor tuvo conciencia de continuar la
obra emprendida con relacin a la sistematizacin del derecho y quiso tener xito all donde todos sus
precursores haban fracasado: dar a la ciencia jurdica la forma de un sistema ordenado, hacer de ella un arte.
Grocio opta de un modo terminante por la asimilacin del derecho a la moral racional, explotando con audacia
todas las consecuencias, puede usar un mtodo todava ms ambicioso: deducir a partir de los primeros axiomas
de la moral racional, una serie de normas de derecho. El derecho tomar la forma de una sucesin deductiva de
normas, transformndose en un sistema axiomtico cuyo contenido esta sometido a la lgica.
La lgica de Grocio en el Tratado de la Guerra y de la Paz: Amor a la evidencia y al orden. En esta obra,
me he propuesto principalmente tres cosas:
1) fundamentar lo que establezco sobre las razones ms evidentes que he podido encontrar,
2) poner en buen orden mis materias,
3) distinguir claramente las cosas que pueden parecer semejantes aunque de hecho sean diferentes....
Asistimos al triunfo de la lgica deductiva en el derecho. El propsito de Grocio es demostrar las reglas de
derecho, disponindolas en buen orden, relacionndolas deductivamente con los primeros principios evidentes
de la razn y de la moral.
Grocio tena la habilidad de conducir sus deducciones llegando a conclusiones aceptables. Cuando la lgica
deductiva se instala en el derecho, nunca lo es sin ir acompaada de engaosos subterfugios. Para justificar una
solucin, Grocio dispondr de un variado arsenal de argumentos sofsticos; el principal, es el recurso al supuesto
consentimiento de los sbditos. Grocio tuvo el arte de integrar a su sistema de derecho racional, un gran nmero
de reglas extradas, en apariencia del jus gentium o del derecho voluntario.

133

Reconoce que no es posible deducir a priori, todo el conjunto de soluciones jurdicas de los tres principales
axiomas cuya evidencia pareca racionalmente indiscutible. Confiesa haber recurrido a un mtodo que llama a
posteriori. Es suficiente establecer que una regla es consentida desde tiempos lejanos por la universalidad de los
hombres para que se la presuma racional. La casi totalidad de los hombres han practicado desde antiguo alguna
religin: es una prueba de la existencia de Dios. O bien, todos los pueblos han reconocido que se deba respetar
la persona y los bienes de los embajadores.
Lo mismo ocurre con las soluciones de los sabios romanos. El sistema est lleno de ellas, al menos las que Grocio
eligi para formar parte del derecho racional, es decir, no voluntario, cuya racionalidad se presume susceptible
de demostracin; mientras tanto, bastar con fundar estas soluciones en la autoridad de los grandes
jurisconsultos romanos.
Tambin utiliza otro artificio. El recurso al consentimiento universal, que no es slo un ndice de probable
racionalidad; adems puede ser creador de derecho voluntario. Segn Grocio, los hombres habran convenido
universalmente muchas reglas ms.
Grocio se encuentra en condiciones de incorporar a su sistema una gran cantidad del derecho positivo. Ensea un
sistema jurdico que es extraamente conformista: admite el absolutismo del prncipe, rechaza el derecho de
resistencia, reconoce el derecho de conquista. Todo ello es admitido por el sistema en nombre del consentimiento
de los pueblos. El racionalismo jurdico est obligado a recurrir a suposiciones gratuitas; construyendo un
sistema, que reposa sobre postulados arbitrarios, subrepticiamente insertados en el cuerpo de la demostracin.
Queda la apariencia, que es suficiente para aceptar un conjunto de soluciones nuevas y tan tiles como justas,
revestidas de un falso ropaje de rigurosa moralidad y de estricta racionalidad. Igual que la conciencia del fiel, que
est tranquila por las falaces deducciones de los tratados de moral casustica. Europa encuentra su provecho en
las conclusiones de Grocio, ya que en la prctica, tratarn de restablecer la paz, procurar la tranquilidad pblica y
la seguridad de los bienes. Con respecto al mtodo deductivo consagrado por Grocio, gozar de una fortuna
considerable.
4) Contenido: los derechos subjetivos
Es el momento de considerar los resultados de este sistema. Basado en la filosofa humanista que haba
impregnado las elites culturales, profesaba la existencia de una sociedad universal del gnero humano asociada
al cristianismo, Grocio logr hacer aceptar esta idea en toda Europa, consiguiendo reglas que suavizaran las
guerras y que disminuyeran su frecuencia. Las conclusiones que interesan al conjunto del sistema jurdico las
encontramos en el Libro II donde son examinados los derechos cuya lesin autoriza el recurso a las armas. La
teora es la misma, ya se trate de los derechos del estado o de los derechos de los individuos.
Teora de los derechos subjetivos. Grocio fue el autor de una definicin particulamente precisa y muy clebre en
la ciencia jurdica alemana: jus es una cualidad moral de la persona, que la hace apta par poseer o cumplir
cualquier accin , siempre que no se transgreda la moral. El derecho esta calificado como facultad o
potestad. Grocio sabe que esta definicin no es la de los juristas romanos que carecan de un trmino abstracto
para designar el derecho del sujeto sobre una cosa que le pertenece.
Grocio substituye la antigua acepcin de lo justo por la moderna nocin de derecho subjetivo. Nos brinda una
detallada clasificacin y un estudio minucioso de los derechos subjetivos. Se distinguir lo que es nuestro de
aquello que nos es debido. Lo que es nuestro puede ser un poder sobre nosotros mismos; un poder para
realizar ciertas acciones, un poder sobre otro, o un poder sobre las cosas. Con respecto a lo que nos es debido
puede resultar de una promesa, de un contrato o de un delito.
El nominalismo moderno basa el derecho en el individuo y, los sistemas del siglo XVI construyen el saber jurdico
como ciencia de los derechos subjetivos. El utilitarismo moderno, no apunta ms que a defender derechos.
Grocio trat de establecer, tanto en beneficio de los estados como de los particulares, derechos subjetivos
absolutos, con contornos bien determinados, rigurosamente exigibles, que merezcan el nombre de derechos en
sentido propio. Su gran empresa consisti en fundar racionalmente la existencia de estos derechos, tarea que
continuarn casi todos los filsofos del derecho de la Europa moderna.
Para conseguir su propsito, Grocio aprovech todos los materiales de la doctrina anterior, los reuni, generando
su sntesis. Su aporte fue el recurso a la regla moral.
Con respecto a la propiedad, Grocio es el primer autor de una teora sistemtica sobre los modos de adquisicin
de ese derecho; y de la distincin capital entre modos de adquisicin originaria y derivada. La adquisicin
originaria es anterior a la existencia del estado, independiente del derecho positivo arbitrario y de los repartos
sociales. Su mayor problema consiste en probar el derecho del primer ocupante. Alegar el consentimiento
universal y la regla del jus gentium surgida de una supuesta convencin entre todos los hombres. Grocio
atribuye a este modo de adquisicin un alcance universal: por medio de la ocupacin originaria se justificarn
no solamente las posesiones inmobiliarias de cualquier particular, sino tambin la soberana de los estados sobre
sus respectivos territorios y sobre sus colonias.
Todo el esfuerzo de Grocio tiende a fundar directamente el derecho sobre la regla de razn; es decir, sobre la

134

regla moral que resulta de este modo la fuente ltima del derecho, en el sistema racionalista. Grocio introdujo en
su tratado las tres normas fundamentales de la moral social estoica porque la moral nos obliga a mantener
cualquier promesa, sin importar su contenido y la forma en que se presta el consentimiento. A partir de la regla
moral que ordena reparar los daos causados por culpa, nace un derecho a la reparacin. La tendencia que aflora
en muchos lugares de su obra, es fundar la propiedad sobre la regla moral que prohibe atentar contra el bien de
otro. El fondo del pensamiento de Grocio es que el derecho de propiedad depende del derecho racional.
En la Escuela de Grocio el derecho esta indirectamente ligado a la naturaleza del sujeto por medio de la ley que
est inscripta en la conciencia del hombre: reflejo de la obligacin moral. Se dotar al derecho del mismo
absolutismo de la regla moral, de la que no es ms que su corolario: el jus dejar de ser el problema abierto para
convertirse en la deduccin cierta a partir de una mxima indiscutible. Sea por la razn, sea por la naturaleza y a
pesar de las contingencias del derecho positivo arbitrario, los estados poseen derechos estrictos y rigurosamente
definidos al igual que los particulares, plenamente confirmados mediante la posesin de tierras, oro o crditos.
Para esto, sirve la recepcin de la moral estoica en el derecho. Todo el racionalismo jurdico est edificado sobre
sofismas.
La determinacin de derechos, no formaba parte de las intenciones de los moralistas estoicos. La moral estoica
tena como nico fin la virtud, el valor del individuo. Los filsofos, la calificaban como moral del valor. Se opone
al derecho. La moral de tipo estoico mira al sujeto, est dicha unilateralmente.
Slo as, es posible explicar el rigor extremo de los deberes ticos que impone este tipo de moral. En el
pensamiento de Grocio: desde el momento en que alguien tiene el deber de no robarme, l deduce que yo tengo
el derecho a conservar todo lo que poseo. Y cuando una moral tan austera y exigente, una moral de perfeccin,
les ordena mantener sus promesas, l infiere que tengo derecho a exigir el cumplimiento de cualquier pacto
consentido. As es como Grocio asegura la sustancia de los derechos subjetivos, mediante un contrasentido que
versa sobre el alcance de la regla moral, la desviacin de la virtud ms ideal al servicio de los propsitos
utilitarios.
Es aqu donde se revela la profunda injusticia de las soluciones de Grocio. En su pensamiento las reglas morales
llegan a ser reglas de derecho y que l ha operado el pasaje de una doctrina moral de las relaciones
internacionales a un derecho internacional.
La solucin de Grocio es automtica, se deduce de la regla. Siempre consiste en tomar partido en favor de los
poseedores; en el derecho internacional, se estar a favor de las naciones ms desarrolladas; en el derecho civil,
en favor de las clases ricas. Todo ello en nombre de la moral.
Su sistema de los derechos subjetivos es perfectamente apto para procurar la seguridad de las posesiones
establecidas, la certeza en las transacciones, la tranquilidad necesaria para el desarrollo econmico y la
limitacin de la violencia; todo ello en detrimento de la justicia. Grocio responde a esta necesidad de orden
suscitada por la coyuntura poltica y econmica. Producto de un espritu pragmtico, que supo explotar
genialmente en beneficio de los fines temporales que persegua la sociedad y la ideologa imperante en su
tiempo.
III.- Conclusin
Hemos sido insistentes sobre el sistema de Grocio, por cuanto en l se originar una de las dos grandes ramas
del pensamiento jurdico de la modernidad: aquella que perder el derecho natural clsico, basando el derecho
en la razn: hablamos del racionalismo jurdico.
Grocio, es el fundador de esta corriente en Europa continental. Su influencia fue decisiva. A partir de stas reglas
surgen todas las Leyes Civiles.
Prefacio al De Cive
Una batalla perdida
Los estuardos, Jacobo I y Carlos I, son partidarios del absolutismo, ven expuesta su autoridad a la violenta
oposicin de los parlamentarios y de los juristas defensores de las tradiciones del Common Law. Y como Europa
no ha dado trmino a las guerras de religin, la cuestin teolgica, sigue siendo primordial, contra el rey se alzan
no slo, los telogos puritanos sino tambin los catlicos papistas.
Hobbes est ligado a la causa de los Estuardo, a la causa del orden. Apoy durante algn tiempo la dictadura de
Crommwell, y al final de su vida, volver a apoyar a Carlos II contra el parlamento.
Cabe destacar el poco xito que tuvo la campaa poltica que llev a cabo Hobbes, incluso por parte de los
Estuardos: quienes prefirieron el sistema de derecho divino cuyo precursor Filmer, aportaba en su obra El
Patriarca. No ser la doctrina del absolutismo la que triunfar en Inglaterra sino el rgimen de la monarqua
parlamentaria: cuyo terico fuera Locke.
Dbil habra sido entonces, el aporte de Hobbes, si l hubiera sido simplemente un poltico.
Hobbes filsofo

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La real grandeza de Hobbes fue haber sido un filsofo. Porque la filosofa es un fenmeno rarsimo. Slo pocos
hombres tienen la posibilidad de imponer, a un grupo social, una nueva visin del conjunto de las cosas. Esto es
lo que ocurri en el transcurso de la primera mitad del siglo XVII. Una nueva filosofa se instaura con Descartes y
con Hobbes.
A partir del siglo XVI surge una clase de intelectuales laicos que escapan a la supervisin de los telogos o a la
universidad. La particularidad de la filosofa moderna es el enraizarse en la teologa cristiana. Este hecho debe
ser especialmente destacado con relacin a Descartes y Hobbes.
El siglo XVI haba conocido el florecimiento del humanismo que implic un retorno a los autores profanos de la
antigedad.
Grocio escribi el Tratado de la Guerra y de la Paz (1625). Hobbes participa tambin de esta formacin cultural.
Conservar el humanismo con una fuerte impronta epicrea y estoica, tambin guardar el gusto por la forma
literaria, Leviatn es un libro bellamente escrito, tiene una prosa elegante.
Otro evento cultural, que data de principios del siglo XVII, es el nacimiento de la ciencia moderna. El prodigioso
impulso de la matemtica, la astronoma, la fsica. Toda la nueva elite pensante est interesada en esta aventura.
Hobbes se entusiasma con Eucldes, forma parte de los crculos de estudiosos de Pars en contacto con stos
cientficos.
La llave de la filosofa moderna: es el ejercicio de un mtodo, que los filsofos han tomado de los sabios, ellos
mismo se jactan incluso de ser sabios. Es el triunfo absoluto del mtodo de Eucldes, de la deduccin rigurosa
experimentada en geometra, o del mtodo de Galileo que procede por anlisis, descomposicin en elementos
simples de la realidad concreta, luego a partir de tomos, de ideas simples, Hobbes va a empearse en
reconstruir los cuerpos, primero los cuerpos simples, luego el hombre finalmente el cuerpo poltico.
Eliminar las controversias propias de las escolstica y, avanzar deductivamente a partir de axiomas, ser el
camino que elegir Descartes en filosofa y, tambin Hobbes.
Una Filosofa Poltica
Hobbes ha cultivado la filosofa poltica. Segn la tradicin que Hobbes ha recibido de la antigedad la filosofa
poltica abarca toda la vida prctica: engloba las reglas de la moral y el derecho.
Hobbes ha tomado los elementos preparados en la literatura de su tiempo, donde resurgen ms o menos
mezclados a la teologa cristiana, las doctrinas morales estoicas y epicreas. Tambin la ciencia del derecho se ha
cubierto con un piel nueva: la jurisprudencia humanista, especialmente con Grocio. El siglo XVI fue calificado de
poca de elevacin de la filosofa poltica, este perodo ha conocido doctrinas monrquicas, catlicas o
protestantes. Es en esas doctrinas polticas francesas donde Hobbes se apoya, sobre todo en Bodin. Hobbes ser
el hombre de la sntesis. Sus preferencias por la causa de los Estuardo y la monarqua absoluta han conocido el
fracaso, fueron refutadas de diferentes maneras, sin embargo, se ha conservado el esqueleto de su sistema, su
armadura filosfica.
He aqu la razn de interesarnos hoy en l. Las sociedades del occidente modernos en ninguna parte se
encontrarn mejor explicados los principios y el lenguaje segn los que hemos vivido sino en Hobbes, l ha dado
el fundamento filosfico.
Hobbes no ha escrito ms que una obra. El pblico ha ledo sucesivamente, casi siempre en las dos lenguas latina
e inglesa: desde 1640 The Elements of Law, nature and politic; De Cive, en 1642; Leviathan en 1651. Su obra
pstuma: Dialogue between a philosopher and a student of the Common Law of England. Todas ellas tienen ms
o menos el mismo contenido.
I. Libertas
En la primera parte de su obra Hobbes dar los fundamentos de todo su sistema poltico, basndose en un
examen sobre las esencias de los cuerpos materiales, y la esencia del hombre. El hombre es concebido como
independiente, libre de toda ligazn con los otros hombres, en la hiptesis del estado de naturaleza.
Premisa: la naturaleza del hombre
Toda la poltica va a construirse geomtricamente sobre este soporte: el individuo aislado en el estado de
naturaleza.
Hobbes resolvi demoler la filosofa poltica aristotlica para sustituirla por otra ms apropiada al espritu
cientfico moderno.
Los modernos, para edificar la poltica, el derecho y la moral, partirn del individuo y de la naturaleza del hombre.
Tal ser el orden seguido por la Escuela Moderna de Derecho Natural. He aqu la razn por la que Hobbes es
calificado como jusnaturalista. Todava se encuentran muchos autores tanto neotomistas como liberales, que
pretenden fundar el derecho natural a partir del hombre.
El Hombre naturalmente egosta
De esta manera define Hobbes la naturaleza humana. El hombre nos es descripto como un cuerpo que se mueve

136

en virtud de su propio inters, que es su propia conservacin.

El espectculo que Hobbes tena bajo sus ojos era el de las guerras civiles y los comienzos de la economa basada
en la concurrencia; el burgus se encuentra buscando solamente su provecho personal.
Pero encontramos que ese pensamiento es una consecuencia de la fsica mecanicista de Hobbes, de la ley de la
inercia: el ser material, comenzando por los tomos, tiende a conservar sin cambios su propio movimiento, tanto
los cuerpos materiales como el hombre. De all se infiere una idea de la naturaleza del hombre.
Se puede juzgar esta postura muy poco realista. Puesto que la ciencia tiene como condicin el trabajar sobre
ideas simples, resulta en la antropologa de Hobbes, injuriosamente reducidora de la realidad.
La mayor parte de los autores de la Escuela moderna de Derecho Natural y la psicologa inglesa del siglo XVIII
trabajaron sobre la idea de un hombre naturalmente sociable y espontneamente inclinado a entenderse con sus
semejantes; pero se contentarn con la idea simplista de un ser gobernado por su amor propio y movido por su
exclusivo inters.
El conflicto natural de los hombres
Ubiquemos al hombre en contacto con sus semejantes. Una vez sentado su egosmo natural, debe seguirse que
ellos vivirn un estado de naturaleza conflictivo.
Hobbes utiliza el lenguaje del derecho pero deformado. Est escasamente instruido en al ciencia jurdica, su
formacin debe mucho ms a la literatura y, ms an a la teologa cristiana.
Desde el estado de naturaleza, el hombre detenta una cierta clase de derecho: jus natural, que Hobbes entiende
como poder, libertad, derecho subjetivo. El derecho entendido como derecho subjetivo, haba nacido en el seno
de la teologa franciscana, fruto del nominalismo que no atribua existencia real sino a los individuos concretos,
poniendo el centro del lenguaje en el individuo.
Todo hombre gozaba originariamente de un derecho que era un poder obrar; y el derecho del hombre en el
estado de naturaleza ofrece la caracterstica de ser absoluto e ilimitado. El derecho natural es el poder que tiene
todo individuo de hacer todo, por todos los medios que crea apropiados, para su propia conservacin. Hay
poderes concurrentes de todos los hombres para apoderarse de las mismas cosas. Los intereses deben
necesariamente enfrentarse. Cada uno debe luchar por su propia vida, por servir sus propios apetitos, para
asegurarse el futuro, acrecentando sus poderes. Se ve en el otro un adversario. Guerra permanente.
Cabe destacar el triunfo de los temas hobbesianos, no solamente con relacin al derecho subjetivo sino tambin
en lo que respecta a los derechos innatos, se abre la carrera a los futuros derechos del hombre con
extraordinaria fortuna. Tambin el tema de la guerra.
La ley - El contrato
El estado de naturaleza es guerra, inseguridad, dolor, miseria. Pero el mismo lleva en s el remedio. La existencia
de una ley natural. El pensamiento de Hobbes es legalista. Para ordenar lgicamente la ciencia prctica humana,
es necesaria una premisa, la ley . Se instaura el reino de la ley.
Precisemos el sentido del trmino ley. Se trata de un orden expreso, de una frmula a la cual debern plegarse
estrictamente las conductas humanas. Las definiciones de Hobbes son perfectamente explcitas: toda ley deviene
mandato de una autoridad soberana.
En esta perspectiva, sera necesario que la ley natural sea una ley divina, porque no existe autoridad superior a
los hombres ms que Dios. El dict sus mandamientos. Pero la Sagrada Escritura no tiene valor para todos los
hombres. Hobbes se referir a la ley divina natural, que fue inscripta por Dios en el corazn de todos. La ley
natural sobre la que construye su sistema es la ley moral cristiana.
La razn no era ms que un instrumento, un medio para forjar, al servicio del intelecto humano, los
razonamientos discursivos; de razonar. Ahora, ella se convierte en fuente; portadora en s misma de preceptos,
legisladora, sustituta de Dios.
Hobbes es un autor riguroso, toda la poltica y el derecho tendrn por basamento la ley de la razn.
La razn no merece el nombre de ley en sentido estricto. Al ser inherente al hombre le falta la forma de mandato
de un autoridad exterior. Hobbes va a conceder que la razn no es propiamente la ley.
Si no encontraremos la totalidad de los preceptos de la moral cristiana, dictar el preservar nuestra propia
conservacin, nuestro propio inters. Salir del estado de naturaleza miserable y buscar la paz con nuestros
semejantes. Y la razn es ahora apta para calcular los medios: el nico medio racional ser ceder, deshacernos
de ese derecho absoluto a todas las cosas a fin de salir de la guerra permanente.
Hobbes hace uso todava de los trminos tomados del derecho, pacto y contrato, pero desviando su autntico
sentido.
En todo el desarrollo que Hobbes efecta sobre el pacto o el contrato, se advierte que la ley moral inherente a
nuestra naturaleza o la razn invitan a mantener la palabra empeada.
En Hobbes, el contrato, convertido en promesa recproca, en convencin, ser el instrumento de formacin de la
sociedad poltica.

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Se abre la era de la razn, del racionalismo. La razn del hombre substituta de los mandamientos de Dios, ser
erigida ley suprema del obrar humano. Toda la doctrina de los modernos, tanto moral como jurdica, ser
legalista.
La ley de la razn que ordena el respeto por las promesas producir el reino del contrato. La autonoma de la
voluntad, el contrato consensual, sern la base terica de nuestro derecho privado y, el contrato social, producto
del consentimiento de los ciudadanos, sern el fundamento de nuestro derecho constitucional, el respeto por los
tratados cimentarn el derecho internacional.
De la insuficiencia de La Ley Natural
El esfuerzo de la Segunda Escolstica intentaba extraer directamente la ley moral del orden de la vida
comunitaria temporal. Tal ser todava el proyecto de la mayora de los autores de la Escuela Moderna de
Derecho Natural: tratarn de extraer de los principios racionales de la filosofa moral, las reglas y las soluciones
del derecho. Hobbes ha percibido la impotencia de las leyes naturales para constituir el orden social.
La ley moral natural carece de sancin. Ya que ella es ley divina y mandato de un poder debe estar provista de
fuerza coercitiva, de ella provendrn los castigos o las recompensas que aplicar el Juez Divino. Pero de stas
sanciones de ultratumba los hombres, en la tierra, no las tienen en cuenta. Los escolsticos tuvieron conciencia
de esto, encargando a los principios temporales sancionar las leyes divinas mediante leyes humanas.
Para ser sancionada, sera necesario que la ley natural estuviera lo suficientemente definida, si este no era el
caso: su funcin no consista en determinar con precisin los actos prohibidos y los permitidos, ella no concierne
ms que a las intenciones subjetivas: amars a Dios y a tu prjimo. Hobbes subraya este punto decisivo, que la
ley moral natural no es jurdica. En la tierra es ineficaz.
Lo apuntado valdra tambin para los otros preceptos tomados de la moral teolgica. Esta ley fundamental que
nos invita a respetar nuestra palabra: no puede bastar para fundar el contrato. En l si me compromet a vender,
es a condicin de que el comprador me pague el precio convenido. Quin me garantiza que cumplir? Al no tener
ninguna seguridad de obtener la contraprestacin, no estoy obligado a entregar la cosa vendida.
Segunda laguna.
A esta ley le falta la determinacin entre lo mo y lo tuyo, el reparto de bienes y de cargas, indispensable para
la vida social temporal.
Los continentales de la escuela moderna de derecho natural, se ilusionarn empendose en deducir de la ley
moral un reparto de derechos subjetivos. Ninguna ley moral nos libera de este estado de naturaleza catico,
donde cada uno tiene derecho a todas las cosas, aqu se origina el conflicto permanente entre los hombres, la
guerra.
Hobbes ve que las leyes morales naturales, extradas de la conciencia subjetiva de cada individuo, no tienen
vocacin para suministrar soluciones de derecho.
Una vez que el derecho natural queda reducido a la ley moral, se produce su desafectacin. Hobbes haba dejado
de ser partidario del derecho natural. La ley natural, no es idnea para servir de premisa al sistema de relaciones
sociales, y se transformar solamente en el trampoln que producir el advenimiento de ese orden mediante el
contrato social.
II. Imperium
El tenor del contrato consiste, por parte de los individuos, deben despojarse de la libertad natural, de su poder. Es
creada una fuerza superior, el poder pblico, creador del derecho.
El estado moderno sera un producto artificial inventado por la razn humana. El estado moderno es una idea.
Fundado sobre el consentimiento voluntario de los individuos; el estado se legitima, en nombre de la ley natural.
El poder pblico instaurado segn el contrato social encontrar un asiento consistente y estable.
Plenamente explicada por Hobbes; dems esta decir cuan grande ser la fortuna del contrato social. De all saldr
nuestra idea de la democracia, en Hobbes ya estn presentes los principios modernos de la democracia.
Se advertir que el origen de nuestros estados, jams fue el contrato social; pero este razonamiento quedar
como un ideal, como la nica legitimacin posible de la soberana. La opinin queda profundamente imbuida del
principio de Hobbes, todo rgimen poltico es artificial, es un mera creacin del hombre.
La Soberana
Lo especfico en Hobbes es la afirmacin, continuamente repetida sobre el carcter absoluto del poder pblico.
Defiende el absolutismo: nico medio de poner fina a las guerras civiles nacidas en las divergencias religiosas.
La omnipotencia del estado es la consecuencia de las premisas de su sistema. El contrato social, transfiere al
prncipe los poderes de los individuos, a fin de constituir una fuerza fsica superior. La fuerza no conoce freno. El
prncipe no se compromete a nada, es el beneficiario de la operacin, conservando la totalidad de su derecho
natural, que es ilimitado.

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Hobbes admite otros regmenes distintos a la monarqua. Nada impide tericamente que el contrato social
concediera el poder pblico a personas artificiales que pudieran constituir un consejo aristocrtico o una
asamblea democrtica formada por la reunin de los ciudadanos. Lo indispensable es que la fuerza est en
manos de un ser capaz, de una sola voluntad. El enemigo de Hobbes es el rgimen mixto, donde coexisten
muchos poderes. En el sistema de Hobbes, es necesario un poder nico de decisin a fin de evitar controversias.
El rgimen monrquico es realmente apto para asumir en forma continua esta unidad de decisin.
Nueva premisa: La Ley Civil
Uno de los principales atributos del poder pblico es el poder legislativo, razn y voluntad del estado, dir Hobbes
en el Leviathn. La poltica de Hobbes incluye una filosofa del derecho.
La ley es la que preside todo el sistema. Pero cuando se trata de ordenar el cuerpo poltico, no es ya la ley de la
naturaleza contenida en los mandamientos de Dios. En el estado civil tendremos la ley civil, que emana del
prncipe, especie de dios mortal.
La ley civil ofrece la ventaja que Hobbes negaba a la razn, es una ley en sentido propio, ya que est escrita,
formulada, es la expresin de voluntad de una autoridad exterior se renen aqu, los caracteres de la ley en
sentido moderno: regla general de conducta, promulgacin, irretroactividad.
La ley civil es omnipotente, slo ella rige el orden del derecho, puesto que se apoya en la espalda del prncipe,
poder superior que el contrato social ha querido volver irresistible ya que su soberana no se comparte ms.
Hemos escogido la definicin de ley de la obra de Hobbes titulada Dialogue between a philosopher and a
student of Common Law of England, porque es all donde el autor explica sus principios, contra los juristas del
Common Law. Los juristas del Common Law fueron partidarios del rgimen mixto, y por lo tanto, uno de los
blancos de Hobbes.
En su Dialogue..., entiende que se puede arrancar el derecho de las incertidumbres dialcticas de los
jurisconsultos. Como si su pretendida sabidura pudiera balancear el poder real. Slo concibe el orden jurdico en
la medida que procede de una voluntad, nica capaz de una decisin clara.
Consecuencias: un proyecto de simplificacin del sistema jurisdiccional, una doctrina de la interpretacin. Se
aparta del derecho romano, del derecho cannico y de la costumbre, a menos que la intencin del prncipe sea
acordarles fuerza de ley.
Sostiene la nulidad de las concesiones otorgadas por el mismo rey cuando varan sus intenciones, la unificacin
del derecho bajo la voluntad del soberano.
Esta ser la filosofa jurdica de la Europa moderna.
De las funciones de la ley civil
La ley civil viene a reemplazar las insuficiencias de las que estaba plagada la ley natural.
El primer defecto de la ley natural era la impotencia, puesto que careca de sanciones inmediatas. La ley civil
tiene su fundamento en la espada del orden temporal que detenta el soberano del estado.
Hobbes distinguir dos especies de leyes civiles: la primera de ellas es la ley penal. Los preceptos de moralidad
que dictaban al individuo en el estado de naturaleza, el buscar la paz con sus semejantes, renunciar a la
violencia, mantener las promesas, recompensar los favores.
Para que la sancin sea posible, es condicin necesaria establecer anticipadamente una lista de actos prohibidos,
esta ser la funcin de la ley positiva, deber formular con precisin, claramente lo que cada uno debe hacer o
abstenerse de realizar. La ley civil es la expresin, que faltaba en el estado de naturaleza, de la ley moral. Es la
metamorfosis de la ley moral que ha tomado forma gracias al estado. Es competencia poltica la reglamentacin
de la moral.
El perodo moderno fue el de la edificacin del derecho penal, tratado como una rama autnoma de la ciencia
jurdica. El derecho criminal va a triunfar sobre el civil que haban cultivado los juristas romanos. El derecho penal
fue concebido como la sancin de la ley moral.
Hobbes en su Dilogo ha tenido cuidado de definir cientficamente, segn los trminos de la ley civil, stos delitos
mayores.
La distribucin de lo mo y lo tuyo
Haba sealado una segunda laguna en la ley natural: en el estado de naturaleza, todos tienen derecho a todo.
Esto es fuente de discordia, porque es necesario compartir.
Un error en el que caer la Escuela Moderna de Derecho Natural, se basa en la ley natural para deducir la
distincin entre lo mo y lo tuyo. Naturalmente todo sera comn, as lo crea la tradicin de los telogos y
algunos textos poticos de la literatura romana.
En el pensamiento moderno el reparto de los bienes ser efectuado por la ley civil. Hobbes distingue una especie
de leyes a las que llama distributivas, cuya funcin es la de repartir lo que cada uno corresponde. El espera que
el soberano ejecute esta obligacin oportunamente, sin arrogarse para s una parte excesiva, respetando las

139

situaciones de hecho, lo adquirido por cada uno. Tal sera el inters del prncipe, puesto que la prosperidad de la
Repblica asegurara la obtencin de recursos para pagar al ejrcito, asegurar su propia conservacin y la
supervivencia de su dinasta, as dir que el trabajo y el comercio tengan el mximo desarrollo, que el cuerpo
poltico este nutrido.
Atribucin a cada uno de su derecho subjetivo: Este derecho es el poder de obrar libremente para mantenerse
con vida y prosperar. Pero, como la ley ha sido transformada, en el estado civil, y limitada en cuanto a su objeto,
el derecho subjetivo versar sobre las cosas en particular, como compensacin se gana la posibilidad de obtener
una posesin garantizada y exclusiva, transformndose en un derecho de propiedad oponible erga omnes.
La constitucin de stos derechos en beneficio del individuo es la profunda finalidad del sistema, la razn ltima
del contrato social. La ciencia de Hobbes se manifiesta til. La consolidacin de los derechos subjetivos era el fin
buscado por la burguesa.
El derecho moderno es un sistema de derechos subjetivos diseados a la manera de Hobbes; poderes que desde
su origen mantienen su carcter absoluto.
El derecho moderno se torna una mquina utilitaria para las satisfaccin de los apetitos individuales, garantizado
la seguridad, los placeres.
Hobbes no fue su inventor, ya estaba en el aire, como consecuencia del nominalismo, de una visin general del
mundo centrada alrededor del individuo. Hobbes le ha dado una forma coherente. Actualmente aplicamos el
sistema de pensamiento de Hobbes, porque aunque muchas veces haya sido refutado en sus conclusiones
polticas, su esqueleto, su filosofa del derecho permanece inclume.
Religin
La mitad de las obras polticas de Hobbes hablan de religin.
Los principales adversarios del rey Estuardo, ms que los juristas, eran los jesuitas, defensores del poder del Papa
o los puritanos. El mayor cuestionamiento poltico versa sobre el poder del prncipe temporal en los asuntos
religiosos.
Ideas religiosas en Hobbes
Hobbes habla de la superioridad de la ley divina, presente en principio bajo la forma de ley natural. La Antigua y
la Nueva Alianza son un pacto de sumisin seguido por el dictado de la ley impuesta por el soberano, esto ha
servido de modelo al Contrato Social.
No es dudoso que se deba obedecer la ley divina: a Dios ms que a los hombres, a riesgo del martirio. La razn y
el temor a las penas de ultratumba as lo ordenan. El mismo rey cristiano est sometido a la ley cristiana. Ella
prescribe, al igual que la ley natural, el Evangelio contiene preceptos morales sin ofrecer un catlogo de actos
prohibidos o permitidos.
Captulo XVIII y ltimo: De las cosas que son necesarias para entrar en el Reino de los Cielos. El Evangelio
accesible a los humildes no requiere de los cristianos ms que dos cosas: la fe y la obediencia. La fe es la simple
creencia que Jesucristo es el Seor. Con relacin a la obediencia, es menester preguntarse, a qu reglas? En este
sentido Cristo, ha dejado que la Iglesia las determine, resulta imprescindible definir qu es la Iglesia para Hobbes.
Eclesiologa
Hobbes repudia la eclesiologa catlica: Cristo no ha instituido el poder del Papa o del clero. No se debe hablar de
Iglesia sino de Iglesias, que son asambleas del pueblo organizadas. Qu otro medio de organizarlas ms que
el Contrato Social?
Al prncipe cristiano investido por el contrato social, le corresponde determinar a travs de sus leyes las reglas de
la moral, del culto, de la liturgia y, deber establecer tambin sus dogmas. El soberano del estado detenta la
espada temporal, no se debe olvidar la imagen del Leviathn, representante del cuerpo poltico: en su mano
izquierda sostiene una cruz, insignia del poder espiritual, debajo de l estn los obispos y de l dependen los
telogos, en el estado.
Esta es una solucin sin peligro para el cristianismo, porque no se encontrara en Europa ningn prncipe que
contradiga este nico artculo de fe: La Divinidad de Cristo. Es una solucin necesaria, es un modo de limitar las
guerras de religin. La soberana del prncipe se extiende al dogma.
En el De Cive, al tratar los deberes de los reyes, uno de sus oficios consiste en controlar las doctrinas, supervisar
las academias, imponer normas de educacin.
Hobbes mismo sostena que el hombre tena el deber de obedecer a su razn individual.
Vamos a concluir entonces, que esta ltima parte del sistema, no poda sino conducir lgicamente a nuestros
regmenes totalitarios. Sin tener en cuenta las intenciones de Hobbes, al suprimir el poder espiritual de la Iglesia,
ha preparado la declinacin de la fe.
Si los principios de Hobbes hubieran informado la doctrina comn de Europa, las enseanzas tericas no fueron

140

seguidas en la prctica.
En stas condiciones se explica que sobrevenga la reaccin del positivismo cientfico. La experiencia cientfica
revela incapacidad de la antropologa hobbesiana y la hipocresa del estado de naturaleza individualista.
Las obras de Hobbes son actuales porque nuestra sociedad burguesa consciente de su crisis se ve obligada a
interrogarse sobre sus orgenes.
Nuestra sociedad fue construida a principios del siglo XVII sobre axiomas falsos. La lectura de Hobbes debe
convencernos de esto y debe mostrar la necesidad de otra filosofa social. Una vez medida la falsedad de sus
premisas, tendr que partir en busca de otra poltica.
Un modelo de racionalidad ideolgica: el "racionalismo" de las Luces.
La mayora de los autores y de los filsofos que han impregnado de su ideologa los derechos positivos
contemporneos, se refieren a "la Razn".
Estos ltimos aos, y ante la falta de claridad evidente del "dice", los exgetas hacen sus delicias sobre la
interpretacin del "no dice". Sera ms fructfero disponer de una recopilacin que proponga la teora racionalista
de las relaciones sociales. Pero esa recopilacin existe. Tanto en materia moral como jurdica. La puesta en forma
"cientfica" del proyecto racionalista es la obra de Christian Wolff (1679-1754). Su obra ha sido determinante en el
xito europeo de las Luces. Es tambin perfectamente posible captar las novedades doctrinarias que generan el
xito de las obras literarias y filosficas.
Es demasiado simple desgajar algunas de las causas que han favorecido a un sistema abstracto y rigurosamente
lgico. La necesidad de certeza es el denominador comn. La idea de la cristiandad universal del "Corpus
Christianum" se ha empalidecido, y la idea imperial ha dado lugar al territorialismo de los prncipes y de los
Estados nacionales. El sistema feudal est moribundo y la nobleza declinante se ve presionada por una burguesa
en progreso. Los mitos de la feudalidad pierden su legitimidad.
A los factores filosficos y polticos corresponden circunstancias extremadamente favorables para las reformas
jurdicas.
La regulacin se impona en nuevos dominios: el derecho de la guerra, el derecho internacional privado y pblico,
el derecho del Contrato Social.
Era menester remediar una inimaginable confusin de competencias: las jurisdicciones imperiales,
consuetudinarias o feudales subsisten o vegetan al lado de los tribunales del Estado territorial o nacional.
Y luego, qu derecho aplicar? Jams en Europa justiciables y jueces han quedado librados a la dialctica de los
abogados o a la arbitrariedad de los soberanos. El derecho romano no logr imponerse y no se impondr jams,
pese a los meritorios esfuerzos para adaptarlo a la jurisprudencia y a las necesidades del tiempo.
Los voceros del racionalismo "moderno" no escatimaban promesas. Se afirma que "el hombre racional es su
propio legislador" y que "la direccin y las determinaciones de todos los actos humanos pueden ser explicados y
deducidos de la naturaleza del alma de manera tan racional como los fenmenos fsicos". Se proclama que "la
verdad del derecho positivo como del derecho natural puede ser demostrada con precisin y certidumbre".
Christian Wolff va hasta pretender que, para "quien posee bien la materia de mi libro sobre el derecho natural,
toda la ciencia jurdica no es ms que un juego de nios".
Ante el formidable optimismo que revelan estas promesas, ha parecido interesante establecer los principios que
regulan este mtodo racionalista en general, y esbozar la aplicacin a la ciencia jurdica.
I. LA TEORIA
A. Un pensamiento y un mtodo esencialista.
La doctrina filosfica est basada sobre el "nexus rerum": todas las cosas estn ligadas entre ellas y forman parte
de un universo armonioso. La razn humana permite reconocer en el "caso" individual dado, la causa de la
relacin con el orden universal. En virtud del principio llamado de la "razn suficiente" no hay nada fuera de este
mundo causal. Cada causa manifiesta parcialmente la intencin de Dios.
El hecho mismo de descubrir ese entretejido infinito de causas, pone automticamente en presencia de la
perfeccin del mundo y de su verdad. Pero "la perfeccin del mundo consiste en la relacin causal de todas las
cosas entre s, es decir que las razones particulares se resuelven siempre en razones generales. Y tanto ms hay
perfeccin cuanto hay causas correspondientes; y tanto ms hay normas en un orden, mayor resulta la Verdad
que reside en l".
El intelecto humano tiene "el poder de reconocer la relacin de las verdades entre s" y dispone de una tcnica
que es la Lgica, ciencia por lo menos anloga a las matemticas y por ende susceptible de lograr descubrir
verdades ciertas.
Leibniz y Wolff se dicen esencialistas. Las fuerzas que mueven al mundo, y que por tanto tambin hacen obrar a
los humanos, son esencias. Pero "la esencia de una cosa es "el principio primero, radical o ntimo de todas las
acciones y propiedades que convienen a la cosa": es tambin su naturaleza. Cada ser humano tiene en s una
esencia que es su naturaleza.

141

La cuestin capital se propone de esta manera: se pueden conocer las esencias? Se responde por la afirmativa.
Leibniz y Wolff pretenden demostrar que la esencia puede ser separada y encerrada en una definicin, por medio
de lo que ellos llaman "la razn pura", es decir el solo razonamiento a priori, sin recurso alguno a la experiencia
sensible.
Resumido en grandes trazos, el mtodo supone:
1) el establecimiento de una definicin completa de la esencia de una cosa o la captacin de un axioma o de un
postulado;
2) Que se remonte la trama del "nexus rerum" por medio del silogismo. El razonamiento y el mtodo, de orden
filosficos, sern aplicados al derecho.
Segn Wolff las normas jurdicas no podran separarse de las leyes eternas que gobiernan el universo y orientan
la actividad mental y psicolgica del hombre. El derecho, lgicamente deducido, expresar necesariamente los
designios de la naturaleza esencial y eterna del hombre. Tambin ciertas normas jurdicas pueden ser
establecidas a priori, por la razn pura. La realidad experimental vendr a confirmar la justeza del camino a
priori.
Si de la tcnica, de la forma, se pasa al contenido del derecho, se descubre como principio inicial del sistema
jurdico el derecho del hombre a su perfeccin. He aqu la reivindicacin primera de su esencia. Wolff establecer
las aspiraciones y los contornos de la naturaleza, es decir de la esencia humana: segn la razn pura, a priori, es
el volumen de la Psicologa racional (1734) y por la razn no pura, a posteriori, en el volumen de la Psicologa
emprica (1732). A partir de esta base psicolgica, pretende establecer las necesidades esenciales de todo ser
humano; son los derechos inherentes a la esencia humana, los "derechos del hombre", siendo Wolff, sin duda el
primero en formular su teora "cientficamente". No son numerosos: igualdad ante la ley, libertad poltica, derecho
a la seguridad, derecho de legtima defensa, derecho de penar. Pero de esos derechos innatos, mnimo intangible
e imprescriptible, Wolff deducir, en una cadena ininterrumpida de silogismos, el conjunto del derecho.
B. Una teora mtica de la probabilidad
El resumen del pensamiento y del mtodo da una imagen demasiado racionalista. Es de este modo como se los
presenta hoy; y es bajo esta forma que fue percibido por la mayora de los contemporneos.
La doctrina de Wolff es ms matizada. Este matemtico es demasiado serio y cientfico como para no reconocer
que si las verdades de las ciencias especulativas pueden ser definidas enteramente, no acontece del mismo
modo en el mbito prctico de las verdades contingentes e histricas de las que forma parte el derecho.
A falta de verdad y de certidumbre, ser menester contentarse con la probabilidad. El racionalismo jurdico est
ampliamente basado sobre una teora de la probabilidad que Wolff haba proyectado realizar, pero que nunca
pudo concretar.
La imposibilidad de acceder a un conocimiento cierto de la realidad histrica y de las relaciones sociales no
tienen ms que una importancia menor: la existencia no tiene ms que un papel secundario con referencia a lo
principal, que es la esencia. La existencia permanece siempre en dependencia estrecha con la esencia, a tal
punto que la realidad de un hombre no puede explicarse totalmente por slo su esencia. Para estos tericos, la
ecuacin esa homo = homo, significa que el ser es la esencia.
Por el trabajo de la "razn pura", la esencia puede ser conocida, e incluso encerrada en una definicin: lo real y la
verdad pueden deducirse cientficamente por slo el razonamiento a priori.
Tomamos cla esencia del hombre, de la cual se deducirn los "derechos del hombre". Ella puede ser aprehendida
bajo una doble formalidad:
1) a posteriori, bajo su forma existencial, puesto que la "natura" es el principio radical e ntimo de todas las
acciones del ser. La esencia puede ser captada por la observacin total de lo real creado. Esta va de
conocimiento es til, pero muy imperfecta: la observacin total de todos los fenmenos de lo real humano no es
ms que excepcionalmente posible. Esto no es ms que un mal menor, pues la esencia puede ser conocida
directamente, esto es
2) a priori. La definicin es un producto de la "razn pura" y expresa cientficamente los caracteres necesarios e
inmutables del Ser humano.
En funcin del uso casi exclusivo que hace del silogismo y por la exigencia de una cadena ininterrumpida de
razonamiento es sistemtica. Esta doctrina es de tipo esencialista y subjetivista en la medida en que toma la
"verdad y el derecho" en la naturaleza misma del sujeto de ese derecho.
El derecho "natural" establecido de este modo quiere ser la norma de todo derecho positivo; de los derechos
fundados sobre la historia, sobre la voluntad de un hombre o sobre las circunstancias contingentes. La norma
jurdica "natural", estando basada en la esencia y la naturaleza del hombre, eterna, inmutable y divina, todo
derecho positivo, deber poder justificar por qu se la descarta.
El derecho racionalista pretende establecer una escala de valores nuevos que nada debe a la historia, y que no
debe gran cosa a la ficcin de un estado de naturaleza hipottica, de donde habra salido un contrato social. El
Contrato Social parece ser la gran idea del siglo XVII. El derecho racionalista puede no ser un "mtodo

142

matemtico" en el sentido estricto del trmino; se trata de una lgica filosfica que ha tenido un valor cientfico
cierto. Esto es lo que explica la acogida entusiasta que le reservan las filosofas del mundo entero y tambin los
juristas. Es tambin esto lo que explica la influencia de este pensamiento y de este mtodo.
II. LA PRACTICA.
A. Acogida de los filsofos y de los juristas.
La verdadera cuestin es entonces porqu y cmo la prctica ha percibido esta filosofa jurdica.
El mtodo wolffiano ha sido cuestionado.
Es necesario seguir el mtodo de Wolff; el mayor de todos los filsofos dogmticos en la definicin de los
principios y de las nociones, en el rigor de las demostraciones, la prudencia en las deducciones. Wolff ha
adquirido mritos inmortales enseando el "razonamiento" a Alemania. Es l, el primero que ha enseado a los
alemanes a expresar el pensamiento por medio de la reflexin. Ha reemplazado el hbito de expresarse conforme
al sentimiento, de acuerdo a la percepcin sensible o conforme a la idea que se hace de las cosas.
Pueden invocarse testimonios favorables, pero las observaciones crticas los sobrepasan sobradamente. Los
matemticos no tienen ninguna importancia para las ciencias jurdicas, por lo que rehuso ver all una contribucin
de Wolff al avance de las ciencias jurdicas. En derecho, se distinguen las verdades positivas, es decir fundadas
sobre la voluntad de un ser razonable, y las verdades naturales, fundadas sobre la esencia y la naturaleza de las
cosas. Pero es menester una lgica especial para las verdades positivas jurdicas. Una lgica tal no existe todava
y Wolff, que mucho se ha ocupado de la lgica, ha dejado subsistir una laguna en este mbito. Este mtodo
filosfico aplicado al derecho positivo ha tenido consecuencias catastrficas. Se podran multiplicar los
testimonios que conducen a concluir que los juristas han rehusado, no a aplicar este sistema racionalista, sino a
aplicarlo en su integridad.
Pese a las crticas de los ms eminentes prcticos, este mtodo filosfico aplicado al derecho, ha tenido una
influencia prctica considerable.
B. La filosofa del derecho
A partir de 1730, se pueden seguir las etapas de una progresin, que afecta hacia 1770 al conjunto de
Universidades protestantes y a las Universidades catlicas. Raras son las que se resisten, y en esos pases, la
filosofa wolffiana era reina de las mentes.
Las ms ilustres cabezas jerrquicas de la Iglesia catlica lo han afirmado a menudo: Taparelli d'Azeglio es el ms
fiel intrprete del pensamiento catlico en materia de derecho natural.
El caso de Taparelli d'Azeglio es ejemplo notable. Etienne Gilson cita casos mucho ms recientes de autores,
entre ellos eminentes representantes del neotomismo contemporneo, que oponen lo que llaman una "filosofa
tradicional" -entendiendo por tal a la heredera de Wolff- a quienes se obstinan en razonar segn los textos
originales de Toms de Aquino.
C. El derecho positivo
Se ha podido escribir en Francia que "hay Wolff en el Cdigo Civil", pero sin aportar la menor prueba. Nada parece
confirmar una influencia sobre Pothier. Resulta cierto que los enciclopedistas han conocido las pocas obras de
Wolff. Es totalmente inexacto pretender, como lo ha hecho Thodore Funck-Brentano, que La forma es ms
pesada en la obra del alemn, la frase es menos lmpida, pero, en el fondo, las ideas son las mismas... Es
puramente Wolff"....
Pero si es necesario cuidarse de las exageraciones, resulta indiscutible que la influencia de Christian Wolff sobre
el derecho positivo ha sido considerable.
a) El derecho internacional
El "Jus Gentium" de Wolff casi ha adquirido fuerza de derecho positivo consuetudinario. Se conocen de l ms de
cincuenta ediciones, de las que veintiuna son francesas.
Del mismo modo, el papel del racionalismo wolffiano en la gnesis de
b) Los Cdigos de derecho positivo, no es despreciable en modo alguno.
Los soberanos llamados "ilustrados": han estado todos en contacto muy estrecho con la filosofa poltica y jurdica
racionalista. Los trabajos de los Sres. Thiene o Vieacker han establecido de qu modo los cdigos austracos,
anteriores a 1789 y el Cdigo Civil austraco actual, el Cdigo general para los estados prusianos y tambin el
Cdigo Civil Alemn, reflejan el derecho natural wolffiano y su "mtodo demostrativo" racionalista. La influencia
de este mtodo wolffiano difcilmente puede ser sobrestimado. No slo el sistema lgico y completo de Wolff ha
provedo su plan a muchos cdigos legislativos jus-naturalistas, sino que est tambin, por medio de discpulos
directos y de la Escuela llamada de las Pandestas, en la base del Cdigo Civil actual alemn y de las
codificaciones que en l se han inspirado. Ms an, hasta nuestros das, se practica una lgica jurdica que
consiste en deducir las decisiones jurdicas de premisas y de principios generales cuyo lugar, en el conjunto del

143

sistema, ha sido determinado previamente.

III. UNA RACIONALIDAD IDEOLOGICA
Para apreciar la "racionalidad" de la doctrina, se impone la constatacin de su difusin casi universal y el papel
que ha jugado en las construcciones jurdicas todava en vigor.
Querer apreciar la "racionalidad" de un sistema "racionalista" no es un pleonasmo: el deber de todo ciudadano es
velar por una cierta adecuacin lgica.
"Racionalista" es hoy un concepto histrico, empleado en el sentido del siglo XVIII en el que la razn estaba
definida por la "posibilidad de percibir la relacin de las verdades entre s". Un sistema racionalista es una
construccin intelectual que pone a la luz del da la cadena que vincula entre s a los fenmenos. La
"racionalidad" se aprecia en funcin del valor lgico. Una cosa es racional cuando responde lgicamente a la
necesidad a la cual se la destina. Su racionalidad ideal ser la adecuacin perfecta a su finalidad. Un derecho
ser tanto ms "racional" cuanto ms su "razn de ser" corresponda ms lgicamente a las aspiraciones de la
sociedad a la cual es aplicable, a su Bien comn. Corresponde abrogar las leyes si, como consecuencia de la
evolucin social, no estn adaptadas al Bien comn, especialmente si esas leyes provienen de una civilizacin
superada o en los casos en que "irrumpe una nueva luz".
La "razn de ser" o la "racionalidad" de un derecho consistir en su capacidad de acordar a cada una "su parte"
del Bien comn, con la ayuda de un procedimiento imparcial y cientfico. El derecho satisface a la vez la
necesidad de justicia material y la necesidad de justicia formal; si ese derecho tiene pretensiones
trascendentales, los no creyentes no rechazarn totalmente el sistema; se satisfacern con solo sus objetivos
morales.
Los ms escpticos se contentarn con la construccin lgica, con su pretendida neutralidad y pondrn el acento
en la seguridad jurdica que el sistema y su lgica podrn garantizar, sin preocuparse demasiado por el contenido
de las normas vehiculizado por el sistema.
El xito del mtodo racionalista se explica parcialmente por ese tipo de consideraciones.
La norma cientfica del juego social que permite encontrar, en cada caso de la prctica jurdica, una solucin
cientfica. Norma ms fcilmente aceptada cuanto la moral y la teologa avalan esas soluciones que responden a
la naturaleza del hombre y a la voluntad eterna de Dios.
Justificar mediante esos solos argumentos la razn de ser no es suficiente.
Desde mitad del siglo XVIII, crticas autorizadas han puesto de relieve los graves defectos tcnicos del sistema
wolffiano. Se ha encontrado curioso que las deducciones "a priori" reunan casi todas las soluciones del derecho
positivo en vigor. Se ha puesto en evidencia cmo, estableciendo esas definiciones Wolff las acomodaba de tal
manera que slo lo que deba ser deducido estuviera all de antemano.
El sistema ha continuado sirviendo; ms an si quienes se encuentran entrampados en l desprecian todos los
argumentos contrarios.
No se ve ms que una explicacin a este curioso fenmeno: es que un sistema jurdico extrae su verdadera razn
de ser del inters de aquellos a los que sirve, de su utilidad.
Y la utilidad, la razn de ser, la racionalidad del derecho del Antiguo Rgimen, era privilegiar los valores histricos
feudales o absolutistas. En el siglo XVIII las categoras sociales se llamarn "burguesas", detentan ya una parte
importante del poder econmico y cultural; pero son frustradas por un derecho que no les resulta demasiado
favorable. Y la historia permite seguir la marcha irresistible que, de Descartes a Wolff, desemboca en un nuevo
derecho, ms conforme a los intereses de las nuevas clases.
Ser Christian Wolff quien pretender dotar de un fundamento ilevantable al sistema jurdico que corona la obra.
Las matemticas, la fsica, las ciencias naturales, la lgica, la cosmologa, la teologa, la psicologa no han sido
elaboradas en "tratados", ms que para servir de propedutica a la ciencia sagrada" que es el derecho.
Se ha realizado lo esencial, que no haba dejado de prometer y que los sabios esperaban: una lgica de la
probabilidad y una lgica "cientfica" del derecho positivo.
Lo que las ciencias humanas han revelado, a propsito del fenmeno ideolgico, es lo nico que permite
comprender este enigma de la historia de las ideas. Puesto que lo que Wolff ha creado, es la ideologa del siglo de
las Luces, en su forma ms racionalmente elaborada.
La acepcin de ideologa hace de ella la razn de ser espiritual de un grupo, que busca transformar, no
interpretar el mundo. Es una mquina intelectual distributiva de conciencia, que es la forma ms artera de
control de la opinin que permite la alienacin por el pensamiento, que es el motor de la vida poltica y jurdica.
Es por esa razn que las sociedades secretas polticas del siglo XVIII han considerado a la filosofa wolffiana como
el arma mejor adaptada para su lucha. Que un derecho propiamente ideolgico pueda subyugar o paralizar las
resistencias intelectuales por medio de una lgica provisoria y aparentemente sin fallas es un elemento
importante de su racionalidad, pero no ser jams lo esencial. Se sabe que la ideologa es la manifestacin
intelectual de necesidades mticas, pero tambin se sabe que el mito no se complica con la lgica.
La verdadera razn de ser del derecho natural racionalista, su "racionalidad", no reside en primer lugar en el

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carcter lgico que se le ha reconocido, sino en el contenido que la lgica permite introducir y "hacer pasar".
Su racionalidad es de tipo ideolgico.
Historia de la Ideologa juridica del siglo XVIII o el derecho prisionero de las palabras
Un curioso fenmeno lingstico acompaa en el siglo XVIII, la evolucin de las doctrinas jurdicas. En los Nuevos
Ensayos, Leibniz responde a los Ensayos sobre el entendimiento humano del representante "moderno" de la
tendencia nominalista, Locke. Cada una de esas obras tiene un libro III que lleva el ttulo Las Palabras. En uno
como en otro, Locke y Leibniz exponen que las "verdades" morales y jurdicas deben ser recolocadas en el
universo del discurso.
Locke y Leibniz son los protagonistas de la conjuncin de las cabezas de dos familias filosficas tradicionalmente
adversas, hace progresar el sutil mecanismo de la operacin poltica que, por intermedio de "palabras" coloca al
derecho sobre la ideologa de notables reformistas o revolucionarios .
El proyecto es subversivo. No se manifiesta abiertamente ms que cuando las circunstancias polticas lo
permiten. Hasta el comienzo del siglo XVIII el equilibrio poltico y doctrinal de esas regiones estaba perturbado
por guerras y cismas religiosos. Los privilegios aristocrticos o feudales son all cuestionados ms que en otras
partes por los burgueses notables o nobles a los que aquellos frenan el ascenso. El mundo jurdico est
desorganizado y se manifiesta una indiscutible necesidad de seguridad jurdica. En todos los mbitos se hace
menester una vuelta al orden.
En ese clima nace una ideologa apta para satisfacer las aspiraciones de las clases en ascenso. La lgica, el
sistema y el conceptualismo que caracterizan el racionalismo jurdico no son ms que la norma del juego
necesario para la puesta en forma intelectual, del mito de las clases "modernas". El siglo XVIII es un laboratorio
modelo donde se observa la transformacin de un mito en ideologa.
En efecto, los notables "conquistadores" quieren el poder. El instrumento ms til para esta aspiracin es el
derecho. El derecho subjetivo forjado por los telogos y los filsofos que precisamente afirma con soberbia que
"el derecho es el poder moral de obrar": jus es potestas, jus es facultas moralis agendi. Los ms brillantes
representantes de la sociedad "moderna" han considerado ese derecho nuevo, estrechamente asociado a la
moral, como finalidad de sus esfuerzos.
Lo que importa a la sociedad pre-revolucionaria es justificar un derecho racional por medio de la filosofa y
aportarle la garanta de los valores supremos e incontestables: Dios, la Verdad, la lgica matemtica, la Justicia,
la Moral, la Razn.
Cmo los filsofos han elaborado mtodos y doctrinas aceptables para todos los interesados, susceptibles de
fanatizar del mismo modo que una religin, y cmo esos mismos filsofos o sus discpulos los juristas han
aplicado de inmediato esos productos de la especulacin filosfica a la teora del derecho, es lo que intentaremos
mostrar en una primera parte, consagrada a la estrategia de los sostenedores de la nueva ideologa.
Se ha podido reunir documentacin para seguir de inmediato su tctica: organizaciones influyentes y
sociolgicamente bien determinadas, han podido imponer a las instituciones polticas, culturales, administrativas
y jurdicas, concepciones filosficas y jurdicas.
I. El derecho subyugado por la filosofa.
A. A la bsqueda de un mtodo.
a) El equvoco de Locke.
En el campo de los que estn prestos a someter la moral y el derecho a la disciplina de una ciencia racionalista,
se encuentra John Locke (1632-1704).
Nadie ha luchado ms que Locke contra los artificios de la demostracin lgica. Las esencias y las sustancias de
la naturaleza, son incognoscibles. La verdad que creemos poder enunciar sobre ellas slo pertenece al mbito de
las palabras y nada dicen sobre las cosas mismas. Adversario encarnizado de las especulaciones intelectuales
que no se fundan sobre realidades empricas, no admite el silogismo como medio de demostracin. Desconfa de
los "bizantinismos de la lgica" y en materia de justicia fustiga a los artfices que "hacen en gran parte intil todo
lo que ha sido escrito sobre esta materia".
Sostiene que "la moral es tan susceptible de demostracin como las matemticas y que se podra transponer una
gran parte de la moral a un grado tal de evidencia y de certeza que un hombre atento y juicioso no podra
encontrar all ms tema de duda que en las proposiciones matemticas que le han sido demostradas". Afirma que
se puede conocer perfecta y precisamente "la esencia moral" de las cosas significadas por el trmino moral y
llega hasta sugerir que la naturaleza y Dios nos inducen a ese gnero de conocimiento.
Locke innova afectando a un mismo trmino con una significacin diferente, segn que se aplique a la moral o a
las otras ciencias. En materia de derecho, las expresiones "naturaleza de las cosas", "esencia" o "realidad", se
conciernen ms a los fenmenos concretos y observables de la vida social. Las cosas morales, explica Locke, no
estn en la naturaleza. Ellas son creacin de nuestro espritu, "pura invencin". Locke se revela terico del
derecho subjetivo: son los mismos hombres quienes han formado las esencias "morales". Ese tipo de "esencia

145

real" es por lo tanto perfectamente cognoscible.

El asunto de la buena fe de Locke se encuentra cuestionado. El escepticismo que gener la reputacin universal
de este autor no se aplica demasiado al derecho, puesto que son la Naturaleza y Dios quienes nos "conducen" a
un conocimiento tan preciso y perfecto de las cosas jurdicas. Esta concepcin particular de la "naturaleza de las
cosas" o de la "Verdad moral" introduce una ambigedad indita en el comercio de las ideas.
El equvoco es ideolgicamente til: un mito se dirige a la complicidad y no a la razn.
En materia jurdica, Locke ha contribuido a la reconciliacin de los escpticos "nominalistas" y de los optimistas
"esencialistas".
No ha dejado de tener xito en la forja del "til" para completar la preparacin ideolgica: un mtodo jurdico. Se
resigna a constatar que no est liberado "de preveer qu mtodos pueden ser sugeridos por el lgebra o por
algn otro medio de esa misma naturaleza para sortear las otras dificultades". Pero Locke tendr sucesores
optimistas o ms temerarios.
b) El subjetivismo de Leibniz
Otra rama de la filosofa del derecho "moderno" encuentra su desembocadura provisoria en Leibniz (1646-1716),
cuya doctrina es ms adecuada a los deseos polticos de los notables cristianos de la Europa continental, que la
de Locke. El ideal poltico y jurdico que propone es "la exaltacin de la razn". Es menester un mundo gobernado
por sabios racionalistas, nicos que conocen el orden oculto del universo y de las sociedades. Lo que Leibniz
llama "los mejores" es decir los filsofos, los telogos y los sabios gobernarn la Ciudad ideal. Ellos son
"expertos", pues "sera injusto que aquellos que ignoran la navegacin quisieran ser pilotos". Aplicarn una
justicia racional, fijada a un sistema cuyo vocabulario concentra el orden lgico y que se puede conocer a priori.
Las verdades son innatas se puede descubrirlas en nosotros a fuerza de atencin: es la tesis subjetivista lo que
separa radicalmente a Leibniz. Que por otra parte, sea el campen del "esencialismo" o del "realismo" prueba
que ha sabido conciliar lo que era aparentemente inconciliable. Leibniz es el prestigioso mago que, por medio de
su discpulo Wolff, permitir a la mayora tradicionalista reunirse con la ideologa del derecho subjetivo, sin por
ello renegar de la metafsica escolstica.
En filosofa del derecho sus afirmaciones subjetivistas favorecen la confusin con el nominalismo de Locke. "La
consideracin de la naturaleza de las cosas no es otra cosa que el conocimiento de nuestro espritu", escribe
Leibniz y Locke no podra menos que aprobar. Que para uno las ideas morales sean innatas y para el otro sean
"pura invencin", no afecta al asunto. Lo importante es el despojamiento del razonamiento moral y jurdico de
toda referencia a la realidad emprica. El derecho es modificado en las palabras.
Leibniz est persuadido que el derecho racional ser codificado un da. Al fin de su vida, se resigna a la espera de
que un da haya alguna obra (ms) slida y (ms) fuerte donde se encuentren definiciones luminosas y fecundas;
donde las conclusiones sean sacadas de buenos principios mediante una serie no interrumpida; donde los
fundamentos de todas las acciones y de todas las excepciones naturalmente vlidas sean establecidas con orden;
donde, en fin, no se olvide nada de lo que es menester para poner, a quienes comiencen a estudiar el derecho
natural, en estado de suplir por s mismos lo que puede haber sido omitido y de decidir mediante normas y por
principios las cuestiones que se presenten; pues esto es lo que se "debe esperar de un sistema completo y
regular...".
Se desespera de llegar por s mismo a ese fin, pero remite para ms tarde el gran proyecto.
Nuestra conclusin provisoria ser que Locke y Leibniz han contribuido seriamente a reducir las divergencias que
se oponan para la edificacin de una ideologa comn del derecho subjetivo "Moderno". Pero ni uno ni otro tienen
aun para proponer el mtodo jurdico aplicable.
c) La prctica universitaria: Grocio y Pufendorf.
La prctica jurdica exiga soluciones de urgencia. Preparando a la "puesta en forma" ideolgica, y para
acelerarla, dos obras enseadas y explicadas en casi todas las Facultades de Derecho europeas podan responder
a las necesidades: el Derecho de la Guerra y de la Paz de Grocio y el Derecho Natural de Pufendorf.
Hugo Grocio (1583-1645) trata claramente lo esencial de los problemas jurdicos que el derecho romano no haba
podido prever, especialmente en materia de derecho internacional. Los sabios de Europa son unnimes en
reconocer la utilidad del trabajo y de los mritos del autor. Se aprecia sin duda que el "sistema" nuevo est
construdo y deducido del "derecho natural" del que populariza la definicin jus est facultas moralis agendi.
Numerosas reediciones, traducciones y adaptaciones confirman el xito de Grocio y lo hacen el "legislador de la
Europa Moderna". Los telogos le reprochan sus "mximas paganas" y los polticos su teora del contrato social.
Ms interesantes son las crticas de los filsofos y de los intelectuales racionalistas. Estima que su sistema, que
no toca todos los mbitos jurdicos no da principios generales filosficos. El del derecho natural que desarrolla no
es demasiado neto; o demasiado "escolstico". Mezcla abusivamente problemas teolgicos y jurdicos. No se
apercibe siempre del vnculo lgico con los primeros principios .
Grocio no representa ms que una etapa de la evolucin de la doctrina jurdica. Al comienzo del siglo XVIII es

146

viejo y est superado.

Samuel Pufendorf (1632-1694) es ms ambicioso: ese modelo de profesor de derecho natural se quiere filsofo,
matemtico y jurista. Su sistema estrictamente profano se extiende a todos los mbitos del derecho, vinculando
la constatacin emprica con la deduccin racional. Por ms considerable que haya sido la influencia de Pufendorf
sobre la vida jurdica, la vanguardia de los filsofos-idelogos estuvo insatisfecha: enumerar los reproches
formulados hacia Pufendorf equivale a realizar el catlogo tipo de las reivindicaciones que el racionalismo
ideolgico presenta al derecho. Sera menester desembocar en una lgica jurdica sistemtica.
Pufendorf es un filsofo mediocre y sobre todo un lgico pedestre. Su mtodo carece de rigor. Ser menester
adems: sacralizar el derecho racional.
Pufendorf no ha comprendido que las normas lgicas son idnticas a las que presiden la "naturaleza de las cosas"
y el orden racional institudo en el universo por Dios. El derecho no es otra cosa que ese orden divino. Es
suficiente conocer las normas de una buena lgica para establecer la norma jurdica, pues la "naturaleza de las
cosas" est sometida al orden del entendimiento, y las normas humanas y divinas podran ser "reducidas" a un
sistema nico.
Sera menester por fin: un derecho puramente racional, desvinculado de la voluntad de un Superior.
Pufendorf defina la ley a la manera de los voluntaristas, como la "expresin de la voluntad de un Superior". Es
sobre ese punto que se lo ataca con ms violencia. La discusin est primeramente limitada a la teologa pero los
filsofos la extienden al derecho: el orden racional del cual dependen tanto por la teologa como la moral y el
derecho, existe en s y desde siempre. No tiene de ningn modo necesidad de ser "puesta" por un superior.
Estos reproches esclarecen mejor la situacin histrica tanto de Pufendorf como de Grocio.
Son conformistas en el plano poltico muy poco reformistas y en modo alguno revolucionarios.
II. La realizacin
a) Christian Wolf (1679-1754)
Perteneca a una tercera generacin crear un mtodo jurdico aplicable, conforme con las aspiraciones de la
civilizacin moderna y con las exigencias de la ideologa filosfica. Ese fue el papel histrico de Christian Wolff.
Entre 1720 y 1760 Christian Wolff es el "Maestro del Pensar" de los alemanes, donde la filosofa universitaria es
casi enteramente wolfiana. No hay prcticamente intelectual de ese tiempo cuyo nombre no pueda ser asociado
al de Wolff.
Wolff ha publicado una cuarentena de volmenes en 4; muchos de esos escritos versan sobre el derecho.
Wolff afirma haber puesto a punto el mtodo que suprimir definitivamente la incertidumbre en materia jurdica.
"La direccin y la determinacin de todos los actos humanos pueden ser explicadas y determinadas a priori, a
partir de la naturaleza del alma, y esto de manera tan racional como los fenmenos fsicos". "Para quien posee
bien la materia de mi libro sobre el derecho natural, toda la ciencia jurdica no es ms que un juego de nios". "La
verdad del derecho positivo como del derecho natural puede ser demostrada con certidumbre", y adems... mi
mtodo suprime toda ambigedad y toda incertidumbre en la interpretacin de las leyes, de manera que "no
subsiste ninguna disonancia jurdica". "No hay ningn otro medio ms que mi mtodo para llegar a ese
resultado".
b) El "mtodo demostrativo".
Wolff lo ha resumido en una frase que puede bastar para nuestro propsito: "Se reduce el contenido de las leyes
y del derecho, o lo que contribuye a su inteligencia, a definiciones exactas y a proposiciones determinadas, cuyo
predicado puede ser deducido de la nocin del sujeto, por medio de una demostracin cientficamente
irreprochable". Reduccin, enseguida deduccin y demostracin: el sistema est confinado a la lgica del
discurso.
A la lgica se agrega el "Arte de la invencin". Segn Wolff el silogismo permite no slo encontrar las verdades
conocidas, sino tambin verdades escondidas. Wolff establece una tcnica del arte de inventar las verdades
jurdicas.
El mtodo exige algunas observaciones:
1. Los principios y las normas jurdicas son reunidas dira "aprisionadas", en palabras que son otras tantas
reducciones definitivas de problemas jurdicos.
Si una definicin est propuesta por el derecho positivo se le buscar ante todo la "razn legal" en otro texto de
derecho positivo. En el caso de que esta investigacin no desemboque en una solucin satisfactoria se tomar
una razn del derecho natural. La razn as encontrada es un postulado y no tiene que justificarse por el derecho
positivo. Para poder proceder de este modo es menester disponer de un sistema completo de derecho natural del
cual se tomarn las "razones" y las demostraciones. El racionalismo dogmtico somete implacablemente el
razonamiento a la presin del vocabulario y de las definiciones fijadas. Si se ensaya un escape toda la
construccin se derrumba.
2. El mtodo basado sobre las palabras no oculta su intencin de ubicar al derecho sobre el sistema filosfico.

147

"El derecho est vinculado a un sistema idntico al de la filosofa y de este modo, el derecho y la filosofa estn
reconciliados", "pues no hay otro medio para unificar la ciencia jurdica". El derecho sistemtica y lgicamente
deducido, corresponde a la estructura mental del hombre que corresponde a la estructura general de las cosas.
Lo que en ciertos casos creemos que es la naturaleza de las cosas, no es a menudo ms que el resultado de
circunstancias contingentes. El derecho, lgicamente deducido, expresa la naturaleza racional del hombre. Se
puede encontrarlo a priori tomndose los principios de la ontologa y la psicologa. El corte con la realidad
emprica es filosficamente querido y fundado.
3. Una concepcin original del "sistema".
El sistema, importa mucho ms a Wolff que la doctrina jurdica. Se ha podido decir que l se distingua de Leibniz
por esta concepcin del "sistema". Para Leibniz, el sistema no sera ms que una idea central, en torno de la cual
se organizaba y vena a ser comprensible el conjunto de una teora cientfica. Como quiera que sea, en Wolff se
trata del tejido de innumerables conexiones lgicas entre las partes de una teora.
4. Conviene insistir, tanto sobre la seriedad cientfica del sistema wolfiano, como en sus fallas.
En la segunda mitad del siglo XVIII, muchos se han burlado de Wolff. Es cierto que Wolff es el autor ms enojoso
de todos los tiempos. Pero es cierto tambin que los filsofos actuales toman a Wolff seriamente y subrayan su
originalidad, especialmente en el campo del "sistema" moral y filosfico. Ha sido necesaria la revolucin kantiana
para sobrepasar su racionalismo dogmtico y tanto Kant como Hegel han reconocido los mritos cientficos de su
mtodo.
Los elogios de los filsofos no pesan tanto frente a las graves acusaciones de los juristas.
La escuela wolfiana ha conferido letras de nobleza al conjunto del derecho positivo en vigor, en la medida en que
ese derecho convena a los intereses de los notables "modernos". Wolff y sus discpulos han contribuido
ampliamente a desacreditar lo que algunos continan designando con el usurpado nombre de "derecho natural".
El mtodo que Wolff ha puesto a punto se ha manifestado como doblemente til y que los juristas han continuado
sirvindose de este til, a travs de diversas variaciones doctrinales sobre el contenido del derecho.
El "sistema" se encuentra hasta en el Cdigo Civil alemn actualmente en vigor y el mtodo silogstico wolfiano
de razonar en el interior de un sistema cerrado, rgido y preexistente, sigue siendo el instrumento cotidiano del
trabajo jurdico actual.
Se puede concluir que el proyecto estratgico ha venido a lograr lo que se propona. El derecho est vinculado a
un sistema y a una lgica, conformando el esquema de la ideologa filosfica. Era menester todava imponerlo a
las instituciones. La ideologa es la expresin intelectual del mito; y un mito no se impone por medio de la
revolucin violenta aunque se presione absolutamente para conseguirlo.
Son preferibles los ardides y la ilusin, para llegar menos peligrosamente a esos fines. Un ardid de guerra clsico
consiste en colocar los elementos significativos del mito antiguo, en transmutar de su sentido primitivo el
vocabulario de las tcnicas institucionales.
Sern subterfugios de ese gnero, los que utilizarn los notables del racionalismo para imponerse.
III. Las trampas del mito.
A. La raciocracia.
a) Estructura sociolgica de las sociedades secretas polticas.
Entre 1720 y 1789 el anlisis sociolgico de las lites dinmicas de la Europa continental, muestra a una
verdadera clase poltica, con una cultura universitaria comn. Ellos forman una amplia secta filosfica con fin
poltico.
No ignoran que sus ideas son subversivas y se ven forzados a disimular. Se organizan en sociedades secretas,
que con gran precaucin, se declaran estrictamente apolticas.
Ya Leibniz haba estructurado el plan de una sociedad de sabios que tenan como fin gobernar el mundo. Se
constata, entre 1736 y 1789, una floracin de grupos secretos con fin poltico.
En la corte de Berln, el embajador de Sajonia, el conde de Manteuffel cre en 1736 el crculo de los "Amigos de la
Verdad": "Aletophilos". En el mismo ao, una "Societas Silentiorum" se constituye y se rene una "Societas
incognitorum austriacis" (1745). La ms clebre de esas organizaciones de intelectuales "esclarecidos" es la
"Orden de los Iluminados".
El estudio de la composicin sociolgica de esos grupos indica que casi todos los intelectuales y alemanes
"burgueses", pero tambin numerosos nobles, funcionarios o no, forman parte de ellos. Se ver a los principales
personajes del Estado Bvaro figurar no slo entre los miembros, sino tambin entre los dirigentes de la Orden.
El entorno de Jos II de Austria? Slo la Orden de los "Iluminados" puede reivindicar al Vice Canciller Imperial, al
ministro de Instruccin Pblica, al fundador de la Academia de Ciencias de Viena, al Chambellan del Emperador,
al Canciller de Bohemia y a innumerables obispos y gobernadores de provincias. En las esferas gubernamentales
hay ms discpulos de Wolff, cuya pertenencia a un grupo organizado no se puede documentar, pero que son
totalmente devotos a la "causa". Son esos "Grandes de Viena" y el aparato administrativo que ellos armarn, los
que realizarn las reformas del modelo austraco de absolutismo ilustrado.

148

b) La accin reformadora
En Francia, Voltaire aplica un programa de accin adaptado a las realidades francesas. La tctica de los
reformadores de Europa continental es un poco diferente.
Se trata de introducir la filosofa racionalista en los sitios estratgicamente importantes para la conquista del
poder poltico, preferentemente en el entorno inmediato del Soberano. Se dedican a convertir a los jvenes
prncipes. Se hace nombrar un preceptor especializado en filosofa wolfiana y se aporta un sentido totalmente
particular al adoctrinamiento al Prncipe Heredero, el futuro Federico II. Se le hace leer la Metafsica de Wolff y
pronto Federico II declara ponerse a la cabeza de los partidarios de Wolff y del buen sentido.
La abundante correspondencia entre Federico y Voltaire refleja los progresos del Prncipe.
50 aos ms tarde, la tctica es idntica entre los "Iluminados". "Es menester reunir en torno de los poderosos de
este mundo una legin de hombres incansablemente ocupados por el bien de la humanidad... Es menester
intentar ganar todas las posiciones donde puede ser obtenido el poder, til para la buena causa". Estas son las
consignas que se dan a las secciones regionales pues... "se quiere gobernar en los gabinetes extranjeros" y "los
primeros lugares del Estado sern ocupados un da por nuestros discpulos". Tambin se realizan los mayores
esfuerzos para hacer nombrar iniciados como Superiores de Seminarios, de Escuelas militares, de Academias, y,
seguramente, Rectores de Universidades.
IV. Los conceptos sustituidos.
Los hombres de la raciocracia introducirn en su momento, agentes secretos especializados en hacer juego
doble. Sern palabras, palabras voluntariamente ambiguas, portadoras de la filosofa racionalista.
Con ese propsito sern utilizados dos procedimientos:
- o bien se carga a los trminos del lenguaje moral o filosfico de un valor jurdico; por ejemplo las palabras
"verdad" o "moral";
- o bien se dar un sentido filosfico a palabras esenciales y tradicionales del vocabulario jurdico, tales "derecho"
u "obligacin".
a)Verdad
En el siglo XVIII, ya tena, en la acepcin comn, el sentido de "calidad de lo que es verdadero".
Para la mayora de los racionalistas este trmino significa otra cosa. Es "percibir cmo las cosas de este mundo
dependen de las intenciones divinas". Gracias a Locke, incluso los "escpticos" pueden adherir a esta
formulacin.
Slo el derecho racionalista sistematizado, del cual el derecho filosfico revela la "verdad" segn la Razn, segn
Dios. El razonamiento lgico es el criterio de Verdad.
Cualquiera sea el concepto filosfico de "Verdad", en el siglo XVIII tiene un valor altamente poltico. En una obra
consagrada a la Poltica, Wolff afirma que "la felicidad de un Estado reposa enteramente sobre la Verdad y es
menester que todo se compagine segn la Verdad". Pero qu dice el jefe de la sociedad secreta de los "Amigos
de la Verdad" a propsito de su grupo? "Tales compaas, cuando estn un poco protegidas y se conducen con
alguna prudencia y sabidura, son muy adecuadas para acercarse a la Verdad". Wolff sabe que el simple
conocimiento del derecho no influencia la voluntad si el derecho depende de la arbitrariedad ciega del Prncipe.
No es necesario conmoverse y ver a los juristas clebres recomendar soluciones que ellos saben que son
perfectamente injustas; dice Wolff, desde que la "Verdad" del derecho es evidente, la voluntad del juez y del
abogado se inclinarn hacia la "justicia".
Los especialistas del "mito" traducirn el mismo fenmeno diciendo que ningn hombre podra resistir a un mito
que sabe "verdadero", que corresponde a un sistema de valores a los que aspira y que reconoce "verdaderos".
Los etnlogos, los estructuralistas o los socilogos, han establecido que en un cierto sentido todo mito es
"mentira" o "ilusin". El sistema jurdico racionalista ser "verdadero", es decir correspondiente a una realidad, en
la medida en que exprese las aspiraciones de las clases sociales frustradas. Hacia 1750 existe tal situacin en el
estado donde el conjunto del grupo respectivo la cree verdad, la cree justa. Ella expresa la Verdad y lo justo y
tiene ya una legitimidad; pero es todava interna, limitada a la conciencia del grupo.
Para venir a lograr la legitimidad total, interna y externa, los dirigentes intelectuales han sido muy buenos
psiclogos como para fundarse sobre el prestigio de la filosofa y de la lgica. Locke y Leibniz, luego Wolff, han
hecho admitir a la sociedad oficial y a las instituciones pblicas que una moral y un derecho racionalmente
deducidos expresaban la "Verdad" querida por el mismo Dios.
En sntesis: a una "Verdad" fundada sobre la realidad concreta del mundo sensible, sobre la "naturaleza de las
cosas" observables, la han sustituido por una "Verdad" subjetiva, pero que traduce muy bien los deseos de
ciertas clases sociales: una Verdad ideolgica.
b) Moral

149

En el siglo XVIII, se conoca la moral en el sentido actual del trmino, es decir normas de comportamiento que no
son sancionadas pblicamente, que no comprometen ms que a la conciencia del sujeto, su fuero interno y se
distingue con claridad del derecho. Leibniz, Wolff o los militantes de las sociedades secretas, conocen igualmente
esta moral; la llaman equidad. Es la moral en sentido restringido.
Cuando ellos escriben "moral" dan casi siempre una significacin tcnica muy diferente a esta nocin. La
distinguen de la equidad mediante el trmino Etica.
Se ensea a los intelectuales y a los militantes de la Orden "Iluminada" que la sociedad existente est regida por
normas arbitrarias, debidas al azar histrico. Esta sociedad no corresponde a la "Verdad", es por lo tanto injusta,
"inmoral". En el mundo racional se impone un orden, otro tipo de derecho, obligatorio con fuerza coactiva. Ese
derecho se lo llama "moral", o ms precisamente "moral racional". La Poltica no es ms que la moral aplicada a
la conservacin de los Estados. La Legislacin no es otra cosa que la moral convertida en sacrosanta por las
leyes. El Derecho de gentes no es ms que la moral aplicada a la conducta de las Naciones entre s. El Derecho
de la naturaleza no es otra cosa que el conjunto de normas de moral tomada de la naturaleza de los hombres.
La moral reinar un da; ella es el "ius cogens" de la sociedad ilustrada.
La distincin previa entre equidad y tica es indispensable para captar el sentido real de frmulas, que a ttulo de
iniciacin, los jefes ilustrados deban leer, aprender de memoria, recitar y difundir: "Existe para el verdadero bien
del pueblo pujante y el ms independiente, un derecho, una moral, comunes a todas las naciones y a todos los
individuos. Todas las exigencias, aspiraciones y deseos, al igual que todo uso de la fuerza, estn sometidos a este
derecho general. La ms estricta observacin de ese derecho ser la misin de cada hombre y de todo el gnero
humano".
Esas declaraciones tericas emanan de un importante grupo de filsofos y juristas, entre los que figuran
eminentes profesores de Goettingen que han estudiado "el mejor medio de establecer un gobierno universal de la
moral". La concepcin poltica y subversiva de la Moral explica la utilidad didctica de un tema que los
"hermanos" deban tratar por escrito. "Y cuando estos fanticos racionalistas proclaman que la Moral es el arte
que ensea a los hombres a ser mayores, a desembarazarse de la tutela y a eliminar a los Prncipes", o que "la
moral y slo la moral debe provocar el gran cambio, es decir dar al hombre su libertad ... y destruir el
despotismo", no hacen ms que repetir tesis filosficas. Leibniz, Locke o Wolff haban subrayado que "el hombre
racional es su propio legislador" y que "se conocer mejor la poltica cuando se haya perfeccionado la moral". Es
esta misma enseanza que difunden los tericos "ilustrados" en los discursos iniciticos. "Nuestros partidarios no
deben tener ms que una sola voluntad: realizar lo que la moral racional exige de ellos. Esta exigencia no viene
de nosotros, sino de Dios, de su propia naturaleza". "Gracias a las escuelas secretas de la sabidura el hombre se
liberar de su cada, los prncipes y las naciones desaparecern de la tierra, sin que sea necesario emplear la
fuerza. La especie humana ser una sola familia y el mundo ser el descanso de hombres razonables. La moral
sola, producir insensiblemente este cambio ...". "La razn ser el nico Cdigo de la humanidad".
c) Obligacin
"Obligacin" es un trmino propio de la tcnica jurdica que va a tomar un sentido filosfico. En 1730, Wolff
consagra un artculo entero a mostrar cmo se obtiene una definicin de la obligacin jurdica que sea
"concordante" con el sistema filosfico. Afirma que "se engaa quien cree que la obligacin no es ms que un
vnculo jurdico. En realidad toda obligacin est determinada por un motivo, y ese motivo debe ser moral". La
definicin principal de la obligacin es por lo tanto: "la conexin de un motivo a un acto".
Pero la palabra tradicional que en el derecho clsico significa otra cosa totalmente distinta, es conservada: la
ambigedad que de all surge es utilizada a propsito.
d) El trmino derecho
El derecho es una cualidad moral. El racionalismo dogmtico retomar con seguridad esta definicin de derecho
subjetivo ampliamente difundida desde Grocio. Pero Grocio no era demasiado filsofo. Para precisar lo que es la
"moral", Christian Wolff ha redactado numerosos escritos. Para explicar lo que son las "facultades" tiene adems
que "inventar" la psicologa, como que ha publicado un tratado de psicologa racional y otro de psicologa
emprica. La teora del derecho subjetivo est cientficamente apuntalada.
El trmino derecho ilustra cmo en una palabra est condensada, aprisionada, la materia de por lo menos 7 u 8
enormes volmenes segn el mtodo silogstico. El derecho es lo que se encuentra demostrado, definitiva y
cientficamente, en los tratados sobre Moral y Psicologa y nada ms. El derecho es prisionero de las palabras
filosficas.
V. Conclusin.
Si se quiere admitir la tesis que la filosofa racionalista del derecho ha sido el instrumento del mito de la sociedad
"moderna" se puede preguntar cul ha sido el resultado de esos esfuerzos.
La respuesta ser que el mtodo ha servido como sirve toda ideologa: en la sola medida de su utilidad.

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1. El derecho filosfico ha inspirado muchos Cdigos en vigor, tanto por la forma como por el contenido.
Contina viviendo entre nosotros por la institucin de las "teologas morales" sistemticas, tambin de las
Encclicas que se refieren a esos tratados. El "consensus" de la civilizacin occidental contempornea est ligado
a un derecho filosfico del siglo XVIII, racionalmente deducido. El fenmeno es capital.
2. La temeridad revolucionaria de los Cdigos austracos, los ensayos de algunos tericos y las audacias de la
jurisprudencia pronto han revelado una evidencia: que este mtodo doctrinario se presta a modificaciones muy
audaces de esencia democrtica, pero tambin a una legislacin absolutista, especialmente mediante
deducciones dudosas a partir de la nocin de "Bien Comn". La filosofa jurdica racionalista amenaza la
hegemona de quienes la han concebido. La ideologa no es ms til, por el contrario se muestra peligrosa. Las
consecuencias superan el fin primitivo. En numerosos medios Kant y Fichte son en la actualidad profetas
escuchados y seguidos. Ellos reconocen y admiten como "justas", las conclusiones del racionalismo, de las
legislaciones positivas del siglo XIX; pero no es posible justificarlas mediante un sistema racional.
Se desemboca en la situacin paradojal que es la nuestra.
Doctrinas filosficas que apoyndose en la religin, aseguran en el derecho actual su cimiento racional y le
agregan adems el "consensus" necesario de la opinin pblica.
Muy raros son los juristas que admiten todava el razonamiento filosfico-jurdico que ha "justificado" el derecho
que ellos aplican todos los das.
13. El Proceso de Codificacion: el utilitarismo de Bentham y la necesidad de la codificacion. El Codigo Civil
Frances. El nacimiento de la Escuela de la Exegesis. La oposicion de Francois Geny. La Escuela Historica Alemana.
El problema del lenguaje juridico y de la interpretacin en ambas escuelas.
14. Prespectivas contemporaneas en la Filosofia del Derecho: El Positivismo de Hans Kelsen. Su influencia
en la Argentina: Carlos Cossio. Renacimiento del Derecho Natural Clasico: Lachance, Villey. El pensamiento de
Chaim Perelman y la Nueva Retorica. Eel realismo escandinavos y anglosajones. La Filosofia Analitica y el
derecho. La Teoria Critica del Derecho.
Anlisis critico del mtodo de la exgesis
Pronto harn tres cuartos de siglo que Francois Gny denuncio el mtodo de la exgesis. Es particularmente
clsico oponer al mtodo exegetico puro, que reduca la tarea del jurista a un comentario del cdigo articulo por
articulo, el mtodo llamado dogmtico o sinttico, ilustrado por Aubry et Rau, que se aplicaba para
sistematizarlo. Sin duda el tiempo tambin haba hecho su obra; las cosas haban evolucionado mucho al correr
del siglo. Existe acuerdo para dividir el reinado de la Escuela de la exgesis y de la doctrina que le esta ligada, en
tres grandes fases, una de instauracin, que comenz con la promulgacin del Cdigo Civil en 1804, y se
consuma entre 1830 y 1840; una fase de apogeo que se extiende hasta 1880; finalmente una fase de
declinacin, que se cierra en 1899, cuando la obra de Gny toco a muerto. Pero los juristas en cuestin estn
animados de un mismo ideal cientfico, es decir orientados mas o menos conscientemente por una misma
concepcin de su tarea, de tal manera que sus obras tienen un denominador comn. El esfuerzo que ellos
persiguieron para realizar este ideal, constituye una experiencia cuyo alcance se extiende mas all del dominio
de la metodologa.
I.
Estructura e implicancias del mtodo
El principio es que el derecho esta totalmente contenido dentro de los textos legales, de tal suerte que la tarea
del jurista no consiste mas que en extraerlo de all. Esta divisa se transparentaba bajo el titulo de algunos de los
tratados que se denominan Cours de Code Napoleon; ella expresa el espritu de los programas y de un plan de
enseanza que obligaba a seguir el orden del Cdigo. Aubry et Rau, a quienes perteneca la gran obra que haba
comenzado a publicarse cinco aos antes, segua un orden diferente; haban juzgado necesario cubrir su
independencia presentndolo como una simple traduccin revisada y aumentada con el acuerdo del autor del
manual de Derecho Civil francs publicado en Alemania por Zacharie. Dos autores mucho menos ilustres haban
juzgado un deber oponerles una tradicin literal, pero que rehaca el plan para seguir el orden del Cdigo.
Esta concepcin de la ciencia jurdica implicaba un postulado: el de la suficiencia, y el de la plenitud de la ley
escrita. Esta suficiencia es el objetivo propuesto por los hombres de la Revolucin. El Tribunal de Casacin no era
un rgano judicial; era un servicio anexo del cuerpo legislativo. Estaba encargado de impedir que se formara la
unidad de jurisprudencia, anulando las decisiones en contravencin expresa al texto de la ley. Si la persistencia
de los Tribunales en la solucin que haba censurado hacia aparecer que la ley quedaba oscura o insuficiente,
estaba obligado a remitir el asunto al poder legislativo era el nico calificado para interpretarla; y se haba
deducido de este primer decreto la facultad para los jueces de remitirse al poder legislativo para resolver la
dificultad en el momento en que ellos estimaban que la ley engendraba una duda. Haban aparecido
inconvenientes muy graves de este proceder, que retardaba la solucin de los asuntos, y lejos de asegurar la
estricta separacin de los poderes, no hacia mas que invertir la confusin haciendo prcticamente del legislador

151

el juez de los asuntos que le eran remitidos.

La idea de la plenitud de la ley escrita continuara inspirando la practica de los juristas.
El mtodo de la exgesis se encontraba varado en un atolladero, y que el nico medio de abandonarlo era el
partido de Blondeau, decano de la facultad de Derecho de Pars , preconizaba en 1841: considerar que la ley no
exista todas las veces que ella presentaba una ambigedad imposible de zanjar o se encontraba en
contradiccin con otra ley, y en consecuencia rechazar la demanda. Pero esta solucin no era satisfactoria ,
porque la situacin del juez es, en el juicio civil muy diferente que aquella del juicio criminal: el all esta en
presencia de dos partes y el no puede rechazar la demanda a una sin dar razn a la otra. Los civilistas del siglo
XIX encontraron dos formas de sortear esta dificultad, vinculando a un texto soluciones que no manaban
directamente de ninguno. La primera era la interpretacin gramatical, una interpretacin llamada lgica, que
analizando los textos y relacionando los unos con los otros, sacaba las consecuencias que no se deducan de
ninguna de ellos tomados en particular, y las extraan de los principios susceptibles de ser aplicados al caso que
no se haba previsto. El segundo procedimiento era buscar a travs de la letra de los textos y dentro de los
trabajos preparatorios, la intencin del legislador en miras a discernir la decisin que el habra verosmilmente
tomado si hubiera entrevisto el problema en cuestin. La combinacin de estos dos procesos daba al interprete
una gran libertad de maniobra. La doctrina no se contentaban con sacar las consecuencias nuevas de las
voluntades expresadas por el legislador, ni de desprender de las soluciones concretas que haba adoptado, las
ideas o los principios generales que ellas implicaban necesariamente. Las estructuras tericas edificadas con
piezas por el interprete no se limitaban ante todo a ordenarse sobre las intenciones claramente manifestadas por
el texto, expresadas en el curso de los trabajos preparatorios, o reveladas por las circunstancias en las cuales la
ley haba sido elaborada; se permitan darle al texto aquellas que presuman ver en si mismas, aun sin disponer
de ninguna otra indicacin, que no fueran las que estimaban ser razonables.
Esta manera de concebir la exgesis, no permita solamente hacer frente a estas situaciones y ajustar el derecho
a aspiraciones nuevas. Permita tambin, bajo el amparo de la ley, recurrir a otras autoridades adems de la
suya. Ante todo la de la tradicin anterior, que se poda invocar a favor de esto un argumento muy simple: se
presuma que el legislador haba permanecido fiel todas las veces que el no la haba repudiado. En el momento
en que haba una duda, es natural remitirse al juicio de las personas mas preparadas. La Escuela de la Exgesis
hizo gala de un gran respeto por las autoridades y los precedentes; y estima asimismo que su culto excesivo del
argumento de autoridad ejerci una influencia nefasta sobre el desarrollo positivo francs del siglo XIX.
Todo eso no impeda al derecho presentarse como una disciplina anloga a la vez a la teologa y a las
matemticas. A la teologa porque ella buscaba la revelacin de lo justo dentro de la ley como la teologa busca
las verdades de la fe dentro de las Sagradas Escrituras; a las matemticas porque su mtodo era como el de
ellas, esencialmente deductivo. Este segundo carcter es de hecho el que ponan en evidencia los lgicos de fin
del siglo XIX. Se trataba de hacer dentro de los estudios jurdicos, un lugar mucho mas grande a la historia, a la
economa poltica, y al derecho publico, no solamente para ampliar las posibilidades de salida, sino tambin para
dar el contrapeso de una apertura sobre la experiencia, a la enseanza del derecho civil, considerada como
excesivamente dedicada al cultivo del arte de razonar a priori.
II.
Los elementos generadores.
Las causas de su instauracin haban sido mltiples. Pero se agrupan alrededor de dos causas primordiales, que
son la Codificacin del derecho civil realizado por el Cdigo Napolen y el ideal poltico que haba inspirado la
Revolucin Francesa.
Una codificacin tiene siempre por efecto obligar a los juristas a consagrar durante un cierto tiempo un parte
importante de su actividad al estudio y al comentario de la legalizacin nueva. Pero el Cdigo Napolen no era
solamente el agrupamiento de todas las leyes civiles en una recopilacin que las coordina, era tambin la
unificacin de esas leyes mediante el establecimiento de un derecho comn a todos los franceses, y al mismo
tiempo la consagracin de un orden social nuevo. Su puesta en vigencia impona rupturas y cambios, supona una
accin perseverante del poder poltico para velar por su aplicacin. Esta accin se ejercer particularmente en la
reorganizacin de la enseanza del Derecho que recibi una orientacin estrechamente profesional y fue
sometida a una atenta vigilancia.
Lo asombroso dentro de esas condiciones, es el tiempo que invirti para afirmarse. Los primeros juristas que han
tenido que ensear y aplicar el derecho nuevo o al menos los mas eminentes entre ellos, haban sido formados
en el derecho antiguo; se haban nutrido en el, y su espritu conservaba la impronta. Por mas que ellos se
remitieran al Cdigo Civil, en el momento en que su interpretacin o su aplicacin les presentaba problemas, los
resolvan recurriendo instintivamente a las nociones que les eran familiares. Deban enfrentarse con cuestiones
transitorias que se les proponan, cuya solucin necesitaba un ajuste del derecho nuevo al derecho antiguo, y el
cdigo no dejaba de prestarse en un buen numero de casos a una cierta osmosis porque haba sido redactado por
juristas consumados que estaban inspirados en la tradicin.
Pero ella no habra jamas tomado una actitud radical, si su principio no hubiera respondido a otras exigencias que

152

a las de la codificacin en su triple oficio de coligacin, unificacin y renovacin del derecho. Porque no era de
ningn modo necesario para alcanzar estos tres resultados, buscar dentro del Cdigo la solucin de todos los
problemas: bastaba buscarla en el caso en que haba constatado que ella no se encontraba. El postulado de la
plenitud de la ley escrita implicaba adems otra cosa. Tiene races mas profundas en los dos principios
fundamentales que la Revolucin Francesa haba recibido de la filosofa poltica del siglo XVIII : el principio de la
soberana nacional y el de la divisin de poderes. Si la libertad de los individuos no poda ser limitada mas que
por la ley, que es la expresin de la voluntad general, los autores y los magistrados no podan participar de la
creacin del derecho sin usurpar un poder que no perteneca mas que a los elegidos por la nacin. El derecho no
puede ser vlido ms que si ha sido fijado por la ley.
El principio de la soberana nacional, la existencia de derechos naturales, a los cuales ella reconoca un carcter
fundamental porque ellos se imponen al legislador; y la escuela de la exgesis permanece fiel a esta doctrina.
Pero las dos afirmaciones se articulan dentro de la conviccin de que el legislador es el intrprete autorizado del
Derecho Natural. Esta conviccin se justifica a si misma por la creencia de que el derecho natural es cosa simple,
inscripta en la razn de todo hombre, que se impone a ella desde el mismo instante en que est claramente
formulado si es que aquella no est desviada por el inters o la pasin, y que se desprende de la voluntad
general de la confrontacin de las opiniones individuales, las presiones contradictorias ejercidas por los intereses
particulares se neutralizaran mutuamente. No haba dudado en declarar al presentar el primero que este deba, y
poda, reducirse a un pequeo nmero de textos, que pusieran principios fecundos que descarten de entrada
muchas dudas y se limitaba a desarrollos que dejaban subsistir pocas cuestiones.
Se observa que Gny tena un diagnstico exacto cuando escriba al fin del siglo que el primer rasgo distintivo, al
tiempo que el ms saliente, del mtodo tradicional, era el fetichismo de la ley escrita y codificada.
III.
Los factores de la declinacin
Estamos todava en presencia de un conjunto complejo de factores. La influencia del derecho pblico, fue
considerado con un cierto desdn por los civilistas, que lo juzgaban demasiado emprico, pero que
progresivamente retuvo su atencin por su agilidad y su audacia. Los factores que surgen del derecho civil fueron
de dos rdenes diferentes: prctico y cientfico.
Son los factores de orden prctico que jugaron el papel preponderante; los hombres de la Revolucin, haban
soado con un cdigo que pudiera extenderse a todas las naciones, y resistir el paso del tiempo, y los
contemporneos haban podido en su primera admiracin imaginarse que el Cdigo Napolen realizaba esta
esperanza. Pero la revolucin industrial y los cambios sociales que ella provoc, no tardaran en sorprender las
falencias del cdigo. El legislador se encontraba de esta forma obligado a aportar complementos, disposiciones y
asimismo rectificaciones a los textos que se crean, sino definitivos, al menos destinados a una muy larga vida.
Pero no poda superar la evolucin para legislarla, ni seguirle el tren; y los justiciables se ingeniaban al solicitar a
los textos existentes, torciendo la interpretacin y haciendo un uso que sus autores no haban previsto, para
cubrir sus pretensiones y defender sus intereses. Pero la ampliacin del control de la Corte de Casacin desde el
caso de la violacin formal de la ley a su falsa interpretacin, que la supresin del recurso legislativo haba vuelto
necesario, y al poder que le haba sido conferido, en contrapartida de esta supresin de imponer finalmente su
apreciacin en caso de resistencia del juez, desembocaba en algo que su institucin originaria estaba destinada a
evitar: la constitucin de una jurisprudencia no haca menos que inscribirse en el margen del Cdigo para fijarle
el sentido y modular la aplicacin. Los repertorios de fallos devinieron necesarios a los prcticos. La doctrina no
poda en estas condiciones abstenerse de hacer lugar a estos elementos, no poda dejar de comentar las
reformas legislativas, y estaba naturalmente conducida a decir su palabra en los estudios preparatorios, y en las
discusiones a las cuales daba lugar su elaboracin. As se desenvolver un espritu nuevo, que ampliar las
perspectivas de la ciencia jurdica.
Cada uno de estos prefacios evocaban los trabajos de la Escuela Histrica alemana. Los estudios histricos no
deban tardar en conocer una floracin nueva, encontrar luego un apoyo dentro de los estudios de la legislacin
comparada y finalmente penetrar de un espritu nuevo la enseanza del derecho romano. Estas diversas
corrientes no podan dejar de confluir entre si y con aquella que implicaba aligerar el mtodo de la interpretacin.
Se ejercan en el interior de la ciencia jurdica, una ciencia en va de desenvolvimiento, la sociologa,
personificaba en Francia a los ojos de los franceses.
La crtica radical que haba madurado as, fue presentada por Gny en 1899, dentro de la obra monumental de la
cual el mismo veinte aos ms tarde extrajo la idea capital en una frmula simple: Una interpretacin jurdica
que pretenda contentarse con la sola ley escrita, o bien se engaa manifiestamente a si misma, o permanece
impotente para satisfacer las necesidades legtimas de la vida.Ella contiene dos puntos: la denuncia del
postulado de la plenitud de la ley escrita, y la demostracin del carcter artificial de las construcciones lgicas de
las cuales se haca uso para extraer las soluciones que ella no suministraba directamente. La legislacin no
puede materialmente cubrir todo el dominio de las relaciones jurdicas en razn de las limitaciones inherentes a
la inteligencia y a la voluntad humanas, de que son incapaces de prever todo, de la imperfeccin inevitable de

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sus medios de expresin, y finalmente de la variedad y de la movilidad de las realidades que el derecho rige. Esta
impotencia se verifica experimentalmente por la comprobacin del papel que los jueces juegan en la formacin y
en la evolucin del derecho. Pero las operaciones de abstraccin y de generalizacin a las cuales se recurre para
remediarlas, no tienen valor ms que en el momento en que ellas se limitan a descomponer las relaciones de
derechos en elementos simples en miras a formular normas universales de contornos amplios. Cuando ellos
desembocan en la edificacin de vastas sntesis de donde se puede extraer por deduccin toda una serie de
reglas particulares, no tienen ms valor que el de instrumentos de sistematizacin o de descubrimiento, y no
pueden entonces ms que trabar el progreso del derecho encerrado en categoras hierticas en el marco de las
cuales se corre el riesgo de conducir a soluciones chocantes. Porque el derecho trata sobre actos, situaciones e
instituciones humanas, cuyos elementos estn ligados entre si, por razones pragmticas y por lazos teleolgicos.
IV.
Los vestigios
Esta crtica ha tenido una resonancia considerable. Pero si ella llevaba a poner en cuestin el mtodo calificado
por su autor de tradicional, no poda ser suficiente para asegurar la reforma. No se elimina en el orden de la
prctica, ms que aquello que se logra reemplazar. El mtodo de la exgesis no poda dejar de tener curso, sino
se descubra para reemplazarlo, un mtodo ms satisfactorio sobre el cual existiera acuerdo para adoptarlo. Pero
la bsqueda de este mtodo est comprometido por muchas ideas recibidas, de mecanismos jurdicos
experimentados y de prcticas consagradas por el uso, y fue objeto de controversias.
Gny en su libro estaba dedicado a trazar el plan de su mtodo, exento de las faltas que el denunciaba. El
principio de este mtodo se desprenda netamente de su crtica. Desde el momento que la legislacin no era
suficiente para englobar la solucin de todos los problemas presentados en la prctica, y que no se poda vincular
a ella los problemas que no tuvo en mira, el partido que se impona, pareca claro: era necesario restringir al
alcance de la ley a aquello que sus autores haban previsto sino explcitamente por lo menos implcitamente. La
dificultad era descubrir para los otros el medio de sustraer a los justiciables de la inseguridad y la arbitrariedad,
inevitables si se libraba la decisin a la discrecin de los jueces y de los administradores. Un primer grupo era
obligar al intrprete a extraerlo de otras fuentes formales. Pero bajo el rgimen de la ley escrita la fecundidad de
estas fuentes queda limitada. La tradicin, las autoridades de la doctrina, y la jurisprudencia no pueden ser
elevadas al rango de fuentes formales; no son ms que guas valiosas. No queda por tanto otra solucin a falta de
ley o de costumbre que retomar la libre investigacin del intrprete, a condicin de dar a esta bsqueda un
carcter cientfico reglndola de manera tan precisa como posible.
Pero si la crtica del mtodo tradicional encuentra una amplia adhesin, la idea de una libre investigacin
cientfica chocar entre los innovadores con una viva resistencia. Para justificarlo, Gny haba expuesto que no
estaba prohibida por nuestro derecho, porque la determinacin del mtodo de interpretacin no era de
competencia del legislador. Que nuestro cdigo no haba consagrado el principio de la plenitud de la ley escrita,
pues la mayor parte de los que la haban adoptado, permanecan fieles a ese principio, el cual haba sido
repudiado expresamente por sus redactores; que la libre investigacin cientfica no era contraria a la separacin
de los poderes, el poder judicial se distingua del poder legislativo en que su competencia est limitada a las
especies particulares que le son sometidas; finalmente que esta investigacin no era nada ms que la prctica
abierta que el recorrido intelectual al cual los jueces estaban constreidos por las necesidades de la vida jurdica,
de recurrir bajo el manto de una pretendida exgesis. La libre investigacin cientfica no era ms que un mal
menor. El principio mismo de esta investigacin escandalizaba el espritu de juristas habituados a permanecer
siempre bajo la tutela de la ley. Saleilles porpone el mtodo de flexibilidad de los textos, consista en continuar
atando a los textos legales la solucin de todos los problemas, pero desatando estos textos de la intencin de sus
autores para hacerles vivir una vida pareja, de manera de permitir entrar dentro de un marco, para darle curso
legal a las soluciones acordes con las necesidades y las aspiraciones de la poca.
Gny, que ya haba entrevisto esta solucin, la haba recusado, y deca mantener sus objeciones. Estimaba que
ella desnaturalizaba la ley, que es la expresin de una voluntad inteligente y debe ser recibida como tal, dndole
un sentido que no tena en el espritu de sus autores; que ella permita al intrprete sortear las prescripciones
formales incluso los casos a los que ellas apuntaban expresamente. Y que ella no era al fin de cuentas ms que
un engao, porque dejaba de hecho el campo libre a la arbitrariedad. El mtodo recibi desde 1904, en una
circunstancia solemne, la celebracin del centenario del Cdigo Civil, el aval de la ms alta autoridad judicial de
la poca, la del Primer Presidente de la Corte de Casacin; y existe de hecho, desde entonces, bajo la cobertura y
el control de esta Corte, en las costumbres de la jurisprudencia, que ni se ha preocupado por la necesidad de
justificarlo ni incluso de denominarlo.
Esta comprobacin pone en evidencia la relacin estrecha que une el mtodo de la interpretacin a las
instituciones y a los procedimientos establecidos por la ley o por el uso. Si se pregunta porqu el mtodo de
flexibilizacin de los textos prevaleci sobre el que preconizaba Gny la respuesta es sin duda por un fenmeno
de inercia: la formacin de los juristas los habituaba a ampararse siempre detrs de un texto. Tambin porque
nuestra organizacin judicial somete las decisiones de las cortes y tribunales a una Corte Suprema, frente a la

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cual los litigantes perdidosos no pueden introducir recursos ms que con la condicin de invocar la violacin, la
falsa interpretacin o la falsa aplicacin de un texto de ley precisamente indicado. La razn de esta organizacin
es asegurar a la vez la unificacin del derecho y la soberana de la nacin, cuyas voluntades no podan ser
vlidamente expresadas ms que por sus representantes elegidos. Se descubre, la fuente de este propsito en el
dogma de la separacin de poderes y en el cual la voluntad general se difunde por el Contrato Social. Las
necesidades de la vida bien pudieron hacer evolucionar la institucin disipando la doble ilusin de la plenitud de
la ley, y de la omnipotencia del legislador, y constriendo al legislador a aceptar que la Corte Suprema y bajo su
control las jurisdicciones de fondo, participan del ejercicio de la funcin, que l haba pretendido reservarse
celosamente, consistente de fijar el derecho y hacerlo evolucionar.
Pareciera tambin que el mtodo de interpretacin actualmente practicado en nuestro pas no es ms que un
nuevo avatar que el mtodo de la exgesis. La presuncin de intencin establece un lazo entre la intencin
manifestada y la intencin ficticia. De esta manera se permanece bajo el imperio del principio, ampliamente
desmentido por la experiencia de la plenitud de la ley escrita. Pero esto no se logra ms que acentuando el
artificio. Se hace como si la ley contuviera la solucin de todos los problemas, entonces, se crea una regla nueva.
No es posible tener todo el derecho dentro de un conjunto de frmulas legales. La ficcin que reside subyacente
en la prctica actual de nuestra jurisprudencia, confirma la leccin que resulta de nuestro anlisis del mtodo de
la exgesis, y de las causas de su declinacin, mostrando que est, si se admite este postulado, presionado por
las exigencias de la prctica de usar artificios o expedientes, que sirven de ardides incluso para estafar, con la ley
la cual se hace en principio la regla suprema.
El examen crtico del mtodo de la exgesis a la luz de la historia, no cuestiona solamente el principio y las
modalidades de este mtodo. Constituye tambin un banco de prueba para la concepcin del derecho que pona
en prctica y para la forma de orden jurdico al cual el estaba ligada: las de un derecho que puede definirse como
un conjunto de reglas y de un orden en el cual la clave de bveda est constituida por la ley. Pero esta
concepcin del Derecho sigue siendo la ms corriente tambin en el espritu de los juristas, como en la
mentalidad colectiva, aunque ella se amalgame con ciertas ideas que concuerdan mal con ella. Este tipo de
orden permanece tericamente como el nuestro, a pesar que en la realidad se desve sensiblemente.
LA LGICA JURDICA Y LA NUEVA RETRICA
Ch. Perelman
Introduccin
Razonamiento designa una actividad mental y el resultado de esa actividad.
El anlisis de razonamientos explcitamente formulados en una determinada lengua fue emprendido de una
manera sistemtica con Aristteles, que distingui razonamientos analticos y dialcticos.
Los razonamientos analticos son aquellos que parten de unas premisas necesarias o indiscutiblemente
verdaderas y conducen a conclusiones igualmente necesarias o verdaderas. Los razonamientos analticos
transfieren la necesidad o la veracidad de las premisas a la conclusin, siendo imposible que sta no sea
verdadera si se razona correctamente a partir de aquellas. La lgica que estudia las inferencias vlidas, en virtud
nicamente a su forma, se llama Lgica formal, porque la nica condicin que exige para garantizar la veracidad
de la conclusin, si las premisas son ciertas, es que los smbolos A, B y C se reemplacen cada vez que se
presenten, por los mismos trminos.
Los razonamientos dialcticos, que Aristteles examin, se dirigen a guiar deliberaciones y controversias. Tienen
por objeto los medios de persuadir y de convencer por medio del discurso, de criticar las tesis de los adversarios
y de defender y justificar las propias con la ayuda de argumentos ms o menos slidos. En qu difieren los
razonamientos dialcticos de los analticos, y el silogismo dialctico, llamado entimema, del silogismo riguroso de
la lgica formal?
En el entimema no se enuncia todas las premisas, y aquellas sobre las cuales se funda son slo verosmiles o
plausibles. La estructura del razonamiento dialctico es la misma del silogismo.
En el silogismo, el paso de las premisas a la conclusin es necesario, mientras que al pasar de un argumento a
una decisin, no puede haber necesariedad, pues la decisin lleva consigo la posibilidad de otra manera, o
incluso de no decidir.
Siempre existe la posibilidad de transformar una argumentacin cualquiera en un silogismo, aadindole una o
varias premisas complementarias.
Cuando se considera la lgica jurdica como aquella parte de la lgica que examina desde el punto de vista
formal las operaciones intelectuales de los juristas, se corre el peligro de caer en un reduccionismo, que niega
todo inters al argumento no necesario.
No hay ms que una lgica formal, a la que no hay que identificar con la lgica, pues ello conducira
indefectiblemente a tratar de reducir los razonamientos habituales de los juristas, tales como los razonamientos
a pari, a contrario o a fortiori, a estructuras formales cuando se trata de algo completamente distinto.
La lgica jurdica est ligada con la idea que nosotros nos hacemos del Derecho, y se adapta a ella. Por esta

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razn la reflexin sobre la evolucin del Derecho parece necesariamente previa, respecto del examen de las
tcnicas y razonamientos propios de esta disciplina que los juristas califican como lgica jurdica.
El razonamiento jurdico, frente al razonamiento deductivo puramente formal, en contadas ocasiones puede ser
considerado como correcto o incorrecto de una manera que sea impersonal.
Que quien est encargado de tomar en Derecho una decisin debe asumir su responsabilidad. Su compromiso
personal es inevitable cualesquiera que sean las razones que pueda alegar a favor de sus tesis, pues son raras
las situaciones en que las buenas razones que militan a favor de una solucin, no quedan contrabalanceadas por
las razones ms o menos buenas que militan a favor de una solucin diferente. La apreciacin del valor de estas
razones es lo que difiere de un individuo a otro, y lo que subraya el carcter personal de la decisin tomada.
Hay que constatar que el Derecho ha estado dominado por el ideal de una justicia absoluta, concebida a veces
como algo de origen divino y otras como algo natural o racional. El papel del jurista consistira en preparar, por
medio de sus reflexiones y de sus anlisis, la solucin ms justa de cada caso concreto.
El derecho se elabora a travs de controversias y de opiniones dialcticas o de argumentaciones en sentido
diverso. Las razones presentadas tratan ms bien de colocar al adversario en mala postura, y demostrar que los
argumentos de los que se haba servido eran irrelevantes, arbitrarios o inoportunos, y que la solucin que
preconizaba era injusta o por lo menos no razonable.
La controversia tena por objeto excluir algunos argumentos, mostrando que no eran pertinentes, y eliminar
algunas soluciones preconizadas por no ser razonables, sin imponer necesariamente una determinado tipo de
argumento o una nica solucin como necesaria.
En virtud del argumento a similii o de la subsuncin, se consideraba como justa una decisin que fuera conforme
con la regla de justicia que exige un trato igual para casos esencialmente parecidos.
El juez al tratar de justificar su decisin, slo se siente seguro cuando la inserta en un conjunto de decisiones que
l prolonga y completa, dentro de un orden jurdico formado por los precedentes y por el legislador.
El argumento a fortiori se apoya sobre la ratio decidendi o razn alegada para resolver el caso anterior de una
manera determinada, fundndose igualmente en el espritu de la ley. El argumento a fortiori pretende que la
razn alegada a favor de una conducta o de una regla en un caso determinado, se impone con una fuerza todava
mayor en el caso actual.
El razonamiento surge de la argumentacin. Cuando se inserta el argumento a fortiori en un orden jurdico,
permite guiar al juez y justificar su decisin.
El argumento a contrario se aplica a las mismas situaciones a las que a primera vista sera aplicable el argumento
a simili. A este respecto hay que distinguir entre los casos en que estos argumentos se aplican a una regla y los
casos en que se aplican a un precedente.
Cuando se trata de una regla, el argumento afirma la aplicacin, o no, a otros supuestos de hecho del mismo
gnero, de lo que ha sido afirmado para un supuesto de hecho particular.
Aplicado al precedente, en virtud del argumento a similii se considerar que el caso actual es suficientemente
parecido para que se aplique la ratio decidendi del caso anterior. Si esta aplicacin aparece injustificada, en
virtud del argumento a contrario se descartar la regla admitida para juzgar el caso anterior.
Gracias a los argumentos a similii y a fortiori, el alcance de una decisin se extiende a otras; pero gracias al
argumento a contrario ese mismo alcance se delimita, de manera que excluya la aplicacin de las reglas de
justicia a los casos distinguidos o diferenciados.
Podemos concluir que la tcnica del razonamiento utilizada en Derecho, no puede desinteresarse de la reaccin
de las consciencias ante la iniquidad del resultado al que el razonamiento lleva. El esfuerzo de los juristas se ha
dirigido a conciliar las tcnicas del razonamiento jurdico con la justicia, o con la aceptabilidad social de la
decisin. Esta preocupacin basta para subrayar la insuficiencia de un razonamiento puramente formal.
Santo Toms opona ntidamente los razonamientos dialcticos a los analticos. La prudencia carece de esencia en
relacin con la cual puede definirse y slo puede remitirse a la existencia del hombre prudente como fundamento
de todo valor. No es el hombre de bien quien tiene los ojos fijos en las ideas, sino que somos nosotros los que
tenemos los ojos fijos en el hombre de bien.
Abelardo prefiri ver en la prudencia una ciencia que funda el juicio moral sobre la intencin de la que la accin
procede. Pretenda que, tras haber encontrado una definicin de las virtudes y especialmente de la justicia,
bastaba aplicar la definicin a cada caso particular para sacar, mediante una simple deduccin, la conclusin que
se imponga.
En la Roma de Cicern, la clase de hombres ms respetados era la de jurisprudentes, que con sus opiniones y sus
consejos, ayudaban a los pretores en el ejercicio de las funciones judiciales.
Las categoras y las definiciones elaboradas por los juristas romanos, sus frmulas y sus adagios, penetraron en
el Derecho de los pueblos cristianos del continente europeo y permitieron acreditar la idea de que haba unos
principios de justicia racional, a los que deban recurrir todos aquellos que buscaran una solucin justa. Los
progresos efectuados sostuvieron las esperanzas de los que se propusieron elaborar sistemas de jurisprudencia
universal. Fueron pensadores que intentaron hacer laico el derecho natural conservndolo como un sistema de

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derecho puramente racional.

Esta idea del Derecho Natural, se inspira en concepciones estoicas y remiten a un derecho ideal, que no es otra
cosa que un sistema de moral universal, fundado sobre principios racionales, independientes en su formulacin y
validez del medio, tanto social como cultural, que les viera nacer y al que deban regir.
A esta ideal de jurisprudencia universal se opusieron tres tesis que aparecen unidas a los nombres de Hobbes,
Montesquieu y Rousseau.
Hobbes entiende el derecho no como expresin de la razn, sino como una manifestacin de la voluntad
soberana. En el Leviathan seala que el derecho natural es el que reina en la naturaleza, es la ley de la jungla,
donde la lucha por la vida es constante: el estado de guerra permanente que se hace insoportable para los seres
humanos. Para superarla, los hombres concluyen un pacto, por medio del cual deciden a la vez crear un Estado y
poner su fuerza reunida a disposicin del Soberano, que estar encargado de mantener la paz entre los
ciudadanos y de protegerlos contra los ataques exteriores. Renuncian a arreglar sus diferencias por medio de las
armas y aceptan conformarse con las leyes que el Soberano establezca y haga respetarla por todos los medios
que tiene en su poder. Este soberano es libre de elaborar sus leyes como bien le parezca, a condicin de que no
atenten, sin razn vlida, contra la vida de los sbditos. Toda vez que el inters del soberano coincide con el de
los sbditos, las leyes debern velar por la proteccin de la vida y de los bienes de stos, para que puedan
dedicarse a sus ocupaciones privadas. Esta idea, hace del Leviathan un ser sobrehumano. Adquiere la justicia un
sentido preciso gracias al derecho positivo, que determina los derechos y las obligaciones de cada uno. Recin
con la creacin del estado nace el derecho y la justicia que se pueden definir como conformidad con la voluntad
del soberano, que se manifiesta a travs de leyes y de los reglamentos.
Montesquieu no rechaza la idea de una justicia objetiva, que se define como una relacin de conveniencia que
se encuentra realmente entre dos cosas. Luego recoge esta idea en El Espritu de las Leyes: Decir que no hay
nada de justo y de injusto ms que lo que ordenan o prohiben las leyes positivas es lo mismo que decir que antes
de que se haya trazado un crculo todos los radios no eran iguales. Hay que confesar que existen relaciones de
equidad anteriores a las leyes positivas que las establecen. El papel del legislador consiste en hacer positivas,
promulgndolas, las relaciones de justicia que la razn de cada uno no puede por menos de percibir sin que se
pueda obstaculizar por los intereses particulares. Esto as, nada ms peligroso que la concentracin de todos los
poderes en uno, pues entraa el riesgo de que se impongan unas leyes que traten de considerar como legal lo
que favorece a sus propios intereses o lo que refuerza su propio poder. Para evitar un abuso semejante, preconiza
como idea la doctrina de la separacin de poderes. Excluye la realizacin de la jurisprudencia universal porque El
espritu de las Leyes trata de las relaciones que stas deben tener con la constitucin de cada gobierno poniendo
de manifiesto que existe una relatividad de las leyes, en su medio y en su poca, y una dependencia de las
condiciones poltico-sociales y culturales, a las que deben adaptarse. Sin embargo en la concepcin de
Montesquieu, las leyes son ms expresin de la razn, que de una voluntad soberana. En cuanto a los jueces,
estos no han de ser otra cosa que la boca que pronuncia las palabras de la ley, unos seres inanimados que no
pueden moderar ni la fuerza, ni el rigor de aquellas.
Rosseau se inspira en Hobbes, pero identifica al Soberano con la nacin, con la sociedad poltica organizada, cuya
voluntad general, opuesta a las voluntades particulares de los ciudadanos, decide sobre lo justo y lo injusto,
promulga las leyes del Estado y designa a los que habrn de ejecutar la voluntad de la nacin, administrar el
Estado y hacer justicia. Los poderes de la Nacin soberana no tienen porque quedar limitados, ya que la voz del
pueblo es la voz de Dios, siempre que se de esta doble condicin:
a) que no haya sociedad parcial en el Estado y que cada ciudadano opine slo segn el mismo; y
b) que esta voluntad sea movida por el inters general.
Combinando estas tres ideas, la Revolucin Francesa identifica el derecho con el conjunto de las leyes, expresin
de la soberana nacional, y el papel de los jueces se reduce al mnimo, en virtud del principio de la separacin de
poderes. Juzgar ser solamente aplicar el texto de la ley a las situaciones particulares, en virtud de una decisin
correcta y sin recurrir a interpretaciones que pongan en peligro de deformacin la voluntad de legislador. Para los
casos raros se dirigirn al cuerpo legislativo siempre que sea necesario interpretar una ley o hacer otra nueva.
Primera Parte: Teoras relativas al razonamiento judicial, especialmente en Derecho Continental,
desde el Cdigo de Napolen hasta nuestros das.
Desde que se instaur la obligacin de motivar las decisiones judiciales, las mejores muestras de lgica jurdica
se encuentran en la motivacin de los tribunales. Podemos distinguir tres grandes perodos: el de la Escuela de la
Exgesis; el de la Escuela Funcional y Sociolgica; y el tercero que se caracteriza por una concepcin tpica del
razonamiento judicial.
I.- La Escuela de la Exgesis
La Escuela de la Exgesis pretendi realizar el objetivo que se propusieron los hombres de la Revolucin,
consistente en reducir el derecho a la ley, y el Derecho Civil al Cdigo de Napolen.

157

Las tcnicas de razonamiento de la Escuela se fundamentaban en que los Cdigos no dejaban nada al arbitrio del
intrprete y solo en casos completamente excepcionales la ley es verdaderamente insuficiente.
Esta concepcin, fiel a la concepcin de la separacin de poderes, identifica el derecho con la ley y encarga a los
tribunales la misin de establecer los hechos de los que las consecuencias jurdicas derivarn, teniendo a la vista
el sistema del derecho en vigor.
En esta visin legalista se produce una aproximacin entre el derecho y las ciencias. El derecho es un dato que
debe ser conocido por todo el mundo de la misma manera.
Es menester que la justicia tenga los ojos vendados y que no vea las consecuencias de lo que hace. Vemos una
tentativa de aproximar el derecho a un clculo.
Una vez establecidos los hechos, basta formular el silogismo judicial, cuya premisa mayor debe estar formada por
las reglas de derecho apropiadas, y la menor, por la comprobacin de que se han cumplido las condiciones
previstas en la regla, de manera que la decisin viene dada por la conclusin del silogismo.
La doctrina deba limitarse a transformar el conjunto de la legislacin en vigor en un sistema de derecho, a
elaborar una dogmtica jurdica que suministre al juez y a los juristas un instrumental lo ms perfecto posible,
que comporte el conjunto de reglas de derecho de las que haya que sacar la premisa mayor del silogismo judicial.
Para cada situacin que dependa de la competencia del juez tiene que haber una regla de derecho aplicable.
El papel del juez es: establecer los hechos de la causa y sacar de ellos las consecuencias jurdicas que se impone,
sin colaborar en la elaboracin de ley. Los juristas de la Escuela de la exgesis se consagraban a su tarea de
tratar de limitar el papel del juez al establecimiento de los hechos y a la subsuncin de los mismos bajo los
trminos de la ley.
La prueba judicial era provista por las ordalas consideradas como un juicio de Dios; pasando luego a que los
hechos deban atestiguarse por el juramento de una de las partes, acompaado de otras personas que juraban
con l. A partir del siglo XIII la confesin ha sido la que ms confianza inspiraba, hasta que se generaliz la
tortura.
Es el demandante o acusador quien debe probar lo que alegue. Decrece el valor del juramento, aumentando a la
importancia del testimonio, pero limitado a lo que los testigos han visto u odo por s mismos.
En el Siglo XVIII, sobre todo en Derecho Penal, se hace depender cada vez ms la prueba de la ntima conviccin.
El juez debe esforzarse por establecer, o entender como establecidos los hechos de los que derivan las
consecuencias jurdicas, tomando en consideracin la ley o la convencin, que si no contiene ninguna clusula
moral o ilcita, constituye la ley de las partes.
Es preciso establecer una distincin fundamental entre la simple descripcin de los hechos y su calificacin
jurdica. Como lo que le interesa al juez es la aplicacin de las reglas jurdicas a los hechos calificados, de modo
que pueda sacar de ello las consecuencias previstas por el derecho en vigor, el examen previo y la descripcin de
los hechos se orienta a travs del paso ms o menos inmediato y ms o menos difcil de los hechos establecidos
a su calificacin. El juez se interesa por aquellos detalles que permiten o impiden la aplicacin de una regla de
derecho, que en el sistema de derecho continental es el texto de una ley o la clusula de una convencin
establecida entre las partes.
El paso de la descripcin a la calificacin no se produce por s solo, ya que las nociones bajo las cuales se trata de
subsumir los hechos pueden ser ms o menos vagas o imprecisas, y la calificacin de los hechos puede depender
de la determinacin de un concepto o resultar de una apreciacin o de una definicin previa.
Las nociones de claridad e interpretacin son antitticas.
Cuando se trata de un texto redactado en lengua ordinaria, decir que el texto es claro es subrayar el hecho de
que en el caso concreto no ha sido discutido. El texto ser claro porque no es objeto de interpretaciones
divergentes y razonables.
Para la escuela de la Exgesis el papel del juez es idntico al del historiador del derecho, que trata de dilucidar lo
que en verdad pas en el momento de la discusin y de la votacin de una ley, y no buscar la interpretacin ms
razonable, la que permita la mejor solucin o la ms equitativa del caso concreto conforme al derecho en vigor.
Queda el derecho reducido a una entidad casi mstica, que es la Ley como expresin de la voluntad nacional. El
juez est obligado a emitir su juicio conforme a la ley, sin tener que reparar en el carcter justo, razonable o
aceptable de la solucin propuesta. Solo en los excepcionales casos de antinomias y de lagunas tiene un papel
ms activo, pues debe eliminar unas y llenar otras, pero siempre motivando sus decisiones refirindose a textos
legales. Habr antinomia, cuando, en referencia a un caso concreto, existan dos directivas incompatibles, a las
cuales no sea posible ajustarse simultneamente porque la o las normas a cuya aplicacin conduce, en la
situacin dada, es incompatible. El problema de las antinomias se plantea con toda agudeza cuando dos normas
incompatibles son igualmente vlidas y no existen reglas generales que permitan, en el caso concreto otorgar
prioridad a una u otra.
II. Las concepciones teleolgica, funcional y sociolgica del derecho.
En la segunda mitad del siglo XIX, el estudio histrico del Derecho Romano condujo a un cambio de perspectiva y

158

a una visin funcional del derecho.

Segn esta concepcin, el derecho es un medio del que el legislador se sirve para alcanzar unos fines y para
promover unos determinados valores. Debe formular, con cierta precisin, reglas de conducta que indiquen lo
que es obligatorio y lo que est permitido o prohibido, para alcanzar aquellos fines y realizar aquellos valores. El
juez no puede contentarse con una simple deduccin a partir de textos legales. Debe remontarse desde el texto a
la intencin que gui su redaccin, a la voluntad del legislador, e interpretar el texto conforme a aquella
voluntad. Pues lo que cuenta es el fin perseguido, el espritu de la ley.
El papel de la doctrina es ms bien la investigacin terica de la intencin que presidi la elaboracin de la ley.
Lo que puede tener de ambiguo el recurso a la voluntad del legislador como medio para interpretar un texto
legal. Al invocar la voluntad de legislador, nos referimos a una intencin presumida e incluso a veces
enteramente ficticia, que es atribuida a un legislador razonable.
El Profesor Tarello ha examinado trece tipos de argumentos que permiten interpretar los textos en funcin de la
intencin que se atribuye al legislador. Estos derivan de la sustancia y la materia del razonamiento. Son los
siguientes:
I.- El argumento a contrario: Dada una determinada proposicin jurdica, que afirma una obligacin, a falta de una
disposicin expresa, se debe excluir la validez de una proposicin jurdica diferente que afirme esta misma
obligacin con respecto a cualquier otro sujeto: Si los jvenes que llegan a los 20 aos, tienen que cumplir el
servicio militar, se sacar la conclusin contraria de que las jvenes no estn sometidas a la obligacin.
II.- El argumento a similii o argumento analgico: Dada una proposicin jurdica que afirma una obligacin jurdica
relativa a un sujeto o a una clase de sujetos, esta misma obligacin existe respecto de cualquier otro sujeto o
clase de sujetos, que tenga con los primeros una analoga bastante para que la razn que determin la regla
relativa al primer sujeto sea vlida respecto del segundo: En el caso de la prohibicin del perro, que se aplica
tambin a cualquier otro animal que sea igualmente incmodo.
III.- El argumento a Fortiori: Pueden distinguirse dos formas, que son el argumento minor ad maius (que se aplica
a una prescripcin negativa: si est prohibido lastimar, esta prohibido matar) y a maiore ad minus (que se aplica
a una prescripcin positiva: quien puede lo ms, puede lo menos).
IV.- El argumento a completudine: Puesto que no se encuentra una proposicin jurdica que atribuya una
calificacin jurdica cualquiera a cada sujeto, por referencia a cada comportamiento materialmente posible, se
debe concluir en la existencia y en la validez de una disposicin jurdica, que atribuya a los comportamientos no
regulados de cada sujeto una clasificacin normativa especial: o siempre indiferentes o siempre obligatorios, o
siempre prohibidos o siempre permitidos. Se funda en la idea que todo sistema jurdico es completo y debe
contener una regla general concerniente a todos los casos que no estn regulados por disposiciones especiales.
V.- El argumento a coherentia: No se puede regular una misma situacin de dos maneras incompatibles, de
manera que existe una regla que permite descartar una de las dos disposiciones que provocan la antinomia.
VI.- El argumento psicolgico: Consiste la investigacin de la voluntad del legislador concreto por medio del
recurso a los trabajos preparatorios.
VII.- El argumento histrico: Supone que el legislador es conservador y que permanece fiel a la manera mediante
la cual quiso regular una determinada materia, a menos que se hayan modificado expresamente los textos
legales.
VIII.- El argumento apolgico: o reduccin al absurdo. Supone que el legislador es razonable y que no hubiera
podido admitir una interpretacin de la ley que conduzca a consecuencias ilgicas o inicuas.
IX.- El argumento teleolgico: Concierne al espritu y a la finalidad de la ley, que se reconstruye a partir de
consideraciones sobre el texto mismo de la ley.
X.- El argumento econmico: Hiptesis del legislador no redundante, que afirma que se debe descartar una
interpretacin cuando, si se admitiera, el texto se limitara a repetir lo que resultaba ya de un texto legal anterior
y sera por eso mismo superfluo.
XI.- El argumento ab ejemplo: Permite interpretar la ley conforme a los precedentes, a una decisin anterior y a la
doctrina generalmente admitida.

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XII.- El argumento sistemtico: Parte de la hiptesis que el derecho es algo ordenado y que sus diferentes partes
constituyen un sistema, cuyos elementos pueden interpretarse en funcin del contexto en que se insertan.
XIII.- El argumento naturalista: Hiptesis de que el legislador extrae sus conclusiones del hecho de que, en una
situacin dada, es inaplicable un texto de la ley porque su aplicacin se opone a la naturaleza de las cosas.
La concepcin funcional del derecho ve en ste, un medio para la obtencin de un fin buscado por el legislador,
comprendindoselo en relacin con el medio social en el que es aplicable. Si este medio se transforma bajo el
influjo de novedades tcnicas o de cambios en las costumbres o en los valores; en algunos casos el juez sea ms
conservador que en otros.
Esto plantea una cuestin fundamental: Con gran frecuencia el juez continental distingue ntidamente entre la
legislacin en vigor y la legislacin deseable y se arroga los poderes del legislador. Cuando la situacin jurdica se
hace insoportable y se ve claro que la reforma por va legislativa es muy difcil, para poner algn remedio, a
veces se lo ocurre acudir a mecanismos especficamente jurdicos como las presunciones y las ficciones.
Existen presunciones legales iruis tantum que admiten prueba en contrario, y que por esta razn surgen en el
campo de la prueba. Tambin existen las presunciones iure et de iure, que equivocadamente han sido asimiladas
a las ficciones, pues con aquellas se crea una regla de derecho nueva, que extrae unas determinadas
consecuencias jurdicas de un estado de hecho dado. La coincidencia con la verdad no est excluida en absoluto,
como s lo est en cambio en la ficcin.
La ficcin jurdica es una calificacin de los hechos que es contraria siempre a la realidad jurdica. Si la realidad se
encuentra determinada por el legislado, su decisin no constituye nunca una ficcin jurdica, aunque se aparte de
la realidad del sentido comn.
La obligacin de recurrir a la ficcin es significativa, pues indica que la realidad jurdica constituye un freno
inadmisible para una buena administracin de justicia. El recurso a la ficcin jurisprudencial es la expresin de un
malestar, que desaparece gracias a la intervencin del legislador o a una interpretacin de la ley que tenga en
cuenta la modificacin de la ideologa jurdica. Estamos abandonando la idea de que el derecho se limita a la ley
estricta. Nos encontramos ya en la tercera fase de evolucin del pensamiento jurdico posterior al Cdigo de
Napolen.
Recurrir a la ficcin es una revuelta contra la realidad jurdica, es la revuelta del que cree que no tiene las
condiciones necesarias para modificarla, pero que se niega a someterse a ella, porque le obligara a tomar una
decisin injusta.
Para poner fin a ello, la manera ms conforme con la tradicin que somete el poder judicial la legislativo, sera
modificar los textos legales; aunque los tribunales pueden igualmente ponerle fin reinterpretando los textos y
saliendo de la ideologa positivista y legalistas del derecho, segn la cual el derecho es la expresin de la
voluntad de la nacin, de la cual el legislador es el nico portavoz calificado en virtud de la doctrina de la
separacin de poderes.
III.- El razonamiento judicial despus de 1945
Las concepciones modernas del derecho y del razonamiento judicial despus de la segunda guerra mundial,
constituyen una reaccin contra el positivismo jurdico y sus dos sucesivos aspectos: la Escuela de la Exgesis y
la concepcin analtica del derecho, y la Escuela funcional o sociolgica, que interpreta los textos legales en
funcin de la voluntad del legislador.
Hans Kelsen presenta al derecho como un sistema jerarquizado de normas en el que la inferior se deduce por
medio de la determinacin de las condiciones segn las cuales puede autorizarse la creacin de normas
inferiores, dependiendo la eficacia del sistema, de la adhesin que se presupone a una norma fundamental, que
ser la constitucin originaria.
Se han modificado ligeramente las relaciones entre voluntad y razn, caractersticas del pensamiento del siglo
XVIII, segn el cual la ley es la expresin de la voluntad de la nacin, y el juez el que dice el derecho en un
supuesto particular: es la razn lgica y puramente deductiva.
Kelsen reconoce que la indeterminacin del cuadro legal dentro del cual el juez ejerce su actividad, le da ocasin,
no slo para deducir la solucin concreta a partir de una regla general, sino tambin para proceder libremente a
una interpretacin de la ley, que resulta de una opcin ejercida por su voluntad. El juez remata el diseo que la
ley presenta antes de hacer de l la premisa mayor del silogismo judicial. Al proceder de esta forma acta como
un administrador, encargado de su funcin, que la ejerce del mejor modo posible al tener en cuenta
consideraciones de oportunidad.
La concepcin teleolgica y funcional del derecho que acab con la Escuela de la Exgesis, se ha desarrollado al
mismo tiempo que la sociologa jurdica. La consecuencia que trajo fue la reduccin del derecho a la sociologa,
como si la elaboracin de las reglas de derecho fuese un fenmeno natural al cual le fueran extraas la voluntad

160

y las aspiraciones de los hombres.

Con el advenimiento de un estado criminal como el Alemn, les fue imposible seguir defendiendo la tesis de que
la ley es la ley, y que el juez debe ajustarse a ella en todo caso. Despus de 1933 se demostr que no se poda
identificar el derecho con la ley.
Hay principios que se imponen a todos aquellos para quienes el derecho es una expresin de los valores que
tiene por misin promover el Estado, entre los cuales figura en primer plano la justicia.
El juez no puede conformarse con motivar su decisin de una manera aceptable; debe apreciar tambin el valor
de esta decisin y decidir si le parece justa, o razonable.
El juez es libre para hacer conocer su apreciacin subjetiva de lo justo y lo injusto, cualquiera que sea la
inspiracin que tenga y para motivar su decisin en consideraciones morales, polticas y religiosas, para cumplir
de manera satisfactoria la misin que le ha sido confiada. Puede dejar de lado la ley y pretender que cumple su
misin de decir el derecho. El buen juez, favorable a los pobres y severo con los privilegiados. No se preocupa
ni de la ley, ni de la jurisprudencia, ni de la doctrina, y se comporta como si fuera la encarnacin del derecho.
Cualquier litigio cuya solucin dependa de una cuestin de derecho, enfrenta a unos adversarios que defienden
sobre el punto tesis diametralmente opuestas. La afirmacin de que tal tesis es preferible en derecho, supone la
existencia de un orden jurdico, pues de otro modo sera imposible motivar de una manera jurdicamente vlida la
parte dispositiva del fallo.
Despus de la segunda guerra mundial, los tribunales invocan principios generales del derecho que son comunes
a todos los pueblos.
Se trata de un retorno a la concepcin de Aristteles, que afirmaba la existencia, al lado de las leyes especiales,
de un derecho general, constituido por todos los principios no escritos que se consideran reconocidos en todas
partes.
Los principios generales del derecho tienen valor de derecho positivo. Su autoridad y su fuerza no derivan de una
fuente escrita. Existen fuera de la forma que les d el texto cuando stos se refieran a ellos. El juez los declara.
Comprueba su existencia. Y esto permite decir que la determinacin de los principios generales del derecho no
autoriza una libre investigacin cientfica. Se forman fuera del juez, pero se imponen al juez y el juez est
obligado a asegurar el respeto que los principios reclaman.
Durante la primera guerra mundial, Blgica fue ocupada casi enteramente por el ejrcito alemn. El poder
legislativo era ejercido en exclusiva por el Rey, en forma de Decretos-Leyes.
Si la teora de Kelsen fuese conforme a la realidad, y si el texto constitucional deba constituir la norma
fundamental del derecho belga, se tendra que haber decretado la inconstitucionalidad de los Decretos-Leyes. Sin
embargo no se dud en afirmar que precisamente en aplicacin de los principios constitucionales, el Rey, que
durante la guerra se haba quedado como nico rgano del poder legislativo, que haba conservado su libertad de
accin, adopt las disposiciones con fuerza de ley que demandaban imperiosamente la defensa del territorio y los
intereses vitales de la nacin.
Se han elaborado diversas teoras para relativizar algunos textos e impedir su aplicacin en los casos
contemplados por ellos. Tal es la teora del abuso del derecho.
La teora del abuso del derecho insiste en que los derechos subjetivos no se pueden ejercitar de una manera que
sea contraria al inters general.
Esser constata que la enumeracin de mtodos de interpretacin de textos, el recurso a los precedentes y a los
principios generales, a los fines y a los valores que el legislador trata de promover y proteger, todo este arsenal
de argumentos es totalmente insuficiente para guiar al juez en el ejercicio de sus funciones, pues ningn sistema
establecido puede a priori indicarle a qu mtodo de razonamiento debe recurrir, si debe aplicar la ley
literalmente, o, por el contrario, restringir o extender su alcance. La teora de Esser trata de fundarse en la
prctica judicial. La solucin justa del litigio no es simplemente el hecho de que sea conforme con la ley. Porque
es una idea previa acerca de lo que constituir una solucin justa, razonable y aceptable lo que guiar al juez en
su bsqueda de una motivacin jurdicamente satisfactoria.
El razonamiento jurdico deja ser una simple deduccin silogstica cuya conclusin tiene que imponerse, ni
tampoco es la simple bsqueda de una solucin equitativa que se puede llegar a no a insertar en el orden jurdico
vigente.
La tarea que el juez se impone es la bsqueda de una sntesis, en la que se tenga en cuenta el valor de la
solucin y su conformidad con el derecho.
La interpretacin de la ley aplicable a un caso concreto ha de considerarse como una hiptesis, que se adoptar o
no segn que la solucin concreta a que lleve, sea o no aceptable. La especifidad del pensamiento jurdico
nicamente se comprende teniendo en cuenta esta doble exigencia, que hace necesario un ir y venir de la mente
desde la situacin vivida a la ley aplicable y viceversa.
El poder judicial constituye un aspecto complementario e indispensable del poder legislativo, que le impone una
tarea jurdica y poltica, como es la de armonizar el orden jurdico de origen legislativo, con las ideas dominantes
de lo que es justo y equitativo en un medio dado.

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Las mximas jurdicas o adagios, son los proverbios del derecho. Son frmulas concisas y breves, sntesis que
resultan de la experiencia y de la tradicin, que encuentran su crdito en su antigedad y en su forma lapidaria.
Son verdades de orden general, que no tienen en cuenta excepciones y que ignoran la evolucin del derecho. Las
mximas representan puntos de vista que la tradicin jurdica ha tenido siempre en cuenta y que proporcionan
argumentos que la nueva metodologa no puede descuidar, si quiere conciliar la fidelidad al sistema con el
carcter razonable y aceptable de la decisin.
Los tpicos jurdicos, se refieren a los lugares especficos de Aristteles, que son los que conciernen a materias
particulares; y se oponen a los lugares comunes, que se utilizan en el discurso persuasivo en general.
El recurso a los tpicos jurdicos permite el desarrollo de argumentos y de controversias, de modo que se pueda
tomar una decisin reflexiva y satisfactoria despus de haber evocado todos los puntos de vista.
La gran ventaja que presenta es que permite elaborar una metodologa que se inspira en la prctica, guiando los
razonamientos jurdicos, de manera que, en lugar de contraponer el derecho a la razn y a la justicia, por el
contrario, se esfuerza por conciliarlos.
SEGUNDA PARTE
LGICA JURDICA Y NUEVA RETRICA
Mientras los razonamientos jurdicos relativos a la aplicacin de la ley se consideraban como una simple
operacin deductiva, no es posible descuidar la cuestin de saber si estos juicios son la expresin de nuestras
pulsiones, emociones e intereses y, por ello, subjetivos y enteramente irracionales, o si, por el contrario, existe
una lgica de los juicios de valor.
La teora positivista no admita que un juicio de valor o una norma puedan derivar de un juicio de hecho. El paso
de un juicio de hecho a un juicio de valor, no puede ser racional, pues no deriva de la lgica. Hay que admitir la
existencia de juicios de valor o de normas primarias, de principios no derivados, expresin de la voluntad o de la
emocin subjetiva del sujeto que los plantea.
Parece justificar el punto de vista positivista el hecho de que gracias a la experiencia y a la demostracin se
puede establecer la verdad de algunos hechos y de algunas proposiciones lgicas y matemticas, mientras que el
juicio de valor contina siendo controvertido, sin que se haya podido encontrar un mtodo racional que permita
establecer un acuerdo sobre esta materia.
La consecuencia inevitable de la concepcin positivista era limitar el papel de la lgica, del mtodo cientfico y de
la razn a problemas de conocimiento puramente terico y negar la posibilidad de un uso prctico de la razn. Se
opona a la tradicin aristotlica, que admita una razn prctica aplicable a todos los campos de la accin y que
justificaba la filosofa como bsqueda de la prudencia.
Aunque abandonemos el positivismo, no nos bastar con desear una concepcin ms amplia de la razn. Hace
falta elaborar una metodologa que permita ponerla en prctica, elaborando una lgica de los juicios de valor que
no haga depender stos del arbitrio de cada uno.
Para elaborar una lgica de ese tipo lo mejor era inspirarme en el mtodo utilizado por Gottlob Frege, para
renovar la lgica formal. Partiendo de la idea de que en las deducciones matemticas se encuentran las mejores
muestras de un razonamiento lgico, Frege ha analizado las tcnicas de prueba para separar los procedimientos
de aquellos que no se contentan con recurrir a la intuicin y a la evidencia y tratan de demostrar sus teoremas de
una manera rigurosa.
Esta empresa nos condujo a la conclusin inesperada de que no haba una lgica especfica de los juicios de
valor, sino que como en todos aquellos en que se trata de opiniones controvertidas, cuando se discute y se
delibera se recurre a tcnicas de argumentacin. stas tcnicas haban sido analizadas desde la antigedad por
quienes se interesaban por los discursos con los que se trata de persuadir y de convencer a otros.
Si el razonamiento del juez se debe esforzar por llegar a una solucin que sea equitativa, razonable y ejemplar,
con independencia de su conformidad con las normas jurdicas positivas, es esencial poder determinar porque
procedimientos intelectuales llega el juez a considerar una decisin como equitativa, razonable o ejemplar.
Cuando se trata de este tipo de nociones es, segn Platn, cuando hay que recurrir a la dialctica. A falta de
tcnicas unnimemente admitidas, se impone el recurso a los razonamientos dialcticos y retricos, como
razonamientos que tratan de establecer un acuerdo sobre los valores y su aplicacin, cuando estos son objeto de
controversia.
I. La nueva retrica y los valores
Aristteles define la retrica como el arte de buscar en cualquier situacin los medios de persuasin disponibles.
Tiene por objeto el estudio de tcnicas discursivas que tratan de provocar y de acrecentar la adhesin de los
espritus a tesis que se presentan para su asentimiento.
Esta definicin debe concretarse mediante cuatro observaciones que permitan precisar su alcance.
La primera es que la retrica trata de persuadir por medio del discurso.
La segunda observacin concierne a la demostracin y a las relaciones de la lgica formal con la retrica. La

162

prueba demostrativa, que analiza la lgica formal, es ms que persuasiva. Es convincente, pero a condicin de
que se admita la veracidad de las premisas de que parte.
La tercera observacin es que la adhesin a una tesis puede ser de una intensidad variable, lo que es esencial
cuando se trata de valores. Los hechos y las verdades son siempre compatibles y dos proposiciones evidentes no
pueden afirmar tesis contradictorias. No es lo mismo cuando se trata de una eleccin entre valores. Cuando slo
se puede obtener un valor sacrificando otro, decir que se sacrifica un valor aparente es ignorar la significacin del
sacrificio.
La cuarta observacin que distingue la retrica de la lgica formal es que no se refiere tanto a la verdad como a
la adhesin. Las verdades son imparciales y el hecho de que se las reconozca o no, no cambia en nada su
condicin. La adhesin es siempre la adhesin de una o varias inteligencias a las que nos dirigimos. Es decir, a un
auditorio. Un discurso slo es eficaz si se adapta al auditorio al que se trata de persuadir o de convencer.
De ah la superioridad de los argumentos que hayan de ser admitidos por todos, por un auditorio universal, por
todo ser razonable. Esta especie de argumentos la analiz Aristteles en Los Tpicos.
La nueva retrica, al considerar que la argumentacin puede dirigirse a auditorios variados, no se limita, como la
retrica clsica, al estudio de las tcnicas del discurso pblico dirigido a una muchedumbre no especializada.
Debe englobar todo el campo de la argumentacin, que es complementario de la demostracin y de la prueba
inferencial, que estudia la lgica formal.
Para persuadir a un auditorio lo primero que hay que hacer es conocerlo, es decir, conocer las tesis que admite y
a las cuales se podr aferrar la argumentacin. Es importante saber con qu intensidad les dan su adhesin, pues
son estas tesis las que han de suministrar el punto de partida de la argumentacin.
Todas las tcnicas de argumentacin tratan de reformar o de debilitar la adhesin a otras tesis o de suscitar la
adhesin a tesis nuevas.
Las reflexiones consagradas desde Aristteles a los razonamientos prcticos, a la deliberacin y a la lgica de los
juicios de valor han insistido sobre todo en el aspecto tcnico de estos razonamientos. Se busca un fin y hay que
establecer cules son los mejores medios para llegar a l. El valor de los fines no se discute, ni se pone en
cuestin.
Esta manera de proceder puede resultar suficiente cuando el fin perseguido es nico.
En la visin tradicional y racionalista de la filosofa occidental se ha tratado siempre de eliminar el pluralismo de
valores y de normas merced a una sistematizacin y a una jerarquizacin, que se pretende que es objetiva, de
todos los aspectos de lo real. Lo que resultaba opuesto a la ontologa as elaborada, se descalificaba como error o
apariencia.
Los utilitaristas, que rechazan la ontologa, tratan de guiar las conductas humanas, haciendo depender la
solucin racional de todos los problemas prcticos de sentimientos de placer y de dolor, cuyo tamao sera
determinable cuantitativamente y de una forma idntica para todos los hombres.
Para Aristteles, es innegable que todos los hombres buscan la felicidad, pero unos la identifican con el placer,
otros con el honor y otros, por ltimo, prefieren la vida contemplativo a la vida poltica y encuentran la felicidad
en el conocimiento.
Para los estoicos, la existencia de un acuerdo sobre prenociones no impide que haya desacuerdos sobre los
casos de aplicacin.
El deber tradicional de los filsofos era suministrar una respuesta vlida y objetivamente fundada, que se
impusiera a todos los seres dotados de razn, estableciendo una jerarqua entre tales caracteres y enseando el
verdadero sentido de las palabras.
Desgraciadamente la multiplicidad de filosofas ha conducido a un escepticismo en cuanto al papel prctico de la
razn y a una separacin metodolgica entre juicios de realidad y juicios de valor. nicamente los juicios de
realidad son expresin de un conocimiento objetivo, emprico y racionalmente fundado, mientras que los juicios
de valor son irracionales, subjetivos y dependientes de las prenociones, intereses y decisiones arbitrarias de los
individuos y grupos de todo tipo.
Mas este escepticismo relativo al papel de la razn prctica presenta un doble inconveniente. Al reducir a la nada
a la filosofa, abandona la solucin de los conflictos concernientes a la prctica al juego de factores irracionales y
a la fuerza y a la violencia individual o colectiva. Niega todo sentido a la nocin de lo razonable, de suerte que
hay que excluir que las discusiones y las controversias puedan terminarse de otro modo que no sea por medio del
recurso a la fuerza, en que la razn del ms fuerte es siempre la mejor. Con el derrumbamiento de la filosofa
prctica y la negacin del valor de todo razonamiento prctico, todos los valores prcticos no son ya ms que
palabras vacas, que cada uno podr llenar de sentido conforme a sus intereses.
La reaccin antipositivista ha puesto de manifiesto el hecho de que no slo las ciencias humanas sino tambin las
ciencias naturales, no pueden constituirse y progresar sin una visin del mundo y una metodologa, que
presuponen juicios de valor implcitos o explcitos, que permitan concentrarse sobre lo que es esencial
descartando lo que es accidental. El rechazo de los juicios de valor al campo de lo arbitrario e irracional, priva de
todo fundamento al edificio de la Ciencia.

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Como las Ciencias no son otra cosa que el producto de la actividad cientfica, no puede elaborarse su
metodologa si se niega la existencia de criterios que permitan considerar como preferibles algunas hiptesis,
algunas teoras, una cierta terminologa y un cierto uso del lenguaje.
Llegaremos a la conclusin de que en el seno de un estudio general de los razonamientos prcticos, las
consideraciones metodolgicas hacen prevalecer en las ciencias unos modelos y unos criterios. De manera que el
razonamiento jurdico y la metodologa propia de los diferentes sistemas de derecho se caracterizan por otro tipo
de consideraciones.
Si aceptamos una posicin como sta, ser normal comenzar el anlisis prctico, la argumentacin que trata de
justificar y de criticar las decisiones, mediante consideraciones de orden general. Una teora general de la
argumentacin, una nueva retrica, concebida en su sentido ms amplio, parece el paso previo de cualquier
exposicin consagrada al razonamiento jurdico.
La nueva retrica es el estudio de las tcnicas discursivas que tratan de provocar o de acrecentar la adhesin a
tesis presentadas a un determinado auditorio.
Estas tesis se formulan en un lenguaje especial que es el de una comunidad de cultura.
Una lengua natural o tcnica como es un instrumento de comunicacin, debe ser comn. Y para apartarse de ella
tiene que haber unas razones suficientemente buenas, a las que los dems miembros de la comunidad estn
dispuestos a unirse.
No hay por qu modelar la lengua sobre una lengua ideal que se caracterice por la univocidad y por la ausencia
de vaguedad y de ambigedad. Estas caractersticas, necesarias en un leguaje formal no podemos imponerlas a
todo lenguaje, cualquiera que sea y cualesquiera que sean los fines para los que sirva o para los que nos
sirvamos de l.
El que argumenta toma como punto de parida de su razonamiento tesis formuladas en la lengua del auditorio al
que se dirige, que normalmente es una lengua ordinaria. La argumentacin no contempla exclusivamente la
adhesin a una tesis porque sea verdadera. Podemos preferir una tesis a otras. En algunos casos se conceder
preferencia a valores distintos de la verdad. En neta oposicin con los mtodos de la lgica formal, toda
argumentacin debe partir de tesis a las que se adhieran aquellos a quienes queremos persuadir o convencer.
El que ignora las opiniones y las convicciones de aquellos a quienes se dirige, podr asegurarse, por el mtodo de
las preguntas y de las respuestas, que es el mtodo de la mayutica, sobre cules son las tesis admitidas por sus
interlocutores, pero si las condiciones no son tales y el orador no puede proceder de esta manera, est obligado a
partir de hiptesis o de presunciones sobre qu es lo que el auditorio admite.
El problema de las tesis de partida es ms difcil para el orador, cuando se trata de una cuestin a propsito de la
cual no es posible referirse a un cuerpo de doctrina preconstituido y cuando se dirige a un pblico heterogneo,
que puede tener opiniones muy variadas sobre los problemas a debatir. La solucin que se le impone al orador
consiste en fundarse sobre tesis generalmente admitidas y sobre opiniones comunes. Cada orador se hace una
idea de lo que el sentido comn admite y de los hechos, teoras y presunciones, valores y normas que se
consideran admitidos por todo ser razonable.
La idea de razn liga con lo que es razonable creer y tiene indiscutibles lazos con la idea de sentido comn. Una
de las tareas de la filosofa es precisar y sistematizar las ideas de sentido comn.
Una nocin caracterstica de toda la teora de la argumentacin es la del lugar comn. El lugar comn es ante
todo un punto de vista, un valor que hay que tener en cuenta en toda discusin y cuya elaboracin adecuada
desembocar en una regla o en una mxima que el orador utilizar en su esfuerzo de persuasin.
Los lugares comunes en la argumentacin pueden servir de punto de partida porque se considera que son
comunes a todas las mentes. El acuerdo sobre los lugares comunes, del mismo modo que el acuerdo sobre los
hechos y los valores, no garantiza de ningn modo el acuerdo respecto de su puesta en prctica y respecto de las
conclusiones a las que habremos de llegar.
Los valores y los lugares comunes, que sirven de punto de partida al orador, constituyen una opcin efectuada en
una masa de datos igualmente disponibles. Eligiendo esos hechos, valores o lugares con preferencia a otros y
subrayando su importancia, el orador busca otorgarles una presencia y los coloca en un primera plano de la
conciencia de los oyentes.
No se insistir nunca bastante sobre el papel que juegan algunas figuras retricas, como la amplificacin o
desarrollo oratorio de un tema, la amplificacin por enumeracin de las partes de un conjunto, la repeticin, el
pseudodiscurso directo, en el que atribuimos ficticiamente palabras a una persona, la hipotiposis, mediante la
cual describimos un acontecimiento como si se desarrollara ante nuestros ojos; y la enlage del tiempo, en que
se sustituye un tiempo por otro en forma contraria a las reglas de la gramtica. El arte de la presentacin cumple
una funcin persuasiva innegable.
Toda exposicin de hechos puede situar stos en diferentes niveles de generalidad. La eleccin de un trmino
puede ser valorizadora o desvalorizadora. Al asociar dos caracteres se puede marcar la primaca que se concede
a uno sobre otro, haciendo de uno u otro el sustantivo o el adjetivo.
La manera de unir las proposiciones, coordinndolas o subordinndolas, permite orientar el pensamiento y

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jerarquizar argumentos distintos. Las tcnicas de presentacin pueden acentuar la singularidad de los
acontecimientos o, al contrario, lo que tienen de ejemplar y que reclama una generalizacin o una subsuncin en
una categora de acontecimientos parecidos.
El sentido comn considera como valores admitidos por todos la libertad y la justicia. Cuando se les concibe de
tal o cual manera en una situacin particular, chocan entre s. Para resolver la incompatibilidad es necesario
sacrificar uno de los dos valores o definir uno de ellos a fin de subordinarlo al otro. Para hacerlo se disocia una
nocin y algunos aspectos se califican como aparentes. De este modo la solucin de los conflictos entre valores,
que el sentido comn reconoce, puede conducir a concepciones filosficas e ideolgicas diferentes.
La superioridad del pensamiento jurdico sobre el pensamiento filosfico consiste en que el derecho est obligado
a contemplar la solucin de las dificultades que surgen cuando se trata de aplicar las frmulas generales a la
solucin de problemas concretos.
La bsqueda de soluciones concretas obliga con frecuencia a reinterpretar los principios, a contraponer el espritu
a la letra de la ley o el punto de vista prctico, el que toma en consideracin las consecuencias que resultan de la
aplicacin de una regla, frente al punto de vista formalista, que es el de la aplicacin literal del texto. Adoptando
uno u otro punto de vista, interpretaremos los trminos de una manera ms rgida o ms flexible.
La cuestin del sentido de las palabras es un problema prctico, que consiste en encontrar, o en elaborar si es
necesario, el sentido que se adapte mejor a la solucin concreta que por una u otra razn preconizamos. Los que
proponen, para un mismo problema, una solucin diferente, y quiz opuesta, raramente estarn de acuerdo en el
sentido y en el alcance de los trminos utilizados en su presentacin. Para poner fin al conflicto, el juez, al decidir
de una manera autorizada sobre el modo de interpretar la ley, decide al mismo tiempo la victoria de una u otra
parte.
Quien argumenta y busca ejercer influencia en su auditorio por medio de su discurso, no puede evitar efectuar
opciones. Estas opciones se refieren a las tesis sobre las cuales se ha de apoyar la argumentacin y a la manera
de formularlas. Para quien debe tomar posicin es esencial establecer los puntos de desacuerdo y, a partir de
ellos, trasladar los discursos a un plano en que las tesis contrapuestas se hagan comparables y en que los
argumentos utilizados a favor de la primera solucin se conviertan en objeciones frente a la segunda o viceversa.
En la teora de la argumentacin el auditorio se define como el conjunto de aquellos a quienes se dirige el
esfuerzo de persuasin. Puede por ello ocurrir que cada uno de los oradores se dirija slo a una parte del
auditorio, a sus partidarios, que admitirn sin dificultad las premisas y la argumentacin.
Cmo evitar esta divisin del auditorio que impide toda toma de posicin imparcial? El filsofo se dirige a la
razn, es decir, a un auditorio universal, al conjunto de los que se consideran como hombres razonables y
competentes en la materia. Este acercamiento, que permite la posibilidad de una discusin entre filsofos de
tendencia diferente, no garantiza de ningn modo que se llegue a un acuerdo ni sobre las soluciones
contempladas ni sobre las tesis del auditorio universal. Las discusiones entre filsofos pueden continuar
indefinidamente y el factor tiempo no juega en principio ningn papel en esta materia. En derecho es esencial
que los litigios se terminen dentro de un tiempo razonable para alcanzar la paz judicial. Por ello es necesario que
puedan existir soluciones definitivas y evitar que desde el principio se produzcan debates interminables respecto
al auditorio competente para decidir sobre la solucin del litigio. Esta es la razn por al cual los problemas de
competencia y de procedimiento, son objeto de un reglamentacin previa.
La argumentacin se inserta necesariamente en un contexto psicosocial, que no se puede separar enteramente
de las fuerzas subyacentes.
En un sistema formal, una vez enunciados los axiomas y formuladas las reglas de deduccin admitidas, no hay
que hacer otra cosa que aplicarlas correctamente para demostrar los teoremas de un modo concluyente.
Las tcnicas de argumentacin suministran todo un arsenal de razones que pueden llevar a conclusiones
diferentes y a veces incluso opuestas. Es raro que frente a las razones a favor de una tesis no se puedan alegar
razones en sentido contrario. La argumentacin no es jams necesaria como la demostracin. Y lo ms frecuente
ser que exista acuerdo sobre el punto de partida de la argumentacin y no sobre las conclusiones hacia las
cuales tiende el discurso.
Cules son las tcnicas de argumentacin ms conocidas?
Podemos distinguir tcnicas de enlace y tcnicas de disociacin de nociones.
-Las tcnicas de enlace comportan argumentos cuasilgicos, que son argumentos fundados sobre la estructura
de lo real y argumentos que fundan la estructura de lo real. Los argumentos cuasilgicos tienen una estructura
que recuerda a los razonamientos formales, lgicos o matemticos. Los argumentos fundados sobre la estructura
de lo real utilizan las relaciones de sucesin o las de coexistencia. Las relaciones de sucesin conciernen a
acontecimientos que se siguen en el tiempo como la causa y el efecto. Permiten investigar la causa a partir de los
efectos, sacar la conclusin sobre la existencia de la causa a partir de los efectos o apreciar la causa por los
efectos. Los argumentos que fundan la estructura de lo real, como son el razonamiento por medio de ejemplo o
el modelo o la analoga, merced a los cuales se extraen regularidades, leyes o estructuras, que sirven de base a
los argumentos fundados sobre la estructura de lo real. La argumentacin a travs del ejemplo o el modelo es un

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razonamiento en virtud del cual se pasa de un caso particular a otro acaso particular o de un caso particular a
una regla. El razonamiento por analoga se ha admitido como instrumento de invencin de hiptesis, pero se le
ha negado todo el valor probante. Es normal otorgar a la analoga un estatuto subordinado si se dispone de un
criterio experimental que permite comprobar el valor de las hiptesis. En muchos campos la analoga constituye
un modo de razonamiento esencial e ineliminable. El papel de la analoga es diferente segn que pueda o no ser
objeto de un control experimental. El uso de la analoga, en lugar de constituir una hiptesis de trabajo, sometida
al control de la experiencia, conduce a una concepcin filosfica o teolgica de lo real, estructurada por medio de
la analoga.
-Toda visin filosfica original tiende a mostrar que lo que hasta ese momento se consideraba como real es slo
apariencia. La contraposicin entre realidad y apariencia constituye un caso tpico de lo que yo califico como
disociacin de ideas. Ante dos afirmaciones incompatibles referentes a lo real, hay que elegir la que se considera
como ilusin o apariencia. Si esta filosofa se extiende y su visin de las cosas se admite, influir en el uso comn
y en el lenguaje cotidiano. Para darse cuenta de su impacto basta presentar algunas parejas filosficas, que
han resultado de las disociaciones utilizadas por los filsofos sobre el modelo del par apariencia/realidad:
acto/persona, subjetivo/objetivo, individual/universal, lenguaje/pensamiento, letra/espritu, accidente/esencia,
relativo/absoluto, medio/fin, teora/prctica. La influencia de cada filosofa introduce pares filosficos diferentes.
Estos ejemplos indican cmo toda estructuracin de lo real va acompaada por la valoracin de alguno de sus
aspectos, por juicios de valor concomitantes. Mas cuando una visin de lo real se impone y deja de ser objeto de
discusin, se la considera como fiel expresin de la realidad y ya no se perciben los juicios de valor subyacentes.
Toda concepcin cientfica, generalmente admitida, pierde de vista los presupuestos filosficos que las
justificaron cuando todava era novedosa y revolucionaria.
La eficacia de la argumentacin y el hecho de que ejerza una influencia ms o menos importante sobre el
auditorio, dependen no slo del efecto de argumentos aislados, sino tambin del conjunto del discurso, de la
interaccin entre argumentos y argumentos que vienen espontneamente a la mente del que escucha el
discurso. El efecto de este ltimo se encuentra muy condicionado por la idea que el auditorio se forma del orador.
Se considera como un acto del orador, las cualidades del acto no pueden dejar de influir sobre la opinin que los
dems se hacen del autor. Este autor del que hablamos no es necesariamente el que pronuncia el discurso.
Para que una argumentacin ejerza influencia es preciso que se escuche preferentemente con inters e incluso
con una cierta dosis de buena voluntad.
La argumentacin del orador se organiza a menudo en un discurso, en el que los argumentos se colocan, en
virtud de una opcin deliberada, en un determinado orden.
El nico criterio del orador a este respecto es la eficacia. El orden de presentacin de los argumentos viene
determinado por el momento en que el auditorio est mejor dispuesto para acogerlos, por lo cual en la medida en
que van produciendo efecto sobre el auditorio, el discurso va modificando aquel orden.
II. La lgica jurdica y la argumentacin
Cuando la bsqueda de la solucin justa era el valor central que el juez deba tener en cuenta y los criterio de lo
justo eran comunes al derecho, a la moral y a la religin, el derecho se caracterizaba sobre todo por la
competencia concedida a unos determinados rganos para legislar y a otros para juzgar y administrar. Todos los
poderes estaban reunidos en manos del soberano, que poda delegar en funcionarios la misin de juzgar o de
administrar.
La situacin cambi despus de la Revolucin francesa, con la proclamacin del principio de separacin de los
poderes, la publicacin de un conjunto de leyes en la medida de lo posible codificado y la obligacin del juez de
motivar sus juicios con referencia a la legislacin en vigor. El juez no tena que violar la ley aplicando sus propios
criterios de justicia: su voluntad y su sentido de la equidad deban borrarse ante la manifestacin de la voluntad
general que la legislacin le haba dado a conocer. Esta sumisin completa del juez a la letra y al espritu de la
ley, orient el esfuerzo de sistematizacin del derecho emprendido por los tericos de la Escuela de la Exgesis:
haba que guiar al juez mostrando en qu casos su decisin sera conforme a le ley, justa en el sentido positivista
del trmino.
Observamos en la mayor parte de los tericos del derecho una orientacin antipositivista, que deja un lugar
creciente, en la interpretacin y en la aplicacin de la ley, a la bsqueda de una solucin que sea no slo
conforme con la ley, sino tambin equitativa, razonable y aceptable.
Distinguimos as tres fases en la ideologa judicial. En la primera fase, antes de la Revolucin francesa, el
razonamiento judicial pone el acento sobre el carcter justo de la solucin y apenas concede importancia a la
motivacin, aunque estaba ligado por la regla de justicia que exige el trato igual de casos esencialmente
similares.
Despus de la Revolucin francesa, al colocarse en primer plano la legalidad y la seguridad jurdica, se acentu el
aspecto sistemtico del derecho y el aspecto deductivo del razonamiento judicial. Este ltimo no se diferencia del
razonamiento puramente formal. Esta manera de ver las cosas subordinaba el poder judicial al legislativo y

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favoreca una visin esttica y legalista del derecho.

Despus de algunas decenas de aos asistimos a una reaccin, que confa al juez la misin de buscar, para cada
litigio particular, una solucin equitativa y razonable, aunque demandndole que se mantenga dentro de los
lmites de lo que su sistema de derecho le autoriza a hacer. Para realizar la sntesis entre la equidad y la ley, se le
permite flexibilizar esta ltima, merced a los principios generales del derecho y por la toma en consideracin de
tpicos jurdicos. Esta nueva concepcin acrecienta la importancia del derecho pretorio y hace del juez el auxiliar
y el complemento indispensable del legislador.
Se hace indispensable el recurso a las tcnicas argumentativas y como se trata de motivar las decisiones
mostrando su conformidad con el derecho en vigor, la argumentacin judicial tiene que ser especfica, pues tiene
por misin mostrar cmo la mejor interpretacin de la ley se concilia con la mejor solucin del caso concreto.
El razonamiento judicial no permite establecer una distincin tan neta como la del siglo XIX entre derecho natural
y derecho positivo. Si el derecho positivo es el derecho tal como funciona efectivamente en una situacin dada,
ya no coincide con los textos promulgados, pues, por una parte los principios generales y las reglas de derecho
no escrito limitan o amplan el alcance de las disposiciones legislativas y, por otra parte, hay textos legales que
por una u otra razn dejan de aplicarse, por lo menos en toda su generalidad y, aunque formalmente vlidos, ven
su eficacia disminuida de una manera imprevisible.
En la actual concepcin del derecho, es imposible identificar pura y simplemente el derecho positivo con el
conjunto de las leyes y de los reglamentos votados y promulgados conforme a criterios que garantizan su validez
formal, pues puede haber divergencias no desdeables entre la letra de los textos, su interpretacin y su
aplicacin.
El derecho no refleja necesariamente la realidad jurdica. Cuando una sociedad est profundamente dividida
sobre una cuestin particular es necesario recurrir a compromisos fundados sobre una aplicacin selectiva de le
ley.
Algunas instituciones continan funcionando del modo que anteriormente era habitual, a pesar de que las
prescripciones legales parecen haber ordenado un cambio.
Cuando una solucin se presenta como la nica admisible por razones de buen sentido, de equidad o de inters
general, tiende a imponerse en derecho, aunque haya necesidad de recurrir a una argumentacin especial, para
mostrar su conformidad con las normas legales en vigor.
La paz judicial slo se restablece definitivamente cuando la solucin ms aceptable socialmente va acompaada
de una argumentacin jurdica suficientemente slida. La bsqueda de tales argumentaciones favorece la
evolucin del derecho.
Siempre que se presenta una incompatibilidad entre lo que la ley prescribe externamente y lo que parece exigir
una solucin razonable de un caso concreto, el tribunal deja entender claramente cul es la solucin que hubiera
gozado de sus preferencias si hubiera podido tener en cuenta nicamente lo que consideraba como justo y
razonable. Se inclina a su pesar por conformarse con la voluntad del legislador aunque sealado su deseo de
cambio.
Mediante la creacin de una antinomia entre una disposicin del derecho positivo y una regla de derecho no
escrito, se puede limitar el alcance del texto y crear una laguna que el juez ha de llenar conforme a la regla de
derecho no escrita.
Cuando los tribunales no quieren aplicar un texto legal, porque en el caso concreto les conduce a una solucin
totalmente inaceptable y no se encuentran en condiciones de establecer una interpretacin de le ley que permita
conciliar sta con la equidad, recurren en ltima instancia a la ficcin jurisprudencial.
El recurso a la ficcin remite al problema de las relaciones entre verdad y justicia.
En los regmenes democrticos el recurso a las ficciones judiciales es habitualmente obra de los jurados y no de
los jueces profesionales. Justamente porque se les llama como representantes de la opinin pblica, piensan
menos en oponerse a la voluntad del legislador que el juez de oficio, cuya conciencia profesional ha sido educada
en el espritu de fidelidad a la ley.
Se puede efectivamente utilizar la ficcin judicial para perseguir a los adversarios polticos.
Para que exista un Estado de derecho es preciso que los que gobiernan el Estado y los que estn encargados de
administrarlo y de juzgar conforme a la ley, observen las reglas que ellos mismos han instituido. Si falta el
respeto de una honesta aplicacin de la justicia y la idea misma del derecho pueden servir de cortina a los
excesos de un poder arbitrario.
La existencia de un Estado de derecho implica un poder judicial independiente. A esta exigencia correspondi la
teora de la separacin de los poderes, la inamovilidad de los jueces y la interdiccin de constituir tribunales
especiales.
En la tradicin occidental, apenas se ha discutido la supremaca del poder legislativo en materia de derecho.
Como representante legtimo de la voluntad nacional, determina las reglas que se convertirn en leyes del pas.
Justificar una decisin legal es comparar las alternativas que resultan de una u otra norma contemplada, apreciar
las consecuencias previsibles que las mismas producen y elegir la alternativa que en un pesaje imparcial de las

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consecuencias favorables y desfavorables, producir los menores inconvenientes y las mayores ventajas.
El otro aspecto de la funcin legislativa, se encuentra en funcin de que las leyes se hacen para aplicarse dentro
del contexto de un sistema jurdico existente. Segn que el legislador quiera limitar o ampliar el poder de
apreciacin de los que deban aplicar las leyes, redactar el texto de la ley en unos trminos ms o menos
precisos o ms o menos vagos. Son entonces los llamados a poner en prctica los textos legales quienes han de
tomar las decisiones definitivas en cada caso concreto.
Hay que dejar al poder judicial competencia para juzgar respecto a la manera cmo la ley va a ser efectivamente
aplicada, hasta el momento en que el legislador, descontento del modo como los textos existentes se estn
efectivamente aplicando, decida modificarlos, obligando al poder judicial a tomar en cuenta su voluntad
claramente manifestada.
El hecho de que el juez deba someterse a la ley subraya la primaca otorgada al poder legislativo en la
elaboracin de las reglas de derecho, no resulta en modo alguno un monopolio legislativo en la formacin del
derecho. El juez posee un poder complementario indispensable, que le permite adaptar los textos a los casos
concretos. Si no se le reconociera este poder, no podra cumplir su misin, que consiste en el arreglo de los
conflictos.
La obligacin legal de interpretar una disposicin antigua, formalmente vlida, plantea el problema de la
sumisin del juez a la ley y de su poder de interpretacin de los textos legales. Se ha invocado a este propsito la
voluntad del legislador.
La Escuela de la Exgesis recurri ya a esta nocin. Se trataba entonces de precisar el texto legal cuando ste no
permita por s mismo decidir un conflicto relativo a su interpretacin, consultando los trabajos parlamentarios y
los debates que haban precedido a la votacin de la ley. Esta investigacin de la voluntad del legislado conduca
necesariamente a una concepcin esttica de la ley. Al tratar de conocer la voluntad, se supona que la voluntad
del legislador continuaba siendo la misma.
Ocurre con mucha frecuencia que la situacin actual no fue prevista por el legislador, de manera que el juez se
encuentra ante una laguna, que tiene que colmar colocndose en el lugar del legislador.
Esta ltima solucin presenta otros inconvenientes, como es el de liberar enteramente al juez, merced a la
hiptesis de la laguna, de toda sumisin a la ley. Al colocarse en el lugar del legislador, el juez se hace
independiente de aqul y asume la misin de crear la ley en lugar de limitarse a explicarla, de manera que queda
liberado de todos los imperativos legales, con los peligros de subjetividad y de arbitrio que tal solucin comporta.
El juez tiene que buscar la voluntad del legislador y tiene que entender por tal la del legislador actual.
Cuando se hace alusion a la voluntad del legislador actual, se afirma una hiptesis cuya veracidad puede ser
contrastada, en caso de desacuerdo con el juez, el legislador actual est en condiciones de pronunciase y de
votar una ley interpretativa.
El razonamiento jurdico se manifiesta por antonomasia en el procedimiento judicial. La funcin especfica de los
jueces le lleva a completar la ley, a reinterpretarla y a flexibilizarla. Existe tambin la obligacin de motivar la
decisin, por lo que el estudio de las tcnicas de motivacin permite extraer el razonamiento judicial,
clasificndolo segn las diferentes ramas jurdicas y de acuerdo con las diversas instancias jerrquicamente
organizadas.
Los resultados del anlisis de la motivacin sern diferentes segn la idea que uno se haga del derecho y del
papel del juez en relacin con la legislacin; concepciones que varan segn las pocas y que pueden por otra
parte variar en una misma poca en los diferentes sistemas de derecho.
Confunden el desarrollo psicolgico de los mviles y la funcin de los motivos. Estos ltimos deben persuadir a
los litigantes, a las instancias superiores y a la opinin pblica ilustrada de los motivos que justifican en derecho
la parte dispositiva o fallo, pero no deben en modo alguno contener los mviles de los motivos.
Hoy nadie duda en mencionar en la motivacin la idea de equidad a condicin de que se le pueda encontrar un
fundamento jurdico satisfactorio.
Cuando no se discute la eleccin y la interpretacin de la regla ni el establecimiento y la calificacin de los
hechos, este modo de razonar est fuera de toda crtica. Mas si tal fuera el caso, no habra litigio. El conflicto
resulta del hecho de que alguno o varios de estos elementos son objeto de contestacin. La motivacin consiste
en indicar las razones que han guiado a la Corte a llevar a cabo las opciones que ha considerado preferibles.
Cuando el funcionamiento de la justicia deja de ser puramente formalista y busca la adhesin de las pares y de la
opinin pblica, no basta indicar que la decisin se ha tomado bajo la cobertura de la autoridad de una
disposicin legal. Hay que demostrar que es equitativa, oportuna y socialmente til. La autoridad y el poder del
juez se acrecientan y es normal que el juez justifique mediante una argumentacin adecuada cmo ha usado de
su autoridad y de su poder.
El razonamiento judicial debe ser matizado segn los auditorios a los que se dirige la materia tratada y la rama
del derecho a la que pertenece.
El papel del abogado consiste en utilizar todos los medios que le permitan hacer triunfar la causa que ha
aceptado defender, a menos que la causa sea tan mala que tenga que contentarse con maniobras dilatorias. Al

168

abogado le est prohibido equivocar al juez o decir lo que le consta que es falso, pero no tiene obligacin, ni
incluso derecho, de revelar lo que sabe merced a confidencias de aquellos cuya causa ha aceptado defender. El
papel del abogado consiste en hacer que el tribunal o el jurado admitan las tesis que l se ha encargado de
defender. Para llegar a conseguirlo adaptar su argumentacin al auditorio del que depende la solucin del
proceso.
Todos los abogados saben que la presentacin de los hechos y de las consecuencias jurdicas que de los hechos
se sacan, va a ir seguida de una presentacin de hechos y de unas conclusiones jurdicas diferentes por la parte
contraria. La conviccin del juez o del jurado va a resultar en gran parte de la confrontacin entre exposiciones
contrapuestas, en que no slo los hechos de la causa van a poder ser descritos o calificados de otro modo, sino
tambin en que una de las partes, al mismo tiempo que descuida hechos que ella considera irrelevantes,
introduce otros que considera esenciales y que la otra parte ha dejado en la sombra.
La calificacin de los hechos estar en funcin de la regla en la que se les quiere subsumir o del precedente al
que se les quiere aproximar. La eleccin de la regla aplicable o del precedente que se invoca exigirn la
determinacin de su sentido y de su alcance.
Cada una de las partes invoca las reglas y los precedentes que le son favorables y trata de demostrar por qu los
que el adversario invoca no son aplicables en el caso concreto que es objeto del litigio. Obsrvese a este respecto
que el seguir una jurisprudencia constante basta para motivar una sentencia, mientras que la modificacin de
una jurisprudencia establecida es algo que debe ser motivado ms seriamente. A causa del crdito que se
concede a la regla de justicia que ordena tratar por igual los casos esencialmente similares, se necesitan razones
imperiosas para motivar un cambio de jurisprudencia. Cada una de las partes tratar de demostrar que la
solucin que se propone es la ms justa, la ms razonable y la que mejor responde a los intereses de la sociedad.
Normalmente los abogados no hacen apenas alusin en su propia exposicin a los argumentos que su adversario
puede desarrollar, reservndose el derecho de responder en la rplica donde aparecern como argumentos del
adversario que efectivamente ha esgrimido.
Si el abogado no dispone de una jurisprudencia suficientemente abundante y si la jurisprudencia favorece ms
bien la tesis del adversario, buscar en la doctrina y en la jurisprudencia extranjera argumentos que favorezcan
un cambio de jurisprudencia. El proceso se presenta como una opcin entre un valor con detrimento de otro. Se
trata siempre de convencer al juez de que adoptando la tesis que uno defiende se va a encontrar en la lnea que
tiene ms probabilidades de triunfo, si el mismo litigio es juzgado en apelacin.
Al redactar una sentencia, el juez no tiene que expresar una opinin estrictamente personal. Si su conviccin
ntima la permite considerar los hechos como establecidos y se ha seguido el procedimiento concerniente a los
medios de prueba, es necesario que la motivacin de la decisin demuestre con suficiencia que es conforme con
el derecho en vigo. La argumentacin de cada una de las partes debe tender a hacer admitir al tribunal que la
tesis por ella defendida responde mejor a estas exigencias.
Son los tribunales los encargados de decir el derecho, al motivar sus decisiones. Su razonamiento es lo que
permite destilar la lgica jurdica que opera en un Estado y en un momento dado. Las obras doctrinales slo
pasan a formar parte integrante del orden jurdico positivo, cuando las justificaciones y las conclusiones en ellas
propuestas son recogidas por el poder judicial.
La ley es slo el principal instrumento que gua al juez en la realizacin de su tarea, que es la solucin de casos
concretos.
El papel del juez consiste en hallar una solucin que sea razonable y aceptable.
Motivar es justificar la decisin tomada proporcionando una argumentacin convincente e indicando lo bien
fundado de las opciones que el juez efecta. Al explicitar las razones del fallo, debe convencer a los litigantes de
que la sentencia no es una toma de posicin arbitraria. Es preciso que sea conforme con el derecho en vigor y
aceptable como tal por los que la examinan.
El razonamiento del juez ser diferente segn que el conflicto judicial concierna a cuestiones de hecho o a
cuestiones de derecho, aunque sea difcil separar enteramente unas de otras.
La aplicacin del derecho no se puede limitar a una pura deduccin, ya que el contenido de un gran nmero de
conceptos slo se define por su relacin con los valores admitidos en la sociedad. El derecho admitido no es
simplemente el derecho impuesto por el legislador. Hay que flexibilizarlo para conciliarlo con lo que se considera
como equitativo o razonable. Y en este sentido evoluciona el derecho contemporneo en todas las sociedades
democrticas, en las que la simple afirmacin por va de autoridad aparece fuertemente discutida. El formalismo
parece cada vez ms vivamente atacado.
El derecho se desarrolla equilibrando una doble exigencia: una de orden sistemtico, que es la elaboracin de un
orden jurdico coherente, y otra de orden pragmtico, que es la bsqueda de soluciones que sean aceptables por
el medio, porque son conforme con lo que le parece justo y razonable.
Las decisiones de la justicia deben satisfacer a tres auditorios diferentes, que son: las partes en litigio; los
profesionales del derecho, y la opinin pblica. La bsqueda del consenso de auditorios diferentes da lugar a una
dialctica a que el derecho est muy acostumbrado y que se manifiesta mediante justificaciones de todo tipo que

169

los partidarios de las tesis en debate no dejarn de suministrar.

El papel del juez consiste en apreciar el valor de cada uno de los argumentos, que en la medida en que han sido
utilizados por las partes llevan a soluciones contrapuestas. Debe guardarse de una decisin puramente subjetiva.
La lgica judicial se centra sobre la idea de adhesin. Lo que el abogado trata de ganar con su informe es la
adhesin del juez. Y slo puede obtenerla mostrndole que tal adhesin est justificada, porque la aprobarn las
instancias superiores y la opinin pblica. El abogado partir de unos acuerdos previos hacia la adhesin a
obtener.
Estos acuerdos previos recaen sobre los hechos, mientras no sean discutidos. Sobre las presunciones, mientras
no sean invertidas. Sobre los valores, las jerarquas de valores y los lugares comunes reconocidos en una
sociedad dada. Sobre la existencia y la interpretacin de las reglas de derecho a partir de los textos legales y de
la jurisprudencia.
Mientras que la demostracin se desarrolla en el interior de un sistema, cuyos elementos, a la vez unvocos y
coherentes, no pueden ser ni interpretados ni puestos en cuestin, la argumentacin se desarrolla a partir de
acuerdos previos. La partida ser siempre ms fcil para aqul cuya argumentacin est favorecida por
presunciones o por precedentes, pues de este modo se insertan ms fcilmente en el orden jurdico.
Como el derecho tiene una funcin social que cumplir, no se le puede concebir sin hacer referencia a la sociedad
que debe regir. Como el derecho se inserta en el medio social, la sociologa del derecho adquiere en nuestra
concepcin del derecho una importancia creciente.
En una sociedad democrtica, es imposible mantener la visin positivista segn la cual el derecho no es otra cosa
que la expresin arbitraria de la voluntad del soberano. Para funcionar eficazmente, el derecho debe ser
aceptado.
Si los jueces deben decir el derecho es un prejuicio creer que las leyes en que se expresa esta voluntad deben ser
interpretadas siempre conforme a la voluntad del legislador que las vot. Para evitar toda arbitrariedad hay que
presumir que el legislador actual tiene la misma voluntad que el pretrito. Pero cuando hay buenas razones para
creer que el legislador actual no puede compartir los puntos de vista del anterior, el juez se ajustar a la voluntad
presumida del legislador actual.
El debate judicial y la lgica jurdica se refieren a la eleccin de las premisas que se encuentran mejor motivadas
y que suscitan menos objeciones. El papel de la lgica formal es hacer que la conclusin sea solidaria con las
premisas, pero el de la lgica jurdica es mostrar la aceptabilidad de las premisas. Esa aceptabilidad resulta de la
confrontacin de los medios de prueba y de los argumentos y de los valores que se contraponen en el litigio. El
juez debe efectuar el arbitraje de unos y otros para tomar una decisin y motivarla.
La lgica jurdica se presenta como una argumentacin, que depende de la manera en que los legisladores y los
jueces conciben su misin y de la idea que se hacen del derecho y de su funcionamiento en la sociedad.

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