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SUMARIO: I. Introduccin. II. Descripcin del caso Mininuma. A. Los hechos y la demanda. B. La sentencia. III. Anlisis de la sentencia. A. Apuntes conceptuales sobre
el derecho fundamental a no sufrir discriminacin. B. Mandatos que se desprenden
del derecho a no sufrir discriminacin. C. Obligaciones del Estado derivadas del
Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales en materia de no
discriminacin. IV. El caso Mininuma como litigio estratgico.
I. INTRODUCCIN
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Sentencia 1157//2007-II que resuelve el Juicio de Amparo promovido por la Comunidad de Mininuma, Municipio de Metlatnoc, Guerrero Mxico, 11 de julio de 2008, Juez
Sptimo de Distrito en el Estado de Guerrero, pp. 129-130.
2 Cifras de la SEDESOL y la Comisin Nacional de Evaluacin de la Poltica de Desarrollo Social (CONEVAL).
3 Comisin para el Desarrollo de los Pueblos Indgenas (CDI) - Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) Mxico, Informe sobre Desarrollo Humano de los
Pueblos Indgenas de Mxico-2006, Mxico, noviembre 2006, p. 22.
4 Datos del Instituto Nacional de Estadstica, Geografa e Informtica (INEGI) que
pueden ser consultados en Ibid., p. 32.
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5 Para llegar hasta la cabecera municipal de Metlatnoc se debe seguir la carretera Chil-
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Vid. GUTIRREZ, Rodrigo, Jueces y derechos sociales en Mxico: a penas un eco para
los ms pobres, en Reforma Judicial. Revista Mexicana de Justicia, nm. 6, julio-diciembre 2005.
9 Ver SALAZAR, Pedro, Dos versiones de un garantismo espurio en la jurisprudencia
mexicana, (en prensa).
10 Estas proposiciones tericas se traducen en limitaciones de ndole prctica, como el
hecho de que las garantas constitucionales de los derechos en Mxico (sobretodo el Juicio
de Amparo) no tengan el diseo adecuado para proteger, en caso de violacin, los bienes
jurdicos tutelados por los derechos sociales. Al respecto vase CRUZ PARCERO, Juan, El
lenguaje de los derechos, Madrid, Trotta, 2007.
11 Conviene hacer mencin del activismo de la Corte Constitucional colombiana como
un claro ejemplo de que es posible que el Poder Judicial adopte y practique una posicin
ms garantista que contribuya a la verdadera proteccin de los derechos fundamentales y
que responda a las constantes demandas de la poblacin. Algunas de las decisiones de la
Corte colombiana se han convertido en un modelo a seguir en materia de proteccin de
derechos sociales, derechos colectivos y derechos de los Pueblos Indgenas. Esta ltima
situacin es de admirarse, ya que como es sabido, el porcentaje de poblacin indgena en
Colombia es mucho menor al mexicano. Se puede citar como ejemplo el caso del Pueblo
Indgena UWA en el que la Corte colombiana decidi revocar un permiso de explotacin
de hidrocarburos para tutelar los derechos a la consulta, a la participacin, a la tierra, a los
recursos naturales, al medio ambiente, as como los derechos culturales de dicha Comu-
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Sobre estas contradicciones vid. WOLKMER, Antonio, Pluralismo jurdico, movimientos sociales y prcticas alternativas, op. cit.
18 Ibid., p. 46.
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Sealan los quejosos en la demanda que ninguno de los oficios recibi respuesta.
Centro de Derechos Humanos Tlachinollan, Comunidad de Mininuma-Indigenas
NaSav-i, Resumen del caso.
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Con base en estos y otros argumentos, los quejosos sealan que la Justicia
Federal debe ampararlos ordenando a las autoridades sanitarias no
discriminen a los pueblos indgenas, reconsideren su actuacin y brinden
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los servicios de salud con toda la infraestructura necesaria.
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B. La sentencia
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la persona que lo interpuso, sin que ella pueda generar un efecto generali28
zado o colectivo.
Resuelto lo anterior, el Juez inici el anlisis de fondo del problema que
se le plante. En relacin con los dos actos reclamados por la parte actora, el
Juez seal que es infundado aquel que impugna la resolucin del Secretario
de Salud (a travs de la cual se desech el Recurso de Inconformidad), ya
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que dicha resolucin no poda ser recurrida. Por lo que se refiere al acto que
reclama la vulneracin del derecho a la salud contenido en el prrafo tercero
del artculo 4 de la Constitucin, el funcionario judicial consider que, efectivamente existi una violacin directa a la Ley fundamental debido a que,
en esta materia, el Estado se encuentra obligado a instrumentar acciones
tendientes a lograr el bienestar fsico y mental de los mexicanos, prolongar
y mejorar la calidad de vida en todos los sectores; a propiciar y expandir
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en la medida de lo posible, la preservacin y conservacin de la salud.
El Juez afirm que dicho precepto constitucional establece la posibilidad
de acceder, en condiciones de igualdad, a servicios de salud dignos que la
atiendan [a la persona] en cualquier caso y bajo cualquier circunstancia.
El funcionario tambin seal que existe una estrecha relacin entre el
derecho a la salud y el derecho a no sufrir discriminacin, aunque no desarroll una argumentacin que permitiera entender dicho vnculo, el Juez
intent ofrecer algunos elementos que apuntan en esa direccin. En ese
sentido contina diciendo que:
De la consideracin del derecho a la salud como derecho fundamental deriva
que el sistema de prestaciones que se establezca para hacerlo realidad, debe
tener, por lo menos, las tres siguientes caractersticas: universalidad, equidad
y calidad. La universalidad se corresponde tanto al carcter de derecho fundamental de proteccin a la salud, como su asignacin a toda persona. La equidad implica que los servicios sanitarios pblicos sean financiados principalmente por los impuestos y no por el pago de cuotas de sus usuarios, salvo de
la salud, abriendo la posibilidad de que el agravio sufrido por un grupo pueda ser reparado
a travs del Juicio de Amparo. (las cursivas son nuestras).
28 Para profundizar en el debate sobre el tema vase Derecho subjetivo e inters jurdico en la jurisprudencia mexicana, en Juez. Cuadernos de Investigacin, Instituto de la
Judicatura Federal, nm. 3, vol. II, otoo 2003, pp. 67-87.
29 Aunque no es motivo de este trabajo, conviene sealar que sorprende el hecho de que
el Juez haya declarado infundado este primer acto reclamado, tratndose de una resolucin
administrativa que poda ser recurrida.
30 Sentencia 1157//2007-II que resuelve el Juicio de Amparo promovido por la Comunidad de Mininuma, Municipio de Metlatnoc, Guerrero, Mxico, op. cit., p. 24.
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aquellos que tengan capacidad econmica suficiente; con ello se busca evitar
las discriminaciones en el acceso, as como la consecucin por ese medio del
mandato de redistribucin del ingreso y la riqueza previsto en el normativo
25 de la propia Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos; la no
discriminacin en materia de derechos sociales, se encuentra explcitamente recogida en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, aprobado por la Cmara de Senadores del Congreso de la Unin
(transcribe el artculo 2.2 del PIDESC). Finalmente, la calidad es un requisito
no solamente de la existencia misma del sistema comprendido globalmente
(dado que no sirve de nada un sistema sanitario que opera en psimas condiciones de calidad, lo que puede llevar incluso no a la proteccin de la salud,
sino a su empeoramiento), sino tambin de igualdad entre quienes acceden a
los servicios pblicos de salud y de quienes lo hacen en servicios privados.
Al igual que el resto de los derechos sociales, el desarrollo al derecho de
proteccin de la salud, corre paralelo a la fortaleza de los poderes pblicos;
empero, ello no significa que el Estado pueda alegar motivos no justificados,
como escasez presupuestal, para dejar de cumplir con sus obligaciones constitucionales.
A partir de esta parte de la sentencia, siguiendo una tradicin inexplicable de los tribunales mexicanos, el Juez transcribi durante 70 pginas, sin
incorporar un solo argumento, artculos de la Ley General de Salud, la Ley
de Salud del estado de Guerrero, algunos Tratados Internacionales y reprodujo literalmente toda la Observacin General no. 14 del Pacto Internacional
de Derechos Econmicos Sociales y Culturales que es especfica sobre esta
materia. Al final de todo ello, el Juez hizo un sealamiento relativo a la aplicacin obligatoria de los Tratados Internacionales de conformidad con las
tesis de la Suprema Corte de Justicia relativas al artculo 133 constitucional
segn la cual dichos Tratados se encuentran en una posicin de mayor jerarqua frente a las Leyes federales y locales.
As, con base en dichos preceptos y en las pruebas exhibidas por los
quejosos; el Juez reconoci que los decesos que ha sufrido la Comunidad
de Mininuma y las precarias condiciones de los servicios mdicos en las
que sta se encuentra constituyen una violacin al derecho a la salud de sus
habitantes ya que no tienen posibilidades de acceder ellos y sus hijos, en
condiciones de igualdad, a los servicios de salud, que los atiendan en cualquier caso y bajo cualquier circunstancia; no obstante de que se trata de un
derecho universal, que protege a todo ser humano sin que en el caso los
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Sentencia 1157//2007-II que resuelve el Juicio de Amparo promovido por la Comunidad de Mininuma, Municipio de Metlatnoc, Guerrero, Mxico, op. cit.
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Si bien estos son los datos que arroja el Censo de poblacin y vivienda de 2000, el 10
de noviembre de 2002 el Congreso del estado de Guerrero dividi el municipio de Metlatnoc, creando uno nuevo denominado Cochoapa el Grande, que hoy en da est considerado
como el municipio ms pobre de Mxico y de Amrica Latina. Por ello el censo del INEGI
de 2005 reporta que hoy hay 17,398 habitantes en Metlatnoc.
33 Es importante aqu destacar que el amparo mexicano es una garanta de proteccin de
derechos que se ha quedado rezagada en relacin con otros instrumentos que s reconocen
la legitimacin colectiva de la parte actora cuando se trata de proteger derechos fundamentales. Este es el caso de las acciones colectivas en Brasil, la accin de tutela en Colombia,
la class action en Estados Unidos, o el amparo colectivo en Argentina. Al respecto vase
GIDI, Antonio, Las acciones colectivas y la tutela de los derechos difusos, colectivos e
individuales en Brasil; un modelo para pases de derecho civil, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas-Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2004; TAMAYO Y SALMORN, Rolando, Class action. Una solucin al problema de acceso a la justicia en Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Nueva Serie, ao XX, nm. 58, enero-abril 1987;
Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), Litigio estratgico y derechos humanos. La
lucha por el derecho, Mxico, Siglo XXI.
34 Sobre el derecho a la salud y las obligaciones especficas del Estado en especial
cuando se trata de personas, grupos o comunidades vulnerables o que se encuentran en
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esta sentencia constituye un avance relevante que rompe con muchos de los
prejuicios y mitos que en Mxico giran alrededor de la exigibilidad y justiciabilidad de los derechos sociales y asume una posicin garantista. En la
sentencia del caso Mininuma los derechos sociales son considerados como
normas vinculantes, de las que se desprenden obligaciones concretas para
las autoridades y frente a los que no es posible seguir esgrimiendo el argumento de la reserva de lo econmicamente posible (falta de recursos).
Sin embargo, tambin debemos decir que algunos de los prrafos de la
sentencia, continan anclados en la vieja concepcin de los derechos sociales como normas programticas y derechos prestacionales. Se trata por tanto
de una resolucin que refleja de forma cabal el estado del arte en el que se
encuentra actualmente el debate sobre los derechos en Mxico. Por un lado,
realizando esfuerzos por construir posiciones ms congruentes con la idea de
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exigibilidad de los DESC y de la Constitucin como norma jurdica, pero
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por otro, arrastrando el lastre de anteriores concepciones y categoras de
los derechos sociales como lneas programticas y orientaciones no vinculantes para los poderes pblicos. Sostiene, por ejemplo, que (con base en
los criterios de la Suprema Corte) en el artculo 4 constitucional se encuen37
tra una norma programtica que contiene un derecho subjetivo. En las
pginas 50 y 51 de dicha sentencia, encontramos por ejemplo, una mezcla
situacin de discriminacin, vase ORDEZ, Jorge, El derecho a la salud en la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia. Apuntes para la definicin de un contenido
esencial de ese derecho en la jurisprudencia mexicana, en Estudios en homenaje a Hctor
Fix-Zamudio, Mxico, pp. 700 y ss. Vase tambin ARANGO, Rodolfo, El concepto de
derechos sociales fundamentales en Legis, Bogot, 2005.
35 El carcter normativo de la Constitucin, opuesto al programtico, implica, entre
otras cosas, que sta se pueda invocar ante los poderes pblicos, especialmente ante el
Poder Judicial, para que la apliquen directamente. Sobre el carcter normativo de la Constitucin remitimos al trabajo clsico GARCA DE ENTERRA, Eduardo, La Constitucin como
norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, Civitas, 1985.
36 Tambin es conveniente hacer mencionar la forma como est construida la sentencia.
El Juez, siguiendo un patrn arraigado en los tribunales nacionales, comenz relatando los
hechos del caso, con posterioridad fundament su resolucin copiando ntegras las normas
jurdicas aplicables (70 pginas de la sentencia) y finalmente resolvi; sin embargo, falt
mayor profundidad en la argumentacin jurdica a travs de la cual se relacionaran los
hechos con el derecho.
37 Cabe hacer notar que a lo largo de la sentencia el Juez utiliza un conjunto de categoras que en ocasiones son contradictorias. Esta frase es un ejemplo de ello. Decir que una
norma es programtica supone considerarla slo como una orientacin no vinculante de
polticas pblicas y programas de gobierno. Decir que es un derecho subjetivo, supone la
existencia de obligaciones vinculantes para las autoridades.
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El mandato de igualdad de trato, exige a las autoridades no introducir distinciones normativas o aplicar de forma desigual las normas
de modo tal que se menoscaben los derechos, especialmente, de aquellas
personas que han padecido exclusiones sistemticas e histricas (mujeres,
indgenas, ancianos, personas con discapacidad, etctera). Este mandato ha
sido incluido en Constituciones y Tratados Internacionales con una redaccin similar a la del artculo 1 (tercer prrafo) de la Constitucin mexicana
donde se seala que: Queda prohibida toda discriminacin motivada por
origen tnico o nacional, el gnero, la edad, las capacidades diferentes, la
condicin social, las condiciones de salud, la religin, las opiniones, las
preferencias, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad
humana o tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades
de las personas.
La violacin a esta obligacin de trato igual puede desprenderse de una
disposicin legal, criterio, acto o prctica de las autoridades y puede ocurrir
de dos formas diferentes: de manera directa o de manera indirecta.
Una discriminacin directa se produce cuando alguna persona es tratada
por una autoridad de forma menos favorable que otra encontrndose ambas
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en situacin anloga, basndose en alguno de los rasgos protegidos por
la Constitucin y los Tratados (gnero, edad, origen tnico, discapacidad
etctera), provocando con ello el menoscabo de un derecho fundamental.
Por ejemplo, una Ley que establezca, expresamente, la imposibilidad de que
una persona con discapacidad ejerza un cargo pblico.
Ahora bien, tanto la teora, como algunas normas o tribunales en el mundo,
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han sealado que tambin pueden existir discriminaciones indirectas. Se
trata de aquellas distinciones, establecidas por una disposicin, criterio o
prctica, que se basen en un criterio aparentemente neutro pero cuyo resultado final, al aplicarlo, ejecutarlo o ponerlo en prctica es la discriminacin
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de alguna persona perteneciente a los grupos histricamente excluidos.
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El derecho antidiscriminatorio tambin ha avanzado mucho en relacin con las obligaciones que los particulares adquieren frente al mismo; sin embargo, ello no es materia
de este trabajo.
41 Tambin denominados criterios prohibidos o criterios sospechosos.
42 Esta nocin se origin a partir de dos sentencias dictadas por la Corte Suprema de
Estados Unidos: Griggs vs. Duke Power CO y Dothard vs. Rowlinson, aunque su desarrollo jurdico ha sido mayormente realizado por el Tribunal de Justicia de la Comunidad
Europea.
43 Una norma que interesa especialmente a este estudio, por regular cuestiones relativas a la discriminacin indirecta por origen racial o tnico, es la Directiva 2000/43/CE
del Consejo de la Unin Europea, de 29 de junio de 2000. En su artculo 2.2Ab establece
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Por ejemplo, una norma que establezca que para acceder a un puesto de
maestro(a) de preparatoria se deba contar con una estatura mnima de 1.60
metros. Aqu estamos frente a un criterio, aparentemente neutro, pero que
en Mxico excluira de la posibilidad de trabajar en dichas escuelas a un
nmero considerable de mujeres, o de integrantes de comunidades indge44
nas, quienes son los que podran llegar a tener una talla menor a la sealada.
Hemos querido referirnos a esta segunda forma de discriminacin, porque
en el caso de Mininuma, el criterio establecido en el MIDAS, podra implicar una discriminacin legal indirecta hacia comunidades indgenas. Hay
que recordar que dicho instrumento establece que slo puede haber centros
de salud en aquellas comunidades donde vivan ms de 2500 personas y
que estn a ms de 15 kilmetros a la redonda o 30 minutos de recorrido.
Este criterio aparentemente neutro, basado en una supuesta racionalidad de
distribucin, podra en realidad implicar una discriminacin indirecta hacia
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comunidades indgenas, que adems de todo, como lo analizaremos en el
que existir discriminacin indirecta cuando una disposicin, criterio o prctica aparentemente neutros site a personas de un origen racial o tnico concreto en desventaja
particular con respecto a otras personas, salvo que dicha disposicin, criterio o prctica
pueda justificarse objetivamente con una finalidad legtima y salvo que los medios para
la consecucin de esta finalidad sean adecuados y necesarios. Esta directiva es obligatoria para los pases de la Unin Europea, los cuales deben incorporarla en su legislacin
interna. As lo ha hecho el legislador espaol al incorporar esta categora en el artculo 28.1
de la ley 62/2003 donde se establece que A los efectos de este captulo se entender por:
a) Principio de igualdad de trato: la ausencia de toda discriminacin directa o indirecta por
razn del origen racial o tnico, la religin o convicciones, la discapacidad, la edad o la
orientacin sexual de una persona c) Discriminacin indirecta: cuando una disposicin
legal o reglamentaria, una clusula convencional o contractual, un pacto individual o una
decisin unilateral, aparentemente neutros, puedan ocasionar una desventaja particular a
una persona respecto de otras por razn de origen racial o tnico, religin o convicciones,
discapacidad, edad u orientacin sexual, siempre que objetivamente no respondan a una
finalidad legtima y que los medios para la consecucin de esta finalidad no sean adecuados y necesarios. Asimismo el Parlamento Belga de la comunidad francesa incorpor la
nocin de discriminacin indirecta en el artculo 3.5 del Decreto relativo a la lucha contra
ciertas formas de discriminacin entre hombres y mujeres en materia de economa empleo
y formacin profesional.
44 La Corte Suprema de Justicia en Argentina resolvi en 1984 un amparo a favor del
Sr. Gabriel D. Arenzn quien impugn la resolucin 957/81 del Ministerio de Educacin
donde se estableca que personas con talla menor a 1,60 m no podan impartir clases. Arenzn, Gabriel D. c/ Gobierno Nacional s/ Accin de Amparo, 15 de mayo de 1984.
45 Al observar los datos presentados por el PNUD se descubre que una gran parte de
las comunidades en el pas, con menos de 3000 habitantes, son indgenas. De acuerdo
con dichos datos, los estados de la Repblica mexicana que presentan un mayor nmero
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siguiente inciso, son las que deberan gozar de una especial proteccin en
virtud del mandato de igualdad de oportunidades.
Frente a esta situacin y tomando en cuenta que los quejosos en la demanda alegaron la violacin del artculo1 constitucional, que como ya se
seal consagra el derecho a no sufrir discriminacin, el Juez pudo utilizar
los criterios de racionalidad y proporcionalidad que se han desarrollado en
materia de discriminacin para valorar la distinciones de trato. Dichos criterios habran permitido evaluar con mayor objetividad la constitucionalidad del criterio de distribucin geogrfica de hospitales establecido por el
MIDAS. Por razones de espacio no podemos en este artculo profundizar
en las diversas modalidades de criterios desarrolladas en otras latitudes; sin
embargo, a partir de un caso resuelto por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos en 1968, sobre el rgimen Lingstico en Blgica, se sent un
precedente en Europa segn el cual debe existir una justificacin objetiva y
razonable para que una diferencia de trato pueda ser considerada vlida legalmente. A partir de ah ha habido un enorme desarrollo jurisprudencial en
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todo el mundo que ha afinado dichos criterios y que a muy grandes rasgos
pueden resumirse en que una diferencia de trato est justificada: a) si persigue una finalidad legtima (que sea constitucionalmente vlida) y; b) si los
medios para realizar el fin son apropiados, necesarios y proporcionales.
Para probar lo anterior ante Tribunales, sera necesario construir los indicadores necesarios que permitieran demostrar, por ejemplo, que las comunidades en Guerrero con menos de 3000 habitantes, con centros de salud a
ms de 15 kilmetros a la redonda y a 30 minutos de recorrido, son en su
mayora indgenas.
de localidades con una poblacin menor a 2,500 habitantes, son: Veracruz, Chiapas, Chihuahua, Jalisco, Oaxaca, Michoacn, Guanajuato, Tamaulipas, Sonora y Guerrero. Paralelamente, los diez estados con mayor concentracin de poblacin indgena son: Oaxaca,
Chiapas, Veracruz, Yucatn, Puebla, Estado de Mxico, Hidalgo, Guerrero, San Luis Potos
y Quertaro. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), Informe sobre
Desarrollo Humano-Mxico 2004, op. cit., pp. 2, 54-61 y 93.
46 A partir de entonces cada tribunal ha ido ajustando dicho criterio a las necesidades de
su propio sistema jurdico. En Estados Unidos la indagacin que realiza la Suprema Corte
por una reasonable basis tiene un objetivo similar a la regla de ragionevolezza establecida
por el Tribunal Constitucional italiano o al criterio de la razonabilidad de las diferenciaciones normativas establecido por el Tribunal Constitucional espaol. Sobre esto vase
GUTIRREZ, Rodrigo, RIVERA, Aline, VELA, Mario et al., La exigibilidad de los derechos
sociales en Mxico una lucha necesaria en el marco de la desigualdad y la exclusin, en
Desigualdad y exclusin en Mxico, Mxico, UNAM (en prensa).
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COURTIS, Christian, Dimensiones conceptuales de la proteccin legal contra la discriminacin, Comisin Internacional de Juristas, Ginebra, 2008, documento de trabajo.
48 REY MARTNEZ, Fernando, Anlisis comparado del derecho antidiscriminatorio en
Europa, op. cit., p. 23.
49 Este artculo seala:
La Federacin, los estados y los municipios, para promover la igualdad de oportunidades de los indgenas y eliminar cualquier practica discriminatoria, establecern las instituciones y determinaran las polticas necesarias para garantizar la
vigencia de los derechos de los indgenas y el desarrollo integral de sus pueblos
y comunidades, las cuales debern ser diseadas y operadas conjuntamente con
ellos.
Para abatir las carencias y rezagos que afectan a los pueblos y comunidades indgenas, dichas autoridades, tienen la obligacin de:
I. Impulsar el desarrollo regional de las zonas indgenas con el propsito de fortalecer las economas locales y mejorar las condiciones de vida de sus pueblos,
mediante acciones coordinadas entre los tres rdenes de gobierno, con la participacin de las comunidades. Las autoridades municipales determinaran equitativamente las asignaciones presupuestales que las comunidades administraran directamente para fines especficos.
()
III. Asegurar el acceso efectivo a los servicios de salud mediante la ampliacin
de la cobertura del sistema nacional, aprovechando debidamente la medicina
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personas con discapacidad (OG 5); personas mayores (OG 6); alimentacin
adecuada (OG 12); educacin (OG 13); agua (OG 15); igualdad entre mujeres y hombres en el disfrute de los DESC (OG 16) y disfrute del ms alto
nivel posible de salud (14).
Para los efectos de este trabajo nos interesa especialmente esta ltima OG
donde se refuerza la estrecha relacin entre el derecho a la salud y la obligacin de no discriminar que adquieren los Estados frente al PIDESC. De
los mltiples prrafos en los que se determina lo anterior, conviene destacar
sobre todo los prrafos 19 y 43 que establecen respectivamente:
19. En cuanto al derecho a la salud, es preciso hacer hincapi en la igualdad
de acceso a la atencin de la salud y a los servicios de salud. Los Estados
tienen la obligacin especial de proporcionar seguro mdico y los centros de
atencin de la salud necesarios a quienes carezcan de medios suficientes, y, al
garantizar la atencin de la salud y proporcionar servicios de salud, impedir
toda discriminacin basada en motivos internacionalmente prohibidos, en especial por lo que respecta a las obligaciones fundamentales del derecho a la
salud. Una asignacin inadecuada de recursos para la salud puede dar lugar a
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una discriminacin que tal vez no sea manifiesta ()
43. En la Observacin General no. 3 el Comit confirma que los Estados partes tienen la obligacin fundamental de asegurar como mnimo la satisfaccin
de niveles esenciales de cada uno de los derechos enunciados en el Pacto,
incluida la atencin primaria bsica de la saludPor consiguiente el Comit
considera que entre esas obligaciones bsicas figuran, como mnimo, las siguientes: a) Garantizar el derecho de acceso a los centros bienes y servicios
de salud sobre una base no discriminatoria, en especial por lo que respecta a
los grupos vulnerables o marginados;
Las cursivas son nuestras. El objetivo de las mismas es subrayar, que como hemos
venido sealando, el criterio de asignacin de recursos para el establecimiento de centros
de salud previsto en el MIDAS parece ser inadecuado por dar lugar a una discriminacin
no manifiesta (indirecta).
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COURTIS, Christian, Dimensiones conceptuales de la proteccin legal contra la discriminacin, op. cit., p. 2.
63 Sobre este punto es interesante hacer referencia al caso Grootboom resuelto por la
Corte Constitucional sudafricana. En esta sentencia el Tribunal exigi a la autoridad administrativa crear un programa especial en materia de vivienda para las personas que no tenan
acceso ni a sta ni a la tierra, as como para aquellas que vivan en condiciones intolerables
o en situacin de crisis. Ver, Government of Republic of South Africa & Ors vs Grootboom
and Ors. Case CCT 11/00.
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Para profundizar en el debate sobre las caractersticas y alcances de los litigios estratgicos en derecho humanos, ver Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), Litigio
estratgico y derechos humanos. La lucha por el derechoop. cit., pp. 14 y ss. Vase
tambin Oficina del Alto Comisariado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos
(HCHR), El litigio estratgico en Mxico: la aplicacin de los derechos humanos a nivel
prctico. Experiencias de la sociedad civil, Mxico, HCHR, 2007.
66 Para la precisin de estas categoras fue fundamental el debate que se sostuvo con
Carmen Herrera en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM en el Seminario
de Derechos Humanos que se llev a cabo el 19 de febrero de 2009.
67 Ibid., p. 25.
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sufre su pueblo y que culmin con el juicio de amparo en 2007. Al reivindicar en ese juicio el derecho a la salud, las y los actores no slo obtuvieron
una sentencia favorable, sino que lograron que se sentara un precedente
en materia de derechos sociales que ayuda a desmitificar muchos de los
obstculos que son esgrimidos comnmente por los operadores jurdicos, al
evidenciar que este tipo de derechos son justiciables. De igual forma, como
ya se explic ms arriba, a pesar de que en nuestro pas el juicio de amparo
an no puede ser interpuesto en defensa de intereses colectivos, el fallo del
Juez de Distrito tuvo un efecto generalizado con consecuencias para todas
las personas pertenecientes a la comunidad Mininuma y al Municipio de
Metlatnoc lo cual nos permite visualizar futuras demandas de amparo con
una posible incidencia colectiva, generando con ello un avance contra el
paradigma predominante sobre los derechos sociales en Mxico.
No obstante este panorama positivo, debemos tambin hacer mencin
de algunos de los diversos obstculos que deben ser sorteados por las y los
actores de un litigio estratgico. En primer lugar, debemos decir que las
trabas pueden presentarse a todos los niveles: ya sea en el mbito estatal,
federal o internacional; sobre todo cuando se trata de casos relativos a la
proteccin de derechos sociales, sobre los cuales, como ya lo sealamos en
las primeras pginas de este trabajo, existen invariablemente mayores difi68
cultades de ndole terico y prctico que deben ser sobrepasadas.
De igual forma, otra de las dificultades es la relativa a la limitaciones
que el propio Poder Judicial ha construido en materia de derechos sociales
a travs de sus precedentes, que lejos de fomentar el uso del Derecho para
hacerlos efectivos, restringe las posibilidades de proteccin por las vas jurdicas tradicionales.
Las reservas que los jueces suelen tener cuando se trata de casos que
pueden implicar una transformacin en las estructuras predominantes, y
que por tanto tendrn trascendencia nacional, son evidentes, basta ver el
reducido nmero de jurisprudencias emitidas en materia de derechos sociales. Los jueces suelen posponer este tipo de discusiones para no tener que
enfrentarse con otros poderes y actores estatales o, simplemente la discusin permanece limitada por el desconocimiento que existe sobre el tema
(sobre todo cuando se trata de la aplicacin del Derecho Internacional de
68
Ver PISARELLO, Gerardo, Los derechos sociales en el constitucionalismo democrtico, en Boletn mexicano de derecho comparado, nm. 92, nueva serie, ao XXXI,
Mxico, mayo-agosto 1998.
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69
Ver ABRAMOVICH, Victor y C. COURTIS, Hacia la exigibilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales: Estndares internacionales y criterios de aplicacin ante los
tribunales locales en ABREG, Martn y C. COURTIS, (comps.) La aplicacin de los tratados
sobre derechos humanos por los tribunales locales, Buenos Aires, Editores del PuertoCELS, 1997.
70 RIVERA, Aline, La resistencia a la opresin: un derecho fundamental, San Luis Potos
Mxico, Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de San Luis Potos-Comisin
Estatal de Derechos Humanos de San Luis Potos-Centro de Estudios Jurdicos y Sociales
P. Enrique Gutirrez, 2009.
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debemos admitir que el hecho de que una sentencia pueda ser favorable
para resolver una problemtica, no garantiza que la violacin del derecho en
cuestin ser automticamente interrumpida y que a partir de la sentencia,
el bien jurdico tutelado por dicho derecho ser restituido inmediatamente a
los afectados. Este es un obstculo que debe ser incluido dentro de la agenda
y las prioridades a resolver en el sistema judicial, ya que, adems de que
resulta evidentemente ilgico que la declaracin de violacin a un derecho
contine teniendo consecuencias, es necesario hacer nfasis en que, tratndose de derechos que tutelan necesidades tan importantes como la salud,
estn en juego la vida y la dignidad de las personas. Por ello es necesario
hacer efectivas las sanciones a las autoridades que, en incumplimiento de
una sentencia, continen violando un derecho fundamental.
Sin embargo, debemos insistir en que, a pesar de las posibles limitaciones
que deban enfrentar las y los actores de un litigio estratgico, esta herramienta tiene potencial para la transformacin jurdica, poltica y social. La
experiencia de la Comunidad de Mininuma y de otros casos en otras lati71
tudes nos muestran que los efectos de este tipo de litigios pueden tener
incidencia en el desarrollo de las instituciones y mecanismos de proteccin
de derechos, as como en la correccin de lagunas jurdicas.
As, retomando las palabras de Uprimny y Garca Villegas, [] si bien
la produccin del Derecho con fines de legitimacin ha sido una estrategia ms o menos fructfera de dominacin social, es tambin un arma de
doble filo en cuanto que eventualmente, los smbolos de cambio social y de
proteccin de derechos que ella encarna pueden ser apropiados para movimientos sociales, por individuos o incluso por instituciones del Estado y de
manera particular por jueces, que se toman el Derecho en serio y lo utilizan como un instrumento de resistencia o de emancipacin contra el poder
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hegemnico.
No podemos olvidar que lamentablemente la situacin de discriminacin,
pobreza, exclusin, opresin y marginalidad en la que se encuentra la comu71
Para el caso Argentino ver las experiencias recopiladas en Centro de Estudios Legales
y Sociales (CELS), Litigio estratgico y derechos humanos. La lucha por el derecho,
op. cit., sobre el caso colombiano ver GARCA-VILLEGAS, Mauricio y R. UPRIMNY, Corte
Constitucional en Colombia en DE SOUSA, Boaventura (coord.), Democratizar la democraciaop. cit. Para algunos ejemplos del uso alternativo del derecho en Brasil, Espaa
e Italia ver SOUZA, Ma. de Lourdes, El uso alternativo del Derecho. Gnesis y evolucin
en Italia, Espaa y Brasil, Col. Teora y Justicia, Bogot, ILSA-Universidad Nacional de
Colombia, 2001.
72 GARCA-VILLEGAS, Mauricio y UPRIMNY, Rodrigo, Corte Constitucional en Colombia
en DE SOUSA, Boaventura (coord.), Democratizar la democracia, op. cit., p. 260.
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nidad Mininuma se repite a lo largo del pas, por lo que el debate sobre la
reivindicacin colectiva de derechos y el ejercicio del derecho de resistencia
73
con este fin, an est comenzando, por lo que debemos pugnar para que la
va judicial comience a aparecer en el repertorio de alternativas plausibles
de proteccin efectiva de derechos y sobre todo, para combatir con urgencia
las situaciones de pobreza y discriminacin que sufren millones de personas
en nuestro pas.
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Sobre este tema ver RIVERA, Aline, La resistencia a la opresin, op. cit.