O EXAME DE PROPORCIONALIDADE. CONCEITO E ETAPAS.

Para que se possa entender o conceito de proporcionalidade, primeiro, preciso conhecer a teoria de Robert Alexy, que divide as normas jurdicas em duas
categorias: as regras e os princpios. Essa diviso se baseia nos critrios de estrutura e forma de aplicao dessas categorias. Segundo o autor, as regras expresso
deveres definitivos, so aplicadas por meio de subsuno e no admitem contrapesos. Os princpios expressam deveres primeira vista, e o seu contedo somente
fixado aps a analise dos contrapesos dos princpios que colidem.
De acordo com Luis Virglio Afonso da Silva, a regra da proporcionalidade empregada nos casos em um ato estatal, que tem o objetivo de promover a
realizao de um direito fundamental ou um interesse coletivo, implica a restrio de um dos outros direitos fundamentais. Com base nas definies de regras e
princpios por Alexy, no se pode considerar o principio da proporcionalidade como um principio, pois no h como produzir efeitos diferentes j que aplicado de
forma invarivel. O autor classifica-o como regra, j que deve ser aplicado por meio de subsuno.
A regra da proporcionalidade entendida como instrumento de controle contra os excessos dos poderes estatais. Porm, ultimamente, vem sendo aplicada para
casos de omisso ou ao estatal insuficiente, e, por esse motivo, no comparada como sinnimo de proibio de excessos, este ultimo conceito apenas um
instrumento daquela regra. Outro conceito que no pode ser considerado sinnimo de proporcionalidade o principio da razoabilidade. Este uma simples anlise de
compatibilidade entre meios e fins. O razovel apela par ao senso comum, seus critrios so aceitos por todos, juristas e cidados. A razoabilidade depende do
olhar que a comunidade tem sobre a questo. Ambos possuem o mesmo objetivo: controlar as atividades legislativas ou executivas, limitando-as pra que no
ultrapassem os direitos dos cidados. Porm, o meio pelo qual chegam a esse propsito, diferente.
A regra da proporcionalidade surgiu por desenvolvimento de jurisprudncia do Tribunal Constitucional alemo. E inmeras decises, quando o juiz quer afastar
alguma conduta considerada abusiva, apela, ento, para a regra da proporcionalidade ou da razoabilidade, considerando o ato inconstitucional. Porm, no est
presente na constituio a regra da proporcionalidade, tornado impossvel o fato de alegar que um ato inconstitucional de acordo com a regra da proporcionalidade.
Esta regra extrai sua justificao e sua validade de diversas normas constitucionais, principalmente do devido processo legal. E o principio da razoabilidade no est
presente, nem mesmo na norma estatal, presta apenas uma ajuda ao postulado da proporcionalidade.
Existe uma subdiviso na regra da proporcionalidade: a adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. importante que essa subdiviso seja
observada em ordem, a analise da adequao deve proceder a da necessidade, que, por sua vez, procede a da proporcionalidade em sentido estrito. A anlise da
necessidade s precisa se o caso no tiver sido resolvido com a anlise da adequao e, conseqentemente, a anlise da proporcionalidade estrita s imprescindvel
se o problema no tiver sido solucionado com as duas anteriores anlises.
considerado adequado aquilo que apto a alcanar o resultado pretendido. Um ato necessrio quando no h outra forma, com a mesma intensidade, de
realizao do objetivo perseguido, do direito fundamental atingido. O exame da necessidade comparativo, enquanto o da adequao absoluto. A proporcionalidade
em sentido estrito a analise de contrapesos dos princpios que colidem, o contrapeso entre a intensidade da restrio ao direito fundamental atingido e a
importncia da realizao do direito fundamental que com ele colide e que fundamenta a adoo da medida restritiva. Para que um ato seja considerado
desproporcional em sentido estrito, preciso, somente, que os motivos que fundamentam a adoo deste ato no sejam fortes o suficiente para justificar a restrio
do direito fundamental atingido.
As sub-regras da proporcionalidade guardam uma relao de subsidiariedade, o que significa dizer que nem sempre ser necessria a aplicao de todas
elas, porm, quando for de fato necessria, esta deve ser feita de acordo com a ordem anteriormente definida.

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