TEMA

3:

CINCIA

DO

DIREITO
FUNO

RACIONALIZADORA DA HERMENUTICA.

COMO

TEORIA

DE

INTERPRETAO.

SOCIAL DA HERMENUTICA.

FUNO

Bibliografia bsica:
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. A funo social da dogmtica jurdica. So Paulo, Max Limonad,
1998.
___. Introduo ao Estudo do Direito. 2. Ed. So Paulo, Atlas, 1994.

A Cincia do Direito como teoria da interpretao ou Dogmtica da hermenutica

Importante:
Retormar no tema 1:
- consideraes quanto ao estudo dogmtico estar sujeito a uma dupla abstrao, ou seja, a dois
produtos abstratos: (i) normas ou dogmas de ao, pontos fixos de referncia para a interao social;
(ii) regras de interpretao das normas ( preciso saber dizer no s qual a norma, mas o que ela
significa).

Tpicos:
(i) O problema da interpretao: uma investigao zettica
A funo da dogmtica da hermenutica a determinao do correto sentido das normas, o
correto entendimento do significado dos textos e intenes das mesmas, tendo em vista a
decidibilidade de conflitos ("faz a lei falar"). Sua finalidade, portanto, essencialmente prtica. A
funo do jurista no se reduz simplesmente compreenso do texto (como um historiador ao
determinar seu sentido e movimento no contexto), mas tambm estabelecer a fora e o alcance,
ao colocar o texto normativo em contato com dados atuais de um problema ("a inteno do jurista
no apenas conhecer, mas conhecer tendo em vista as condies de decidibilidade de conflitos
com base na norma enquanto diretivo para o comportamento" p. 256, Introduo).
O ato de interpretativo de uma norma ir determinar sob que condies o direito identificado
(aquele reconhecido como vlido, segundo a dogmtica analtica - perspectiva estrutural do
sistema jurdico) ser entendido; fixar, portanto, a partir do princpio da inegabilidade dos pontos
de partida, um sentido bsico. Desta forma, imprescindvel encontrar regras para a
determinao do sentido das palavras ou signos lingsticos.
Conceitos:
Significar apontar para algo ou estar em lugar de algo.
Signo um ente que se caracteriza por sua mediatidade, aponta para algo distinto de si mesmo.
Abertura dos conceitos:
A funo significativa pode ser exercida por emblemas, distintivos, roupa etc. Os signos lingsticos
tm por base sons ou fonemas. "O fonema um som que, num determinado contexto, se distingue:
por exemplo, CA-SA. A juno dos fonemas base, em portugus, para um signo; o signo no se
confunde com a base fontica, embora, seja necessrio sempre que haja uma base material; percebese isso quando observamos, por exemplo, a base fontica MAN-GA, que serve tanto para o signofruta, quanto para o signo-parte do vesturio. Por outro lado, dois signos, abstrao feita de sua base
fontica, podem ter a mesma ou semelhante significao. Por exemplo: MO-RA-DIA, CA-SA" (p. 257,
Introduo). Os signos lingsticos, com base fontica, so smbolos.

Interpretar selecionar possibilidades comunicativas da complexidade discursiva. Para interpretar,

necessrio decodificar os smbolos no seu uso e isto significa conhecer-lhes as regras de
controle da denotao e conotao (regras semnticas), de controle das combinatrias possveis
(regras sintticas) e de controle das funes (regras pragmticas).

(ii) Kelsen e a Interpretao autntica e doutrinria

Desafio kelseniano: a explanao de Kelsen sobre a interpretao jurdica no fornece nenhuma
base para a hermenutica dogmtica.
Distino kelseniana: (i) interpretao autntica: realizada por rgos competentes (sentido
jurdico da expresso) um juiz produz um enunciado normativo, ou seja, vinculante; (ii)
interpretao doutrinria: entes que no tm a qualidade de rgos estes entes, ao interpretar,
no produzem enunciados vinculantes, aquele dever-ser no tem carter de norma. A definio do
sentido de uma norma em (i) tem seu fundamento em um ato de vontade e sua fora vinculante
(e a capacidade de o sentido definido ser aceito por todos) decorre da competncia do rgo. Se
houver dvidas quanto ao sentido estabelecido, recorre-se a uma autoridade superior at que a
ltima competncia o estabelea definitivamente.
Kelsen reconhece que tais atos de vontade podem estar baseados em atos cognitivos, entretanto,
se houver um desequilbrio entre o ato de vontade e o de conhecimento, prevalece o primeiro e
no o ltimo (a fundamentao de uma escolha de sentido tem sua fora no no conhecimento,
mas no direito). cincia jurdica e, portanto interpretao doutrinria, cabe descrever (em
seus devidos limites mtodo, obedincia a cannes formais e materiais) o fenmeno da
plurivocidade de sentidos dos contedos normativos postos pelo legislador (por um ato de vontade
e no por razo) "tudo o que existe, portanto, quando a interpretao doutrinria se apresenta
como verdadeira porque descobre o sentido 'unvoco' do contedo normativo, , no mximo, uma
proposta poltica que se esconde sob a capa de uma pretensa cientificidade" (p. 263, Introduo).
Nesse sentido, Kelsen frustraria um dos objetivos fundamentais do saber dogmtico, desde que
foi configurado como saber racional do direito: a sua produo terica fica sem fundamento,
aparecendo como mero arbtrio (ainda que se atribua um carter de tecnologia, de saber
tecnolgico).
O desafio kelseniano consistiria, segundo Tercio, no aprisionamento do ato interpretativo a uma
correlao dilemtica entre dogma e liberdade, isto , entre a necessidade de se determinar
objetivamente os pontos de partida e a possibilidade subjetiva de, ao final, sempre se
encontrarem diversos sentidos (tenso: no apenas estamos obrigados a interpretar, como
tambm que deve haver uma interpretao um sentido que prepondere e coloque um fim
prtico s mltiplas possibilidade interpretativas este o problema hermenutico da
decidibilidade).
(iii) Savigny e as teorias subjetiva e objetiva

Pequeno histrico: o desenvolvimento de tcnicas interpretativas do direito bastante antigo e j estava

presente na jurisprudncia romana e at na retrica grega, elaborando-se posteriormente nas tcnicas
referentes s disputatitiones dos glosadores e tomando um carter sistemtico com o advento das
escolas naturalistas da Era Moderna. Contudo, a conscincia de que a questo hermenutica seria um
objeto terico, ou seja, a tematizao da interpretao como um problema cientfico que exige mais do
que meras tcnicas, exige mtodo, remonta ao sculo XIX (do "como agir?" para "que interpretar e
qual seu fundamento?").

Antes de 1814: Savigny afirmava que interpretar era mostrar aquilo que a lei diz (significado
textual da lei questo ainda meramente tcnica, como determinar o sentido expresso na

norma). Da a elaborao de 4 tcnicas: interpretao gramatical (sentido vocabular da lei), lgica

(sentido proposicional), sistemtica (sentido global ou estrutural) e a histrica (sentido gentico).
Aps 1814: percebe-se na obra de Savigny que o problema da constituio de um saber cientfico
do direito enquanto saber hermenutico se esboa. A questo deixa de ser mera enumerao de
tcnicas para referir-se ao fundamento de uma teoria da interpretao. Surge o seguinte
problema: como explicar o critrio (metdico) da interpretao verdadeira? A resposta envolvia a
determinao do fator responsvel pelo sentido ltimo e determinante do sistema. Em princpio, a
concepo de que o texto da lei era expresso de mens legislatoris leva Savigny a afirmar que
interpretar compreender o pensamento do legislador manifestado no texto da lei. Por outro lado,
porm, enfatizava ele a existncia fundante dos "institutos de direito" que expressavam "relaes
vitais" responsveis pelo sistema jurdico como um todo orgnico, um conjunto vivo em constante
movimento (a "convico do povo" seria o elemento primordial para a interpretao da norma).
Esta oscilao entre um fator subjetivo o pensamento do legislador e outro objetivo o
"esprito do povo" torna-se um ponto nuclear para se entender o desenvolvimento da cincia
jurdica como teoria da interpretao.
Doutrinas subjetivistas do sculo XIX mens legislatoris: sendo a dogmtica jurdica uma
disciplina hermenutica, toda interpretao basicamente uma compreenso do pensamento do
legislador. Prope a interpretao ex tunc (desde ento), desde o aparecimento da norma
(aspecto preponderante: gentico). "Jurisprudncia dos Conceitos" na Alemanha e "Escola da
Exegese" na Frana.
Doutrinas objetivistas do sculo XIX: a norma tem sentido prprio, determinado por fatores
objetivos, independentes at certo ponto do sentido que quis dar-lhe o legislador. Prope a
interpretao ex nunc (desde agora), tendo em vista a situao atual a que ela se aplica (aspecto
preponderante: estrutural em que a norma vigente).
(iv) hermenutica enquanto discurso de poder de violncia simblica (capaz de generalizar
sentidos)
A uniformizao do sentido tem a ver com um fator normativo de poder, o poder da fora
simblica. Trata-se do poder de impor significaes como legtimas, dissimulando as relaes de
fora que esto no fundamento da prpria fora. Poder aqui deve ser entendido como controle, no
sentido de que o receptor conserve as suas possibilidades de ao, mas aja conforme o sentido,
isto , o esquema de ao do emissor. Ao controlar, o emissor neutraliza as possibilidades de ao
do receptor (e no as elimina).
As estruturas do uso competente da lngua formam-se a partir do privilgio de um enfoque: o
arbitrrio socialmente relevante. A neutralizao do uso dos comunicadores decorre do uso
competente da estrutura sistemtica (sinttica) da lngua, ao parecer que o sentido correto
independe de quem usa os smbolos. Na verdade, est-se estabelecendo uma relao de poder: o
poder-autoridade. Requer tambm outras formas de poder de violncia simblica: i. poderliderana, tendo em vista a uniformizao diante da multiplicidade de pontos de vista de atores
sociais (atravs de regras pragmticas de controle social); ii. poder-reputao, tendo em vista a
multiplicidade dos smbolos e sua conseqente vaguidade e ambigidade (controle do prprio
repertrio simblico).
A realidade funo da verdade, do uso competente da lngua (uma assero s verdadeira
quando, num universo lingstico, o uso competente o permitir, ou seja, sempre que qualquer um
que conhea a lngua, com os mesmos instrumentos, seja levado a usar a lngua de determinado
modo). Ao interpretar, realiza-se a passagem de uma lngua, a das prescries normativas (LN:

conectivo dever-ser) para outra lngua, a da realidade (LR: conectivo ser). A interpretao
hermenutica cuida da passagem de LN para LR, portanto, uma questo interlingustica (a lngua
tcnica da hermenutica dogmtica LH).
Para se entender esta pecualiaridade da lngua hermenutica, preciso fazer referncia ao seu
pressuposto, o legislador racional. uma construo dogmtica que no se confunde com o
legislador normativo (o ato juridicamente competente conforme o ordenamento) nem com o
legislador real (a vontade que de fato positiva as normas). Trata-se de um intermdio, terceiro
metalingstico, entre LN e LR.
Propriedades da vontade do legislador racional (dever-ser ideal): singular, permanente, nico,
consciente, finalista, omnisciente, omnipotente, justo, coerente, omnicompreensivo, econmico,
operativo e preciso. Estas propriedades confirmam os 2 princpios da dogmtica hermenutica:
inegabilidade dos pontos de partida e proibio do non liquet. atravs da LH que se atribui o
enfoque privilegiado (competente) que confere sentido norma em face da realidade. Por meio
dela, reconstri-se o discurso do ordenamento, como se as normas compusessem um todo
harmnico e capaz de ter um sentido na realidade.
A interpretao verdadeira na medida em que serve congruentemente a uma relao de poder
de violncia simblica (e no por fidelidade ao pensamento do legislador ou por fidelidade aos
fatores objetivos da realidade, como querem, respectivamente, as doutrinas subjetivistas e
objetivistas), ajustamento entre o poder-autoridade, liderana e reputao. um discurso de
poder ou de para-poder.
A idia de interpretao verdadeira repousa no pressuposto da ao das estruturas do uso
competente da LH. Assim, o dever-ser ideal se apresentar como um dever-ser sistemtico,
teleolgico e socialmente efetivo. Para tanto, requerem-se mtodos e tipos de interpretao (item
v).
(v) Funo racionalizadora da hermenutica
O xito do direito, como fora unificadora, depende de se dar um significado efetivo idia de um
governo de direito, unificado e racional. Esta a funcionalidade da hermenutica.
Da decorre a construo do empreo razovel do legislador racional (ver item iv), "onde os ideais
contraditrios aparecem coerentes, em que o direito , simultaneamente, seguro e elstico, justo
e compassivo, economicamente eficiente e moralmente eqitativo, digno e solene, mas funcional e
tcnico" (p. 285, Introduo).
A interpretao se faz em nome da ratio legis, na verdade, a vontade racional do legislador.
(v) Mtodos e tipos dogmticos de interpretao ( como a hermenutica realiza a tarefa
interpretativa enquanto uso competente da lngua)
Mtodos e tipos de interpretao constituem a lngua hermenutica na sua estrutura. Ao utilizar
seus mtodos, a hermenutica identifica o sentido da norma, dizendo como ele deve-ser (deverser ideal). Ao faz-lo, contudo, no cria um sinnimo para o smbolo normativo, mas realiza uma
parfrase, isto , uma reformulao de um texto cujo resultado um substituto mais persuasivo,
pois exarado em termos mais convenientes (refora o texto, dando-lhe por base de referncia o
dever-ser ideal do legislador racional para um efetivo controle do sentido). Ao interpretar, a

hermenutica produz um acrscimo funo motivadora da lngua normativa e realiza um ato de

violncia simblica.
uma regra dogmtica a exigncia de que, ao interpretar, o intrprete aplique todos os mtodos.
Mtodos de interpretao: so regras tcnicas que visam obteno de um resultado (orientaes
para os problemas de decidibilidade dos conflitos).

Interpretao
Critrios

Recursos

Gramatical, lgica e
sistemtica
Correo ou coerncia
(exige um sistema
hierrquico de normas e
contedos normativos)
Questes lxicas
(palavras na sentena
gramatical); questes
lgicas (expresses
dentro de um contexto lgica); questes
sistemticas (conexo
com o todo orgnico sistemtica)

Histrica, sociolgica e
evolutiva

Teleolgica e axiolgica

Consenso (exige respaldo

social)

Justia (atingir os objetivos

axiolgicos do direito)

Recurso aos precedentes

normativos (normas
anteriores, por
comparao, nova
disciplina); verificao
das funes do
comportamento e das
instituies sociais no
contexto existencial em
que ocorreram: conceito
de funo.

Problemas pragmticos
stricto sensu: parte-se do
pressuposto de que
sempre possvel atribuir-se
um propsito s normas.
Parte-se das conseqncias
avaliadas das normas e
retorna para o interior do
sistema.
O objetivo da norma serve
para controlar at as
conseqncias da previso
legal.

Tipos de interpretao:
Interpretao
Pressuposto

"Enunciado"

Especificadora
O sentido da norma cabe
na letra do seu
enunciado (princpio da
economia do
pensamento)
A letra da lei est em
harmonia com o esprito
da lei, cabendo ao
intrprete apenas
constatar a coincidncia.

Restritiva

Extensiva

Deve-se limitar o sentido

da norma, no obstante
a amplitude da
expresso literal.

Deve-se ampliar o
sentido da norma para
alm do contido na letra.

O legislador racional, por

coerncia com os valores
que o ordenamento
agasalha, deseja uma
imposio de sentido
rigoroso.

O legislador racional no
poderia deixar de prever
casos que,
aparentemente, por uma
interpretao
meramente
especificadora, no
seriam alcanados.

Normas excepcionais:
mais conveniente tipo de
interpretao

Valorao mais ostensiva

e radical

Por via da hermenutica, suprem-se as lacunas do ordenamento exige um procedimento de

revelao que correlato constatao da existncia da lacuna (tema 2: do ngulo analtico, a
lacuna, aparentemente, deve ser vista como falha ou omisso no sistema). Do ngulo
hermenutico, discute-se a legitimidade de a interpretao ir alm da ratio legis, configurando
novas hipteses normativas: a questo gira em torno dos modos de integrao do direito
(instrumentos quase-lgicos: analogia, induo amplificadora, interpretao extensiva /
instrumentos institucionais: costumes, princpios gerais de direito e eqidade) e os limites que se
pem ao intrprete (1. princpio de controle: nenhum meio integrador gera, por si, um efeito
generalizante caso concreto; determinao da tipicidade cerrada para o direito penal, p. ex.;
proibio, geral, do contra legem). Os modos de integrao e os seus limites so uma espcie de

inveno do pensamento dogmtico que permite, de modo controlado, a decidibilidade dos

conflitos no regulados de forma positiva.
(vi) Funo social da hermenutica
A hermenutica jurdica uma forma de passar dogmaticamente o direito, que permite um
controle das conseqncias possveis de sua incidncia sobre a realidade, antes que elas ocorram.
O sentido da norma vem, assim, desde seu aparecimento, "domesticado". Mesmo quando, no caso
de lacunas, integra-se o direito dando a impresso de que o intrprete est se guiando pelas
exigncias do prprio real concreto, o que se faz, na verdade, guiar-se pelas prprias avaliaes
do sistema interpretado. A razo dogmtica neutraliza a presso exercida pelos problemas de
distribuio de poder, de recursos e de benefcios escassos. E o faz ao torn-los conflitos
abstratos, ou seja, definidos em termos jurdicos e em termos juridicamente interpretveis e
decidveis (ao conceptualiz-los).
A dogmtica hermenutica no elimina as contradies, mas as torna suportveis, possibilitando
uma espcie de neutralizao dos conflitos sociais, ao projet-los em uma dimenso harmoniosa:
o mundo do legislador racional. Repete-se, pois, na hermenutica o que ocorre com a dogmtica
analtica (tema 2). Enquanto esta exerce sua funo ao isolar o direito num sistema, o
pensamento interpretativo conforma o sentido do comportamento social luz da incidncia
normativa.