PENOLOGA

Leccin 7
Prof. Dr. Bernardo del Rosal

LECCIN 7: LA DETERMINACIN DE LA PENA

1. La determinacin legal de la pena

A la hora de establecer la pena que corresponde imponer a cada infraccin delictiva, el
legislador puede optar por varios sistemas. El ms intuitivo de todos sera aqul que
consistiese en fijar directamente la pena concreta que se le debe imponer al autor de dicha
infraccin. Por ejemplo, consistira en imponerle al reo de homicidio la pena de doce aos y
seis meses. Este sistema presenta la ventaja de su relativa sencillez, dado que permite
determinar exacta y fcilmente la pena que corresponde imponer a cada tipo de hecho
delictivo, sin necesidad de tener que realizar mayores operaciones.
Este mecanismo de determinacin de la pena presenta, sin embargo, un importante
problema, al erigirse en un sistema excesivamente rgido, que impide al juzgador tomar en
consideracin los posibles elementos particulares que concurran en el hecho concreto y que
aconsejaran, en esa situacin, imponer una pena ms severa o ms liviana. As, por ejemplo,
dos hechos de homicidio, que consisten en el mismo acto de matar a otro, pueden merecer
distinta sancin, si en uno concurre un estado pasional (mujer que mata a su marido al
descubrir una infidelidad) y en el otro no.
Es debido a ello, por lo que las legislaciones modernas adoptan mecanismos mucho ms
flexibles de determinacin de la pena, que permitan al Juez valorar todos los hechos
concomitantes a la accin.
En el Derecho espaol, por esto, las penas no vienen expresadas, en cuanto a su duracin,
por una cuanta cierta y exacta, del estilo de la anteriormente analizada. Por el contrario, la
mayora de sanciones (todas a excepcin de la multa proporcional) tienen atribuida una
duracin en das, meses o aos, que viene expresada por un lmite mnimo y un lmite
mximo, de modo que la pena que corresponde imponer a ese hecho delictivo es una pena de
la naturaleza indicada cuya duracin oscilar, en principio, entre ese mximo y ese mnimo.
De esta manera, el delito de homicidio no impone, como hemos visto, una pena de prisin
de doce aos y seis meses, sino que sanciona el hecho con la pena de prisin de diez a quince
aos (artculo 138 CP). Ello quiere decir que la pena a imponer a la accin definida como
homicidio por el precepto, se hallar entre diez y quince aos de prisin, en funcin de las
circunstancias concurrentes en el hecho concreto.
Si se analiza la parte especial del CP (artculos 138 y ss.), se observar como todos los
delitos tienen atribuida una sancin que siempre aparece expresada de esta forma, entre un
lmite mnimo y un lmite mximo.

PENOLOGA
Leccin 7
Prof. Dr. Bernardo del Rosal

La adopcin de este sistema es ms satisfactorio, pues al fijar la pena entre un mnimo y

un mximo permite sancionar el hecho en funcin de las circunstancias concurrentes. As, un
homicidio en el que concurren agravantes, tendr una pena que se aproximar ms a los
quince aos; por contra, un homicidio que presente atenuantes se acercar ms a los diez aos.
La previsin de la pena a travs de la expresin de su duracin por referencia a un
mnimo y un mximo determina la necesidad de establecer una serie de reglas que indiquen al
Juez cul es la pena que corresponde finalmente imponer en cada caso concreto, entre ese
mnimo y ese mximo. El juez, en efecto, no puede condenar a alguien a una pena de prisin
entre diez y quince aos (de modo que el sujeto no sepa si saldr a los diez, doce o quince
aos). La sentencia penal debe establecer una pena en concreto, debe condenar a una pena de
duracin cierta (doce aos, seis meses y un da, por ejemplo). Para llegar a esa concrecin el
Juez no es libre; es decir, la determinacin final de la pena no depende del criterio personal
del Juez, de modo que ste, a ojo de buen cubero, decida qu pena va a imponer en cada caso
partiendo de los mnimos y los mximos de duracin previstos legalmente. Al contrario, al
regir tambin en este momento el principio de legalidad, el ciudadano tiene derecho a que le
sea impuesta la pena a travs de un mecanismo que se halle previsto legalmente con
anterioridad a la perpetracin del hecho delictivo, de modo que se le garantice la ausencia de
arbitrariedades.
Para satisfacer este objetivo, el CP establece, en los artculos 61 y ss., una serie de reglas
destinadas a determinar la pena, que sern objeto de nuestro estudio a lo largo de esta sesin.
Antes de iniciar el estudio de las reglas destinadas, en concreto, a determinar la pena, es
preciso conocer y dominar dos operaciones bsicas que debern ser utilizadas a lo largo de
este proceso de concrecin de la pena; operaciones que, utilizando un smil, seran a la
determinacin de la pena, lo que la suma y la resta son para las matemticas: las operaciones
bsicas necesarias para realizar cualquier otra operacin ms compleja. Estas dos reglas son,
en primer lugar, las normas para subir y bajar en grado y, en segundo lugar, las normas de la
divisin de la pena.
a) Reglas para subir y bajar en grado.
Esta operacin bsica aparece definida en el artculo 70.1, apartados 1 y 2, respectivamente,
del CP.
- Regla para subir la pena en grado.
Segn el artculo 70.1.1 CP, la pena superior en grado se formar partiendo de la cifra
mxima sealada por la Ley para el delito de que se trate y aumentando a sta la mitad de su
cuanta, constituyendo la suma resultante su lmite mximo.
Analicemos el precepto con un ejemplo:

PENOLOGA
Leccin 7
Prof. Dr. Bernardo del Rosal

Si la pena es la pena de prisin de diez a quince aos,

1) se toma el lmite mximo de la misma (15 aos), y se calcula la mitad de su cuanta:
15 / 2 = 7 aos y seis meses.
2) Se suma al lmite mximo (15 aos), la mitad calculada en el paso anterior:
15 aos + 7aos y seis meses = 22 aos y seis meses.
3) El lmite mnimo de la pena superior en grado que estamos calculando ser el lmite
mximo de la pena fijada por la Ley, esto es 15 aos y el nuevo lmite mximo ser el que
acabamos de calcular, 22 aos y seis meses. De este modo la pena superior en grado a la pena
de 10 a 15 aos de prisin, ser la pena de 15 a 22 aos y seis meses de prisin.
Solucin = 15 a 22 aos y seis meses.
Analicemos otro ejemplo:
Cmo de calcula la pena superior en grado a la pena de 3 a 6 aos de prisin.
1) Se calcula la mitad de la cuanta del lmite mximo (6 aos):
6 / 2 = 3 aos.
2) Se le suma el resultado obtenido al lmite mximo de la pena:
6 + 3 = 9 aos.
3) El lmite mnimo de la pena superior en grado ser el anterior lmite mximo (6 aos)
y el nuevo lmite mximo ser el que hemos calculado (9 aos), de modo que la pena superior
en grado ser:
Pena de prisin de 6 aos a 9 aos.
- Regla para bajar la pena en grado.
De acuerdo con lo establecido en el artculo 70.1.2 de nuestro CP: La pena inferior en
grado se formar partiendo de la cifra mnima sealada por la Ley para el delito de que se
trata y deduciendo de sta la mitad de su cuanta, constituyendo el resultado de tal deduccin
su lmite mnimo.
De nuevo, analicemos el precepto con un ejemplo:
Si la pena es la pena de prisin de 10 a 15 aos,
1) Se toma el lmite mnimo de la pena sealada por la Ley (10 aos) y se calcula su
mitad.

PENOLOGA
Leccin 7
Prof. Dr. Bernardo del Rosal

10 / 2 = 5 aos.
2) Se le deduce al lmite mnimo esta mitad:
10 - 5 = 5 aos.
3) El lmite mnimo de la pena inferior en grado ser e resultado obtenido en el paso
anterior (5 aos) y el lmite mximo ser el antiguo lmite mnimo de la pena originaria (10
aos), de modo que la pena inferior en grado ser:
Pena de prisin de 5 a 10 aos.
Analicemos otro ejemplo:
Cmo se calcula la pena inferior en grado a la pena de prisin de 3 a 6 aos.
1) Se toma el lmite mnimo de la pena sealada por la Ley (3 aos) y se calcula su mitad.
3 / 2 = 1 aos y seis meses.
2) Se le deduce al lmite mnimo de la pena sealada por la Ley (3 aos) el resultado
obtenido en el paso anterior:
3 - 1 aos y 6 meses = 1 ao y seis meses.
3) El lmite mnimo ser el obtenido en el paso anterior y el lmite mximo ser el lmite
mnimo de la pena originaria:
Pena de prisin de 1 ao y seis a 3 aos.
Una vez que conocemos la forma bsica de operar con las reglas para subir y bajar en
grado, debemos introducir dos puntualizaciones:
a) En los ejercicios de determinacin de la pena no cabe hablar de nmeros decimales;
cuando calculamos, por ejemplo, la mitad de 1 ao, el resultado no es 05, sino 6 meses. Por
lo tanto, un ejercicio, como el ejemplo 3, de determinar la pena inferior en grado, en el que la
respuesta del alumno fuera: pena de prisin de 05 a 1 ao, ser considerado incorrecto. La
nica respuesta vlida es Pena de prisin de 6 meses a 1 ao. Lo mismo ocurrir con los
meses. Una respuesta que indique: 05 meses, es incorrecta; lo correcto son 15 das.
b) Si observamos los ejemplos anteriormente realizados, veremos que al determinar la
pena inferior o superior en grado se produce un solapamiento de penas. As, en el ejemplo
primero, la pena inferior en grado era la pena de 5 a 10 aos, la pena originariamente
propuesta la pena de 10 a 15 aos, y la pena superior en grado la pena de 15 a 22 aos y seis
meses. Segn se aprecia, 10 aos es tanto el lmite mximo de la pena inferior como el
mnimo de la original, y 15 aos es el lmite mximo de la original y el mnimo de la superior

PENOLOGA
Leccin 7
Prof. Dr. Bernardo del Rosal

en grado: es decir, se produce un solapamiento de lmites en ambos casos. Expresado

grficamente, la situacin sera la siguiente:
|----------------|----------------|--------------|
5 aos

10 aos

15 aos

22 aos y seis meses

Esto plantea una serie de problemas. El principal es que si, como consecuencia de las
reglas de determinacin de la pena que luego estudiaremos, el Juez debe imponer una pena de
10 aos, est imponiendo la pena originaria o la inferior en grado?; y si impone la pena de 15
aos, est imponiendo la pena originaria o la superior en grado? Para saber en cada momento
que tipo de pena est imponiendo, es preciso que entre las mismas no exista solapamiento; es
decir, que sean perfectamente diferenciables.
Para lograrlo, al lmite inferior de la pena superior en grado se le suma un da y al lmite
superior de la pena inferior en grado se le resta igualmente un da. De este modo,
- La pena inferior en grado a la pena de 10 a 15 aos de prisin, es la pena de 5 a 10 aos
menos un da, y
- La pena superior en grado a la pena de 10 a 15 aos de prisin, es la pena de 15 aos y
un da a 22 aos y seis meses.
De esta forma se evita el solapamiento, como se aprecia en el grfico:
|-------------------|
5 aos

10 aos - 1 da

|--------------------|
10 aos

15 aos

|---------------------|
15 aos+1da 22 aos y 6 m.

La expresin del da, en ambos supuestos, es muy importante, por lo que su ausencia
determina que el ejercicio realizado no sea completo.
b) Divisin de la pena.
La segunda de las operaciones bsica que deben ser analizadas con carcter previo al
estudio de lo que constituyen en sentido estricto, las normas de determinacin de la pena, es la
divisin de la pena; operacin sta que permite determinar la mitad inferior y la mitad
superior de la pena.
Como su propio nombre indica, la divisin de la pena consiste en la particin de la pena
en dos partes de igual duracin. Al determinarse la duracin de la pena por referencia a un
mnimo y a un mximo de tiempo, el tiempo que trascurre entre ambos puede ser susceptible
de divisin aritmtica, de modo que entre el mnimo y la mitad de este lapso total de tiempo
que dura la pena, hallemos la mitad inferior, y entre la mitad y el mximo determinemos la
mitad superior.

PENOLOGA
Leccin 7
Prof. Dr. Bernardo del Rosal

Expresado a travs de un esquema:

La pena sealada por la Ley:
|--------------------------------------------|
2 aos

4 aos

se divide en dos mitades idnticas:

|---------------------|-------------------|
2 aos

3 aos

|--------------------|
2 aos

3 aos

MITAD INFERIOR

4 aos

|-------------------|
3 aos

4 aos
MITAD SUPERIOR

de modo que la mitad inferior va de 2 aos a 3 aos (duracin:1 ao) y la mitad superior
de 3 aos a 4 aos (duracin: 1 ao).
Para calcular la mitad superior e inferior deberemos seguir los siguientes pasos:
1) Al lmite mximo de la pena sealada por la Ley le restaremos el lmite mnimo.
2) Dividiremos el resultado entre dos. El nuevo resultado que obtengamos es el punto
medio de la pena.
3) Le sumaremos a la mitad inferior el resultado obtenido en el punto anterior.
4) la mitad inferior trascurrir entre el lmite mnimo y el resultado obtenido en el punto
anterior y la mitad superior desde ese punto hasta el lmite mximo.
Con un ejemplo,
Si la pena es la pena de 4 a 8 aos de prisin:
1) 8 - 4 = 4
2) 4 / 2 = 2
3) 4 + 2 = 6
4) Mitad inferior: de 4 a 6 aos.
Mitad superior: de 6 a 8 aos.

PENOLOGA
Leccin 7
Prof. Dr. Bernardo del Rosal

Ejemplo 2.
Pena de prisin de 6 a 10 aos.
1) 10 - 6 = 4
2) 4 / 2 = 2
3) 6 + 2 = 8
4) Mitad inferior: de 6 a 8 aos.
Mitad superior: de 8 a 10 aos.
Ejemplo 3.
Pena de prisin de 3 a 6 aos.
1) 6 - 3 = 3
2) 3 / 2 = 1 ao y seis meses.
3) 3 + 1 ao y 6 meses = 4 aos y seis meses.
4) Mitad inferior: de 3 aos a 4 aos y seis meses.
Mitad superior: de 4 aos y seis meses a 6 aos.
Nota: En el caso de la divisin de la pena, no importa que exista solapamiento, por lo tanto,
no es necesaria deslindar ambas mitades mediante la suma o la resta de un da.
2. La individualizacin legal de la pena
2.1. Marco penal abstracto
Una vez que conocemos las reglas bsicas de determinacin de la pena debemos iniciar el
estudio de lo que constituyen, en propiedad, las normas legales a travs de las que se
individualizan las penas a imponer al concreto hecho delictivo.
La individualizacin de la pena debe comenzar por fijar lo que denominaremos marco
penal abstracto, a cuya delimitacin dedicaremos el siguiente apartado.
El estudio de estas reglas debe comenzar por establecer a quien va dirigida la pena
prevista por los preceptos del CP; es decir, cuando el CP nos indica, por ejemplo, en su
artculo 138, el que matar a otro ser castigado con la pena de prisin de 10 a 15 aos, a
quin est amenazando con esta pena?
A la resolucin de dicha cuestin se halla destinado el artculo 61 CP, segn el cual
cuando la Ley establece una pena, se entiende que la impone a los autores de una infraccin

PENOLOGA
Leccin 7
Prof. Dr. Bernardo del Rosal

consumada. De acuerdo con esta previsin, por lo tanto, cuando el artculo 138 CP nos
indica que el delito de homicidio se castiga con la pena de 10 a 15 aos, el mismo est
expresando que dicha pena se impone al autor de esa infraccin consumada.
Aunque esta disposicin abarca una gran cantidad de supuestos, es perfectamente posible,
sin embargo, que el Juez -en un momento dado- deba resolver un caso en el que no estn
presentes estas variables: esto es, que el sujeto a quien se juzga no sea el autor, o que la
infraccin no est consumada, o ambas a la vez.
Para resolver estas hiptesis, el Cdigo prescribe que en estos casos el Juez deber
realizar una serie de operaciones para ajustar la pena a imponer.
De esta forma, el artculo 62 del CP nos indica que a los autores de una tentativa de
delito se les impondr la pena inferior en uno o dos grados a la sealada por la Ley para el
delito consumado, en la extensin que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al
intento y al grado de ejecucin alcanzado.
Por otra parte, el artculo 63 CP nos indica que a los cmplices de un delito consumado
o intentado se les impondr la pena inferior en grado a la fijada por la Ley para los autores
del mismo delito.
Con la unin de estos dos preceptos es posible resolver todas las hiptesis imaginables en
funcin del grado de realizacin o participacin del delito. De este modo,
1) En funcin del grado de participacin:
Al autor del delito se le impone la pena prevista en abstracto por la Ley.
Al cmplice del delito se le impone la pena inferior en un grado.
Ejemplo: Pensemos en un delito de homicidio; al autor del delito se le impondr la pena
de 10 a 15 aos de prisin. Al cmplice, la pena inferior en grado a sta, que es la prevista por
la Ley (es decir, la pena de 5 a 10 aos menos un da).
2) En funcin del grado de ejecucin:
Cuando la infraccin se encuentra consumada, se impone la pena prevista en abstracto
por la Ley.
Si la infraccin se halla en grado de tentativa, se le impone la pena inferior en uno o dos
grados. Para determina si se rebaja uno o dos grados esa pena, el Juez deber tener en cuenta
el grado de ejecucin alcanzado (cuando ms cerca de la consumacin se haya llegado, menos
se rebajar, y viceversa) y el peligro inherente al intento (a mayor peligro, menor rebaja de la
pena).

PENOLOGA
Leccin 7
Prof. Dr. Bernardo del Rosal

Ejemplo: en el delito de homicidio, cuando la infraccin est consumada se impondr la

pena de prisin de 10 a 15 aos; mientras que, si se halla en grado de tentativa, la pena ser la
inferior en uno (pena de prisin de 5 a 10 aos menos un da) o dos grados (pena de prisin de
2 aos y seis meses a 5 aos menos un da).
Si se parte de estas normas, el marco penal abstracto que corresponde a un determinado
hecho se deber establecer a partir del anlisis de estas dos variables. En primer lugar, se
analizar el grado de realizacin del delito; posteriormente, el grado de participacin.
Analizado con un ejemplo,
Cmo se determine la pena que corresponde al autor de un delito intentado castigado con
la pena de prisin de cuatro a ocho aos.
MPA (marco penal abstracto).
Grado de ejecucin: es una tentativa; por lo tanto, debemos reducir la pena en uno o dos
grados. La reduciremos en dos grados.
1er grado:

Pena de 2 a 4 aos menos un da de prisin.

2 grado:

Pena de 1 a 2 aos menos un da de prisin.

Grado de participacin: es autor, por lo que no hay que rebajar la pena.

La pena que corresponde al marco penal abstracto es, por lo tanto, la pena de prisin de
uno a dos aos menos un da.
Lgicamente, y como se deduce de lo expresado, es posible que en un supuesto concreto
se unan la circunstancia de la tentativa y la complicidad. En ese caso, se deber rebajar,
sucesivamente, la pena en uno o dos grados por la tentativa y un grado por la complicidad.
Analizado con un ejemplo,
Cmo se determina la pena que debe imponerse al cmplice de un delito intentado
castigado con la pena de prisin de 10 a 12 aos.
MPA.
Grado de ejecucin: es una tentativa, por lo que se rebaja la pena en uno o dos grados.
1er Grado:

Pena de 5 a 10 aos menos un da de prisin.

2 Grado:

Pena de 2 aos y 6 meses a 5 aos menos un da de prisin.

PENOLOGA
Leccin 7
Prof. Dr. Bernardo del Rosal

Grado de participacin: es cmplice, por lo que se rebaja la pena en uno grado (partiendo
de la pena que hemos obtenido en el paso anterior, es decir, la pena de 2 aos y seis meses a 5
aos menos un da).
3er Grado:

Pena de 1 ao y tres meses a 2 aos y seis meses menos un da.

La pena que corresponde al marco penal abstracto es, por lo tanto, la pena de prisin de 1
ao y tres meses a 2 aos y seis meses de prisin.
Como se aprecia en este ejemplo, la pena se ha rebajado en tres grados, dos por hallarse
el delito en grado de tentativa y uno por ser el sujeto, cmplice del delito. Es decir, las
sucesivas rebajas de la pena son perfectamente acumulables.
Por ltimo, en el marco penal abstracto se deben tener en cuenta las agravantes
especficas contenidas por los tipos de la parte especial, y que pueden determinar una
agravacin o atenuacin de la pena.
Como es sabido, en determinadas ocasiones ciertos hechos resultan agravados o
atenuados en funcin de la concurrencia de circunstancias, que tienen el efecto de aumentar o
disminuir la gravedad del injusto. As por ejemplo, la omisin del deber de socorro resulta
agravada cuando el sujeto activo es un profesional; el artculo 196 CP nos indica, por ello, que
la pena a imponer en esta hiptesis es la pena que corresponde a la omisin del deber de
socorro del tipo bsico (artculo 195 CP) en su mitad superior; para saber cul es la pena
deberemos realizar esta operacin.
2.2.

El marco penal concreto

Una vez determinada la pena en el marco penal abstracto, debemos pasar a establecer
cul es la sancin que corresponde al denominado, por contraposicin, marco penal concreto.
En el marco penal concreto, deberemos tener presente las circunstancias modificativas de
la responsabilidad penal. De esta forma, en este apartado, se tendrn en cuenta las
circunstancias agravantes y atenuantes y las eximentes incompletas.
Circunstancias agravantes y atenuantes.
El artculo 66 CP regula el efecto que en el proceso de determinacin de la pena deben
tener las circunstancias agravantes y atenuantes previstas en los artculos 21 a 23 de nuestro
CP. La tcnica seguida por este precepto es identificar las cuatro hiptesis posibles de
concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes para, posteriormente, atribuir a cada
una de ellas un efecto penolgico.
Si nos detenemos a pensarlo, las posibilidades de concurrencia de estas circunstancias
son, efectivamente, cuatro. Es posible, en primer lugar, que en un supuesto de hecho
concurran tanto circunstancias agravantes como atenuantes. En segundo lugar, es posible que

PENOLOGA
Leccin 7
Prof. Dr. Bernardo del Rosal

en un supuesto de hecho no concurran ni unas ni otras. En tercer lugar, es posible que se

aprecie la concurrencia, exclusivamente, de circunstancias agravantes (una o ms). En cuarto
lugar, cabe la posibilidad de que entre en juego una sola atenuante (una o varias).
Pues bien, estas cuatro hiptesis son precisamente aqullas que resultan previstas en los
apartados que conforman el artculo 66 CP.
De acuerdo con el prrafo primero de este precepto, cuando en un supuesto de hecho
concurra slo una circunstancia atenuante, el Juez o Tribunal impondr la pena en su mitad
inferior.
Cuando concurran 2 o ms atenuantes o una o varias muy cualificadas, el prrafo segundo
de este precepto seala que el Juez o Tribunal aplicar la pena inferior en uno o dos grados,
aplicndola en la extensin que estimen oportuna, segn el nmero o entidad de dichas
atenuantes.
Es preciso destacar que la reforma opera en el sistema de penas en 2003, modific este
apartado, sustituyendo la diccin legal podrn aplicar, que era entendida como una clusula
que dejaba en manos del Juez el decidir de forma motivada si haca uso de esta facultad, por
la ms imperativa aplicar, que pasa por lo tanto a imponer esta consecuencia de manera
necesaria.
Cuando concurran una o dos circunstancias agravantes, el Juez o Tribunal impondrn la
pena en su mitad superior de la que fije la Ley para el delito.
La reforma de 2003 anteriormente mencionada, procedi a modificar las consecuencias
que la presencia de las agravantes haba llevado aparejadas desde siempre en Derecho penal.
En efecto, de manera tradicional la presencia de las agravantes haban provocado un efecto
unvoco (la aplicacin de la pena en su mitad superior), con independencia de cuntas
agravantes concurriesen. Esta disposicin fue objeto tradicional de crtica, dado que
concurriesen las agravantes que concurriesen (1, 2 o 5) el efecto siempre era idntico: aplicar
la mitad superior. Ello llevaba a sealar que la segunda y posteriores agravantes resultaban, en
puridad, superfluas a la hora de determinar la pena. La citada reforma legal procedi a paliar
esta situacin, diferenciando los casos en los que concurran una o dos agravantes de aquellos
otros en los que concurran ms de dos circunstancias agravantes, a los efectos de determinar
la pena a imponer.
De esta forma, cuando concurran ms de dos circunstancias agravantes y no concurra
ninguna atenuante, el prrafo 4 de este artculo faculta al Juez para que, si lo estima pertinente
(podr...) aplique la pena superior en grado a la prevista por la Ley, en su mitad inferior.
De acuerdo con el prrafo quinto de este precepto, cuando la circunstancia agravante
concurrente fuera la de reincidencia, con la cualificacin de que el culpable al delinquir
hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo

PENOLOGA
Leccin 7
Prof. Dr. Bernardo del Rosal

ttulo del CP, siempre que sean de la misma naturaleza, el Juez o Tribunal podr aplicar la
pena superior en grado a la prevista por el delito de que se trate, teniendo en cuenta las
condenas precedentes, as como la gravedad del nuevo delito cometido.
Cuando en un hecho no concurran circunstancias ni agravantes ni atenuantes, el Juez
determinar la pena sealada por la Ley, atendiendo a la personalidad del penado y la mayor o
menor gravedad del hecho.
Resulta interesante realizar unas consideraciones sobre este precepto. Segn el mismo, la
pena se impondr partiendo de la pena fijada en el marco penal abstracto, sin tener que
realizar ninguna otra operacin adicional. As, si tras tener en cuenta el grado de
participacin, el grado de ejecucin y las circunstancias especficas, la pena es la de prisin de
tres a cuatro aos, el Juez deber imponer una pena fijada entre esos mrgenes, teniendo en
cuenta para ello los datos citados por la norma.
Cuando en el hecho concurran tanto circunstancias atenuantes como agravantes, el
Cdigo seala que el juzgador deber valorarlas y compensarlas racionalmente para la
individualizacin de la pena. El Cdigo seala que si, tras realizar esta compensacin,
persistiese un fundamento cualificado de atenuacin, se aplicar la pena inferior en grado;
mientras que si lo que persiste es un fundamento cualificado de agravacin, se aplicar la
pena en su mitad superior.
Ntese que el Cdigo no indica que estn presentes unas y otras en el mismo nmero,
es decir, no exige que concurran el mismo nmero de atenuantes que de agravantes, sino tan
slo que concurran unas y otras; ello quiere decir que estaremos en esta hiptesis tambin en
el caso en el que el nmero de las atenuantes y las agravantes sean desiguales (por ejemplo, 3
atenuantes y cuatro agravantes). En este caso lo que suceder ser que el Juez, dentro del
marco penal abstracto, impondr una pena ms cercana al lmite mnimo, si concurren ms
atenuantes, o ms prxima al lmite mximo, en caso contrario; y ello porque un hecho con
ms agravantes es ms grave y un hecho con ms atenuantes es menos grave, siendo ste (la
gravedad del hecho) uno de los criterios que debe manejar el Juez para fijar la pena.
Por ltimo es preciso tomar en consideracin las dos importantes consideraciones
realizadas por el apartado 8 y el prrafo 2 de este mismo precepto.
De acuerdo con el primero cuando los jueces o tribunales apliquen la pena inferior en
ms de un grado podrn hacerlo en todo su extensin. Esto significa que en aquellos casos en
los que, segn las normas de determinacin de la pena, deba reducirse la pena en ms de un
grado, el Juez no queda posteriormente vinculado a la aplicacin de las reglas de
determinacin de la pena prevista en el presente artculo que le obliguen a imponer la pena en
una determinada extensin (por ejemplo, mitad superior o inferior); por el contrario, podrn
determinar e imponer una pena que se encuentre entre los lmites mnimo y mximo resultante
de la operacin.

PENOLOGA
Leccin 7
Prof. Dr. Bernardo del Rosal

El prrafo segundo del artculo 66 viene a regular las reglas de determinacin de la pena
en el caso de los delitos imprudentes. En este tipo de delitos los jueces o tribunales
aplicarn las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas precisas en el apartado
anterior.
Eximente incompleta.
De acuerdo con el artculo 68 CP, la presencia de una eximente incompleta (artculo 21.1
CP) vincula al Juez a la imposicin de la pena en uno o dos grados, en la extensin que
estimen oportuno, atendido el nmero y entidad de los requisitos que se hallen ausentes, las
circunstancias personales del delincuente y, en su caso, el nmero del resto de circunstancias
que concurran, sin perjuicio de la aplicacin de las reglas contenidas en el artculo 66 CP, que
acabamos de estudiar.
Bajo la vigencia del CP de 1995 en su redaccin originaria, se haba discutido
ampliamente si la aplicacin del artculo 68 CP exclua la aplicacin del artculo 66 CP. Al
mencionar el artculo 68 CP que la pena se rebajar en la extensin que se estime oportuna,
atendido entre otros, el resto de circunstancias atenuantes o agravantes, algunos autores han
entendido que la valoracin de las mismas se debe desarrollar en este momento, no debiendo
aplicarse el artculo 66 CP, ya que ello implicara valorar dos veces el mismo hecho.
Siguiendo a Gracia Martn, sin embargo, otros autores entendan que ambas
disposiciones eran perfectamente compatibles. En efecto, cuando el artculo 66. 4 del CP
indicaba que la presencia de las circunstancias atenuantes deba conllevar una rebaja de la
pena, es decir, deban producir una disminucin del marco penal para la infraccin en
concreto, en uno o dos grados. Por el contrario, se entenda que en el artculo 68 CP, la
mencin a las circunstancias tena por objeto servir al Juez de criterio para decidir cul era la
extensin que deba poseer la pena, dentro de sus lmites mnimos y mximos, una vez
rebajada ya sta en uno o dos grados, debido precisamente a su concurrencia. La funcin de la
circunstancia es distinta en cada caso, y por lo tanto, no se incurre en un supuesto de bis in
idem.
Precisamente, esta interpretacin es a la que de manera expresa parece haberse acogido el
CP cuando seala que todo lo sealado se har sin perjuicio de la aplicacin del artculo 66
del presente Cdigo.
La conclusin, por lo tanto, es que en el marco penal concreto el Juez deber valorar, en
primer lugar, la presencia de eximentes incompletas, y despus, y slo despus, se entrar a
valorar la presencia de atenuantes y agravantes (por todas, STS 24 de abril de 2009). Desde
un punto de vista prctico, esta aseveracin nunca se debe olvidar, ya que si se invierte el
orden de actuacin, en muchas ocasiones el resultado no ser el mismo.
Resulta crucial, en este apartado, tener en cuenta por ello la regla anteriormente analizada
del artculo 66.8 CP, pues si como consecuencia de la presencia de una eximente incompleta

PENOLOGA
Leccin 7
Prof. Dr. Bernardo del Rosal

el juez o tribunal acuerda rebajar la pena en dos grados de los posibles, no se encontrara ya
sujeto a las reglas previstas en el artculo 66 en el caso de que, adicionalmente, concurrieran
otras circunstancias atenuantes o agravantes, pudiendo por el contrario moverse, con total
libertad de criterio, dentro de toda la extensin de la pena doblemente reducida (en este
sentido, acuerdo del Pleno de la Sala del TS de 1 de marzo de 2005 y, por todos, STS de 17 de
marzo de 2005).