Revista Liberdades - N.º 14 Setembro - Dezembro (2013)

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I Publicao do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais | n 14 - setembro/dezembro de 2013 | ISSN 2175-5280 |
Expediente | Apresentao | Entrevista | Alexis Couto de Brito e Danilo Ticami entrevistam Jacy de Souza Mendona | Artigos | Mensagens ao lu
dos ventos | Alberto Silva Franco | A tutela (no) penal dos delitos por acumulao | Ana Carolina Carlos de Oliveira | Tecnologias da informao e
comunicao, comrcio eletrnico, preos de transferncia e fraude fiscal | Juan Carlos Ferr Oliv | Traduzido por Flora Sartorelli V. de Souza |
Fundamento da responsabilidade em comisso por omisso dos diretores de empresas | Eduardo Demetrio Crespo | Traduzido por Adriano Galvo |
Societas/universitas delinquere ed puniri potest: a experincia holandesa como modelo para a Espanha? | John. A. E. Vervaele | Traduzido por Fauzi
Hassan Choukr | Histria | Delineamentos sobre o crime de assdio sexual | Bruno Salles Pereira Ribeiro | Resenha de filme | O Crime do Sculo
| Fernanda Vilardi Caporalini | Resenha de livro | El Nuevo Sistema del Derecho Penal - Una Introduccin a la Doctrina de la Accin Finalista, de Hans
Welzel | Isabele Cristina Hadama Raymundo
expediente
sumrio
apresentao
entrevista
artigos
histria
Publicao do
Instituto Brasileiro de Cincias Criminais
Expediente
Diretoria da gesto 2013/2014
Conselho Consultivo
Coordenadores-Chefes dos Departamentos
Presidente:
Ana Lcia Menezes Vieira

Ana Sofia Schmidt de Oliveira
Diogo Rudge Malan
Gustavo Henrique Righi Ivahy
Badar
Marta Saad
Biblioteca: Ana Elisa Liberatore S. Bechara
Maringela Gama de Magalhes Gomes

Assessor da Presidncia: Rafael Lira
1 Vice-Presidente: Helena Lobo da Costa
Suplente: tila Pimenta Coelho Machado
2 Vice-Presidente: Cristiano Avila Maronna
Suplente: Ceclia de Souza Santos
Ouvidor
1 Secretria: Heloisa Estellita
Paulo Srgio de Oliveira
Suplente: Leopoldo Stefanno G. L. Louveira

2 Secretrio: Pedro Luiz Bueno de Andrade
Suplente: Fernando da Nobrega Cunha
1 Tesoureiro: Fbio Tofic Simantob
Suplente: Danyelle da Silva Galvo
2 Tesoureiro: Andre Pires de Andrade Kehdi
Suplente: Renato Stanziola Vieira
Diretora Nacional das Coordenadorias
Regionais e Estaduais: Eleonora Rangel Nacif
Suplente: Matheus Silveira Pupo
Colgio de Antigos
Presidentes e Diretores
Boletim: Rogrio FernandoTaffarello
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expediente
expediente
Comunicao e Marketing: Cristiano Avila Maronna

Convnios: Jos Carlos Abissamra Filho
Cursos: Paula Lima Hyppolito Oliveira
Estudos e Projetos Legislativos: Leandro Sarcedo
Iniciao Cientfica: Ana Carolina Carlos de Oliveira
Mesas de Estudos e Debates: Andrea Cristina DAngelo

Monografias: Fernanda Regina Vilares
Ncleo de Pesquisas: Bruna Angotti
Relaes Internacionais: Marina Pinho Coelho Arajo
Presidente: Marta Saad
Revista Brasileira de Cincias Criminais: Heloisa Estellita
Membros:
Alberto Silva Franco
Alberto Zacharias Toron
Carlos Vico Maas
Luiz Flvio Gomes
Marco Antonio R. Nahum
Maurcio Zanoide de Moraes
Roberto Podval
Srgio Mazina Martins
Srgio Salomo Shecaira
Revista Liberdades: Alexis Couto de Brito
Tribuna Virtual IBCCRIM: Bruno Salles Pereira Ribeiro
Revista Liberdades - n 14 - setembro/dezembro de 2013 I Publicao do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais
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Presidentes dos Grupos de Trabalho
Presidentes das Comisses Organizadoras
Amicus Curiae: Thiago Bottino
17 Concurso de Monografias de Cincias Criminais: Fernanda Regina Vilares
Cdigo Penal: Renato de Mello Jorge Silveira
19 Seminrio Internacional: Carlos Alberto Pires Mendes
Cooperao Jurdica Internacional: Antenor Madruga

Direito Penal Econmico: Pierpaolo Cruz Bottini
Estudo sobre o Habeas Corpus: Pedro Luiz Bueno de Andrade
Justia e Segurana: Alessandra Teixeira
Poltica Nacional de Drogas: Srgio Salomo Shecaira
Sistema Prisional: Fernanda Emy Matsuda
Comisso Especial IBCCRIM Coimbra

Presidente:
Ana Lcia Menezes Vieira
Secretrio-geral
Rafael Lira
Coordenador-chefe da Revista Liberdades

Alexis Couto de Brito
Coordenadores-adjuntos:
Fbio Lobosco
Humberto Barrionuevo Fabretti
Joo Paulo Orsini Martinelli
Conselho Editorial:
Cleunice Valentim Bastos Pitombo
Daniel Pacheco Pontes
Fbio Lobosco
Giovani Agostini Saavedra

Humberto Barrionuevo Fabretti
Jos Danilo Tavares Lobato
Joo Paulo Orsini Martinelli
Joo Paulo Sangion
Luciano Anderson de Souza
Colaboradores da edio:
Carolline Cippiciani
Glauter Del Nero
Milene Maurcio
Projeto grfico e diagramao:

Lili Lungarezi
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Expediente....................................................................................................................................... 2
Apresentao................................................................................................................................. 6
Entrevista
Alexis Couto de Brito e Danilo Ticami entrevistam Jacy de Souza Mendona.............................. 9
Artigos
Mensagens ao lu dos ventos.......................................................................................................... 14
A tutela (no) penal dos delitos por acumulao......................................................................... 25
Ana Carolina Carlos de Oliveira
Tecnologias da informao e comunicao, comrcio eletrnico, preos de transferncia
e fraude fiscal..................................................................................................................................... 50
Juan Carlos Ferr Oliv
Traduzido por Flora Sartorelli V. de Souza
Fundamento da responsabilidade em comisso por omisso dos diretores de empresas........ 61
Eduardo Demetrio Crespo
Traduzido por Adriano Galvo
Societas/universitas delinquere ed puniri potest: a experincia holandesa como modelo
para a Espanha?................................................................................................................................ 93
John. A. E. Vervaele
Traduzido por Fauzi Hassan Choukr
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Histria
Delineamentos sobre o crime de assdio sexual............................................................................ 131
Bruno Salles Pereira Ribeiro
Resenha de filme
O Crime do Sculo ............................................................................................................................ 161
Fernanda Vilardi Caporalini
Resenha de livro
El Nuevo Sistema del Derecho Penal - Una Introduccin a la Doctrina de la Accin Finalista,
de Hans Welzel .................................................................................................................................. 174
Isabele Cristina Hadama Raymundo
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Apresentao
Ao iniciarmos a preparao deste nmero da Revista Liberdades, no sabamos que coincidentemente teramos uma edio
to especial. Os quatro artigos que o leitor ter em mos abordam aspectos extremamente atuais sobre crimes econmicos, desde a
construo dogmtica de tipos penais at os critrios de imputao de autoria da pessoa moral e fsica. Mas no somente nos textos
tcnicos que contamos com dedicao especial.
Temos o privilgio de publicar a conferncia de abertura do 19 Seminrio Internacional do Instituto, proferida pelo Doutor
Alberto Silva Franco. Com a insupervel clareza e lucidez que lhe peculiar, nossa pedra fundamental aborda quatro assuntos que se
interconectam em uma carta aberta razo. Comenta sobre a crise financeira mundial que assola as economias mais frgeis, em uma
anlise cuidadosa e transparente; sobre o importante papel das redes sociais e sua necessria utilizao para a reforma positiva dos meios
de comunicao instantneos; a cultura do medo no melhor estilo Frank Furedi e do prejuzo que causa a qualquer poltica desavisada
e democracia; e, por fim, sobre a importncia de se preparar a transio entre as geraes que edificaram e ainda edificam o Instituto
Brasileiro de Cincias Criminais. Um discurso no em termos polticos, mas sim gnosiolgico que ser lembrado por muitas futuras
geraes, veiculado rpida e penetrantemente pela rede de computadores, e utilizado sem medo para os que se propuserem a se postar
no s contra as desigualdades econmicas e seccionais da sociedade, mas contra todo e qualquer Direito Penal irracional.
Os trabalhos cientficos so produes de notvel qualidade.
O primeiro artigo produzido por Ana Carolina Carlos de Oliveira renova a discusso sobre os delitos cumulativos ou por
acumulao, teoria iniciada por Lothar Kuhlen e que ainda possui certa ressonncia entre autores nacionais e estrangeiros. O trabalho,
de forma slida e coerente, aborda os fundamentos morais, jurdicos e administrativos do injusto formado por comportamentos isolados
que no teriam capacidade ou legitimidade para o Direito Penal, chegando a uma concluso racional.
O professor catedrtico de Huelva e participante da 19 edio do Seminrio Internacional do Instituto, Juan Carlos Ferr
Oliv, trata de um assunto muito pouco explorado em nossa doutrina, sobre as implicaes do fluxo e comrcio eletrnico no Direito
Penal tributrio. So feitas importantes consideraes sobre o marco penal, as garantias que devem ser mantidas mesmo neste espao
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tecnolgico e principalmente quais as repercusses sobre o fato gerador e sua sonegao fraudulenta, caracterstica essencial dos delitos
tributrios.
Tambm da Espanha recebemos o artigo do professor catedrtico de Toledo, Eduardo Demetrio Crespo. J bem conhecido entre
os brasileiros por sua invejvel capacidade de pesquisa e fundamentao, brinda-nos mais uma vez com um estudo robusto sobre a
responsabilidade omissiva dos diretores de empresa, e da natureza do dever de garantidor que pode levar o diretor imputao de uma
conduta tpica. O autor trabalha com todas as teorias sobre a derivao da responsabilidade e apresenta suas concluses sobre qual o
modelo mais eficiente.
O ltimo texto foi produzido por John Vervaele, que aborda a responsabilidade da pessoa jurdica na Holanda e traa um paralelo
com a recente incluso do mesmo instituto no Direito Penal espanhol, no sem antes oferecer uma rica evoluo histrica sobre o tema.
Como no poderia deixar de ser, o autor tambm aborda a responsabilidade dos diretores e apresenta importantes concluses sobre um
modelo ideal.
Como o dito, uma edio econmica especial.
Completando o volume e mantendo o alto nvel editorial, Bruno Salles Pereira Ribeiro nos brinda com um estudo histrico sobre
o assdio sexual e sua configurao como um delito, ultrapassando os limites da informao e avanando acerca de um tratamento
terico sobre o tema. Mais do que histria, o artigo oferece uma reflexo lcida sobre vrios aspectos dogmticos.
Entre as resenhas, duas excelentes contribuies. Fernanda Vilardi Caporalini apresenta de forma potica sua compreenso do
filme O crime do sculo, e Isabele Cristina Hadama Raymundo descreve o sempre atual e consagrado livro de Welzel sobre sua teoria
finalista da ao.
Mas como disse no pargrafo inicial, no somente nos textos cientficos que temos a excelncia. A revista inaugurada com uma
entrevista concedida pelo Professor Jacy de Souza Mendona. Filsofo do Direito, que h mais de seis dcadas encanta seus alunos de
graduao e ps-graduao ensinando sobre humanismo, valores e justia. Seu Curso de filosofia do direito, editado atualmente pela
Riddel, nico no gnero, repleto de posicionamentos filosficos profundos sobre o dever jurdico, a relao humana e o bem comum,
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e ao mesmo tempo simples na revelao de autores consagrados como Kant, Kelsen e Radbruch. Em sua entrevista avalia a exigncia
de Filosofia em certames como exame de ordem, mas principalmente comenta sobre sua histria de vida e suas convices filosficas.
Tenho certeza de que o leitor, assim como eu, aproveitar cada um dos textos deste volume e o ter como um diferenciado
exemplar a ser acessado, indicado e citado, reiteradamente. O nico prejuzo debitado coordenao, que agora ter a difcil tarefa
de manter o mesmo nvel nas futuras publicaes.
So Paulo, 23 de agosto de 2013.

Coodenador-chefe da Revista Liberdades (gesto 2013-2014)
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Alexis Couto de Brito e Danilo Ticami entrevistam

Jacy de Souza Mendona
1) Nos ltimos tempos, concursos pblicos para diversas carreiras (Defensoria Pblica, p. ex.) e o Exame da OAB
incluram em seu contedo programtico temas ligados Filosofia. Exigir do candidato esse conhecimento
saudvel ou pode resultar no aprendizado forado de frmulas resumidas?
No conheo a forma como as perguntas tm sido formuladas em concursos, mas, como ningum tem o direito de exigir do outro
determinado posicionamento filosfico, em um concurso pblico, qualquer embasamento dessa natureza deve ser acolhido como
correto. O pensamento filosfico do candidato, na verdade, estar implcito na totalidade de suas respostas, no sendo necessrio
um questionamento especfico.
Se as questes estiverem buscando uma resposta padro, sero apenas ridculas.
2) Na sua opinio importante ter cautela na indicao dos filsofos nos editais dos concursos pblicos? Por exemplo:
uma seleo de autores positivistas poderia dar ares diversos daqueles pensados pelo Conselho Nacional de Justia,
pois poderia legitimar um tecnicismo desenfreado que sabemos ser condutor da incomunicabilidade social?
A indicao de um ou alguns pensadores s teria sentido em uma prova de Histria da Filosofia, que no se confunde com a Filosofia;
esta deve ser encontrada na forma de pensar do candidato e no na forma como os outros pensaram ou pensam.
3) O senhor j afirmou que O Ttulo II da Constituio da Repblica Federativa do Brasil relaciona os direitos
e garantias fundamentais do cidado brasileiro. Tal relacionamento de direitos no exclusividade brasileiro: a
Histria registra inmeras publicaes tendo como contedo rol assemelhado.Qual foi o papel da Filosofia nesses
registros histricos?
A descoberta dos direitos fundamentais no se d no nvel do conhecimento emprico ou cientfico, mas exclusivamente no nvel
filosfico, que est, portanto, ao menos implcito no pensamento do constituinte ou do legislador, querendo ele ou no.
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4) O senhor nos ensinou que o pensamento filosfico dos sculos XIX e XX sofreu grande influncia de dois
extraordinrios filsofos: Augusto Comte e Emanuel Kant. Conte-nos a relevncia destes dois mestres para a
evoluo do pensamento jurdico-penal.
A resposta a tal questo no cabe nos limites desse rol. Tentei d-la em alguns captulos de um de meus livros, na certeza, porm,
de que no conseguiria esgot-la. Para no deixar a pergunta sem resposta, resumindo um resumo, diria que esses autores, embora
pagando tributo ao empobrecimento gnosiolgico pelo qual optaram, exaltaram o nico mrito do positivismo jurdico, que foi a
limitao dos deveres humanos ao texto das leis, do que resultou um benefcio para o Direito em geral, ao reforar instituies como
o mandado de segurana, mas principalmente, para o Direito Penal, ao enfatizar o papel do habeas corpus e valorizar a tese do nullum
crimen nulla poena sine praevia lege.
5) Fale-nos um pouco sobre o humanismo, a justia, o dever e o homem em nossa sociedade.

Agora, ento, beiramos s raias do impossvel. Cada item dessa pergunta exigiria uma reflexo profunda e extensa, dela emergindo
vrias obras que no cabem aqui nem nos limites da existncia que me resta. Mas vou tentar, uma vez mais, deixar apontadas
algumas direes: o Direito s existe para o ser humano, para indicar os caminhos de sua realizao e superar os obstculos sua
trajetria. A Justia emerge da: a realizao dos fins da natureza humana nas relaes de convvio; e o dever s tem sentido como
o rumo que precisamos seguir nessa realizao da nossa natureza.
6) Nos dias de hoje, o valor da Justia ainda pode ser visto na tica de mercado?
H frequente confuso entre Direito e tica. Esta no exige o relacionamento humano, como se exige no Direito; por outro lado, ela
visa realizao plena da natureza humana, enquanto aquele se ocupa apenas com os fins sociais da vida. O Direito, na medida em
que traduo dos caminhos que conduzem o homem na realizao de seus fins sociais, est buscando a realizao da Justia e se
aplica, tambm, s relaes econmicas do homem (o mercado). H tambm uma tica que se impe s relaes de mercado, pois
nelas, cada um deve se comportar de forma a no comprometer os fins de sua natureza.
7) Qual o sentido de Estado para o senhor?

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O homem vive necessariamente em sociedade com o outro, com os outros. A atribuio de uma forma jurdica a esse convvio o
Estado. Prximas a ele h outras formataes sociais, como a famlia, as sociedades civis e as comerciais. Significativa experincia
atual est voltada para a substituio do que conhecemos como Estado por outras formas jurdicas de convvio, resultantes das
comunidades de Estados.
8) O que o senhor pensa sobre os diversos poderes paralelos que assolam os bastidores do nosso Brasil?
No me parece que estejamos experimentando poderes paralelos ao Estado, mas sim a falncia de poderes estatais indispensveis, o
que ocorre quando as autoridades se omitem no dever que lhes incumbe de manter a ordem ou no sabem como faz-lo.
9) As manifestaes ocorridas por todo o Brasil tiveram grande fora jovem, inclusive em sua organizao. Como
acha que isso pode influenciar no futuro poltico do Pas?
Tradio e progresso so indispensveis cultura dos povos. normal que os mais idosos, em defesa das tradies, estejam arraigados
forma de vida na qual viveram; assim como normal que os jovens, polarizados pelo progresso, tenham mais disposio para propor
alteraes dos modos antigos de convivncia. Da advm o equilbrio social e ho de decorrer as consequncias para o futuro poltico.
10) Qual a importncia da formao interdisciplinar de um acadmico de Direito?

Como o Direito aplicvel a todas as espcies de relaes humanas na sociedade, quanto mais extenso e profundo for o estudo da
intercomunicao das formas de vida e dos ramos de conhecimento tanto mais se beneficiar o prprio Direito e mais se beneficiaro
seus estudiosos e os encarregados de sua aplicao.
11) O Grupo de Estudos, na sua opinio, tem papel fundamental para essa formao interdisciplinar?
At como consequncia da resposta anterior, os grupos heterogneos de estudos s traro benefcios ao estudo do Direito.
12) O que o senhor costuma fazer em suas horas de reflexo antes de escrever as suas obras?
Preciso confessar que sempre temi seguir a onda, sempre cuidei de pensar por mim mesmo, utilizando o pensamento dos demais somente
como iluminao dos meus caminhos, como muletas destinadas a superar as minhas indigncias; por isso, antes de escrever sobre algo,
procurei saber o que j tinha sido pensado e escrito a respeito (leio muito e muito rapidamente), mas, em seguida, procurei livrar-me de
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tudo o que tinha lido, assumindo os riscos do erro por minha conta, sob minha responsabilidade, sem comprometer ningum.
13) Como que o senhor gostaria de ser conhecido e ser julgado pela Histria?
No tenho a veleidade de admitir que venha a ser, algum dia, objeto de algum julgamento da Histria, mas, como aqui sou obrigado
a admitir tal hiptese, s desejaria ser julgado como algum que quis fazer o bem aos outros.
14) Quando o senhor pensou em se tornar um jurista? Quem o incentivou?

Talvez minha opo pela Faculdade de Direito tenha decorrido de um processo eliminatrio. Lembro-me de que sonhei com a engenharia,
dela tendo me afastado pela tomada de conscincia das minhas deficincias de memria numrica. Meu pai gostaria que eu fosse mdico,
mas admiti que no suportaria o inevitvel da dor e da morte em minhas mos. Parece-me que foi assim, por excluso, que cheguei
Faculdade de Direito. Uma vez admitido, precisava trabalhar, pois meu pai era pobre e tinha muitos filhos. Optei por ser datilgrafo em
um escritrio de advocacia, posteriormente pelo Ministrio Pblico e, insacivel, ingressei na Faculdade de Filosofia, onde conheci um
grande professor Armando Cmara que me deu a mo e me levou para o magistrio de Filosofia do Direito, no qual me iniciei muito
cedo aos 29 anos de idade h mais de meio sculo, portanto, e, a partir da, consagrei minha vida ao estudo do Direito.
15) Conte-nos um pouco sobre a sua vida acadmica, na poca da graduao. Participava do centro acadmico,
de grupo de estudos?
Na Faculdade fui sempre um estudante exitoso, embora julgue que no pude me dedicar a ela tanto quanto desejava, pois, como j
disse, precisava trabalhar para me sustentar e ajudar no sustento de um irmo que tambm se iniciava na Universidade. Participei
do Centro Acadmico, sem muito gasto de tempo e sem me envolver em atividades polticas. Finalmente, durante todo o perodo
acadmico formei um trio de estudos com dois grandes amigos; s os caminhos inesperados da vida nos separaram.
16) Com o objetivo traado, quais foram as superaes que o senhor passou at chegar sua meta?
No. No tenho queixas nem lamentos. Conquistei minhas posies na vida com muito esforo, muita dedicao, mas estou certo
de que fui sempre aquinhoado pela Providncia. Fracassei apenas quando quis me desviar da atividade acadmica para fazer uma
experincia no mercado econmico, para o qual no estava preparado.
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17) Houve algum momento em que o senhor pensou em desistir de sua carreira?
Exceo feita tentativa de desvio para o mundo da economia, nunca pensei em voltar atrs. At mesmo quando o peso da idade me
obrigou ao afastamento das atividades no magistrio, lamentei profundamente, porque meu desejo era de prosseguir.
18)Por ltimo, gostaramos de saber qual o filsofo que inspira as suas reflexes?
Lembro-me de que a primeira obra de Filosofia do Direito cada em minhas mos foi a Filosofia do direito de Victor Cathrein S.J.
Da pulei logo para Jacques Maritain e, em seguida, fui retrocedendo na Histria at chegar a Aristteles, tendo curtido, com grande
enlevo, as lies de Sto. Toms de Aquino. A grande mo que me apoiou nas reflexes, foi, no entanto, de Armando Cmara, a quem
j me referi. Mas confesso que at daqueles de cujas ideias discordei recebi inesquecveis lies. Cito, a esse propsito, em especial,
Jean-Paul Sartre; suas dvidas e angstias passaram a ser minhas por algum tempo e super-las foi de grande proveito para mim.
Em toda essa trajetria, aprendi que cada um de ns precisa aprender a pensar pelas prprias foras, ainda que se valendo dos demais
como pontos de apoio, porque o importante no o que os outros pensam ou pensaram; o importante o que eu penso.
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Desembargador aposentado do Tribunal de Justia de So Paulo.
Membro Fundador e Ex-Presidente (Gesto 2007-2008) do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais.
Resumo: No texto h contedos variados: o Brasil atual em face das consequncias da crise financeira; o medo, por detrs de um Direito Penal
mais severo e abrangente no qual o delinquente tratado como inimigo; os aspectos negativos das redes sociais e a possibilidade de torn-los
positivos e o rito de passagem s avessas, isto , de uma gerao mais velha para uma mais nova.
Palavras-chave: Brasil e crise financeira; O medo e o Direito Penal; As redes sociais; O rito de passagem.
Abstract: There is a variety of content in this text. Brazil today faces the consequences of the financial crisis; the fear behind a more strict
and broader in scope criminal law, where the criminal is treated as the enemy; the negative aspects of social media and the possibility to turn
them around positively and an upside-down rite of passage, that is, from an older generation to the younger one.
Keywords: Brazil and the financial crisis; Fear and Criminal Law; Social Media; The rite of passage.
Toda cerimnia de abertura de um seminrio internacional do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais no dispensa certo ritual.
Longo ou curto, pouco importa. H um conjunto de regras institucionalmente observadas das quais no se consegue liberar, mesmo
que isso possa provocar algum custo ou fastio pacincia alheia. Mas como passar em brancas nuvens este momento particular no
qual se endeream a todos os presentes mensagens, de contedo varivel e que possam atingir, direta e imediatamente, queles que se
juntam, por um interesse comum, neste largo espao fsico. J tivemos aqui escritores do gabarito de Mia Couto e de Rubem Alves,
de socilogos como Roberto Romano, de ex-Ministros da Justia, como os Drs. Jos Carlos Dias, Mrcio Thomz Bastos e Miguel
Reale Jnior, de ex-presidentes do Tribunal de Justia de So Paulo, como o Des. Celso Limongi. Todos eles, sem exceo, trouxeram,
sob os enfoques literrio, sociolgico, poltico ou jurdico, o pensamento que os guiava na anlise do mundo atual e, em particular, na
abordagem da justia e de suas crises. A palestra de hoje estava reservado ao Sr. Ministro da Justia, Dr. Jos Eduardo Cardoso, que,
infelizmente, em razo de problemas atinentes sua pasta, no teve condies de estar presente.
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Para preencher tal lacuna, coube-me o encargo de dirigir-lhes a palavra, no evidentemente, para uma palestra do nvel das que j
aqui foram proferidas, mas para transmitir-lhes algo mais do que a mera e cordial saudao.
E a as dificuldades tomaram conta de mim.
Quais temas poderiam atrair a ateno e o interesse dos presentes e quais mensagens que eles comportariam?
Confesso-lhes que a primeira questo que me veio mente dizia respeito ao Brasil, em face da crise financeira iniciada em 2008 e
que at hoje continua a produzir efeitos. evidente que no caberia neste momento explorar as causas da referida crise, nem enumerar
suas consequncias na esfera internacional e nacional. Mas apenas enfatizar que o Brasil no mudou em nada, em face da gravidade
da crise, como, alis, nada se transformou no sistema capitalista neoliberal. A governabilidade continuou a ser estruturada por meio
de uma frmula historicamente concebida, ou seja, os governos, que se sucedem, resultam de acordos esprios entre partidos polticos
que partilham, com total desfaatez, o poder e seus cargos. Entre os governos e os partidos, instala-se a porta giratria acionada pela
corrupo. De outra parte, enquanto o poderio econmico chins os Estados Unidos e a Europa estavam na lona no sofreu, em seu
ritmo de crescimento, nenhuma queda significativa, o Brasil efetuou ampla exportao de commodities soja e minrios de ferro,
em particular sem nenhuma preocupao em aproveitar, em funo da montanha de dlares recebidos, a oportunidade para montar
a infraestrutura que lhe permitisse dar suporte ao seu desenvolvimento. Bastou que a crise mundial atingisse tambm a China para
que o crescimento brasileiro se transformasse, como se encontra hoje, em evidente processo de estagnao. Diante dessa situao de
fragilidade, o atual governo privilegiou o mercado interno, nele buscando a base de sustentao econmica. Alguns setores industriais
foram desonerados de encargos da mais variada natureza, para que continuassem a produzir, evitando o desemprego. Isto, em especial,
ocorreu com a indstria automotiva, com a indstria de eletrodomsticos e com a construo civil. s desoneraes, agregou-se a
possibilidade de financiamentos a longussimo prazo. Tal poltica acarretou uma invaso irrefrevel de veculos nas vias pblicas
das grandes cidades brasileiras no preparadas, nem aparelhadas para trfego de tal magnitude o que tornou a mobilidade urbana
exasperante e cansativa, sobretudo para a populao menos favorecida. J em relao aos financiamentos, a taxa de inadimplementos
cresceu em grande proporo e a economia brasileira mostra na atualidade a existncia de bolhas prestes a estourar. Se isso no
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bastasse, ficou patente a incapacidade governamental em fixar prioridades em seus investimentos. So previstos gastos da ordem de
28 bilhes de Reais para a edificao de estdios de futebol vrios deles verdadeiros elefantes brancos para a Copa do Mundo de
2014 e alguns outros bilhes para a Olimpada de 2016. Diante dessa situao, o Real sofre um desgaste terrvel, os investimentos em
dlares se apequenam e a inflao aumenta, de forma significativa, a ponto de se aproximar de um verdadeiro descontrole. Em face
de tais perspectivas, eternizam-se os problemas que deveriam ser o objeto direto e imediato da ao governamental: a inexistncia de
malha ferroviria e rodoviria em condies de unir um pas continental; a carncia de portos que desafoguem a produo nacional,
seja agrcola ou industrial; a falta de escolas, de creches e de hospitais que cuidem do ensino, da infncia e da sade da grande massa
da populao brasileira e o total desinteresse por uma rede de saneamento bsico de que so carecedoras as casas brasileiras em mais
de 50% delas .
Creio que a primeira mensagem que se transmite no 19 Seminrio Internacional do IBCCRIM a da imperiosa necessidade de
que cada participante repense o Brasil e se ponha disposio para superar os entraves que lhe dificultam ocupar um lugar de respeito
na comunidade internacional.
A segunda questo que me atormenta e que pretendo transferir aos presentes refere-se ao Direito Penal no contexto do
que anteriormente descrevi. O capitalismo neoliberal no deu relevncia violncia nsita no prprio sistema, mas se preocupou
sobremaneira em se preservar de todo e qualquer risco que lhe pudesse advir do crescimento da excluso seja pela pobreza, seja
pelo molde do consumidor intil. Para tanto, fez uso manipulador dos meios de comunicao social, passando a tratar, como conceitos
sobrepostos, a violncia e a criminalidade. J dizia Maria Lcia Karam, que a ideia que reduz violncia ao crime, alm de ocultar o
carter violento de outros fatos mais graves como a misria, a fome, o desemprego cria um clima de pnico, de alarme social a que
se costuma seguir um crescimento de demanda de mais represso, de maior ao policial, de penas mais rigorosas.1 O medo tinha
at ento uma dimenso pessoal: significava o temor, ou com mais preciso, uma ansiedade irracional ou fundamentada. Raymond
Carver registrou, num poema de rara sensibilidade, o contedo desse estado afetivo:
1 Karam, Maria Lcia. Criao de crimes no passa de fantasia. O Estado de S. Paulo, Caderno Justia, p. 3, de 04.01.1992.
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Medo de ver a polcia estacionar minha porta.
Medo de perfis psicolgicos.
Medo de dormir noite.
Medo de me atrasar e medo de ser o primeiro a chegar.
Medo de no dormir.
Medo de ver a letra dos meus filhos em envelopes.
Medo de que o passado desperte.
Medo de que eles morram antes de mim e que eu me sinta culpado.
Medo de que o presente alce voo.

Medo do telefone que toca no silncio da noite.
Medo de tempestades eltricas.
Medo da faxineira que tem uma pinta no rosto.
Medo de ces que supostamente no mordem.
Medo da ansiedade!
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Medo de ter que morar com minha me em sua velhice e na minha.

Medo de confuso.
Medo de que este dia termine com uma nota infeliz.
Medo de acordar e ver que voc partiu.
Medo de no amar e no amar o bastante.
Medo de que o que amo se prove letal para aquele que amo.
Medo da morte.
Medo de ter de identificar o corpo de um amigo morto.
Medo de viver demais.
Medo de ficar sem dinheiro.
Medo da morte.
Medo de ter demais, mesmo que ningum v acreditar nisso.
J disse isso.
O vocbulo medo redimensionado pelos meios de comunicao social e perde o seu contedo multifacetado para ter o significado
apenas do medo social gerador da intranquilidade coletiva. No momento em que o rdio, a televiso, a internet, as redes sociais embarcam
associados no fluxo da mensagem da insegurana geral e formam a opinio publicada no sentido de que provm exclusivamente dos
excludos sociais as aes de violncia, o Direito Penal chamado colao para ser o instrumento protetivo e tranquilizador daqueles
que comandam o processo de globalizao. E a surge uma enxurrada de novas leis penais para criar novas tipologias ou para provocar
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a exacerbao de sanes punitivas j existentes. Busca-se, ento, ideologicamente, dar legitimao ao figurino de um inimigo que
deveria ser necessariamente eliminado inimigo esse que se ajusta perfeitamente s pessoas geradoras de riscos sociedade e s que
porque no consumidoras ficam margem dessa sociedade. Nenhuma dessas pessoas pode esperar que seja protegida no exerccio
de direitos (s liberdades, inclusive de locomoo, intimidade, a um processo com todas as garantias etc.) porque tais direitos no
chegaram a ser adquiridos.2 Com esse perfil, formula-se, em verdade, um modelo poltico que tem seu fundamento no princpio da
excluso do inimigo. Com justa motivao, Luigi Ferrajoli enfatiza que o direito penal do inimigo equivale a uma dissoluo do
direito penal. Existe uma contradio insanvel entre a guerra e o direito. A guerra (e a figura do inimigo) a negao do direito
que conhece apenas cidados e pessoas e no inimigos. No preciso momento em que se configura o arguido como inimigo, perde-se a
legitimidade de o julgar. A lgica passa a ser a lgica da guerra que coloca no mesmo plano os dois inimigos; s se, pelo contrrio,
configurarmos o delinquente como cidado delinquente, poderemos ler o ato criminal no como um ato de guerra, mas como uma
violao do direito penal e s deste modo poderemos despotenci-lo moral e politicamente. Apenas se respeitarmos todas as garantias
poderemos precisamente enfrent-lo e isol-lo socialmente. O segredo do direito penal em geral e do direito penal, em particular, sua
assimetria em relao ao crime. Quando se perde esta assimetria, quando o direito assume formas criminais perde-se legitimidade da
resposta. O Estado, as instituies caem no mesmo nvel da criminalidade e perdem a sua eficcia dissuasria a eficcia dissuasria
do Direito no provm do fato de ter foras brutas, de ter um policial s costas de cada cidado, mas da criao de um sentido cvico
comum, fundado precisamente na assimetria entre a violao do Direito e o prprio Direito.3
A segunda mensagem que se transmite no 19. Seminrio Internacional do IBCCRIM a de que o Direito Penal guarda pertinncia
apenas em situaes extremamente graves quando as aes humanas se endeream a bens jurdicos de exponencial importncia, mas
no serve, de forma alguma, como instrumento poltico que objetiva tranquilizar as classes sociais favorecidas, voltando-se contra os
excludos sociais pela pobreza ou pelo no consumo. Tal mensagem se mostra, na atualidade, de capital adequabilidade, em face de
projeto de mudana do Cdigo Penal que, sob vrias facetas, revela-se retrgrado e mal estruturado.
2 Franco, Alberto Silva. A crise financeira de 2008: cinco anos depois. Reproduo atualizada da palestra proferida no dia 28.04.2012, na Faculdade de Direito de Coimbra, no
encerramento do XV Curso de Direito Penal Econmico do Instituto de Direito Penal Econmico e Europeu (IDPEE) e publicada na Revista Brasileira de Cincias Criminais,
ano 21, n. 103, So Paulo: RT, jul-ago. 2013, p. 131.
3 Ferrajoli, Luigi. Entrevista a Luigi Ferrajoli. Entrev. Eduardo Maia Costa/Jos Mouraz Lopes. Coimbra: Wolters Kluwer e Editora Coimbra, Julgar, set.-dez. 2008.
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O terceiro tema que me preocupa e quero tambm transmitir tal preocupao aos participantes deste Seminrio Internacional
diz respeito avaliao crtica das redes de comunicao que se fazem hoje to presentes na vida de cada pessoa. As redes sociais como
o Facebook, o Twitter, o My Space etc., o intercmbio de vdeos atravs do You Tube, e os telefones celulares e outros dispositivos
mveis encontraram tal nvel de popularizao que se pode afirmar, sem medo de errar, que provocaram transformaes no modo de
relacionamento entre as pessoas e, mais que isso, produziram uma subjetividade tpica do mundo do sculo XXI. Guy Debord, em 1968,
j manifestara sua preocupao com a perspectiva de que a imagem pudesse deteriorar a palavra e previa que, em futuro no distante,
far-se-ia presente a sociedade do espetculo. Mais recentemente, Mario Vargas llosa, em seu livro A civilizao do espetculo4 assevera
que o primeiro lugar na tabela de valores vigentes ocupado pelo entretenimento, onde divertir-se, escapar do tdio, a paixo
universal. E acrescenta que a diferena essencial entre a cultura do passado e o entretenimento de hoje que os produtos daquela
pretendiam transcender o tempo presente, durar, continuar vivos nas geraes futuras, ao passo que os produtos deste so fabricados
para serem consumidos no momento e desaparecer tal como biscoitos ou pipoca. Cultura diverso e o que no divertido no
cultura. Tal banalizao, ou como diz Bauman, esta liquefao de valores que se projetam na literatura, no cinema, na arte, na religio,
na poltica, no sexo, no jornalismo, constitui, sem dvida, um empobrecimento das ideias e propaga o conformismo atravs de suas
piores manifestaes: a complacncia e a autossatisfao.5 No seria estranhvel a partir deste modo de pensar que cada pessoa
diante das novas tecnologias objetivasse transformar sua vida e o seu eu num espetculo. Bem por isso se abrem cada vez mais
espaos nos quais o que conta se mostrar: mostrar o que se , exibir um eu atrativo e supostamente real ou autntico. Ou algo que
assim lhe parea: um eu verossmil e espetacular (...) Milhes de pessoas de todo mundo escrevem sobre elas prprias, relatam suas
vidas com a ajuda de fotos e vdeos e se constroem como personagens nessa confisso cotidiana.6 O importante no o que diz ou o
que mostra: o fundamental o mero fato de fazer-se visvel, de expor-se e estar nas telas (...),ou seja a glria de ser visto e notado,
4 Vargas Llosa, Mario. A civilizao do espetculo. Trad. Ivone Benedetti. Rio de Janeiro: Objetiva, 2013, p. 27.
5 Idem, ibidem, p. 29.
6 Sibilia, Paula. El eclipse de la interioridade moderna y la bsqueda de una felicidade espetacular. La vida que viene, III Seminario Atlantico de Pensamiento: Madrid: Oficina
de Artes y Ediciones, 2011. p. 88.
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o prazer de ganhar acesso cobiada visibilidade miditica e, desse modo, ser algum.7 O que tem importncia o show do eu.
E na medida em que se atribui tanto valor imagem e ao sucesso miditico, afugentam-se os fantasmas da solido. Como enfatiza
Paula Sibilia, essa fascinao pelo exibicionismo e o desejo de ser famoso, de converter-se numa celebridade visvel, finca suas razes
numa sociedade cada vez mais atomizada por um tipo de individualismo com caractersticas narcsicas que necessita ver a imagem
refletida no olhar alheio para poder ser. No se cuida mais de encerrar-se nem muito menos de ocultar-se no quarto prprio, como
dizia Virgnia Wolf, para desenvolver sua interioridade num dilogo intimista, com as prprias profundezas como ocorria quando o
ideal de cultura letrada estava ainda em vigor. Na atual cultura audiovisual e espetacular, para poder ter o direito de ser algum, h
que tornar-se visvel e construir nesse campo uma boa imagem. No mais ocultar-se e fechar-se, mas sim mostrar-se e projetar-se.
indispensvel saber manejar os novos recursos multimdia e interativos para poder sobreviver num mercado das aparncias cada vez
mais competitivo.8
Mas ser que o conceito de redes sociais poder ser focado apenas e estritamente na sua feio negativa? Ou tal conceito
poder ensejar um trao sumamente positivo, em face dos desafios provocados pelos novos tempos? Ser que as redes sociais podero
escapar da sociedade do espetculo e surgirem como articuladoras das mentes de seus usurios para contestar o conbio entre o poder
econmico e o poder poltico? No h dvida de que hoje todos lutam e em especial, os jovens contra um inimigo abstrato e
globalizado, sem identidade explcita, mas que interfere na vida de todos, ou seja, o cruel sistema econmico-financeiro que, como um
polvo amedrontador possui tentculos quase invisveis: no tem nacionalidade, no tem ptria, no tem bandeira, no tem endereo e
manifesta-se ao mesmo tempo e em tantos lugares, assumindo faces e caractersticas aparentemente distintas.9 Mas no se esperava
nada, absolutamente nada, do uso da internet e das redes sem fio. De sbito, uns poucos comearam a comunicar-se entre eles, salientando
que os tormentos econmicos, o cinismo poltico, o vazio cultural e a desesperana pessoal10 se tornavam insuportveis. Aos
7 Sibilia, Paula. Op. cit., p. 89.

8 Idem, ibidem, p.102.
9 Franco, Alberto Silva. Op. cit., p. 155.
10 Castells, Manuel. Redes de indignao e esperana. Rio de Janeiro: Zahar, 2013. p. 7.
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poucos, juntaram-se centenas; depois, milhares e afinal, contagiados, milhes de pessoas foram para as ruas. Manuel Castells observou
que foi basicamente a humilhao provocada pelo cinismo e pela arrogncia das pessoas no poder, seja ele financeiro, poltico ou
cultural que uniu aqueles que transformaram o medo em indignao e indignao em esperana de uma humanidade melhor. Uma
humanidade que tinha de ser reconstruda a partir do zero, escapando das mltiplas armadilhas ideolgicas e institucionais que
tinham levado inmeras vezes a becos sem sada, forjando um novo caminho, medida que o percorria. Era a busca de dignidade em
meio ao sofrimento da humilhao temas recorrentes na maioria dos movimentos.11 A distncia do Brasil, fizeram-se presentes, em
Portugal, as manifestaes populares da gerao rasca que deu origem ao Movimento de 12 de Maro do qual participaram mais de
duzentas mil pessoas em Lisboa. Na Espanha, surgiu, em Madrid, o movimento dos Indignados, ou seja o Movimento M15. Na Grcia,
os rebeldes de Atenas protestaram, por inmeras vezes, contra a poltica de austeridade fiscal. Milhares de pessoas saram s ruas, em
Tel Aviv para condenar o governo de Israel por empregar o dinheiro pblico em gastos militares, em lugar do bem-estar social; nos
Estados Unidos, o movimento de ocupao da Wall Street, espraiou-se por vrias cidades americanas. A primavera rabe derrubou
ditaduras na Tunsia, no Egito e no Imen. E tudo isso pela mobilizao de jovens atravs das redes sociais.
Confesso-lhes que no alimentava nenhuma esperana em relao ao Brasil e tinha a certeza ntima de que no presenciaria, em
vida, alguma manifestao desse teor. E ningum, em verdade, tinha tal expectativa. Eis que surge, em junho de 2013, conectado em
rede de mltiplas formas, um movimento gerado por um fato aparentemente de menor importncia: o aumento das passagens do metr
e dos nibus. O movimento cresceu, e sem liderana formal, ocupou o espao urbano de So Paulo e se espraiou por mais de trezentas
cidades brasileiras. O aumento das passagens foi a gota dgua que fez o copo transbordar. As manifestaes populares puseram em
xeque a democracia representativa; deslegitimaram os partidos polticos atuais, caracterizados pelo clientelismo e pela compra de votos;
denunciaram a corrupo presente em todos os nveis de governo e puseram em destaque as necessidades da populao brasileira no que
tange ao ensino, infncia, sade pblica e ao saneamento bsico. Como enfatiza o socilogo italiano Paolo Gerbaudo, preciso
abrir espao para novas formas de controle popular sobre os polticos, mais transparncia contra a corrupo, novos instrumentos
de democracia direta e consulta popular. Da sua afirmao de que de se apostar que o outono brasileiro vai ressurgir em novas
ondas e novas formas. Estamos vivendo tempos revolucionrios em que as pessoas voltaram a sentir que podem mudar o mundo.12
12 Garbaudo, Paolo. Objetivo de manifestaes nova forma de democracia. Folha de S. Paulo, 08.07.13, A12.
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A mensagem que ora entrego aos participantes do 19. Seminrio Internacional a de que o lado negativo das redes sociais pode
ser contido e minimizado. Mais que uma sociedade do espetculo, um novo modelo de sociedade, um mundo melhor e mais humano
pode ser conquistado com o emprego adequado dessas redes. Tudo pode parecer utpico, mas a forma justa de que falava Sophia de
Mello Breyner Andresen:
Sei que seria possvel construir a forma justa
De uma cidade humana que fosse
Fiel perfeio do universo.
Por isso recomeo sem cessar a partir da pgina em branco
E este meu ofcio de poeta para a reconstruo do mundo.13
Por tais razes, creio com profunda convico que o ofcio dos poetas, dos jovens e dos inconformados o de construir um novo
Brasil regido por uma nova forma de democracia.
O derradeiro tema que pretendo abordar , sem dvida, menos abrangente que os anteriores, mas como os demais contm uma
mensagem que endereada aos associados, aos no associados e nova direo do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais. E a que
ttulo me julgo autorizado a me dirigir a eles? Talvez a razo justificadora se prenda ao fato de ter sido um dos fundadores do IBCCRIM
e de me sentir nesse momento como procurador dos demais fundadores e de todos aqueles que, durante 20 anos, comandaram suas
atividades institucionais. E, de acrscimo, levo em conta a circunstncia de me avizinhar dos 82 anos de existncia. Por isso, reafirmo
o que Norberto Bobbio j dizia sobre os velhos e o seu mundo de memria. Somos aquilo de que lembramos. Alm dos afetos que
alimentamos, a nossa riqueza so os pensamentos que pensamos, as aes que cumprimos, as lembranas que conservamos e no
deixamos apagar e das quais somos o nico guardio. Que nos seja permitido viver enquanto as lembranas no nos abandonarem e
quando, de nossa parte, pudermos nos entregar a elas.14 E por que fao essas consideraes? E por que me atribuo a representao de
13 Andresen, Sophia de Mello Breyner. Obra potica. Alfragide: Editorial Caminho, 2011. p. 660.
14 Bobbio, Norberto. O tempo da memria. Trad. Daniela Versiani. Rio de Janeiro: Campus, 1997. p. 30.
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toda uma gerao que, por 20 anos, esteve testa do IBCCRIM? E por que no mundo da minha memria e no mundo da memria dessa
gerao, o IBCCRIM se conserva como a lembrana mais significativa? Porque o IBCCRIM tem uma histria a ser contada, e histria
de valor inestimvel. Aqui, poucos, no incio da dcada de 90 do sculo passado, resolveram construir uma instituio que tivesse
caractersticas incomuns: identidade ideolgica, capacidade de aglutinao, seriedade de objetivos e concentrada ao intelectual.
Aqui, na primeira dcada do ano 2000, muitos integravam no um projeto em busca de implementao, mas algo que j era concreto,
visvel e respeitvel. Embora todos os que participaram do IBCCRIM saibam que o voluntariado foi a fora-motriz que permitiu
movimentar a mquina institucional, creio que diversos participantes deste seminrio no tenham a conscincia exata, em razo da
prpria idade, do que o IBCCRIM representou, representa e pretende ainda representar. Nos 20 anos nos quais a minha gerao esteve
testa do IBCCRIM, no foram parcos os avanos institucionais. O IBCCRIM no carrega nenhuma crise de identidade: h um fio
condutor que perpassa a equao temporal que vai de 1992 a 2013. verdade que o Instituto passou por dificuldades de toda ordem,
mas conseguiu suplant-las sem que, em momento algum, desmentisse suas finalidades. O IBCCRIM cresceu a ponto de ter associados
aproximadamente quatro mil em todos os Estados da Federao, de modo a torn-lo o maior de todos os institutos da Amrica
Latina e logrou tal objetivo sem se socorrer de recursos pblicos de qualquer fonte. Sua atuao criativa pode ser dimensionada por
meio do boletim mensal, da revista bimensal, da revista digital e das monografias e, ainda, por sua biblioteca que contm um conjunto
significativo de livros e, principalmente, de revistas jurdicas. Suas atividades acadmicas podem ser valoradas pelo restabelecimento,
nesses 20 anos, dos laos ento esgarados entre o Brasil e Portugal e, em particular, pela presena da Universidade de Coimbra, por
seus prprios institutos, em inmeros cursos de Direito Penal Econmico, de Direitos Fundamentais e da Teoria Geral da Infrao,
realizados anualmente em So Paulo. Mas no ficou apenas nisso. Nos 20 anos que minha gerao tomou conta da instituio foram
realizados 18 seminrios internacionais; foram montados incontveis cursos e mesas de estudos e debates e foi estruturado o laboratrio
de iniciao cientfica destinado aos estudantes de Direito.
Caberia, agora, uma indagao. Por que chamo a ateno para os feitos do IBCCRIM e por que fao um balano resumido do
que foi realizado nesses 20 anos? H uma razo oculta que deve ser hoje revelada a todos os associados do IBCCRIM. A gerao
entre 60 e 90 anos de idade concluiu, no final de 2012, que tinha chegado a hora de sair de cena, de se retirar do palco, de deixar o
comando, porque nenhuma instituio resiste ao desgaste do tempo se continuar a ter por eixo o mesmo grupo de pessoas. O rito de
passagem, embora s avessas, tornou-se indispensvel e o grupo de pessoas mais idosas deixou seu espao ser ocupado pelo grupo dos
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mais jovens. O IBCCRIM se encontra, no corrente ano, sob nova direo formada por pessoas que j prestaram relevantes servios
instituio e outras que chegam no presente ano.
A mensagem final dirigida nova Diretoria Executiva para que tenha sempre presente que no est iniciando uma histria, mas
que a depositria fiel de um legado valioso de que ns da velha gerao somos protetores e para que leve em conta que o IBCCRIM
constitui um processo em permanente construo e, portanto, no tem prazo para acabar. com essa conscincia e com a percepo
de que no cabe o pecado da desesperana, por mais desoladora que seja a realidade poltica, econmica, social e tica do Brasil que
convidamos aos no associados para que venham participar do projeto em execuo do IBCCRIM. Por derradeiro, dirijo uma saudao
a todos os associados presentes e a todos associados ausentes porque, como afirma Sophia de Mello Breyner Andresen no h nada
que possa separar aqueles que esto unidos por uma f e por uma esperana.15
15 Andresen, Sophia de Mello Breyner. Livro sexto. Mindelo: Editorial Caminho, 2003. p. 75.
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A tutela (no) penal dos delitos por acumulao

Ana Carolina Carlos de Oliveira
Mestre e Doutoranda em Direito Penal pela Faculdade de Direito da USP.
Especialista em Cincias Criminais pelas Universidades de Barcelona e Pompeu Fabra.
Resumo: O presente artigo apresenta um panorama dos fundamentos doutrinrio e filosfico dos delitos por acumulao, na proposta originria
de Lothar Kuhlen, contemplando tanto os aspectos de poltica criminal (enquanto criminalizao necessria para a tutela de bens jurdicos
coletivos), quanto a proposta de novas formas da tutela de bens coletivos pelo tipo penal (radicalizando a possibilidade de ciso entre bens e
objetos da ao como fundamento do tipo penal). Por fim, reflete-se sobre esses ilcitos como pertinentes lgica do Direito administrativo
sancionador.
Palavras-chave: Delitos por acumulao; objeto da ao; free rider; Direito administrativo sancionador.
Abstract: The following article seeks to present a panorama of the philosophical foundations of offenses of repetition and of those found in
the doctrine, with regard to Lothar Kuhlens original proposition. We shall do so by contemplating criminal policy aspects (in the case of
required criminalization for the protection of collective legal interests), as well as the proposal of new forms of protection of collective legal
interests through the drawing up of new criminal offences (taking to its limit the possibility of a decoupling between the legal interest and
the object of the offense). Finally, we shall reflect on whether these criminal actions pertain to the logic of Sanctioning Administrative Law.
Keywords: Offenses of repetition; object of the offense; free rider; Sanctioning Administrative Law.
Sumrio: 1. Introduo; 2. Delitos por acumulao: conceito e contexto; 3. Fundamentos segundo a filosofia moral; 4. Fundamentos e
dificuldades jurdicas dos delitos por acumulao; 5. Aceitao da teoria dos delitos cumulativos; 6. Acumulao e teoria do delito; 7. Delitos
por acumulao e direito administrativo sancionador; 8. Concluso; 9. Referncias bibliogrficas.
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1. Introduo
A pena, a ameaa liberdade dos cidados, a reao mais grave concebida pelo Direito.1 Por este motivo, ao longo de grande
parte de sua histria,2 a doutrina do Direito Penal visou delimitar os limites de interveno desta rea e, consequentemente, do poder
punitivo do Estado. Para alm de seu efeito sistematizador,3 a teoria do delito e as consideraes de poltica criminal tm a funo
de restringir a interpretao e aplicao dos tipos penais, tarefa que demanda aprofundamento e continuidade por parte da cincia
contempornea do Direito Penal.
O contexto atual, como sabido, de expanso do Direito Penal, com a fragilizao dos critrios de imputao e insero crescente
de novos bens jurdicos sob sua tutela (ainda que no dotados de dignidade penal4), no fenmeno h tempos descrito e denunciado por
Silva Snchez.5
Parcela significativa da expanso penal se d, atualmente, pela criminalizao de diversas condutas relacionadas proteo de
bens jurdicos coletivos e tambm pela crescente flexibilizao dos critrios de imputao. A despeito deste ltimo aspecto, contudo,
certo que a criao de um tipo penal estende o Direito Penal a um novo grupo de atores.
Diante da tendncia da criao de tipos penais que correspondem a estados prvios leso de bem jurdico, sustenta Hefendehl
que se este conceito ainda tiver expectativa de atuar como critrio de legitimidade da interveno penal, dever ser revisto, ampliando-
1 Frisch, Wolfgang. Delito y sistema del delito. Sistema integral del derecho penal. Madrid: Marcial Pons, 2004. p. 201. Ferrajoli, Luigi. Derecho y razn Madrid: Trotta, 2009.
2 Desde os escritos de Beccaria, a elaborao terica de von Liszt, at o mais recente movimento pelo Direito Penal mnimo, de grande fora na doutrina europeia (Ferrajoli,
Roxin, Mir Puig, Figueiredo Dias) e latino-americana (Zaffaroni, Juarez Tavares, Miguel Reale Jr.).
3 Silva Snchez, Jess-Mara. Dimensiones de la sistematicidad de la teora del delito, cit., p. 15.
4 Digno de pena apenas um comportamento merecedor de desaprovao tico-social, porque adequado a pr gravemente em perigo as relaes sociais no interior da
comunidade juridicamente organizada (Costa Andrade, Manuel. A dignidade penal e a carncia de tutela penal. Revista Portuguesa de Cincia Criminal, n. 2, abr.-jun. 1992,
p. 185.
5 La expansin del derecho penal: aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales. Buenos Aires: B de F, 2008.
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se as suas margens, j que entende no ser mais sustentvel uma viso liberal do Direito Penal,6 restrita fundamentao de tipos penais
com base exclusiva nos bens jurdicos individuais ou delitos de leso.
Conforme o autor, o bem jurdico seria, ainda, um paradigma em crise pelo fato de a doutrina penal demandar mais da teoria do
bem jurdico do que ela pode oferecer, com exigncias de prestaes que superam seu prprio objeto. O problema, dessa forma, no
seria a falta de delimitao do conceito de bem jurdico, mas a referncia exclusiva a este critrio para a delimitao penal. Desse modo,
mesmo entendendo ser impossvel a determinao absoluta do conceito de bem jurdico, seria ele importante como eixo material de
normas incriminadoras e ponto de fuga na anlise das figuras de imputao7.
A problemtica dos delitos por acumulao, inicialmente proposta por Kuhlen, situa-se no mencionado contexto de transformaes
do Direito Penal. Os caminhos pelos quais tal questo vem sendo debatida na doutrina resume, simbolicamente, as dificuldades atuais
de modificao do Direito Penal. Os delitos cumulativos envolvem, em sua fundamentao, demandas no sentido de conferir maior
proteo aos bens jurdicos coletivos, de permitir alteraes em regras de imputao do delito, alm do fato de que seus principais adeptos
suscitaram tambm questes sobre a prpria capacidade de rendimento da teoria do bem jurdico no atual estgio de desenvolvimento
social e de intensificao dos riscos.
Nesse contexto, o presente artigo tem como finalidade apresentar, ainda que brevemente, o debate sobre os delitos por acumulao
na doutrina internacional, expondo seus principais pontos de resistncia; o cenrio que levou seus criadores a clamar pela interveno
penal em delitos de to limitada danosidade e especialmente discutir, no que for pertinente ao problema deste grupo de delitos, a
6 Hefendehl, como muitos autores da teoria do Direito Penal contemporneo, discorda da possibilidade de retornar ao estgio anterior de criminalizao exclusiva de bens
jurdicos individuais, to ressaltada pelos autores da chamada Escola de Frankfurt. Do mesmo modo, advertem para a impossibilidade de retirar absolutamente a ameaa de
pena dos tipos de precauo. Diante do diagnstico compartilhado por muitos, de irreversibilidade deste processo expansivo, parcela da doutrina prefere dedicar-se ao estudo
das possibilidades de conformao do Direito Penal a esta nova realidade. Por todos, v. Gracia Martin, Lus. Prolegmenos para la lucha por la modernizacin y expansin
del derecho penal y para la crtica del discurso de resistencia. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003.
7 Apesar de defensor da teoria do bem jurdico, Hefendehl tambm prev construes de tipos penais sem bens jurdicos. Com o objetivo de preservar tal valor, defende-se
aqui a tese de que somente em casos muito excepcionais e limitados um tipo penal pode deixar de proteger um bem jurdico sem transformar-se, com isso, em inconstitucional
ou poltico criminalmente ilegtimo (traduo livre). Hefendehl, Roland. El bien jurdico como eje material de la norma penal. In: Hefendehl, Roland (Org.). La teora del bien
jurdico. Fundamento de legitimacin penal o juego de abalorios dogmtico? Madrid: Marcial Pons, 2007. p. 191.
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alternativa proposta pelos autores da chamada Escola de Frankfurt penal,8 que poderiam abarcar as demandas pela proteo de bens
jurdicos coletivos, sem a necessidade de ameaa da pena de priso.
2. Delitos por acumulao: conceito e contexto

A categoria dos delitos por acumulao inicialmente sugerida por Lothar Kuhlen, para fornecer uma hiptese de interveno
penal nos casos de pequenas infraes ao meio ambiente que, individualmente, so insignificantes, j que no representam lesividade
suficiente para permitir a punio do autor, mas que, somadas, representam um dano considervel s condies de preservao ambiental.
Kuhlen desenvolve sua teoria a partir de um caso concreto, segundo o qual pequenas propriedades suinocultoras ao longo de um
rio lanavam dejetos em quantidade ligeiramente acima do permitido pelas regras administrativas. Constatou-se, contudo, que apesar
da pouca representatividade dos poluentes lanados ao rio por cada uma das propriedades (insuficiente, portanto, para a caracterizao
do tipo penal de poluio das guas), a soma dos poluentes despejados por todas as propriedades representava uma deteriorao grave
da qualidade da gua.9 Em vista deste problema, sugere o autor a punio destas condutas, individualmente, com a finalidade de
preservao do meio ambiente, enquanto bem jurdico coletivo, a ser desfrutado por toda a sociedade. O delito que fundamentaria a
punio seria o de poluio das guas.
A proposta de Kuhlen, no entanto, vai alm da preocupao inicial em preservar o meio ambiente de pequenas agresses e
traz tambm questionamentos sobre os mtodos tradicionais de tipificao de regras de tutela de bens jurdicos coletivos,10 no que
acompanhado por von Hirsch, Wohlers e Hefendehl11.
8 Hassemer, Winfried. Caractersticas e crise do moderno direito penal. Revista Sntese de Direito Penal e Processual Penal, ano III, n. 18, fev.-mar. 2003, p. 144-157.
9 Der Handlungserfolg der strafbaren Gewsserunreinigung ( 324 StGB). Gotsdamer Archiv, n. 133, 1985, p. 389-408.
10 Umweltstrafrecht auf der Suche nach einer neuen Dogmatik. ZStW, n. 105, p. 697, 1993.
11 Especialmente nas publicaes dos autores que integram a obra coletiva: Hefendehl, Roland (Org.). La teora del bien jurdico. Fundamento de legitimacin del Derecho
Penal o juego de abalorios dogmtico? Edio espanhola a cargo de R. Alccer, M. Marn, I. Ortiz de Urbina. Barcelona: Marcial Pons, 2007.
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Conforme sintetiza Silva Dias, o conceito de acumulao dogmtico, normativo, que serve para a interpretao de certos tipos
penais em circunstncias especficas, que se pretende incorporar como norma da parte geral do direito penal.12 ainda a repetio
reiterada e cientificamente comprovada de condutas, cuja existncia poder acarretar perigos reais ou mesmo srios danos aos bens
jurdicos.13
Trata-se, em sntese, de uma soma de microleses e de uma tcnica de tipificao baseada em um grande nmero de atos. Nesse
sentido, e conforme sustentam Wohlers e von Hirsch, a acumulao mais do que uma tcnica legislativa, tambm um fundamento
para a justificao ou legitimao de condutas perigosas contra bens jurdicos coletivos.14
Os delitos por acumulao, por definio, somente so aplicveis na proteo de bens jurdicos coletivos,15 uma vez que os bens
individuais no precisam de acumulao para ser expostos ao perigo.16 A questo do bem jurdico se refere tambm ao referencial
antropocntrico ou no na tutela de bens coletivos, sendo que somente ser possvel conceber a ideia de acumulao diante da primeira
hiptese.
A ideia de acumulao surge como uma ferramenta de proteo da coletividade, no contexto da discusso sobre a sociedade de
riscos. Mas, de nosso ponto de vista, superada a interpretao da teoria da sociedade de risco como panaceia, o que a tese de Kuhlen
pe em relevo so os homens tcnicos, as intervenes especializadas, a responsabilidade pelo manejo da prpria tcnica e o potencial
dissuasrio do Direito administrativo sancionador.17
12 Dias, Augusto Silva. What if everybody did it? Revista Portuguesa de Cincias Criminais, ano 13, n. 3, p. 305, 2003.
13 Gonalves, Marcel Figueiredo. Sobre a fundamentao dos delitos cumulativos. Revista de Estudos Criminais, ano X, n. 36, p. 110, 2010.
14 Teora del bien jurdico y estructura del delito. Sobre los criterios de una imputacin justa. In: Hefendehl, Roland (Org.). La teora del bien jurdico... cit., p. 288.
15 Para Hefendehl, o conceito de no distributividade uma das caractersticas dos bens jurdicos e, ainda mais essencial, o critrio de no rivalidade no consumo, de no
desgaste se consumidos conforme o ordenamento e dentro de seus limites (El bien jurdico como eje material, cit., p. 189).
16 Gonalves, Marcel Figueiredo. Sobre a fundamentao, cit., p. 128.
17 Cf. Giddens, Antony. Consequncias da modernidade. So Paulo: Unesp, 1991.
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Para Kuhlen, necessria a imposio de penas a delitos que so de pouca lesividade, mas repetidos por um grande nmero de
pessoas, pois a maioria dos danos no se d por uma contribuio espetacular,18 mas sim pela reiterao de pequenas contribuies. O
recurso ao Direito Penal seria importante, especialmente, em vista da possibilidade de que os custos de multas e sanes administrativas
sejam incorporados aos oramentos das empresas e repassados aos clientes, esvaziando o potencial repressivo do Direito administrativo
sancionador.19
Mas o principal motivo para criminalizar delitos por acumulao seria a relevncia e necessidade de proteo de determinados
bens coletivos, considerando-se especialmente que no o agente individual que tem o potencial destrutivo do bem jurdico, mas sim
o ator coletivo, inclusive a prpria sociedade. A partir de um agir coletivo, aes inicialmente insignificantes tornam-se significantes.
A consequncia deste processo o desenvolvimento de uma espcie de responsabilidade coletiva, segundo a qual as condutas proibidas
perante os grandes riscos globais devero ser reduzidas s aes mnimas, tendo em vista que os prejuzos aos bens coletivos derivam
justamente desta soma de pequenas leses individuais.20
Segundo a interpretao de alguns autores, a ampliao do risco e a potencialidade de propagao da ao humana exigiriam do
Direito Penal uma extenso das regras de imputao, ampliando os mbitos de atribuio de responsabilidade individual, como forma
de nos prevenirmos de uma espcie de cegueira diante do apocalipse.21
Segundo von Hirsch e Wohlers,22 as condies para que se verifique uma conduta merecedora de punio com base na acumulao
so: (i) prognstico realista de realizao de condutas; (ii) existncia de resultado efetivo, ainda que reduzido; (iii) considerao de
18 Umweltstrafrecht auf der Suche, cit., p. 698.
19 Kuhlen, L. Umweltstrafrecht, cit., p. 697.
20 Jonas, Hans. El principio de responsabilidad Ensayo de una tica para la civilizacin tecnolgica. Barcelona: Herder, 2004. p. 37.
21 Os autores que sustentam esta posio seriam, segundo Silva Dias, Jonas, Apel e Hsle.
22 von Hirsch, Andrew; Wohlers, Wolfgang. Teora del bien jurdico y estructura del delito. Sobre los criterios de una imputacin justa. In: Hefendehl, Roland (Org.). La teora del
bien jurdico cit.
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condutas pouco significantes.23

O processo de tipificao a ser seguido pelo legislador deveria ainda seguir uma sequncia de verificao emprica e valorativa, a
fim de confirmar a oportunidade e necessidade da criminalizao. Desse modo, o primeiro passo dever ser uma anlise tcnica sobre
quais so as condutas que, somadas, ultrapassam o limiar do risco de dano global (como, por exemplo, a poluio atmosfrica causada
pela emisso de gases txicos em quantidades pouco acima do limite permitido, por parte de um grande nmero de indstrias).
Em seguida, dever verificar se as contribuies individuais so distintas em quantidade e valor social, se so em si inofensivas,
ou se j so abarcadas pelo tipo penal tradicional. Aps, dever analisar quando a acumulao das contribuies individuais ultrapassa
a fronteira do dano e causa um prejuzo pblico e, por fim, observar a existncia de um equilbrio entre o benefcio social da conduta e
sua proibio.24
3. Fundamentos segundo a filosofia moral

Os princpios fundamentadores da responsabilidade penal por pequenos delitos, entretanto, ultrapassam o sentido penal de tutela
de bens jurdicos coletivos, sendo que se buscam tambm na filosofia e na poltica criminal os argumentos para a possibilidade de
criminalizar condutas por acumulao.
Nos delitos por acumulao, parte-se do pressuposto de que todos, ou pelo menos a maioria das pessoas, infringiro a lei. Por isso,
a essncia desses delitos de que ser praticada por vrios indivduos se no for prevenida. Sendo assim, tendo em vista que este grupo
de delitos depende da ao de terceiros, muitos de seus apoiadores (especialmente Wohlers) sustentam-se em argumentos de filosofia
moral, especialmente na ideia de solidariedade e de indivduos cooperantes.
23 Segundo Saad Diniz, isso no implica o afastamento do princpio da insignificncia, que passaria a ser considerado aps a avaliao da cumulatividade, ou seja, seria
a insignificncia do j pouco significante. (Uma posio sobre os tipos penais cumulativos. In: Saad Diniz, Eduardo; Polaino Orts, Miguel. Teoria da pena, bem jurdico e
imputao. So Paulo: Liber Ars, 2012. p. 149 e ss.).
24 Cf. Dias, Augusto Silva. What if everybody did it?, cit.
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Joel Feinberg, na obra The moral limits of the criminal law, inicia um importante questionamento com a questo: what if everybody
did it?, ou seja, e se todos fizerem o mesmo?.25 Essa indagao base para a discusso sobre a motivao dos comportamentos
sociais e o referencial normativo, especialmente a partir da figura do free rider.
Free rider aquele que pega carona no transporte coletivo, uma espcie de passageiro fantasma, que usufrui do servio pblico,
custeado por todos os usurios, extraindo somente para si um aproveitamento indevido. Ele explora o sentido cooperativo de outros em
benefcio prprio, sem dar nada em troca.26
Para que este possa aproveitar gratuitamente de um servio pago, contudo, necessrio que todos cumpram a lei e sigam seu
dever de pagar pela viagem, ou seja, o free rider extrai para si uma vantagem indevida, custa da perda coletiva e do cumprimento da
norma por todos. A reprovao moral de seu comportamento, por isso, decorre do pressuposto de que todos agiro conforme as leis.
Na lgica dos delitos por acumulao, uma conduta semelhante seria realizada por aquele que pratica pequenas leses ao meio
ambiente, agindo egoisticamente em favor de si ou de seu empreendimento como no exemplo citado anteriormente, ao descumprir
uma norma que probe lanar dejetos gua , porm que continua a beneficiar-se de um meio ambiente equilibrado, enquanto todos
estiverem cumprindo as regras penais e administrativas de preservao ambiental.
neste sentido que Andrew von Hirsch e Wolfgang Wohlers fundamentam os delitos por acumulao na obrigao de solidariedade,
para garantir que cada um receba o que seu,27 sob duas condies: quando a hiptese dos resultados de delitos cumulativos for
realista e desde que sejam estabelecidos maiores deveres de cuidado para os especialistas.
A crtica delineada contra essa fundamentao de que, no fundo, trata-se de uma conduta imoral, porm no suficientemente
relevante para ser considerada um ilcito penal, especialmente diante da reforada impossibilidade de o Direito Penal ser instrumentalizado
25 Bechara, Ana Elisa. Delitos de acumulao e racionalidade da interveno penal. Bol. IBCCRIM, n. 208, v. 17, 2010.
26 Dias, Augusto Silva. What if everybody did it?, cit., p. 316.
27 Teora del bien jurdico y estructura del delito, cit., p. 288.
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para a punio de meras imoralidades.28

Por outro lado, o fundamento dos delitos por acumulao, para Kuhlen, reside no dever de solidariedade (Solidarittspflicht),
enquanto tica para a civilizao tecnolgica e meio de conteno dos novos riscos. As bases desse dever de solidariedade relacionamse com uma vinculao positiva e prvia entre o agente e a instituio, tendo como pano de fundo a ideia de solidariedade.
A solidariedade baseia-se na cooperao, e o free rider o oposto do homem cooperante.29 A cooperao depende da confiana
intersubjetiva de que o outro tambm ir cooperar. Na sociedade moderna, a expectativa de que os indivduos se mantenham cooperantes
fundamentaria um desvalor tico da conduta do free rider, pelo fato de o agente se aproveitar de situaes de desorganizao para agir
em benefcio prprio, aproveitando-se da colaborao de terceiros para aferir vantagens ilcitas.
De acordo com John Rawls,30 do ponto de vista egosta, cada um se sente tentado a deixar de fazer a sua parte a partir do momento
em que verificar ou tiver fundadas razes para acreditar que os demais no esto fazendo a sua parte. E, nessa hiptese, haver a
previso de que o mal compensa, e impera a instabilidade. s a segurana de que sua atitude cooperante no em vo que faz com
que o homem continue cooperando, e essa segurana a certeza da punio daquele que age egoisticamente.
Nesse sentido, a punio do agente de pequenos delitos contra bens jurdicos coletivos representaria um estmulo para que toda
a sociedade continuasse se comportando conforme a lei e, com base neste dever de solidariedade, haveria um nexo entre o delito
cumulativo e a proteo autnoma do meio ambiente, por exemplo.
A fundamentao dos delitos no dever de solidariedade, contudo, nos obriga a decidir se devido punir uma pessoa pelo fato de
no contribuir com o Estado, com condutas que aparentemente so de deslealdade, por infrao aos deveres de solidariedade, como os
28 Noticia Roxin que durante muito tempo constituiu tema central da polmica poltico-criminal a questo de se possvel castigar licitamente as aes meramente imorais,
porm no lesivas a bens jurdicos (traduo livre). Derecho penal, Parte general. Madrid: Thomson, Civitas, 2007. t. I, p. 52.
29 A teoria do homem cooperante parte de uma concepo liberal de pessoa, enquanto algum de quem se espera respeito pelas normas, porque participou democraticamente
de sua formao, pois participaria do contrato social (A theory of justice. Massachusetts: Harvard University Press, 2003, p. 420 e ss.).
30 Idem, ibidem, p. 425 e ss.
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tradicionais delitos cometidos por funcionrios pblicos, o que, segundo Hefendehl, seria inconstitucional.31
Para Robles Planas, no se justifica a punio de uma conduta por ser desleal instituio, mas sim se exige que o sentido desta
ao seja visto como um ato de liberdade cuja nica finalidade seja produzir dano, com a exceo dos atos que pressuponham uma
autovinculao instituio, como os casos de omisso de dever de socorro, dada a estrutura interna do tipo, sem que o sacrifcio da
liberdade pessoal do auxiliador seja, em si, significativo.32
Na viso de Silva Dias, a figura do free rider se cruza, mas no se confunde, com a acumulao, pois algum que infringe uma proibio
no quer desfrutar de modo desigual de um bem jurdico, mesmo porque sua conduta incua. Sua conduta somente se aproximaria do free
rider quando assumisse egoisticamente uma desfuncionalidade, mas continuasse a desfrutar de um meio ambiente sadio.33
Por fim, para Alccer Guirao, e na esteira do apregoado por Schnemann, a nica fundamentao hipoteticamente possvel para
os delitos por acumulao seria a proteo das geraes futuras.34
4. Fundamentos e dificuldades jurdicas dos delitos por acumulao

A sociedade de riscos caracterizada, atualmente, pela sobre atribuio de responsabilidades35, com a racionalidade instrumental
de riscos, e traz inerente em si o problema da causalidade das leses e as dificuldades de imputao. Conforme constatam Hassemer e
31 Afirma o autor que tal o caso da penalizao da infrao de representaes de valor ou de conduta homogneas enraizadas na sociedade carente de efeitos danosos.
Somente seria contrrio Constituio (...) um tipo penal que castigasse a mera infrao de um dever (Traduo livre. El bien jurdico como eje material de la norma penal,
cit., p. 191.)
32 Robles Planas, Ricardo. Dogmtica de los lmites al derecho penal. In: Robles Planas, Ricardo (Org.). Lmites al derecho penal. Principios operativos en la fundamentacin del
castigo. Barcelona: Atelier, 2012. p. 23.
33 Cf. Dias, Augusto Silva. What if everybody did it?, cit.
34 Alccer Guirao, Rafael. La proteccin del futuro y daos cumulativos. Revista Electrnica de Ciencia Penal y criminologa, n. 4, v. 8, 2002.
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Muoz Conde,36 em consonncia com diversos outros autores, as causas se diluem no decorrer do processo produtivo.37
Tal dificuldade em se identificar nexos de causalidade e critrios de imputao so ainda mais evidentes no caso dos delitos
cumulativos, pois, dada a dificuldade de se reconhecer a causalidade entre aes insignificantes e a leso a um bem jurdico coletivo, os
limites da responsabilidade devem vir estabelecidos por parmetros objetivos, standard, de afetao (como um mnimo de emisso de
poluentes suficiente para configurar essa ao, a princpio, insignificante),38 que pouco se relacionam com os elementos subjetivos do
tipo ou com os critrios de imputao objetiva.39
Conforme apontado por Silva Snchez, nos casos de acumulao, teramos passado do paradigma causa leso ou causa
perigo de leso para o paradigma causa coletiva responsabilidade individual de leso.
Haveria uma autoria acessria universal, de um fato global e permanente, na pessoa de um autor coletivo, tendo em vista que
exige um comportamento de massa, induzindo a uma autoria acessria obrigatria.40 Some-se a isso o fato de que o delito est inserido
em uma noo de tempo e espao, e por isso a relao de causalidade no pode se estender infinitamente no tempo.
Para Hefendehl,41 a fim de suprir a falta de causalidade entre ao e resultado, deveria ser exigida a equivalncia material
36 La responsabilidad por el producto en el derecho penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1995.
37 Gonalves, Marcel Figueiredo. Sobre a fundamentao, cit., p. 115.
38 Alccer Guirao, Rafael. La proteccin del futuro y los daos cumulativos, cit., p. 15.
39 Como sintetiza Eduardo Saad-Diniz: O problema da legitimao da figura da cumulao em matria penal tambm o problema da imposio dos limites cumulatividade
de condutas. Wohlers procura ascender ao conceito de universalidade da proteo do bem jurdico elaborando critrios de legitimao ideia de cumulatividade de condutas.
Esses critrios visam aos referenciais dogmticos no sistema jurdico-penal que sejam idneos interveno punitiva. No porque a insignificncia passa a indicar sentido
repressividade que a reao penal deve ser planejada de modo desorganizado e sem o mnimo lastro de razoabilidade (Teoria da pena, bem jurdico e imputao, cit., p.
151).
41 Cf. El bien jurdico como eje material, cit.
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entre ao e resultado proibido, para inibir que aes incuas pudessem ser repetidas em grande nmero. Ainda, segundo o autor, a
flexibilizao das regras de causalidade no seria um problema, j que entende que no h lugar para causalidade lesiva real na seara
dos bens jurdicos coletivos.
Para Ana Elisa Bechara, contudo, a responsabilidade do autor no se justifica mais em sua conduta, mas na soma desta com a de
terceiros, infringindo o princpio da culpabilidade, pois, em suas palavras, no se trataria mais de um delito cumulativo, mas de uma
causalidade cumulativa, inserindo a lgica do concurso objetivo involuntrio de agentes.42
Alm da dificuldade de se estabelecer um critrio razovel de responsabilidade que no esbarre na mencionada autoria coletiva,
no se estabelece exatamente qual o critrio de risco para a imputao objetiva. Este seria to vago, que qui dispensaria a noo de
culpabilidade individual, e a imputao seria resultante de uma espcie de culpa tambm coletiva.
Ainda, para a delimitao da responsabilidade, necessrio que fosse possvel ao autor calcular o risco de sua ao. Todavia, no
caso dos delitos por acumulao, exige-se um conhecimento acima do razovel para esta antecipao do risco. exigvel que o agente
vislumbre a possibilidade de que sua ao seja tambm repetida por um grupo significativo de pessoas e que o meio ambiente naquele
local j tenha sofrido algum dano anterior. Nos casos de delitos por acumulao, pode no existir esta previsibilidade, e mesmo assim
haver imputao penal.
Exige-se um grau de conhecimento acima da pessoa mdia, para que o autor conhea, ou tenha fundadas suspeitas quanto ao
nmero de pessoas que praticam o mesmo injusto insignificante, a possvel ameaa espcie, a existncia de danos anteriores causados
no mesmo espao. Na conduta isolada, em que no h previsibilidade, e sequer criao de risco relevante, no haveria desvalor da ao
nem do resultado, sendo quase inadmissvel se falar em imputao objetiva.
Delitos que no apontam para o grau de risco e lesividade ao bem jurdico acabam inserindo-se no grupo de delitos de mera
desobedincia. Segundo Ana Elisa Bechara, passa-se de normas de conduta para normas de organizao.43
42 Da teoria do bem jurdico como critrio de legitimidade do direito penal. Tese de livre-docncia apresentada Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Mimeo,
2010, p. 262.
43 Da teoria do bem jurdico como critrio de legitimidade do direito penal, cit., p. 262.
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No caso dos delitos de acumulao, ainda, o curso do resultado no dominvel pelo agente nem se exige um grau de conhecimento
razovel. Para se constatar o conhecimento do agente neste grupo de delitos, seria necessria a ampliao das hipteses de dolo
(transformando o dolo atual em dever de conhecimento). Ponderamos, inclusive, o retorno de um sistema causalista de responsabilidade,
baseado na punio de uma ao com base exclusiva em um resultado formalmente proibido pela norma, independentemente do real
prejuzo ao bem jurdico.
Segundo Wohlers e von Hirsch,44 contudo, no se abandonariam os postulados de imputao objetiva, j que seriam redefinidos os
patamares de risco socialmente tolerveis, com base em critrios emprico-cientficos mais rgidos.45 A postura dos autores em relao
aos delitos por acumulao pode ser interpretada como decorrente de sua interpretao de que o bem jurdico, por si s, no elemento
fundamentador suficiente para a interveno penal, que necessitaria de referenciais externos. Segundo a crtica de Ana Elisa Bechara,
contudo, de acordo com o princpio da ofensividade, os autores referidos acabariam por justificar a tutela de uma funo.46
Entretanto, ainda que observados os critrios de imputao com base na menor tolerncia aos riscos contra bens coletivos, no
se supera a importante questo da desproporcionalidade em atribuir a algum uma pena por haver cometido uma conduta de to pouca
relevncia para a afetao do bem jurdico coletivo. de observar tambm a desnecessidade de pena para uma pessoa que pratica
um fato pouco lesivo socialmente. Alguns autores sustentam ainda que, por se tratarem de problemas sistmicos, no seria possvel
combat-los por meio da interveno individual.
O argumento de peso de Kuhlen contra o que foi mencionado refere-se limitada efetividade das sanes administrativas em
determinados casos. No entanto, mesmo que a proteo penal se baseie na insuficincia da legislao administrativa, ou seja, que
44 Cf. Teora del bien jurdico y estructura del delito, cit.

45 A racionalidade do sistema jurdico-penal deve elevar seus nveis de compreenso racionalidade dos juzos de risco e perigo elaborados com base em critrios cientficos.
Na tese de Wohlers a legitimao da interveno punitiva no extrapola a verificao emprico-racional dos limites da ideia de risco (Saad-Diniz, Eduardo. Teoria da pena, bem
jurdico e imputao, cit., p. 152).
46 Da teoria do bem jurdico, cit., p. 288.
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esteja atendido o princpio da ultima ratio (j que todas as instncias anteriores falharam), a interveno penal no se justifica quando
for desproporcional. E ainda que se diga que o princpio de ultima ratio no tem status constitucional, e no vincula a atividade do
legislador, os princpios de legalidade e proporcionalidade so constitucionais, e seu desrespeito causa de invalidade da norma.47
5. Aceitao da teoria dos delitos cumulativos

A despeito das dificuldades apresentadas, e com motivaes diferentes, alguns autores vm refletindo recentemente sobre a
efetiva possibilidade de implementao dos delitos por acumulao, em sentido contrrio grande maioria da doutrina.
Conforme apresenta Ana Elisa Bechara, autores como Figueiredo Dias, por exemplo, teriam aceitado a possibilidade de sua
tipificao diante dos megarriscos globais, que necessitariam da interveno do Direito Penal.48 Stratenwerth tambm, mas com base
no Direito Penal voltado para a proibio de comportamentos socialmente indesejveis.
Silva Snchez, por sua vez, reflete sobre a hiptese de criminalizao de condutas cumulativas exclusivamente sob o ponto de
vista da comunicao do Direito Penal, advertindo, contudo, sobre a desnecessidade de sanes restritivas de liberdade, motivo pelo
qual aponta para a possvel insero destas condutas no conjunto de proibies de um Direito Penal de segunda velocidade. Reconhece,
porm, a falta de proporcionalidade entre as condutas e as sanes virtualmente impostas.49
No Brasil, Fbio DAvila aceita tambm os delitos por acumulao, apesar de reconhecer sua falta de ofensividade. Segundo o
autor, quanto mais poludo o local, maior deveria ser o controle penal, o que justificaria esta espcie de previso legal. A acumulao
seria considerada pela verificao real de um dano j existente, ou ao menos iniciado.
Alguns problemas que podem ter levado os autores mencionados a convencerem-se pelos argumentos de Kuhlen e Wohlers
decorreriam da tendncia de modernizao do Direito Penal, por exemplo, exigindo-se a criao de categorias diversas de autores, a
47 Silva Snchez, Jess-Mara. Poltica criminal moderna? Consideraciones a partir de los delitos urbansticos en el Cdigo Penal Espaol. In: Actualidad Penal, n. 23, p. 435449, especialmente p. 438, 1998.
48 Da teoria do bem jurdico, cit., p. 260 e ss.
49 La expansin del derecho penal..., cit., p. 112.
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partir de conhecimentos especiais dominados por um especial grupo de agentes. Ou seja, aqueles profissionais que, em virtude de sua
experincia e formao, fossem capazes de identificar a prvia leso ao bem coletivo, e aventar a possibilidade do risco criado pela
sua conduta, ainda que insignificante, poderiam ser mais rigorosamente exigidos pelo Direito Penal (o que, a nosso ver, claramente se
desvirtuaria para um Direito Penal de autor). Esses profissionais seriam especialmente responsveis pelo manejo da tcnica adequada,
tornando-se garantes dos bens jurdicos coletivos vulnerabilizados pela sua atividade.
Ademais, um forte argumento para esta aproximao com a teoria dos delitos cumulativos poderia advir, no caso especfico dos
delitos ambientais, do repasse de custos com as multas civis e administrativas ao preo final do produto. Este, contudo, representa um
caso elementar de falta de subsidiariedade do Direito Penal, pois se a administrao pblica no tem dificuldades em lograr a adequao
da conduta das pessoas fsicas ou jurdicas por meio de sanes pecunirias, dever buscar a interdio definitiva das atividades que
estivessem a violar o meio ambiente ou outro bem jurdico coletivo.
6. Acumulao e teoria do delito

Alm do objetivo de proteo de bens jurdicos coletivos, a proposta dos delitos por acumulao refere-se a uma nova forma de
interpretar a imputao penal.
Complementando a proposio de Kuhlen,50 Hefendehl51 tambm defende a necessidade de separao entre normas de proteo
ao bem jurdico e normas mais concretas de referncia ao objeto da ao (gua x meio ambiente), submetendo a leis causais no
somente o objeto da ao, mas tambm o prprio bem jurdico.52
Hefendehl sustenta a excluso de tipos em relao a bens jurdicos s aparentemente coletivos (tais como delitos de insolvncia,
de falsidade documental), privilegiando pelo mecanismo de acumulao somente a tutela de bens jurdicos realmente coletivos, como
o meio ambiente.
50 Conforme Kuhlen: flexibilizar a relao legislativa penal entre bem jurdico e ato ilcito (Umweltstrafrecht, p. 698 traduo livre).
51 Hefendehl, Roland. El bien jurdico como eje material, cit., p. 181.
52CConforme Hefendehl: A circunstncia de que um bem jurdico ou as propriedades valiosas nele designadas possam resultar diminudas proporciona, a seu turno, a
possibilidade de submeter a leis causais no somente ao objeto da ao, mas tambm o prprio bem jurdico (idem, ibidem, p. 181 traduo livre).
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No mesmo sentido, sustentam Wohlers e von Hirsch que o tipo penal no seria legtimo somente pela sua proteo a um bem
jurdico, mas tambm pela relao que apresenta com as condutas referidas a bens jurdicos.
Em uma interpretao original, os mencionados autores apontam que a maior prova de que legtima a imputao penal, mesmo
sem a leso ou perigo a um bem jurdico, encontra-se nos delitos de perigo abstrato, que precisam de uma legitimao superadora do
dogma do bem jurdico: necessria uma prova de que j (...) a mera transgresso como tal (...) pode legitimar uma punio.53
Os autores subdividem os delitos de perigo abstrato, com o intuito de comprovar que estes, na verdade, so compostos por trs
diferentes categorias: delitos preparatrios, delitos cumulativos e delitos de perigo concreto, representando todas as situaes que
fogem ao controle do autor nos seus possveis desdobramentos.54
O modo como os autores justificam a existncia dos delitos por acumulao poderia levar-nos interpretao de que se trata, em
sua estrutura, de delitos de perigo superabstrato, dada a antecipao que representam na tutela do bem jurdico. Kuhlen, contudo,
contesta essa interpretao, sustentando que se trata, na verdade, de delitos de resultado.
No crime de perigo abstrato, a periculosidade presumida com base na ao individual do autor e independe de outros casos.55 J
no crime por acumulao, a periculosidade depende da repetio por um grupo de pessoas, ou seja, a realizao da figura tpica depende
da ao de terceiros. Porm, segundo Kuhlen, como j mencionado, no so delitos de conduta, mas sim delitos de resultado, ainda que
esse resultado oferea menos perigo que um tipo de perigo abstrato.
Conforme explica Saad Diniz, para Kuhlen a individualizao da conduta passa a ser entendida como a individualizao de
53 Teora del bien jurdico y estructura del delito, cit., p. 287 (traduo livre).
54 Conforme von Hirsch e Wohlers, do que se trata de condutas cuja periculosidade reside em que conduzem a situaes que j no so controlveis pelo autor e que
somente com o correspondente objeto material entre o mbito de atuao do autor podem ter como consequncia um perigo concreto e, a depender do caso, tambm uma
leso. Como nestes casos penaliza-se a conduta como tal, com independncia de se houve realmente uma colocao em perigo ou leso, poderamos falar de um perigo
abstrato (Teora del bien jurdico y estructura del delito, cit., p. 291 traduo livre).
55 Bottini, Pierpaolo Cruz. Crimes de perigo abstrato e princpio de precauo na sociedade do risco. So Paulo: RT, 2007. p. 126.
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determinado tipo de conduta. Igual, a ofensividade a ofensividade de determinado tipo de conduta.56

Ainda que, a nosso ver, seja descabida a hiptese de criminalizao de condutas por acumulao, tendo em vista a possibilidade
de controle por outras reas do Direito, como discorreremos em seguida, parece-nos que as reflexes dos autores em comento (Kuhlen,
Hefendehl, Wohlers e von Hirsch) so interessantes pelo modo como abrem a teoria geral do Direito Penal a interpretaes inditas, a
partir de estruturas j consolidadas.
O que os autores expem, em sntese, que muitos tipos penais pretensamente protetores de bens coletivos na verdade so
somente tcnicas de tipificao preventiva de bens jurdicos individuais, sendo este o primeiro problema a ser enfrentado pelo legislador
penal na construo de tipos de perigo.
Em segundo lugar, chamam a ateno para a necessria reflexo a respeito da tutela de condutas especficas, fracionando bem
jurdico e objeto da ao e alando esta ltima a objeto de proteo penal. Igualmente, Wohlers e von Hirsch demonstram que a
racionalidade da acumulao j est presente na tipificao de delitos de perigo abstrato, destacando que a crtica a esta racionalidade
(cumulativa) deve estender-se por toda a categoria de tipos de perigo.57
Trazem tona, ainda, o problema real da incorporao da racionalidade tcnica e emprica delimitao da imputao objetiva,
bem como a questo de difcil soluo acerca dos conhecimentos especiais como fundamento de um injusto penal agravado, cindindo
os grupos de autores sem, contudo, conseguir superar a inafastvel crtica da criao de um Direito Penal de autor.
Especialmente a partir das observaes de Hefendehl, demonstram que a separao entre bem jurdico e objeto da ao no significa
afastar juzos de racionalidade e proporcionalidade e sugerem o redimensionamento da aplicao do princpio da insignificncia para
diferentes grupos de bens jurdicos. Problematizam, por fim, a ponderao entre o princpio de subsidiariedade do Direito Penal e da
insuficincia do Direito administrativo na regulao de condutas empresariais danosas ao meio ambiente, mas extremamente lucrativas.
56 Teoria da pena, bem jurdico e imputao, cit., p. 151.

57 Nesse sentido, Hefendehl defende a busca de estruturas delitivas adequadas (El bien jurdico como eje material, cit., p. 193).
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Esta a principal questo que buscamos analisar no ponto seguinte: como deve atuar o Direito Penal quando o Direito administrativo
sancionador no for suficiente para interromper uma conduta prejudicial a um bem jurdico coletivo, ainda que a conduta no seja
merecedora de pena?
7. Delitos por acumulao e direito administrativo sancionador

Conforme visto antes, a problemtica dos delitos por acumulao se insere no complexo debate sobre a possibilidade de alterao
dos princpios fundamentais do Direito Penal para atender s novas demandas tecnolgicas e sociais. Esta a problemtica enfrentada
por Silva Snchez, Hassemer e outra srie de autores (especialmente aqueles representantes da Escola de Frankfurt), que buscam
debater como o Direito Penal pode modernizar-se, para compreender as restries atuais de imputao pessoal, de nexo de causalidade
e delimitao mnima do ilcito punvel.
Grande parcela do debate sobre a necessidade de modernizao do Direito Penal parte dos mesmos argumentos utilizados por
Kuhlen e Wohlers: do poder simblico de comunicao do Direito Penal, da necessidade de eficincia na tutela de determinados bens
jurdicos socialmente relevantes, da inefetividade das outras reas do Direito para a tutela desses bens, do surgimento de novos riscos,
novas demandas sociais, etc. Estes argumentos, assim, ho de ser analisados no mesmo contexto dos demais delitos que integram esta
rea moderna do Direito Penal.
Ainda que este no seja um tema a que se prope debater aqui, cabe mencionar que os delitos por acumulao, por mais
insustentveis que possam parecer diante de uma tica minimalista do Direito Penal, esto inseridos no conjunto de problemas que hoje
pressionam as fronteiras do Direito Penal, tornando-o mais prximo da racionalidade do Direito administrativo sancionador.
Isto porque h, reconhecidamente, um ncleo de crimes que compe o Direito Penal, o chamado ncleo duro.58 Porm, fora
dele, e onde se inserem os delitos contra bens jurdicos coletivos, h um conjunto de condutas de menor lesividade, em relao s quais
no h uma delimitao to clara sobre sua pertinncia ao Direito Penal ou a outros mtodos de controle. Conforme observa Cerezo
Mir, haveria uma linha contnua de gravidade, desde o mencionado ncleo do Direito Penal at as ltimas faltas administrativas, que
58 O chamado Kernstrafrecht. Silva Snchez, Jess-Maria. La expansin, cit., p. 179. Ver tambm Hassemer, Winfried. Perspectivas del derecho penal futuro. Revista Penal,
ano 1, n. 1, 1998, p. 40.
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vai se atenuando, sem nunca desaparecer por completo.59

No entanto, entre os extremos da grave sano penal e da leve sano administrativa60 h uma rea de indefinio, que permite
ao legislador eleger livremente qual a rea de tutela destes injustos: o Direito Penal ou o administrativo sancionador. Nessa rea
indefinida61 caberia a deciso poltica do legislador acerca da melhor tcnica legislativa a ser utilizada.
Cada escolha, entretanto, pressupe reflexos na estrutura interna do Direito Penal. A se entender como legtima a transformao
das estruturas da teoria do delito para a adaptao do Direito Penal aos mesmos parmetros de eficincia, eficcia e celeridade dos
outros ramos jurdicos, estaramos abrindo mo dos princpios mais essenciais de subsidiariedade, ofensividade e fragmentariedade do
sistema repressivo.
Esta opo pela tutela dos bens jurdicos coletivos por uma ou outra rea do Direito (penal ou administrativo) de carter
eminentemente de poltica criminal, assim como o debate sobre os delitos por acumulao. Aceitar esta nova forma de tipificao
implica o possvel reforo da tutela jurdica de determinados bens jurdicos coletivos. Contudo, acarreta, concomitantemente, a dispensa
do Direito Penal de ultima ratio, ao mesmo tempo em que pretende, simbolicamente, cuidar de uma situao de perigo ao bem jurdico,
sem lanar mo de recursos efetivos para a proteo desses bens, deixando intocados os conflitos e produzindo consequncias retricas
e injustas.62
Mas permanece a pergunta: e se todos decidirem repetir esta pequena infrao, e h uma grande probabilidade que o faam? A
nosso ver, a resposta a esta questo cabe somente ao Direito administrativo sancionador, modificando suas estratgias de interveno
59 Cerezo Mir. Curso de derecho penal. Madrid: Tecnos, 2004, p. 54. Esta ideia inicialmente traada por Welzel, em Der verbotsirrtum im Nebenstrafrecht.
60 Silva Snchez, Jess-Maria. Aproximacin al derecho penal..., cit., p. 10.
61 Conforme Maier, mais do que difcil, impossvel traar uma fronteira absolutamente exata ao mbito de coisas, situaes ou pessoas que pertenam a um conceito
determinado, de maneira que tal no se confunda com seu vizinho ou, melhor ainda, com seu oposto contraditrio (Maier, Julio. El derecho contravencional como derecho
administrativo sancionador. In: Pstor, Daniel; Guzmn, Nicols (Orgs.). Problemas actuales de la parte general del derecho penal. Buenos Aires: Ad Hoc, 2010. p. 39
traduo livre).
62 Bechara, Ana Elisa. Da teoria do bem jurdico, cit., p. 263.
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e proibindo em absoluto a continuidade das atividades. Tal resposta no compete ao Direito Penal, pois sancionar um autor pela
probabilidade de que outros cometam o mesmo delito sancionar ex iniuria tertii, pela impossibilidade de se inserir nela juzos de
lesividade concretos. O Direito administrativo sancionador, por sua vez, pode prescindir destes juzos concretos.63
Conforme sustenta Silva Snchez, o Direito administrativo sancionador , por excelncia, o direito dos danos cumulativos,
requerendo somente uma considerao global do conjunto de condutas e no a valorao individual do fato tpico.64
Esta uma consequncia da modernizao do Direito Penal, no mais restrita responsabilidade individual pela ao culpvel
de afetao real de um bem jurdico, mas que caminha para um modelo de gesto e organizao dos interesses sociais e de proteo
das geraes futuras.65 Contudo, conforme entendemos, essa gesto de riscos e interveno nas esferas de organizao individuais
direcionadas a direitos de geraes futuras uma racionalidade prpria do Direito administrativo sancionador66 e no do Direito Penal.
Nesse sentido que remetemos a problemtica dos delitos cumulativos s alternativas fornecidas, na prtica, pelo Direito
administrativo sancionador e, na teoria do Direito Penal, s propostas do Direito de interveno, de Hassemer, ou ao Direito Penal de
duas velocidades, de Silva Snchez.
Cabe, tradicionalmente, tutela do Direito administrativo sancionador a proteo dos interesses administrativos, a regulao de
condutas de perigo abstrato e o controle, em geral, da criminalidade de bagatela, donde se inseririam os delitos por acumulao. Este
setor se caracteriza pela gesto setorial de reas sob a responsabilidade da Administrao Pblica, pela regulamentao das atividades
cotidianas e coordenao das esferas de atuao do poder pblico, a sano de condutas cumulativas e, nesse contexto, teria a finalidade
63 O segundo [Direito administrativo sancionador] persegue ordenar, de modo geral, setores de atividade (reforar, mediante sanes, determinado modelo de gesto setorial).
Por isso, no h por que seguir critrios de lesividade concreta, seno, preferencialmente, de afetao geral, estatstica; do mesmo modo, no h por que ser to estrito na
imputao, nem sequer na persecuo (regida por critrios de oportunidade e no de legalidade). Silva Snchez, Jess-Mara. Poltica criminal moderna? cit., p. 443
(traduo livre).
64 Idem, p. 444.
65 ALCCER GUIRAO, Rafael. La proteccin del futuro y los daos cumulativos, cit., p. 16.
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de reforar as exigncias de maiores cuidados em relao a determinadas reas ou determinados bens coletivos.67
Aproveitar os recursos de preveno geral e proteo de bens jurdicos que podem ser disponibilizados pelo Direito Administrativo
sancionador permitiria, assim, cumprir com as demandas pela proteo de bens jurdicos coletivos, especialmente vulnerados pelas
condutas repetitivas de pouca lesividade, sem a necessidade do recurso ao Direito Penal.
Contudo, para que fossem atingidos os objetivos de proteo efetiva de bens jurdicos coletivos, nos casos de condutas acumuladas,
exclusivamente por meio do Direito Administrativo sancionador, e conforme indica Helena Lobo da Costa, seria preciso tambm refletir
sobre a estrutura do ilcito administrativo.68 Por exemplo, ampliando os poderes da autoridade pblica para interromper as atividades
de pessoas ou empresas que se recusem a comportar-se licitamente, mesmo aps diversas advertncias e sanes pecunirias. Ou seja,
se as empresas incorporam o valor das multas ao preo final do produto, a nica alternativa restante ao poder pblico determinar o
fechamento da empresa e o fim da atividade industrial, antes de podermos seguir na indagao sobre o potencial preventivo da norma
administrativa.
No que se refere s possibilidades (ainda) tericas de absoro das condutas acumulativas por outro ramo que no o Direito
Penal, surge a alternativa proposta por Silva Snchez, de diviso da parte geral e da teoria geral do delito, para a criao de um Direito
Penal de segunda velocidade, em que no haveria a imposio de penas restritivas de liberdade.69 No nos convencemos, contudo, pela
hiptese de segunda velocidade de Silva Snchez, em vista dos riscos que a fragmentao da parte geral pode trazer aplicao futura
do Direito repressor.
Mais prximo da atividade sancionadora da administrao, sugere Hassemer a excluso dos tipos intermedirios do Direito Penal,
especialmente aqueles protetores de bens jurdicos coletivos, pela criao do Direito de interveno. Esse Direito estaria situado entre
67 Gomes Tomillo, Manuel. Consideraciones en torno al campo lmite entre el derecho administrativo sancionador y el derecho penal. Revista Actualidad Penal, n. 4, p. 69-89,
2000.
68 Proteo penal ambiental: viabilidade, efetividade, tutela por outros ramos do direito. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 192.
69 La expansin, cit., p. 178.
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o Direito Penal e o administrativo, entre o Direito Civil e o Direito Pblico,70 com regras e garantias processuais mais flexveis, com
vistas a tornar a investigao mais eficiente, desde que, em contrapartida, deixe-se de prever penas restritivas de liberdade, equilibrandose garantias com consequncias penais.
A no imposio de penas privativas de liberdade seria a principal caracterstica do Direito de interveno. Tendo em vista
este fato, este novo ramo poderia voltar-se para a atuao preventiva (como uma modalidade de Direito preventivo) ou a criao de
obrigaes de minimizar danos, quando no seja possvel revert-los, mediante normas que exijam, por exemplo, a criao de fundos
mtuos de responsabilidade em reas de risco industrial.
A nosso ver, o repasse de funes e poderes mais efetivos para os mecanismos de controle da administrao ou talvez mesmo
a implementao do Direito de interveno podem forar a contribuio das outras reas jurdicas no combate a condutas violadoras
de bens jurdicos importantes para o convvio social. Esta colaborao entre reas, inclusive, um dos pressupostos do Direito de
interveno.
8. Concluso
A categoria dos delitos por acumulao elaborada por um grupo de autores com a especial finalidade de proteo do meio
ambiente, diante de pequenas agresses reiteradas, cometidas por um grupo significativo de pessoas. A inexpressividade das leses
individualmente provocadas, contudo, no seria suficiente para justificar a configurao do tipo penal.
Por este motivo, os autores sugerem uma srie de adaptaes na teoria do delito, com a finalidade de permitir a imputao de
responsabilidade a estes sujeitos, criando uma espcie de autor coletivo, com nexo de causalidade coletivo, a quebra dos conceitos
de proteo de bem jurdico e objeto da ao enquanto fundamentadores do tipo, alm de exigir um grau de conhecimento acima do
razovel para a maioria da populao.
Com vistas a evitar tamanha distoro dos princpios mais bsicos do Direito Penal, entendemos que as demandas dos autores
de proteo de bens jurdicos que esto em situao de danos acumulados no podem ser recepcionadas por esta rea, especialmente
70 Hassemer, Winfried. Caractersticas e crise do moderno direito penal, cit., p. 156.
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pelo risco de que, uma vez flexibilizadas as regras gerais para um pequeno grupo de casos, esta quebra de rigor possa expandir-se para
outras reas do Direito Penal.
As preocupaes dos autores com a preservao do meio ambiente, contudo, so extremamente legtimas e deveriam ser tratadas
com seriedade como caso de tipificao de ilcitos administrativos.
Sugerimos, por fim, a transposio dos delitos de acumulao, sob uma perspectiva terica, tambm para as reas que podem vir a ser
desenvolvidas no futuro, como o Direito de interveno de Hassemer, ou mesmo o Direito Penal de segunda velocidade de Silva Snchez.
9. Referncias bibliogrficas
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Tecnologias da informao e comunicao, comrcio eletrnico,

preos de transferncia e fraude fiscal1
Juan Carlos Ferr Oliv
Catedrtico de Direito Penal da Universidade de Huelva, Espanha.
Traduzido por Flora Sartorelli V. de Souza
Graduanda em Direito pela USP;

Integrante do Servio de Assistncia Jurdica Universitria SAJU Crcere.
Resumo: Este trabalho aborda a relao entre as novas tecnologias da informao e comunicao e o Direito Penal, particularmente com os
aspectos de Direito Penal tributrio.
Palavras-chave: TIC; Abuso sexual infantil na internet; Direito Penal Tributrio; Preos de Transferncia.
Abstract: This paper deals with the relationship of the new information and communications technologies with Criminal Law, in particular
tax criminal law.
Keywords: ICT; online child grooming; Tax criminal law; Transfer Pricing.
Sumrio: 1. Introduo; 2. Comrcio eletrnico e venda de servios por via eletrnica; 3. Os preos de transferncia; 4. Concluso.
1. Introduo
O panorama oferecido pelas novas tecnologias pressupe um importante desafio para a nossa sociedade. O ponto central certamente
se encontra na capacidade de armazenamento e manejo velocssimo da informao, o que possvel por meio dos avanos das TICs
1 Observaes: Esta pesquisa parte de um projeto mais amplo, desenvolvido no marco do Programa de Permanncia de Professores e Pesquisadores Seniores em Centros
Estrangeiros (Programa de Estancias de Professores e Investigadores Seniores em Centros Estrangeiros), do Ministrio da Educao (PR 2010-0512).
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(Tecnologias da Informao e Comunicao), que aportam meios cada vez mais evoludos e sofisticados para conservar, processar e
difundir todo o tipo de contedo. As possibilidades tecnolgicas so quase ilimitadas ou, pelo menos, desconhecemos hoje os seus
limites. A criao de um espao novo e virtual, no qual transita qualquer tipo de informao, desde nossos dados pessoais mais sensveis
at todo tipo de operaes comerciais, supe uma autntica revoluo tecnolgica. Hoje convivemos com um novo perfil eletrnico da
administrao, do sistema bancrio, do ensino, entre outros.
A utilizao dessas novas e imprescindveis tecnologias gera, por sua vez, espaos renovados para a interveno do Direito
Penal. Por um lado, existe um bom nmero de delitos informticos, aqueles cujo objeto se localiza exclusivamente no mundo virtual
(destruio ou pirataria de programas, atuao de hackers, spammers, etc.).2 Por outro lado, outras importantes circunstncias possveis
so encontradas nos delitos tradicionais, cometidos por meio do aproveitamento das novas tecnologias da informao e comunicao.
Bens jurdicos como a intimidade,3 o patrimnio4 e a dignidade sexual,5 diante dessas novas tecnologias, requerem tipos penais
especficos para a sua tutela. Destacam-se, sem dvida, os atos de violao da intimidade das pessoas, pondo em risco este bem jurdico
por meio das hipteses que contemplam o art. 197 do Cdigo Penal (doravante CP) espanhol. Mas tambm so de grande relevncia a
fraude informtica do art. 248.2, a violao dos segredos da empresa do art. 278, os danos do art. 164 e a pornografia infantil, prevista
no art. 189.1, todos do CP espanhol. Especial considerao merece o recm-incorporado art. 183 bis neste cdigo penal, que, entre a
criminalizao dos abusos e agresses sexuais a menores de treze anos, penaliza o assdio sexual ciberntico, a online child grooming,
atravs da Internet, do telefone ou de qualquer outra tecnologia da informao e comunicao. Na realidade, esta regra incorpora ao
Cdigo Penal as disposies previstas na Conveno do Conselho da Europa sobre a Proteo das Crianas contra a Explorao Sexual
e os Abusos Sexuais, de 25 de outubro de 2007. Dessa forma, sanciona-se penalmente um ato preparatrio contra a sexualidade do
menor, que se constri sobre a base de um contato virtual ou telefnico. Ainda que a formulao desta regra leve, sem dvida, a muitas
2 Cf. Morn Lerma. Internet y Derecho Penal: hacking y otras conductas ilcitas en la red. Navarra, 1999.
3 Pioneiro na anlise desta problemtica tem sido Morales Prats.La tutela penal de la intimidad: privacy e informtica. Barcelona, 1984
4 Fenmeno estudado, hoje, exclusivamentem por eGutirrez Francs, Fraude informtico y estafa, Madrid, 1991.
5 Cf. Tamarit Sumalla, J. La proteccin penal del menor frente al abuso y explotacin sexual. Pamplona, 2000, p. 121
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polmicas doutrinrias,6 importante destacar que o legislador de 2010 tentou no se limitar a apenas uma realidade tecnolgica, j
que elas esto em constante evoluo. Em razo disso, o tipo em comento no limitou totalmente os meios comissivos permitindo o
acrscimo de demais formas relacionadas a novis tecnologias da informao e comunicao.
A interveno do Direito Penal neste espao requer ateno especial ao respeito ao marco garantista e aos direitos fundamentais.7
Porque o pragmatismo a ser ocasionalmente apreciado na regulao jurdica recebedora de novas tecnologias no pode ser simplesmente
transferido s responsabilidades penais. Assim, a investigao e persecuo dos crimes em que h interveno de meios tecnolgicos
poderiam ser otimizadas autorizando o uso de outros meios tecnolgicos sem controle jurisdicional. Seriam intervenes telefnicas
ou informticas que colocam o cidado sob presso, em uma situao de permanente vigilncia e suspeita, violando-se flagrantemente
seu espao de liberdade. Como consequncia, deve-se buscar uma linha limitadora muito ntida na investigao de delitos nos quais
intervm novas tecnologias, reservando o mximo espao possvel para que o ser humano possa se desenvolver com independncia e
exercer assim a sua liberdade individual (princpio da mxima liberdade).
As novas tecnologias e o manejo da informao incidem, sem dvida, na fraude tributria. Para iniciar, devemos recordar que
o dever de tributar essencial a um Estado de Direito (art. 31.1 da Constituio espanhola (doravante CE): Todos contribuiro como
sustento dos gastos pblicos de acordo com sua capacidade contributiva mediante um sistema tributrio justo inspirado nos princpios
de igualdade e progressividade, que em nenhum caso ter alcance confiscatrio). A partir desta premissa, pode-se discutir uma concreta
poltica fiscal e, em particular, a presso fiscal que se exerce contra os cidados, a forma na qual se materializam os gastos pblicos
ou a quantidade e qualidade de servios pblicos que a Administrao deve fornecer (art. 32.2 da CE: O gasto pblico realizar uma
alocao equitativa dos recursos pblicos e sua programao e execuo respondero aos critrios de eficincia e economia). Podem-se
questionar aspectos pontuais, contudo, dificilmente, a obrigatoriedade de se ter um sistema tributrio justo.
6 Cf. Tamarit Sumalla, J. en AAVV, La reforma penal de 2010: Anlisis y comentarios. Navarra, 2010, p. 171 y s.
7 Cf. Morales Prats, F. Internet, Derecho penal y derechos fundamentales en AA.VV., Estudios jurdicos sobre la sociedad de la informacin y nuevas tecnologas, Burgos, 2005,
p. 41 y sig.
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A Constituio, com sua normativa de desenvolvimento, assinala as linhas que devem ser seguidas pelo sistema tributrio prprio
de um Estado Social de Direito. Neste contexto, entram as responsabilidades penais, inclusive, criando-se uma srie de crimes que
fogem ideia de meras construes artificiais, como se procurou demonstrar em um primeiro momento. Com mxima clareza, explica
Musco o porqu de o auge do Direito Penal tributrio ter sido entre as dcadas de 70 e 80. Trata-se do corolrio lgico da transformao
do Estado de Direito em Estado Social de Direito, que representou a imperiosa necessidade de contar com maiores recursos pblicos
para atender s novas necessidades de luta contra a evaso fiscal.8
Se o sistema tributrio essencial, tambm o ter um sistema de sanes penais e administrativas contra a evaso e a fraude.
Esse sistema constri-se sobre a base da informao, sobre dados relevantes no mbito tributrio. Nesta matria, o fluxo de dados
tal que o Estado incapaz de gerir toda a informao produzida. Como consequncia, a lei exige a colaborao dos contribuintes e de
seus substitutos, impondo-lhes, junto com o dever material de satisfazer economicamente os tributos, outros deveres formais manter
contabilidade, autoliquidar os impostos, etc. que se baseiam na colaborao. Existe, em um momento posterior, um procedimento
consideravelmente aleatrio de controle administrativo. Contudo, o papel das declaraes e autoliquidaes extraordinariamente
prioritrio nesse sistema, e em caso de inadimplemento existem sanes especficas de natureza tributria, inclusive penais.
As particularidades da tributao, ante a evidente necessidade de um sistema tributrio eficaz, indispensvel para a sobrevivncia
econmica da sociedade e do Estado, tornam o Direito Tributrio em um ramo muito peculiar do ordenamento jurdico. A partir
de sua doutrina, h a tendncia de se derrogar os princpios gerais de direito, com a justificativa em conceitos como o denominado
particularismo tributrio ou em razes fiscais, que lhe permitem se distanciar das outras disciplinas jurdicas.9
No entanto, esse ponto de vista no transfervel ao Direito Penal tributrio. As caractersticas da pena exigem que se busque um
equilbrio entre a defesa do bem jurdico Fazenda Pblica, sem dvida muito necessrio, e a tutela dos princpios constitucionais com
relevncia penal. E evidente que a matria penal tributria coloca-se em um espao muito prximo de interferncia nos princpios que
8 Musco, E. Diritto penale tributario. Bolonia, 2011, p. 9.
9 Este particularismo se v nitidamente na Itlia com as sucessivas regulaes dos crimes tributrios, desde 1929. Cf. Lanzi, A. e Aldrovandi, P. Manuale de diritto penale
tributario, Miln, 2011, p. 2. Tambm p. 36 e ss.
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ilustram o Direito Penal e garantem ao cidado que seus direitos no sero violados pelo Estado. Como destacam Lanzi e Aldrovandi,
essas razes fiscais so invocadas para justificar uma regulao penal tributria que objetiva consagrar excees aos princpios
constitucionais aplicveis em matria penal.10 Contudo, os princpios bsicos de Direto Penal Constitucional (princpio da legalidade,
princpio da lesividade, princpio da subsidiariedade, princpio do non bis in idem, entre outros) mantiveram plena vigncia nesta
matria e so o principal instrumento que ajuda a delimitar o alcance e aplicao dos tipos penais existentes.
O delito fiscal baseia-se em uma defraudao, de acordo com a exigncia tpica que realiza o prprio texto punitivo art. 305.1 do
Cdigo Penal espanhol. Em essncia, deve ocultar-se o feito tributvel aos olhos da Administrao Tributria.11 Isso poder ser feito de
inmeras formas, como negcios simulados ou fictos, por meio de aes ou omisses que dem lugar a alguma das modalidades previstas
no tipo penal. Neste momento, no se estabeleceu no Cdigo espanhol nenhuma hiptese de crime tributrio que especificamente
faa referncia s novas tecnologias de informao e comunicao. No entanto, essas tecnologias esto muito presentes no mbito
penal tributrio. Trata-se de ilcitos de alta complexidade nos quais, cada vez mais, incidem aspectos de delinquncia empresarial
internacional (comrcio eletrnico internacional, parasos fiscais nos quais se desenvolvem as fraudes, etc.). Lida-se frequentemente
nos limites mximos da legalidade (ingerncia financeira)12 e conta-se com o melhor assessoramento, que costuma explorar o chamado
conflito na aplicao de uma norma tributria (antiga fraude de lei tributria).
Neste contexto, as tecnologias de informao e comunicao converteram-se em protagonistas, tanto como instrumentos utilizados
para defraudar como na luta que se mantm para neutralizar estas fraudes. Em algumas hipteses, como na tributao do comrcio
eletrnico internacional e nas operaes vinculadas internacionalmente sujeitas ao imposto de sociedades, essas tecnologias tm um
papel cada vez mais decisivo.
10 Idem, p. 3 e ss.
11 Cf. Silva Snchez, J.-M. El nuevo escenario del delito fiscal en Espaa, Barcelona, 2005, p. 30.
12 Sustenta Silva Snchez que a utilizao de estratgias cauterizadas como ingerncia financeira ou fiscal no implica necessariamente a comisso de uma fraude fiscal ou,
mais concretamente, que exista um espao de ingerncia financeira lcita: o que transcorre aproveitando as possibilidades de configurao negocial que as leis oferecem, e
tratando de obter com ela o mximo lucro patrimonial ou de escapar de determinados prejuzos. Cf. El nuevo escenario cit., p. 18, e em particular p. 20.
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2. Comrcio eletrnico e venda de servios por via eletrnica

No comrcio eletrnico encontra-se um grande volume de negcios, que se mantm em crescimento permanente. A segurana nas
transaes cada vez maior, porque os consumidores tm melhores mecanismos de proteo. Embora existam perigos, em muitas ocasies
as entidades de crdito ou os seguros responsabilizam-se pelas indenizaes correspondentes transferindo os riscos tecnolgicos s
suas prprias custas, o que sugere os lucros que obtm , em razo do que os efeitos negativos das fraudes contra interesses privados
(crimes patrimoniais) esto cada vez mais reduzidos ou tecnologicamente neutralizados. Alm disso, em boa medida encontram-se
cobertas as responsabilidades civis. Em carter definitivo, atualmente os maiores riscos transferiram-se para os interesses pblicos, por
meio dos delitos fiscais e do contrabando.
O problema fundamental apresenta-se com as vendas no declaradas, no comrcio eletrnico, para consumidores finais. A empresa
vendedora responsvel tributariamente perante a Fazenda como contribuinte ou retentor dos tributos correspondentes. Entretanto,
praticamente impossvel controlar o comrcio eletrnico direto, a saber, quando o objeto da transao fornecido diretamente por meio da
rede (um disco, um e-book, um programa de computador, um servio telefnico) e o pigmento materializa-se mediante cartes bancrios de
crdito ou dbito. Nesses casos, no existe um deslocamento fsico de mercadorias, o que torna o controle tributrio dificlimo, sobretudo
quando a venda realiza-se diretamente aos consumidores finais. Tratando-se de operaes entre empresas, pode existir uma comprovao na
contabilidade, mas no caso dos particulares a impunidade est quase assegurada.13 Uma resposta a esta problemtica estaria no aumento da
obrigao de fornecer informao Administrao Tributria, a saber, que os consumidores finais se encontrariam obrigados a apresentar
declaraes informativas de suas compras. Contudo, esta soluo absolutamente desproporcional, porque presumiria a exigncia de que
os particulares faam a contabilidade, registros e controles de todas as suas atividades econmicas cotidianas.14 Assim, o cidado seria
convertido em informante da Administrao Tributria, o que, sob todas as luzes, inaceitvel. Se j h tarefa suficiente com a obrigao
de realizar autoliquidaes e declaraes tributrias, imagine com este novo e tortuoso trabalho de controle.
13 Cf. Martos, J. J. Defraudacin fiscal y nuevas tecnologas, Navarra, 2007, p. 27 e ss. Para a maioria das empresas cabe a comprovao cruzada de dados, regulada na
RD 2027/1995, de 22 de dezembro, que regula a Declarao Anual de Operaes com Terceiros. Esta regulamentao obriga a informao de operaes com clientes que
superaram a cifra anual de 3.000 euros, permitindo assim detectar vendas no declaradas.
14 Cf. Martos, J. J. Defraudacin fiscal..., cit., p. 32.
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Avanando ainda mais nesta matria, no comrcio eletrnico direto (e de servios prestados por via eletrnica) h que se
distinguir se o vendedor encontra-se dentro ou fora da Unio Europeia (UE). A preocupao por esta problemtica se fez evidente
a partir da Diretiva 2002/38/CE, que prev um regime especial para aplicar o IVA15 quando se tratar de servios prestados por meio
eletrnico a partir de pases terceiros a pessoas estabelecidas na UE. Nesses casos aplica-se o IVA do Estado de destino (o Estado
comunitrio, pertencente UE) por meio de um regime especial (tributao no destino das operaes internacionais). Se somarmos ao
anonimato presente na Internet, a no existncia de um envio fsico de produtos, chegamos concluso de que o pagamento do IVA
nesses casos converte-se, na realidade, em voluntrio para o empresrio no comunitrio. As autoridades europeias so conscientes
desta altssima possibilidade de fraude, mas tambm da carncia atual de elementos eletrnicos que permitam exercer uma tarefa
informativa e coercitiva. Rechaou-se internacionalmente, at o presente momento, uma proposta alem de converso s entidades
financeiras emissoras de cartes de crdito em devedores tributrios, assegurando assim a arrecadao e evitando a fraude. A entidade
deveria desviar diretamente a cota impositiva nas operaes de comrcio eletrnico. Um setor tributarista16 no v inconvenientes nesta
ampliao de devedores tributrios que poderia abarcar no somente a entidade bancria como tambm as entidades multinacionais
de franquia proprietrias das marcas com as quais operam os cartes e outras companhias solventes integradas no mesmo grupo
empresarial. Assim, a Administrao Tributria obteria como garantia os bens dessas empresas no mundo todo, com os quais poderia
arcar com eventuais responsabilidades tributrias. Note-se que essa diferena descomunal na ampliao de destinatrios teria evidentes
consequncias penais, perante a recm-instaurada responsabilidade penal das pessoas jurdicas (arts. 31 bis e 310 bis do CP espanhol).
Em sntese, no existem atualmente solues jurdicas que permitam a cobrana coercitiva dessas dvidas tributrias, nascidas no
comrcio virtual. Se espera um desenvolvimento tecnolgico que permita novas alternativas na luta contra esta modalidade de fraude
fiscal,17 entretanto, ser necessrio analisar com muito cuidado as solues vindouras, para que em nenhum caso sejam afetados os
direitos fundamentais dos particulares e das empresas.
15 Imposto sobre Valor Acrescentado ou Agregado.

16 Vide Martos, J. J. Defraudacin fiscal..., cit., p. 57 e ss.
17 Idem, p. 35.
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Se o vendedor faz parte da Unio Europeia, aplica-se seu prprio IVA (tributao na origem), e em razo disso a problemtica,
sem desaparecer, diminui consideravelmente (considerando que as operaes sero refletidas em seus registros contbeis).
Como reao ao comrcio eletrnico indireto, intervm um deslocamento fsico do objeto vendido com o qual os controles,
bastante difceis de fato, so realizveis, pelo menos. Tratando-se de comrcio eletrnico indireto fora da Unio Europeia, existir um
trnsito de mercadorias para a comunidade, pelo qual passa a intervir os controles aduaneiros. Por esse motivo, pode-se cometer um
crime fiscal e um crime de contrabando aduaneiro ao mesmo tempo, a saber, um ilcito penal que se constri ao redor da tutela de outra
modalidade especfica de tributo: o lucro das alfndegas. Concretamente neste caso, h referncia importao da mercadoria mediante
manobras que afetam a tributao.
A Lei Orgnica 6/2011, espanhola, que reforma a Lei de Represso ao Contrabando, realizou mudanas substanciais na regulao
penal. Na hiptese aqui analisada, aquele que realiza do estrangeiro uma operao de venda eletrnica, que supere as quantias isentas ou
franqueadas, no dever tributar somente IVA, mas tambm tarifas aduaneiras. O ato de no fazer presumir normalmente uma infrao
administrativa. No entanto, h que se prestar ateno a esta regulao jurdico-penal do contrabando, porque:
D-se um tratamento jurdico peculiar s infraes administrativas continuadas, cujas quantias se somam, podendo alcanar a
categoria de crime. Assim, dispe o art. 2.4 da Lei Orgnica 6/2011, que tambm comete delito de contrabando quem, na execuo de
um plano preconcebido ou aproveitando ocasio idntica, realiza uma pluralidade de aes ou omisses previstas nos itens 1 e 2 deste
artigo nos quais o valor dos bens, mercadorias, gneros ou efeitos isoladamente considerados no alcancem os limites quantitativos
de 150.000, 50.000 ou 15.000 euros estabelecidos nos itens anteriores deste artigo, mas cujo valor seja igual ou superior a essas
importncias. Adverte-se que somente sero excludas as infraes sobre as quais j houve condenao no mbito administrativo e as
j prescritas, contudo todas as demais entraro na contagem, porque no se estabeleceu um marco temporal para realizar a acumulao.
Dessa forma, uma empresa que comercialize eletronicamente seus produtos poder incorrer nesta responsabilidade penal com facilidade.
Sanciona-se penalmente o contrabando imprudente. O art. 2.5 da Lei de Represso ao Contrabando, de origem espanhola, dispe
que as condutas anteriores sero igualmente punidas quando cometidas por imprudncia grave. Uma regulao sem precedentes, que
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amplia a interveno penal a condutas descuidadas ou negligentes e, o mais importante, permite a sano penal das hipteses de erro
de tipo vencvel18 (art. 14.1 do CP espanhol).
Por ltimo, destacvel a existncia da responsabilidade penal das pessoas jurdicas (art. 2.6 da Lei de Contrabando espanhola).
A pena cominada para todas as condutas dolosas se equipara prevista para o crime tributrio, a saber, so previstas penas privativas
de priso de um a cinco anos e multa de at seis vezes o valor dos bens, mercadorias, generoso ou efeitos. () Nos casos de comisso
imprudente se aplicar a pena inferior em um grau (art. 2.6.1 da Lei de Contrabando espanhola).
Ao mesmo tempo em que o comrcio eletrnico indireto dentro da comunidade europia se torna cada vez mais importante, esse
mesmo comrcio no tributa taxas aduaneiras, apenas o IVA, embora a disparidade de taxas na Europa gere problemas adicionais. Discutese a necessidade e convenincia de uma tributao na origem ou no destino, sendo esta ltima hiptese mal discutida, porque cada
operao comercial estaria sujeita a uma tributao diferente. Somente a tecnologia pode afiliar nesta matria, desenvolvendo programas
que permitam determinar os tributos que devem ser pagos pontualmente em cada caso, os quais sero distintos em cada pas de destino.19
3. Os preos de transferncia
No mbito de determinao da cota defraudada, com conotaes que tocam o Direito Penal tributrio internacional, os aspectos
penais originados dos Transfer Pricing (ou preos de transferncia) merecem ateno especial, sobretudo quando nosso Direito acaba
de incorporar plenamente a responsabilidade penal das pessoas jurdicas. Trata-se de tcnicas e procedimentos que as empresas
multinacionais adotam para a formao de preos relativos cesso de bens e servios, em operaes que se realizam entre distintas
sociedades do grupo e que operam em diferentes Estados20 e, por isso, esto submetidas a uma tributao diferente. Como lembra
18
19 Cf. Martos, J. J. Defraudacin fiscal..., cit., p. 54.

20 Cf. Garbarino, C. Transfer Price, Digesto delle Discipline Privatistiche, Turn, 1999; Fernndez Cende, A. e Alvarez Wilmanski, A. Transfer Pricing in Spain, In Dret 2/2007.
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Musco, respondem planificao tributria empresarial (tax planning), com a finalidade de conseguir a maior economia fiscal.21
perfeitamente possvel que as empresas incrementem ou diminuam os preos de transferncia internos dentro do grupo, se obtiverem
uma reduo fiscal. H muitos mecanismos para alcanar esses resultados (transferncia de parte da rentabilidade da empresa, assuno
desmedida de custos por parte de uma empresa do grupo, etc.). Em todo caso, contabilizam-se preos fictcios.
Este ajuste de pagamentos que se realiza entre empresas distintas pertencentes ao mesmo grupo internacional, mas que tributam
perante administraes distintas, diz respeito aos tributos que verificam algum ou alguns dos Estados envolvidos, ao mesmo tempo em
que se pode lesionar a livre concorrncia. A OCDE estabeleceu uma srie de regras ou cdigos de conduta, sobre a base da confrontao
de preos e da livre concorrncia (Arms lenght price).22 Alguns pases europeus mas no todos assinaram as recomendaes que
provm da Unio Europeia (Join Transfer Forum of the European Union). Em sntese, tendncias so apreciadas, mas no existem
realmente regras unificadas e imperativas em nvel mundial, ainda que haja uma boa vontade para resolver esses tipos de conflitos
tributrios. Na Espanha, a regulao dessas situaes pela Lei espanhola de nmero 36/2006, de 29 de novembro, relacionada com
medidas para a preveno da fraude fiscal, e mais concretamente o art. 16 do Texto Reformado da Lei do Imposto de Sociedades,
tambm espanhol, que em seu pargrafo primeiro estabelece: Operaes vinculadas. 1. 1. As operaes efetuadas entre pessoas ou
entidades vinculadas sero avaliadas pelo seu valor normal de mercado. Entende-se por valor normal de mercado aquele que se havia
acordado por pessoas ou entidades independentes em condies de livre competncia. Neste preceito se estabelecem mtodos diversos
de valorizao que contribuem para tornar concretas estas pautas genricas.
A influncia das TICs volta a estar presente na matria de preos de transferncia. Para conhecer o preo nas operaes vinculadas
imprescindvel diferenciar com preciso o custo de produo e o preo de venda, o que muito mais difcil quando se trata de
prestao de servios por via eletrnica. Se, por exemplo, se trata de um produto digitalmente elaborado, este pode ter sido construdo
nas partes mais remotas do mundo, o que faz com que seja simples maquiar os custos e facilita enormemente a defraudao.23
21 Cf. Musco, E. Diritto penale tributario, cit., p. 202.
22 Cf. OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, Paris, 2010.
23 Cf. Martos, J. J. Defraudacin fiscal..., cit., p. 121 e ss.
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Todas essas manobras, idealizadas para ter efeitos diretos na tributao, podem levar responsabilidade penal. Uma empresa
pode, por esta via, transferir ao exterior componentes das rendas sujeitas tributao, destinando essas quantidades s suas empresas no
estrangeiro, situadas em pases com menor tributao. Tambm se pode alcanar esses objetivos gerando custos dedutveis anormalmente
altos.24 Essas condutas so, na Espanha, contrrias ao Direito e inclusive podem ser consideradas manobras elusivas que do lugar a
infraes tributrias e tambm penais, sendo de aplicao o art. 305.1 do CP espanhol, quando as caractersticas defraudatrias exigidas
por essa norma esto presentes. Em todo caso, o principal problema ser probatrio, para determinar qual ter sido o valor normal ou
real das transaes que do lugar fraude.25
Importante notar que no estamos perante um conflito na aplicao de uma norma tributria (antiga fraude de Lei), porque
o Transfer Pricing supe uma conduta fraudulenta e por isso contrria ao Direito, enquanto o conflito na aplicao de uma norma
tributria desenvolve-se dentro de um marco de licitude, sem prejuzo do cumprimento do disposto no art. 15.3 da Lei Geral Tributria
espanhola, e por isso () se exigir o tributo aplicando a norma que houver correspondido aos atos ou negcios habituais ou prprios,
ou eliminando os benefcios fiscais obtidos, e se liquidaro interesses de atrasos, sem que haja imposio de sanes.
4. Concluso
As tecnologias da informao e comunicao influenciam cada vez mais a tutela de distintos bens jurdicos e na formulao de
tipos penais especficos. Contudo, no mbito socioeconmico em geral e no penal tributrio em particular, ocupam um papel de grande
importncia que os acadmicos ainda tm que descobrir.
24 Cf. Ramponi, L. Transfer Pricing e categora penalistiche. RTDPE 2009, 1-2, p. 197.
25 Cf. Lanzi, A. e Aldrovandi, P. Manuale di diritto penale tributario, op. cit. p. 171 e ss. Cf. tambm Soana, Reati tributari, op. cit., p. 216 e ss. e Musco, Diritto penale tributario,
cit., p. 201 e ss.
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Fundamento da responsabilidade em comisso por omisso dos

diretores de empresas NT1
Eduardo Demetrio Crespo
Catedrtico de Direito Penal da Universidade Castilla-La Mancha, Espanha.
Traduzido por Adriano Galvo
Integrante do Grupo de Pesquisa CNPq Modernas Tendncias da Teoria do Delito MTTD.

Membro do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais IBCCRIM.
Resumo: NT2 Este artigo tem por objetivo analisar as distintas concepes relacionadas ao fundamento da posio de garante dos diretores de
empresas que esto detrs da eventual atribuio de responsabilidade penal em comisso por omisso, por no evitarem determinados delitos
cometidos por terceiros a seu cargo.
Palavras-chave: Direito penal empresarial; comisso por omisso; dever de garante.
Abstract: The purpose of this article is to analyze the different concepts that support the legal duty to act of a companys management which
is behind the possible criminal liability attributed in perpetration by omission, by not preventing specific offenses carried out by people under
their supervision.
Keywords: Business Criminal Law; perpetration by omission; legal duty to act.
Sumrio: 1. Introduo; 2. Posio de garante como consequncia da existncia de deveres jurdicos extrapenais?; 3. Posio de garante como
consequncia de um dever de proteo?; 4. Posio de garante como consequncia de um dever de vigilncia?; 4.1. Com base no comportamento
anterior; 4.1.1. Em razo de ato anterior (ingerncia); 4.1.2. Em razo do comportamento prvio (permitido) que incrementa o risco; 4.1.3.
Em razo da desestabilizao de um foco de perigo preexistente; 4.2. Com base na responsabilidade sobre as fontes de perigo prprias da
empresa; 4.3. Com base na ideia da competncia organizacional; 4.4. Com base na ideia do domnio ou controle do domnio; 4.4.1. Classes
de domnio; 4.4.2. O domnio sobre o fundamento do resultado; 4.4.3. Critrios normativos complementares?; 5. Concluses; 6. Bibliografia.
NT1.Nota do Tradutor: Originalmente publicado em Serrano-Piedecasas / Demetrio Crespo (ed.). Cuestiones actuales de Derecho penal empresarial, Madrid: Colex, 2010,
pp. 11-37.
NT2.Nota do Tradutor: O resumo e as palavas-chave so de responsabilidade do tradutor.
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1. Introduo
Uma das questes mais controvertidas do moderno Direito Penal empresarial consiste em conhecer como se articula a
responsabilidade penal por omisso do empresrio.1 Tanto assim que essa dimenso do problema da imputao da responsabilidade
penal na empresa est qualificada pela doutrina especializada como verdadeiramente importante do ponto de vista poltico-criminal e
realmente complicada na perspectiva dogmtica.2
Pois bem, este artigo tem por objetivo analisar unicamente os diversos pontos de vista em torno do fundamento da posio de
garante dos diretores da empresa que esto detrs da eventual atribuio de responsabilidade penal em comisso por omisso, por no
evitarem determinados delitos cometidos por terceiros a seu cargo plenamente responsveis.
Deve-se ter em conta que uma soluo acertada (em qualquer ordenamento jurdico) em relao a esse difcil problema, passa
necessariamente pela anlise dogmtica da comisso por omisso luz do regramento vigente3 assim como a correspondente autoria
e participao e, num segundo momento, pela estruturao jurdica da resposta. Esta ltima no pode evitar rduas questes, tais
como, entre outras, o princpio da responsabilidade pelo prprio fato, a conformidade ou no conformidade com o direito de certas
aes precedentes perigosas, a natureza do risco permitido e a relao entre o dever de cuidado e o dever de garantia na empresa, ou
a delegao de competncias.4
1 Tento me aproximar de uma perspectiva mais global em Demetrio Crespo: Omisin, 2009, passim; ID.: Serrano Piedecasas / Demetrio Crespo (ed.), 2008, pp. 61 y ss.
2 Martnez-Bujn Prez: DPE. PG, 2007, p. 493.
3 Remetemo-nos bibliografia citada em Demetrio Crespo: Omisin, 2009, pp. 65 y ss. Para um balano da discusso na Alemanha, por todos, Weigend: LK (2006), pp. 815 y ss;
e a crtica de Schnemann: FS-Amelung, 2009, pp. 303 y ss, esp. p. 306, em que o autor chega desalentadora concluso de que, embora em outros pases como Inglaterra ou
Frana, a dogmtica sobre a comisso por omisso no tenha alcanado resultados dignos de meno, tem-se elaborado na Alemanha um conjunto de teorias contraditrias
que permitem falarmos de um caos dogmtico.
4 Sobre tudo isso, Demetrio Crespo: Omisin, 2009, pp. 91 y ss.
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2. Posio de garante como consequncia da existncia de deveres jurdicos

extrapenais?
Uma possibilidade utilizada pela doutrina para fundamentar a posio de garante do empresrio, especialmente no mbito da
responsabilidade pelo produto, tem sido a existncia de obrigaes jurdicas especficas constantes da normativa extrapenal, s quais os
gestores devem obedecer em suas atividades.
No obstante, como adverte Roxin, a posio de garante no deriva simplesmente da existncia dessas prescries, e sim do
afastamento da teoria formal do dever jurdico.5 Da mesma forma que no possvel fundamentar uma infrao objetiva do dever da
mera causalidade, tampouco possvel faz-lo de uma prvia infrao legal.6
3. Posio de garante como consequncia de um dever de proteo?

A figura do garante-protetor (Beschtzergarant) se discute na bibliografia especializada no marco da responsabilidade dos
funcionrios, uma vez que estes so responsveis, precisamente em razo de sua posio de proteo de determinados bens jurdicos.
No entanto, no mbito de nosso interesse com relao direo de grandes empresas, este princpio parece no encaixar-se bem, porque
no se d em carter geral o elemento fundamentador da posio de garante relativo ao monoplio do domnio e da deciso sobre os
bens jurdicos.7 Por essa razo, Rotsch adverte que o ordenamento jurdico no est alocado ao empresrio numa situao semelhante,
a fim de evitar que os perigos sejam manipulados, mas, sim, que o seu marco de ao seja previamente delimitado por numerosas
disposies estatais destinadas a preservar a segurana. Mais alm disso, no haveria possibilidade na sua opinio de fundamentar um
dever de proteo genrico.8
5 Roxin: AT. Band II., 2003, 32/10, pp. 714 y ss.
6 Roxin: AT. Band II., 2003, 32/207, p.781; no mesmo sentido, Gallego Soler: EDJ 72 (2006), p. 74.
7 Heine: Verantwortlichkeit, 1995, p. 115.
8 Rotsch: Individuelle Haftung, 1998, p. 189
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Outra hiptese com a qual se trabalha, e que se apresenta de certo modo como corretiva incapacidade de ao das pessoas
jurdicas, a referente posio do rgo (Organstellung), no sentido de que os rgos das pessoas jurdicas esto obrigados, segundo
o direito privado, a velar pelos bens jurdicos da pessoa jurdica diante de possveis prejuzos. O problema aqui que essa posio
de garante, mesmo admitindo-se sua existncia, no abrange os casos considerados na presente investigao, mas, sim, tudo que se
encontra relacionado unicamente aos interesses econmicos da empresa.9
4. Posio de garante como consequncia de um dever de vigilncia?

4.1. Com base no comportamento anterior
4.1.1. Em razo de ato anterior (ingerncia)
Constitui opinio totalmente aceita a de que a posio de garante pode resultar de um comportamento anterior contrrio ao
dever que pe em perigo um bem jurdico. A dificuldade reside, contudo, na fundamentao da infrao do dever (Pflichtwidrigkeit).10
evidente, de acordo com os parmetros dogmticos atualmente dominantes, que no suficiente a mera desaprovao jurdica do
resultado de colocao em perigo, mas, sim, que se necessita de um comportamento injusto (Verhaltensunrecht). Como sustenta Roxin,
no possvel assumir uma infrao objetiva do dever que no implique leso do dever de cuidado (Sorgfaltspflichtverletzung).11
Isso significa que a posio de garante por ingerncia no pode derivar em nenhum caso da mera causalidade, mas, sim, em todo caso
da imputao objetiva do atuar prvio.12 Em outros termos, o autor deve ter criado um risco no permitido.13
9 Heine: Verantwortlichkeit, 1995, p. 116; Rotsch: Individuelle Haftung, 1998, p. 190.

10 Roxin: AT. Band II., 2003, 32/195 y ss, pp. 778 y ss.
11 Ibidem, p. 779.
12 Ver, por todos, Gmez Bentez: Causalidad, 1988, passim.
13 Meini: Responsabilidad, 2003, p. 321, 323.
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Esta abordagem aparece como decisiva nas hipteses de responsabilidade penal pelo produto, e adquire especial relevncia
na controvertida Sentena do BGH,NT3 no caso do spray para couro, uma vez que no se pode dizer que haja um risco no permitido
quando a produo e distribuio de mercadorias ocorrem sem falta de cuidado.14 Que a causalidade no um critrio decisivo tambm
demonstrado quando a pessoa sobre a qual recai o dever de evitar o resultado tenha comeado a desempenhar seu posto de trabalho
depois da entrega das mercadorias.
por isso que, com razo, ressaltou Roxin, no segundo volume de seu Manual, que um dos problemas da moderna dogmtica
jurdico-penal, menos explicados at o momento, o da responsabilidade por produtos perigosos.15 Se os referidos produtos so
introduzidos no mercado, apesar de ter-se conhecimento de sua perigosidade, entra em considerao um delito imprudente atravs de
um comportamento ativo. Contudo, se, ao conhecer as consequncias danosas, no se adota nenhuma medida para evitar o resultado,
como, por exemplo, a retirada de mercadorias ou a alerta aos compradores, pode suceder nesse caso um delito doloso de comisso
por omisso. Nesses casos, a posio de garante derivaria da atuao precedente. Mas, em qualquer caso, resultar particularmente
controvertida fundamentar a posio de garante naquelas hipteses em que a perigosidade das mercadorias no era conhecia no momento
da produo e introduo no mercado dos produtos, mas, sim, que se manifesta posteriormente.16 Foi o que aconteceu no j famoso caso
Lederspray, no qual a empresa introduziu no mercado um spray para o cuidado do couro que resultou edema pulmonar num grande
nmero de consumidores.
As crticas expressas pela doutrina, especialmente diante do caminho argumentativo empreendido pelo BGH na sentena do
spray para o couro, tm sido numerosas e contundentes.17 Salienta Hilgendorf que o BGH, nessa sentena, parece, primeira vista, ter
NT3.Nota do Tradutor: Tribunal Federal Alemo (BGH Bundesgerichthof).
14 Sobre o problema, entre outras referncias, Vid.: Juanatey Dorado: Boix Reig / Bernardi (dir.), 2005, pp. 133 y ss; Rodrguez Montas: Boix Reig / Bernardi (dir.), 2005, pp.
115 y ss.
15 Roxin: AT. Band II., 2003, pp. 778 y ss.
16 Ibidem.
17VVid, entre outras referncias, Kuhlen: NStZ 12 (1990), pp. 566 y ss; Hilgendorf: Produktenhaftung, 1993, pp. 134 y ss; Hassemer: Produktverantwortung, 2.ed, 1996, pp. 50 y ss.
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objetivado seguir a opinio segundo a qual no necessrio um comportamento prvio perigoso contrrio ao dever para fundamentar
uma posio de garante por ingerncia.18 O Tribunal aceita, nessa sentena, as limitaes ideia da ingerncia desenvolvidas pela
doutrina: a) o atuar precedente deve ter ocasionado um perigo prximo de ocorrncia de dano (adequao); b) exige-se, ademais, uma
relao de infrao do dever entre a vulnerao da norma e o resultado, no sentido de que a infrao do dever implica em leso de uma
norma que esteja dirigida justamente proteo do concreto bem jurdico afetado; c) finalmente, o comportamento prvio deve ser
certamente contrrio ao dever, porque um comportamento anterior ajustado ao direito no fundamenta, em princpio, uma posio de
garante.19 O problema reside, contudo, no fato de o Tribunal acreditar que possa afirmar a infrao objetiva do dever pelo fato de que
o ordenamento jurdico probe, em princpio, gerar perigos cujo curso livre conduza a leses corporais de terceiras pessoas, sem que a
infrao diminua sob o ponto de vista do risco permitido.20
A crtica de Kuhlen aludida sentena baseia-se em que da condio de que um comportamento prvio contrrio ao dever no
resulta per se o requisito de um comportamento prvio culpvel. Por outro lado, o prprio Tribunal teria feito desviado o requisito de um
comportamento prvio contrrio ao dever, toda vez que se fundamenta no resultado de perigo juridicamente desaprovado, ao mesmo
tempo em que pretende derivar a infrao objetiva do dever relativa ao fato de introduzir os produtos no mercado a partir de uma
perspectiva ex post.21 No entanto, na discusso sobre a ingerncia, exige-se um comportamento prvio contrrio ao dever que conduz
a uma criao de risco desaprovado a partir da perspectiva ex ante, a mesma que, segundo a doutrina dominante, capaz de gerar
um comportamento injusto.22/23 Fica claro, portanto, que a introduo do spray para o couro no mercado s poderia ser considerada
18 Sobre este ponto Vid.: Demetrio Crespo: Omisin, 2009, pp. 100 y ss.
19 Hilgendorf: Produktenhaftung, 1993, pp. 135-136.
20 Ibidem, p. 136.
21 Kuhlen: NStZ 12 (1990), p. 568.
22 Ibidem.
23 Sobre a discusso no mbito da tentativa para a formulao do juzo de perigo, minha opinio est em Demetrio Crespo: La tentativa, 2003, pp. 1 y ss.
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contrria ao dever, caso fosse possvel reconhecer sua periculosidade no momento, mas isso no ocorreu nessa situao. Outra hiptese
, contudo, admitir a possibilidade de ter a posio de garante por ingerncia sem o comportamento prvio contrrio ao dever, critrio
que parece ganhar cada vez mais terreno na doutrina.24
No obstante, a STS NT4 de 23 de abril de 1992 (caso colza) foi mais respeitosa que a do BGH, no que se refere ao critrio limitativo
de que o atuar precedente fundamentador do dever de garante, supera, ao menos, o nvel do risco permitido. Assinala Pearanda Ramos,
sob esse aspecto, que h um consenso generalizado na doutrina acerca de que os deveres assecuratrios do trfico estabelecidos
no mbito jurdico-civil no so transferveis ao Direito Penal, sem se considerar, em geral, oportuna uma renncia completa ao
critrio da contrariedade ao Direito no pensamento da ingerncia.25 Em sua opinio, a questo reside em examinar se nas hipteses
de responsabilidade por produtos, alm da simples colocao objetiva em perigo, exista algum fator diferencial que contribua para
justificar a admisso do dever de garantia. O trabalho deveria centrar-se, pois, no encontro de algum critrio com consenso suficiente,
concluindo que o avano de uma responsabilidade penal mais intensa pelo produto, parece em qualquer caso impossvel de ser detida.26
De qualquer forma, na hiptese de responsabilidade por omisso do empresrio por fatos cometidos por seus subordinados
deve-se observar que, esta, de incio, no pode derivar em todo caso da mera abertura do estabelecimento e a posterior contratao
de trabalhadores, posto que tais fatos esto de acordo com o Direito, e nada dizem sobre as relaes de domnio no que concerne ao
comportamento posterior dos trabalhadores no estabelecimento.27
24 Ver Tiedemann: Wirtschaftsstrafrecht, 2 ed., 4/7/a, 2007, onde o autor assinala que no resulta claro se nos casos de pr em circulao produtos perigosos a posio de
garante deriva da ingerncia ou se consequncia do dever de garantir um trfego seguro.
NT4.Nota do Tradutor: Sentena do Tribunal Supremo Espanha.
25 Pearanda Ramos: Liber amicorum, 2006, p. 427.
26 Ibidem, pp. 427-428.
27 Bottke: Mir Puig / Luzn Pea (Coord.), 1996, p. 134.
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No entanto, o problema no se reduz apenas a este ltimo argumento; ele mais amplo. Nas palavras de Jakobs, cabe formul-lo
da seguinte forma: existe um dever de atuar positivamente, para pr a salvo uma organizao qualquer por haver criado previamente
um risco para esta organizao e, portanto, a necessidade de seu salvamento?.28 Para esse autor, a questo fundamental : se para
fundamentar deveres de salvamento preciso um ato expresso ou conclusivo de assuno, como no caso do contrato, ou se, pelo
contrrio, o Direito pode supri-lo por uma conduta precedente de caractersticas ainda no determinadas. Sua concluso afirmativa:
no contexto da competncia pela configurao do prprio mbito de organizao a perda de segurana tambm ocorre nos casos de
ingerncia por assuno e, por conseguinte, em ambos os casos, a organizao perigosa daria lugar a um dever de salvamento.29
4.1.2. Em razo do comportamento prvio (permitido) que incrementa o risco

Uma posio que tem sido objeto de particular controvrsia aquela que extrai do comportamento prvio a posio de garante do
empresrio, mas sem exigir uma infrao de dever, e que se contenta com que tal comportamento (permitido) aumente ou qualifique o
risco.30 Assim, por exemplo, Freund adverte: Quem pratica atividades qualificadamente arriscadas, que so por assim dizer exercidas
com maior ou menor reserva, expressa ou tacitamente, nos casos de necessidade de atuar para evitar um perigo, deve faz-lo se
quiser praticar a referida atividade em virtude de uma responsabilidade especial.31 Jakobs diz tambm que dado que os riscos
especiais no se tratam especialmente de riscos de aes, mas da imputao de esferas de risco, possvel o dever de salvao tambm
como consequncia da mera responsabilidade por coisas ou atividades, ou seja, como dever de relao estendido.32 O exemplo
utilizado por esse autor o do proprietrio de uma empresa de produtos qumicos que, em caso de acidente (vazamento de uma nuvem
28 Jakobs: Estudios, 1997, p. 353.

29 Ibidem, p. 354.
30FFreund: Strafrecht. AT, 6/69 y ss; Jakobs: Strafrecht. AT, 29/42; Kuhlen: NStZ 1990, 568; Lackner/Khl: 13/13; Otto: WiB 1995, 933; ID., Strafrecht. AT, 2004, 9 III 1 a;
Rengier: JuS 1989, p. 807; NK-Seelmann: 13/117.
31 Freund: Strafrecht. AT, 6/69, p. 200.
32 Jakobs: Derecho Penal. PG, 29/42, p. 985.
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de gs venenoso), est obrigado a salvar, devido ao perigo especial da atividade, sem levar em conta o seu comportamento prvio em
relao a este acontecimento em particular.33
Por outro lado, Brammsen desenvolveu a tese formulada no mbito da responsabilidade penal pelo produto segundo a qual
a posio de garante derivada do dever de vigilncia do produtor de mercadorias nocivas para a sade, obriga-o a retirar o produto
independentemente do fato de que os produtos estejam ainda no mbito da empresa, ou se j tinham sido comercializados.34 Essa
soluo, como adverte Roxin, causa algumas reservas. Em primeiro lugar colide com a ideia bsica da ingerncia, segundo a qual a ao
prvia, na medida em que se trate da imputao tpica, tem de ter criado uma fonte de perigo de um modo ex ante contrrio ao dever. Em
segundo lugar, a diferenciao entre risco permitido normal e incrementado, intil em sua opinio, devido sua indeterminao.
Nesse sentido adverte que, todo incremento de risco se move numa escala continuada sem pausa alguma, que possa determinar um
incremento relevante a partir de uma perspectiva das consequncias jurdicas.35
A fabricao de produtos, juntamente com a conduo de automveis, so percebidos como exemplos de condutas que implicam
um risco incrementado. A este respeito, pergunta Roxin de onde deriva o risco incrementado quando tenha sido observado todos os
padres de segurana. Mesmo do ponto de vista estatstico, conhecem-se raramente efeitos lesivos de produtos fabricados de acordo
com o que foi estabelecido pelo ordenamento jurdico. Por outro lado, o possvel critrio de elevado nmero de atingidos potenciais
tampouco convence, dado que se quiser assumir a posio de garante do produtor, esta deveria ocorrer razoavelmente quando os
danos aparecerem logo aps a primeira entrega, mesmo que o nmero de atingidos seja pequeno. Finalmente, a esta posio ser-lhe-ia
igualmente aplicvel a crtica de que a posio de garante de quem tenha ingressado na empresa posteriormente, no pode ser deduzida
do seu comportamento anterior.36
33 Ibidem.
34 Bramsen, GA 1993, pp. 97 y ss.
35 Roxin: AT. Band II., 2003, 32/202.
36 Ibidem, 32/203-204.
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De sua parte, Otto indica, com razo, ainda que a ideia de criao de um risco especial legitime tambm a atribuio de
uma responsabilidade particular seja convincente de forma absoluta, no obstante, h dvidas razoveis acerca de uma posio de
garante especificamente destinada ao produtor. Entre elas menciona que o conceito de comportamento que incrementa o risco
demasiado indeterminado para poder ser utilizado como critrio idneo para a delimitao de uma posio de garante, se se renuncia
cognoscibilidade do perigo no momento da entrega.37 Tambm em relao tese de Brammsen, cabe aduzir, como faz Roxin, que
mesmo quando se entende correto o resultado a que se chega, este alcanado com grande dificuldade se desvinculado de qualquer
base real. Se as mercadorias abandonaram o mbito de domnio real do produtor e esto na posse de comerciantes desconhecidos ou de
consumidores, no possvel falarmos de uma vigilncia para a qual no se do as possibilidades reais de acesso.38
4.1.3. Em razo da desestabilizao de um foco de perigo preexistente

Gimbernat tentou fundamentar a tese segundo a qual somente existe um delito imprprio de omisso quando quem est obrigado
a vigiar um foco de perigo preexistente prescinde de adotar medidas de precauo que, ou bem tenham mantido o foco de perigo
posteriormente causador de um resultado tpico dentro do risco permitido, ou bem para o caso de que o foco de perigo j teria
ultrapassado os limites juridicamente tolerados o teriam reconduzido outra vez ao plano conforme o Direito.39
O autor parte do caso da STS de 04 de setembro de 1991, no qual se pune por homicdio culposo tanto o anestesista obrigado
vigilncia permanente da fonte de perigo (neste caso, um paciente submetido a uma operao), como tambm ao cirurgio chefe
diretor da operao, e ao diretor do estabelecimento hospitalar em que ocorreu a morte. Isso porque no se tratava de um mero erro
mdico dentro do exclusivo campo de competncia do anestesista, mas, sim, de uma imprudncia diretamente percebida pelo cirurgio
que dirigia a operao quando observou que, por consequncia de uma pauta generalizada conhecida pelo diretor do hospital , a
presena permanente do anestesista durante a operao era impossvel, razo pela qual todos deveriam ser considerados garantes
secundrios. Estes garantes secundrios estavam obrigados, segundo esse ponto de vista, a manter dentro do risco permitido o foco do
37 Otto: FS-Hirsch, 1999, p. 308.
38 Roxin: AT. Band II., 2003, p. 782.
39 Gimbernat Ordeig: ADPCP Vol. LIV (2001), p. 12.
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perigo em questo, de tal maneira que deveriam evitar qualquer desestabilizao desse foco que o convertesse em um no permitido,
independentemente de que tal desestabilizao fosse reduzvel a um acidente ou a um delito culposo ou, at mesmo, doloso.40
No caso da STS de 17 de junho de 1995 (Alcal 20) foi adotada efetivamente, pela defesa, a hiptese de que o incndio pudesse
ter sido provocado dolosamente por terceiro, o que ainda que fosse verdadeiro, no teria impedido o fato dos resultados mortes, leses
e danos produzidos, tambm terem de ser reconduzidos a no instalao culposa pelos diretores da empresa das medidas prescritas pela
normativa administrativa em matria de preveno de incndios, cujo objetivo manter o grau mais baixo possvel de perigo para as
pessoas e bens no caso em que ocorra um incndio.41
O mesmo raciocnio leva Gimbernat a sustentar, no caso da STS de 23 de maro de 1992 (caso do azeite de colza), que o TS
deveria condenar Fernando B. (responsvel pelos estabelecimentos e pela fbrica) pela no evitao culposa em comisso por omisso
pelos homicdios e leses imputados na forma dolosa/eventual ao outro titular da empresa, em lugar de limitar-se a conden-lo por um
delito culposo contra a sade pblica. Dado que Fernando B. teria de vigiar os produtos vendidos aos consumidores, fazendo-os a eles
chegar em bom estado, ento infringiu o seu dever de garante no momento em que permitiu culposamente a comercializao do azeite
adulterado, situao constitutiva do delito, pois o azeite est igualmente adulterado quando essas deficincias so observveis numa
perspectiva de causa material (por exemplo, a um acidente no imputado a ningum e sobrevindo durante o armazenamento) ou de um
comportamento humano defeituoso (por exemplo: a um fato punvel na forma dolosa/eventual), pelo que tambm aqui perfeitamente
compatvel sem que por isso seja aplicvel nenhuma proibio de regresso condenar Fernando B. como autor culposo em comisso
por omisso por no evitar a atuao dolosa de outro (de Juan Miguel B.) sobre o foco de perigo (azeite), cuja ingesto foi a que
causou, em concluso, as numerosas mortes e leses sobrevindas entre os consumidores.42
Esta tese leva Gimbernat a sustentar, num primeiro plano, como j foi dito, que o proprietrio do negcio deve vigiar os eventuais
focos de perigo explorados por sua empresa. Em segundo lugar, a consequncia de que somente pode responder em comisso por
40 Ibidem, p. 14.
41 Ibidem, p. 15.
42 Ibidem, p. 17 (destaque por mim inserido).
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omisso se o fato punvel, culposo ou doloso, que no tenha impedido e independentemente de se ter cometido no interesse ou em
prejuzo da empresa , consistiu precisamente em que atingiu num foco de perigo relacionado com o estabelecimento, provocando esse
foco, posteriormente, leso a bens jurdicos. Da que, para ele, deva ser rejeita a fundamentao da posio de garante do empresrio
em todos aqueles casos nos quais os fatos punveis no tm relao direta com os autnticos focos de perigo, cujo controle de sua
responsabilidade (furtos, subornos, concorrncias desleais, manipulaes do crupi de cassino, aes violentas do porteiro de discoteca,
etc.), e nos quais, por outra parte, no pode ser considerado o sujeito que atua (um trabalhador) como uma fonte de perigo, por resultar
incompatvel com o uso normal da linguagem.43
Este ltimo argumento levanta, por sua vez, um problema de maior alcance, que a suposta impossibilidade de uma equiparao
ao mesmo nvel de qualquer perigo dentro de uma empresa, em particular daqueles que provm das coisas e daqueles que provm das
pessoas. Trata-se de uma concluso que no resulta evidente, e que tem sido discutida pela doutrina. Nesse sentido, por exemplo, Roxin
tem assinalado que se pode na prtica dificilmente distinguir a procedncia pessoal, ou no, dos perigos dentro das potencialidades de
uma empresa.44 Em conexo com este pensamento, aduz Schall que no entende por qual razo o que mais vale para o caso de fatos
criminais, em relao com servios da empresa (como, por exemplo, a entrega de produtos), no pode valer para aqueles em relao
com o acometimento de atividades tipicamente empresariais embora no ligadas a seus servios (como, por exemplo, nos casos do
porteiro da discoteca que extrapola a sua funo, ou o crupi que manipula a roleta do cassino). De tal maneira no teria de pressupor
problema algum, no uso normal da linguagem, qualificar como fontes de perigo aqueles empregados que, por meio de suas respectivas
intervenes delitivas, lesionam ou danificam clientes potenciais ou reais do estabelecimento e, com isso, o prprio estabelecimento.45
Ser que isso significa que a prpria empresa deva em si mesma ser necessariamente considerada in totum a fonte de perigo a ser
vigiada? A essa pergunta responde Schall, de inicio negativamente, com o argumento de que a constituio de um dever de vigilncia
43 Ibidem, p. 19.
44 Roxin: AT. Band II., 2003, 32/139.
45SSchall: FS-Rudolphi, 2004, p. 276. Veja, tambm, Quintero Olivares, CGPJ (2009), ponto 6.1, que se mostra de acordo, em princpio, com a delimitao feita por Gimbernat,
mas que na realidade a abordagem no resulta convincente se se analisa vagarosamente a origem da obrigao de controlar o perigo, e, em segundo lugar, a previsibilidade
do perigo, especialmente quando esse perigo procede somente de um fator humano no dominvel, a priori.
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de um perigo que resulta unicamente do fato delitivo cometido por um terceiro contrariaria o princpio da responsabilidade pelo prprio
fato.46 No entanto, finalmente, sustenta que efetivamente a prpria empresa pode ser considerada uma fonte de perigo merecedora de
vigilncia pelo empresrio, dado que as empresas so, em regra geral, mbitos de domnio organizado de modo complexo, dos quais
podem resultar, segundo indica a experincia, perigos para terceiros, no somente por meio dos mltiplos dispositivos, mquinas, ou
materiais perigosos, mas tambm por meio das diversas atividades empresariais dos seus correspondentes na mesma encarregados.
Que os perigos ameaadores a terceiro provenham da atividade de uma empresa em particular, de um dispositivo perigoso ou, de um
comportamento incorreto contrrio ao dever de cuidado ou do dolo de empregados da empresa, no implicaria diferena alguma.47
Conclui, portanto, ser correto considerar a empresa como uma fonte de perigo que deve ser vigiada pelo dono do negcio, que se
diferencia de outros focos de perigo complexos os quais podem ser considerados como suscetveis de fundamentar uma posio de
garante , em que aqui os perigos no so normalmente situaes estticas, mas, sim, de aes no mbito da organizao do proprietrio,
dentro de uma organizao regulada de forma juridicamente complexa. O fundamento para o referido dever de garantia do dono do
negcio no seria a responsabilidade pelo fato alheio, mas, sim, o domnio sobre uma fonte de perigo.48
4.2. Com base na responsabilidade sobre as fontes de perigo prprias da empresa

1. Em seu magnfico e extenso escrito de qualificao sobre a responsabilidade penal da empresa, Heine se ocupa da questo central
que objeto da presente investigao: a posio de garante do empresrio por no evitar atos penais cometidos por seus empregados.
Aps a oportuna reviso da trajetria seguida pela mais alta jurisprudncia da Sua e da Alemanha sobre esse assunto, insiste-se na
enorme dificuldade que comporta, e na sutileza que resulta numa comunidade de seres livres, a atribuio de responsabilidade por
omisso pelo comportamento responsvel de outras pessoas.49 Este ponto de partida leva-o a excluir, de inicio, dois pontos de vista
insustentveis: por um lado, o que equipara a mera existncia de uma proibio jurdico-civil ou jurdico-administrativa com a posio
46 Sobre este ponto Vid.: Demetrio Crespo: Omisin, 2009, pp. 95 y ss.
47 Ibidem, p. 278.
48 Ibidem.
49 Heine: Verantwortlichkeit, 1995, pp. 109 y ss, p. 113.
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de garante e, por outro, aquele que argumenta, de modo geral, com uma (fictcia) possibilidade ilimitada de atuar.50 A respeito do
primeiro, claro que as referidas normas extrapenais desencadeiam responsabilidade a respeito daquele que atua de forma imediata,
mas no pode, ao mesmo tempo, expandir o crculo dos sujeitos responsveis. Sua funo consiste, desta forma, em especificar a
medida do dever de cuidado. A respeito do segundo, alm de ser impossvel afirmar com base concreta, uma capacidade ilimitada de
agir, mesmo supondo que exista tal capacidade, a mera existncia dos tipos penais de omisso do dever de socorro (art. 195 CP; 323
c StGB) demonstra que a simples possibilidade de salvao no fundamenta, por si s, uma posio de garante.51
Por outro lado, tratando de aplicar as categorias e conceitos geralmente admitidos na dogmtica da omisso, e tendo em conta
que uma posio de garante como consequncia de um dever de proteo est praticamente excluda neste mbito, o autor se questiona
sobre a possibilidade de aplic-la como consequncia de um dever de vigilncia sobre singulares fontes de perigo, em virtude de um
domnio sobre as pessoas e/ou sobre as coisas. Em relao ao domnio sobre as pessoas conforme o princpio da responsabilidade pelo
fato prprio, estaria excludo em princpio, responsabilizar penalmente algum por um fato cometido por um terceiro responsvel.
Raramente, em casos prototpicos, como os dos educadores em relao a seus filhos, ou de autoridades estatais de carter funcional
em relao aos seus subordinados, poder-se-ia tomar em considerao algo semelhante. Diante das tentativas de afirmao de uma
posio de garante do proprietrio da empresa por fatos penais cometidos por seus subordinados, com base em conceitos como a viso
completa, o poder jurdico para dar ordens ou a dependncia parcial dos membros da empresa, cabe propor srias objees.52
Em primeiro lugar, Heine alega o s fato de ter dificuldade para se afirmar a autoria mediata (no comportamento ativo) mediante o
domnio da organizao ou das ordens, deveria ser suficiente para desistir da ideia quando se trata de fundamentar uma posio de
garante, que exige uma responsabilidade intensificada. O recurso global ao direito de direo da empresa faz temer um regresso
teoria formal do dever jurdico, com a consequente perda de qualquer orientao material. Tampouco convence a dependncia parcial
dos empregados, porque a estrutura do domnio empresarial conhece alguns limites que s permite o exerccio determinado de poder
50 Ghler: FS-Dreher, 1977, pp. 620 y ss.

51 Heine: Verantwortlichkeit, 1995, p. 114.
52 Ibidem, pp. 116-117.
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sobre os empregados, e que no justifica por si uma especial obrigao de intervir.53 O domnio pessoal nas grandes empresas est
se movendo cada vez mais em direo a um poder organizacional despersonalizado, de modo que os desenvolvimentos dogmticos
recentes contemplam tambm como autores de um delito comissivo queles que intervm no fato em virtude de um aparato ilegal
de poder organizacional. Estes critrios no podem simplesmente serem transportados, sem mais, para o delito omisso, e devem
permanecer limitados s organizaes desvinculadas do direito.54
S restaria, ento, uma argumentao baseada numa posio de garante como consequncia de um dever de vigilncia em
razo da existncia de fontes de perigo especificamente empresariais em virtude de um domnio ftico (sobre as coisas). O ponto de
vista desenvolvido por Heine coincide parcialmente com algumas das teorias expostas anteriormente. Trata-se, fundamentalmente, de
ressaltar que a criao de uma empresa acarreta determinados riscos que desencadeiam, por sua vez, numa responsabilidade acentuada.
A questo seria, portanto, explicar adequadamente o seu fundamento apropriado. Caso a perspectiva adotada fosse aquela que contempla
a empresa como foco de perigo em si mesma, enquanto instituio que funcione para obteno de rendimento econmico, ou para
manter sob controle riscos especficos (potenciais ameaas) que derivam particularmente dessa classe de empresa, seriam obtidos
diferentes resultados quanto ao contedo dos deveres.55
Caso o primeiro ponto de vista fosse adotado, evidente que a determinao do crculo de destinatrios e do dever da prpria
garantia torna-se muito difcil. Dado que a persecuo de benefcios econmicos pertena prpria natureza da empresa, buscar uma
fundamentao da responsabilidade penal por omisso dentro da mesma, calcada no carter preponderante destes ltimos, implicaria
uma mudana na direo do Direito Civil dificilmente compatvel com os princpios tradicionais da dogmtica do Direito Penal. Por
isso, na opinio de Heine, uma posio de garante do empresrio por fatos cometidos no seio da empresa somente pode derivar-se
do dever de manter sob controle determinadas fontes de perigo tipicamente empresariais, que resultam particularmente de algumas
empresas e processos de produo.
53 Ibidem, p. 117.
54 Ibidem, p. 118.
55 Ibidem, p. 119.
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Se considerarmos que o diretor da empresa garante de que os perigos especiais que dela potencialmente derivam no acabem
depreciando interesses juridicamente protegidos de terceiras pessoas, ento poder-se-ia pregar a existncia de um dever de garantia cujo
contedo geral se fundamenta em manejar tais instalaes e processos produtivos, de tal modo que no surjam leses a bens jurdicos.
Este dever compreenderia um controle continuado e, nesse caso, a adoo de medidas de segurana.56
2. Em face dessa construo, Rotsch advertiu que equivocada a fundamentao de uma posio de garante do empresrio
em razo da potencial ameaa para bens jurdicos que provenham dos processos produtivos e de peculiaridades da empresa. Para
fundamentar esta crtica, alicera-se no reconhecimento de que para a afirmao de um dever de garantia dirigido canalizao de uma
fonte de perigo necessrio o domnio ftico de quem omite, o que no ocorre nos casos de grandes empresas.57
Por outro lado, Rotsch58 censura Heine por deixar aberta a questo de como possvel isolar decises previsveis e evitveis dos
rgos de direo quando se reconhece a possibilidade de delegar a responsabilidade e, com ela, a transmisso dos correlativos deveres
de garantia.59 De tal maneira que, na medida em que Heine afirma que a responsabilidade permanece um tanto mais prxima da direo
do consrcio, quanto menos localizvel e mais ameaadora for a fonte de perigo, e mais amplas so as decises a serem adotadas, estarse- obrigado a explicar como podem os rgos de direo (distantes do fato) atuar de modo que controlem o acontecimento. Justamente
porque nas grandes empresas de complexidade crescente, os riscos muitas vezes gerados ao longo dos anos so combatidos com
medidas de longo prazo, e no podem ser dominados pela delegao, controle e organizao, e por essa razo, diz Rotsch, tampouco
seria possvel argumentar a correspondente responsabilidade por omisso.60
56 Ibidem, pp. 120-121. Veja-se tambm sobre o contedo e limites da posio de garante, Demetrio Crespo: Omisin, 2009, pp. 159 y ss.
57 Rotsch: Individuelle Haftung, 1998, p. 203.
58 Ibidem, p. 204
59HHeine: Verantwortlichkeit, 1995, p. 122 [Soweit aber Kompetenzen zulssigerweise bertragen werden, entstehen korrespondierende Garantenpflichten bei den in den
Unterabteilungen zustndigen berwachungsgaranten].
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4.3. Com base na ideia da competncia organizacional

1. Disse-nos Jakobs que, completamente normal na vida cotidiana que uma expectativa possa ser frustrada por ao ou omisso,
e que, sem uma expectativa normativa, fazer ou omitir resultam igualmente indiferentes.61 O autor explica que numa sociedade moderna
podem ser identificados dois fundamentos da responsabilidade penal que abarcam tanto a ao como a omisso: a leso dos limites
gerais da liberdade com relao configurao exterior do mundo e, em segundo lugar, a inobservncia dos limites (particulares)
traados pelo status especial que cada um ostenta na sociedade.62
Dentro desse esquema, claro que a responsabilidade por comisso ativa um setor de responsabilidade por competncia de
organizao, inclusive a partir do ponto de vista naturalista, entendida como controle voluntrio do prprio corpo. Por omisses
deveria compreender-se, por outro lado, a evitao de um output nocivo da prpria organizao. Mas, a chave em relao ao tema que
nos interessa, Jakobs a oferece ressaltando o seguinte: A cada um compete, em virtude de seu status geral, isto , como sinalagma de
seu direito de organizao, assegurar que no contato com uma organizao alheia, a mesma tenha uma configurao que seja mantida
dentro do risco permitido.63
At aqui, poderia dizer-se que a concluso a que chega o catedrtico emrito da Universidade de Bonn, no se aparta no essencial
do j apontado por outros autores citados acima. Contudo, sua base argumentativa lhe confere um grande poder descritivo: Significa
que este dever assecuratrio no caso concreto algo que depende do respectivo estado da organizao. Se este estado incuo, a
garantia se produz simplesmente com o fato de no modific-lo no sentido nocivo, isto , pela omisso de uma atividade arriscada.
Se este estado , pelo contrrio, perigoso, o asseguramento se produz por uma reorganizao ativa, isto , por meio de uma ao.64
Enquanto a leso do dever assecuratrio se produz, no segundo caso, mediante uma ao, no primeiro ocorre por omisso. Porm, Jakobs
no confere, a este ltimo, relevncia alguma, produzindo-se por esta via uma dissoluo das diferenas para efeitos dogmticos, pois
61 Jakobs: Estudios, 1997, p. 346.
62 Ibidem, pp. 347-348.
63 Ibidem, p. 349.
64 Ibidem, pp. 349-350.
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todo sujeito tem no plano do status geral a obrigao de evitar uma configurao da prpria organizao que exceda do risco permitido.
O que decisivo, nos diz este autor, no o tipo de conduta que se realiza, mas a atribuio ou no atribuio do dano ao mbito da
organizao.
Junto a isso, Jakobs distingue um grupo de casos referente assuno do domnio do risco, que refletiriam o trnsito dos deveres
de asseguramento aos deveres de salvamento. Neste conjunto, no se trataria de somente de evitar um output perigoso externo
organizao, mas algo mais: do salvamento de outra organizao alheia a respeito dos riscos gerados com o output perigoso, do que
se disps com reserva de sua segura revogao antes que se produza o dano.65 Isso significa, por sua vez, que quem assume o domnio
desse risco est obrigado a renunciar a uma configurao interna que em si mesma socialmente adequada.
Finalmente, junto aos deveres em virtude de competncia da organizao, este autor distingue os deveres em virtude de competncia
institucional. Estes se caracterizam por no serem deveres que resultem do status geral de todo cidado, mas que afetam to somente
s pessoas com um status especial, como os pais, o cnjuge, o receptor de uma confiana especial ou alguns que exercem cargos
pblicos.66 A consequncia mais relevante para efeitos dogmticos que, segundo Jakobs, trata-se do reverso dos delitos de violao
de um dever e seguem suas mesmas regras, de modo que por falta de relevncia do quantum organizativo diminui a diferenciao
entre autoria e participao com base neste quantum; alm disso, todo sujeito especialmente obrigado est imediatamente, isto , sem
acessoriedade, submetido ao dever e , por isso, autor se no lhe falta alguma outra qualificao para a autoria.67 A ltima concluso
que novamente no h diferena entre ao e omisso: a diferena entre comisso e omisso tambm no mbito de um status
especial, uma diferena natural, qual falta uma relevncia genuinamente jurdica.68
A construo de Gnther Jakobs, como acontece em outros mbitos, muito instigante e possui um enorme poder descritivo e
65 Ibidem, p. 351.
66 Ibidem, pp. 362-363.
67 Ibidem, p. 363.
68 Ibidem, p. 363.
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plstico. No entanto, conduz-se a uma dissoluo no plano normativo das diferenas determinadas por ele sem dvida diferente
acontecer tpico do desencadeamento ativo. Uma viso garantista da dogmtica da autoria passa, em minha opinio, pela ideia do
domnio, tambm para os delitos omissivos. Aqui deveria buscar-se, pois, a soluo para o fundamento da posio de garante do
empresrio. Outra coisa bem distinta que no existam os elementos para imputar (objetivamente) o fato ao autor, o que no converte
em decisivo o critrio da atribuio material de competncias nem nenhum outro. Da recorre o argumento apresentado por Feijoo
Snchez no sentido de que o critrio de domnio seria insuficientemente normativo, dado que o domnio pode ser puramente causal ou,
inclusive, nas hipteses de omisso simples, pode haver um forte domnio da situao de desamparo sem que isso legitime a imputao
do fato.69 Argumento prvio segundo o qual quando enfrentamos criminalidade empresarial, a imputao objetiva aos integrantes
da empresa passa pela imputao objetiva do fato organizao empresarial70 no afetando as esferas de competncia, mas, sim,
como se relacionam as esferas de responsabilidade coletiva e individual, e podem contribuir para no sobrepassar esta ltima.71
2. Para Garca Cavero, em contrapartida, preciso distinguir entre a determinao da posio de garante por um lado, que com
carter geral exigiria ter chegado a dominar ou controlar o desenvolvimento da atividade empresarial, e a imputao ao garante de
um resultado em comisso por omisso. Para este ltimo seria preciso poder afirmar que o garante foi responsvel pelo risco que se
realiza no resultado. Por sua vez, sem embargo, estima-se que para determinar as competncias penalmente relevantes do diretor de
uma empresa, para efeito de fundamentar a equivalncia normativa da omisso do garante com a realizao ativa, devemos diferenciar
as competncias por organizao (delitos de domnio) das competncias institucionais (delitos de infrao de um dever).72 Chama
ateno a circularidade deste tipo de argumentao em que se garante em virtude do domnio, mas, em seguida, deve se recorrer
competncia organizativa para fundamentar a equivalncia normativa.
A rigor, a imputao ao diretor em comisso por omisso torna-se admissvel somente se for possvel afirmar que garante da
69 Feijoo Snchez: Cuestiones, 2009, p. 268.
70 Ibidem.
71 Demetrio Crespo: Omisin, 2009, pp. 50 y ss.
72 Garca Cavero: LH-Rodrguez Mourullo, p. 393.
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evitao do resultado no nosso caso, o delito cometido pelo subordinado , assim como garante se for possvel afirmar o domnio
da fonte de perigo da qual responsvel. Em definitivo, a competncia organizacional aparece no mximo como um pressuposto
acerca do efetivo domnio sobre o fundamento do resultado, que no outro seno uma concreta fonte de perigo representada pelo
comportamento do subordinado.
Ademais, esse autor tambm admite que uma responsabilidade penalmente relevante pela gesto de assuntos especficos somente
poderia ser admitida quando o diretor assumisse efetivamente esta gesto.73 De todo modo, tomar como ponto de partida o critrio
da competncia leva Garca Cavero a percorrer um difcil caminho, no qual deve-se argumentar, de um modo um tanto forado, que
a imputao na esfera de organizao do diretor se dar quando o subordinado somente execute a ordem determinada pelo diretor,
porque, neste caso, a prestao do dependente forma parte da esfera de organizao do diretor, pelo qual, mesmo quando o delito seja
realizado faticamente pelo dependente, a autoria caber ao diretor. Nesse sentido, cabe precisar que os fatos imputados no pertenam
realmente a seus dependentes, mas, sim, ao prprio diretor.74 No entanto, nessa hiptese, quando o diretor d uma ordem direta ao
subordinado aquela de cometer uma ao constitutiva de delito cabe perguntar-se em que consiste a omisso, pois mais se parece
como uma conduta ativa.
No obstante, o conjunto que discorremos tambm e em primeira linha, o que menciona Garca Cavero num segundo momento,
limitando-o quelas hipteses em que o fato realizado pelo dependente no corresponde com a organizao disposta pelo diretor,
nos quais, em sua opinio, somente poderia falar-se de uma responsabilidade penal do diretor, se este no cumpriu com deveres
de controle e vigilncia sobre seus dependentes ou h configurado aspectos da empresa de forma tal que favoream a realizao
de delitos pelos seus dependentes.75 aqui quando o autor estima que nesses casos, o descumprimento das tarefas de controle ou
vigilncia no permite fundamentar uma equivalncia normativa com a realizao ativa, pelo que considera que deve atenuar-se a
sano penal com base na possibilidade que outorga nesse sentido o art. 13 do Cdigo Penal peruano. Tambm aqui cabe discordar,
73 Ibidem, p. 394.
74 Ibidem.
75 Ibidem, p. 395.
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ante uma argumentao que permite imputar o ato em comisso por omisso, mas, se me permite a expresso, no de todo. Trata-se,
logicamente, de um problema de maior abrangncia que afeta qualquer regulao de clusulas de equivalncias que incluem atenuaes
facultativas, como tambm ocorre no 13 StGB. No obstante, as clusulas de equivalncia servem justamente para fundamentar
em termos normativos a equivalncia entre a omisso e a ao na presena de determinados elementos que convertem o sujeito ativo
em garante. Outro problema que, estabelecida esta premissa, o sujeito deve responder necessariamente como autor, ou melhor, sua
interveno no fato deve ser considerada materialmente a ttulo de partcipe, assim entrando em jogo regras de determinao da pena
que atenuem sua responsabilidade por outros motivos.
4.4. Com base na ideia do domnio ou controle do domnio

4.4.1. Classes de domnio
Schnemann exps, em 1979, que a posio de garante dos rgos da empresa podia ser considerada a partir de dois pontos de
vista: o domnio sobre os elementos e procedimentos perigosos do estabelecimento (Oberherrschaft ber gefhrliche Sachen und
Verrichtungen), e o poder de mando sobre os trabalhadores (rechtliche Befehlsgewalt ber die Arbeitnehmer).76 A abrangncia do
dever de garante do empresrio se conforma de modo diferente em um ou outro caso, porque o domnio material (sobre coisas e
procedimentos) permanente ante o excesso, mas, no, diante da descentralizao, enquanto que o domnio pessoal (atravs do poder
jurdico de mando sobre os trabalhadores) no permanente ante o excesso, mas, sim, diante da descentralizao.77 Para Meini claro,
entretanto, que o devir da atividade empresarial tornar possvel inter-relacionar ambas as formas de domnio, quando, por exemplo, o
subordinado, em proveito prprio, vale-se de um descuido de seus superiores encarregados do controle da qualidade para introduzir no
produto que deve ingressar no mercado uma substncia txica. Daqui se extrai a concluso de que o dever de garante com base
no domnio pessoal sobre o subordinado poder ser invocado como argumento para a imputao dos resultados lesivos ao superior
76 Schnemann: Unternehmenskriminalitt, 1979, p. 95.

77 Meini: Responabilidad, 2003, pp. 308-309; Schnemann: ADPCP (1988), pp. 540-541.
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hierrquico, ao registrar o referido comportamento no processo de produo empresarial.78 Arroyo Zapatero parte da ideia de que o
que deve ser comprovado em qual medida as leses aos bens jurdicos que so obra direta do subordinado podem ser consideradas
como obra de quem no as produziu materialmente. Outrossim, em que condies a omisso de quem no impede a produo dos
resultados tpicos por outro equivalente conduta ativa deste ltimo. A resposta do autor gira de forma acertada em torno da ideia do
domnio.79
4.4.2. O domnio sobre o fundamento do resultado

Assinala Schnemann que enquanto a teoria formal do dever jurdico cai num grave atoleiro na questo da responsabilidade
dos administradores, a pauta da equiparao restritiva do domnio sobre a causa do resultado [...] pode absorver sem grandes
dificuldades a responsabilidade dos administradores, concretamente pelo domnio da vigilncia exercida com os meios de poder
do agrupamento (direo e informao) sobre os membros subordinados da empresa e/ou em virtude da custdia sobre os objetos
perigosos do patrimnio empresarial que so propriedade do agrupamento.80 Em sua opinio, a partir da vinculao da posio de
garante no mbito de domnio (atribuvel aos rgos particulares da empresa em funo da esfera empresarial que dominem) segue-se
tambm, natural e forosamente, que os deveres de garantia de um membro do Conselho da Administrao numa direo da empresa
que est organizada segundo o princpio da diviso de poderes nos departamentos [...] se limitam ao mbito dirigido por ele e, por
isso, somente so mais amplos em questes fundamentais que competem diretoria integral da empresa.81
A partir da, considera este autor, apesar do sustentado em trabalhos anteriores,82 que a deciso do Tribunal Supremo Federal
alemo (BGH) no caso do spray para o couro, considerando a existncia de um dever de garantia da empresa produtora de evitar
78 Meini: Responabilidad, 2003, p. 309.
79 Arroyo Zapatero: Seguridad en el trabajo, 1981, pp. 160-161.
80 Schnemann: ADPCP Vol. LV (2002), p. 30 (@ Schnemann: Festgabe BGH, 2000, pp. 634 y ss).
81 Ibidem, p. 31.
82 Schnemann: Spanisch-deutsches Symposium, 1995, pp. 66 y ss.
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os perigos para a sade conhecidos posteriormente, no contradiz a teoria do domnio. Aduz, no entanto, que o BGH fez mal ao
fundamentar sua deciso na ingerncia, soluo que aparecia como tentadoramente fcil ao dispor da ao precedente de colocao em
circulao do spray, mas ao preo de suprimir as limitaes introduzidas na sentena no curso de decises anteriores, determinando
de forma extensiva o alcance dos deveres de evitao do resultado, e impossibilitando considerar a estrutura de diviso do trabalho
da empresa econmica moderna.83 Para Schnemann a soluo correta passaria pelo critrio do domnio pelo desamparo parcial da
vtima como subforma de posio de garante por assuno.84 Como no caso do spray para o couro tratava-se de um produto de marca, a
deciso do BGH teria sido correta, pois implica uma espcie de compromisso explcito ou implcito de uma precauo desta natureza
e os consumidores, em regra geral, contam com isso.85
Em um trabalho mais recente, Schnemann fala do domnio sobre o fundamento do resultado como base lgico-objetiva
comum para todas as formas de autoria, incluindo o atuar em lugar de outra pessoa.86 Em 1971, em sua obra acerca dos delitos de
omisso imprpria, tomando como exemplo os casos em que atuam babs, e partindo da crtica teoria formal do dever jurdico, o
autor chegava concluso de que a razo decisiva que justifica a equiparao da omisso com o fazer ativo no consiste na infrao
de um dever especial extrapenal, mas na categoria da assuno da custdia. Esta assuno implica uma relao de domnio sobre o
fato consistente no domnio sobre a situao de desamparo do bem jurdico.87 Da mesma maneira, nos casos de posio de garante
por ingerncia, tampouco se trataria de uma responsabilidade penal por mera causalidade, mas de uma forma de domnio sobre o fato
consistente no domnio sobre uma fonte de perigo.88
83 Schnemann: ADPCP Vol. LV (2002), p. 31.
84 Ibidem, p. 33.
85 Ibidem, pp. 33-34.
86 Schnemann: RDP 2 (2005), pp. 29 y ss (37 y ss).
87 Schnemann: Grund und Grenzen, 1971, pp. 229 y ss ( 18 Der Herrschaftsbereich als bergeordnete materiale Richtlinie), pp. 334 y ss ( 22 Verwandschaft, Gemeinschaft
und bernahme).
88 Schnemann: Grund und Grenzen, 1971, pp. 281 y ss; ID., GA (1974), pp. 231 yVss.
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Este raciocnio permite-lhe concluir, portanto, que nos delitos imprprios de omisso se trata, na realidade, tambm de uma
forma de domnio, isto [...], de um domnio sobre o fundamento do resultado, consistindo o fundamento do resultado nos delitos de
omisso, no no prprio movimento corporal, mas em uma fonte de perigo dominada pelo autor, ou tambm na situao de desamparo
do bem jurdico dominada pelo autor.89
Ao mesmo tempo, seria igualmente demonstrado que os delitos imprprios de omisso no so delitos de infrao de dever,90
mas no sentido de que a autoria neles funde-se na infrao de um dever especial extrapenal.91 Schnemann entende, inclusive que esta
posio tampouco merea rechao, a partir do ponto de vista do artigo 11 do Cdigo Penal espanhol, que no pode ser mal-interpretado
no sentido da superao da teoria formal do dever jurdico. Finalmente em sua opinio este mtodo de anlise no deve restringir-se
aos delitos imprprios de omisso, mas deve reconhecer-se tambm nos delitos especiais que a responsabilidade penal tampouco pode
vincular-se aqui com a infrao de um dever especial extrapenal como tal.92
Os argumentos de Schnemann, desenvolvidos como se notou ao longo de anos em mltiplos trabalhos, encontrou aprovao
essencial de muitos autores.93 Diferente de outras doutrinas, no se perde de vista na argumentao deste autor a conexo com a parte
89 Schneman: RDP 2 (2005), p. 41.
90 Sobre o problema, vid. supra (2) II.
91 SChnemann: RDP 2 (2005), p. 42.
92 Ibidem, pp. 43-44.
93 Unem-se a este critrio, dentro de nossa doutrina, entre outros, Terradillos Basoco: DPEmpr, 1995, p. 40 [O dever de vigiar o comportamento do subordinado, com a sua
exigncia resultante de responsabilidades no caso de no faz-lo, emerge do domnio do garante sobre a causa do resultado, tanto do controle de fato sobre os elementos
materiais perigosos, quanto do poder de mando, legalmente fundamentado sobre os trabalhadores.]; Silva Snchez: LH-Roxin, 1995, p. 372 [O compromisso individual
adquirido ao aceitar o cargo, transfere a atribuio ao sujeito que assume o domnio e simultaneamente a responsabilidade]; Martnez-Bujn Prez: DPEE, 2007, pp.
499 y ss, esp. p. 503 in fine, aclarando que o fato de acolher o conceito de domnio sobre a causa do resultado proposto segundo Schnemann para resolver por meio da
omisso imprpria dos problemas de determinao da autoria do diretor no mbito empresarial, no implica assumir tambm a ideia defendida por ele na qual esse conceito
proporciona uma base lgico objetiva para todas as formas de autoria.
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subjetiva do fato, na medida em que se pretende fazer deriv-la mediante a assuno da canalizao do poder objetivo sobre o fato e o
seu conhecimento subjetivo nas esferas superiores de gesto.
No entanto, como adverte Rotsch, nesse enfoque subjaz uma ideia de conceito de autor que pode ser considerada incorreta,94 e
que, em todo caso, altamente discutvel. Em face do conceito de autor da dogmtica tradicional, entendido como autor individual
aquele que atua dentro de um marco de constelaes abrangidas, abre caminho para um conceito sistmico de autor no marco de
organizaes complexas, com base nos conhecimentos da moderna sociologia organizativa.95 Este ltimo caracteriza-se pela presena
de um elemento objetivo, relativo diviso do trabalho, e um subjetivo relativo aos canais de informao.96 Em particular, diante
do sustentado por Schnemann, cabe perguntar-se a partir da perspectiva tpica, se o critrio do domnio pelo desamparo parcial da
vtima como subforma de posio de garante por assuno surge unicamente quando se trata de produtos de marca, isto , se no se
teria de afirmar que um compromisso desta classe surge simplesmente sempre que se lana um produto ao mercado do qual podem ser
derivados danos aos consumidores.
No est oculta a questionabilidade dogmtica e a necessidade de concreo ulterior que implica a proposta de Schnemann,
e que no cabe se acolher in totum, como tampouco as importantes crticas que se lhe so dirigidas.97 Em particular, cabe destacar as
pormenores reflexes neste sentido de Hs, que parte da distino entre possibilidade de ao e dever de ao. Para este autor, a
teoria proposta por Schnemann enfrenta o problema de que, ao reconduzir o lado ftico do domnio a uma mera possibilidade de
evitao, trata ao mesmo tempo de deduzir o dever de evitao daquela, sendo assim, que ambos os conceitos, possibilidade de
atuar e dever de atuar, devem ser mantidos estritamente separados.98 No entanto, bvio que no se trata aqui de uma possibilidade
95 Luhmann: Funktionen, 1995, passim; Beck: Gegengifte, 1995, passim.
96..Rotsch: Individuelle Haftung, 1998, p. 194; Heine: Verantwortlichkeit, pp. 27 y ss.
97.. Vid., entre outras referncias, Hs: Garantenstellung, 1986, pp. 241 y ss.
98.. Ibidem, p. 243.
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de atuar a fim de evitar o resultado como aquela que pudesse ter, em determinadas circunstncias, qualquer outra pessoa que no
tenha nada a ver com a empresa, pois desse modo teramos eliminado no s toda possibilidade de distino, mas tambm a concreta
possibilidade de atuar com o fim de evitao do resultado daquele que, porque garante, tem o dever de faz-lo.
Mas, por outro lado, bem observado, quase todas as propostas contemporneas em torno da fundamentao da posio de
garante no mbito empresarial pressupem como no poderia ser de outro modo concrees neste mbito de representaes
gerais sobre a comisso por omisso que incorporam em muitos casos, elementos provenientes de evolues doutrinrias de diverso
entendimento. Adota-se neste trabalho a perspectiva metodolgica que est acobertada, fazendo predominar a realidade material para
cuja elaborao jurdica se faz uso de um critrio normativo determinado, sobre o prprio critrio normativo. No se pretende uma total
desnormativizao do problema, pois no a ningum escapa a ideia de que o critrio do domnio sobre o fundamento do resultado
tambm um critrio normativo, mas no apenas uma pauta restritiva no niveladora a ser seguida para a sua soluo.
4.4.3. Critrios normativos complementares?

Diversos autores ocuparam-se em esboar critrios normativos, tais com a ponderao de interesses,99 a equidade social,100
ou o exerccio de faculdades individuais de auto-organizao, sobre os quais fazem girar como piv o fundamento ltimo da posio
de garante do empresrio.101
Em minha opinio, no entanto, todos esses critrios normativos, que em seu conjunto tendem a dar relevo necessidade de
uma estreita conexo entre o fato delituoso cometido e o concreto mbito de organizao individual no desempenho de determinadas
funes, embora esclarecedores, no so determinantes no plano dogmtico. A mencionada conexo deveria ser um aspecto implcito
do domnio sobre o fundamento do resultado, pois em outro caso no se daria tal domnio, pelo que parece desnecessrio torn-lo
99.. Frisch, en: Mir Puig / Luzn Pea (Coord.), 1996, pp.112 y ss.
100 . Bottke: Mir Puig / Luzn Pea (Coord.), 1996, pp. 142 y ss.
101 . Lascuran Snchez: LH Tiedemann, 1995, pp. 210 y ss.
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independente deste ltimo.102
5. Concluses
Como resultado global, pode-se dizer que:
1. Todas as teorias expostas buscam o fundamento idneo para dar base a uma responsabilidade em comisso por omisso dos
superiores no mbito empresarial.
2. Mais alm das discrepncias metodolgicas, deve ser colocado, em primeiro plano, o problema que se trata e a realidade que
est por trs, sem perder de vista, em nenhum caso, a configurao garantista do Direito Penal.
3. A estruturao de uma resposta jurdica fundamentada requer uma minuciosa anlise de complexas questes dogmticas que
no podem ser ignoradas. Nesse sentido, qualquer simplificao ou generalizao indevida, levar-nos- a um beco sem sada.
4. To importante como buscar uma explicao convincente para fundamentar uma resposta jurdico-penal oposta aos grupos de
casos aqui considerados, a anlise dos limites que servem de barreira, tanto de carter geral tais como o princpio da responsabilidade
pelo fato prprio,103 a parte subjetiva do fato ou o ttulo de imputao como especficos tais como a delegao lcita de competncias
ou o carter vinculado empresa dos delitos cometidos.104
6. Bibliografia
Arroyo Zapatero, Luis. La proteccin penal de la Seguridad en el Trabajo. Madrid: Servicio Social de Higiene y Seguridad del Trabajo, 1981.
102 . Demetrio Crespo: Omisin, 2009, pp. 152 y ss, esp. pp. 156-157.
103 . Tambm em sentido restritivo sobre a base do princpio de auto responsabilidade do empregado, Weigend: LK (2006), 56, 848-849, quem admite, no entanto, excepcionalmente
a possibilidade de exigir um dever de garantia nos casos em que da natureza de uma empresa resulte uma exposio a um risco especial, no simplesmente por ter que
manter sob controle os riscos derivados das coisas que pertencem empresa como armas de guerra mas tambm por ter que velar para que esses riscos no se
materializem pelo comportamento indevido de seus subordinados.
104 . Com mais detalhe, Demetrio Crespo: Omisin, 2009, pp. 166 y ss.
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Societas/universitas delinquere ed puniri potest: a experincia

holandesa como modelo para a Espanha?1
John. A. E. Vervaele
Professor ordinrio de Direito Penal Econmico e Financeiro da Faculdade de Direito da Universidade de Utrecht.
Professor de Direito Penal Europeu no Mestrado em Direito do Colgio da Europa em Bruxelas.
Traduzido por Fauzi Hassan Choukr

Ps-Doutor pela Universidade de Coimbra.
Doutor e Mestre pela USP.
Promotor de Justia no Estado de So Paulo.
Resumo: A experincia holandesa na responsabilizao criminal da pessoa jurdica serve como laboratrio para novas legislaes como no
caso do direito espanhol, assim como para a possvel harmonizao da matria no contexto de um direito penal europeu. Avalia-se, ainda, os
limites e as possibilidades da responsabilizao penal das pessoas jurdicas de direito pblico.
Palavras-chave: Responsabilidade penal; pessoa jurdica; direito comparado; Holanda.
Abstract: The Dutch experience in assigning criminal liability to the legal entity constitutes a good lab experience for new legislation like the
Spanish Law, and for a possible subject harmonization within the context of a European criminal law. Still under analysis are the limits and
possibilities of assigning criminal liability to the entities of public law.
Keywords: Criminal liability; legal entity; comparative law; Holland.
Sumrio: 1. Introduo; 2. A responsabilidade penal das pessoas jurdicas em perspectiva histrica; 3. A responsabilidade penal das pessoas
jurdicas na Holanda a partir de uma perspectiva histrica; 4. A responsabilidade penal das pessoas jurdicas e os lderes de fato (tomadores de
deciso): o art. 51 do CP; 4.1. Introduo; 4.2. A responsabilidade penal das pessoas jurdicas e lderes empresariais; 4.2.1. A qualidade de autor
da pessoa jurdica: os critrios IJzerdraad; Imputao do elemento objetivo; Imputao do elemento subjetivo; 4.2.2. A pena para o dirigente
que age funcionalmente com base na qualidade de autor da pessoa jurdica: os critrios relevantes do caso Slavenburg; 5. Responsabilidade
1 Verso elaborada e atualizada de Vervaele, J. A. E., La responsabilidad penal de y en el seno de la persona jurdica en Holanda. Historia y desarollo recientes, em J. A. E.
Vervaele, El Derecho penal Europeo. Del derecho penal econmico y financiero a un derecho penal federal, Ubijus, Mexico, 2006, 35-75.
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penal das pessoas jurdicas com autoridade pblica; 5.1. Introduo; 5.2. A responsabilidade penal e da capacidade de perseguir o Estado;
5.3. A responsabilidade penal e a possibilidade de persecuo contra as autoridades descentralizadas; 5.4. Desenvolvimentos recentes na
responsabilidade penal das pessoas jurdicas, inclusive o Estado; 6. Concluso; Bibliografia.
1. Introduo
A Espanha introduziu2 em seu ordenamento a responsabilidade penal da pessoa jurdica, posto que l, a doutrina, a jurisprudncia
e o legislador se deram conta de que o sistema de penas acessrias do Cdigo Penal vigente no era suficiente para combater seriamente
o fenmeno do crime organizado, como o terrorismo, o crime econmico, o crime financeiro ou ambiental. A Espanha era um dos
ltimos pases da Unio Europeia que no possuiam responsabilidade penal das pessoas jurdicas. De fato, a Frana e a Blgica
introduziram-na na primeira metade da dcada de noventa do sculo passado. A Itlia introduziu um sistema de responsabilidade penal
das pessoas jurdicas sem lhe dar o nome, e a maioria dos novos membros da UE introduziu essa forma de responsabilidade.
Apesar desta constatao, a Espanha no tinha obrigao de prever essa responsabilidade, quer do ponto de vista do direito
internacional, nem do ponto de vista do direito europeu. Na verdade, a Alemanha continua opondo-se a essa ideia, que tem como
efeito que o Direito Europeu e, sobretudo, as decises-marco do terceiro pilar do Direito da Unio Europeia sejam limitadas a que
os Estados-Membros prevejam a responsabilidade criminal ou administrativa das pessoas jurdicas e a prever sanes concretas (pela
via administrava ou criminal). Isso no significa que os Estados tenham total discrio nesse assunto. A recente deciso do Tribunal
Europeu dos Direitos Humanos no caso neryildiz x Turquia3 assim o mostra.4
2 A Espanha introduziu o art. 31. bis no seu Cdigo Penal por meio da Lei Orgnica de 5/2010, de 22 de junho, cuja redao completa pode ser encontrada em http://www.
ub.edu/dpenal/CP_vigente_2013_01_17.pdf.
3 Acrdo de 18 de junho de 2002, proc. 48939/99. NT
4 Where lives have been lost in circumstances potentially engaging the responsibility of the State, that provision entails a duty for the State to ensure, by all means at its disposal,
an adequate response- judicial or otherwise- so that the legislative and administrative framework set up to protect the right to life is properly implemented and any breaches of
that right are repressed and punished (par. 91) (...) where it is established that the negligence attributable to State officials or bodies on that account goes beyond an error of
judgment or carelessness, in that the authorities in question, fully realising the likely consequences and disregarding the powers vested in them, failed to take measures that
were necessary and sufficient to avert the risks inherent in a dangerous society (...) the fact that those responsible for endangering life have not been charged with a criminal
offence or prosecuted may amount to a violation of Article 2, irrespective of any other types of remedy which individuals may exercise on their own initiative (par. 93) .
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Alm disso, claro que o Direito Comunitrio e o Direito da Unio Europeia tm incidncia cada vez maior sobre o poder punitivo
e o poder penal dos Estados-Membros. Por esta razo o governo justifica a reforma, na exposio de motivos, com claras referncias
ao espao de liberdade, segurana e justia no Tratado de Amsterd e s orientaes comuns, incorporadas nos diversos instrumentos
jurdicos da Unio Europeia. O governo tambm est muito consciente do seu dever de implementar os instrumentos do primeiro
pilar e, se necessrio, mesmo com instrumentos eficazes de Direito Penal. Refere-se, assim, Diretiva 2003/6 sobre operaes com
informao privilegiada e manipulao de mercado.
A introduo tardia desta responsabilidade na Espanha lhe d uma vantagem: a de poder aprender com as experincias de outros
pases que j conheceram o seu desenvolvimento e implementao. Um caso extremamente interessante a esse respeito a Holanda,
que foi durante dcadas o nico pas na Europa a possuir a responsabilidade penal geral para as pessoas jurdicas. Apesar da origem
napolenica da lei penal holandesa e da tradio jurdica e dogmtica continental, a Holanda, como uma espcie de enclave anglosaxo, optou pelo aforisma societas/universitas delinquere ed puniri potest.
Considerou-se que as pessoas jurdicas no s podem cometer delitos (a pessoa jurdica como o autora), mas, tambm, podem
ser processadas e punidas no campo criminal. Assim, a Holanda abandonou definitivamente a ideia de que a pessoa jurdica seria mais
uma fico jurdica segundo a qual, portanto, s os seus rgos e as pessoas fsicas poderiam ser acusadas em matria penal (Nenhuma
alma para condenar, nenhum corpo para aoitar).5 Optou-se pela realidade social em uma sociedade ps-industrial e moderna, que
parte do princpio de que as pessoas jurdicas ocupam, dentro das mudanas socioeconmicas, um lugar absolutamente essencial; nessa
condio, tm direitos e deveres que incluem responsabilidade penal (e proteo jurdica a ela ligada).
Precisamente porque a Holanda j trilhou esse caminho h vrias dcadas no contexto de uma tradio continental dogmtica, o
modelo jurdico de responsabilidade criminal neste pas e seu contedo jurisprudencial constituem uma fonte preciosa para outros pases
europeus e para os exerccios de harmonizao no quadro da integrao regional europeia. Tambm na Holanda, essa responsabilidade
tem sido frequentemente utilizada na prtica jurdica, dando amplo espao para a jurisprudncia e muitos debates no Parlamento. No
5 Na locuo original empregada pelo Autor: No soul to damn, no body to kick. Expresso atribuda a Edward Thurlow, 1. Baro de Thurlow (12/09/1731 12/09/1806),
Chanceler da Gr-Bretanha de 1778 a 1783 e, de novo, entre 1783 e 1792. Citado por John Poynder, Literary Extracts (1844), vol. 1, p. 268. http://en.wikiquote.org/wiki/
Edward_Thurlow,_1st_Baron_Thurlow (N. do T.).
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por acaso que na Holanda haja mais debate sobre a responsabilidade da pessoa jurdica de direito pblico, incluindo o prprio Estado.
Onde comea e onde termina a responsabilidade das pessoas jurdicas?
2. A responsabilidade penal das pessoas jurdicas em perspectiva histrica

Historicamente h uma clara diferena entre a abordagem anglo-saxnica e a abordagem romano-germnica. A abordagem anglosax reconhece, desde o incio do sculo XX, que as pessoas jurdicas podem ser responsabilizadas em matria penal a partir de uma
perspectiva funcional (responsabilidade indireta), pelos atos ou omisses dos seus empregados. No modelo romano-germnico partese, no entanto, no da falha funcional, mas da culpa individual e, consequentemente, estabelece-se que as sanes penais no podem ser
impostas para alm dos indivduos que agem dentro da pessoa jurdica e no a pessoa jurdica em si mesma.
Dentro da tradio anglo-sax onde mais se acentua esta evoluo. Enfrentando a industrializao, o juiz, nos EUA, seguiu
a doutrina inglesa que reconheceu a possibilidade de condenar a pessoa jurdica em matria penal por infraes que no exigiam a
demonstrao do dolo. Esta doutrina, geralmente aceita no final do sculo XIX nos Estados Unidos e no Reino Unido, foi modificada
no incio do sculo XX nos Estados Unidos, com a introduo de infraes mens rea (com inteno) dentro da responsabilidade penal
das pessoas jurdicas e com o abandono da teoria do rgo. Isso implica que no s os atos ou omisses dos organismos do corpo
corporativo, mas, tambm, o de qualquer pessoa singular que trabalhe na ou para pessoa jurdica pode acarretar responsabilidade
penal das pessoas jurdicas.
A partir deste ponto de vista, os Estados Unidos e a Gr-Bretanha vo seguir caminhos diferentes; relevante neste propsito que
a Gr-Bretanha continua a enfatizar a teoria limitada de lalter ego ou teoria do corpo. No quadro de responsabilidade por violaes
mens rea s os atos ou omisso na gesto (crebro da Corporao) podem levar responsabilidade penal da pessoa jurdica. A
muito mais ampla responsabilidade nos EUA repousa na jurisprudncia, em uma deciso do Supremo Tribunal, datada de 1909 .6
A Suprema Corte criou, deste modo, um princpio bsico para a responsabilidade das pessoas jurdicas que chegou a ser o
6 Anything done or omitted to be done by a corporation (...) which, if done or omitted to be done by any director or officer thereof, or any receiver, trustee, lessee, agent or person
acting for or employed by such corporation, (...) shall also be held to be a misdemeanor committed by such corporation, and upon conviction thereof it shall be subject to like
penalties (...)New York Cent. & Hudson River R.R. v. U.S., 212 U.S. 481, 495 (1909).
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fundamento de muitas incriminaes nos Estados Unidos. Em 1970 a Suprema Corte abordou de maneira especfica a responsabilidade
em caso de omisso de funcionrios subalternos.7
Foi principalmente no decorrer dos ltimos anos que a responsabilidade penal das pessoas jurdicas foi estendida tambm para as
condutas culposas, especialmente nos setores bancrio e financeiro.
Abordei em particular, apesar de brevemente, os desenvolvimentos nos Estados Unidos. Este pas , de fato, a origem deste
dogma e tambm exerceu grande influncia sobre a evoluo do tema na Holanda, apesar desta ltima estar legalmente ancorada na
tradio napolenica. A Holanda , de fato, um exemplo de um pas curioso, situada entre a tradio continental jurdica e a do mundo
anglo-saxo. Esta , portanto, mais uma razo para se ter interesse no direito holands.
3. A responsabilidade penal das pessoas jurdicas na Holanda a partir de uma

perspectiva histrica
Durante o sculo XIX previa-se a punio penal de pessoas jurdicas no Direito tributrio e aduaneiro. O Direito Penal tributrio
recorreu ao conceito de responsabilidade penal da pessoa jurdica sujeita ao pagamento de imposto, quando a pessoa jurdica podia ser
responsabilizada penalmente como autora de atos cometidos enquanto autora pelos seus empregados. O art. 13 da Algemene Wet
op de Douane de 1870 previa a responsabilidade em caso de fraude em direitos de exportao: As sociedades e os proprietrios de
empresas so responsveis pelos atos de seus administradores, contadores, funcionrios, trabalhadores ou outros ao seu servio, com
base no art. 231 da Lei Geral de 26 de agosto de 1822 relativas a violaes s leis relativas importao, exportao e trnsito, bem
como os impostos.8
Esta regulamentao deriva tanto da Algemene Wet de 1822 sobre a cobrana de direitos de importao, exportao e trnsito
7 In providing sanctions which reach and touch the individuals who execute the corporate mission, (...) the Federal Food, Drug and Cosmetics Act imposes not only a positive
duty to seed out and remedy violations when they occur but also, and primarily, a duty to implement measures that will insure that violations will not occur .The requirement of
foresight and vigilance imposed on responsible corporate agents are beyond question demanding, and perhaps onerous, but they are no more stringent than the public has a
right to expect of those who voluntary assume positions of authority in business enterprises (...) U.S. v. Park, 421 U.S. 658 (1975).
8 Staatsblad de 1870, n. 61.
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e impostos como de somas de dinheiro relacionados com a tonelagem dos navios: Todos os comerciantes, os fabricantes, as pessoas
que exercem o comrcio, barqueiros, pilotos e outras pessoas que possam ter, por causa de seu negcio particular, qualquer relao
com a Administrao a este titulo sero responsveis pelos atos de seus empregados, trabalhadores, funcionrios ou outras pessoas
pagas, desde que estes lhe dizem respeito profisso exercida. Se esses comerciantes ou pessoas listadas acima forem embargados por
fraude ou outra violao desta lei ou leis especiais e invocarem, como escusa, que esses atos foram cometidos, sem conhec-los, por
seus empregados ou trabalhadores, sero condenados em todo caso, apesar de sua ignorncia acerca do ato, nas multas para esses
crimes.9
Esta perspectiva foi limitada, no entanto, ao Direito Penal extravagante em matria tributria e aduaneira tendo como ponto de
partida o Cdigo Penal em sua verso original de 1886, que previa societas/universitas delinquere non potest. O art. 342 (pargrafo
nico) previa a responsabilidade para os diretores ou membros do conselho de administrao/gesto, mas o Ministrio Pblico devia
provar que eles agiram com culpa pessoal no contexto da infrao.
Entre as guerras, a jurisprudncia havia tambm desenvolvido a teoria da responsabilidade funcional (vicarious liability). A figura
do fazer cometer no foi desenvolvida na Holanda; foi a espiritualizao da qualidade de autor, que culmina com a qualidade funcional
do autor, que ofereceu uma soluo para os problemas levantados. Em 1933 a Suprema Corte aceitou que o chefe de um peridico fosse
criminalmente responsvel pela impresso de documentos ilcitos.10 Com esta construo se pode evitar que todos os tipos de pessoa
que trabalham dentro da empresa no fossem expostos responsabilidade criminal. Da mesma forma, o arquiteto ou construtor, e no
o trabalhador, podem ser criminalmente responsabilizados por meio de responsabilidade funcional.11 Essa responsabilidade no exige
que haja uma ao pessoal responsvel.12 A atividade da pessoa que comete a ao (o autor direto) considerada uma manifestao
9 Staatsblad de 1822, 442.
10 HR ( Supremo Tribunal) de 13 de maro de 1993, NJ 1993, 1385.
11 HR (Supremo Tribunal) de 29 de junho de 1936, NJ 1937, 9; HR (Supremo Tribunal) de 11 de dezembro de 1951, NJ 1952, 366 y HR (Supremo Tribunal) de 18 de junho de
1963, NJ 1964, 107.
12 HR (Supremo Tribunal) de 31 de janeiro de 1950, NJ 1950 286.
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de responsabilidade funcional do autor indireto. Muitas vezes essa responsabilidade tambm prevista em leis especiais em assuntos
econmicos.
A primeira metade do sculo passado se caracterizou, na Holanda, tambm pela interveno significativa do Estado na vida
socioeconmica, paralelamente ao desenvolvimento do Estado-social. Depois da crise do final dos anos 20 e da economia de guerra,
sentiu-se a necessidade de submeter a vida econmica a obrigaes de direito pblico e direito penal.
No incio dos anos 50 entrou em vigor o Wet op de Economische Delicten (QUA). O WED uma lei-parmetro que orienta a
sano nos crimes econmicos.13 Em termos de crimes econmicos, o WED determina em que casos o delito criminoso punvel com
priso e/ou multa, possivelmente em carter condicional. A durao da pena de priso e o montante da multa dependem da lei da qual
o caso surja. A pena mxima de seis anos e o montante mximo da multa de 100.000 florins. Paralelamente a essas penas, ele pode
impor diferentes sanes e medidas acessrias.
As penalidades so as seguintes: paralisao total ou parcial da empresa do condenado; embargo de objetos e crditos da empresa
onde o crime foi cometido; a remoo total ou parcial ou perda de certos privilgios ou direitos. As medidas previstas so: colocar a
empresa do condenado sob controle; anulao do que foi realizado ilegalmente e a obrigao regular de reparao do dano s expensas
do condenado, alm do pagamento, ao Estado, de uma quantia em dinheiro em resposta ao enriquecimento sem causa, a entendido o
que foi obtido indevidamente por feitos semelhantes para os quais h provas suficientes quanto pessoa condenada. O WED uma
lei-parmetro a qual, atualmente, foram somadas mais de 100 leis no mbito do desenvolvimento socioeconmico, como a legislao
sobre a agricultura, pesca, alimentos, meio ambiente, etc. Com a introduo do WED, em 1950, entrou em vigor o importante artigo 15:
1. se algum comete um delito econmico por meio de, ou em nome de uma pessoa jurdica, de uma sociedade, de qualquer
outra associao de pessoas ou de uma fundao sero tomadas as medidas judiciais e sero impostas as penas e medidas tanto
s pessoas jurdicas, sociedade, associao ou fundao como queles que tenha dado ordem ou dirigido efetivamente o ato
ilcito ou tenha se omitido, ou, ainda, contra ambas pessoas.
2. Um delito econmico se comete por meio de ou em nome de uma pessoa jurdica, de uma sociedade ou de uma fundao,
13 Mulder, A. & Doorenbos, D. R. Schets van het economisch strafrecht, Zwolle, 1983.
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entre outros, quando se comete por pessoas que, seja em razo de um servio remunerado seja por outras razes, atuem
na esfera da pessoa jurdica, sociedade, associao ou fundao independentemente do fato de que essas pessoas tenham
cometido individualmente cada uma o delito econmico ou que integrem conjuntamente os elementos do crime;
3. Se as aes judiciais se forem ajuizadas contra uma pessoa jurdica, uma sociedade, associao de pessoas ou fundaes estas
sero representadas no processo pelo administrador e, se forem vrios, por um deles. O representante pode vir ao processo
na pessoa de seu advogado. O tribunal pode ordenar o comparecimento pessoal de um determinado administrador mediante
uma ordem judicial para tanto;
4. Se as aes penais forem ajuizadas contra uma pessoa jurdica, uma associao de pessoas ou uma fundao, ser aplicado o
art. 538, par. 20 do Cdigo de Processo Penal.
Com o art. 15 do WED so reconhecidas a qualidade do autor e a punio da pessoa jurdica em matria de delito econmico.
Simultaneamente coloca um fim doutrina que sustenta que a pessoa jurdica no existe. A regulamentao socioeconmica seguir
recorrendo s funes que as exercem.
Trata-se, ento, de determinar a funo econmica que cumpre determinada empresa, se so violadas determinadas disposies
relacionadas com a funo determinada (produo ou distribuio), quem ocupa o cargo e a empresa devem ser chamados para depor, e
a empresa deve sofrer sanes. Alm disso, tambm se podem estabelecer sanes contra indivduos envolvidos, mas a caracterstica do
presente regulamento abordar a unidade envolvida na vida econmica por meio de sanes especficas que, normalmente, no podem
suportar mais que a mencionada unidade.14
Sob o regime do WED, no entanto, levanta-se a questo de esclarecer a esfera de pessoa jurdica, dado que a pessoa jurdica
no pode cometer um crime em si (posto que sempre uma fico jurdica). O art. 15 no exclui, de qualquer forma, a responsabilidade
penal normal de indivduos (a responsabilidade por suas prprias aes). O fato de que as pessoas se movem no mbito de uma pessoa
jurdica no importa. Se algum for o autor do crime, como pertencente a uma associao, permanece punvel.15
14 Ver a nota em HR (Supremo Tribunal) de 23 de fevereiro de 1954, NJ 1954, 378 (caso IJzerdraad).
15 F. Hollander, Wed, Arnhem, 1952, 102; HR (Supremo Tribunal) de 9 de dezembro de 1952, J 1953, 139.
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Reconhecida pelo WED a responsabilidade criminal, responde-se ao que Tiedemann havia definido como uma necessidade social:
A Sociologia ensina-nos que o grupo cria um ambiente, um clima que facilita e incentiva os autores fsicos (ou materiais) a cometerem
crimes em nome do grupo. Da a ideia de no apenas punir esses criminosos (que podem mudar e serem substitudos), mas tambm, e,
acima de tudo, o prprio grupo. Alm disso, as novas formas de criminalidade, como os crimes econmicos, incluindo crimes contra
os consumidores, ataques ambientais e crime organizado, levam os sistemas e meios tradicionais do Direito Penal a dificuldades to
grandes que uma nova abordagem parece essencial No por acaso que o legislador admitiu na Europa continental, a partir dos anos
20 do sculo XX, ou seja, a partir do nascimento do direito econmico moderno, excees ao aforismo societas delinquere non potest
(por exemplo, a introduo de sanes administrativas punitivas em matria aduaneira, ou direito concorrencial).16
Trata-se, precisamente, de campos que se revestem de valor fundamental para a Unio Europeia.
Em 1965 o primeiro passo prudente dado na lei penal comum com a introduo, no Cdigo Penal do art. 50A: Por lei, como
resultado de um crime cometido por ou em nome de uma empresa, uma sociedade, qualquer outra associao de pessoas... pode ser
estabelecida uma penalidade contra os diretores, membros do conselho ou comissrios, bem como contra aqueles que ordenaram ou
efetivamente cometeram o ato ilcito ou omisso.
Antes desse artigo, o Hoge Raad (Supremo Tribunal) havia repetidamente reconhecido a responsabilidade penal dos diretores
sobre os atos de outras pessoas dentro da pessoa jurdica.17
O art. 50A reconhece, no caso de infraes de direito comum, a qualidade de autor da pessoa jurdica (societas delinquere potest),
mas no sua punibilidade (sed non potest punite).
O art. 50 pressupe que o membro do conselho de administrao que tenha ordenado a prtica do crime, ou pelo menos a tenha
dirigido. claro que, de modo algum, se pode falar aqui da responsabilidade penal da pessoa jurdica em si (societas puniri potest).
Quando um ataque a uma disposio estatutria cometido por ou em nome de uma empresa, pode-se definir uma penalidade contra
16 Informe p. 14.
17 HR (Supremo Tribunal) de 26 de novembrode 1888, W 5645 (caso Cadier y Keer), HR (Supremo Tribunal) de 13 de maro de 1933, NJ 1933, 1385; a contrario HR (Supremo
Tribunal) de 21 de fevereiro de 1938, NJ 1938, 820.
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administradores ou contra aqueles que ordenaram ou tenham efetivamente dirigido o ato ilcito ou omisso.
A responsabilidade penal da pessoa jurdica no aparece at 1976, com a introduo do art. 51 do Cdigo Penal, que parte do
princpio de que todos os crimes podem ser cometidos por pessoas jurdicas.
-1. Crimes podem ser cometidos por pessoas fsicas e jurdicas.
-2. Se um crime for cometido por uma pessoa jurdica, a ao judicial pode ser intentada e penas e medidas previstas em lei
podem incidir, da seguinte forma:
1 contra a pessoa jurdica, se no
2 contra aqueles que deram a ordem, e contra aqueles que efetivamente dirigiram a conduta ilcita, se no
3 contra as pessoas mencionadas nos itens 1 e 2 juntos
-3. Para a aplicao do acima determinado, a pessoa jurdica est nas mesmas condies que a empresa no tenha personalidade
jurdica, a associao ou fundao.
Na verdade, na combinao do Cdigo Penal e do WED, a uma pessoa jurdica pode infligir-se as seguintes penas para crimes
econmicos: multa, embargo, a publicao da sentena, o confisco, a compensao, paralisao parcial ou total das atividades da
empresa (o Direito Civil tambm prev a liquidao da empresa), a fim de cessar o ato ilcito.
Desde a introduo, em 1976, do art. 51 do Cdigo Penal, as pessoas jurdicas so responsveis c riminalmente, independentemente
do crime, incluindo a morte culposa. Para o efeito geral do art. 51 do Cdigo Penal, a seo 15 foi derrogada. Todas as garantias legais
previstas para o acusado pelo Cdigo de Processo Penal e do art. 6 . da Conveno Europeia dos Direitos do Homem se aplicam
pessoa jurdica acusada.
A definio de entidades jurdicas no art. 51 mais ampla do que a definio de pessoas jurdicas de direito civil. Todos os grupos,
exceto a empresa individual, esto sob seu escopo. O estatuto civil da pessoa jurdica no preponderante. Por isso estou convencido
de que melhor falar de grupos de empresas ou pessoas jurdicas.
O art. 51 tambm caracterizado por uma abordagem paralela e binria. Junto com a responsabilidade da pessoa jurdica
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igualmente possvel a responsabilidade dos lderes de fato ou de quem toma a deciso. A responsabilidade de um no exclui a do outro
(aspecto cumulativo), mas deve ser uma pessoa jurdica como autora (com base na qualidade funcional do autor) antes de os dirigentes
de fato ou que decidam possam ser interpelados. Em outras palavras, eles so vasos comunicantes. Na prtica, mostra-se que a punio
da pessoa jurdica muito importante para a punio dos responsveis funcionais dentro da empresa. A qualidade de autor da pessoa
jurdica no apenas a base da punibilidade penal da pessoa jurdica, mas tambm a de pessoas fsicas que efetivamente dirigiram a
conduta ilcita.
Alm desta dupla via de responsabilidade do art. 51, ainda sempre possvel considerar criminalmente responsveis por
si
mesmos, como autores, os que exercem a funo (responsabilidade individual dos arts. 47 e 48 do CP).
As pessoas fsicas podem, portanto, ser processadas e punidas como autores, cmplices, etc. completamente independente do
previsto no art. 51 do Cdigo Penal e, portanto, tambm da punibilidade de pessoas jurdicas.
Finalmente, alm da responsabilidade de quem atua funcionalmente como prprio autor (pessoa que comete, participa), como
um autor dada a sua condio ou, ainda, como autor funcional (cometimento com base na funo) h tambm em leis especiais, a
responsabilidade dos dirigentes como na lei Autovervoer Personen (transporte de passageiros) e na lei Autovervoer goederen
(transporte de mercadorias). Essas leis descrevem especificamente a pessoa que responsvel e a maneira pela qual ela se pode eximir
da responsabilidade.
Fizemos um esboo histrico traando os contornos e mostrando a importncia da questo. Agora o momento de fornecer mais
detalhes sobre vasos comunicantes decorrentes do art. 51 do Cdigo Penal, ou seja, a responsabilidade penal das pessoas jurdicas e dos
lderes de fato ou tomadores de deciso. Examinaremos, em particular, como se comunica por meio da qualidade funcional de autor na
dogmtica. No meu ponto de vista, esta relao deve receber tratamento preferencial, uma vez que possvel desenvolver, no dogma do
elemento subjetivo (culpa e dolo), uma abordagem funcional criminal que no se oponha aos princpios fundamentais do Direito Penal
e do Estado de Direito e tambm permita que o Direito Penal se adapte ao desenvolvimento atual da sociedade.
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4. A responsabilidade penal das pessoas jurdicas e os lderes de fato (tomadores de

deciso): o art. 51 do CP
4.1 Introduo
A questo da responsabilidade penal das pessoas jurdicas e dos lderes deve ser colocada no contexto mais amplo de responsabilidade
corporativa e seus administradores.
A responsabilidade penal dos administradores de sociedades constitui apenas um pequeno aspecto do problema global da
responsabilidade dos gerentes de negcios. Aps a introduo da empresa privada em 1971, tambm se desenvolveu uma legislao
sobre o abuso para prevenir que a pessoa jurdica fosse utilizada a fim de evitar o pagamento de recolhimentos previdencirios e dos
impostos sobre os salrios e sobre o volume de negcio. Os administradores so responsveis quando
a pessoa jurdica no cumprir

suas obrigaes de pagamento. Administradores podem ser responsveis, alm disso, quanto aos fundamentos de um ato ilcito (ex. art.
1.401 do Cdigo Civil. Sob a influncia das diretivas europeias tambm foi introduzida, em certo nmero de casos, a responsabilidade
pela assuno de riscos. Finalmente, tambm se aplica a responsabilidade especfica de direito civil em caso de falncia de uma entidade
comercial legal. Uma vez que este assunto no est no mbito deste artigo, vou apenas me referir literatura bsica.18
Mas todos concordam em destacar que conjuntamente responsabilidade de direito civil h tambm a necessidade de uma via
repressiva, seja pela administrativa, seja pela criminal. Com relao responsabilidade administrativa (sanes administrativas) houve,
na Holanda, a recente codificao do Direito Administrativo (Cdigo Geral de Direito Administrativo) que no prev qualquer distino
explcita sobre indivduos suscetveis de sofrer sanes administrativas. Ambas, pessoas fsica e pessoas jurdicas, esto sujeitas
responsabilidade administrativa. O art. 1.2 define a pessoa envolvida como aquela diretamente afetada por uma deciso administrativa.
O art. 1.2 (3) faz referncia explcita ao interesse de uma pessoa jurdica. Consequentemente, todas as sanes administrativas podero
ser impostas para pessoas fsicas e pessoas jurdicas.
18 Dijk, P. L. & al., Aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen, Zwolle, 1988 y Brood-Grapper-Haus, J.J. & al., Aansprakelijkheidsregelingen van bestuurders,
commissarissen en hoofdaannemers, Leiden, 1987.
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4.2 A responsabilidade penal das pessoas jurdicas e lderes empresariais

A meu juzo a Holanda desenvolveu e ainda desenvolve uma nova dogmtica penal para apreender, por categorias novas ou
adaptadas do Direito Penal, as atividades criminosas das pessoas jurdicas.
A legislao penal holandesa conhece, desde 1976, ao contrrio da maioria de outros pases continentais, um regulamento geral
da punio s pessoas jurdicas. deduzido da leitura do art. 51 do Cdigo Penal que os princpios societas delinquere non potest e
societas puniri non potest foram completamente abandonados.
O Ministrio Pblico tem agora, na prtica, uma gama de possibilidades que no se excluem mutuamente:
1a. Processamento de uma pessoa jurdica;
2a. Processamento de um autor fsico;
3a. Processamento de quem dirige funcionalmente como autor ou partcipe;
4a. Processamento de quem dirige funcionalmente com base na qualidade de autor da pessoa jurdica.
Vamos olhar em particular o processamento da pessoa jurdica e de quem a dirige funcionalmente, com base na qualidade de autor
da pessoa jurdica.
4.2.1 A qualidade de autor da pessoa jurdica:19 os critrios IJzerdraad

Na Holanda no se pode aludir qualidade de autor direto pessoa jurdica. , portanto, necessrio encontrar responsabilidades
individuais das pessoas fsicas e, em seguida, atribu-las pessoa jurdica. claro, portanto, que a imputao de responsabilidade
desempenha um papel primordial. Na exposio de motivos ao Projeto de Lei do art. 51 avana-se na questo de saber se a inteno
presente na conduta do empregado quando do exerccio de sua funo possa vir a ser atribuda pessoa jurdica vai depender da
organizao interna e da diviso de atribuies. A lei no prev critrios para determinar as circunstncias em que uma pessoa jurdica,
19 Torringa, R. A. Strafbaarheid van rechtspersonen, Arnhem, 1984; Jrg, N., Strafbare rechtspersonen in Amerika, Arnhem, 1990; Fiels, S. y Jrg, N., Strafrechtelijke
aansprakelijkheid van rechtspersonen voor dodelijke ongevallen naar Engels en Nederlands recht, Panopticon, 1991, 233-248.
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em um caso concreto, pode ser considerada como tendo cometido um crime.

Por esta razo, desde 1945, os tribunais holandeses deram nfase aos critrios de qualidade para a autoria de pessoas jurdicas.
Mas o princpio bsico tal que, ao contrrio de muitos outros pases, o ato ou omisso de indivduos atribudo pessoa jurdica,
permitindo, assim, a construo da condio de autora da pessoa jurdica. Uma vez construda a qualidade de autor, vem a punio de
carter penal.
A qualidade de autora representa, igualmente, uma condio para a responsabilidade do lder de fato, de quem decide, do autor
funcional. Definida a qualidade de autora da pessoa jurdica, pode surgir a responsabilidade de pessoas fsicas que possuem esta
qualidade de autora dentro da pessoa jurdica. Imediatamente destaca, a partir de uma leitura do art. 51, que no pode, a rigor, falar de
responsabilidade criminal do dirigente.
A qualidade de administrador ou daqueles que atuem em seu nome no , em si, uma condio para a punio. Trata-se da
responsabilidade da administrao em geral. A pessoa jurdica , portanto, autora indireta ou funcional
Em termos de imputao, deve ser distinta aquela de elemento objetivo do subjetivo.
Imputao do elemento objetivo

A teoria da qualidade funcional de autor tem sua origem na jurisprudncia. No clebre caso IJzerdraad, de 1954, o Hoge Raad
decidiu acerca da responsabilidade criminal do contratante afirmando que nem todos os crimes cometidos em uma empresa podem ser
considerados uma manifestao da esfera de ao do contratante. Deve estar no mbito de poder do contratante e ele deve t-las aceito
em geral.
Este entendimento foi estendido pelo Hoge Raad pessoa jurdica no caso Kabeljauw. No o comportamento real que importa,
mas o comportamento funcional. O ato da pessoa fsica pode ser imputado pessoa jurdica se o comportamento real do indivduo
condiga com a funo social da pessoa jurdica em questo. Est claro, no entanto, que quase todo o comportamento da pessoa
jurdica um comportamento funcional. O legislador holands no faz, no art. 51, uma lista restrita de indivduos que provocam a
responsabilidade penal da pessoa jurdica.
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O Hoge Raad desenvolveu nesta questo critrios de poder e aceitao. A pessoa jurdica deve ter certo poder sobre a pessoa
em questo e tambm deve ter aceitado a sua conduta. Um nico empregado pode, portanto, dar ensejo a essa responsabilidade, e
at mesmo, algum que no trabalhe formalmente sob o comando da pessoa jurdica, mas que opere no plano material como tal. O
poder e a aceitao implicam, igualmente, a excluso de determinados comportamentos: por exemplo, se o funcionrio vende drogas
dentro da empresa (mas no lava dinheiro ou elimina resduos). A responsabilidade tambm pode ser estabelecida a partir de vrios
indivduos, que, em conjunto, e no separadamente, integram elemento constitutivo do crime cometido pela pessoa jurdica (princpio
da agregao).
Imputao do elemento subjetivo

Na Holanda deve ser feita uma distino a este respeito entre as contravenes e crimes. Com relao aos crimes, o elemento
subjetivo limitado, no autor, ao dever de salvaguardar, de vigilncia e de posies de garantia. Quanto aos crimes, falamos de formas
clssicas de culpa e dolo, e como parte deste ltimo o conceito de dolus eventualis (que poderia ter previsto o fato, e impedi-lo, mas
no intentou nada). A inteno presente em pessoas fsicas, incluindo subordinados, pode ser atribuda pessoa jurdica para a qual
trabalham. Tudo depende da organizao interna de trabalho da pessoa jurdica e as responsabilidades atribudas a essa pessoa fsica.
Relaes realmente existentes so cruciais, portanto, para que o juiz atribua dolo ou culpa do indivduo para a pessoa jurdica. No
necessrio que os indivduos sejam empregados pela pessoa jurdica; suficiente a relao de fato.20 Tambm no necessrio que a
pessoa jurdica ou seu rgo tome uma deciso formal.
Claramente, o esprito do art. 51 pouco problemtico quando o comportamento daqueles que agem funcionalmente como autor
ou constituam aes. Isso parece mais difcil quando se trata de um crime cometido por omisso. preciso, ento, construir um dever
garantidor que seja atribudo a quem atua funcionalmente. A exposio de motivos do art. 51 do CP menciona que se um dirigente se
considera culpado de um crime por no modificar a gesto da empresa ou impedir que atos sejam executados, pode ser punido como
autor tal como o conceito de qualidade de autor se desenvolveu amplamente na jurisprudncia.
Graas aos princpios bsicos sobre imputao, no h mais necessidade de teorias orgnicas, a teoria do alter ego, etc. Muitas
20 HR (Supremo Tribunal) de 16 de junho de 1980, NJ 1981, 586.
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vezes, a responsabilidade da empresa s desencadeada por atos ou omisses dos rgos e/ou representantes legais habilitados a agir
em nome da empresa. Esta restrio corresponde teoria do direito civil e da perspectiva clssica que quer que a pessoa jurdica atue
por meio de seus rgos. O modelo oposto se contenta com atos de qualquer pessoa agindo em nome da empresa ou a favor dela. Esta
concepo pragmtica vai alm ao facilitar a prova e considerar suprfluas distines entre diferentes categorias de representantes,
incluindo representantes de fato.21 A Holanda claramente optou pelo segundo modelo com construo muito flexvel de imputao ao
grupo.
Em 1945 a grande empresa comercial Dreesman Vroom (V & D) foi processada por violao da regulamentao dos preos,
um delito que no exige nem dolo ou culpa. Na empresa houve uma instruo partida da direo proibindo preo de venda acima do
mximo legal. Apesar disso, a empresa foi condenada. Quatro critrios relevantes relacionados com a qualidade de autora da pessoa
jurdica podem ser deduzidos a partir da deciso do Hoge Raad nesta matria:22
Deve tratar-se de uma pessoa
1. No servio da empresa
2. No mbito da sua atribuio geral
3. E no mbito das suas atividades
4. Agiu em benefcio da empresa.
Em 1954 deu-se mais um passo com o caso IJzerdraad, um processo relativo qualidade funcional do autor em uma sociedade
unipessoal. Um indivduo, proprietrio de uma sociedade unipessoal suspeita de exportaes ilegais foi condenado pelo Tribunal de
Apelao com base no critrio V&D.
O Hoge Raad entendeu de maneira diversa e no estabeleceu a qualidade de autor do proprietrio que havia afirmado ser
criminalmente responsvel enquanto tal. O Hoge Raad afirmou que os atos incriminados s poderiam ser considerados como atos do
21 Cf. Informe Tiedemann, p. 27.
22 Caso V & D, HR (Supremo Tribunal) de 27 de janeiro de 1948, 197.
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processo se se pudesse decidir que aconteceram ou no se o curso dos acontecimentos mostrassem que eles tinham sido aceitos, ou o
poderiam ser, pelo processado.23
A brecha do critrio IJzerdraad, ou seja, o fato de dispor do poder e aceitar, no campo da empresa, mudou aps o caso Kabeljauw.
Um armador, pessoa jurdica, foi processado por pesca ilegal. O proprietrio do barco que estava equipado com redes especiais
para a pesca do linguado tinha dado a ordem para pegar esses peixes. O Tribunal de Recursos aplicou o V&D e considerou esta ordem
como motivos suficientes para absolvio. O Hoge Raad, no entanto, considerou a aplicao do critrio IJzerdaad, at mesmo dentro
da pessoa jurdica, e aplicou a disposio relativa ao poder e aceitao. Em 1979 o Hoge Raad j tinha aceitado a ideia24 de que
o exerccio de pesca compreende no s o comando da tripulao de um barco de pesca, mas abarca tambm aqueles que, como o
armador e/ou proprietrio, agem de modo contrrio proibio ao pescar.
No caso Kabeljauw II,25 o Hoge Raad interpreta o termo atuar de maneira que e afirma que a ele se refere quando os atos
praticados a bordo do barco de pesca possam ser considerados como de comportamento suspeito. Esse seria o caso se sobre tais atos
pudesse recair a suspeita ou se esses comportamentos pudessem surgir desta ltima e ter lugar, como mostra o desenvolvimento dos
acontecimentos, depois de sua aceitao.
Em suma, a qualidade do autor de uma pessoa jurdica requer duas condies cumulativas, a saber: que a pessoa jurdica a) poderia
atuar com um comportamento de modo proibir ou regular certa conduta e b) que aceitou o comportamento punvel ou, pelo menos,
tolerou um comportamento semelhante no passado. A aceitao no significa que a pessoa jurdica havia explicitamente aceitado o ato
em si, mas mostrado que o ato ilcito foi realizado como parte da poltica da pessoa jurdica.
Pode-se perguntar, porm, se os elementos de dolo ou culpa, ou seja, os elementos subjetivos do crime podem ser atribudos
a uma pessoa jurdica. O legislador se omitiu em esclarecer este ponto mais profundamente. Na exposio de motivos do art. 51 do
Cdigo Penal diz-se que a imputao da inteno de uma pessoa fsica tambm pessoa jurdica para qual ela trabalhe vai depender da
23 Caso Ijzerdraad, HR (Supremo Tribunal) de 23 de fevereiro de 1954, NJ 1954, 378.
24 Caso Kabeljauw I, HR (Supremo Tribunal) de 12 de junho de 1979, NJ 1979, 555.
25 Caso Kabeljauw II, HR (Supremo Tribunal) de 1.. de julho de 1981, NJ 1982, 80.
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organizao interna da pessoa jurdica em causa e do trabalho e responsabilidade atribudos pessoa fsica.26
Este um problema difcil para o qual existe relativamente pouca jurisprudncia. Responsabilidade penal das pessoas jurdicas
surge, com efeito, no Direito Penal Econmico. Nele, o processamento de uma empresa com base na prtica intencional de um crime
econmico mais a exceo do que a regra. Em termos de infraes econmicas no h nenhuma condio de inteno. Situao
contrria ocorre na lei penal comum, que exige que o autor de crimes se comporte conscientemente (dolo) ou com negligncia grave ou
imprudente (culpa) ou deixe de agir.
claramente derivada da jurisprudncia a compreenso de que a pessoa jurdica pode agir de forma dolosa e que a atribuio de
dolo ou culpa para a pessoa jurdica no deve ser limitada aos rgos de pessoas jurdicas.27 No se perca de vista que o conhecimento
(atuar conscientemente) para o Direito Penal signifique que haja tambm uma percepo de que o comportamento ilegal ou criminoso
A pessoa (jurdica) s deve estar ciente do fato de que o comportamento ofensivo ocorre (inteno neutra).28 A omisso tambm pode
ser atribuda a pessoas jurdicas (crimes culposos). A tomada de conscincia, o conhecimento por longo tempo que se tem da ausncia
dos cuidados minuciosos constitui uma violao do seu dever de cuidado da empresa.
Com relao s contravenes, h um dever geral de cuidado que se aplica no sentido de que a organizao realize seu poder
potencial para evitar violaes, por meio de polticas, procedimentos e medidas destinadas a prevenir ou melhorar as situaes que
possam ser perigosas. Deve-se, no entanto, t-las podido prevenir, sem o que haveramos de falar de um risco de responsabilidade (strict
liability). A ausncia total de culpa , no entanto, rara. A omisso de atuar razoavelmente no contexto de uma situao potencialmente
perigosa implica a aceitao de consequncias.29 Isso no bice para que, se uma organizao fizer tudo em seu poder para evitar todas
26 Memria Explicativa, 19.

27 Ver por exemplo o caso Nut, HR (Supremo Tribunal) de 16 de junho de 1981, NJ 1981, 586 y HR (Supremo Tribunal) de 29 de maio de 1984, NJ 1985, 6.
28 HR (Supremo Tribunal) de 18 de maro de 1952, NJ 1952, 314; vean igualmente Van Dijk, P. L., o. c., 103-105.
29 Ver Supremo Tribunal de 23 de fevereiro de 1993, NJ 1993, 605.
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as violaes previsveis, ela possa invocar precisamente a ausncia de qualquer culpa.30 Se foram dadas todas as instrues necessrias,
se foram adaptadas instalaes tcnicas e ocorreu todo o controle necessrio, a pessoa jurdica no pode ser responsabilizada pela
ignorncia das instrues por parte dos funcionrios.
A exigncia adicional de dolo ou culpa se aplica para crimes. Isso implica, no mnimo, o conhecimento da comisso (se houver)
de infraes pelos dirigentes, sem que tenham sido tomadas quaisquer medidas preventivas, seja por aceitar a situao (dolo), seja
porque se subestima (culpa).
Torringa responde a questo de imputao subjetiva da pessoa fazendo as seguintes suposies:
Se h uma deciso do conselho de administrao, a culpa ou o dolo que dela deriva deve, em princpio, ser sempre atribudo
pessoa jurdica;
Se no houver deciso do conselho, mas caso se trate de uma questo de atribuio de tarefas a culpa, ou dolo (condicional) dele
tambm derivada pode ser atribuda pessoa jurdica. Tambm se se trata da aceitao consciente de atos imprudentes, especialmente
quando se trata de rotinas na gesto da empresa. O dolo ou culpa esto, ento, contidos na poltica da empresa ou no desenvolvimento
de negcios realizado no seio da pessoa jurdica;
Dolo ou culpa presentes em funcionrios ou outros executores de fato podem, em certas circunstncias, serem imputados
pessoa jurdica, reunindo dolos distintos ou culpa parcial provenientes de vrios indivduos. 31
Isto levanta o seguinte problema no sistema de imputao: todas as garantias legais previstas no Cdigo de Processo Penal e no
art. 6 . da Conveno Europeia dos Direitos do Homem podem ser usadas pelas pessoas fsicas que atribuem responsabilidade pessoa
30 HR (Supremo Tribunal) de 1. de julho de 1981, NJ 1982, 80.
31 Torringa, R. A., De rechtspersoon als dader, strafbaar leidinggeven aan rechtspersoon, Arnhem, 1988. Las HR (Supremo Tribunal) del 16 de junho de 1981, NJ 1981, 586 y HR
(Supremo Tribunal) de 2 de maro de 1982, NJ 1982, 446 ambas determinantes que quando os processados, no momento da comisso das condutas, dirigirem efetivamente
os atos ilcitos de modo conjunto, pouco importa determinar qual deles precisamente os realizou. As formas de participao e da direo dos atos so possveis, portanto, e
o elemento subjetivo apenas deve ser estabelecido com vistas pessoa jurdica e no com respeito a quem decide ou ao administrador. verdade que quando se alude ao
elemento subjetivo tratar-se- do elemento volitivo de uma ou vrias pessoas fsicas que se imputa pessoa jurdica, mas no se exige que se estabelea e se prove que o
mesmo elemento volitivo estava presente na pessoa que detinha o poder de decidir ou do administrador.
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jurdica? Em um caso recente, o Ministrio Pblico interrogou pessoas fsicas dentro de uma empresa na qualidade de testemunhas,
desconsiderando o direito ao silncio e obrigao de informao desse direito (cautio), nos termos do art. 29 do Cdigo de Processo
Penal, uma prtica confirmada pelo Tribunal de Recursos, Haia,32 mas j fortemente criticada pela dogmtica.33
4.2.2 A pena para o dirigente que age funcionalmente com base na qualidade de
autor da pessoa jurdica: os critrios relevantes do caso Slavenburg
Apenas quando se estabelece a qualidade da pessoa jurdica como autora pode ser aprofundada a verificao da responsabilidade dos
dirigentes empresariais. A absolvio de uma pessoa jurdica e a condenao do dirigente ou daquele que decide de fato um casus no
dabilis. De acordo com a lei holandesa, no h nenhuma exigncia, no entanto, que uma pessoa jurdica seja realmente processada para
poder processar aqueles que decidem ou dirigentes de fato. Basta que os autos indiquem que seja possvel a condenao da pessoa jurdica.
Da leitura do art. 51 observado de imediato que no se pode falar de responsabilidade penal administrativa no sentido estrito
do termo. uma construo funcional de responsabilidade e no uma sui generis participao. A vantagem do conceito de endereo
no efeito reside no fato de que no aplicada doutrina dogmtica normal da participao. Para ser sancionado nesta base no uma
condio de gestor da qualidade ou comissrio. uma responsabilidade da administrao em geral.
O fato de dirigir efetivamente um comportamento ilcito um conceito distinto, que no est relacionado com a qualidade do
autor pessoa fsica. Este ponto afeta a possibilidade de processar com base na qualidade do autor da pessoa jurdica. Por isso, a direo
de fato (e de atribuio de uma tarefa) claramente distinguvel da qualidade de autor e da participao no ato ilcito ou dolo ou culpa
na questo. A responsabilidade dos tomadores de deciso e lderes de fato se aplica tanto ao como na omisso. A lei no define com
preciso a direo de fato e deixa aos cuidados da jurisprudncia completar esta noo.34 A questo mais espetacular e fundamental
32 Caso Van Der Valk, 19 de junho de 1996.
33 Cf. A. R. Hartmann y M. E. de Meijer, De personale werkingssfeer van het zwijgrecht en de cautie-ver pflichting bij de verdachte rechtespersoon, Nederlands Juristenblad,
1996, 1768-1773.
34 Comentrio: Mulder, A., Feitelijke leiding geven aan de verboden gedraging, indien het strafbaar feit door een rechtspersoon is begaan, Tvvs, Maandblad voor odernemingsrecht
en rechtpersonen, 88/8213-219; Torringa, R.A., o.c., y Dijk, P.L. o.c., p. 97-122.
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para a concretizao deste conceito inquestionavelmente o caso Slavenburg.

O Banco Slavenburg tinha, no final dos anos 70, a reputao incmoda de ser especializado em gesto de lavagem de dinheiro e
transferncia de quantias ilcitas. Uma investigao conduzida de forma profissional levou priso do chefe da empresa em dois grandes
processos perante o Hoge Raad.35 O problema era, no entanto, o seguinte: a maioria das supostas ofensas fora cometida em diferentes
agncias e no se poderia falar de um envolvimento pessoal, direto e ativo dos rus. Tudo gira em torno da cultura corporativa existente.
O Tribunal de Recursos de Haia havia estabelecido, em um primeiro julgamento, com base no dever de cuidado dos rus, que
haver sempre punio se o dirigente estiver ciente do ato ilcito, o que se aproxima de uma responsabilidade penal pela assuno
de riscos. Nas primeiras disposies do caso Slavenburg, o Hoge Raad anula este critrio, mas estabelecendo de uma maneira muito
estranha e restritiva que nem sempre, se a pessoa tem conscincia do ato, pode-se admitir que dirigiu efetivamente o atuar ilegal.36
Em uma segunda deciso no caso em apreo, o Hoge Raad retorna sua primeira resoluo. Usa os critrios IJzerdaad e o orienta sobre
a responsabilidade do dirigente que decide ou do dirigente de fato:
5.1.1. Em certas circunstncias, pode-se falar de comando de fato da conduta ilegal se o envolvido, atuando funcionalmente na
medida em que seja razoavelmente responsvel na matria negligencia em tomar as medidas preventivas e, conscientemente,
aceita a importante eventualidade que o comportamento ilcito ocorra. Nesta situao, considera-se que a pessoa mencionada
tenha favorecido intencionalmente a mencionada conduta ilcita.
5.1.2. A aceitao consciente do importante evento mencionado no pargrafo 5.1.1. pode ocorrer no caso em que os elementos
conhecidos do acusado no cometimento de infraes pelo Banco estejam diretamente relacionados com o comportamento
ilcito especificado na citao de processos subsequentes.
Em suma, no h exigncia de que o lder tenha conhecimento de infraes especficas, estabelecendo sua qualidade de autor
dentro da pessoa jurdica e que constituem, portanto, a base para sua prpria persecuo com base no art. 51, seo 2, n. 2, do
35 Para mais detalhes a proposito deste interessante caso de criminalidade de colarinho branco ver Brants, C.H. y Brants, K.L.K., De sociale constructie van fraude, Amhem,
1991.
36 HR (Supremo Tribunal) de 19 de novembro de 1985, NJ 1986,125 y 126.
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Cdigo Penal. Caso resulte que o lder tinha conhecimento de outros comportamentos ilcitos que estivessem estreitamente ligados a
esses delitos supe-se, ento, que aceitou conscientemente a possibilidade que os fatos incriminadores ocorressem. Com base nessa
construo de conhecimento, devem ser responsabilizados.
Para o lder de fato ser considerado responsvel, deve primeiro ter um papel de liderana. Examina-se, nessa matria, o contedo
real de sua funo e no sua designao formal, embora ela tenha, naturalmente, a sua importncia. determinante que algum tenha
atribuies e seja razoavelmente encarregado, com base em uma funo de fato, de tomar medidas para impedir infraes em uma
situao particular. Isso tambm significa que os funcionrios, em determinadas circunstncias, podem realmente ser considerados
lderes. Em segundo lugar, o lder de fato deve, pelo menos, ter conhecimento pessoal de fatos anlogos (cultura corporativa) e, ao no
tomar medidas preventivas, conscientemente assumido o risco.
Razoavelmente encarregado significa, com efeito, que nem todo mundo assume essa direo e tem o dever de cuidado em
relao ao delito (posio-garante). O fator determinante para a criminalidade por gesto de fato no tanto a funo informal mas, sim
o quanto a pessoa tenha omitido exercer um controle suficiente de forma eficaz, quando estava obrigada a faz-lo no nvel funcional.
Sob a lei holandesa, a punibilidade decorrente da administrao precisa, realmente, de pelo menos uma inteno condicional em relao
comisso da conduta ilcita. Exige-se, portanto, alguma reprovao pela culpa. O dever de cuidado pode consistir em ordens, medidas,
meios e controle. Quanto maior o dever de cuidado que atribudo ao lder de fato (ele era responsvel por excelncia ou havia outros
igualmente envolvidos?), mais se espera dele atividades para prevenir ou fazer cessar a conduta ilcita (= vasos comunicantes). A
base da responsabilidade repousa em uma violao de um dever de cuidado a ser observado pela sua funo. Neste aspecto devem ser
examinados os quatro pontos seguintes:
1. Participao ativa do dirigente no comportamento ilcito;
2. Implicao ativa na gesto da empresa;
3. Implicao passiva em conduta ilcita;
4. Implicao passiva na gesto da empresa.
O princpio da culpa inconsciente aplica-se a crimes culposos e contravenes. O dirigente devia ter conhecido pessoalmente que,
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na organizao, havia uma situao potencialmente perigosa no mbito das suas prprias competncias e no percebeu as possveis
consequncias penais (devia conhecer, por si mesmo, que a situao era potencialmente perigosa).
O critrio Slavenburg pode ser resumido, portanto, do seguinte modo:37
1. O dirigente deve, dentro da pessoa jurdica, estar investido de uma posio de poder de tal modo que ele tinha de dar a sua
opinio sobre a conduta ilcita;
2. O dirigente devia ter tomado pessoalmente conhecimento38 pelo menos de atos anlogos de modo que est obrigado e,
em virtude de sua posio de poder, competente para a tomar medidas preventivas;
3. Tendo negligenciado essas medidas, deve ter conscientemente aceitado a importante eventualidade que o comportamento
ilcito ocorra, de modo que se considera ter intencionalmente favorecido o comportamento ilcito.
A direo de fato no implica apenas o fazer, mas tambm o negligenciar. Esses critrios impedem, realmente, a extenso
demasiada do crculo de dirigentes responsveis.
Os conceitos de qualidade de autor da pessoa jurdica e direo de fato so vasos comunicantes. Os critrios IJzerdraad so
determinantes para a imputao da responsabilidade tanto para saber at que ponto a pessoa jurdica tenha sido capaz de se comportar
e aceitar como para a reprovao pessoal que pode ser feita individualmente para os dirigentes de fato posto se comportaram omitindose e, portanto, claramente aceitando a conduta. O primeiro ponto depende de como a direo em vrios nveis est consciente e presta
contas (pelos crimes) ou deveria faz-lo (por contravenes) sobre a possibilidade de possveis crimes no contexto das atividades da
empresa. Para o segundo ponto, que no vem ao caso, mas quando pode ser estabelecida a qualidade de autor pessoa jurdica, o critrio
mais fino da conscincia pessoal o aplicvel.
37 Torringa, R. A., o.c., 56.

38 A conduta punvel deve estar realmente em curso. No basta que possa ou deva estar em curso. Ver HR (Supremo Tribunal) de 19 de novembro1985, DD 86, 163, NJB 1986,
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O fato de que o Ministrio Pblico pode optar, nos termos do art. 51, entre a persecuo da pessoa jurdica e dos dirigentes ou dos
que detm a deciso de fato, com a condio de que a pessoa jurdica possa ser responsabilizada penalmente tem como consequncia a
imposio de uma multa administrativa pessoa jurdica e sanes criminais para o dirigente/dirigente de fato, sem que se anule a multa
administrativa, como poderia ocorrer, com base nas regras de no acmulo, se as sanes foram impostas tambm pessoa jurdica.
5. Responsabilidade penal das pessoas jurdicas com autoridade pblica

5.1 Introduo
O texto legal do art. 51 no se refere expressamente s pessoas jurdicas de direito pblico. O prembulo refere-se explicitamente
ao assunto, no entanto no exclui a responsabilidade penal das pessoas jurdicas de direito pblico, mas enfatiza que uma questo difcil
de tratar nas disposies legais. A exposio de motivos afirma que no prudente excluir as atividades punveis (como empresas)
dos organismos ou instituies de direito pblico, porque isso poderia ser considerado injusto, a dizer, contrrio ao princpio da
igualdade (par. 10, 21). Segundo a exposio de motivos, a qualidade de autor penalmente relevante s pessoas jurdicas de direito
pblico deve, contudo, ser limitada aos atos cometidos no curso de uma atividade empresarial que tambm ou pode ser feita por
particulares. Se o crime est relacionado com tarefas pblicas gerais ou especficas funes pblicas, no se pode falar em incriminao.
A dificuldade de traar essa fronteira advm de um grande nmero de casos relacionados com o passado recente e, acima de tudo, um
nmero impressionante de casos recentes em que o Ministrio Pblico e alguns Tribunais tm admitido a responsabilidade penal de
pessoas jurdicas de direito pblico. A questo central na matria no se d sobre a qualidade do autor, mas na possvel imunidade penal
das autoridades de direito pblico, que um motivo de excluso de persecuo e, assim, a inadmissibilidade da ao penal proposta
pelo Ministrio Pblico.
No momento atual do tratamento do tema deve-se distinguir, por um lado, o Estado e, por outro lado, as autoridades descentralizadas
(provncias, municpios, autoridades administrativas independentes, etc.)
5.2 A responsabilidade penal e da capacidade de perseguir o Estado

Em um caso muito recente a Suprema Corte teve de se pronunciar sobre a responsabilidade penal do prprio Estado. No aeroporto
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militar de Volkel aconteceram, em diversas ocasies, problemas de poluio de querosene, por causa de um vazamento de um tanque
de combustvel (violao do art. 14 da Lei sobre a proteo do solo, consistente no no cumprimento, pelo o usurio da terra, do dever
de cuidado para com a preveno da poluio, que punvel como contraveno na lei sobre crimes econmicos; quando cometido
intencionalmente, tambm punvel como crime). Nas primeiras vezes, o Ministrio da Defesa tinha sido capaz de evitar o processo
penal por aceitar o pagamento de transao. Mas a reincidncia obrigou o Ministrio Pblico a ajuizar ao pblica contra o Ministrio
da Defesa. O Tribunal considerou o Estado criminalmente responsvel, mas no imps nenhuma sano.39
O Supremo Tribunal no seguiu este raciocnio e afirmou que:
6.1. Deve-se observar, como ponto de partida, que os atos do Estado supem-se dirigidos defesa do interesse geral O
Estado pode ocupar-se por lei, regulamentaes, atos de administrao, comportamentos de fato ou de qualquer outra forma,
de todas as questes.
6.2. Por meio dos atos de Estado, ministros e secretrios devem, geralmente, ser responsveis perante o Parlamento. Eles
tambm podem ser processados por
peculato e suborno e julgados com base nos arts. 483 e seguintes do CPP.
6.3. Este sistema no suficiente para que o prprio Estado possa ser responsabilizado criminalmente por seus atos.
6.4. O texto acima tem como consequncia que o Tribunal deveria ter declarado inadmissveis os processos ajuizados pelo
Ministrio Pblico.40
Com esta deciso, a Suprema Corte reconheceu ao Estado uma imunidade criminal absoluta; os processos criminais so
impossveis. Dado que a imunidade penal da autoridade se apresenta, pela Suprema Corte, como uma razo para excluir a acusao,
no se aborda o carter punvel de determinado ato de autoridade que parece, primeira vista, uma infrao.
Em setembro de 2000 o Ministro da Justia informou ao Parlamento acerca da posio tomada pelo Governo na matria.41 O
39 Tribunal de s-Hertogenbosch, l de fevereiro de 1993, NJ 1993, 257.
40 HR (Supremo Tribunal) de 25 de janeiro de 1994, NJ 1994, 598 (C), MenR 1994,104 (De L.) (Vliegbasis Volkel).
41 Carta do Ministro da Justia Strafrechelijke aansprakelijkheid van overheidsorganen, Tweede Kamer, 2000-2001, 25294.
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Governo concordou que no era til permitir a demanda criminal do Estado holands, apesar das crticas por parte de alguns escritores
e promotores sobre o julgamento no caso Volkel. O Governo acredita que o Estado deve, assim como os cidados, as empresas e as
autoridades inferiores, respeitar a lei. O Estado em questo, no entanto, dentro da ordem jurdica, ocupa um lugar prprio. S o Estado
pode, para o benefcio de todos os cidados, empregar a lei, regulamentos, atos administrativos, ou outros mecanismos idnticos. por
isso que o argumento da igualdade perante a lei (penal) no pode ser considerado para determinar a responsabilidade penal do Estado.
O Governo coloca em dvida, a partir desse momento, o sentido da execuo penal contra o prprio Estado. As sanes e penas
privativas de liberdade e de prestao de servios no so consideradas. O Estado vai pagar para si mesmo uma multa. O Estado
no pode ser privado de seus direitos. Em caso de confisco de bens, o produto obtido retorna ao Estado. A confirmao da norma
argumento insuficiente em relao ao Estado.
Em concluso, a aceitao da responsabilidade penal e a possibilidade de exercer a persecuo contra o Estado levaria a
novos problemas. O Ministro da Justia e o governo, como o Ministrio Pblico, esto em uma posio impossvel perante a ordem
constitucional. A responsabilidade em termos de persecuo (demanda) e a posio do Estado dentro do processo, como acusado, so
difceis de conciliar.
Assim, a imunidade e, portanto, a impossibilidade de processar o Estado de incio, um dado estabelecido. Tanto o juiz como o
legislador decidiram dar prioridade responsabilidade poltica e administrativa. A maioria da doutrina e o Ministrio Pblico aderem
a esta posio.
5.3 A responsabilidade penal e a possibilidade de persecuo contra as autoridades

descentralizadas
Nos ltimos 15 anos o problema da responsabilidade criminal dos rgos estatais inferiores esteve na agenda em do Supremo
Tribunal em diferentes ocasies.42 Delimitarei aqui uma srie de exemplos eloquentes.
Em um caso, em 1982, o Ministrio Pblico acusou um funcionrio do municpio de Tilburg por ter construdo limitadores
42 Cf. C. Brants y R. de Lange, Strafvervolging van overheden, Arnhem, Gouda Quint, 1996.
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de velocidade sem que o municpio tivesse atribuio administrativa para tanto conferida pelas autoridades competentes. A defesa
argumentou, em vo, que foi o exerccio de uma tarefa pblica especfica mas a Suprema Corte decidiu, sem definir precisamente o
conceito de funo pblica, que o comportamento imputado ao ru na acusao relacionava-se a uma obra de autoridade, ou
seja, os cuidados com a segurana das vias pblicas. Um municpio no pode ser responsabilizado criminalmente no assunto. O Juiz
cantonal violou, portanto, a lei ao aceitar ambos os processos ajuizados pela acusao.43
Tampouco se deu a definio de pblico em um caso envolvendo a cidade de Voorburg. O municpio havia destrudo ninhos de
garas em um parque porque essas aves contaminavam o lugar. Era uma violao da lei sobre a fauna. O Supremo Tribunal considerou
tambm aqui44 que o Tribunal deveria ter declarado inadmissvel a acusao do Ministrio Pblico porque se tratava, em primeiro lugar,
de um organismo pblico, nos termos do Captulo 7 da Constituio (autoridade pblica) e, segundo, encarregado de garantir a boa
gesto de parques como obrigao do dever administrativo na esfera da sua atribuio. importante, portanto, saber se se trata de uma
pessoa jurdica ou um grupo de autoridades pblicas relevantes (um organismo pblico, nos termos do Captulo 7 da Constituio),
que exerce uma funo pblica.
Isso se deduz, em sentido contrrio, a partir de um certo nmero de casos em matria de pesca. O municpio de Urk foi condenado
por organizar um leilo de peixes quebrando as regras para o registro de cotas; o municpio participou, com efeito, de uma atividade
comercial e no exercia, portanto, uma tarefa pblica. Isso foi confirmado pelo Supremo Tribunal de Middelburg.45 O Tribunal tambm
condenou o municpio de Vlissingen, em 1995, a uma pena de multa de 16 mil florins por irregularidades na administrao no leilo
municipal de pescados. O Tribunal considerou explicitamente, acerca da admissibilidade da ao pblica, que os comportamentos
denunciados no se deram no mbito da gesto de uma funo pblica, atribuda, em particular, por ou sob a lei, ao ru.
Em 23 de abril de 1996 foram sentenciados trs casos relativos, respectivamente, a um funcionrio municipal que havia cometido
43 HR (Supremo Tribunal) de 27 de octubre de 1981, NJ 1982, 474.
44 HR (Supremo Tribunal) de 23 de octubre de 1990, NJ 1991, 496.
45 HR (Supremo Tribunal) de 8 de julho de 1992, NJ 1993, 12.
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uma contraveno46 provncia de Noord-Holland e Gesto de guas West-Friesland,47 estas ltimas que haviam sem autorizao ou
dispensa exigidas, queimado palha s margens do rio. Eu me limito aqui ao primeiro caso.
O municpio de Boamsterhim e a Grontmij S.A. derramaram no lago Pikmeer sedimentos contaminados degradados. O secretrio
de obras do municpio foi levado perante o Tribunal correcional porque deu a ordem ou pelo menos, dirigiu efetivamente a ao. Tanto
o tribunal do julgamento quanto o Tribunal de Recursos confirmaram a existncia de provas suficientes. O Tribunal de Recursos disse:
Embora o municpio de Boamsterhim no possa ser processado criminalmente, isso no o impede de cometer crimes e que, por esses
fatos, possa ser processada a pessoa que efetivamente dirige o comportamento ilcito.
Mas o Supremo Tribunal contradisse esta viso: A possibilidade de processar uma pessoa jurdica e seu dirigente de fato est
to estreitamente ligada que as circunstncias em que no se pode processar a pessoa jurdica posto que um rgo pblico, no
sentido do captulo 7 da Constituio, quando envolvida na atuao de um trabalho pblico que lhe cabe por lei, teria como resultado
a incapacidade de processar criminalmente os servidores civis contratados pelo rgo pblico, quando estes, na sua qualidade de
executores da funo pblica, tenham ordenado ou dirigido efetivamente o comportamento ilegal (...).48
Permanece como possvel, portanto, a responsabilidade penal individual (por si mesma). Mas, precisamente para evitar que os
subordinados fiquem sujeitos s consequncias penais foram desenvolvidas regras sobre a qualidade da pessoa jurdica como autora e
a dos dirigentes de fato (qualidade funcional do autor). Estas ltimas regras desafiam a aplicao para as pessoas jurdicas de direito
pblico; segue-se da que s poderia processar-se os indivduos com base na condio clssica do autor individual. Os potenciais
acusados seriam os subordinados, lavando-se as mos dos superiores hierrquicos. Tambm surpreendente que a Grontmij S.A. tenha
sido processada criminalmente. A qualidade de autora da pessoa jurdica foi confirmada e o dirigente de fato foi processado. A viso
46 HR (Supremo Tribunal) de 23 de abril de 1996, NJ 1996, 48, 513 (tH) (Piklmeer).
47 HR (Supremo Tribunal) de 23 de abril de 1996, NJB 14 de junho de 1996, n. 61 (Provncia de Noord-Holland) y HR (Supremo Tribunal) de 23 de abril de 1996, NJ 1996, 512
(Administrao de Aguas West-Friesland).
48 HR (Supremo Tribunal) de 23 de abril de 1996, NJ 1996, 513 (tH), as 7035.3 (HH) (Pikmeer).
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do Supremo Tribunal na prtica leva a uma desigualdade jurdica surpreendente entre pessoas jurdicas e, dentro da pessoa jurdica de
direito pblico, para punir os subordinados por si mesmos.
claramente extrado desses casos que a autoridade inferior tambm goza de imunidade criminal considerando-se que se trate de
um rgo pblico nos termos do Captulo 7 da Constituio e que, alm disso, tenha atuado na execuo de uma tarefa determinada por
lei. Ao mesmo tempo, h um ponto no caso Boarnsterhim, que foi decisivo e que assim permanece, mesmo aps o caso Volkel, impreciso;
a impunidade se estende a funcionrios da administrao e queles contratados que, no quadro da tarefa estatal, se comportaram como
lderes ou dirigentes de fato ou encarregados de decidir (o segundo aspecto da art. 51).
Os casos Volkel e os trs casos de 23 de abril de 1996 (Pikmeer, provncia de Noord-Holland e Gesto de guas de WestFriesland) so, essencialmente, a concluso de uma evoluo na jurisprudncia em processos criminais contra autoridades.
O caso Volkel um evento nico nesta rea, pois, pela primeira vez e pela ltima vez disso no resta dvida , o Estado holands
foi excludo da persecuo e atos da autoridade central foram excludos pelo Supremo Tribunal como passveis de condenao criminal;
o juiz, no entanto, tem uma margem em relao autoridade inferior (ou seja, quando no h um organismo pblico na acepo do
Captulo 7 da Constituio, ou quando no se pode falar do desempenho de uma funo pblica conferida por lei).
Durante as ltimas dcadas o servio pblico e a forma como ele executado e exercido mudaram de tal maneira, do ponto de vista
da forma e contedo, que a diferena entre a funo pblica e a privada e a diferena orgnica entre rgo pblico e privado no so um
critrio que possa ser usado em numerosas diferenciaes legais. O Direito privado e o Direito pblico conheceram, igualmente, uma
evoluo ativa no sentido da crescente responsabilidade da autoridade e uma proteo jurdica reforada aos cidados. Por exemplo,
no pode ser aceito que uma empresa agrcola seja sobrecarregada com pesadas obrigaes ambientais que so sancionadas pelo Direito
Penal, ao mesmo tempo em que o municpio ou o ministrio da rea concernente cometam danos ambientais e sejam beneficiados pela
imunidade. Afinal, tampouco ao cidado pode-se exigir que aceite esta situao.
por isso que a doutrina e o Ministrio Pblico defendem a suspenso da imunidade parlamentar das autoridades descentralizadas.
O Supremo Tribunal e o governo preferem, no entanto, a primazia do controle administrativo e poltico em vez de acesso criminal. O
Supremo Tribunal aceita a acusao apenas no caso de que no se trate de um rgo pblico ou quando o rgo pblico ou que este
tenha cometido um ato fora de suas atribuies legais O Supremo Tribunal opta, assim, por um contedo formal. O governo escolhe
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um contedo material na tomada de posio:49 se uma pessoa jurdica de direito pblico pratica um ato decorrente de sua misso estatal
pesar cuidadosamente os prs e contras e caso este ato contenha legitimidade democrtica suficiente, haver imunidade criminal. A
posio do governo teve uma recepo crtica dentro do Parlamento e no foi aprovada. O Parlamento foi convidado a preparar uma
alterao legislativa.
Em 1997 o Ministrio Pblico emitiu uma circular a respeito da poltica de investigao e persecuo das autoridades50 visando
traduzir a nova jurisprudncia em uma ferramenta de trabalho fcil de usar. A circular enumera os critrios que devem ser levados em
conta pelo magistrado:
1. Existe qualidade de autor e culpa do dirigente da pessoa jurdica de direito pblico?
2. A pessoa jurdica de direito pblico um organismo pblico, na acepo da Constituio, vez que apenas os rgos pblicos
podem, eventualmente, favorecer-se diretamente da imunidade penal?
3. Pensando que estas duas questes recebam uma resposta positiva, pode-se continuar a persecuo se:
1. o ato no pode razoavelmente provir da execuo da misso estatal ou
2. o ato concerne, apesar de tudo, a uma misso de Estado, mas os prs e os contras no foram seriamente sopesados sob o
ngulo administrativo, ou
3. em caso de cometer injustia, por exemplo, uma escritura falsa ou uma violao sobre o meio ambiente e colocando em
risco a vida de seres humanos ou animais ou
4. se trate de condutas dolosas infratoras de requisitos bsicos, que acarretam um ataque real ou uma ameaa que vai contra
o bem jurdico que deve ser protegido.
49 Nota Strafrechtelijke aansprakelijkheid van overheden, Tweede Kamer, 1996-1997, 25294.

50 Nos Pases Baixos o Ministrio Pblico concretiza a poltica de investigao e persecuo com base em circulares internas. O Ministrio Pblico dispe, em razo do princpio
da oportunidade, de uma grande discricionariedade sobre a poltica criminal.
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Se o acusador decidir prosseguir deve, previamente s persecues, obter o consentimento das autoridades que lhe so superiores,
como o Procurador-Geral.
O caso Pikmeer, que foi encaminhado ao Tribunal e submetido a novo julgamento,51 novamente apreciado no Supremo Tribunal.
No caso Pikmeer II,52 o Supremo Tribunal tomou, a tempo, conscincia da severa crtica que houve quanto ao caso Pikmeer I e d
um novo contedo para a questo relativa possibilidade de processo criminal das autoridades descentralizadas. O Supremo Tribunal
confirmou a sua posio no caso Gouden Bodem.53
A nova doutrina do Supremo Tribunal pode ser resumida da seguinte forma:
1. imunidade penal das autoridades descentralizadas muito limitada. A imunidade penal s possvel se for apenas uma
questo de dever administrativo, e deve ser verificado:
se se trata de um organismo pblico na acepo da Constituio
dentro do qual, no mbito de sua atribuio
dever cumprido administrativo, dever que, dependendo da sua natureza, e considerando o sistema jurdico, no pode ser
exercido exclusivamente, apenas por funcionrios do governo.
2. se a pessoa jurdica de direito pblico no , beneficiada pela imunidade penal e pode ser processada, o Ministrio Pblico deve
ter em conta, no mbito da poltica persecutria, da postura especfica das autoridades descentralizadas e o Juiz deve verificar
a existncia de causas particulares de justificao. O Juiz pode, igualmente, levar em considerao a posio especfica das
autoridades descentralizadas no momento da determinao da sano penal.
51 Hof Leeuwarden, 12 novembro 1996, Milieu en Recht 1997, 1.

52 Supremo Tribunal 6 januari 1998, NJ 1998, 367.
53 Supremo Tribunal 30 juni 1998, NJ 1998, 819.
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3. se a pessoa jurdica de direito pblico no se beneficia da imunidade e pode, portanto, ser processada (ru), o acusador
deve considerar, como parte da poltica de persecuo, a situao especfica das autoridades descentralizadas e o juiz deve
verificar se existem causas particulares de justificao. O juiz pode tambm ter em conta a situao especfica das autoridades
descentralizadas no momento da determinao da sano penal.
Em 1998 o Ministrio Pblico emitiu uma nova diretriz poltica na investigao e perseguio das autoridades. A diretiva dispe,
de acordo com a nova doutrina do Supremo Tribunal, um lugar principal investigao ativa, persecuo matizada. O Ministrio
Pblico deve responder s seguintes perguntas:
1. Os funcionrios so responsveis penalmente como seu prprio superior?
2. uma matria de um rgo pblico na acepo da Constituio?
3. uma questo de um dever de natureza puramente administrativa? Em caso de resposta positiva o Promotor deve arquivar o
caso por razes tcnicas quanto ao dirigente da pessoa jurdica de direito pblico
4. Trata-se da qualidade do autor, da responsabilidade fracasso/e a possibilidade de reprovao?
5. Existe uma possvel causa de justificao? Existe uma exigncia legal que pode eventualmente levar a nenhuma punio, ou
h um conflito de interesses? Se assim for, uma classificao tcnica deve ser o passo seguinte.
6. A acusao oportuna? caso de injustia flagrante? Ou uma questo de violao deliberada dos requisitos bsicos? Ou
uma questo de reincidncia manifesta? Estes critrios so retirados da diretiva de 1997.
7. A persecuo (demanda) tem contraindicaes? Mesmo se no houver justificativa, ponderou cuidadosamente os prs e os
contras no plano administrativo? Ou uma questo de reao administrativa ou poltica que ocorre efetivamente a posteriori
No importa de que modo for, em caso de perseguio, o lder de fato ou o comandado devem, se possvel, ser igualmente
processados. Em termos de procedimento, o consentimento do Procurador-Geral no mais necessrio. Basta que o Promotor
responsvel seja informado.
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A nova doutrina do Supremo Tribunal recebeu o consentimento de muitas pessoas, uma vez que a imunidade penal das autoridades
descentralizadas tem sido muito limitada. Entrementes, o Governo foi capaz de convencer o Parlamento que no era necessrio, graas
a essa nova doutrina, a reviso das regras vigentes. Cabe ao juiz, de acordo com o Governo, preencher essa nova doutrina e esclarecer
o que um trabalho puramente administrativo.
Essa nova doutrina no resolve, no entanto, todos os problemas. perfeitamente possvel que um nico e mesmo ato, a autoridade
descentralizada, possa apoiar-se na imunidade penal, mas que o autor fsico (o funcionrio) como autor, cmplice, etc. possa ser acusado
(ru) e condenado por seu prprio superior. Em caso de parceria pblico-privada, tambm possvel que a autoridade descentralizada no
possa ser processada (r) e o parceiro privado possa s-lo. No menos provvel que tambm se possa criticar o fato de que a Suprema
Corte tenha vinculado completamente a tarefa exclusivamente administrativa para as artimanhas de funcionrios da administrao. Na
prtica, pode-se imaginar que essas tarefas no so exercidas pelos funcionrios. Eles agem como um rgo administrativo e aes
administrativas decorrentes, no sentido de Direito Administrativo, mas podem ser beneficiados pela imunidade. Portanto, uma parte da
doutrina clama a abolio completa da imunidade para as autoridades descentralizadas.54 O futuro vai nos mostrar se a Suprema Corte
vai tomar este caminho.
5.4 Desenvolvimentos recentes na responsabilidade penal das pessoas jurdicas,

inclusive o Estado
Aps o julgado Pikmeer houve claramente uma contraposio entre o Governo e o Parlamento sobre a responsabilidade penal
das pessoas jurdicas. O Governo no quer alterao legislativa, e o Parlamento mais favorvel em retirar a imunidade de pessoas
jurdicas estatais.
Em 2001 o Governo estabeleceu um comit de especialistas para dar a sua opinio sobre esta questo.
O Governo tambm enfrentou, em 2001, duas grandes catstrofes na Holanda. Em Enschede, um depsito de fogos de artifcio
explodiu no centro da cidade, matando mais de vinte pessoas e destruindo uma parte muito importante da cidade. A pesquisa constatou
54 Para uma boa anlise do caso Pikmeer II e das consequncias jurdicas, cf. J. A. E. van der Jagt, Decentraal bestuur vervolgbaar?, Gouda Quint, 2000, Deventer.
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que tanto o municpio quanto o Estado haviam cometido erro de concesso de autorizao e controle administrativo. O servio de
inspeo do Exrcito, corresponsvel pelo controle, havia sido corrompido. Uma vez que estamos lidando aqui com funes que
dizem respeito misso pblica das autoridades, o Estado, com base no julgado Pikmeer, no poderia ser processado criminalmente
(ru). Seguiram-se fortes crticas na imprensa e a incompreenso da opinio pblica. A insatisfao se instalou quando o tribunal
recentemente infligiu uma pena leve aos dirigentes da empresa sob o fundamento de que o Estado escapava das acusaes criminais.
No caso Volendam, um incndio em que cerca de dez pessoas foram mortas em uma reunio noturna. Aqui tambm se tratou de uma
fraqueza no campo das concesses, permisses e lacuna de controle no que incumbia s autoridades. No h julgamento neste caso. A
presso sobre o governo, pedindo para alterar a legislao, aumentou por causa desses casos.
A comisso, liderada por H. L. J. Roelvink, emitiu suas concluses depois, em fevereiro de 2002. A comisso considera que
os documentos invocados pelo governo tm uma fora persuasiva insuficiente para preservar o Estado de processo criminal e que a
distino entre entidades de direito pblico descentralizadas, por um lado, e, de outro, o Estado tem uma legitimidade insuficiente. A
comisso prope, no que diz respeito aplicao da responsabilidade penal do Estado, punir separadamente, de acordo com o art. 51,
com base em elementos independentes. A comisso pensa a este respeito que os servios, instituies e outras entidades organizacionais
do Estado que so suscetveis de intervir de uma maneira suficientemente independente no seio da sociedade. O Estado, como tal, deve
ser excludo da responsabilidade criminal. Uma srie de entidades especiais, como os tribunais, Ministrio Pblico e o Conselho de
Estado, deve ser excluda da responsabilidade criminal.
A comisso tambm defende o abandono do critrio de atividade pblica do Supremo Tribunal quanto persecuo de todas as
entidades de direito pblico, at mesmo para a conduta ilcita no momento do exerccio de uma atividade exclusivamente pblica.
A comisso ainda gostaria de limitar a responsabilidade criminal de todas as entidades de direito pblico a crimes econmicos,
aqui compreendendo infraes relativas ao meio ambiente e violaes de parcelamento do solo. A comisso considera que, para crimes
de direito comum, a responsabilidade individual deve prevalecer.
Esta ltima recomendao , por si, surpreendente e por vrias razes. Primeiro, as pessoas jurdicas de direito pblico
descentralizadas j eram criminalmente responsveis por todas as violaes, aqui compreendendo crimes de direito comum. Isso
significaria um retrocesso em comparao com o passado. Segundo, muitas infraes econmicas so tratadas, na Holanda, como crimes
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de direito comum (falsificao de documentos, fraude, organizao criminosa, etc.) ou so reunidas para fins de acusao. Terceiro, um
sinal de alarme dado para chamar a ateno para o fato de que as autoridades no poderiam ser responsabilizadas criminalmente pelos
delitos mais graves, segundo o Cdigo Penal. luz do desastre em Enschede e Volendam, a excluso de homicdio culposo no contexto
da responsabilidade criminal das autoridades muito surpreendente.
O Governo, por sua vez, subscreveu as concluses da comisso, mas a doutrina muito crtica sobre a limitao aos crimes
econmicos. As decises nos casos Enschede e Volendam tm mostrado quo difcil explicar que no h responsabilidade penal do
Estado e dos dirigentes estatais. Alguns tribunais criminais na Holanda tambm interpretaram a noo de servio pblico de forma
estrita.
O saneamento de gua e combate a incndios so funes pblicas exclusivas, mas isso no inclui que qualquer atividade dentro
deste cenrio, como formao de bombeiros, seja tambm exclusiva e possua, por consequncia, imunidade penal. Um incndio recente
em uma casa de repouso no aeroporto de Amsterd, que matou diversos imigrantes, e, especialmente, o relatrio da Comisso van
Vollenhoven sobre o assunto, responsabilizando as autoridades pblicas por omisso grave, reabriram o debate sobre a imunidade penal
de autoridades pblicas, apesar da demisso dos ministros do Interior e da Justia.
O Governo introduziu, em outubro de 2005, um projeto de lei com uma reforma limitada, permitindo, assim, o julgamento
de dirigentes de fato ou de direito, mesmo quando se trata da culpa do Estado, preservando a imunidade do Estado em relao
persecuo. Esta reforma executa uma das recomendaes da Comisso Roelvink. Ademais, um projeto de lei tambm foi apresentado
pelo parlamentar Wolfsen, a fim de eliminar a imunidade criminal de pessoas jurdicas pblicas, incluindo o Estado. Nenhuma das duas
propostas foi adotada at agora.
6. Concluso
Os regulamentos holandeses no so importantes apenas por causa de seu papel pioneiro neste aspecto. Da mesma forma,
parece-me que os vasos comunicantes elaborados no art. 51 apresentam uma riqueza legislativa, que, alis, havia sido desenvolvida
anteriormente pela jurisprudncia. Tambm importante salientar que a legislao holandesa foi refinada e atualizada pelo Judicirio.
Os desenvolvimentos recentes na responsabilidade penal e a potencial persecuo das pessoas jurdicas de direito pblico so um
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bom exemplo nesta rea. A lei e a evoluo holandesas so, em minha opinio, uma boa fonte de inspirao para a aceitao europeia
da responsabilidade penal e da demanda potencial das empresas, mas no , no entanto, a nica fonte de inspirao. Sobre a questo
da qualidade do autor, pode ser posta a questo de saber se no se deve decidir sobre uma qualidade de autor indireto, evitando-se
as construes complicadas acerca da imputao que repousam sobre os atos ou negligncias das pessoas fsicas. Por outro lado, na
qualidade do autor direto, deve-se circunscrever claramente medida que se exige dolo ou culpa. Neste caso, o elemento moral dever
continuar a ser estabelecido com base na teoria da imputao, a menos que no se opte resolutamente pela responsabilidade de riscos,
mas creio que isso seria ir longe demais em termos de responsabilidade criminal.
Deve-se igualmente salientar que a responsabilidade e as possibilidades de demandas em face de empresas e grupos no significa
dizer que todos os crimes devem ser efetivamente processados e punidos. Em todos os sistemas, tanto os que so fundados no princpio
da legalidade como os que esto ancorados no princpio da oportunidade, h filtros e mecanismos de seleo (arquivamentos, solues
extrajudiciais, etc.). A introduo da responsabilidade e a demanda potencial das pessoas jurdicas so uma etapa. A elaborao de
uma poltica criminal relativa s pessoas jurdicas em geral e s autoridades essencial. A Unio Europeia est apenas no incio do
desenvolvimento de uma abordagem penal, essencialmente no mbito do terceiro pilar do Tratado de Amsterd (cooperao policial
e judiciria em matria penal).
A Unio Europeia tem tomado, desde a entrada em vigor do Tratado de Maastricht, no mbito do terceiro pilar, vrias iniciativas
de harmonizao direta do Direito Penal dos Estados-Membros.
O Tratado de Amsterd reforou o desenvolvimento de iure e de facto. Dada a necessidade descrita anteriormente, muito claro
que a Unio preveja a harmonizao em matria de responsabilidade criminal e demanda contra pessoas jurdicas. Especialmente em
termos de casos e de proteo dos interesses financeiros da Unio, parece essencial desenvolver sistemas de responsabilidade penal
capazes de responsabilizar as corporaes. No momento da harmonizao europeia, a ateno deve ser dada para a posio de entidades
de direito pblico. A responsabilidade penal das empresas da UE d um novo impulso cooperao policial e judicial com os Estados
Unidos.
Em concluso, parece completamente essencial desenvolver a responsabilidade penal das pessoas jurdicas na Unio Europeia e
evitar a fuga para o Direito Administrativo, especialmente para proteger os interesses jurdicos na rea financeira.
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O fato de o Tribunal de Direitos Humanos ter confirmado em vrias decises que as garantias do art. 6. so igualmente aplicveis s
sanes do Direito sancionador administrativo de forma alguma constitui um argumento decisivo para a no aceitao do deslocamento
para aquela seara. O Direito sancionador administrativo , em muitos pases, uma importante forma de subdesenvolvimento, tanto em
nvel jurdico quanto prtico. Na maioria dos Estados-Membros da Unio Europeia os poderes de investigao, apreenso, confisco,
etc. so muito mais limitados em termos de Direito sancionador administrativo que no Direito Penal.
Ao contrrio da Alemanha, onde existem, em certa medida, vasos comunicantes entre as matrias administrativas e penais
abrangidas na persecuo, todos os outros sistemas conhecem sanes administrativas e penais completamente diferentes; os
procedimentos administrativos so caracterizados por meios de investigao, apreenses, etc., muito mais limitados do que no processo
penal. Claramente quando se fala da persecuo das empresas primordial dispor de meios importantes para a obteno de provas.
Por fim, em mbito internacional e, cada vez mais, em termos nacionais, esto sendo desenvolvidas sanes de apreenso e
confisco no campo da macrocriminalidade. Este desenvolvimento ocorre dentro do Direito Penal e se mostrou claramente, nos Estados
Unidos, como uma ferramenta essencial na luta contra o crime cometido pelas pessoas jurdicas.
Considero, ento, que se nos contentarmos com sanes administrativas incorreremos em erro e nos orientaremos no sentido de
certa impunidade.
Bibliografia
Brants, C.H. e Brants, K.L.K., De sociale constructie van fraude, Amhem, 1991.
Brants C. e R. de Lange, Strafvervolging van overheden, Arnhem, Gouda Quint, 1996.
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van bestuurders, commissarissen en hoofdaannemers, Leiden, 1987.
Hartmann A. R. e Meijer M. E., De personale werkingssfeer van het zwijgrecht en de cautie-ver pflichting bij de verdachte rechtespersoon,
Nederlands Juristenblad, 1996, 1768-1773.
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J. A. E. van der Jagt, Decentraal bestuur vervolgbaar?, Gouda Quint, 2000, Deventer.
Mulder, A. & Doorenbos, D. R. Schets van het economisch strafrecht, Zwolle, 1983.
Mulder, A., Feitelijke leiding geven aan de verboden gedraging, indien het strafbaar feit door een rechtspersoon is begaan, Tvvs, Maandblad
voor odernemingsrecht en rechtpersonen, 88/8213-219; Torringa, R.A., o.c., y Dijk, P.L. o.c., p. 97-122.
Torringa, R. A. Strafbaarheid van rechtspersonen, Arnhem, 1984; Jrg, N., Strafbare rechtspersonen in Amerika, Arnhem, 1990; Fiels, S. y Jrg,
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Torringa, R. A., De rechtspersoon als dader, strafbaar leidinggeven aan rechtspersoon, Arnhem, 1988.
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Delineamentos sobre o crime de assdio sexual

Bruno Salles Pereira Ribeiro
Mestre em Direito Penal pela USP.

Coordenador-Chefe da Tribuna Virtual IBCCRIM.
Advogado criminalista.
Resumo: O presente artigo tem por objetivo abordar a temtica do assdio sexual em sua perspectiva histrica, bem como na perspectiva
dogmtica aps a tipificao do delito no Cdigo Penal Brasileiro. Seguindo a tendncia criminalizante da poltica criminal brasileira dos
ltimos 25 anos, o assdio sexual foi tratado de maneira pioneira na legislao criminal, abordando de maneira confusa um fenmeno de
alta gravidade e frequncia na modernidade. Aps a anlise do bem jurdico protegido nos crimes sexuais lastreada na alterao legislativa
da matria de 2008, feita a exegese semntica do tipo penal, procurando, ao fim, estabelecer comparaes entre a tipificao nacional e a
legislao estrangeira.
Palavras-chave: Crimes Sexuais. Dignidade Sexual. Bem Jurdico. Assdio Sexual. Modalidades de Assdio Sexual. Tipo Penal. Interpretao
semntica.
Abstract: The purpose of this article is to approach the issue of sexual harassment from both, a historic and a dogmatic perspective since it
has now been classified as a crime in the Brazilian Penal Code. In line with the criminalizing trend of the Brazilian penal policy of the last 25
years, the treatment of sexual harassment under the Criminal Law was innovative, approaching this very serious and frequent phenomenon
these days in a confusing manner. After the analysis of the legal interest protected in the sexual crimes, which weighed in on the legislative
change on the subject matter in 2008, the semantic interpretation of the criminal type is done, looking to establish comparisons between the
national classification and the foreign legislation.
Keywords: Sexual crimes; Sexual dignity; Legal interest; Sexual Harassment; Sexual harassment modes; Criminal type; Semantic
interpretation.
Sumrio: 1. Introduo; 2. Anlise do conceito; 3. Tutela penal do assdio sexual e o princpio da interveno mnima; 4. O tipo penal de
assdio sexual introduzido no ordenamento jurdico brasileiro; 5. Concluso; 6. Referncias bibliogrficas.
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1. Introduo
Mesmo antes de sua introduo no Cdigo Penal brasileiro, o crime de assdio sexual foi alvo de muita controvrsia, ocasionada
pela disputa entre setores da sociedade que defendiam a tipificao da conduta como forma de proteo mulher e por setores que
entendiam ser incabvel a tutela penal desse fenmeno, tendo em vista sua possvel coibio por outros ramos do Direito.
De um lado se insurgiram foras interessadas na proteo mulher, que, em uma sociedade ainda predominantemente machista,
tem o direito de ter assegurada sua autodeterminao sexual e a sua igualdade nas relaes de trabalho, sendo certo que a ideia de
assdio sexual demonstra-se intimamente ligada defesa dessas duas relevantes garantias constitucionais.1
Na outra ponta da corda, os defensores de um Direito Penal mnimo e subsidirio, colocado disposio da defesa de bens
jurdicos fundamentais sociedade e, ainda assim, utilizado como ltima ferramenta de proteo jurdica desses valores supremos2.
Indubitavelmente, a coibio do assdio sexual de suprema relevncia social e objetiva a proteo no apenas da mulher, mas
de qualquer pessoa em situao estamental inferior, dentro de uma relao de vinculao institucional, em face de abusos cometidos por
superiores hierrquicos, perpetrados mediante o aproveitamento dessa posio organizacional ascendente, os quais objetivam prticas
sexuais de qualquer tipo.
H de se perceber que a conduta coibida, alvo de reflexo mais frente, a princpio, parece ofender no apenas a autodeterminao
sexual, mas tambm outros bens jurdicos, uma vez que impe uma escolha ao sujeito ativo: ou ter violada sua autodeterminao sexual
ou ter violado outros direitos fundamentais ligados honra, ao direito do trabalho, igualdade e dignidade.
E isso porque, em essncia, o assdio sexual configura-se pelas insinuaes e propostas dirigidas pelo sujeito de posio superior
a seu subordinado, que indica que a prtica de atos sexuais pelo sujeito passivo poder ensejar-lhe benefcios e que sua absteno
poder impor-lhe injustos gravames. nesse sentido que se tende a crer, como defendem Luiz Flvio Gomes, Tadeu Antnio Dix Silva,
1 Nesse sentido aponta-se o trabalho de: Melo, Mnica de. Assdio sexual: um caso de inconstitucionalidade por omisso. Revista do Ilanud, So Paulo, n. 17, 2001.
2 Nessa posio destacamos o trabalho de Silveira, Renato de Mello Jorge. O assdio sexual como fato criminoso. Boletim IBCCRIM, So Paulo, v. 8, n. 89, p. 11, abr. 2000.
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Cezar Roberto Bitencourt, acompanhados da maioria da doutrina especializada, que o tipo penal em comento seja pluriofensivo.
Deixaremos essa anlise para o transcorrer do trabalho.
A primeira proposta de incriminao do assdio sexual no Brasil foi ventilada pelo Projeto de Lei 157/1997, de proposio da
Senadora Benedita da Silva, cujo texto incriminador assim se grafava: Constitui assdio sexual, para os efeitos desta lei, constranger
algum, com sinais, palavras ou gestos, objetivando ou sugerindo a prtica de ato libidinoso ou conjuno carnal, se a conduta no
constitui crime mais grave. A pena a deteno de 6 meses a dois anos.
possvel notar que o Projeto de Lei, arquivado no ano de 1999 pelo plenrio da Cmara dos Deputados, j padecia da impreciso
e vagueza que se destacam em nossa norma incriminadora, o que se nota pela utilizao do verbo constranger no modo transitivo direto,
causador de severos defeitos para o tipo penal, como demonstraremos adiante.
O assdio sexual tambm se via previsto no anteprojeto da reforma da parte especial do Cdigo Penal, cujo texto imprimia a
conduta incriminada da seguinte forma: Assediar algum, com violao do dever do cargo, ministrio ou profisso exigindo, direta
ou indiretamente, prestao de favores sexuais como condio para criar ou conservar direito ou para atender a pretenso da vtima.
Pena Deteno, de seis meses a dois anos, ou multa.
No relatrio da Comisso do Anteprojeto, de 24 de maro de 1998, presidida pelo Des. Luiz Vicente Cernicchiaro, explicava-se
que sugere-se a punio do Assdio Sexual, fundamentalmente, obstculo ou restrio ao exerccio do direito do trabalho da mulher,
compelida a submeter-se a exigncias de atos sexuais. Normalmente, o agente o homem. O tipo, entretanto, alcana ambos os sexos,
tanto como agente, ou sujeito passivo.3
Aprofundando-se no assunto, a exposio de motivos do Anteprojeto, como nos informa Silveira, asseverava que o assdio
sexual est previsto no art. 173. No como algumas vozes dizem, constrangimento aproximao de pessoas. Nem se confunde com
o galanteio elegante ou grosseiro. A estrutura do crime vincula-se a valores sociais. Tem, como pressuposto, relao administrativa,
de trabalho, ou encargo inerente a estado ou condio individual. Fundamentalmente visa a proteger a mulher (no excludo o
homem) como empregada, ou servidora pblica. Razes histricas evidenciam, s recentemente, ela conquista acesso a trabalho;
3 Disponvel em: <http://www.mpdft.gov.br/portal/pdf/unidades/procuradoria_geral/nicceap/legis_armas/Legislacao_completa/Anteprojeto_Codigo_Penal.pdf>.
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de um modo geral o homem ainda predomina nos postos de comando. O agente, ento se prevalece da condio jurdica e, como
condio para atender pretenso da vtima, impe a prestao de favor de natureza sexual. Algumas legislaes definiram esse delito.
Ilustrativamente a Frana, a Espanha e o Mxico. Na Argentina, esto em curso dois projetos de lei. O movimento de criminalizao
desenvolvido, em particular, pela Organizao Internacional do Trabalho.4
Claramente se percebe pela fundamentao do legislador projetista que o foco de proteo do tipo penal em voga era o direito
trabalhista da mulher, de onde se extrai o duplo escopo da incriminao: o bom desenvolvimento das relaes de trabalho e a
implementao e fomentao do direito de igualdade da mulher.
Contudo, de destacar que mencionado dispositivo, conquanto sua formulao objetivasse a defesa dos direitos supraencetados,
localizava-se topograficamente, tal qual ocorre em nossa legislao atual, sob o Ttulo dos Crimes contra a Dignidade Sexual.
Dessa forma, natural que se tenha dificuldade em apontar o bem jurdico protegido pelo tipo penal foco do nosso trabalho,
problema o qual enfrentaremos no momento oportuno.
Finalmente, para alegria de uns e lamento de outros, a Lei 10.224, de 15.05.2001, inserindo o art. 216-A no Cdigo Penal
brasileiro, introduziu a figura do Crime de Assdio Sexual, com a seguinte redao: Constranger algum com o intuito de obter
vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condio de superior hierrquico ou ascendncia inerentes ao
exerccio de emprego, cargo ou funo. Pena deteno, de 1 (um) a 2 (dois) anos.
Conforme se ver, o conceito de assdio sexual no unvoco e, de acordo com a modalidade em que for tutelado, irradiar
efeitos em mbitos de proteo diversos. Veremos tambm que a maneira como foi tipificado o crime de assdio sexual trar severas
dificuldades para a operacionalizao da adequao do tipo conduta, fruto do descuido do legislador com a plurivocidade do verbo
constranger.
4 Silveira, Renato de Mello Jorge. O assdio sexual como fato criminoso, cit., p. 11.
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2. Anlise do conceito
2.1 O despertar do problema
A presso pela tutela estatal das relaes envolvendo a vulnerabilidade das mulheres nas relaes de trabalho no nova e data
da dcada de 70, originando-se decisivamente nos Estados Unidos da Amrica. Com efeito, j nessa poca os movimentos feministas
militavam por medidas governamentais que pudessem coibir a prtica do assdio sexual.
De feito, conforme nos informa Andr Boiani de Azevedo,5 citando interessante excerto de artigo de Jos Adrcio Leite Sampaio,
na primeira dcada dos anos 70, nos Estados Unidos, a populao trabalhadora feminina se sentia ameaada pela supremacia masculina
e reclamava de abusos e insinuaes de conotao sexual, partindo de seus superiores hierrquicos.
A presso dos movimentos feministas engendraria, em 1976, a primeira vitria judicial na esfera cvel americana, que reconhecera
a presuno indenizatria advinda do dano moral ocasionado pelo assdio sexual.6
Essa presso pela interveno estatal em relao prtica em anlise surge em meio ecloso do movimento feminista nos
Estados Unidos, poca em que a igualdade de condies no trabalho quanto ao sexo ainda se demonstrava uma realidade muito distante.
O homem se alava de uma posio hierrquica superior em relao mulher at mesmo no mbito legal, diferentemente do que ocorre
nos dias de hoje. Embora ainda apontemos uma supremacia do sexo masculino nos cargos diretivos e gerenciais, o sexo feminino no
mais tratado ou visto como uma categoria inferior nas relaes de trabalho, sob o ponto de vista legal.
A situao era, portanto, bastante diversa da que se constata nos dias de hoje, e o combate ao assdio sexual foi uma das bandeiras
levantadas pelo movimento feminista na luta pela igualdade de condies. De tal forma, sem desprezar a lesividade da conduta em
anlise, no podemos deixar de perceber o carter poltico que sempre permeou a busca pela tutela e incriminao do assdio sexual.
Embora a problemtica do assdio sexual venha despertando os brados dos movimentos defensores das minorias, a grande
discusso do assdio sexual eclode nos Estados Unidos apenas no ano de 1991, com o polmico caso envolvendo o Juiz Clarence
5 Assdio sexual. Aspectos penais. Curitiba: Juru, 2005. p. 38.
6 Caso Williams v. Saxbe (413 F. Supp. 654 D.D.C. 1976).
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Thomas, indicado Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica pelo ento presidente George Bush.
Sobre o ocorrido, Dyrceu Aguiar Dias Cintra Jnior7 narra que o magistrado teria sido acusado de assediar uma antiga assistente,
o que faria com que sua indicao Suprema Corte fosse questionada pelo Senado norte-americano. Essa questo ganharia notoriedade,
despertando o interesse da opinio pblica para a temtica do assdio sexual. Em decorrncia, entre os anos de 1991 e 1993, o nmero
de aes relativas a assdio sexual quase dobrou nos Estados Unidos, sendo certo que tal aumento foi reflexo dentre outras coisas,
das acusaes de Anita Hill contra Clarence Thomas.8
Bem assim, no incio da dcada de 90, nos Estados Unidos, que surge conhecido o fenmeno do temor de incriminao da prtica
do assdio sexual. O aumento crescente de aes propostas com fundamento do instituto ensejou severas mudanas no ambiente de
trabalho norte-americano, como o conhecido factoide de homens que se recusam a tomar elevador somente na companhia de uma mulher9.
Entretanto, ao contrrio do que se possa imaginar, a coibio do assdio sexual nos Estados Unidos da Amrica no se coloca
como demanda precpua da ordenao criminal, havendo uma resposta satisfatria da legislao cvel em relao matria.
Nesse sentido, Azevedo assevera que Sue Titus Reid deixa claro que, muito embora haja casos em que o assdio sexual possa
ser considerado tanto um crime quanto uma violao administrativa ou civil, em geral os casos permanecem apenas sob o manto do
Direito Administrativo, principalmente porque, empresrios e universidades passaram a instituir polticas preventivas do assdio,
encorajando as vtimas a denunciarem os fatos e facilitando a execuo das normas internas contra os comportamentos inaceitveis.10
7 O assdio sexual e o politicamente correto: um caso de importao cultural? RT, v. 704.

8 Hall, Kermit. The Oxford guide to United States Supreme Court decisions. Apud Azevedo, Andr Boiani de. Assdio sexual..., cit., p. 44-45.
9 Sobre o tema, importante lembrar a contribuio da imprensa e da mdia para o clima de terror em relao ao assdio sexual. Como exemplo, lembremos do longa-metragem
Disclousure, traduzido para o portugus como Assdio Sexual, em que um executivo de uma empresa (Michael Douglas) acusado de assdio sexual por uma colega de
trabalho (Demi Moore).
10 Azevedo, Andr Boiani de. Assdio sexual..., cit., p. 70.
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Conforme aduz Dix Silva,11 a persecuo do assdio sexual coloca-se como uma das vertentes do Law Economics Movement,
disciplina que defende a fuso de institutos econmicos na esfera do direito. Dessa forma, e devemos discordar do autor nesse ponto,
essa incluso do assdio sexual na pauta dessa disciplina contribuiu mais para manter o assdio sexual de fora do mbito de atuao
criminal do que para faz-lo objeto de suas aras.
Essa no foi, entretanto, a resposta encontrada por alguns pases europeus que, no combate ao assdio sexual, definiram condutas
incriminadoras do assdio sexual. Portanto, embora tenha eclodido em importncia nos Estados Unidos da Amrica, a tendncia
criminalizadora da conduta em apreo vai ganhar impulso no Continente Europeu.
2.2 Modalidades de assdio sexual

Muitas so as definies de assdio sexual, a maioria delas provindo de doutrina focalizada no Direito do Trabalho e no Direito
Civil. Pela prpria especificidade da matria, o Direito Criminal no poder se valer da maioria delas, que resolvero os problemas em
seus respectivos mbitos de atuao, mas cravaro chagas em princpios fundamentais do ordenamento penal, tal como o da tipicidade
estrita e da taxatividade.
Rodolfo Pamplona Filho conceitua assdio sexual como toda conduta de natureza sexual no desejada que, embora repelida pelo
destinatrio, continuamente reiterada, cerceando-lhe a liberdade sexual.12 Elpdio Gonzales, em obra focada no Direito do Trabalho,
define assdio sexual como la imposicin de mesajes sexuales.13 Ainda nos referindo a sua obra, encontraremos diversas definies
11 Dix Silva, Tadeu Antnio. Crimes sexuais Reflexes sobre a nova Lei n. 11.106/2005. Leme: J. H. Mizuno, 2006. p. 168.
12 Pamplona Filho. O assdio sexual na relao de emprego. p. 62 e 73. Apud Marques, Fabola. Assdio sexual nas relaes de trabalho. Revista do Advogado, ano XXV, p. 45,
jun. 2005.
13 Gonzales, Elpidio. Acoso sexual. Buenos Aires: Lexis Nexis Argentina, 2007. p. 1.
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do termo, sejam formuladas por autores, sejam por rgos de Direito Internacional ou ainda inseridas em legislaes internacionais.14
Uma importante diferenciao para o estudo da legitimidade penal da conduta a feita entre assdio ambiental e o assdio quid
pro quo. Nesse sentido, Trrega assevera que se distingum, adems, dos tipos de acoso sexual: el denominado acoso sexual quid
pro quo; y el acoso sexual ambiental. El primero de ello conlleva a un condicionamiento laboral de la vctima a la aceptacin de una
proposicin sexual e implica una relacin de jerarquia entre el sujeto activo y el passivo. El segundo de los tipo se define como la
creacin de un ambiente laboral sexualmente hostil para la vctima.15
Como se pode observar, o assdio ambiental caracterizado como aquela srie de circunstncias que alam o ambiente de
trabalho a uma situao insuportvel. Investidas constantes, insinuaes diuturnas, que causam perturbao psquica na vtima, so os
pontos marcantes desse tipo de assdio sexual. Essa modalidade de assdio sexual de relevante importncia na esfera do Direito Civil
e do Trabalho.
Sobreleva destacar que, nessa espcie de assdio sexual, o assdio constante e permanente no depende necessariamente da
relao hierrquica, bastando que as investidas tornem insuportvel o ambiente de trabalho e causem danos psquicos vtima.
Na segunda espcie, temos o chamado assdio sexual chantagstico. Nessa modalidade, o sujeito ativo sugere que a prtica de atos
sexuais, ou para usar a definio legal a vantagem ou favorecimento sexual, poder ensejar-lhe a obteno de benefcios e vantagens.
Por outro lado, sua recusa incorrer em retaliao.
14 Trazendo alguns exemplos extrados de seu trabalho, citamos as seguintes definies: En un sentido general, es cualquier manifestacin enftica sobre el sexo de un
individuo. Ms especificamente, cualquier conducta orientada sexualmente, verbalmente, fsica o por insinuacin, constituye acoso sexual, cuando est relacionada con
el empleo (Comisso de Direitos Humanos de British Columbia); Toda forma de insinuacin, de solicitud y de comportamiento connotaciones sexuales no deseadas y que
as realizada por un administrador, un superior, un colega o un cliente, que humilha o amenaza en su integridad a la persona quien va dirigida, poniendo as en peligro o
litigio su derecho del trabajo (Comunicado de junho 1986, do Grupo Europarlamentar); Observaciones, advertencias, actos que los empleados encuentram degradantes o
insinuaciones sexuales acompaadas por promessas de recompensas o represalias (Informe da Sra. DAncona ao Parlamento Europeo sobre actos de Violncia Contra las
Mujeres).
15 Trrega, Juan Antonio Alts. El acoso sexual en el trabajo. Valencia: Tirant lo Blanch, 2002. p. 29.
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Conseguimos observar que, na modalidade quid pro quo, a relao hierrquica indispensvel. O sujeito ativo, nesse caso, de
qualquer forma, deve possuir algum poder em relao vtima e deve exerc-lo objetivando sua satisfao sexual. A vtima, em razo
de sua posio inferior, ao menos objetivamente, deve se sentir compelida a satisfazer seu superior hierrquico.
Como efeito, essa modalidade de assdio sexual que nos parece, a princpio, digna de interesse da legitimidade penal, na medida
em que intervm na prpria liberdade de autodeterminao sexual, tema o qual abordaremos frente.
No assdio sexual chantagstico possvel ser percebido o elemento de injustia e o desvalor tico-social da conduta, uma vez que
o sujeito ativo se locupleta das funes exercidas e, em vez de dirigir seu poder de ingerncia para a atividade profissional desenvolvida,
a emprega para saciar sua prpria lascvia. Por seu turno, a vtima abre mo de sua liberdade sexual ou suporta as represlias decorrentes
do exerccio desse direito.
Quanto ao assdio ambiental, malgrado sua relevncia jurdica, no vemos como possa ser objeto de tutela penal. bem verdade
que o assdio ambiental pode trazer consequncias to graves, se no maiores, do que o assdio chantagstico. A submisso da vtima
desse comportamento a expe a uma espezinhao cotidiana que, sem dvida, pode carrear sequelas psicolgicas de grande monta.
Ocorre que as insinuaes recorrentes quanto sexualidade de uma pessoa no se distinguem nesse sentido das insinuaes e
anedotas fundamentadas em qualquer outra caracterstica fsica de uma pessoa. Esse tipo de comportamento deve ser, em primeiro
lugar e com certeza com mais eficincia , combatido na esfera administrativa e disciplinar das instituies, as quais devem coibi-lo,
na medida em que se demonstre eticamente inaceitvel, sob pena da imposio de sanes no mbito laboral.
Sem prejuzo, a esfera trabalhista poder ser invocada para o ressarcimento dos prejuzos decorrentes dos danos morais e materiais
ligados ao assdio recorrente, no havendo qualquer sentido na mobilizao no aparato punitivo estatal para a coibio dessa conduta.
A coibio dessa conduta deve passar s margens do mbito criminal, pois seu desvalor de fundo patentemente moral, exibindose como uma conduta desligada dos valores ticos da sociedade, mas que, entretanto, no afetam qualquer bem jurdico relevante.
Assim, mostrando-se como descumprimento de regras meramente morais, os atos formadores dessa conduta jamais sero dignos da
tutela penal.
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Finalizando esse tpico, impende que apontemos outra substancial diferena quanto consumao de cada uma das condutas
encetadas. Conforme sua descrio, o assdio ambiental depende de uma srie de atos, recorrentes, peridicos e insistentes, os quais
possuam o condo de abalar a estabilidade emocional da pessoa assediada. Um mero galanteio no se enquadra na conduta. Contudo,
a corte diria de uma mulher, perpetrada incisivamente, pode exibir a modalidade em apreo.
Por seu turno, o assdio quid pro quo pode se configurar por um s ato. Uma nica proposta que tenha como objetivo a satisfao
sexual promovida pela(o) subordinada(o) o bastante para aperfeioar a conduta em tela.
3. Tutela penal do assdio sexual e o princpio da interveno mnima

Estabelecido o primeiro filtro, podemos afirmar que, se h legitimidade da tipificao do assdio sexual, a nica hiptese em que
poder ser aceitvel ser na espcie em que o assdio sexual passa de mera investida, que causa dano psique da vtima, para alcanar
a conduta que coloca em xeque a prpria autodeterminao sexual da vtima, a qual, por uma situao complexa de relaes, poder se
ver compelida prtica de atos sexuais contra sua prpria vontade.
No entanto, ainda se impende que analisemos se mesmo essa modalidade de assdio sexual digna da tutela penal, o que no
podemos fazer seno luz dos princpios norteadores encetados no ttulo do presente tpico.
Consectrio de um Estado Liberal e Democrtico de Direito o princpio da interveno mnima. Conforme nos ensina o Prof.
Ren Ariel Dotti, o princpio da interveno mnima vem se colocar no meio de duas correntes radicais acerca da utilizao da esfera
penal: o movimento de lei e ordem e o movimento do abolicionismo penal.16
Por tal princpio, elencado pela maioria da doutrina como um dos princpios fundamentais do Direito Penal, o Estado s intervir
na esfera penal para a proteo de valores fundamentais da vida em sociedade. Por outro lado, essa interveno depende ainda da
constatao de que a esfera penal imprescindvel tutela do bem jurdico que se pretende tutelar ou, caso contrrio, a conduta no
ser digna na tutela penal.
16 Dotti, Ren Ariel. Curso de direito penal Parte geral. So Paulo: RT, 2010. p. 140.
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Bem assim, Miguel Reale Jnior leciona que em um Estado Democrtico de Direito, a configurao penal por se constituir
na forma mais gravosa de interferncia, com custos elevados ao infrator e tambm sociedade deve se ater aos fatos que atinjam
valores por via de uma conduta efetivamente lesiva destes valores.17 Da mesma forma, Luiz Regis Prado assenta que o Direito
penal s deve atuar na defesa dos bens jurdicos imprescindveis coexistncia pacfica dos homens e que no podem ser eficazmente
protegidos de forma menos gravosa.
Em decorrncia, reconheceremos a legitimidade penal somente em relao defesa de bens jurdicos, de modo que meras
imoralidades e interesses funcionais no sero dignos da tutela por essa esfera de direito. Sob a tica do sistema funcionalista social,
acompanhando o pensamento de Claus Roxin,18 que a leso ou perigo de leso a um bem jurdico pressuposto da punibilidade,
excluindo-se os comportamentos exclusivamente contrrios moral das aras do Direito punitivo.19
por isso que um Direito Penal democrtico e liberal deve possuir um carter subsidirio, agindo em ultima ratio, ou seja, em ltima
instncia de atuao na esfera jurdica. Vale dizer que a atuao do Direito Penal depender do fracasso e da inaptido de todos os outros
ramos do Direito na coibio do comportamento desvalorado, para, apenas assim, se buscar a esfera de atuao jurdico-punitiva.20
Tambm caracterstica desse princpio, deslocando-se agora da causa para a consequncia da incriminao, o dever de se
observar que a norma incriminadora seja idnea coibio do comportamento indesejado. Caso contrrio, no far mobilizar o ius
puniendi para perseguio de um fim que no pode atingir com razovel eficcia.
17 Reale Jnior, Miguel. Instituies de direito penal. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 21.
18 Roxin, Claus. Derecho penal Parte general. Munique: Civitas, 1997. p. 52.
19 Sobre o problema da diferenciao entre o Direito e a Moral, Toledo, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 8-15.
20 Nesse sentido, Miguel Reale Jnior (Instituies de direito penal, cit., p. 25) assenta que o recurso interveno penal cabe apenas quando indispensvel, em virtude de
ter o Direito Penal carter subsidirio, devendo constituir ultima ratio e, por isso, fragmentrio, pois o antijurdico penal restrito em face do antijurdico do Ordenamento, por
ser obrigatoriamente seletivo. Em congruncia Claus Roxin (Derecho penal..., cit., p. 65) assenta que el Derecho penal slo es incluso la ltima de entre todas las medidas
protectoras que hay que considerar, es decir que es slo se le puede hacer intervir cuando fallen outros medios de solucin social del problema como la accin civil, las
regulaciones de polca o jurdico-tecnicas, las saciones no penales etc..
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Como efeito, a utilizao do Direito Penal para consecuo de fins que no lhes so prprios engendra o enfraquecimento da
prpria estrutura do Direito Penal, que passa a adquirir um carter meramente simblico, sem efetividade prtica na coibio de
comportamentos indesejados.21
Com esse arcabouo principiolgico j possvel enfrentar a questo colocada no incio do presente tpico: h legitimidade na
tutela penal da incriminao do assdio sexual, nos moldes da nossa legislao?
Iniciamos nossa discusso indicando o embate de posies sobre a necessidade da criminalizao da conduta em anlise. Pudemos,
ainda, demonstrar que os movimentos pr-criminalizao do assdio sexual sempre se pautaram, sem qualquer carga depreciativa, por
interesses polticos. Entretanto, aos que apoiavam a no criminalizao da conduta, no faltaram argumentos jurdicos, apoiando-se,
sobremaneira, nos princpios supra-analisados.
Dessa forma, sem entrar nas questes sociais que permearam o embate pela criminalizao do assdio sexual, o que certamente
fugiria do objeto de nosso estudo, focar-nos-emos nos argumentos jurdicos lanados pela doutrina acerca da legitimao da incriminao
do comportamento em exame.
Um ano antes da criminalizao do assdio sexual, Renato de Mello Jorge Silveira se insurgia contra a tutela penal da conduta.22
De feito, calcando-se no princpio citado, o eminente professor defendia a no criminalizao da conduta, a qual, calcando-se no
21 Como bem coloca Luiz Regis Prado (Curso de direito penal brasileiro. So Paulo: RT, 2010. p. 149): O uso excessivo da sano criminal (inflao penal) no garante maior
proteo de bens. Ao contrrio, condena o sistema penal a uma funo meramente simblica negativa.
22 O assdio sexual pode, sem dvida, se afigurar como o atual mal du sicle. Mas sua soluo no passa pelo Direito Penal. problema de outras ordens. Na Comunidade
Europeia, em maio de 1990, os ministros encarregados do Emprego e dos Assuntos Sociais, preocupados com essa situao, adotaram uma resoluo sobre a proteo
da dignidade das mulheres e dos homens no mundo do trabalho. De igual forma, em 1995, o Conselho Econmico e Social das Naes Unidas passou a se preocupar com
o assdio, informando ser necessria uma sua adequada definio. No pretenderam, em nenhum dos casos, dar-lhe feio de crime, mas, sim, de cuidar da proteo da
conduta no emprego (Silveira, Renato de Mello Jorge. O assdio sexual como fato criminoso, cit., p. 11).
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princpio da subsidiariedade, deveria ser tutelada por outros ramos do Direito. Na mesma direo encaminhou-se o pensamento de Yuri
Carneiro Coelho.23
Sobre outro argumento calcou-se Luiz Flvio Gomes. Embora apontando vantagens decorrentes da criminalizao da conduta,24 o
autor asseverava infrao pelo legislador ao princpio da subsidiariedade e no o faz sem razo. De fato, o primeiro diploma que tratou
do assunto de maneira expressa foi o Cdigo Penal, deslocando essa esfera de atuao a ultima ratio para a prima ratio.
A esse, com pioneirismo, adicionou outro argumento: a desnecessidade da incriminao da conduta. E isso porque a legislao
ptria j possui previso incriminadora e poderia lidar com vrios dos elementos que compem a conduta de assdio sexual. Nesse
sentido, enumera que as previses do constrangimento ilegal (CP, art. 146), ameaa (CP, art. 147), importunao ofensiva ao pudor
(LCP, art. 61), perturbao da tranquilidade (LCP, art. 65), injria (CP, art. 140), atentado violento ao pudor (CP, art. 214), ato
obsceno (CP, art. 233), seduo (CP, art. 217), tentativa de estupro (CP, art. 213 c.c. art. 14, II).
Quanto nossa posio, entendemos que a esfera penal poderia ser dispensada para coibio da conduta em apreo. Em primeiro
lugar porque, de acordo com o princpio da interveno mnima, no observamos qualquer valor fundamental da sociedade sendo
infringido pela conduta em apreo.
Em segundo lugar porque existem outros mecanismos mais eficientes do que a incriminao da conduta, para sua represso,
que ainda no foram explorados nem utilizados, alando o Direito Penal como primeira ferramenta de represso, em ntida afronta ao
princpio da subsidiariedade e da fragmentariedade.
23 O legislador brasileiro vem sendo pressionado de longa data para estabelecer a criminalizao da conduta que importasse na prtica de assdio sexual, notadamente por
setores ligados proteo dos direitos da mulher. Evidentemente, dada a situao de desconforto que uma conduta desta espcie provoca, seja para a mulher , seja para
os homens, h de se adotar providncias para coibi-la, que no seja, entretanto, necessariamente, de natureza penal, na medida em que outros ramos do direito podem se
incumbir desta circunstncia. A postura, no entanto, que o legislador brasileiro tem adotado, de resolver os conflitos sociais atravs da adoo de medidas de natureza penal,
afrontam por completo os princpios reitores do direito penal em um Estado Democrtico do Direito, e, mais notadamente, o princpio da interveno mnima (O novo delito
de assdio sexual: a necessidade de uma anlise crtica em face do direito penal moderno. Disponvel em: www.ibccrim.org.br. Acesso em: 23 set. 2001).
24 (a) tutela especfica desses bens jurdicos; (b) a criminalizao tem a funo de motivar concretamente as pessoas rumo obedincia da norma; (c) tem ainda o valor de
definir o mbito do injusto; (d) pode agora desencadear uma srie de providncias dentro das empresas no sentido de prevenir o delito; (e) dissipou todas as dvidas de
enquadramento tpico que havia (Gomes, Luiz Flvio. Lei do assdio sexual [10.224/01]: primeiras notas interpretativas. Disponvel em: <www.ibccrim.org.br>. Acesso em: 6
jun. 2001).
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Por fim, reforamos o coro daqueles que veem a desnecessidade da incriminao do assdio sexual, em razo da existncia de
normas jurdico-penais que cobem vrios dos elementos que compem o tipo penal em estudo.
4. O tipo penal de assdio sexual introduzido no ordenamento jurdico brasileiro

No presente tpico apresentaremos as caractersticas especficas sobre o tipo penal descrito no art. 216-A do Cdigo Penal brasileiro,
introduzido em nosso ordenamento jurdico por fora da Lei 10.224, de 15.05.2001.
4.1 Bem jurdico tutelado

Para um completo estudo sobre o tipo penal de assdio sexual presente no ordenamento jurdico brasileiro necessrio que se
passe pela discusso sobre o objeto jurdico de proteo que se encontra protegido por trs da norma incriminadora.
Para no fugir do foco do presente trabalho, abster-nos-emos de tecer consideraes sobre o conceito, o histrico e sobre as
funes do bem jurdico penal, restringindo-nos to somente a consideraes acerca da nomenclatura utilizada pelo legislador na
recente alterao legislativa, para ento poder entrar na anlise do bem jurdico tutelado no tipo penal do art. 216-A do Cdigo Penal.
4.1.1 Dignidade sexual e liberdade de autodeterminao sexual

Uma importante mudana ocasionada pelo advento da Lei 12.015, de 2009, foi a alterao da denominao impressa no Ttulo IV
do Cdigo Penal, passando a grafar-se Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual, em contraposio antiga e combatida denominao
de Dos Crimes Contra o Costume.
Em uma anlise perfunctria, deve-se dar graas ao legislador que, seguindo a posio que j se encontrava amplamente defendida
na doutrina25 e aceita na jurisprudncia, eliminou a designao do bem jurdico tutelado nas normas inseridas naquele ttulo como os
costumes, termo esse carregado de um contedo moral e no jurdico, no devendo assim ser objeto de atuao do Direito Penal.
25 Sobre o tema cite-se: Roxin, Claus. Problemas fundamentais de direito penal. Lisboa: Vegas, 1986. de destacar que o aparte de direito e moral foi foco de intenso debate
na Alemanha na segunda metade do sculo XX, engendrando, como nos lembra Tadeu Antonio Dix Silva (Crimes sexuais..., cit.) nas recomendaes propostas pelo 47.
Congresso de Juristas Alemes da revogao de um grande leque de incriminaes sexuais.
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Com efeito, aceitando-se que a instncia jurdico-penal se dispe, exclusivamente, defesa de bens jurdico-penais, entendendose esses como os interesses fundamentais convivncia e coeso social, a tutela de valores morais, mormente em um Estado Liberal
defensor de uma sociedade pluralista e igualitria, fugiria ao seu escopo de proteo.
No obstante, a designao escolhida pelo legislador, malgrado a importante contribuio assinalada, no foi das mais felizes,
devendo-se apontar que a escolha do termo dignidade engendra uma srie de questionamentos desnecessrios a respeito do contedo
material do bem jurdico tutelado nos delitos englobados sob sua gide.
Evidentemente, o termo dignidade utilizado no ttulo VI do Diploma Penal tem sua origem conceitual no conceito de dignidade
da pessoa humana, conceito que passa a nortear a maioria dos ordenamentos jurdicos ocidentais a partir da segunda metade do sculo
XX, mas que, no entanto, carece de uma definio precisa e satisfatria a orientar a aplicao da norma penal, funo a qual inerente
ao bem jurdico.
Em que pese a observao de Greco Filho de que a funo sistemtico-interpretativa no esgota o contedo material do bem
jurdico tutelado26, a definio imprecisa no objeto jurdico de proteo da norma jurdico-penal pode carrear problemas hermenuticos,
abrindo amplo espao interpretativo, incompatvel com os princpios norteadores do Direito Penal da legalidade, em especial de seu
corolrio da taxatividade.
Retroagindo-se ao conceito origem dignidade da pessoa humana , importante que se assente em primeiro lugar que sequer
se encontra hoje em dia uma definio precisa sobre o papel jurdico que desempenha no ordenamento, questionando-se sua atuao
como princpio27, norma de dupla estrutura28 ou ainda, derivando-se da construo de Humberto vila, como postulado normativo ou
26 Greco Filho, Vicente. Tipicidade, bem jurdico e lavagens de valores. Direito penal especial, processo penal e direitos fundamentais. So Paulo: Quartier Latin, 2006.
27 Assim defende Canotilho, Direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1996. Apud Costa, Helena Regina Lobo da. A dignidade da pessoa humana. So Paulo: RT, 2008.
p. 35.
28 Nesse sentido, ALEXY, fazendo sua distino entre princpios e regras, prope a estruturao da dignidade da pessoa humana com adequao simultnea s duas categorias
(Teoria de los derechos fundamentales. Apud Costa, Helena Regina Lobo da. A dignidade da pessoa humana, cit.).
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metanorma.29 Nesse ponto, j se pode observar quo problemtico pode se tornar o aporte do conceito dirigido figura central do
homem, a uma caracterstica inerente ao prprio homem, a qual constitui dele apenas umas das inmeras facetas.
De efeito, mesmo quando se debrua sobre o estudo da dignidade da pessoa humana, no se consegue delimitar com preciso em
que ordem conceitual se situa o titular desse direito dignidade:30 se na ordem individual, calcando-se em uma ordem patentemente
subjetiva, se na ordem coletiva, tomando-se o conceito de pessoa humana como sinnimo de gnero humano ou ainda, como prope
Greco e Rassi, nas duas ordens conceituais retroexpostas.
Isso se deve ao prprio uso desmedido e descomprometido do conceito, que, por ter inflado seu contedo proteo a quase
tudo, acaba sendo resumido a nada, comprometendo a aplicabilidade e eficcia do prprio princpio (ou postulado). Bem assim,
Neuman nos alerta para o problema na inflao do conceito de dignidade humana e seu uso como fundamento para defesa ou proibio
de qualquer coisa.31
Contudo, afora os problemas apontados, que j seriam suficientes a condenar o uso do termo dignidade na caracterizao
sistemtica do bem jurdico penal protegido nos delitos sexuais capitulados no Ttulo VI do Cdigo Penal, no se pode deixar de
perceber a notria carga valorativa que se estende por trs do conceito de dignidade humana, a qual nos faz voltar proteo da moral
sexual.
Explique-se. O princpio da dignidade da pessoa humana aporta o significado de que o ser humano um valor em si mesmo,
devendo ser preservado independentemente de caractersticas histricas, polticas, sociais, econmicas ou de qualquer outra espcie,
29 No entender do autor, postulados normativos seriam normas anteriores aos prprios princpios, que orientariam sua construo e aplicao, situando-se, portanto, em um
plano superior ao das regras e dos princpios (Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. So Paulo. Malheiros, 2003). E calcando-se nessa
concepo tripartite das normas jurdicas que Helena Regina Lobo da Costa assenta a possibilidade de se tomar a dignidade da pessoa humana como um metaprincpio
orientador da aplicao dos princpios constitucionais (Costa, Helena Regina Lobo da. A dignidade da pessoa humana, cit., p. 38-55).
30 Sobre as ordens conceituais em que se situaria a dignidade da pessoa humana, Bernard Edelman. A Dignidade da Pessoa Humana, um conceito novo. In: Pavia, Marie-Luce;
Revet, Thierry (Org.).La dignite de la personne humaine. Paris: Economica, 1999.
31 Neuman, Ulfried. A dignidade humana como fardo humano ou como utilizar um direito contra o respectivo titular. In: Sarlet, Ingo Wolfgang (Org.). Dimenses da dignidade
Ensaios de filosofia do direito e direito constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
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havendo-se de impedir a instrumentalizao do homem, de modo que jamais perca sua essncia de humanidade. Em outras palavras,
quando se assenta sobre o princpio da dignidade da pessoa humana, busca-se evitar que o homem deixe de ser homem; de que lhe sejam
retiradas, alteradas ou modificadas suas caractersticas inerentes, transformando-o em objeto. Tal formulao no pode ser transposta
para o valor da sexualidade.
A sexualidade uma caracterstica fundamental e inerente pessoa humana e, como tal, deve ser protegida e tutelada pela
esfera penal. Ocorre, entretanto, que a sexualidade jamais poder ser tomada como um fim em si mesma. Da mesma forma, ser
impossvel tratar da sexualidade humana destituindo-a de suas caractersticas histrico-sociais, sob pena se professar a existncia de
uma sexualidade ideal, a qual certamente se permearia de contedo moral e autoritrio que jamais poderia atender s condies de uma
sociedade pluralista calcada no modelo liberal do Estado.
Ao nosso entender, aceitar a designao dignidade sexual serve aos anseios de se fundamentar de maneira ampla qualquer
comportamento contrrio moral sexual, sendo certo que a vacuidade do conceito permite que seja preenchido com o contedo material
de maneira arbitrria, mesmo que seu fundamento encontre-se calcado em uma ordem moral.
Finalizando a discusso com um exemplo, de ao menos perceber que no soaria estranha a afirmao de que a prostituio ou
a homossexualidade sejam comportamentos sexuais indignos e, portanto, passveis de atuao da esfera penal, pois a dignidade, ao
lhe ser retirado seu significado desenhado quando da aplicao Pessoa Humana, torna-se letra vazia e passvel de utilizao ampla,
inclusive por interesses meramente morais.
Entendemos que bem melhor seria se o legislador houvesse adotado a definio j defendida na doutrina e aceita pela jurisprudncia,
antes da reforma de 2009, de crimes contra a liberdade de autodeterminao sexual, a qual, tomada em seus aspectos positivos e
negativos de proteo, daria guarida proteo alada pelas normas jurdico-penais relativas matria em voga.
Sobre esse aspecto, importante frisar que a liberdade sexual presume, em seu aspecto positivo, a ampla autonomia do corpo e
da sexualidade desde que essa liberdade no influa na liberdade sexual alheia , a qual no deve sofrer interveno do Estado ou de
terceiros e, pelo contrrio, deve ser assegurada.32 J em seu aspecto negativo, a liberdade sexual pode ser entendida como o direito de
32 Natscheradtz, Karl. O direito penal sexual. p. 139. Apud Greco, Alessandra Orcesi Pedro; Rassi, Joo Daniel. Crimes contra a dignidade sexual. So Paulo: Atlas, 2010. p. 55.
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no ser submetido a qualquer comportamento sexual no desejado, devendo haver a proteo estatal necessria a assegurar que no
ocorra esse tipo de imposio. Deve-se destacar ainda a posio mista de Polaino Navarrete, que procura equalizar os modos de proteo
liberdade sexual.33 Nesse ponto, permitir-nos-emos uma pequena digresso sobre o carter relacional da proteo liberdade sexual.
Tendemos a entender que, ao se falar de liberdade, sempre se deve entender que o conceito depender da atuao relacional de
dois ou mais sujeitos. Assim, tomando-se o conceito a contrariu sensu, sempre que falamos em constrio da liberdade, subentendemos
a atuao de um sujeito em relao a outro, os quais necessariamente devero compor uma relao. Um sujeito isolado jamais poder
tolher sua prpria liberdade, pois essa ao, por si s, uma escolha livre.
Sobre outro aspecto, quanto ao exerccio da liberdade, deve-se salientar que, em uma relao, o sujeito deve ter a faculdade de
fazer ou no fazer o que bem entender, de onde se infere a sua faculdade de participar ou no participar da relao. Assim, a liberdade
ser constrita sempre que algum imponha o fazer que no de sua vontade ou impea o fazer que de sua vontade.
De tal modo, a liberdade pode ser exercida de uma maneira ativa e de uma maneira passiva, segundo o modelo estruturado no
pargrafo anterior. Tal distino nos parece ser de suma relevncia quando nos debruamos sobre o tema da liberdade de autodeterminao
sexual, a qual se condicionar observao de ambos os modos do exerccio da liberdade.
O problema que deve ser enfrentado pelo Direito e com maior delicadeza pelo Direito Penal a situao em que a liberdade de
fazer de um colide com a liberdade de no fazer do outro, de modo que, filosoficamente, s uma das pessoas poder exercer sua
liberdade, havendo a constrio da outra.
Partindo-se dessa premissa, sempre se tendo em conta o aspecto relacional da liberdade, que procurar seu substrato, agora
sim, na dignidade da pessoa humana, que o Direito deve impor restries liberdade, procurando os comportamentos eticamente
justificveis para que possam ser assegurados e coibindo os comportamentos no justificveis.
Como exemplo, a priori, podemos dizer que a mulher que se nega a ter relaes sexuais com determinado sujeito viola a liberdade
sexual desse sujeito. Da mesma forma, se mantiver relaes sexuais com ele, ser a sua liberdade que estar sendo constrangida. Para
que se resolva esse dilema, deve-se se socorrer aos standards ticos aceitos pela sociedade, os quais, na modernidade, j se assentam
33 Conforme assenta Greco, Alessandra Orcesi Pedro; Rassi, Joo Daniel. Crimes contra a dignidade sexual, cit., p. 55.
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no sentido de ser inadmissvel que a liberdade da mulher (ou do homem) de no se relacionar contra sua vontade sobreleva a liberdade
do homem (ou da mulher) de dar vazo a sua libido.
Ressalve-se, entretanto, que o fato de se buscar os valores fundantes da produo normativa na sociedade no implica dizer que
quaisquer valores podero ser tutelados pelo ordenamento jurdico mormente no que tange gide da esfera criminal , o que nos
faria aceitar que o Direito poderia se encarregar da proteo da moral.
nesse sentido que Natscheradetz afirma que apenas se recorre tica sexual vigente para determinar as caractersticas em
termos de relevncia que uma ao sexual deve revestir, para que se possa afirmar a sua aptido geral para provocar nas pessoas uma
grave limitao da sua liberdade sexual.34
Diante de tais consideraes, entendemos que melhor escolha teria feito o legislador ao designar o bem jurdico de proteo como
a liberdade de autodeterminao sexual, a qual, em razo de seu contedo hermtico e preciso, evitaria os problemas hermenuticos
que podem decorrer do novel e vazio termo dignidade sexual, o qual, em funo de sua indigitada amplitude, ainda permite a
incriminao de condutas morais e do guarida a formulao de tipos de perigo abstrato.
4.1.2 Bem jurdico tutelado no tipo penal de assdio sexual

No se deve olvidar ainda que as razes do instituto remontam ao Direito do Trabalho, que, muito antes da tipificao penal, j
reconhecia a existncia da prtica como razo determinante para o reconhecimento de direitos trabalhistas.35 Logo, no se pode ignorar
a ntima relao que o instituto possui com a defesa de tal espcie de direitos.
De outro prisma, conforme j pudemos salientar anteriormente, o despertar do problema circundante ao assdio sexual est
intimamente ligado luta pela igualdade dos sexos. A discriminao sexual, de fato, permeia a conduta do assdio sexual, ao colocar a
mulher em situao inferior e valorizada somente por sua sexualidade.
34 Natscheradtz, Karl. O direito penal sexual. p. 139. Apud Greco, Alessandra Orcesi Pedro; Rassi, Joo Daniel. Crimes contra a dignidade sexual, cit., p. 56.
35 Da mesma forma, a esfera cvel j reconhecia o assdio sexual como ocasionador do dano moral. Sobre a aplicao dos institutos, anteriormente tipificao penal de 2001,
o artigo de Drcio Guimares de Andrade (Assdio sexual no trabalho. Rev. TRT-3. R., Belo Horizonte, 28 (58), p. 116-121, jan.-dez. 1998).
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Na sntese desses pensamentos, el acoso sexual laboral, como se ha hecho notar, aparece ntimamente ligado a la figura
de la mujer. Hasta tal punto se estrechan los lazos entre estos dos conceptos que estas conductas son consideradas como actos
discriminatorios en relacin con el sexo de quien lo sufre (sexo feminino). En este sentido, la tesis ms bsica implica la consideracin
del acoso sexual como una expresin de poder y como una reforma de discriminacin de un trato desigual por razn de sexo.36
Aparentemente, ao tratar do delito objeto de nosso trabalho, parte da doutrina no atentou para a fundamental distino entre
o assdio sexual quid pro quo do assdio sexual ambiental. De efeito, no ltimo, prescinde-se at mesmo da violao liberdade
sexual nem mesmo ao inflado conceito de dignidade sexual. O dano ser psicolgico e a sexualidade, enquanto gnero, ser um dos
elementos ensejadores da agresso. A relao de trabalho tambm ser comprometida nesse tipo de conduta. Por fim, de notar que
possivelmente a honra da pessoa ser atingida por meio da conduta.
Nessa linha de ideias, Luiz Flvio Gomes elenca uma srie de bens jurdicos como os objetos de proteo da norma incriminadora
do artigo 216-A, introduzido em nosso Cdigo Penal. Para o autor, (a) liberdade sexual (ningum obrigado a se relacionar sexualmente
com outra pessoa sem seu consentimento); (b) honra (sentimento da dignidade pessoal); (c) liberdade no exerccio do trabalho; (d)
autodeterminao no trabalho; (e) no discriminao no trabalho37 so os bens jurdicos tutelados pela conduta.
Para Dix Silva, alm da liberdade sexual, honra, vida privada e intimidade estariam sendo defendidas pelo delito em tela.38
Segundo Cezar Roberto Bitencourt, a lesividade da conduta se dirigiria liberdade sexual, honra e dignidade sexual e
dignidade das relaes trabalhistas-funcionais.39 No mesmo sentido, Rogrio Sanchez Cunha assenta que pode-se dizer que se
trata de delito pluriofensivo, pois, alm do bem jurdico mencionado, tambm atinge a liberdade de exerccio do trabalho e o
36 Trrega, Juan Antonio Alts. El acoso sexual en el trabajo, cit., p. 29.
37 Gomes, Luiz Flvio. Lei do assdio sexual (10.224/01)..., cit.
38 Dix Silva, Tadeu Antnio. Crimes sexuais..., cit., p. 146-7.
39 Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de direito penal Parte especial. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 34.
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direito de no ser discriminado.40

Com propriedade, Luiz Regis Prado aduz que a liberdade sexual o bem jurdico precipuamente tutelado no delito em apreo,
ressalvando ainda a proteo reflexa ao direito intimidade e dignidade no mbito das relaes de trabalho, ou em relaes em que
haja situao de ascendncia hierrquica.41
Observamos por essas anlises doutrinrias certa confuso entre os bens jurdicos que o legislador intentou proteger, entre os
valores precpuos perseguidos pela vedao da conduta e entre os bens jurdicos que o tipo penal especfico do art. 216-A do Cdigo
Penal efetivamente protege. Desse modo, deixaremos nossa opinio sobre o bem jurdico tutelado para a parte final de nosso trabalho,
aps a indispensvel anlise do tipo penal em comento
No seria mais producente eliminar estes tpicos subsidirios, tratando da questo do bem jurdico penal no item 4.1?
4.2 Anlise da tipicidade do art. 216-A do Cdigo Penal

A redao do texto normativo do artigo em comento foi das maiores infelicidades legislativas, s quais, lamentavelmente, j
vamos nos acostumando. De efeito, da maneira como est grafado em nosso Diploma Penal, o delito incrimina uma conduta que passa
longe do assdio quid pro quo e tambm no toca o assdio ambiental. Em verdade, a ausncia do objeto indireto do verbo nuclear do
tipo penal quase inviabiliza sua aplicao.
O verbo nuclear do tipo penal em estudo constranger. Segundo o Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa,42 o verbo em apreo
pode ter vrias definies, das quais trs nos interessaro. Quando utilizado na forma transitiva direta, o verbo poder ter o sentido
de tolher a liberdade a (ou de); subjugar, sujeitar, dominar ou ainda de tornar ou ficar embaraado; envergonhar-se. Na sua forma
bitransitiva, o verbo adquire o sentido de obrigar (algum), ger. com ameaas, a fazer o que no quer; forar; coagir, compelir.
40 Cunha, Rogrio Sanches. Direito penal Parte especial. So Paulo: RT, 2009. p. 237.
41 Prado, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, cit., p. 610-611.
42 Houaiss, Antnio; Villar, Mauro Salles. Dicionrio Houaiss da lngua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001. p. 813.
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A utilizao do verbo constranger no novidade na legislao brasileira, e em todos os tipos em que aparece utilizado em sua
forma bitransitiva. Vale dizer, a incriminao de constranger (verbo) algum (objeto direito) a alguma coisa (objeto indireto). Assim
nos delitos de constrangimento ilegal,43 extorso,44 estupro45 e nos delitos contra a organizao do trabalho.46
No dessa maneira que se utiliza o verbo em apreo no delito em comento. O tipo descreve o crime como constranger algum
com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condio de superior hierrquico ou
ascendncia inerentes ao exerccio de emprego, cargo ou funo, no se apontando o objeto indireto da conduta. Assim, ressoa no ar a
questo: constranger algum a qu?
No nos apresentando o texto normativo o objeto indireto da conduta, resta-nos interpretar o tipo penal com o sentido de tolher
a liberdade, subjugar, sujeitar, dominar ou tornar embaraado, envergonhar. Amparados no princpio do favor rei, e guiados pela
43 Art. 146. Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistncia, a no fazer
o que a lei permite, ou a fazer o que ela no manda.
44 Art. 15. Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econmica, a fazer, tolerar que
se faa ou deixar fazer alguma coisa.
45 Art. 213. Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso.
46 Art. 197. Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa:
I a exercer ou no exercer arte, ofcio, profisso ou indstria, ou a trabalhar ou no trabalhar durante certo perodo ou em determinados dias:
II a abrir ou fechar o seu estabelecimento de trabalho, ou a participar de parede ou paralisao de atividade econmica:
Art. 198. Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a celebrar contrato de trabalho, ou a no fornecer a outrem ou no adquirir de outrem matria-prima ou
produto industrial ou agrcola:
Art. 199. Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a participar ou deixar de participar de determinado sindicato ou associao profissional.
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necessria interpretao restritiva,47 s podemos admitir o sentido semntico do tipo penal em estudo como a de tolher a liberdade,
subjugar ou dominar, pois no admissvel que o ocasionar de um mero embarao em uma subordinada sujeite o agente atuao da
instncia criminal.
A um, porque de tal forma se deslocaria o foco da incriminao para o sujeito passivo, pois o que embaraa uma pessoa s pode
ser auferido pela anlise de sua psiqu e varia de pessoa para pessoa. A dois, porque no h qualquer reprovabilidade, em si mesma, em
embaraar uma pessoa, desde que tal embarao no ofenda sua honra e sua dignidade. Logo, o que nos resta tomar o verbo em seu
sentido de constrio da liberdade.
Portanto, entendemos que a interpretao mais correta para o texto normativo interferir (tolher) na liberdade de escolha sexual
de algum, prevalecendo-se de superior hierrquico. Assim, mediante a proposta ou insinuao chantagstica, o superior hierrquico
colocar em perigo a autodeterminao sexual da vtima.
Conforme asseveramos no incio do trabalho, a vtima, de qualquer forma, ser detentora da escolha entre sua autodeterminao
sexual ou a retaliao de seu superior. Obviamente, essa situao inadmissvel, de modo que o tipo penal em tela antecipa a proteo
ao bem jurdico, para que essa conduta que pode mas no necessariamente ir atingir a liberdade de autodeterminao sexual seja
penalmente punvel em nosso ordenamento.
Delineada a tipicidade objetiva, podemos assentar que a tipicidade subjetiva traduz a inteno e vontade (dolo) de influir na
autodeterminao sexual de subalternos, utilizando-se da prerrogativa ou poder advindos da posio hierrquica superior. Por ausncia
de previso legal, no cabe a modalidade culposa.
Quanto consumao, devemos nos filiar corrente de que o crime em tela instantneo, podendo se consumar com apenas uma
conduta delituosa. De fato, uma s ao, uma proposta, uma insinuao chantagstica pode configurar o delito em tela.
47 Como fundamento, cite-se trecho da obra de Antonio L. Chaves Camargo (CAMARGO, Antonio Luis Chaves. Tipo Penal e linguagem. Dissertao de mestrado apresentada
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. So Paulo, 1981. p. 138) O juiz no pode, arbitrariamente, determinar a modificao do uso da linguagem, mas atravs
de um processo poder o magistrado tomar conhecimento, procurando entender o sentido das modificaes e, principalmente de confront-los com os objetivos da lei em
vigor, atribuindo um verdadeiro valor aos termos dessa lei, em determinado momento social. Caso haja discricionariedade, conduzir a uma restrio ou a uma extenso do
sentido literal possvel para aquela determinada lei. O sentido literal decisivo para a compreenso contempornea da linguagem, porque a lei tem um carter mais duradouro
do que a prpria evoluo social.
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Existe corrente doutrinria que defende a habitualidade da conduta para sua configurao.48 Bem assim, porque assediar tem o
sentido de perseguir, insistir reiteradamente contra a vontade de uma pessoa. certo que esse o sentido precpuo do assdio sexual
ambiental, mas no reveste a orientao do assdio sexual quid pro quo.
Ocorre que, como nota Cezar Roberto Bitencourt,49 em vez de optar pela incriminao da conduta de assediar a qual seria, sim,
crime habitual o legislador optou pela eleio da conduta de constranger.
Deveras, o assdio sexual quedou-se apenas como o nomen iuris do tipo penal, sendo certo que a conduta incriminada no delito
em voga no a precpua descrio do verbo assediar.50
4.3 O tratamento do assdio sexual em outros pases

Com os mesmos problemas enfrentados pela nossa legislao atualmente, a Frana foi o primeiro pas a tutelar penalmente o
assdio sexual, chamado harclement sexuel. Inicialmente, o texto normativo trazia a seguinte definio: Le fait de harceler autrui
en usuant dodres, de menaces ou de contraries, dans le but dobtenir des faveurs de nature sexuelle, par une personne abusant de
lautorit que lui confrent ses fonctions, est puni dun an dimprisionnement et de 100 00 F damende.
Destarte, a alterao legislativa ocorrida em 2002 deixou o tipo ainda mais vago: El hecho de acosar a otro con el fin de obtener
favores de naturaleza sexual ser castigado con un ao de prisin y multa de 15.000 euros.
de notar que, no primeiro texto normativo francs, o verbo utilizado harceler, que em portugus significa assediar, denota a
habitualidade da conduta, mas no se exibe como tutela do assdio ambiental. De efeito, o legislador pode optar por deixar de tutelar
aquele ato isolado de assdio sexual, que no se segue de perturbao diuturna. Contudo, o elemento chantagstico no se perde nesse
tipo penal.
48 Nesse sentido, Mirabete, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. Parte especial. So Paulo: Atlas, 2006; e Capez, Fernando. Curso de direito penal. Parte especial. So Paulo:
Saraiva, 2004.
49 O autor lana o manifesto de que tratando-se de crime de assdio sexual, seria natural esperar que a conduta de eventual agente desse crime fosse representada pelo verbo
assediar, que no idioma ptrio, tem o significado de insistir com insistncia (Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de direito penal..., cit., p. 36).
50 de notar que na modalidade quid pro quo o assdio sexual de assdio s leva o nome, pois a conduta pode se aperfeioar de uma s vez.
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Ao contrrio, com a reforma de 2002, o tipo penal francs passa sim a tutelar o mero assdio ambiental. Quando expe a conduta
incriminada como a de assediar algum com fim de obter favores de natureza sexual, descreve a conduta como aquela advinda do
galanteio recorrente.
Em Portugal, duas so as condutas assemelhadas ao assdio sexual, as quais se diferenciam substancialmente pelo resultado (ou
pela inteno do resultado) das investidas do superior hierrquico, in verbis:
Art. 163. 2 Quem, abusando de autoridade resultante de uma relao de dependncia hierrquica, econmica ou de
trabalho, constranger outra pessoa, por meio de ordem ou ameaa no compreendida no nmero anterior, a sofrer ou a praticar acto
sexual de relevo, consigo ou com outrem, punido com pena de priso at 2 anos.
Art. 164. 2 Quem, abusando de autoridade resultante de uma relao de dependncia hierrquica, econmica ou de trabalho,
constranger outra pessoa, por meio de ordem ou ameaa no compreendida no nmero anterior, a sofrer ou a praticar cpula, coito anal
ou coito oral, consigo ou com outrem, punido com pena de priso at 3 anos.
Quanto legislao lusa, destacamos a caracterstica do crime quanto a seus efeitos, sendo, ao contrrio da maioria das legislaes,
um crime de resultado, pois parte do tipo penal o constrangimento a sofrer ou praticar.
No Cdigo Penal espanhol nota-se a incriminao da conduta de forma muito semelhante legislao ptria atual. Digno de nota
a definio do tipo de superioridade alada para a prtica da conduta, que embora se mantenha aberta, tal qual em nosso ordenamento,
consigna como a advinda de relao trabalhista, docente ou anloga. Transcrevemos:
Del acoso sexual artculo 184. El que solicitare favores de naturaleza sexual para s o para un tercero prevalindose de una
situacin de superioridad laboral, docente o anloga, con el anuncio expreso o tcito de causar a la vctima un mal relacionado con
las legtimas expectativas que pueda tener en el mbito de dicha relacin, ser castigado como autor de acoso sexual con la pena de
arresto de doce a veinticuatro fines de semana o multa de seis a doce meses.
Conforme assevera Azevedo, tal como ocorreu no Brasil, a incluso dos tipos penais assemelhados ao assdio sexual, tanto na
Espanha como em Portugal, deveu-se a presses de classes ligadas aos movimentos feministas e da defesa do Direito do Trabalho. Assim
como em nosso pas, a insero dos indigitados tipos penais no passou inclume de crticas por parte da doutrina, que os considerou
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tipos penais desnecessrios, cuja coibio da conduta j encontrava guarida em outros dispositivos do ordenamento jurdico penal.51
Na Codificao alem no se encontra qualquer conduta assemelhada ao assdio sexual. Com efeito, aps a segunda metade do
sculo XX, travou-se um intenso debate na Alemanha sobre a tutela da moral pelo Direito, de modo que a incriminao de comportamentos
sexuais ainda vista com delicadeza naquele pas.
Da mesma forma, nos Cdigos Penais italiano e argentino no observamos a incriminao pelo assdio sexual, sendo a conduta
em voga atpica nesses ordenamentos jurdicos. Em outra vertente, segundo nos informa Tadeu Antnio Dix Silva, Mxico, Equador, El
Salvador, Honduras e Paraguai so exemplos de naes que optaram pelo tratamento penal da conduta de assdio sexual.
Analisando as condutas incriminadas, com exceo da Frana, ignorando as pequenas diferenas no texto normativo, percebemos
uma congruncia quanto incriminao do assdio sexual em sua modalidade quid pro quo. Da mesma forma ocorre nos Estados
Unidos, que, nos poucos estados em que se observa a incriminao da conduta, ela somente nessa modalidade de execuo.52
5. Concluso
A preocupao com o assdio sexual surge na dcada de 70, nos Estados Unidos da Amrica, intimamente ligada com o
fortalecimento dos movimentos feministas na defesa da igualdade de condies de trabalho. Contudo, a notoriedade do problema ocorre
somente no incio da dcada de 90, tambm nos Estados Unidos da Amrica, quando um caso de assdio sexual atinge um candidato
Suprema Corte daquele pas.
Por outro lado, assdio sexual no um conceito unvoco, e seu uso indiscriminado pode carrear grandes problemas na esfera
jurdica. De um lado, temos o assdio ambiental, com o qual se preocupavam originalmente os movimentos feministas e de defesa
dos direitos do trabalho, o qual tem como caracterstica a discriminao sexual, a importunao contnua, a possibilidade de danos
psicolgicos e a habitualidade e insistncia da conduta. um ilcito da relao de trabalho.
51 Azevedo, Andr Boiani de. Assdio sexual..., cit., p. 53-67.
52 Saliente-se que o leading case americano Williams v. Saxbe (413 F. Supp. 654 D.D.C. 1976), de onde surgiu a primeira relevante condenao por assdio sexual, deu incio
ao que doutrinariamente se passou a chamar de assdio sexual quid pro quo, ou something for something (Azevedo, Andr Boiani de. Assdio sexual..., cit., p. 40).
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De outro lado, desenvolveu-se a incriminao da conduta do assdio sexual quid pro quo, caracterizado pela existncia de uma
relao de poder em que o superior hierrquico requisita de seu subordinado a prtica de ato sexual qualquer, em troca de benefcios (ou
retaliao em caso de negativa) que podem ser concedidos pelo primeiro ao segundo, em face da relao hierrquica mantida. Assim,
um ilcito da relao de poder.
Os ordenamentos jurdicos internacionais que incriminam o assdio sexual fazem-no em sua modalidade chantagstica, em que
o favor sexual exigido em contraprestao a algo que o superior hierrquico pode fazer por sua posio sobrelevada. De tal forma,
embora surgido no mbito de ocupao do Direito do Trabalho, o assdio sexual se apartou e se ampliou para englobar relaes de
poder em geral.
No Brasil, embora padea de uma redao pouco clara, a norma incriminadora do assdio sexual cobe a conduta de se interferir
na liberdade de escolha sexual de algum, prevalecendo-se da posio hierrquica superior, ou seja, prevalecendo-se de situao que
decorre da prpria relao de poder existente entre autor e vtima.
Assim, no se limita mera insinuao ou galanteio, ainda que dirigido por superior a subordinado. Tambm no qualquer
proposta de beneficiamento (ou no prejudicao) em troca de favorecimento sexual que submeter o superior s penas do artigo: o
benefcio concedido deve compor a esfera de poder do agente.
Por fim, podemos responder a questo relativa ao bem jurdico tutelado pelo tipo penal em anlise.
Ressaltamos que a denominao Crimes contra a Dignidade Sexual no nos parece adequada, abrindo margem para confuso
de conceitos e impondo uma amplitude conceitual que decorre do termo, a qual no se coaduna com o princpio da taxatividade.
De tal sorte, mesmo porque inserido no Captulo I do Ttulo VI do Cdigo Penal, entenderemos como a precpua proteo do
crime em tela a liberdade de autodeterminao sexual, restringindo a aplicao do tipo penal s hipteses em que esse bem jurdico
venha a ser lesionado ou corra o risco de ser lesionado.
A estrutura do tipo penal nos permite afirmar que o crime de assdio sexual previsto no art. 216-A um crime de perigo e no
de dano, pois a conduta incriminada nem sempre privar a vtima de sua liberdade sexual, mas certamente e em qualquer hiptese a
colocar em risco.
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Assim, embora possua um mbito de proteo irradiante, o delito de assdio sexual no um delito pluriofensivo, havendo como
bem jurdico tutelado to somente a liberdade de autodeterminao sexual.
Primeiro, porque admitir o contrrio seria admitir que, mesmo que haja leso ou perigo de leso liberdade sexual, caso no haja
abalo na relao de trabalho ou funcional o delito no estar configurado, por fora do princpio da lesividade ou da ofensividade.
Segundo, porque honra, intimidade e vida privada no se observam como objeto de proteo do tipo penal em voga, ressalvado
o efeito irradiante do mbito de proteo da liberdade de autodeterminao sexual alado pela norma jurdico-penal. A realizao da
conduta no depende da infrao a qualquer dos bens jurdicos apontados.
Finalmente, porque, como pudemos demonstrar, a conduta incriminada no artigo 216-A do Cdigo Penal no mais se insere nas
relaes de emprego, mas sim nas relaes de poder. Embora a coibio da conduta, repise-se, possa exercer um efeito irradiante que
refletir na preservao das relaes de trabalho, o escopo de proteo da norma o de evitar que as relaes institucionais de poder
interfiram na autodeterminao sexual.
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O crime do sculo
Fernanda Vilardi Caporalini
Bacharelanda em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.
Resumo: Este artigo visa discutir a grande importncia que tem a mdia sobre os julgamentos de grande repercusso social. O filme intitulado
O crime do sculo evidencia como a mdia e a presso social podem influenciar negativamente em um julgamento de relevo, acabando
por desferir um final trgico, no apenas para o acusado, mas para toda a sociedade, posto o esquecimento de princpios bsicos do Direito
contemporneo. A cada momento, o filme coloca o espectador diante de um dilema: a busca de uma justia, de fato, ou uma resposta
aparentemente justa e conveniente sociedade.
Palavras-chave: Influncia da Mdia; Tribunal do Jri; Garantias Fundamentais; O Crime do Sculo.
Abstract: This article aims to discuss the great influence exerted by the media on trials of major social repercussion. The movie titled The
Crime of the Century shows how media and social pressure can influence negatively an important trial, and ultimately lead to a tragic end,
not only for the accused but for the whole society, given that the basic principles of contemporary law are forgotten. At every moment, the
movie puts the viewer in a dilemma: finding a fact based justice, or an apparently fair and convenient response to society.
Key words: Media influence; Jury trial; Fundamental guarantees; The Crime of the Century.
Sumrio: 1. Sntese do filme; 2. Breve introduo histrica; 3. Conceito de teorias miditicas; 4. Influncia da mdia no tribunal do jri e a
liberdade de expresso; 5. Dos direitos violados pela influncia da mdia; 6. Caso concreto: o Caso Escola Base; 7. Consideraes finais; 8.
Referncias bibliogrficas.
1 Crime Of The Century. Diretor Mark Rydell, EUA, 1996. Produo original HBO. Baseado no livro The Airman and the Carpenter de Ludovic Kennedy.
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1. Introduo
O crime do sculo (no original Crime Of The Century) um longa-metragem estadunidense lanado em 1996 e dirigido por
Mark Rydell que, apesar de retratar o julgamento de um crime ocorrido na dcada de 30 naquele pas, ainda se mostra bastante atual
dada a crescente influncia da mdia e do clamor social quanto aos julgamentos de crimes de grande repercusso.
Em 1927 o jovem piloto americano Charles Lindbergh cruzou o Atlntico em um avio monomotor, tornando-se heri nacional
por sua bravura. Cinco anos depois do ato heroico que o tornou conhecido, em 1. de maro de 1932, Charles Lindbergh III, filho do
heri da aviao, poca com menos de 2 anos de idade, foi sequestrado da manso da famlia em Hopewell, Nova Jersey. Este foi o
comeo daquele que se tornou o julgamento mais comentado daquele sculo pela nao.
No dia do sequestro, Lindbergh e sua esposa Anne descobriram um bilhete no quarto do filho exigindo um resgate de 50 mil dlares
e pegadas de barro no assoalho do cmodo. Nos trs dias seguintes no houve qualquer comunicao por parte dos sequestradores, e os
investigadores envolvidos no encontraram nenhuma pista sobre o paradeiro do menino. Entretanto, um novo bilhete foi encontrado,
exigindo, dessa vez, 70 mil dlares pelo resgate e contendo instrues de onde deixar o dinheiro e de onde estaria o beb. Entretanto,
aps vrias buscas, os investigadores no conseguiram localizar Charles III.
Mais de dois meses depois, no dia 12 de maio de 1932, um corpo de criana econtrado em uma mata a sete quilmetros da
residncia dos Lindbergh, sendo tal cadver posteriormente identificado como o filho desaparecido do casal.. A causa da morte, narrada
logo ao incio do filme, se d quando o sequestrador, ao descer um lance de escadas, no consegue segurar o bbe, o qual escapa de seus
braos, chocando sua cabea contra o parapeito de uma janela. Entretanto, o crime cometido no o foco principal do filme.
Bruno Richard Hauptmann, interpretado por Stephen Rea, um imigrante alemo que trabalha como carpinteiro e, de maneira
acidental, v-se envolvido no sequestro da criana Lindbergh, tornando-se repentinamente o personagem principal do drama relatado
no filme. O imigrante foi localizado pelos policiais devido s informaes repassadas por um frentista de posto de gasolina que, ao
receber um certificado-ouro2 (espcie de documento com valor financeiro que estava sendo rapidamente retirado de circulao) como
forma de pagamento, suspeitou do motorista e anotou a placa de seu carro. A polcia, ento, seguiu sua pista.
2 Determinada empresa compra ouro e o deixa em custdia em um banco, o qual, em contrapartida, emite um certificado comprovando o depsito do objeto.
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Ao vasculhar a casa do imigrante, os policiais encontram um mao de dinheiro, supostamente do resgate de Lindbergh, j que
o valor requerido pelo sequestrador teria sido pago em certificado-ouro. A partir desse momento, o filme passa a retratar a conduo
do processo pelo Promotor de Justia David Wilentz, que inicia a investigao corretamente, mas, como mostrado no filme, passa a
sucumbir presso da mdia e da sociedade, comeando, inclusive, a elaborar armadilhas para imputar culpa a Hauptmann, que, do
incio ao fim, jura inocncia, afirmando que o dinheiro foi-lhe dado em um embrulho lacrado por seu ex-scio, Fish, que fugiu e morreu
na Alemanha.
ento que fica evidente a manipulao das provas materiais, alm da conduo das provas testemunhais, que acabam por
desenrolar o que seria o erro do sculo no pas, desencadeando a condenao e posterior execuo de um inocente. O filme frisa as
ameaas por parte dos policiais para que as testemunhas do caso lhes dissessem exatamente aquilo que precisam ouvir para condenar
o suspeito.
O julgamento teve cobertura ampla e sensacionalista da mdia escrita e radiofnica. As principais provas do processo, alm do
dinheiro encontrado na casa do acusado, eram os depoimentos de peritos que confirmavam que a caligrafia do bilhete de resgate era
de Hauptmann, depoimentos manipulados pela atuao da polcia. Portanto, o imigrante foi considerado culpado com base apenas em
provas circunstanciais, ou seja, a descoberta de 14 mil dlares (supostamente do resgate), o fato de possuir o nmero de telefone de
John F. Condor (homem que entregou o resgate) e, finalmente, a descoberta de madeira encontrada em sua casa que se assemelhava
utilizada no reparo da escada utilizada para subir at o quarto do pequeno Charles.
Posteriormente se descobriu que a prova considerada mais irrefutvel do caso o nmero de telefone , foi escrito por um
jornalista aps a priso de Hauptmann e plantado em seu apartamento, conforme confisso obtida em tempo posterior.
Entretanto, as provas e a intensa presso da opinio pblica, influenciada pela mdia, foram suficientes para condenar Hauptmann.
Ele foi condenado pena de morte e eletrocutado em 3 de abril de 1936, na priso de Trenton, Nova Jersey.
Fica evidente que no se trata de um julgamento, mas de uma escolha arbitrria, uma busca por culpados para acalmar a fria da
sociedade, que, fortemente influenciada pelas mdias, clamava por justia.
A sesso de interrogatrios conduzida pelo promotor Wilentz assumiu contornos de espetculo miditico. Ao fim, o julgamento
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foi exposto como uma grande farsa, tendo sido movido apenas pelo clamor da opinio pblica, deixando de lado o princpio mais
importante do Direito Penal: o in dubio pro reu, a presuno de inocncia do suspeito, conduzindo a um desfecho injusto, culminando
em um dos maiores erros jurdicos do sculo.
2. Breve introduo histrica

Lendo a breve introduo sobre o filme e o episdio conhecido como o crime do sculo, podemos notar que o ocorrido se repete
em outros casos de grande repercusso, no sendo uma exclusividade dos Estados Unidos, tendo acontecido em diversos pases e em
variadas pocas. Torna-se importante considerar a evoluo histrica da imprensa, pois, com o passar dos anos, seu crescimento foi
tamanho que, atualmente, nos permite transmitir uma informao em tempo real, alcanando pessoas de todo o mundo.
Johannes Gutenberg,3 por volta de 1452, foi o responsvel pela inveno de tipos mecnicos mveis para impresso o que deu
incio revoluo da imprensa. A partir de seus inventos, surgiram as primeiras impresses sobre a humanidade em gazetas, pasquins,
libelos e os primeiros jornais impressos. Mas foi a partir do crescimento industrial dos pases que a imprensa evoluiu, pois a sociedade
passou a ter uma viso mais poltica, clamando pela publicidade de atos pblicos.
Cumpre salientar que houve um grande impulso da imprensa aps a Segunda Revoluo Industrial, com a revogao dos impostos
sobre o papel, encorajando o crescimento do jornalismo e dos peridicos, que passaram a ser influncia do pensamento coletivo e no
somente aquele meio que publicava as notcias e acontecimentos. Ainda, foi logo aps a Segunda Revoluo Industrial que ocorreu a
criao do rdio, que viria a revolucionar a comunicao distncia.
A mdia teve uma grande importncia nos Estados Unidos na dcada de 30, pois foi o perodo em que foi implantado o New Deal,
plano de recuperao econmica do pas aps a quebra da bolsa de Nova Iorque em 1929. Alm disso, foi nessa poca que comearam
a eclodir movimentos totalitrios em pases da Europa, como Itlia com Mussolini e Alemanha com Hitler.
Foi uma dcada que comeou com a Grande Depresso e terminou com a ecloso de uma guerra. Os meios de comunicao social
passaram a ser essenciais para manter a populao informada sobre os recentes acontecimentos que explodiam por todo o mundo.
3 Johannes Gensfleish zur Laden zum Gutenberg (1398 1468) foi um inventor e grfico alemo.
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Podemos observar como a mdia poca do filme radiofnica e escrita pde mudar os contornos do julgamento de Bruno Richard
Hauptmann. Com a crescente evoluo das mdias e a criao da televiso e da internet, hoje sabemos dos recentes acontecimentos do
globo com mais rapidez. Portanto, cada vez maior a influncia da mdia, qual somos submetidos diariamente.
Ainda, importante salientar que a imprensa americana exerce sua funo sofrendo pouca influncia do governo, pois, apesar de
no existe lei de imprensa no pas, ainda existem parmetros jurdicos que balizam o exerccio destes direitos. Portanto, a liberdade de
expresso um direito fundamental da populao, e todas as demais regras respeitam este princpio, disposto na Primeira Emenda
Constituio norte-americana, in verbis: Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free
exercise thereof; or abrigging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peacebly, and to petition the government
for a redress of grievances.4
3. Conceito de teorias miditicas

Pode-se resumir Teorias Miditicas como os estudos que verificam as origens, efeitos e funcionamento da Comunicao Social
em seus aspectos sociais, tecnolgicos, polticos e cognitivos, podendo englobar tambm filosofia, psicologia e sociologia, conforme o
tipo de abordagem da pesquisa.
Esses estudos podem ser divididos em duas fases: a primeira foca-se nos efeitos das mensagens da mdia sobre os indivduos e a
segunda volta-se para o processo de seleo, produo e divulgao das informaes atravs da mdia5.
A primeira fase da teoria miditica afirma que uma mensagem lanada pela mdia imediatamente aceita e espalhada entre todos
os receptores, em igual proporo6.
Para compreender essa teoria, importante entender o conceito de massa. De acordo com os estudiosos dessa teoria, a massa
4 O Congresso no legislar no sentido de estabelecer uma religio, ou de proibir seu livre exerccio; ou cercear a liberdade de expresso ou de imprensa; ou o direito de o povo
reunir pacificamente e dirigir ao governo peties para a reparao de seus agravos.
5 SERRA, Joo Paulo. Manual de Teoria da Comunicao. 1 Ed. Covilh: Labcom, 2007.
6 WOLF, Mauro. Teorias da Comunicao. 2 Ed. So Paulo: Martins Fontes, 2008.
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constituda por um grupo homogneo de indivduos, em que todos os seus membros so considerados iguais, mesmo quando advindos
de ambientes diferentes, com distino de natureza social, tnica, etria, sexual e/ou psquica. composta por pessoas que no se
conhecem, com pouca ou nenhuma possibilidade de exercer influncias recprocas. Esse isolamento do indivduo na massa o prrequisito da primeira fase das teorias miditicas, pois o indivduo, no possuindo referenciais da realidade, assimila e se deixa manipular
passivamente pelas mensagens divulgadas pela mdia.
Portanto, os principais aspectos dessa primeira fase da Teoria Miditica que todo membro do pblico de massa direta e
pessoalmente contaminado pela mensagem e, quando contaminado, pode ser controlado, manipulado e levado a agir.
J a segunda fase das Teorias Miditicas diz que a mdia determina a pauta para a opinio pblica ao destacar determinados temas
e ofuscar ou ignorar outros. Essa tese explica a correspondncia entre a intensidade de cobertura de um fato pela mdia e a relevncia
desse fato para o pblico. Ou seja, a imprensa seletiva ao noticiar os fatos7.
Ler sobre as teorias da segunda fase preocupante, pois nos relata como a imprensa seleciona assuntos que julga relevantes,
enquanto omite os demais, influenciando diretamente a formulao de pensamento e opinio do pblico.
4. Influncia da mdia no tribunal do jri e a liberdade de expresso
A mdia consegue estabelecer um senso comum para os fatos, transmitindo a todos a mesma informao. Atua tambm como
mediadora entre o sujeito e a notcia, como colocado nas Teorias Miditicas. Entretanto, no h como calcular os efeitos colaterais dessa
divulgao, j que cada indivduo responde diferentemente notcia recebida.
Alm disso, nada garante ao pblico que o que repassado pela mdia , de fato, a realidade ou se uma construo forjada que
nos fora a receber a mensagem da forma como aquele meio de comunicao deseja que recebamos.
Portanto, quando a imprensa atribui um delito a algum, permanece a incerteza da culpa. Entretanto, a mdia tende a fazer um
julgamento antecipado do sujeito acusado, passando a imagem de algum culpado pelo delito, desrespeitando princpios bsicos do
Direito contemporneo e o impedindo de ser submetido a um julgamento, de fato, justo, j que os jurados entraro no plenrio com uma
7 WOLF, Mauro. Teorias da Comunicao. 2 Ed. So Paulo: Martins Fontes, 2008.
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opinio pr-formada, influenciada pelas informaes divulgadas pela imprensa.

No entanto, h um risco enorme nesse pr-julgamento feito pela mdia, j que, errando quanto culpa do acusado, denigre a
moral do indivduo, priva-o do direito ao esquecimento, fere seu direito presuno de inocncia e sua integridade moral, alm de,
possivelmente, acabar com sua vida dali para frente, j que ser estigmatizado por um delito que no cometeu.
Ressalta-se que no se trata de violar o direito da liberdade de imprensa e/ou expresso, mas de termos ntidos os limites dessa
liberdade, que deve preservar os direitos dos cidados. Trata-se de divulgar com a proteo da imagem dos indivduos, pautando-se em
fontes confiveis e reais, com informaes tcnicas, ouvindo-se todos os lados e jamais tendo carter opinativo, mas apenas informativo.
O perigo maior est no fato de vivermos em uma sociedade seduzida pela desgraa, que busca culpados para linchar e que,
em fria, se esquece das garantias de qualquer cidado, protegidas pela Constituio, bastando uma palavra da mdia para tornar um
suspeito culpado.
Nas palavras de Arnaldo Malheiros Filho: Escravos aos lees, enforcamentos em praa pblica, autos de f com gente ardendo
na fogueira sempre foram, ao longo da histria, campees de audincia. Nossa sociedade miditica s aprofunda o sucesso das
execues sem julgamento e sem formalidades que protejam os direitos individuais8.
5. Dos direitos violados pela influncia da mdia

No h como negar que, muitas vezes, a condenao imposta pela notcia suplanta a condenao nos ditames constitucionais,
muito embora o art. 5. da nossa Constituio Federal defenda a liberdade de imprensa tanto quanto defende o princpio da proteo da
honra e da intimidade da pessoa.
As violaes dos direitos fundamentais do cidado tm incio logo na fase de investigao do ilcito, posto que o indivduo deve
ter assegurada pelo Estado sua liberdade e integridade fsica e moral. Conforme pensamento de Humberto Maia, o homem, objeto da
investigao inquisitorial protegido pelo Estado, est dentro de um campo de fora, uma barreira invisvel a ser respeitada por todos
que se acercam da inquisio, seja o Estado em sua persecutio criminis, sejam os operadores da mdia ou sejam os curiosos ou mesmo
8 Folha de S. Paulo: No funo da AMB dar informaes ao eleitorado. Disponvel em: . Acesso em: 27 jul. 2013.
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os revoltosos9.
Entretanto, o que se v em muitos casos um julgamento feito pela mdia, que os transforma em novelas da vida real, havendo
forte contaminao da opinio pblica de um pas inteiro, sendo o julgamento, por fim, realizado pela sociedade, fora do plenrio do
jri, rasgando do acusado seu direito honra, intimidade, integridade e, principalmente, ao esquecimento.
Alm disso, fere-se, sobretudo, o princpio do estado de inocncia, posto que, quando um caso de grande repercusso social
amplamente divulgado pela mdia, h um teor negativo em sua vinculao, condenando o acusado, que privado de um julgamento
justo, visto que esse julgamento feito pela prpria populao.
Na viso de Paulo Rangel, a Constituio Federal declara que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de
sentena penal condenatria.10 Porm, o que se v em casos noticiados pela mdia passa longe dessa presuno.
De acordo com Luiz Fernando Pereira Neto, o princpio da presuno de inocncia impe que o ru seja tratado como inocente,
impondo ao juiz que a carga de provas seja obrigatoriamente do acusador, afinal, se o ru inocente, ele no precisa provar nada.
Ainda, a presuno de inocncia atua como limitador, a fim de que o ru seja protegido da publicidade que na maioria das vezes
extremamente abusiva e da estigmatizao precoce do acusado11.
Podemos dizer, portanto, que a presuno de inocncia, bem como as garantias constitucionais imagem, dignidade da pessoa
humana e privacidade devem ser utilizadas como limites democrticos explorao miditica ao processo judicial. O espetculo
miditico deve ser coibido pela eficcia dessas garantias.
Ressalta-se que os princpios e garantias fundamentais amparadas pela Constituio Federal estabelecem a necessidade de proteo
9 MAIA, Humberto Ibiapina Maia. A mdia versus o direito de imagem na investigao policial. Disponvel em: www.pgj.ce.gov.br, Acesso em: 27 jul. 2013
10 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2010, p.24.
11 Pereira Neto, Luiz Fernando. O princpio do estado de inocncia e a sua violao pela mdia. Disponvel em: Acesso em: 24 jul. 2013.
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do acusado aos abusos miditicos e estigmatizao precoce vinculada nos meios sociais, que se torna uma violao de propores
irreparveis pessoa e moral do ru.
6. Caso Concreto: o Caso Escola Base

Em 1994, duas mes de alunos da Escola Base, localizada no bairro da Aclimao, em So Paulo, dirigiram-se ao 6. Distrito Policial,
no bairro do Cambuci, queixando-se que seus filhos, crianas de 4 anos de idade, haviam sido vtimas de abuso sexual por pais de outras
crianas Saulo e Mara Cristina da Frana Nunes e pelos donos da escola Ayres e Cida, alm de sua scia Paula e o marido Maurcio.
Insatisfeitas com o trabalho feito pela polcia, as mes decidiram chamar a Rede Globo, tentando pressionar a polcia a tomar
providncias para solucionar o caso, com a devida priso dos culpados. ento que comea, verdadeiramente, o caso Escola Base, com
uma sucesso de erros gritantes da imprensa e descaso do delegado responsvel, Edlson Lemos.
Houve erros bsicos por parte da polcia, como a falta de revista nos locais devidos, coleta do depoimento dos ento suspeitos,
feitura de exames nas crianas envolvidas no caso e acompanhamento psicolgico durante o depoimento delas. O que se viu foi uma
credulidade nas denncias feitas pelas mes e no depoimento de crianas de 4 anos, tomando por verdadeiro tudo que era dito.
A imprensa comeou a divulgar as informaes repassadas pelo delegado e expostas no inqurito do caso. Entretanto, foi somente
no incio do caso que a mdia se dignou a transmitir apenas informaes oficiais. Com o decorrer dos dias, a imprensa deixou de
aguardar por informaes divulgadas por meios oficiais e dava por verdadeiras qualquer denncia feita pelas mes das crianas que
frequentavam a escola, transmitindo uma imagem distorcida dos acusados, tomados por culpados e acusados de monstruosidades. Os
telespectadores nunca assistiam ou liam uma reportagem equilibrada do caso que desse margem reflexo.
Nas palavras de Alex Ribeiro , a imprensa perdia completamente toda preocupao profissional e tica: j no narrava somente
o que era apurado pela autoridade policial, mas dava voz a todas as pessoas que quisessem denunciar12, alm de perder a preocupao
com a exatido das informaes publicadas. Portanto, a imprensa no era mais movida pela inteno de narrar, mas por uma compulso em
denunciar o crime.
12 Ribeiro, Alex. Caso Escola Base: os abusos da imprensa. So Paulo: tica, 2003.
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Os advogados dos acusados agiam mais como assessores de imprensa do que como causdicos, tentando uma aproximao com
a mdia para que seus clientes pudessem, enfim, ser ouvidos, buscando uma absolvio pelos meios de comunicao. O jornalista
Lus Nassif, da TV Bandeirantes, foi o primeiro a se manifestar nesse sentido, dando uma declarao opinativa em defesa dos direitos
elementares dos suspeitos:
(...) Toda a imprensa est h uma semana denunciando donos de escola que presumivelmente teriam cometido abuso sexual
contra crianas de quatro anos. Toda a cobertura se funda em opinio da polcia. Est havendo um massacre. Mais que isso, est
havendo um linchamento. Se eles forem culpados, no mais que merecido. E se no forem? (...) No h nenhuma prova conclusiva
contra as pessoas que esto sendo acusadas. Tem-se apenas a opinio de policiais que ganharam notoriedade com denncias. (...) A
imprensa deve s pessoas que esto sendo massacradas, no mnimo, um direito de defesa, de procurar verses fora da polcia13.
Entretanto, apesar de parecer que a imprensa havia aprendido a lio com o caso Escola Base, infelizmente novos problemas
surgiram. Posteriormente, ainda houve mais um inocente acusado: Richard, um estrangeiro que se viu repentinamente inserido na
discusso.
O caso foi, ento, transferido para o delegado Grson de Carvalho, que finalmente passou a investig-lo de maneira correta,
tentando consertar todas as falhas de seu antecessor. O inqurito foi, finalmente, concludo: os seis investigados eram inocentes.
Contudo, as retrataes da imprensa aps os erros brutais cometidos no foram suficientes para reparar os danos morais causados
aos acusados. Eugnio Bucci, no artigo Imprensa promoveu guerra santa14, afirma que a televiso e os meios de comunicao foram
responsveis diretos pelos estragos, pois potencializaram a reao moralista e glorificaram a condenao precipitada, mobilizando um
linchamento moral contra os acusados.
Ainda, disse Carlos Alberto Di Franco, no artigo Assassinato pela mdia: Mesmo que a imprensa, num formidvel esforo de
reparao, conseguisse limpar o entulho esparramado pelos corredores da Escola Base, a reputao dos protagonistas j teria sofrido
13 Ribeiro, Alex. Caso Escola Base: os abusos da imprensa. So Paulo: tica, 2003.
14 O Estado de S. Paulo: Imprensa promoveu guerra santa. Disponvel em: . Acesso em: 28 jul. 2013.
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um abalo irreparvel. (...) H uma evidente desproporo entre o impacto da notcia falsa e a plida fora de retificao15.
importante frisar, contudo, que o papel da imprensa no mais se resume a apenas mostrar os dois lados da histria, abrindo
chance para ambos os lados se manifestarem. Seu dever ultrapassa essa intermediao passiva entre as fontes e o pblico. Mais do que
isso, funo da mdia auxiliar o pblico na percepo do que real.
7. Consideraes finais
Ao assistir ao filme e verificar os absurdos cometidos pela polcia, promotoria e, principalmente, pela imprensa, observamos que
os princpios mais bsicos do Direito foram completamente esquecidos, postos de lado, na busca de uma justia disfarada, uma justia
para amenizar os clamores da sociedade.
O episdio conhecido como crime do sculo viola direitos humanos bsicos, como o direito ao esquecimento, honra,
integridade fsica e moral e, principalmente, presuno de inocncia. Um inocente foi crucificado para calar uma mdia furiosa.
Entretanto, apesar de o episdio ter causado repulsa social aps ter vindo tona as aes criminosas e indiscriminadas dos
envolvidos no caso, ainda se v as mesmas atitudes desenfreadas da mdia em casos de grande repercusso social. E, mais do que isso,
enxerga-se a populao agindo com naturalidade diante da exposio exasperada da mdia.
Quais as diferenas? Por que julgamos episdios passados como o crime do sculo e o caso Escola Base com asco,
enquanto continuamos permitindo atitudes desenfreadas da mdia em casos atuais? Mais: por que ainda permitimos ser manipulados
por uma mdia que sabemos no ser completamente imparcial e tica?
Logo no comeo do filme, na cena em que Hauptmann est em um parque, com a esposa grvida e amigos, ele diz: Nunca
esqueo o dia em que desci daquele barco. Desci pela prancha, parei na rua Hoboken, New Jersey. Eu chorei. Eu disse: meu Deus, eu
lhe agradeo por ter me libertado. Hauptmann se mudou para os Estados Unidos em busca de uma vida mais digna e foi vtima de
uma injustia aterradora.
15 O Estado de S. Paulo: Assassinato pela Mdia. Disponvel em: . Acesso em: 28 jul. 2013.
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Sejamos livres. Sejamos livres de pr-conceitos, de pr-julgamentos, de imagens forjadas e de clamores infundados. No mais
deixemos que a mdia burle nossos pensamentos e julgue sem ter o poder de julgamento. Clamemos por um julgamento, de fato, justo.
E no apenas um julgamento social.
Baratta, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal: introduo sociologia do direito penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 1999.
Bornjardim, Estela Cristina. O acusado, sua imagem e a mdia. So Paulo: Max Limonad, 2002.
Bucci, Eugnio. Sobre tica e imprensa. 2. ed. So Paulo: Companhia das Letras, 2004.
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fundaj.gov.br/geral/artigo_passeio_historia_imprensa.pdf>. Acesso em: 22 jul. 2013.
Pereira Neto, Luiz Fernando. O princpio do estado de inocncia e a sua violao pela mdia. Disponvel em: <http://ebooks.pucrs.br/edipucrs/
anais/cienciascriminais/edicao2/Luiz_Fernando.pdf>. Acesso em: 24 jul. 2013.
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RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2010
Ribeiro, Alex. Caso Escola Base: os abusos da imprensa. So Paulo: tica, 2003.
SERRA, Joo Paulo. Manual de Teoria da Comunicao. 1 Ed. Covilh: Labcom, 2007.
Smanio, Gianpaolo Poggio; Fabretti, Humberto Barrionuevo. Introduo ao direito penal: criminologia, princpios e cidadania. 2. ed. So
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WOLF, Mauro. Teorias da Comunicao. 2 Ed. So Paulo: Martins Fontes, 2008.
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El nuevo sistema del Derecho Penal Una introduccin a la

doctrina de la Accin Finalista, de Hans Welzel1-2
Isabele Cristina Hadama Raymundo
Graduanda em Direito na Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro Campus Seropdica.

Pesquisadora do Grupo de Pesquisas Cincias Criminais - UFRRJ.
Resumo: Este trabalho tem como escopo expor a teoria de Hans Welzel contida no livro O novo sistema de direito penal, bem como comparla a outras teorias por meio da anlise das categorias sistemticas que compem a Teoria do Delito. Na resenha buscar-se- confrontar a teoria
finalista com o pensamento atual, a fim de indicar inconsistncias existentes nesse influente modelo dogmtico penal, sem perder, contudo, o
norte de caracterizar as contribuies dadas pelo finalismo para o desenvolvimento da Teoria do Delito.
Palavras-chave: Hans Welzel; Finalismo; Teoria da Ao Final; Culpabilidade Normativa.
Abstract: The scope of this work presents Hans Welzels theory contained in the book The New Criminal Law System and compares it
to other theories through an analysis of systematic categories that make up the Theory of Crime. In this writing a confrontation is sought
between the finalist theory and the contemporary thought, with the purpose of showing inconsistencies in this influential dogmatic criminal
model, without losing the focus of defining the finalist contributions towards the development of the Theory of Crime.
Keywords: Hans Welzel; Finalism; Theory of Final Action; Regulatory liability.
Sumrio: 1. Introduo 2. Das estruturas lgico-reais 3. Do conceito ontolgico de ao 4. Da estrutura da teoria finalista do delito 5.
Consideraes finais.
1 Trad. Jos Cerezo Mir. Buenos Aires: Editorial B de F, 2004.

2 Esta resenha integra as atividades da Linha de Pesquisa Ao Penal e Metodologia do Sistema Jurdico-Penal do Grupo de Pesquisas Cincias Criminais da Universidade
Federal Rural do Rio de Janeiro UFRRJ liderado pelo Prof. Dr. Jos Danilo Tavares Lobato.
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1. Introduo
A doutrina finalista nasce com o objetivo de superar o positivismo neokantiano. Ganhou repercusso na Alemanha do ps-guerra ao
estabelecer limites ontolgicos liberdade do legislador. Ao funcionar como um instrumento de limitao ntica do arbtrio legislativo
no exerccio do poder poltico, a teoria finalista da ao presta-se a servir como obstculo ocorrncia de abusos teratolgicos pelo
Estado. Welzel desenvolveu a doutrina finalista, entre 1930 e 1960, baseado no mtodo fenomenolgico de investigao, sustentando
a formulao de um conceito pr-jurdico de pressupostos materiais existentes antes da valorao jurdica.3
Welzel busca superar o dualismo metodolgico neokantiano negando o carter metodolgico subjetivista neokantista. No conceito
de ao neokantiano h uma evidente compreenso subjetiva da causalidade.4 A crtica welzeliana Filosofia do Direito neokantiana
consistia, especialmente, em creditar-lhe a capacidade de incorporar e aprofundar o conceito positivista do Direito, concedendolhe sobrevida; sua crtica no se centrava no formalismo, relativismo ou historicismo do neokantismo, o que, para Welzel, so
caractersticas que representam, de per se, graves problemas.5
2. Das estruturas lgico-reais

Na base da teoria finalista da ao esto as estruturas lgico-reais, que so preexistentes ao legislador. Essas pertencem prpria
natureza da coisa, ou seja, referem-se qualidade ontolgica do objeto valorado. Qualquer valorao construda pelo legislador est
limitada essncia dessas estruturas. A natureza da coisa denominada estrutura lgico-objetiva. As estruturas lgico-objetivas
(sachlogische Strukturen) so estruturas da matria de regulao jurdica e destacam-se pela lgica concreta (sachlogik), que se
orienta diretamente na realidade, objeto de conhecimento (traduo livre).6
3 Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de direito penal 1: parte geral. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 238.
4 Lobato, Jos Danilo Tavares. H espao para o conceito de ao na teoria do delito do sculo XXI. Revista Liberdades, n. 11, set.-dez. 2012, p. 59.
5 Lobato, Jos Danilo Tavares. H espao para o conceito..., cit., p.59.
6 Welzel, Hans. El nuevo sistema del derecho penal Una introduccin a la doctrina de la accin finalista. Buenos Aires: Editorial B de F., 2004, p. 31 (nota de rodap 2).
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A teoria finalista prope-se a uma epistemologia fundada no ser. O legislador escolhe sobre quais elementos far um juzo de
valor, mas est adstrito a respeitar a essncia daquilo que valorar. O ordenamento jurdico determina por si mesmo quais elementos
ontolgicos quer valorar e quais consequncias jurdicas ser-lhe-o vinculadas7 (traduo livre).
O mtodo fenomenolgico utilizado para descobrir as estruturas essenciais do ser. Trabalha-se da seguinte maneira: considerase fenmeno tudo o que diretamente dado conscincia e intuitivamente apreendido, assim, a realidade submetida a uma anlise
fenomenolgica; aps esta anlise utiliza-se o mtodo axiomtico para identificar tais estruturas; por ltimo, essas estruturas so
submetidas valorao jurdica. Seguindo a perspectiva metodolgica, constata-se que Welzel trabalhou a ao como uma categoria
lgico-objetiva ou lgico-real responsvel por conceder o substrato emprico do crime. Este substrato emprico serve de base para a
incidncia das valoraes que so prprias da teoria jurdica.8
3. Do conceito ontolgico de ao
Welzel inicia o livro O novo sistema de direito penal tratando da estrutura lgico-real que considera mais importante: o conceito
ontolgico de ao humana, que conceituada como a atividade humana dirigida a um fim. Apresenta primeiramente essa estrutura,
uma vez que ela base de todo o seu sistema. Segundo Welzel, a ao humana o exerccio de uma atividade final, desta afirmao
podemos inferir que o homem pode, graas ao seu saber causal prvio, dirigir seus diversos atos de modo que oriente o suceder causal
externo a um fim9 (traduo livre).
7 Idem, ibidem, p. 30: El ordenamiento jurdico determina por s mismo qu elementos ontolgicos quiere valorar y vincular a ellos consecuencias jurdicas. Pero no puede
modificar los elementos mismos, si los recoge en los tipos. Puede designarlos con palabras, destacar sus caracteres, pero ellos mismos son el elemento individual, material,
que constituye la base de toda valoracin jurdica posible. Los tipos pueden solo reflejar este material ontolgico, previamente dado, describirlo lingstica y conceptualmente,
pero el contenido de los reflejos lingsticos y conceptuales puede ser solo puesto de relieve mediante una comprensin penetrante de la estructura esencial, ontolgica, del
elemento material mismo. De ello se deduce para la metodologa, que la ciencia del derecho penal tiene que partir siempre, sin duda, del tipo (...) pero tiene que transcender
luego el tipo y descender a la esfera ontolgica, previamente dada, para comprender tambin correctamente las valoraciones jurdicas.
8 Lobato, Jos Danilo Tavares. H espao para o conceito..., cit., p. 55.
9 Welzel, Hans. El nuevo sistema..., cit., p. 41
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A ao determinada em duas fases: na primeira fase o homem planifica a ao em um processo mental denominado retrocesso
(porque o fim j est construdo), ou seja, ele escolhe os meios necessrios e seleciona os fatores causais essenciais realizao da
sua inteno.10 Aps a antecipao mental do fim, a seleo dos meios e a considerao dos efeitos concomitantes, o autor leva a
cabo sua ao no mundo real11 (traduo livre). A partir dessa lgica, podemos inferir que a vontade (conscincia do fim) elemento
essencial realizao da ao. Dessa maneira, o legislador est vinculado estrutura final da ao porque as normas do Direito no
podem ordenar ou proibir meros processos causais, mas somente atos dirigidos finalmente ou a omisso de tais atos12 (traduo livre).
Em contrapartida, todos os demais efeitos (concomitantes), que no estavam compreendidos na vontade final de realizao, porque
o autor no havia pensado neles, ou havia confiado que no seriam produzidos, se realizam de modo puramente causal13 (traduo
livre).
Welzel assinalou que sua teoria finalista da ao se destinava a revelar o substrato material pr-jurdico responsvel
por ligar o ordenamento jurdico aos seus predicados de valor.14 O conceito de ao de Welzel permite o intrprete realizar certas
valoraes a respeito da conduta.15
Diferentemente da teoria finalista, a teoria causalista considera apenas o aspecto objetivo e se esquece do elemento subjetivo do
agente. Contudo, a simples modificao da realidade insuficiente para formao de um conceito de ao. O elemento subjetivo um
dos requisitos essenciais para a configurao do crime. A ausncia do nimo de agir (finalidade) corresponde a uma falta de sentido na
conduta, o que atribui carter de aleatoriedade ao e termina por punir aes aleatrias, pondo em risco a responsabilidade penal
10IIdem, ibidem, p. 42.
11IIdem, p. 43.
12IIdem, p. 32.
13IIdem, p. 44.
14 Lobato, Jos Danilo Tavares. H espao para o conceito..., cit., p. 55.
15 Idem, ibidem.
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subjetiva.16 Por essa razo, proferiu-se a conhecida assertiva de que a causalidade cega enquanto a finalidade vidente.17
4. Da estrutura da teoria finalista do delito

Como o Direito Penal serve regulao de aes humanas por meio de suas normas proibitivas e mandamentais, a descrio do
comportamento humano no tipo penal deve visar completude. O tipo a frmula legal que d vida ao princpio da legalidade, por
isso, torna-se importante sua compreenso, no s atual, mas histrica tambm. Beling inicia o desenvolvimento do conceito de tipo em
1906 afirmando que o tipo penal no continha nenhum juzo valorativo e estaria livre de todo elemento subjetivo anmico, o que seria
uma questo a ser discutida na culpabilidade. Posteriormente, os neokantistas Fischer e Mayer foram os responsveis por apontar que
o tipo de injusto poderia depender do psiquismo do autor.18
Em 1929 Weber elabora a teoria do tipo misto, analisando que o tipo no simplesmente uma descrio e conclui que o tipo possui
algum juzo de valor. Em 1935 Alexander Graf Zu Dohna tambm refora a importncia do tipo misto. Baseado nas consideraes
de Weber e Graf Zu Dohna, Welzel conclui a subjetivao do conceito do tipo: o elemento subjetivo, motivador da realizao dos
elementos objetivos, retirado da culpabilidade e transferido para o tipo integrando a dimenso subjetiva do tipo. Welzel chega a essa
concluso partindo do entendimento de que se o dolo pertence ao (conscincia e vontade para a realizao do comportamento),
sendo que a ao um elemento formador do tipo do injusto, logo o dolo teria necessariamente que ser um elemento integrante do tipo
penal.19
16GGomes, Luiz Flvio. Direito penal: introduo e princpios fundamentais. So Paulo: RT, 2007. v. 1, p. 531: Por fora do princpio da responsabilidade subjetiva no basta que
o fato seja materialmente causado pelo agente: para que se possa faz-lo responsvel se requer, ademais, que o fato tenha sido querido (dolo) ou, pelo menos, que tenha sido
previsvel o resultado (culpa).
17WWelzel, Hans. El nuevo sistema..., cit., p. 41.
18SSantos, Juarez Cirino dos. Direito penal Parte geral. 4. ed. Florianpolis: Conceito Editorial, 2010. p. 102.
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O direito penal deve se preocupar em obter uma descrio objetiva, mais exata possvel, da matria de proibio: tem que ser
um direito penal substancial. Por esse motivo Welzel percebeu que somente pela indicao concreta da matria da proibio que
se satisfazem as exigncias do princpio nulla poena sine lege20 (traduo livre).
Cabe salientar que o penalista, autor da obra resenhada, foi o primeiro a conceber o postulado da adequao social. A teoria da
adequao social, formulada por Welzel, exprime o pensamento de que aes realizadas no contexto da ordem social histrica da vida
so aes socialmente adequadas e, portanto, tpicas, ainda que correspondam descrio do tipo legal.21
Ao negar que o tipo compreenda apenas elementos objetivos, Welzel abre as portas para a subdiviso do tipo penal em tipo
objetivo (comportamento exterior descrito) e tipo subjetivo (conscincia e vontade). Como a ao composta por duas fases, interior
e exterior, podemos identificar que o aspecto interior (planificao mental da ao) tambm deve ser analisado no tipo penal, j que a
funo do tipo consiste em proibir aes predefinidas em seu mbito. Assim, Welzel retira o dolo da culpabilidade e o aloca na tipicidade.
Para a constituio do injusto, alm de a conduta ter que corresponder descrio tpica, ela deve ser tambm contrria ao
ordenamento jurdico. A realizao do tipo no implica necessariamente sua antijuridicidade. O ordenamento jurdico contm preceitos
permissivos que tornam a ao conforme o Direito. Desse modo, a tipicidade, na viso finalista, ratio cognoscendi da antijuridicidade,
ou seja, apenas um indcio da antijuridicidade da ao. A antijuridicidade pode ser derrubada mediante a presena de uma causa
de justificao. Nos dizeres de Welzel: A diferena entre as concepes do tipo consiste em que uma identifica a tipicidade e a
antijuridicidade e no estabelece entre elas uma relao de razo e consequncia22 (traduo livre). A antijuridicidade um juzo
desvalorativo da conduta tpica.23 A antijuridicidade s objetiva no sentido de um juzo valorativo real, contudo seu objeto, a ao,

21SSantos, Juarez Cirino dos. Direito penal Parte geral, cit., p. 104.
22WWelzel, Hans. El nuevo sistema..., cit., p. 83-84.
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uma unidade de elementos objetivos e subjetivos.24

No que toca ao conceito de injusto nos delitos culposos, Welzel entendia que o contedo decisivo do injusto dos delitos culposos
consiste na divergncia entre a ao realmente empreendida e a que deveria ter sido realizada em virtude dos cuidados necessrios.
Dessa divergncia advm o desvalor da ao25 (traduo livre). Ou seja, h uma inobservncia do cuidado objetivo ao empreender
uma ao. A observncia do cuidado objetivo caracterizada quando, ao empreender uma ao, o indivduo considera os efeitos da ao
planejada descobertos por meio de um de um juzo inteligente.
Por outro lado, Hans Welzel adota a estrutura tripartida de crime, na qual a tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade so os trs
elementos que convertem a ao em um delito.26 Esta importante afirmao esclarece a confuso gerada por alguns autores brasileiros,
que se dizem finalistas e ao mesmo tempo defendem a estrutura bipartida de crime (fato tpico e ilcito) e classificam a culpabilidade como
pressuposto de pena. necessrio salientar que nem Welzel nem os finalistas que o sucederam defenderam essa ideia.
Faz-se necessrio ainda traar algumas consideraes acerca da culpabilidade. Dogmaticamente, Liszt supera a responsabilidade
penal objetiva ao elaborar o conceito psicolgico de culpabilidade, no qual a culpabilidade a relao psicolgica que vincula o agente
ao fato. Esse vnculo psicolgico se revelava por meio do dolo ou da culpa.27 Reinhard Frank, a partir da normalidade das circunstncias,
introduz um juzo normativo na culpabilidade e percebe que o ncleo dessa categoria estava na reprovao.28 Apesar de Frank ter
avanado rumo normativizao da culpabilidade, o dolo e a culpa foram mantidos na culpabilidade. Essa postura no foi diferente na
doutrina de Edmund Mezger. No entanto, o conceito de culpabilidade da teoria psicolgico-normativa foi um passo para a elaborao
24IIdem, p. 76.
25IIdem, p. 111-112.
27LLobato, Jos Danilo Tavares. Da evoluo dogmtica da culpabilidade. In: Greco, Lus; Lobato, Danilo (Coords.). Temas de direito penal Parte geral. Rio de Janeiro: Renovar,
2008. p. 300-302.
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da teoria normativa da culpabilidade trazida pelo finalismo welzeliano. Hans Welzel inova em relao s teorias psicolgico-normativas
ao finalizar o processo de normativizao da culpabilidade. Para chegar a esse resultado, os elementos subjetivos dolo e culpa foram
retirados da culpabilidade e descolados para o tipo penal.
Assim, a culpabilidade normativa formada por imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude e exigibilidade de conduta
diversa. A imputabilidade considerada a aptido genrica do indivduo de distinguir o certo e o errado e de agir conforme esta
compreenso. J o conhecimento do injusto se torna potencial na culpabilidade. Esse elemento trata da possibilidade genrica de se
conhecer, na viso do leigo, a proibio ou a norma de mandamento, enquanto o conhecimento do real foi transferido junto com o
dolo para o tipo penal. Desse fracionamento do conhecimento nasce a distino do erro de tipo e do erro de proibio. Por ltimo, o
elemento da exigibilidade de comportamento conforme o Direito no fugiu, em sua essncia, da normalidade das condies proposta
por Frank, que, em verdade, era o cerne do juzo de reprovao de sua teoria psicolgico-normativa. No entanto, Lobato ressalva que
esse conceito formal de culpabilidade d margem a que o operador do Direito defina arbitrariamente, de acordo com contedos ticomorais, os contornos da culpabilidade.29
Ao iniciar o desenvolvimento de seu modelo de culpabilidade, Welzel afirma que Radbruch fracassou ao construir a culpa
de um modo puramente psicolgico30 (traduo livre). O fracasso refere-se incoerncia de considerar a culpabilidade de um modo
puramente psicolgico, quando uma de suas modalidades, a culposa, possui carter normativo. Outro grande problema apontado nessa
doutrina est no problema da exculpao. A exculpao ocorre quando, apesar de haver vnculo psicolgico entre o autor e o resultado,
o ilcito no culpvel, ou seja, desconsiderar a culpabilidade na presena do vnculo psicolgico implica uma contradio do prprio
sistema.31
29 Sobre essa questo, ver: Lobato, Jos Danilo Tavares. Da evoluo dogmtica cit., p. 295.
31 Idem, ibidem.
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Para Welzel, Dohna foi um dos primeiros a compreender que no juzo de culpabilidade h uma valorao: Ele foi o responsvel
por reduzir o conceito de culpabilidade valorao do objeto32 (traduo livre). A formulao de Dohna se refletiu na concepo
welzeliana na medida em que Welzel defendeu que a culpabilidade a reprovao da resoluo da vontade (traduo livre).33 A
culpabilidade uma qualidade valorativa negativa da vontade de ao e no da vontade em si mesma34 (traduo livre). Um estado
anmico pode ser portador de uma culpabilidade maior ou menor, mas no pode ser uma culpabilidade35 (traduo livre). A partir
dessa perspectiva, Welzel retira todos os elementos subjetivos da culpabilidade e passa a consider-los no tipo penal. A culpabilidade
se transforma em um juzo de reprovao. A culpabilidade concreta (reprovabilidade/censurabilidade) est, pois, constituda por
elementos intelectuais e volitivos36 somados imputabilidade.
O conceito material de culpabilidade refere-se ao fundamento de validade e legitimao da culpa. Pode-se dizer que a representao
da ideia-chave da culpabilidade enquanto um dos elementos analticos do crime ideia majoritariamente vista no Brasil como poder
agir de outro modo. O problema das definies materiais do conceito normativo de culpabilidade est em assumir a liberdade de
vontade como fundamento da culpabilidade (conceito material de culpabilidade), o que se torna um problema diante da impossibilidade
de se comprovar, concretamente, que o autor poderia ter agido de modo diferente. Para essa comprovao ocorrer seria necessrio saber
os condicionamentos psicolgicos do indivduo, uma tarefa impossvel de ser realizada pelo Direito. Alm do mais, ao poder de agir
de outro modo atribuda uma variante abstrata (homem mdio), no obstante seu objeto de anlise ser um homem concreto, que no
mdio.37 H que se superar o critrio do homem mdio na verificao do poder agir de outro modo. A anlise da culpabilidade deve
32IIdem.
33IIdem, p. 80.
34IIdem, p. 81.
35IIdem, ibidem.
36IIdem, p. 100-101.
37SSobre a questo, conferir: Lobato, Jos Danilo Tavares. Da evoluo dogmtica cit., p. 297.
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levar em conta o sujeito que cometeu o ilcito. Para possuir livre-arbtrio necessrio que se tenha liberdade de vontade na realizao
da conduta, o que caracteriza uma fico, j que no h como comprovar materialmente que o sujeito era psicologicamente livre. Nesse
sentido, importa destacar a existncia de concepes mais recentes que buscam superar a crena no livre-arbtrio, como, por exemplo,
a funcionalista roxiniana. Em Roxin, encontramos um importante crtico da ideia do poder agir de outro modo.38
5. Consideraes finais
O finalismo de Welzel trouxe avanos para a Teoria do Delito, mas ao mesmo tempo trouxe problemas e desafios. Uma forte crtica
aponta o finalismo como produtor de uma falcia naturalista. Essa acusao decorre do fato de que a teoria final da ao pressupe que
o conhecimento das estruturas pr-jurdicas seja capaz de resolver, por si s, os problemas jurdicos: a constatao da realidade levaria,
automaticamente, ao dever-ser.39 Critica-se tambm finalismo por ser constitudo de um forte dedutivismo formalista e classificatrio40.
A partir dessas caractersticas, torna-se perceptvel uma semelhana do sistema final com o naturalista. Ambos fundamentam
o sistema jurdico-penal em categorias nticas e avaloradas. O grande problema que permeia os dois sistemas est no trato do crime
omissivo, posto que nessa figura o autor no possui uma conduta final direcionando qualquer processo causal em direo ao resultado.
Tanto o injusto culposo como o omissivo so resultados de uma imputao que se processa de acordo com critrios jurdicos.41
Greco afirma que pode ser perigoso basear uma teoria no conceito de ao, assim como fez a teoria finalista. Em sua viso, as
excessivas discusses terminolgicas desviam o foco da realidade para o plano abstrato e os debates sobre o conceito de ao devem
38 Sobre a questo, conferir: Roxin, Claus. Estudos de direito penal. 2. ed. Trad. Lus Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
39GGreco, Lus. Tem futuro o conceito de ao? In: Greco, Lus; Lobato, Danilo (Coords.). Temas de direito penal Parte geral. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 161. Hoje se
sabe, mais do que nunca, no ser possvel deduzir de um mero conceito de ao, tido como pr-jurdico, a estrutura de conceitos jurdicos como o tipo. Do contrrio, estar-se-ia
incorrendo numa falcia naturalista, deduzindo um dever-ser de um mero dado do ser.
40 Greco, Lus. Introduo dogmtica funcionalista do delito Em comemorao aos trinta anos de Poltica Criminal e Sistema Jurdico-Penal. Revista Brasileira de Cincias
Criminais, So Paulo, n. 32, 2000. p.126 e p.132.
41 Roxin, Claus. Estudos de direito penal, cit., p. 80.
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ser substitudos por discusses de questes pragmticas e de problemas prticos que carecem de solues.42 Em outro sentido, Lobato,
que diverge dessa posio e sustenta a necessidade de que se conhea e se predetermine o contedo de uma categoria fundamental
e relacional como a ao.43 Assim, destaca que o conceito de ao cumpre um papel fundamental na Teoria do Delito e que deve
ser estabelecido um contedo minimamente consensual capaz de afastar qualquer tipo de manipulao arbitrria desse conceito.
Por esse motivo, defende uma explcita definio dos limites do conceito de ao; em outros termos, com o contedo previamente
determinado afasta-se qualquer tipo de modificao conceitual decorrente da deteno do poder, evitando-se, portanto, a quebra do
Estado Democrtico de Direito.44
Apesar das crticas recebidas, devemos considerar que a doutrina defendida por Welzel trouxe mudanas radicais na metodologia
do Direito Penal. Essas mudanas influenciaram inmeras construes dogmticas da Teoria do Delito e, inclusive, continuam
influenciando, mesmo nas formulaes que no so de cunho final.45 A metodologia da Teoria do Delito proposta por Welzel permanece
viva. Apesar de a teoria de Welzel ter falhas e incapacidades, devemos reconhecer seus mritos e feitos para o desenvolvimento da
Cincia do Direito Penal.
Referncias Bibliogrficas:
Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de direito penal 1: parte geral. 9. Ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
Gomes, Luiz Flvio. Direito penal: introduo e princpios fundamentais. So Paulo: RT, 2007. v. 1.
42GGreco, Lus. Tem futuro o conceito de ao?, cit., p. 156: Para ns interessa sobretudo observar que o declnio do conceito de ao coincide, historicamente, com a ascenso
da perspectiva pragmtica. Pois a verdade que a partir do momento em que o mais importante so os problemas prticos, a aplicao do direito, a soluo de casos do dia a
dia dos tribunais, decresce o interesse em torno de meras definies como a de o que se deve entender por ao. Nada mais natural que a virada pragmtica implique a perda
da majestade do conceito de ao.
43 Lobato, Jos Danilo Tavares. H espao para o conceito..., cit., p. 64-65.
45 Idem, p. 55.
184
resenhas
expediente
sumrio
apresentao
entrevista
artigos
histria
resenha
resenha
de filme
resenha
de livro
Greco, Lus. Introduo dogmtica funcionalista do delito Em comemorao aos trinta anos de Poltica Criminal e Sistema Jurdico-Penal.
Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, n. 32, XXX 2000.
__________. Tem futuro o conceito de ao? In: Greco, Lus; Lobato, Danilo (Coords.). Temas de direito penal Parte geral. Rio de Janeiro:
Renovar, 2008.
Lobato, Jos Danilo Tavares. Da evoluo dogmtica da culpabilidade. In: Greco, Lus; Lobato, Danilo (Coords.). Temas de direito penal
Parte geral. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
_________________________. H espao para o conceito de ao na teoria do delito do sculo XXI. Revista Liberdades, n. 11, set.-dez. 2012.
Roxin, Claus. Estudos de direito penal. 2. ed. Trad. Lus Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
Santos, Juarez Cirino dos. Direito penal Parte geral. 4. Ed. Florianpolis: Conceito Editorial, 2010
Welzel, Hans. El nuevo sistema del derecho penal Una introduccin a la doctrina de la accin finalista. Buenos Aires: Editorial B de F., 2004.
185

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I Publicao do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais | n 14 - setembro/dezembro de 2013 | ISSN 2175-5280 |

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Alexis Couto de Brito

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Alexis Couto de Brito e Danilo Ticami entrevistam

5) Fale-nos um pouco sobre o humanismo, a justia, o dever e o homem em nossa sociedade.

7) Qual o sentido de Estado para o senhor?

10) Qual a importncia da formao interdisciplinar de um acadmico de Direito?

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14) Quando o senhor pensou em se tornar um jurista? Quem o incentivou?

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Mensagens ao lu dos ventos

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Medo de ver a polcia estacionar minha porta.

Medo de perfis psicolgicos.

Medo de dormir noite.

Medo de me atrasar e medo de ser o primeiro a chegar.

Medo de ver a letra dos meus filhos em envelopes.

Medo de que o passado desperte.

Medo de que eles morram antes de mim e que eu me sinta culpado.

Medo de que o presente alce voo.

Medo de ter que morar com minha me em sua velhice e na minha.

Medo de ter de identificar o corpo de um amigo morto.

Medo de viver demais.

Medo de ficar sem dinheiro.

Medo de ter demais, mesmo que ningum v acreditar nisso.

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7 Sibilia, Paula. Op. cit., p. 89.

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