CAPTULO I

PLANTEAMIENTO METODOLGICO

1.1 DESCRIPCIN DE LA REALIDAD PROBLEMTICA

Con el transcurso de estos ltimos aos con un mundo cada vez ms
dinmico, las empresas en nuestro pas cumplen un rol importante en el
desarrollo de la economa; debido al papel protagnico de las empresas,
se ha hecho frecuente la utilizacin fraudulenta de la persona jurdica
societaria siendo la caracterstica fundamental de estas formas
societarias, la responsabilidad limitada.
Nuestro pas no es ajeno a esta problemtica, no es raro ver titulares
de peridicos o en la televisin que informan sobre la creacin de
Empresas fantasmas que son utilizadas para cometer delitos graves. A
continuacin algunos casos:
Caso N1, en el ao del 2014, Amrica televisin (2014), public la
noticia sobre un caso grande sonado a nivel de todo el Per (LA
CENTRALITA) dicho caso estuvo relacionado con la creacin de empresas
fantasmas como es: Maquinarias Amaznicas EIRL. En la que Esthephanie
Villacorta, de 19 aos, formo la empresa con tan solo S/ 2.000 en enero de
2013 y sin ningn tipo de experiencia ni en maquinarias ni mucho menos

astilleros. Desde entonces, han ganado licitaciones del gobierno regional por
ms de 23 millones en ambos rubros. En este caso, el Fiscal argumenta que
la direccin consignada por Maquinarias Amaznicas no existe fsicamente,
ya que el domicilio sealado ante la Sunat "no corresponde con la verdad,
pues no cuenta con un local de exhibicin de ventas". En su informe, aade
que "coincidentemente" dos semanas antes de ganar la supuestamente falsa
buena pro, Maquinarias Amaznicas modific su estatuto para aadir entre
sus actividades la construccin, compra y venta de embarcaciones fluviales.
Caso N2, En la sentencia N. 02879-2012-PA/TC, emitida por el
Tribunal Constitucional en contra de don Emiliano Santayana Gaviln en su
condicin de gerente de la empresa: Negociaciones Santayana E.I.R.L.
mediante sentencia emitida por la Segunda Sala Penal Transitoria de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica, con fecha 7 de marzo de 2008,
fue condenado como autor del delito de defraudacin tributaria y seal
que el sentenciado deba pagar el impuesto a la renta ascendente a la
suma de ( cuatro millones y medio de nuevos soles).
Dicha empresa no pago la suma indicada por la sentencia y dio de
baja definitiva a la empresa Negociaciones Santayana E.I.R.L. como
figura en la Sunat, por dicha deuda la Sunat embargo sus bienes los
cuales eran el capital de la empresa pero en dicho embargo solo se logr
cobrar la suma de cuarenta mil nuevos soles lo que corresponda a dicho
capital como figura en la constitucin de la empresa debidamente registrada
en los registros pblicos.
Las situaciones descritas anteriormente, nos hacen atrevernos a
plantear algunas preguntas, las cuales nos ayudarn a direccionar la
presente investigacin: Se pueden crear empresas fantasmas y no ser
sancionadas? Se pueden utilizar dichas empresas fraudulentamente y
solo responder con el patrimonio reconocido por la empresa?

El Cdigo Civil Peruano en el Artculo 78 establece

que: La

persona jurdica tiene existencia distinta de sus miembros y ninguno de

estos ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de ella ni estn
obligados a satisfacer sus deudas
As mismo la Ley General de Sociedades en su Artculo 283
establecido que: En las

ha

Empresas Individuales de Responsabilidad

Limitada los socios no responden personalmente por las obligaciones

de la empresa.
Sin embargo con la finalidad de garantizar la responsabilidad de los
socios es necesario proponer El Alzamiento del Velo Societario el cual
consiste en la doctrina jurisprudencial por la que los socios de una
sociedad puedan quedar obligados al cumplimiento de las obligaciones
y deudas de la misma. Esta doctrina tiene su fundamento en el principio de
equidad y supone una excepcin a la regla general del derecho de limitacin
de responsabilidad de los socios con respecto a las deudas de la sociedad
de la que son partcipes y que permita a los tribunales de justicia
responsabilizar a los socios o personas que utilizan estas empresas
para delinquir.
Por consiguiente, pareciera que la solucin es la aplicacin de la
doctrina del Alzamiento del Velo Societario (Disregard of legal entity) en
nuestra Ley General de Sociedades en su Art 283, para responsabilizar a
los socios y controlantes externos que utilicen fraudulentamente la persona
jurdica societaria, dndoles un sentido de justicia a los acreedores sin
atentar contra la seguridad jurdica, sino por el contrario reafirmarla.

1.2 DELIMITACIN DE LA INVESTIGACIN

A. Delimitacin Social: El panorama descrito anteriormente nos
permite afirmar con certeza como algunas
empresas (E.I.R.L.) para utilizarlas

personas crean

de fachada y as poder

cometer actos fraudulentos frente a sus acreedores ya que dichas

empresas gozan de ciertos beneficios que le permiten crecer en
sus actividades dentro del marco de la ley. Esta investigacin
pretende beneficiar a la sociedad, pues es ella quien se ve
indefensa ante las creaciones de estas empresas fantasmas las
cuales son creadas para cometer actos delictuosos.
B. Delimitacin Espacial: El rea de estudio para la presente
investigacin es la ciudad de Arequipa.
C. Delimitacin Temporal: El tiempo estimado para desarrollar la
investigacin es el ao 2014

1.3 PROBLEMA DE INVESTIGACIN

A. Problema Principal
Por qu se debera regular el alzamiento del velo
societario en la Ley General de Sociedades (LEY N 26887) en su
Art 283, por el uso fraudulento de las Empresas Individuales de
Responsabilidad Limitada?

B. Problemas Secundarios
a) Cul es la responsabilidad de los dueos por el uso
fraudulento de las Empresas Individuales de Responsabilidad
Limitada?
b) En qu consiste la doctrina del Alzamiento del velo societario?
c) La doctrina del alzamiento del velo societario ser una
herramienta adecuada para sancionar a las

Empresas

Individuales

de

Responsabilidad

Limitada

por

su

uso

fraudulento?

1.4 OBJETIVOS DE INVESTIGACIN

A. Objetivo General
Analizar la regulacin del alzamiento del velo societario en la Ley
General de Sociedades (LEY N 26887) en su Art 283, por el uso
fraudulento de las EIRL.
B. Objetivo Especficos
a) Identificar

la responsabilidad de los dueos por la utilizacin

fraudulenta de las Empresas Individuales de Responsabilidad

Limitada.
b) Analizar la doctrina del alzamiento del velo societario y su
aplicacin en el Per.
c) Identificar si la doctrina del alzamiento del velo societario ser una
herramienta adecuada para sancionar la utilizacin fraudulenta de
la Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada.

1.5 JUSTIFICACIN E IMPORTANCIA DE LA INVESTIGACIN

Es necesario explicar lo siguiente, que los delitos cometidos por las
socios o dueos de las Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada
han

aumentado

significativamente

este

acrecentamiento

viene

acompaado de un alto grado de peligrosidad ya que dichas empresas son

utilizadas fraudulentamente.

Desde el punto de vista social hay personas que crean Empresas

Individuales de Responsabilidad Limitada para su utilizacin fraudulenta sin
ser responsables por dichos actos ya que su responsabilidad es limitada, el
Alzamiento del Velo societario es una institucin nueva destinada a evitar
que detrs de un formalismo jurdico que cumple un papel de escudo, se

establezca una norma que sancione las actividades que realizan los dueos
de dichas empresas las cuales

perjudican a las personas de nuestra

sociedad.

Desde el punto de vista jurdico, pretendemos dar una propuesta de

regulacin en el ordenamiento jurdico ya que nuestra investigacin tiene por
objeto crear un Proyecto de Ley, a fin que en nuestra sociedad no se vulnere
la seguridad jurdica de las Empresas Individuales de Responsabilidad
Limitada y as poder sancionar a los dueos que utilizan dichas empresas
para su propio beneficio y sean responsables de sus deudas con su
patrimonio personal.

Este estudio es de utilidad acadmica ya que este trabajo ayudara a

una mejor orientacin acerca de cmo algunas personas crean empresas
como la E.I.R.L. para cometer fraudes, abusos y estos queden impunes ante
la ley ya que esta misma les favorece.

CAPTULO II
MARCO TEORICO

2.1 ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACION

A. ANTECEDENTES HISTORICOS
A travs de la historia se ha tocado mucho el tema de donde proviene
la doctrina del Levantamiento del Velo Societario, pues dicha

doctrina

proviene del Derecho anglosajn, esto es, del common law, donde los
jueces crean el Derecho, y recurren supletoriamente a la equidad,
convirtindose sta en el principio superior para aplicar la Doctrina del
levantamiento del velo societario o disregard.

Un antecedente histrico por similitud, a mi parecer, se encuentra en

la doctrina del trust fund en el siglo XVI en Inglaterra, lo que conocemos
como fideicomiso. Resulta que con el propsito de evitar la afectacin o
confiscacin del patrimonio, se torn usual constituir fideicomisos, ello para
proteger al fideicomitente de los acreedores fideicomisarios. Se establecieron
dos conceptos, uno relativo al ttulo legal del common law, que adems se
encontraba unido a la propiedad formal y el otro el ttulo de equidad unido a
la propiedad real, considerndose al fideicomiso como una pantalla y

atendiendo al ttulo de equidad se descorri el velo societario. Los

acreedores fideicomisarios tenan derechos ms fuertes que los accionistas,
por tanto, si es que estos ltimos, en caso de estado de quiebra, recibieran
dinero o bienes del patrimonio social, sin antes haber pagado a todos los
acreedores, entonces por equidad los acreedores fideicomisarios podan ir
directamente contra esos accionistas, superando la autonoma patrimonial.
La jurisprudencia anglosajona aplic en los tribunales del Reino Unido esta
figura a fin de remediar los actos antijurdicos que realizaban los socios a
travs de la organizacin colectiva, utilizndola como una pantalla o
mscara que les sirva de cobertura.

A pesar de lo expuesto, en lo que se refiere a la fuente u origen de la

doctrina, hay mayor coincidencia en que esta est en los fallos
jurisprudenciales norteamericanos, que incorporaron la figura del piercing
the corporal veil, que puede traducirse como levantamiento o alzamiento
del velo de la persona jurdica o disregard of legal entity, como
desconocimiento de la entidad legal. Uno de los antecedentes significativos
de la aplicacin propiamente del levantamiento del velo, que calificamos
como el leading case, se encuentra en una resolucin emitida por los
jueces del Tribunal Supremo de Estados Unidos en el ao 1809.

Se trata del caso Bank of the United States vs. Deveaux, en el que
los miembros de la sociedad recurrente eran ciudadanos extranjeros, los
cuales impugnaban la competencia de la Corte Federal pues sta solo poda
resolver causas referidas a ciudadanos de un Estado. Alegaban los
mencionados socios que siendo la sociedad una reunin de varias personas,
es invisible, inmortal, y su existencia solo descansa en su reconocimiento por
la ley, por lo cual la persona jurdica no poda ser considerada ciudadano.
Ante tal situacin, el juez Marshall se vio obligado a mirar ms all de la
forma de la persona jurdica, el carcter de las personas individuales que

componan la sociedad, con el objeto de mantener la competencia del

Tribunal Federal. A partir de esta sentencia los casos de disregard of legal
entity empezaron a ser cada vez ms frecuentes.

Yagez, R. (1997) Define: En contraste con los pronunciamientos

estadounidenses, la jurisprudencia inglesa ha sido muy cauta para aplicar el
disregard of legal entity, sin embargo, excepcionalmente, lo ha hecho. Un
ejemplo lo tenemos en la sentencia del 16 de noviembre de 1896, caso
Aron Salomon (apelante) v. Salomon and Company Ltd... Salomon
desarrollaba un negocio individualmente, luego constituye una sociedad con
seis miembros ms que al parecer eran solamente sus testaferros y cuando
la sociedad se liquida, el pasivo era muy grande. Si bien en este caso no se
levant el velo societario, s se destaca el fallo emitido por el magistrado
Vaugham Williams, quien se mostr conforme con el planteamiento del
liquidador de la empresa Salomon & Co. Ltda., sealando que los
suscriptores del negocio fundacional distintos a Salomn eran meros
testaferros y que el solo propsito del seor Salomn, al formar la sociedad,
fue usarla como un agente que hiciera negocios por l. El Tribunal de
Apelacin lleg a una conclusin similar sealando que los actos de
compaa Companies Acts concedan el privilegio de la responsabilidad
limitada slo a los genuinos accionistas independientes, que aportaban su
capital para comenzar una empresa, y no a un hombre que en realidad era el
nico propietario del negocio y que slo se dedic a encontrar seis
testaferros juntos para cumplir las formalidades de constitucin de un ente
social. Sin embargo, en revisin, la Cmara de los Lores revoc por
unanimidad los fallos del juez Williams y del Tribunal de Apelacin,
manteniendo el respecto a la autonoma patrimonial, sosteniendo que el
seor Salomn no era responsable ni ante la sociedad ni ante los
acreedores, que las obligaciones fueron vlidamente emitidas y que el

Derecho de garanta que pesaba sobre los activos de la sociedad era

efectivo contra sta y sobre los acreedores.

Sin duda los casos Bank of the United States vs. Deveaux y Aron
Salomon v. Salomon and Company Ltd. son un antecedente histrico y
fuente de la doctrina en estudio muy importantes.

B. ANTECEDENTES CIENTIFICOS

Martnez, M. (2006) El levamiento del velo societario es uno de los

elementos ms importantes del derecho de sociedades ya que es una
medida indispensable para evitar, que tras la figura de la persona jurdica
societaria, se realicen conductas contrarias al derecho, y a los intereses de
terceras personas y es la limitacin de las responsabilidades de los socios o
accionistas. Evidentemente, cualquier eventual emprendedor considera muy
ventajoso poder llevar a cabo sus negocios a travs de una persona jurdica,
autnoma y diferenciada, en lugar de tener que hacerlos en su propio
nombre, de tal forma que sean esa persona jurdica y su patrimonio quienes
queden afectos a las eventuales prdidas y/o responsabilidades.

En nuestro pas, enfrentamos una ausencia normativa que nos permita

con efectividad enfrentar este uso instrumentalizado de la personalidad
jurdica, ya que los mecanismos contemplados en nuestro ordenamiento son
insuficientes para dar solucin a este tipo de conducta, que por lo dems se
ha hecho habitual en algunos inescrupulosos, que han encontrado as una
forma de escapar de sus obligaciones tanto legales como contractuales.

Pero esto no es razn, para que esta medida no sea limitada, de tal
forma que para acudir a ella se debe hacer referencia a los argumentos que

10

llevaron a tal determinacin, teniendo en cuenta lo dicho por la doctrina, la

legislacin y la jurisprudencia de los diferentes pases.

Morales, R. (2008) La sociedad es un contrato por el cual dos o ms

personas se obligan a poner en comn dinero, bienes o industria para
realizar una actividad econmica con el fin de obtener un lucro que sea
repartible entre todas ellas. Una vez cumplidas las formalidades constitutivas,
cualquier sociedad mercantil adquiere personalidad jurdica, distinta e
independiente de los socios que la han formado. La personalidad jurdica
dota a la sociedad de una individualidad, de forma que se le atribuye un
nombre comercial, una nacionalidad y un domicilio, adems se le dota de
capacidad y de autonoma para actuar y contratar en su propio nombre con
terceros, respondiendo la sociedad de las deudas sociales como norma
general.

Estas notas caractersticas de separacin entre la sociedad y sus

socios, han hecho que en ocasiones la personalidad jurdica sea un
instrumento atractivo y til para la comisin de fraudes y abusos a los
derechos de terceros, pues en determinados casos los socios que han
constituido la sociedad se sirven de la persona jurdica para ocultar su
identidad, su patrimonio e incluso su propia responsabilidad abusando de la
personalidad jurdica.

Surgen de esta forma las teoras denominadas del "levantamiento del

velo", de origen jurisprudencial norteamericano, pretendindose con ellas
descubrir la verdadera situacin en que se encuentra la sociedad,
descorriendo el "velo" de la entidad. De lo que se trata es de prescindir de la
ficcin o forma legal que supone la personalidad y juzgar de acuerdo con la
realidad. En todos los supuestos en donde la jurisprudencia ha aplicado

11

estas teoras existe un denominador comn, cual es el hecho de

contrarrestar los supuestos de abuso de derecho e impedir el fraude de ley.

En definitiva, el levantamiento del velo se dirige a impedir o

contrarrestar los supuestos de abuso del derecho, reponiendo en sus justos
lmites una situacin patrimonial alterada y menoscabada por una simulacin
fraudulenta. Ahora bien, y como ha sealado la jurisprudencia, dicha
operacin

de

levantamiento

del

velo

societario,

debe

utilizarse

cuidadosamente, en casos extremos y de forma subsidiaria, en otras

palabras, cuando no haya ms remedio y no puedan esgrimirse otras armas
sustantivas y procesales, pues no se puede olvidar que la personalidad
jurdica, es una teora que ha logrado grandes y eficaces xitos para la
expansin financiera y econmica en general.

Alarcn, A. (2011) En los tiempos que corren y observando la fama

que tiene Espaa, como un pas defraudador, es conveniente tener en
cuenta la figura del levantamiento del velo.

Una de las multitudes definiciones que podramos dar, es que se trata

de un mecanismo propio de la Doctrina Jurisprudencial, donde los jueces,
ante la carencia de regulacin normativa, y ante el dolo o abuso cometido
con apoyo en la autonoma jurdica de las sociedades, pueden sancionar a
quienes manejan dichas sociedades. El mximo de dicha prctica
jurisprudencial, es juzgar con la realidad y no con la ficcin que pretenden las
sociedades, averiguar los intereses reales que existen en el interior de las
sociedades. De este modo, el principio general de no exigencia de
responsabilidad a las personas fsicas que estn detrs de la sociedad
(consejeros, socios, administradores) se vera superado.

12

Con el levantamiento del velo societario se tratara en todo caso, de

evitar que se utilice la personalidad jurdica societaria como un medio o
instrumento de fraude, o con un fin ilcito.

C. ANTECEDENTES EMPRICOS

De acuerdo a nuestro trabajo de tesis hemos indagado respecto de

otros puntos de vistas que tengan relacin con nuestro tema y apunten a
opiniones o manifestaciones de profesionales en la materia. De lo
anteriormente sealado se consideran tres opiniones

que tienen dicha

relacin con nuestra temtica a abordar.

Indacochea, A. (2014), El alzamiento del velo societario debera de ser

regulado en nuestra legislacin ya que la economa e inversin en nuestro
pas est cada da creciendo ms y ms y las empresas estn cumpliendo un
papel importante en el desarrollo del pas. Es relevante mencionar que
dichas empresas gozan de ciertos beneficios que le permiten crecer en sus
actividades dentro del marco de la ley; sin embargo, algunas empresas son
utilizadas por algunos dueos para cometer actos fraudulentos en perjuicio
de sus acreedores y estos una vez sancionados solo respondern con los
bienes de la empresa y no con sus bienes personales por eso es importante
regular la doctrina antes mencionada.

Valcrcel, V. (2014), La Teora del levantamiento del velo societario y

su aplicacin en el Per es muy necesaria ya que busca sancionar a las
empresas que sirven como pantalla para cometer delitos, la personalidad
jurdica es

un instrumento atractivo y til para la comisin de fraudes y

abusos a los derechos de terceros, pues en determinados casos los socios

que han constituido la sociedad se sirven de la persona jurdica para ocultar

13

su identidad, su patrimonio e incluso su propia responsabilidad abusando de

la personalidad jurdica.

Sarmiento, A. (2014) Para mi persona el Levantamiento del Velo

societario es una solucin adecuada , destinada a evitar que, detrs de una
empresa que sirve como escudo, se desarrollen actividades que perjudican a
ciertos accionistas de la sociedad o a terceros vinculados con algn tipo de
contrato, pero debemos de tener en cuenta que la aplicacin del velo
societario a la persona jurdica slo puede admitirse como un recurso
excepcional y residual, debido a que si se generalizara, implicara la
destruccin de la forma societaria de responsabilidad limitada y esta perdera
su nombre y su forma de constituirse.

2.2 BASES TEORICAS

2.2.1 La Persona Jurdica y sus Antecedentes.

Fernndez, C. (1994) Define: La persona jurdica es una organizacin

de personas que cohesionadas por la cooperacin, solidaridad, y la
asistencia recproca, buscan alcanzar como organizacin colectiva una serie
de objetivos y metas, en beneficio del ente colectivo, de sus miembros o
terceros. En ese sentido, la persona jurdica se erige en el esfuerzo de un
grupo de conductas humanas vivenciando valores e intereses comunes.

En consecuencia, la funcin social de esta institucin es poder dar

seguridad jurdica al acuerdo de este grupo de personas que desean unir
esfuerzos para alcanzar una meta. El ordenamiento jurdico teniendo
presente esa necesidad de dota al grupo de personas organizadas que
actan como un ente colectivo bien diferenciado de sus miembros de
subjetividad jurdica y con ello les otorga autonoma jurdica-patrimonial. El

14

reconocimiento de esta agrupacin de personas que persiguen fines

comunes desde luego hace ms eficientes y eficaces las relaciones del
econmicas y sociales entre los hombres asociados y la comunidad.

Iglesias, J. (1958) Seala: En Roma no se manej el concepto de lo

que a la fecha conocemos como persona jurdica sino que en base al mtodo
casustico que estos utilizaban determinaban si ciertos entes que estaban
conformados por un conjunto de personas naturales podan realizar ciertos
actos o negocios jurdicos en su plenitud basndose en la capacidad que
estos tenan para la realizacin de las mismas. Como lo manifiesta Iglesias:
la regulacin que los romanos dieron a lo que se denomina Personas
Jurdicas responde a la imperiosa necesidad que tiene la norma jurdica de
salvaguardar los fundamentales intereses del hombrees dar forma jurdica
a organizaciones humanas que imprimen al patrimonio un sentido social a la
vez que aseguran su estabilidad y su continuidad.

Por lo que el estudio de esta institucin se centr en lo que los

romanos denominaron collegium corpora societas universitas trminos
que dentro del contexto en que se desarrollaron buscaron dar sentido y
denominacin a la reunin de un conjunto de personas que tenan el nimo y
la disposicin de llevar a cabo actividades juntos all es donde debemos de
encontrar justamente la esencia de cmo aparece esta institucin como
figura jurdica,

La doctrina italiana recoge el concepto de Persona Jurdica, concepto

que es tomado de la pandectisitca alemana, debemos de partir que el Cdigo
Italiano expresa que la persona es el gnero, es el centro de imputacin
jurdica es el sujeto de derecho, reciente doctrina expresa que la persona
jurdica es una entidad verificable solo en el plano expresar que el Cdigo
Civil Peruano de 1984 ha sido influenciado por el Cdigo Civil Italiano de

15

1942. Y que a la fecha existe una polmica en Italia sobre la posicin dentro
del derecho de lo que son la Personas Jurdicas ya que si bien existe esa
abstraccin existen posiciones modernas que revaloran y exigen una visin
ms moderna de esta institucin dndole relevancia a su conformacin y el
otorgamiento tanto de deberes como derechos.

El derecho cannico aporta al estudio de lo que conocemos

actualmente como Persona Jurdica desde una concepcin que parte de la
aceptacin del hombre que de manera singular forma parte de la iglesia y es
creado a imagen y semejanza de Dios. La maduracin en el manejo de estos
conceptos y su capacidad de organizacin de lo que es una persona jurdica
lo encontramos con la influencia de Inocencio IV quien planteo una reforma
en el mbito de los estatutos que formaban los entes o personas morales
que formaban la iglesia. Siguiendo ese mismo criterio reconoce la existencia
de lo que denomina Personas Jurdicas entendindola como un conjunto de
personas naturales singulares, es decir el concepto manejado originalmente
parte de la reunin de seres similares que se unen para un determinado fin u
objetivo.

Pero esta no fue la nica figura que el derecho cannico dio la

denominacin de Persona Jurdica sino que tambin lo utilizo para la
acumulacin de bienes lo que ellos denominaron masa de bienes y esto
responde al poder econmico que siempre ha ostentado la iglesia a lo largo
de su existencia con el fin de regularla y administrarla de mejor manera.

2.2.2 Concepto de Persona Jurdica

Muio, H.(2000) Define: La persona jurdica es una institucin

colectiva con autonoma ontolgica del ser humano individual poseedora de
una voluntad e intereses propios, a la cual el ordenamiento jurdico le ha

16

reconocido la calidad de sujeto de derecho para efectos no slo de formalizar

sus relaciones con terceros sino para otorgarles mayor eficiencia y eficacia.

La persona jurdica nace de un concierto de voluntades individuales

que la hacen diferente de la existencia de cada uno de sus miembros a los
cuales incluso puede reclamarles obligaciones asumidas con ella.

Ludovico, R. (1947). Define: La persona jurdica es la personificacin

de una realidad social pre existente, el derecho lo nico que le confiere a la
misma es subjetividad, ms no la inventa, justificando dicho reconocimiento
en el inters pblico que existe en darle proteccin a determinados proyectos
colectivos. En ese sentido, la persona jurdica es un sujeto de derecho
derivado del carcter social del hombre, que se puede definir el instrumento
jurdico a travs del cual se permite que un colectivo organizado que vivencia
valores y metas comunes pueda logra contar tambin con individualidad
jurdica como ente social, y que por tanto pueda ser portadora de derechos y
obligaciones. Las personas jurdicas nunca fueron un invento carente de
sustrato social sino todo lo contrario fue el instrumento jurdico a travs del
cual se hizo posible la individualidad jurdica de determinados entes
colectivos que ya contaban con reconocimiento e individualidad ontolgica.

2.2.3 Importancia de la Subjetividad a la Persona Jurdica.

Brunetti, A. (1960) Define: La persona jurdica al vestir al ente

colectivo de subjetividad jurdica, formaliza sus relaciones internas y
externas, que antes solo haban estado siendo reconocidas socialmente. Ello
implica que el complejo de relaciones de coordinacin y subordinacin que el
colectivo ha establecido tenga reconocimiento legal as como que sus
relaciones jurdicas con terceros sean formalmente distinguidas de las que
tengan sus miembros.

La autonoma formal, de que est investida la

17

persona jurdica, le es reconocida por el ordenamiento jurdico peruano, en el

artculo 78 del Cdigo Civil que prescribe: la persona jurdica tiene
existencia distinta de sus miembros y ninguno de ellos tiene derecho al
patrimonio de ella ni estn obligados a satisfacer sus deudas.

La autonoma patrimonial inherente a la persona jurdica, no slo le

permite tener un patrimonio propio, sino que ste, ser la nica garanta de
los acreedores del ente social, no pudiendo agotado este, irse contra los
bienes de sus miembros. Esta apotema no es invulnerable, tiene sus matices
segn se trate de una sociedad de personas o de capitales, como
observaremos del anlisis de las clases de autonoma patrimonial de las
organizaciones de personas con subjetividad:

A. Autonoma

Patrimonial

Imperfecta.-

Esta

limitada

al

reconocimiento de un derecho de prelacin de los acreedores sociales sobre

los bienes conferidos a la sociedad, asegurndoles as una concreta
garanta. El miembro, socio o asociado puede solicitar la excusin preventiva
del patrimonio social, indicando los bienes sociales sobre los cuales el
acreedor puede resarcirse.

B. Autonoma Patrimonial Relativa.- Los acreedores sociales

debern en primera instancia agotar el patrimonio social, antes de intentar
que los socios respondan por las acreencias sociales. Esta es la autonoma
patrimonial de las sociedades colectivas y en comandita simple.

C. Autonoma

Patrimonial

Absoluta.-

La

persona

jurdica

responde con todo su patrimonio social por las deudas que contraiga.
Ninguna responsabilidad ni siquiera indirecta subsiste respecto de los socios.
Esta es la autonoma de las personas jurdicas con responsabilidad limitada
como la asociacin, el comit, las sociedades comerciales, etc.

18

2.2.4 Responsabilidad Patrimonial Limitada de los Miembros de la

Persona Jurdica.

Ascarelli T. (1949) Define: La nocin de responsabilidad individual ha

tenido un largo proceso evolutivo que sintticamente podemos resumir en
tres etapas: primero; fue la responsabilidad corporal como consecuencia del
incumplimiento de obligaciones; sta con el devenir del tiempo es relegada
por la responsabilidad patrimonial que se extenda sobre la totalidad de los
bienes del deudor, hasta finalmente llegar a la responsabilidad patrimonial
limitada en el mbito de las personas jurdicas. Esta evolucin en la
responsabilidad patrimonial se tradujo en el derecho civil en el nacimiento de
instituciones emanadas fundamentalmente de dos vertiente como es la
exclusin de ciertos bienes de la ejecucin forzada como los bienes
inembargables y beneficio de competencia y la especificacin de los bienes
que sern objeto de la accin de los acreedores como el beneficio de
inventario, beneficio de separacin y responsabilidad del donatario respecto
de los acreedores del donante. Es el derecho mercantil el ms interesado en
limitar la responsabilidad patrimonial de los empresarios en la medida que su
actividad lleva aparejada una serie de riesgos de tal magnitud, que pueden
terminar incluso, desapareciendo la totalidad del patrimonio de los sujetos
que la impulsan. No es por ello, extrao que los empresarios busquen
incesantemente limitar su responsabilidad o atenuar al menos los riesgos
derivados del trfico comercial.

2.2.5 El Principio de Responsabilidad Limitada en el Derecho

Societario

Rubio, J. (1967). Define: La responsabilidad limitada en las personas

jurdicas se puede definir como la incomunicacin entre el patrimonio de la

19

sociedad y el patrimonio del socio. El antecedente ms remoto, de la

responsabilidad limitada de los comerciantes, la hallamos en el antiguo
derecho martimo, que hace una separacin entre la fortuna de mar y de
tierra, ello debido al alto riesgo de esta actividad, es as que se crean figuras
que limitan la responsabilidad del naviero tales como la Colonia, el contrato
de comanda o conmeda, entre otros. Siendo el derecho societario donde
ms firmemente se arraiga la responsabilidad limitada, como se puede
constatar al revisar la estructura de las sociedades ms utilizadas por los
comerciantes,

como

son:

la

sociedad

annima,

la

sociedad

de

responsabilidad limitada, la sociedad en comandita por acciones entre otras.

En ese sentido, la responsabilidad limitada de los socios es hija de la
necesidad de reunir grandes capitales y limitar el riesgo de los inversionistas.
En ese aspecto la subjetividad jurdica de las sociedades, juega un rol estelar
con estos intereses, pues permiti la separacin de patrimonios, y la
consolidacin del beneficio de excusin, a favor del empresario, cuyos
bienes personales slo seran alcanzados previa ejecucin del haber social
para los casos de sociedades comerciales sin responsabilidad limitada de
sus socios. Es prudente anotar que la personalidad jurdica a solas de un
ente colectivo, no signific limitacin de la responsabilidad patrimonial del
socio, pues la comunicabilidad entre patrimonio de la persona jurdica y el
socio siempre estuvo latente en los inicios de los entes colectivos.

Cronolgicamente, la primera persona jurdica que permite la

limitacin de la responsabilidad es la sociedad en comandita, que aparece a
fines de la edad moderna, que permite limitar los riesgos de la empresa para
algunos de sus asociados (los inversionistas), respondiendo slo con el
monto de lo que aportaron en dinero o en bienes. Ms tarde se abre paso, la
sociedad annima cuyo origen se afirma se halla en las empresas
ultramarinas, los montes o los bancos italianos.

20

Ms adelante, ingresen a escena las sociedades de responsabilidad

limitada, que dan la posibilidad de que la gestin estuviese a cargo de los
propios socios, como se observa en la primera norma que regul su
existencia, expedida en Alemania en 1892. La cumbre de esta evolucin
jurdica llegara con el advenimiento de la empresa individual de
responsabilidad limitada. Es as, como se produce la fusin del concepto de
la sociedad-persona jurdica con el de la responsabilidad patrimonial limitada,
y cuyas consecuencias se observan en la autonoma formal de la persona
jurdica:

a) En el mbito de la autonoma formal interna, significar que el

integrante (socio o accionista) deber aportar necesariamente bienes
para la formacin de un patrimonio social, obligndose a responder
frente a la sociedad por su aporte. De esta manera el ente colectivo,
tiene un crdito frente al socio.

b) En el mbito de la autonoma formal externa, significar que el socio

no soportar las deudas sociales sino hasta el lmite de la aportacin
prometida o efectivamente aportada, para la formacin del patrimonio
de la sociedad. Los socios, no pueden ser obligados a realizar nuevas
aportaciones ms que las estatutariamente fijadas.

As nacen las denominadas sociedades de capitales, donde no

interesan las cualidades personales del socio sino la efectiva aportacin
patrimonial que realice. Al socio se le valora por lo que aport en la sociedad
y no por lo que es personalmente. La sociedad que es mayor nfasis pone
en el elemento capital es la sociedad annima, cuya estructura se forja
justamente en la conjuncin del concepto de la persona jurdica, con la
responsabilidad limitada y la despersonalizacin absoluta de sus miembros,

21

a travs de la libre negociabilidad de la las acciones.

2.2.6 La Utilizacin Fraudulenta de la Persona Jurdica

El ser humano es incapaz de transitar por el mundo recluido en

solitario, en continua y persistente soledad pues genticamente est
programado para vivir en sociedad como un pjaro para alzar sus alas y
volar. La naturaleza social del hombre no es un accidente ni una
contingencia; sino la clave de su evolucin y supervivencia de su especie.
.
Fernndez C. (1998)

El hombre es un ser coexistencial, que se

realiza slo en cooperacin y comunicacin con los dems hombres.

Producto de este instinto gregario del hombre es como nace la persona
jurdica. El ser de este ente colectivo, es ser expresin de los valores:
cooperacin146 y solidaridad; y en buena cuenta un medio ingenioso de
asistencia recproca entre un grupo de hombres que buscan un bien comn.
La persona jurdica as es una realidad social que agrupa a personas para
conseguir un fin comn a todas ellas, cumpliendo con los requisitos
establecidos por ley para efectos de obtener el reconocimiento de su
personalidad jurdica, y obtener con ello individualidad.

La persona jurdica es el instrumento ideal para la consecucin de

nobles objetivos colectivos como proyectos econmicos y empresariales,
pluralismo econmico, asistencia social, la defensa de fines culturales,
tnicos, religiosos, deportivos, y en fin, constituirse en ese tren que abordan
grupos organizados para defender sus derechos y hacer realidad sueos
colectivos. Los miembros del ente colectivo no desaparecen ni son
absorbidos por su estructura, pues conservan su individualidad y tienen en
potencia tres roles bien definidos como individuo ajeno al ente colectivo,
como miembro del ente colectivo y como rgano del ente colectivo. El ente

22

colectivo sostiene su cohesin e individualidad en normas internas (estatuto)

y la comunidad de fines que persiguen (objeto social e inters social).

Richard, E. (2000) La utilizacin fraudulenta de la persona jurdica es

aquella situacin en que se instrumentaliza a una persona jurdica para
evadir obligaciones legales o contractuales. Este uso disfuncional, antisocial,
anormal o irregular del ente colectivo puede descubrirse utilizando el
siguiente razonamiento; primero centramos nuestro inters en la conducta
humana que se desarrolla al amparo de las reglas que rigen a la persona
jurdica luego cotejamos si la conducta anterior, est respetando la funcin
social de la persona jurdica en el mbito de las normas mnimas de
convivencia, la buena fe, el orden pblico, y las buenas costumbres y por
ultimo de comprobarse la utilizacin fraudulenta de la persona jurdica se
sancionara a quienes quisieron instrumentalizarla para fines ilcitos y se
aplicarn las consecuencias propias del abuso de derecho, fraude a la ley y
la responsabilidad civil segn el caso.

Boldo, C. (1997). Define: La utilizacin fraudulenta de la persona

jurdica como el abuso que tiene lugar cuando la persona jurdica es utilizada
para burlar la ley, para quebrantar obligaciones, para conseguir fines ilcitos y
en general para defraudar. Aade que la seguridad jurdica y la legalidad,
hallan su lmite en la justicia, y apuesta para desbaratar el ardid por el fraude
a la ley.

Las reglas relativas a la desestimacin de la personalidad societaria

estn destinadas a conciliarse, en la medida de lo posible, con el resto de
normas del sistema jurdico, y establecer en cada caso cuales son las reglas
que predominan, en funcin a lo ilcito o antijurdico del resultado176. As, el
fundamento para sancionar estas conductas es el mvil del fraude a los
acreedores, la evasin fiscal, el incumplimiento de las condiciones

23

contractuales, etc. Asimismo, las reglas jurdicas que ponen coto a este
accionar ilcito son: reglas sobre abuso de derecho, normas fiscales,
concursales, lmites sobre la personalidad jurdica, etc. Debe as evitarse la
adopcin de una terminologa que d a entender que la desestimacin de la
personalidad societaria tiene un nico fundamento jurdico, como sera el
abuso de derecho cuando se hace referencia al abuso de la personalidad
societaria.

2.2.7 Responsabilidad del Controlante Interno en las Personas

Jurdicas

El controlante interno en una persona jurdica es aquel que ejerce un

control efectivo en el ente colectivo, normalmente en razn a que detenta
una participacin accionaria significativa o por ser titular de un rgano
societario importante que le permite determinar la gestin de la sociedad
comercial, pinsese en el caso de los directores, los accionistas importantes
o el Presidente de Directorio. Por otra parte, el controlante interno de una
persona jurdica no societaria, basa su control efectivo no solo por su calidad
de rgano (miembro, presidente, vicepresidente, director, etc.) sino adems
en sus relaciones econmicas, sociales y polticas con el resto de miembros
y la comunidad. Recordemos que la mayora de organizaciones sin fines de
lucro son altamente personalistas, esto es sus miembros son identificados
como la personificacin de la organizacin, y en muchos casos por eso
toman importantes decisiones de facto que en otras circunstancias merecan
ser adoptadas a nivel de la asamblea general. Pinsese en el miembro sobre
el que recae el liderazgo de la causa social que auspicia la organizacin,
empero el mismo no tiene cargo directivo alguno ni manejo administrativo,
pero instruye a los administradores para que efecten determinados actos,
sin que quede constancia escrita de ello. Empero los casos ms complejos
son aquellos que se refieren al ejercicio de cargos diferentes a los del

24

consejo directivo o al de administrador, y se refieren a la asuncin de

direccin de programas que funcionan en los hechos como rganos de la
persona jurdica, pero que no aparecen en la estructura formal del mismo, no
obstante ello desde ese espacio una persona a estructurado su poder como
controlante interno y dirige el accionar de la organizacin sin asumir
responsabilidad al no ser quien suscribe formalmente las autorizaciones de
gastos o ejecucin de determinados actos.

2.2.8 La Utilizacin Fraudulenta de la Persona Jurdica y la

Vulneracin de los Derechos Fundamentales

La utilizacin fraudulenta de la persona jurdica en la mayora de

casos encubre situaciones de fraude a la ley, esto es se quiere saltar el
cumplimiento de normas de orden pblico tales como normas de
contrataciones y adquisiciones del Estado o tributos. En ese sentido, se
aprovecha los atributos del ente colectivo para efectos de eludir los efectos
de una ley, teniendo como normas de escudo o cobertura, a los dispositivos
legales que regulan a las personas jurdicas. El ente colectivo as se
convierte en una pantalla que permitir al controlante, eludir normas que
debi obedecer y que el mismo no encontr mejor forma de desacatar que
refugindose en la estructura formal de la persona jurdica. En apariencia
formal se puede burlar una norma, pero ontolgicamente la norma siempre
produce efectos, siendo el incumplimiento de la misma, una de las formas de
revelar su existencia y vigencia.

Boldo, C. (1997).

Define: El controlante interno o externo de una

persona jurdica puede instrumentalizar a la misma para promover un fraude

a la ley, sin siquiera incurrir en las responsabilidades establecidas por el
Cdigo Civil o la legislacin societaria, al actuar fuera del mbito de una
asamblea general, sesin de directorio y sin ocupar cargo directivo alguno,

25

tan slo tirando de los cordeles invisibles que en la realidad puede definir el
destino del ente colectivo.

Este es el caso del Gerente General de una empresa pblica, que

quiere contratar a su hijo (abogado), empero debido a las normas de
nepotismo vigentes, no puede hacerlo, entonces ordena a su hijo constituir
un estudio jurdico (sociedad civil), luego de lo cual contrata al estudio, y de
esta forma burla aparentemente las restricciones legales. En este caso las
normas de cobertura que utiliza el controlante interno para evadir una norma
prohibitiva son las normas que reconocen a la persona jurdica como sujeto
autnomo formalmente de la voluntad de sus miembros.

2.2.9 Fraude a la Ley de la Persona Jurdica en la Sociedad de

Gananciales

La sociedad conyugal puede regirse alternativamente por el rgimen

patrimonial de separacin de bienes o el de la sociedad de gananciales. Esta
ltima se presume si es que los cnyuges no manifiestan la primera opcin
mediante la forma prescrita por ley. Respecto al rgimen de sociedad de
gananciales, esta permite la existencia de bienes propios de cada cnyuge y
bienes de la sociedad.

Corresponde a cada cnyuge la administracin del patrimonio social.

Es por ello que en este rgimen matrimonial, para disponer de los bienes
sociales o gravarlos, se requiere la intervencin del marido y la mujer salvo
que uno de los cnyuges faculte al otro para realizar dichos actos, a tenor de
lo dispuesto por el art. 315 del Cdigo Civil. Las uniones de hecho propias
tambin se rigen por este rgimen (artculo 5 o de la Constitucin Poltica del
Per y el artculo 326 o del Cdigo Civil). En consecuencia, la sociedad de
gananciales es la comunidad existente entre marido y mujer sobre los bienes

26

adquiridos a ttulo oneroso durante el matrimonio, y las rentas o beneficios

producidos tambin durante el matrimonio por los bienes propios de cada
uno de ellos y por los sociales, correspondindoles a cada una la gestin de
su propio patrimonio y a ambos la del patrimonio social, que debe responder
al inters familiar.

Los bienes propios, la regla es que cada cnyuge conserva la libre

administracin de estos y puede disponer de ellos o gravarlos. Los bienes
sociales, por el principio de igualdad jurdica de los cnyuges, se atribuye por
igual a los cnyuges el poder domstico y se exige la actuacin conjunta de
los mismos cuando se trate de actos que exceden de tal potestad.
Finalmente, son gananciales los bienes remanentes despus de efectuados
el pago de las obligaciones sociales y las cargas cuando se liquida la
sociedad de gananciales por sustitucin de rgimen o la disolucin del
vnculo matrimonial. Los gananciales se dividen por mitad entre ambos
cnyuges o sus respectivos herederos.

2.2.10 Empresa Individual de Responsabilidad Limitada.

La Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (EIRL) es tipo

legal existente en nuestro ordenamiento jurdico que tiene por objeto la
realizacin de actividades empresariales, se encuentra regulada al amparo
del Decreto Ley 21621 del 14 de septiembre de 1976 (Decreto Ley).

En concordancia con el Decreto Ley, la EIRL es una persona jurdica

de derecho privado, al sealarlo de esta manera, la diferencia tajantemente
con la empresa unipersonal, la cual no constituye persona jurdica alguna,
sino, la actividad empresarial la desarrolla una persona natural o fsica sin
que exista limitacin de su responsabilidad, es decir, se mezcla el patrimonio
de la empresa con el de la persona natural, siendo as que ste responder

27

ilimitadamente con la totalidad de su patrimonio por las obligaciones que

pudiera contraer la empresa unipersonal, es por esto, que la EIRL permite a
la persona natural limitar su responsabilidad por los bienes, sean dinerarios o
no dinerarios, que aporta a la persona jurdica con la intencin de formar el
patrimonio empresarial.

Arrospide, J. (2010). Uno de los principales problemas de la limitacin

de la responsabilidad fue abordado por la teora del patrimonio, los romanos
conocieron al patrimonio como el conjunto de bienes y obligaciones
econmicas pertenecientes a una persona, no extinguibles por su muerte,
bsicamente el Patrimonio Personalidad, postulaba que toda persona tiene
un patrimonio y que no se conceba un patrimonio sin que exista una persona
que sea su titular.
Actualmente se dej de lado el Patrimonio Personalidad y se concibe
el llamado Patrimonio Afectacin, mediante el cual no es necesario la
personalidad para la adjudicacin de la titularidad del patrimonio, siendo de
esta manera, que el patrimonio al no presuponer persona a quien
pertenezca, ser suficiente, que determinados bienes y obligaciones
constituyan la unidad patrimonial por medio de una relacin mutua o
correspondida.
Se ha logrado conceptualizar al Patrimonio Afectacin, como un
acervo de bienes y obligaciones, apreciables en dinero, organizados
recprocamente para un determinado fin o propsito, en consecuencia, el
Patrimonio Afectacin fue la base fundamental para el desarrollo de la
limitacin de la responsabilidad del empresario individual.

Una vez limitada la responsabilidad del empresario individual, se dio el

gran salto en el mundo del Derecho de la Empresa, mayor cantidad de

28

personas se arriesgaran a realizar actividad empresarial sabiendo que el

patrimonio correspondiente a su mbito personal y familiar no se vera
afectado por las riendas del negocio, que algunas veces, sin que sea la
intencin del titular de la empresa y por factores externos no previsibles ni
manejables, el negocio decaa, cayendo poco a poco hasta llegar finalmente
a un colapso empresarial.

En la parte precedente se da a conocer claramente la preocupacin

que existi para limitar la responsabilidad a efectos de los negocios
empresariales, sin embargo, esta intranquilidad doctrinaria no deja de ser lo
que es, doctrina, necesariamente necesit un complemento que lo hiciera
perfectamente utilizable en la realidad (debido a que era necesaria), eso es a
travs de la regulacin, como se seal al inicio se encuentra regulada en
nuestro ordenamiento jurdico, pero existen muchos ordenamientos que no la
contemplan o recin la estn desarrollando no obstante a la gran necesidad
de su uso.
A continuacin se desarrolla de manera muy puntual los distintos
aspectos que caracterizan al actual Decreto Ley 21621:

A. Constitucin de la Empresa

La EIRL se diferencia de manera sustancial de las Sociedades, entre

otras, por su forma de constitucin, dado que, la EIRL se origina por voluntad
unipersonal a diferencia de las Sociedades, donde es necesaria la presencia
y la manifestacin expresa de la voluntad pluripersonal de sus socios, siendo
este requisito exigido en la constitucin y durante la vida de la Sociedad.

El artculo 4 del Decreto Ley seala que solamente las personas

naturales pueden constituir o ser Titulares de la EIRL, sobre este punto, es
pertinente traer a colacin que aunque la EIRL haya nacido para limitar la

29

responsabilidad del empresario unipersonal, hoy en da, este precepto no

est herrado, simplemente la necesidad se ha expandido de tal manera que
es necesario regular la titularidad de una EIRL en base tambin de una
persona jurdica.

De esta manera, refirindonos especficamente a diversos grupos

empresariales dominicales, sera de conveniencia para ellos y de total
preferencia, que la titularidad de sus subordinadas le corresponda
nicamente a la matriz, sin necesidad de compartir la propiedad con algn
administrador o persona de confianza que no hace otra cosa que cumplir
jurdicamente hablando, una voluntad pluripersonal, la cual realmente es
inexistente, que ms que ser un alivio es un contingente, dado que, como
participante de la titularidad le corresponde derechos inherentes a su
naturaleza, y que tendrn que ser condicionados al desenvolvimiento de la
empresa en el mercado.

Cabe mencionar que no es suficiente la voluntad unipersonal para que

se constituya la EIRL, el fundador adems deber gozar de libre disposicin
de los bienes que aporte a la EIRL, porque lo mencionado importa una
transferencia a favor de la persona jurdica para que forme parte de su
patrimonio.

Adems de ello, para constituir una EIRL, se debe gozar de capacidad

legal, especficamente de ejercicio, debido a que se va a generar una
disposicin de los bienes integrantes del patrimonio del constituyente para
aportar a favor del capital de la EIRL, pero ello no niega que una persona con
capacidad de goce a travs de su representante legal no pueda constituir
una EIRL, o en el caso de una menor de edad, con la previa solicitud por
parte de los padres o tutores para disponer de los bienes del menor.

30

El requisito de la capacidad para ser Titular de la EIRL se encuentra

corroborado por el artculo 73 del Decreto Ley, al prescribir que en el caso
de la transformacin de una sociedad a EIRL, los socios o accionistas estn
obligados a transferir sus acciones o participaciones a favor de uno de ellos,
siempre y cuando sea una persona natural capaz o en todo caso una tercera
persona natural capaz.

El artculo 13 del Decreto Ley establece las formalidades necesarias

para la constitucin de la EIRL, afirmando que es necesaria la Escritura
Pblica donde conste fehacientemente la voluntad del fundador para
constituirla con su posterior inscripcin en el Registro Mercantil, con la
finalidad de otorgarle publicidad y, lo ms importante, personalidad jurdica.

Gracias a la personalidad jurdica, se reconoce a la EIRL la capacidad

suficiente para ser titular de derechos y obligaciones, a fin que sus
actividades propias generen completa responsabilidad jurdica frente a
terceros.

Si bien es cierto, el Decreto Ley establece que la inscripcin es la

formalidad que otorga personalidad jurdica a la EIRL , y se considera que
recin desde ese momento inicia sus operaciones, no se puede descartar
que, la EIRL pueda realizar actividades o celebrar contratos antes de
cumplida la mencionada formalidad, debido a que muchas veces por la
presin comercial y el flujo de los negocios, los empresarios se ven obligados
a contratar y operar en fechas anteriores, que en circunstancias no coinciden
con la inscripcin, o esta se dilata por el tiempo de calificacin.

B. Los Aportes

31

Los aportes constituyen los bienes dinerarios o no dinerarios

susceptible de valorizacin econmica que la persona natural transfiere por
concepto del capital en la constitucin de la EIRL, en la constitucin formar
el patrimonio inicial de la persona jurdica, al realizar este acto, los bienes
aportados se transferirn en propiedad a la EIRL, incorporndose de manera
definitiva, facultndose la oposicin a terceros segn sea la circunstancia,
debido a la naturaleza del aporte.

La norma posibilita el aporte de bienes dinerarios o no dinerarios,

prohibiendo de manera expresa el aporte que tenga carcter de inversin
extranjera directa.

Se debe considerar el tiempo y la realidad social, poltica y econmica

en que se promulg la EIRL, siendo que, el desarrollo del pas no es
solamente a travs de la realizacin de proyectos, pblicos o privados, sino
tambin a travs de la inversin nacional y extranjera, si bien es cierto,
actualmente la inversin extranjera est siendo impulsada por diversos
dispositivos nacionales, la EIRL no hace ms que frenar una parcela de la
inversin, cerrando las puertas a la inversin extranjera directa, dirigindola a
las sociedades u otro tipo de agrupaciones.

El aporte dinerario necesariamente se debe realizar a travs de un

depsito en algn banco a nombre de la EIRL, luego de esto, el comprobante
de depsito se insertar, segn corresponda, en la Escritura Pblica de
constitucin o en la del aumento del capital.

En el caso de los bienes no dinerarios, especficamente hablando de

bienes muebles e inmuebles, ellos deben ser previamente valorizados por el
aportante, luego de ello, el Notario bajo responsabilidad insertar el
inventario detallado donde conste la valorizacin efectuada de los bienes.

32

La transferencia opera en el caso de los bienes inmuebles con la

inscripcin de la Escritura Pblica en el Registro de Personas Jurdicas, y en
el caso de bienes muebles, previamente habiendo hecho una declaracin
jurada del aporte, en el momento de su entrega, la cual la norma no impide
que sea ficta o real.

Una vez transferidos los bienes a la EIRL, el riesgo sobre lo que

pueda suceder con ellos es a cargo de la persona jurdica y no del aportante.

C. rganos de la EIRL.

El artculo 36 del Decreto Ley establece que los rganos de la EIRL,

son el Titular y la Gerencia.

El Titular es el rgano mximo de la EIRL, es el lugar donde se

encuentra la voluntad del Titular y la voluntad de la EIRL, siendo que no es
un rgano de formacin de la voluntad, sino es un rgano donde se mezcla
la voluntad del Titular con la voluntad de la EIRL.

Se contrae la calidad de Titular de dos maneras, a travs de la

constitucin de la EIRL, al ser constituyente automticamente se es Titular, o
por adquisicin ulterior de los derechos del Titular, la cual puede ser
mediante contrato de compra-venta, permuta, donacin o adjudicacin en
pago, y necesariamente elevada a Escritura Pblica.

El Titular se encarga de determinar sobre el destino de los bienes

integrantes del capital as como tambin de las actividades y ocupaciones
que desempear la EIRL, para lo cual debe sesionar bajo ciertos

33

parmetros y tomar decisiones, las cuales se constituyen en manifestaciones

autnticas de la EIRL.

Von, L. (1970). Seala: Las facultades de disposicin y administracin

en la exposicin de motivos del Proyecto de Ley Tipo para Amrica Latina
sobre la EIRL, Esta prescripcin, de carcter declarativo, tiende a separar
las dos esferas de competencia: el Titular que detenta las facultades de
disposicin de la empresa, y el gerente, administrador y representante legal
de la misma.

El Decreto Ley establece ciertas atribuciones correspondientes al

Titular, determinadas segn las caractersticas de la naturaleza de la EIRL,
estas atribuciones no son cerradas o limitativas, son abiertas debido a que,
especficamente en el inciso j) del artculo 39 del mencionado se expresa
que una facultad importante del Titular es Decidir sobre los dems asuntos
que requiera el inters de la Empresa o que la Ley determine.

Las atribuciones de las que goza el Titular por naturaleza son

irrenunciables, en la doctrina se ha asemejado mucho las funciones que le
corresponde realizar al Titular con las de la Junta General, y nuestro
ordenamiento jurdico no es ajeno, obviamente moldeando al sistema el
carcter unipersonal que lo caracteriza.

Es as que, el Titular podr decidir desde la aprobacin o

desaprobacin de las cuentas y el balance general de cada ejercicio
econmico, la cual es una facultad sealada expresamente, hasta las
aprobacin de un contrato de reconocimiento de deuda, mutuo y constitucin
de garantas el cual no se encuentra determinado taxativamente, siendo que
todo tipo de decisin relevante deba constar por escrito en el libro de actas

34

legalizado de acuerdo a Ley, con el objetivo que, una vez suscrita tenga
fuerza legal.

El hecho que el Titular sea el rgano supremo, no justifica para que el

mismo pueda realizar actividades que respondan nicamente al inters
propio y no de la EIRL, perjudicando en muchas ocasiones a terceros e
inclusos acreedores, es en ese sentido que el artculo 41 del Decreto Ley,
seala los motivos por los cuales el Titular responder de manera personal e
ilimitada, siendo estos:

a. Cuando la empresa no est debidamente representada.

b. Si hubiere efectuado retiros que no responden a beneficios
debidamente comprobados.
c. Si producida la prdida del cincuenta por ciento (50%) o ms del
capital no actuase conforme al inciso c) del artculo 80 o no redujese
ste en la forma prevista en el artculo 60.

El tratamiento de la responsabilidad del Titular es una de las partes

principales, si bien es cierto la EIRL consagra el principio que la empresa
responde por sus obligaciones slo hasta el monto de su patrimonio, existe
una excepcin, el cual se encarga de los casos en que la limitacin de la
responsabilidad caduca, lo cual est debidamente sustentado en los posibles
fraudes que podra cometer el Titular para perjudicar a distintas personas.
Von, L. (1970). Expresa: la situacin es clara y perfectamente legal:
se concede al comerciante un beneficio, que es justo y est destinado a
protegerlo y a promover la creacin de las empresas, siempre y cuando
acte dentro del marco de la reglamentacin legal respectiva; si el
comerciante infringe este deber, se le sanciona con la caducidad del
beneficio concedido. En este planteamiento coinciden perfectamente el plano

35

terico del plano prctico. No hay contradiccin doctrinaria y el resultado

prctico es inobjetable, pues permite crear esta institucin, y evitar posibles
abusos o fraudes, al sancionar infracciones a la reglamentacin legal
acordada.

Es coincidente la posicin de la citada as como de la doctrina, se

concede la gracia que la persona jurdica responda con su patrimonio por las
obligaciones que contraiga, pero es justificable, por un inters general de
todas las personas que, al ver que el Titular se aproveche de la mencionada
gracia para cometer fraudes, se le reprima con el mximo castigo conocido
en la institucin, el cual es, la caducidad de la responsabilidad.

El segundo rgano de la EIRL es la Gerencia, se entiende como

gerente aquella persona encargada de dirigir los negocios, es un mandatario
porque se le encomienda la administracin y representacin legal de la
persona jurdica, se debe reconocer que, aunque ellos no son considerados
empresarios,

asumen

determinadas

funciones

empresariales,

en

concordancia con lo mencionado.

Montoya, U. (1967). Seala: Al gerente se le atribuye las facultades
de

administracin,

direccin

contratacin,

de

una

empresa

establecimiento fabril o comercial de otro, se debe dejar claro que, el

Gerente representa a la EIRL no al Titular de ella.

Se puede considerar que las funciones desempeadas por el gerente

demarcan el xito o fracaso de la EIRL, debido a esta razn, su cargo es
considerado indispensable para dirigir las operaciones de la empresa.

La gerencia, as como sucede en las sociedades, es el resultado de la

divisin entre la propiedad y la gestin, lo cual est sustentado en que en

36

diversas ocasiones el Titular no posee las cualidades suficientes para

encargarse de la administracin, en ese sentido, la EIRL otorga facultades
suficientes a las personas calificadas con el objetivo que puedan encargarse
adecuadamente de la administracin y representacin legal de la persona
jurdica.

A diferencia de las sociedades donde el cargo de gerente puede ser

ejercido por una persona jurdica, el artculo 44 del Decreto Ley seala
expresamente que la Gerencia ser desempeada por una o ms personas
naturales, con capacidad para contratar, designadas por el Titular.

En el sentido esbozado, por mandato legal nicamente las personas

naturales pueden ser gerentes de la EIRL, pero este no es el nico requisito,
se sobreentiende que el gerente debe ser un conocedor a profundidad del
negocio porque es el personaje clave para el desarrollo eficiente de las
actividades empresariales, teniendo como principal objetivo el crear
sinergias, es decir, generar el mximo valor posible para poder conseguir
mayores beneficios o utilidades y a consecuencia de ello renovar la
confianza para su desempeo en el cargo.

El artculo 45 del Decreto Ley, faculta la posibilidad que el Titular

pueda a su vez ejercer el cargo de Gerente, es en esa circunstancia que se
ver obligado a asumir las facultades, deberes y responsabilidades de los
dos cargos, es decir, por ser Titular y ser Gerente, siendo que, a
consecuencia de ello para todo tipo de actos que realice deber utilizar
obligatoriamente la denominacin de Titular-Gerente.

Obligatoriamente en la Escritura Pblica de constitucin deber

constar la primera eleccin del Gerente, luego de ello, las posibles ulteriores
designaciones debern ser decididas por el Titular y constar en acta

37

certificada para que sea posible su inscripcin en el Registro de Personas

Jurdicas y abastecer de publicidad a los nombramientos.

El Titular tiene la facultad de poder revocar en cualquier momento el

cargo de Gerente otorgado, el Decreto Ley prohbe expresamente la decisin
que establezca la irrevocabilidad del cargo, esto encuentra su fundamento en
que por un negativo y reiterado desenvolvimiento del puesto, el Gerente
puede llegar a daar irreparablemente a la empresa, para esto el Titular debe
estar dotado de las cualidades necesarias para revocarlo de sus funciones y
designar a otro o asumirlo, si se pudiera pactar la irrevocabilidad del cargo, el
Titular no podra destituirlo pudiendo ocasionar daos irreversibles.

El Decreto Ley es atinente al regular que el cargo de Gerente fenece,

adems de lo descrito en los prrafos precedentes, por fallecimiento o por
incapacidad civil de la persona que ejerce el cargo.

EL artculo 52 del Decreto Ley regla la responsabilidad del Gerente,

siendo que responder ante el Titular y terceros por los daos y perjuicios
que genere a consecuencia del incumplimiento de sus funciones, en el caso
que sean varios los Gerentes, la responsabilidad ser solidaria, de igual
forma, el Gerente es particularmente responsable por:

a. La existencia y veracidad de los libros, documentos y cuentas que

ordenen llevar las normas legales vigentes.
b. De la efectividad de los beneficios consignados en el balance.
c. La existencia de los bienes consignados en los inventarios y la
conservacin de los fondos y del patrimonio de la Empresa.
d. El empleo de los recursos de la Empresa en negocios distinto a su
objeto.

38

En la Gerencia, al no ser un rgano colegiado, no debera existir la

responsabilidad solidaria en caso que sean varios Gerentes, debido a que,
los Gerentes toman decisiones individuales no grupales, solamente se
debera exceptuar el caso de la participacin de varios Gerentes, es decir, en
el caso que un mismo acto u omisin pueda ser atribuido a ms de un
Gerente, se debera aplicar la solidaridad.

Se entiende que la responsabilidad del Gerente se aplica en una

esfera mayor a la del Titular, debido a que responder no solamente ante
terceros, sino a su vez ante el Titular por las acciones negativas relevantes
que pueda cometer en el ejercicio de sus facultades.
Lozano, J. (2006). Expresa: la responsabilidad deriva del hecho de
ser el gerente la persona que est en contacto permanente con las
actividades de la sociedad y, por ello, en condiciones de conocer y
proporcionar los informes necesarios para su buena marcha. Un deber de
lealtad impone que las informaciones que rinda deben ceirse a la verdad
para no inducir a una errnea apreciacin de los hechos. El cuidado de los
bienes y el deber de diligencia al servicio de la sociedad le obligan a
comprobar la existencia de los bienes mencionados en el inventario, pues de
no existir dichos bienes estara dando lugar a una apreciacin falsa de la
realidad econmica de la sociedad.

Acertadamente

el

Decreto

Ley

seala

el

tratamiento

de

la

responsabilidad solidaria entre el Titular con el Gerente, siendo desarrollado

desde dos puntos de vista, el primero, donde el Titular responder
solidariamente con el Gerente en el caso que ste cometa actos que infrinjan
la Ley, consten en el libro de actas y el Titular no los haya revocado o
pudiera haber sumido medidas necesarias para neutralizar su efecto.

39

El segundo punto de vista se refiere que el Gerente responder

solidariamente con el Titular, en el caso que el Titular realice acciones que
violenten la Ley constados en el libro de actas, y que no han sido
impugnados en sede judicial por el Gerente en el plazo de 15 das de
establecida el acta, solamente se le exime en el supuesto que acredite haber
estado imposibilitado de conocerla oportunamente.

D. Modificacin de la Escritura Pblica de Constitucin

El nico facultado para modificar la Escritura Pblica de constitucin

es el Titular, esto es debido a que, como rgano supremo de la misma y
porque es quien ejerce las facultades de disposicin puede modificarla, no
pudiendo delegar la facultad de modificar algn artculo determinado a
ninguna persona.

Toda alteracin de la Escritura Pblica de constitucin debe cumplir

con las formalidades impuestas legalmente, es decir,

debe constar en

Escritura Pblica e inscribirse posteriormente en el Registro de Personas

Jurdicas, para esto se le otorga un plazo de 30 das de otorgada la Escritura
Pblica, porque implica una modificacin circunstancial que muchas veces es
determinante en la EIRL, como la modificacin del objeto, domicilio, capital,
duracin, entre otras.

El aumento de capital se puede dar de las siguientes maneras:

a. Nuevos aportes.
b. Capitalizacin de beneficios y de reservas.
c. Revalorizacin del patrimonio de la empresa.

40

El aumento de capital tiene un gran efecto exterior, debido a que

beneficia al Titular, a la Empresa y a los terceros que contraten con ella, es
por ello que se establecen mecanismos para su realizacin, a travs de este
se va a poder incrementar o fortalecer los activos, teniendo como
consecuencia, el mejoramiento de la situacin econmica.

Respecto de los nuevos aportes, estos pueden ser, como se trat en

la parte pertinente, a travs de bienes dinerarios o no dinerarios, para lo cual
deber observar los requisitos legales establecidos.

En la capitalizacin de beneficios, el artculo 56 del Decreto Ley

seala que solamente se podr llevar a cabo en el caso que sean realmente
conseguidos, los cuales se verificarn al cierre del ejercicio econmico que
es coincidente con el ao calendario.

Relativo a las decisiones sobre la reduccin del capital para la

devolucin a favor del Titular, por un tema de relevancia general y posibles
fraudes, se exige 3 publicaciones con intervalos de 5 das, luego de esto,
tendr que pasar 30 das para que se efectivice la decisin, esto es porque,
ese tipo de reduccin importa el retorno de una parcela del capital al Titular,
con lo que podra evitar el pago de crditos que mantenga la EIRL a favor de
acreedores.

Es en este punto donde se activa el derecho de oposicin de los

acreedores, siendo que, podrn actuar separada o conjuntamente para
objetar a la ejecucin del acuerdo, siempre y cuando los crditos que
mantienen contra la EIRL no sean satisfechos o no les preste la debida
garanta, a consecuencia de ello, sera nulo la ejecucin del acuerdo.

41

Es distinto el caso que la reduccin tenga como objetivo el

restablecimiento entre el capital y el patrimonio de la EIRL., en la situacin
que se encuentre disminuido a consecuencia de las prdidas sufridas por
circunstancias de la actividad econmica, no es necesario observar las reglas
de la publicacin y plazos, estos es debido a que, debe hacerse pblica y
oficial la verdadera situacin econmica.

El hecho que existan prdidas y que no se puedan recuperar en un

corto plazo no significa la apremiante liquidacin de la EIRL, no resultara
lgico debido a que por razones del giro del negocio, muchas veces el
patrimonio se ve disminuido pero se puede recuperar en los siguientes
ejercicios econmicos, inclusive aumentar significativamente.

Sin embargo, el artculo 59 del Decreto Ley prescribe que la

reduccin ser obligatoria en el caso que las prdidas sean superiores al
50% del capital, a menos que se capitalicen las reservas (en caso que
existan), o se realicen nuevos aportes con el objetivo de compensar el
desmedro.

Este punto es concordante con lo dispuesto en el artculo 41 del D.

Ley sobre la responsabilidad del Titular, siendo que la responsabilidad ser
solidaria con el Gerente General, debido a que, como administrador de la
EIRL, tiene la obligacin de comunicar al Titular sobre la verdadera situacin
patrimonial que atraviesa, solamente podr eximirse de responsabilidad en el
caso que haya realizado una comunicacin efectiva al Titular y ste no haya
procedido a reducir el capital.

E. La Distribucin de Beneficios

42

Segn lo prescrito por el artculo 61 del Decreto Ley, es obligacin del

Gerente mostrar y entregar al Titular el Balance General de la EIRL, a travs
de un informe donde se establezca la propuesta de reparticin de beneficios
existentes.

Se seala un plazo mximo de 60 das computados a partir del cierre

del ejercicio econmico, dentro de los cuales el Gerente deber realizar lo
prescrito anteriormente, se encuentra su explicacin en que el plazo
otorgado se considera prudencial para que el Titular pueda revisar los
documentos contables y otorgarle la oportunidad para poder decidir al
respecto.

La decisin de aprobacin por parte del Titular de los documentos, no

dispensa en ningn momento la responsabilidad en que pudiera incidir el
Gerente, de lo contrario, se podra dar una serie de casos gravemente
delictivos.

De los beneficios netos se debe detraer lo siguiente:

a. Los porcentajes pertenecientes a los trabajadores.

b. Las reservas legales y su aplicacin.

Luego de efectuado lo descrito, y habiendo cumplido con lo

establecido legalmente, el Titular podr ejercer su derecho a participar de los
beneficios, con el objetivo de poder percibirlos, siempre y cuando hayan sido
ciertamente conseguidos y cuando el valor del patrimonio de la EIRL no sea
menor que el capital.

Recin despus de todo lo descrito puede participar, y solamente en

esta ocasin de los beneficios de la EIRL, porque si se dejara abierta la

43

posibilidad que pueda realizar retiros libres de justificacin, podra existir un

Titular inmoral que busque aprovecharse de la responsabilidad limitada de la
institucin para cuando guste disminuir el patrimonio aprovechndose de una
manera inadecuada.

Concordante con lo anterior, la responsabilidad personal e ilimitada del

Titular tambin engloba el supuesto que realice retiros injustificados que no
respondan a beneficios comprobados, de esta forma se protege al patrimonio
de la persona jurdica y solamente se premia al Titular por la inversin
realizada en esta.

F. Las Sucursales

El nico facultado para poder establecer sucursales es el Titular. Las

sucursales

son

consideradas

como

instauraciones

secundarias

no

eventuales, por medio de las cuales, la EIRL, podr desarrollar actividades

comprendidas dentro de su objeto, con la caracterstica esencial que se
encuentran en un lugar distinto al domicilio de la persona jurdica.

Montoya, U. (2004). Define: Con relacin a las sucursales, se expresa

de la siguiente manera: La apertura de una sucursal implica la creacin de
un domicilio secundario de la sociedad en determinado mbito espacial para
realizar total o parcialmente las actividades que constituyen el objeto de la
sociedad

Otra caracterstica de las sucursales es que no gozan de personera

jurdica autnoma, es decir, no se constituye una nueva persona jurdica
distinta, con lo que estaran obligadas a designar representantes legales con
la finalidad de poder ser adecuadamente administradas.

44

Lamentablemente el Decreto Ley no desarrolla en gran amplitud el

tema de las sucursales.

G. Transformacin

La transformacin se debe considerar desde dos puntos de vista, de

sociedad a EIRL y viceversa. La aplicacin de los artculos del Captulo X del
Decreto Ley solamente se ejecutarn en los casos que una Sociedad
acuerde su transformacin en una EIRL, en caso contrario, se regula por los
artculos 333 y siguientes de la Ley 26887 (Ley General de Sociedades).
Von, L. (1970) Expresa: Al transformarse una empresa en sociedad
cambia naturalmente su estructura, su funcionamiento, su organizacin, etc.
Es por ello que al principio se estim que resultaba ms prctico proceder a
su liquidacin y a una posterior creacin de tipo societario; pero esto slo
resulta verdad desde el punto de vista formal; en el aspecto prctico la
liquidacin de un negocio y el establecimiento de otro, implican la
discontinuidad de su actividad, el cambio de denominacin, el pago de
impuestos, duplicidad de publicaciones, inscripciones, escritura pblicas, en
fin todo un largo y oneroso proceso que ocasionara perjuicio y desaliento.

La transformacin no implicar, por ningn motivo, la disolucin de la

sociedad que se transforme con una posterior liquidacin, para luego
constituir una Sociedad distinta o una EIRL, por el contrario, es la
continuacin del organismo social modificado nicamente en estructura.

La personalidad jurdica de la Sociedad que se transforme en una

EIRL no cambiar en lo ms mnimo, generalmente se opta por la
transformacin basado en razones de ndole econmico y otras motivaciones

45

legales, como por ejemplo, la adquisicin de un tipo legal adecuado en virtud

a un cambio sustancial de los negocios u operaciones.

En virtud de la transformacin, los accionistas o socios, segn

corresponda, de la Sociedad a transformarse, estarn obligados a realizar
una transferencia de acciones o participaciones a favor de uno de ellos, con
el previo requisito que sea una persona natural capaz, o una tercera persona
natural capaz.

Se debe cumplir ciertas formalidades legales para que se pueda llevar

a cabo la transformacin, las cuales son, debe haberse publicado por 3
veces consecutivas el acuerdo de transformacin para poder elevarse a
Escritura Pblica con el objetivo de su ulterior inscripcin en el Registro de
Personas Jurdicas, el mismo que contendr las indicaciones legales
pertinentes y el Balance General cerrado al da anterior al acuerdo, la lista de
los accionistas o socios separados con el capital que representan,

las

garantas o pagos efectuados a los acreedores sociales, as mismo, el

Balance General cerrado al da anterior del otorgamiento de la Escritura
Pblica.

La nica manera que se otorgue la Escritura es una vez culminado el

plazo para la ejercer el derecho de oposicin, el cual es de 30 das contados
desde la publicacin del ltimo aviso del acuerdo de transformacin.

H. Fusin

La fusin es la operacin compleja mediante la cual, dos o ms

personas jurdicas concentran sus patrimonios con la finalidad de formar una
sola persona jurdica, la utilizacin de este mecanismo responde a
necesidades econmicas, siendo que, su uso est orientado a incrementar

46

las caractersticas singulares de cada una para fortalecerse y enfrentar las

distintas situaciones econmicas y financieras que pudieran estar afrontando.

Segn el artculo 76 del Decreto Ley, la fusin de una EIRL con otra
se debe dar cuando pertenezcan a un mismo Titular, lo cual tiene sentido,
porque de lo contrario, al concurrir ms de un Titular a la misma operacin
estaramos frente a una sociedad.

Asimismo, el mencionado artculo menciona que existen dos formas

de fusin, por incorporacin o por constitucin.

La fusin por incorporacin, se lleva a cabo cuando una EIRL asimila

ntegramente el patrimonio de otra EIRL a su favor, asumiendo totalmente los
activos y pasivos de la incorporada, en este tipo de fusin, la incorporada se
disuelve pero no se liquida.

Por otro lado, en la fusin por constitucin, se origina una nueva EIRL,
la cual engloba la totalidad del patrimonio de las fusionadas, las cuales se
disuelven sin liquidarse.

Se aplicar supletoriamente la LGS en el caso que una EIRL se

fusione con una sociedad, teniendo presente que la sociedad incorporar a la
EIRL y el patrimonio integral de sta se ver ingresado totalmente a la
sociedad, disolvindose sin liquidarse.

I. La Disolucin y Liquidacin de la EIRL

La disolucin es el acto que da inicio a la liquidacin de la EIRL para

su posterior extincin, la cual se da como resultado de la decisin del Titular
o alguna otra prevista en el D. Ley, la razn de la disolucin es que, la EIRL

47

no puede extinguirse de un momento a otro, debido a que mantiene una

serie de negocios vigentes, deudas, crditos, etc.

El artculo 80 del Decreto Ley menciona las causales de disolucin,

las cuales son:

a. Voluntad del Titular, una vez satisfechos los requisitos de las

normas legales vigentes.
b. Conclusin de su objeto o imposibilidad de realizarlo.
c. Prdidas que deduzcan el patrimonio de la empresa en ms del
50% si transcurrido un ejercicio econmico persistiera tal
situacin y no se hubiese compensado el desmedro o
disminuido el capital.
d. Fusin, de acuerdo a lo dispuesto en los artculos pertinentes.
e. Quiebra de la empresa, si no fuera levantada segn la Ley de la
materia.
f. Muerte del Titular, en el caso que una vez sucedida sta, no se
haya adoptado por una de las situaciones reguladas en el
artculo 31 del Decreto Ley.
g. Resolucin Judicial, en la situacin que el Poder Ejecutivo
solicite la disolucin amparado en que sus fines o actividades
son contrarios al orden pblico o a las buenas costumbres, de
acuerdo a ello, la Corte Superior del Distrito Judicial deber
resolver sobra la perduracin o disolucin.
h. Otras prevista en el Decreto Ley, como por ejemplo, cuando la
incapacidad del Titular perdura 4 aos y no se transfiere los
derechos del Titular a otra persona.

La formalidad exige que la disolucin se establezca en Escritura

Pblica donde se consignar la causal y el nombramiento del liquidador,

48

inscribindose en el Registro de Personas Jurdicas, la decisin deber ser

publicada 3 veces consecutivas.

Un punto importante y trascendental es que, la EIRL, mientras dure su

liquidacin, mantendr vigente su personalidad jurdica, en consecuencia
podr ser titular de derechos y obligaciones, teniendo el deber de adherir a
su denominacin la extensin en liquidacin, con la finalidad que los futuros
contratantes se nutran del pleno conocimiento sobre la verdadera situacin
de que atraviesa la EIRL.

Se puede dar la continuacin forzosa de la EIRL si el Poder Ejecutivo

lo ordenase, solamente en la circunstancia de ser considerada de necesidad
y utilidad para la economa o el inters nacional, siendo que para ello, se
establecer la forma de continuacin y se proporcionarn los recursos
necesarios.

El Titular tiene el plazo de 2 meses para decidir si contina siendo

Titular o impugna la Resolucin Suprema donde se orden la continuacin
forzosa, el plazo se computa en virtud de la fecha de la mencionada
Resolucin.

Una vez inscrita la disolucin, empieza a operar la liquidacin, donde

culminar la representacin de la cual gozaba el gerente y ser asumida por
el Liquidador.

Cualquier persona natural puede desempearse como liquidadora,

inclusive el gerente de la EIRL o el mismo Titular, solamente requiere ser
nombrado por el Titular o en su caso, por el Juez, asimismo, el cargo puede
ser revocado en cualquier momento por las personas sealadas.

49

Se puede calificar al liquidador como el sujeto de principal

participacin en la liquidacin debido a que es el encargado de realizar todos
los actos y operaciones concernientes y dirigidas a liquidar a la EIRL.

El artculo 87 del Decreto Ley prescribe las funciones del liquidador,

dentro de las cuales se encuentra, ejercer la representacin de la EIRL para
los fines propios de la liquidacin, debiendo realizar las operaciones
pendientes y las que sean necesarias para la liquidacin de la EIRL,
quedando autorizado para efectuar todos los actos y celebrar todos los
contratos a nombre de sta conducentes al cumplimiento de la misin.

Una vez asumidas las funciones, el liquidador convocar a los

acreedores a fin que presenten oportunamente todos los documentos
pertinentes, en los cuales se consignen las acreencias a cargo de la
empresa, donde se justifiquen de manera fehaciente las existencias de
aquellas, frente a lo descrito, el liquidador tiene responsabilidad personal
sobre su cumplimiento, pero no es la nica situacin que abarca la
responsabilidad, sino, responder ante el Titular y terceros por cualquier
dao o perjuicio que pudiera generar el quebrantamiento de sus funciones,
es as que le es aplicable lo sealado en el artculo 52 del Decreto Ley sobre
la responsabilidad del Gerente, eso es debido a que la representacin del
mencionado finiquit y la asumi el liquidador, asimismo, responder
personalmente si no solicita la extincin de la EIRL una vez terminada la
liquidacin..

Las funciones del liquidador pueden cesar en tres supuestos: por

muerte o incapacidad civil; conclusin de la liquidacin; o revocacin del
poder.

50

Se debe tener presente que la terminacin de la liquidacin, concluye

el cargo del liquidador, pero no obstante a ello, no se debe confundir que
engloba solamente la cancelacin de deudas o entrega del remanente a
favor del Titular, sino abarca tambin hasta la realizacin de la inscripcin de
la extincin en el registro correspondiente e inclusive la entrega de los libros
y documentos al responsable de estos, se debe recalcar que el responsable
de conservar los documentos y libros es el Titular por el plazo de 5 aos.

Realizada la liquidacin ntegra de la EIRL, y pagados todos los

crditos a favor de sus acreedores, el Titular tiene derecho a lo sobrante de
la liquidacin, siendo esta la nica manera, mediante la cual, luego de
liquidada y con la intencin de eliminarla de la vida jurdica, el Titular puede
gozar de los beneficios restantes.

J. La quiebra
Se entiende como Quiebra a la situacin jurdica en la cual se sita
la EIRL cuando no puede cumplir con sus obligaciones y definitivamente no
las cumplir por quedarse absolutamente sin patrimonio, es decir, ya no va a
suspender los pagos de las deudas, simplemente ya no las pagar.
Garrigues, J. (1987) Seala: quiebra, significa la situacin en que
se encuentra un patrimonio que no puede satisfacer las deudas que sobre el
pesan. Estar en quiebra quiere decir no poder pagar ntegramente a todos
los que tienen derecho a ser pagados: es un estado de desequilibrio entre los
valores realizables y los crditos por pagar.

A su vez, se puede entender a la quiebra como aquel momento

invariable del patrimonio, en el cual se ve imposibilitado de satisfacer todas
las obligaciones de las cuales es deudor, en pocas palabras, cuando se

51

alude a quiebra, se est refiriendo a la imposibilidad de pagar ntegramente a

los acreedores, es la mxima situacin irrecuperable del desequilibrio
patrimonial que conlleva necesariamente a la inexorable extincin.
El artculo 96 de la EIRL expresa: En caso de cesacin de pagos de
la empresa durante la liquidacin, el liquidador solicitar la declaracin de
quiebra dentro de los 15 das siguientes a partir de la fecha en que se
compruebe esta situacin

En concordancia con la actual Ley N 27809 (Ley General del Sistema

Concursal), si el patrimonio se agotara totalmente una vez realizado uno o
ms pagos, y se mantuvieran acreedores sin ser pagados, el liquidador
solicitar en un plazo no mayor a los 30 das, la declaracin judicial de
quiebra, comunicando al Comit o al Presidente de la Junta y a la Comisin.

El juez al calificar la solicitud de quiebra, luego de analizar los

documentos pertinentes tales como el balance final de liquidacin en el cual
se consigna claramente la situacin patrimonial de la empresa, declarar la
quiebra y la incobrabilidad de sus deudas, considerando que se encuentra
frente a la extincin del patrimonio del deudor, se emitirn unos certificados
de incobrabilidad a favor de stos, los cuales fundamentalmente tienen
efectos tributarios.

2.2.11 Levantamiento del Velo Societario.

Pese a que se le conoce tambin como allanamiento, desestimacin o

inoponibilidad de la persona jurdica, rasgado del velo societario o
levantamiento del velo societario, la denominacin que acogemos para este
trabajo es la del alzamiento del velo societario.

52

El alzamiento del velo societario proviene de la doctrina o teora

norteamericana conocida como el disregard of legal entity (desentendimiento
de la personalidad jurdica) que es una prctica judicial por la cual se
prescinde de la forma externa de la persona jurdica para desconocer la
diferencia entre ella y sus titulares, de ah se alza el velo societario y se
examinan los reales intereses que existen en su interior. As se evitan y
detienen los fraudes y abusos que se estn cometiendo.

Halperin, I. (1998). Define: El levantamiento del velo, significa la

presencia de la persona jurdica para responsabilizar al ente por los hechos u
obligaciones de otro ente, jurdicamente tercero (sea persona fsica o
jurdica).Esta doctrina es un conjunto de remedios jurdicos mediante la cual
resulta posible prescindir de la forma de la sociedad o asociacin con que se
halla revestido un grupo de personas y bienes, negando su existencia
autnoma como sujeto de Derecho frente a una situacin jurdica particular,
estos remedios en algunos supuestos permitirn prescindir de la forma
jurdica misma, negando la existencia autnoma del sujeto de Derecho,
mientras que en otros se mantiene la existencia autnoma del sujeto, pero se
niega al socio la responsabilidad limitada.
Trazegnies, F. (2005). Define: El descorrimiento del velo societario es
una institucin nueva, destinada a evitar que, detrs de un formalismo
jurdico que cumple un papel de escudo, se desarrollen actividades que
perjudican a ciertos accionistas de la sociedad o a terceros vinculados con
algn tipo de contrato.

2.2.12

Pilares

fundamentales

Societario

53

del

Levantamiento

del

Velo

Los principios generales del derecho, son las ideas, postulados ticos,
o criterios fundamentales, bsicos, positivos o no, que condicionan y orientan
una triple funcin que es creativa, interpretativa e integradora del
ordenamiento jurdico escrito (legal y jurisprudencial) y consuetudinario.
Mans, J. (1957) Seala: Que los principios generales son la causa y
el fin, el origen y el trmino, el alfa y la omega del Derecho. Por ende, a
continuacin mencionar los principios o pilares fundamentales que se tiene
en cuenta para la aplicacin del Levantamiento del Velo de la Persona
Jurdica en la doctrina jurisprudencial comparada.

A. Seguridad Jurdica.

Consiste en la garanta que el derecho proporciona a los asociados

respecto de la conservacin y respeto de sus derechos, y que si estos fueran
violados le sern restablecidos o reparados.

Torres , A. (2001) Define: La inseguridad jurdica, se da cuando las

normas son cambiadas con demasiada frecuencia, no porque lo exige as en
inters social, sino para satisfacer intereses de gobernantes de turno o de las
personas que conforman su entorno; cuando el poder legislativo no respeta
los principios fundamentales consagrados en la constitucin; cuando la ley y
los organismos estatales son utilizados para perseguir a quienes se
muestran como adversarios del rgimen; cuando el poder judicial es un
instrumento al servicio del poder poltico; cuando la igualdad ante la ley es
una simple declaracin lrica que no tiene aplicacin prctica; en fin, cuando
la persona no tiene certeza de lo prohibido, mandado y permitido por el
derecho ser cumplido. Sin seguridad jurdica no hay desarrollo social,
cultural; menos puede haber desarrollo econmico (que es la estabilidad en
el campo empresarial y comercial).

54

La seguridad jurdica requiere: un ordenamiento jurdico estable y

consistente, la presuncin de conocimiento de la ley, que la norma sea
aplicada a todos los casos semejantes al previsto en su supuesto de hecho,
que el legislador al dar leyes se ajuste estrictamente a los lmites formales y
materiales sealados por la constitucin, que se respete el principio de
legalidad, la existencia de un poder judicial independiente y respetuoso del
ordenamiento jurdico vigente.

La seguridad que deben sentir y tener los magistrados tiene que ser
libre de toda presin, decidir segn sus atribuciones; promoviendo en este
sentido las decisiones judiciales.

B. Justicia y Equidad.

Segn Platn, justicia es una virtud superior y ordenadora de las

dems virtudes, que establece entre ellas una relacin armnica. Aristteles,
dice que lo justo es lo igual, y puesto que lo igual es un medio, la justicia ser
el justo medio. Ulpiano, la justicia es la constante y perpetua voluntad de dar
a cada uno lo suyo. San Ambrosio, dice que la justicia es la madre fecunda
de las dems virtudes.

Recansns, S.(1980) Define: la equidad significa lo fundamentalmente

justo, siendo trminos sinnimos equidad y justicia. La segunda acepcin
menciona que, equidad designa la norma o el criterio en que deben
inspirarse las facultades discrecionales de los jueces y funcionarios
administrativos. Una tercera acepcin considera que la palabra equidad
indica un proceder justo.

55

Entonces, equidad concretamente seala o designa aquel modo de

formular sentencias judiciales o resoluciones administrativas, que signifique
la interpretacin y aplicacin de la ley con estricto sentido de justicia al caso
particular, teniendo en cuenta las circunstancias que lo rodean.

Queda establecido que la equidad es fuente de produccin de

derecho. Hay que advertir, empero, que no siempre ella es fuente de derecho
objetivo, sino en ciertos casos excepcionales, que son aquellos en que, no
existiendo normas preestablecidas, se recomienda al juez que se confi a la
equidad, para encontrar el principio a aplicar (equidad llamada formativa); y,
en ese sentido, en la equidad debe contemplarse un quid de origen tico.

As pues, justicia y equidad no son lo mismo. Justicia es

predisposicin de la parte efectiva a dar cada uno lo suyo, previa a la accin
jurdica, y la equidad es el resultado de la decisin prudente dispuesta por el
juez en relacin a un caso particular y concreto.

C. Buena Fe.
Proviene del bona (buena) y fides (que significa fe, esta misma tiene
su origen en la palabra fidelidad- fidelitas), que est consagrado en el
Derecho Romano como un deber divino.

Esta se encuentra elevada a la categora de principio general del

Derecho en la doctrina moderna, y consagrada positivamente en varios
ordenamientos jurdicos en sus manifestaciones tanto objetiva y subjetiva, la
buena fe no ha recibido un tratamiento unitario en el nuestro sistema
peruano.

56

Cabanellas, G. (1996) Puede hablarse de una doctrina unnime sobre

el concepto de buena fe. No obstante, la remisin inmediata es para
asociarla con la rectitud, honradez, buen proceder, buena intencin,
confianza en la verdad de un acto jurdico, ingenuidad, candor, inocencia,
entre otros conceptos, teniendo siempre una connotacin loable y sana,
socialmente aceptable y deseable.

Lohman, J. (1997) El actual Cdigo Civil peruano es en resumen

asistemtico en su conceptualizacin, pues adolece de una falta de
homogeneidad en la determinacin de dicha figura. As por ejemplo, la
considera un principio general interpretativo de los contratos y los actos
jurdicos. La buena fe, por ende, es un criterio de interpretacin debido a que
debe considerrsele como principio sobre el cual se basa toda declaracin
que ha de producir efectos jurdicos; pero no hay que confundir la buena fe
del intrprete (es obvio que se da por sentado que su actividad de
interpretacin se realiza de buena fe) sino que debe tomarse en cuenta la
buena fe del o de los agentes declarantes y de los destinatarios de la
declaracin.

La Ley General de Sociedades ha querido solucionar el problema y

proteger al tercero de buena fe. Lo hace con una norma clara y terminante.
El primer prrafo del artculo 12 establece que la sociedad queda obligada
hacia cualquier contratante y frente a los terceros de buena fe por los actos
de sus representantes celebrados dentro de los lmites de las facultades que
les haya conferido, aunque tales actos comprometan a la sociedad a
negocios u operaciones no comprometidos dentro de sus objeto social.

Esto se complementa an ms por el tercer prrafo del mismo artculo,

que determina que la buena fe del tercero no se perjudica por el hecho de la

57

publicidad registral. En otras palabras, la Ley asume decididamente la

proteccin plena del tercero de buena fe.

El Cdigo Procesal Civil, en el artculo IV del Ttulo Preliminar

prescribe una conducta procesal de las partes y sus abogados que sea
veraz, proba, leal y de buena fe, ello en rechazo al abuso del derecho y el
fraude. Esta ubicacin de la buena fe en el proceso importa una
clara llamada de atencin a la manera en que se concreta la conducta de las
partes, cobrando el juez un rol activo a partir de la publicitacin y
encontrando en las normas jurdicas verdaderos disuasivos potenciales que
obran como preventores del desvo procedimental. El juez como director del
proceso, tiene una serie de atribuciones para sancionar la conducta desleal
dentro del proceso.

D. La no Contradiccin de los Propios Actos.

Es el principio por el cual no se puede actuar contra los propios

actos (venire contra factum proprium) que segn la doctrina jurdica
moderna es una regla de derecho derivada del principio general de la buena
fe.
Boldo, C. (1997). Seala: Tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia la denominan como doctrina o principio general de derecho o
teora o constante de la jurisprudencia. Sin embargo, la tendencia moderna
se le considera un principio general de derecho o se le reconoce, como
mnimo, como un principio subsumido en las normas bsicas de la buena fe,
o sea dentro de un principio general de derecho.

Por ejemplo Rolf Serick entre los supuestos de fraude a un contrato

consider que se trata de una manifestacin de los actos propios, cuando la
persona jurdica es un medio para llegar a un resultado que viola lo

58

expresamente pactado, tanto si se ha constituido el ente social antes de la

celebracin del negocio jurdico o despus, ya que en este caso la parte
contratante confiaba en una determinada situacin de hecho o derecho.

Espinoza, J. (2006), Define: La doctrina de los actos propios como un

principio donde el actuar en forma contradictoria con los propios actos es
inadmisible dentro de las reglas de la buena fe. En otros trminos, se
considera que va contra sus propios actos quien ejerce un derecho en forma
objetivamente incompatible con su conducta previa. El fundamento de los
actos propios es la proteccin de la confianza depositada conforme la
buena fe- en un comportamiento coherente.

Los

actos

propios

son

adoptados

bajo

el

derecho

anglo-

norteamericano, estando en relacin con la figura del estoppel que proviene

del vocablo francs estoupe, que quiere decir detener o parar, que a su
vez provienen de la voz inglesa to stop. Este particular instituto del
derecho ingls y norteamericano ha prestado importantes servicios y apoyo a
la doctrina del disregard of legal entity,a punto que puede sostenerse que
es el propio soporte procesal de esta ltima, sin el cual no podra haber
adquirido su actual dimensin y estabilidad por que se adapta con particular
precisin la desestimacin de la personalidad jurdica, o su oponibilidad.

2.2.13 Objeto del Levantamiento del Velo Societario

La Doctrina del alzamiento del velo societario tiene como objeto que
ante los actos irregulares cometidos por los socios de la persona jurdica o
de la sociedad dominante, se puede penetrar en el interior del ente social
alcanzando a las personas fsicas que la integran y a sus bienes, cuando se
adviertan conductas fraudulentas o usos antisociales con perjuicio de
terceros.

59

Garca, J. (2003). Seala:

Que tiene por objeto que el Juzgador

verifique si en un determinado caso existen circunstancias que evidencien el

uso fraudulento del ente social a fin de eludir sus obligaciones, siendo su
atribucin descorrer el velo societario con el objeto que los miembros que la
componen respondan por los actos fraudulentos.

De lo que se trata es de superar todos aquellos actos negativos

generados por todas las conductas abusivas y fraudulentas que efectan los
socios en nombre de la sociedad, cuando incluso se invoque o ampare, para
la realizacin de dichos actos fraudulentos, en la regulacin establecida en
nuestro ordenamiento jurdico. Con esta doctrina lo que se vendra a obtener
es un resultado justo aplicado obtenido por equidad.

Lpez, P. (2003).

Enumera tres caractersticas generales de esta

doctrina del levantamiento del velo societario:

A. Es aplicable a todo tipo de persona jurdica que sea instrumentalizada,

es decir, no se reduce solamente al abuso de la personalidad jurdica
en las sociedades.

B. Es una institucin de verdad, ya que pretende acortar la distancia

entre la verdad material y la verdad formal tratando de develar el
abuso que subyace bajo el artificio de la personalidad jurdica.

C. Est inspirada en la jurisprudencia de intereses, pues permite a los

jueces aplicar un mtodo denominado de la observacin de la
realidad para descubrir la verdad y no detenerse ante una forma
externa por el solo hecho de existir una norma jurdica que consagra
la existencia separada de la persona jurdica y sus integrantes.

60

2.2.14 Presupuestos para la aplicacin de la teora del Alzamiento

del Velo Societario.

Los presupuestos que deben concurrir para aplicar la teora del

allanamiento de la personalidad jurdica sobre el particular, un antiguo clsico
norteamericano en la materia enumera tres condiciones: situacin de control
sobre la sociedad, actuacin ilcita o fraudulenta, y perjuicio. Por su parte,
una autorizada voz espaola alude a tres requisitos: la sociedad debe ser
dominada por otra persona (fsica o jurdica), debe producirse alguna
situacin que cause perjuicio a terceros o fraude a la ley, y se ha de respetar
el principio de subsidiariedad. Los requisitos son prcticamente los mismos,
mantenidos inmutables con el paso del tiempo, excepto el principio de
subsidiariedad, mencionado en el segundo texto glosado y no en el primero.

El principio de subsidiariedad implica que la teora del allanamiento de

la personalidad jurdica debe aplicarse como ltima ratio, es decir, cuando el
problema no pueda ser resuelto mediante el empleo de otros mecanismos
que el propio derecho franquea. No se olvide que el desarrollo de la
responsabilidad limitada como concepto jurdico ha permitido emprender ms
empresas y de mayor envergadura, ya que el inversionista sabe que su
responsabilidad est limitada hasta el monto de lo aportado (capital de
riesgo) y que no se extiende ms all; por lo tanto, aceptar la doctrina subexamine es quebrar esta regla universal, lo cual podra desencadenar dos
efectos principales: la no constitucin de grupos de empresas o la
constitucin secreta de ellos, siendo ambas situaciones ni ptimas ni
adecuadas.

Gutirrez, W. (1999) Sostiene que: No quiere decir que nunca pueda

levantarse el velo de la sociedad ni que el hacerlo sea ilegal; lo que debe

61

concluirse es que la aplicacin de esta figura debe hacerse con especial

cuidado y excepcionalmente".

Tngase en consideracin que institutos jurdicos como el abuso del

derecho o el fraude a la ley gozan de raigambre en el derecho comparado,
encontrndose

consagrados

legislativamente

en

la

mayora

de

los

ordenamientos nacionales. Mediante aquellos pueden satisfacerse las

pretensiones de la parte que los invoca; slo si esto no ocurre, debera
ponerse en prctica la teora analizada. En consecuencia, el allanamiento de
la personalidad jurdica siempre debera serla solucin secundaria, residual o
supletoria, pero jams la primera solucin.

2.2.15 Efectos del Levantamiento del Velo societario

Sifuentes, H. (1998). Define: Los efectos que puede generar el

levantamiento del velo societario son:

A. Desestimacin de la responsabilidad: En este primer supuesto no se

afecta en ningn momento la personalidad jurdica adquirida por la
sociedad; lo que se desestima, en el caso concreto, es la
responsabilidad mas no la personalidad de la sociedad, obviamente, lo
antedicho es aplicable slo a casos donde el tipo societario nos
presenta responsabilidad limitada.

B. Inoponibilidad de la subjetividad: En este segundo supuesto no se

deja de lado la diferenciacin entre los sujetos de derecho presentes,
en todo caso, no se descarta; sino que, en estricto, es simplemente
inoponible. As la subjetividad es invlida en el caso concreto,
imputndose directamente los efectos a los socios.

62

De

ngel,

A.

(1997)

Define: la

aplicacin

de

la

doctrina

Jurisprudencial sobre el levantamiento del velo de la persona jurdica en

modo alguno produce como efecto la desaparicin de la misma, sino que el
acreedor o el tercero que se estimase perjudicado por su existencia,
ocultando a travs de la forma la realidad subyacente, podr actuar contra
ella para hacer efectivos sus derechos.

2.2.16 Levantamiento del Velo Societario ante el Abuso del

Derecho y fraude a la Ley

Mispireta, C.(2005). Define: La Teora del levantamiento del velo

societario, consiste en la posibilidad de traspasar o desconocer la
personalidad jurdica de la sociedad, con la finalidad de conocer e investigar
lo que realmente ocurre dentro de ella, para evitar la defraudacin de
terceros o el abuso de dicha personalidad.
Hundskopf, O. (2008) Define: Es una prctica judicial por la cual se
prescinde de la forma externa de la persona jurdica para desconocer la
diferencia entre ella y sus titulares, lo que equivale figurativamente a levantar
el velo societario y examinar los reales intereses que existen en su interior.
As, se evitan fraudes y abusos que se estn cometiendo. Ahora bien, la
doctrina del levantamiento del velo fue creada esencialmente con base en
dos criterios reconocidos en el derecho comn: el abuso de derecho y el
fraude a la ley, los mismos que representan sus presupuestos aplicativos.

Fernandes, C. (1999).Define: Por abuso de derecho debe entenderse

aquella

conducta

que

parece

ser

congruente

con

la

norma,

un

comportamiento que no contradice el enunciado formal de la regla jurdica;

sin embargo, quebranta y contrara el espritu y el propsito de los derechos
ejercidos, de manera que su actualizacin no es ya una accin vlida y

63

legtima, sino un acto ilcito. En la relacin jurdica se produce la vinculacin

o interferencia entre dos o ms sujetos de derecho o, si se prefiere, entre dos
o ms situaciones jurdicas subjetivas. En la prctica tanto la situacin
jurdica como la relacin jurdica se exteriorizan juntas, dado que la primera
corresponde al plano existencial del ser humano, mientras que la segunda
pertenece al plano coexistencial del ser humano.

Bejarano, M. (2005), citando la obra El espritu de los derechos y su

relatividad del jurista francs Luis Josserand, encuentra que respecto al
abuso de derecho, existen tres clases de legislaciones que postulan sendos
criterios:
A. Criterio individualista: Atienden al principio qui suo iure utitur
neminem laedit (el que hace uso de su derecho a nadie
perjudica), lo cual implica que en dichas legislaciones, es
legtimo el ejercicio de

los derechos aunque tenga por

resultado el dao ajeno.

B. Criterio intencional: Como el de la legislacin mexicana referida

en supralneas o los cdigos austriaco de 1811 y alemn,
estableciendo este ltimo que no est permitido el ejercicio de
los derechos cuando su nico objeto sea causar dao a otra
persona.

C. Criterio funcional: Es el adoptado por legislaciones que

consideran ilcito ejercitar el derecho si al hacerlo se desva de
su funcin natural, apartndose del fin para el que fue
concedido.

La aparicin y la consiguiente paulatina aceptacin de la figura del

abuso del derecho es una de las manifestaciones ms elocuentes de la crisis

64

por la que, desde hace algunas dcadas, atraviesa la ciencia jurdica. Este
instituto, as como sus antecedentes en el tiempo, son por ello piezas claves
para explicarla, en alguna medida, y para mostrar la evolucin del
pensamiento jurdico a travs de la historia. Frente a las diferentes teoras
sobre el abuso del derecho, se origina el tridimensional ismo, como la
institucin de la situacin jurdica subjetiva cuyos perfiles son: Efectuar,
Estructural, Dinmico, Funcional y Normativo y que se entiende como un
doble status de poder - deber, y es el conjunto de derechos y deberes que
surgen como consecuencia de la posicin que asume el sujeto de derecho
frente al ordenamiento jurdico.

Entre las posiciones concernientes a la naturaleza del abuso del

derecho, aparte de la tradicional que lo considera dentro del mbito de la
licitud, un sector de la doctrina francesa contempornea representada por
MAZEAUD, MARTY Y RAYNAUD, CARBONNIER y JULLIOT DE LA
MORANDIRE, adoptan la identificacin del abuso del derecho con el acto
ilcito. Aparte de las concepciones anteriormente mencionadas, existe otra
que postula que el abuso del derecho ocupa un espacio intermedio entre las
conductas lcitas y las ilcitas. La novedad y trascendencia de esta posicin,
requiere de una profunda y medular fundamentacin, la misma que, an no
se ha producido.

Por ltimo, cabe agregar una nueva tendencia que concibe que el
abuso del derecho sea la transgresin de un genrico deber jurdico, el
mismo que se halla incorporado, al lado del derecho subjetivo, en toda
situacin jurdica subjetiva de poder o activa. Este genrico deber jurdico
encuentra su fundamento en una expresa clusula general, asumida por
algunos cdigos civiles o, en su defecto, en los principios generales del
derecho, como el de la buena fe o el de las buenas costumbres, inspirados
primordialmente en el valor de la solidaridad social. La transgresin del

65

indicado genrico deber origina un ilcito civil cuya peculiar caracterizacin,

como veremos ms adelante, permite distinguirlo como un ilcito su generi.

Por el criterio subjetivo los titulares de una situacin jurdica de poder

ejercen sus atribuciones con la intencin de daar a otro sujeto, sin tener un
inters serio o legtimo. Este ejercicio no origina ningn beneficio para el
titular. Algunos autores han pretendido negar la existencia del derecho
subjetivo.
Duguit, L. (2007) Argumenta: Que lo fundamental en el ordenamiento
jurdico es la regla objetiva que dispone deberes. La teora subjetivista se
sustenta en numerosas decisiones jurisprudenciales entre las que,
bsicamente, cabe sealar dos famosas sentencias emitidas por tribunales
franceses. Nos referimos a la de Colmar, de 1855 y a la de Lyn, de 1856.

Segn el criterio objetivo, el abuso del derecho no se definira por la

intencin de perjudicar de parte del titular del derecho, por la presencia de la
culpa o por la ausencia de un inters serio y legtimo, sino ms bien por la
gravitacin de un elemento objetivo, como es el manifiesto ejercicio anormal
de un derecho subjetivo. Considera que el abuso del derecho se da en
cuanto un derecho subjetivo se ejercita de manera anormal, es decir
contraria su funcin econmicasocial.

Frente a aquellas dos contrapuestas posiciones, anteriormente

referidas, surgi, en lo que concierne al criterio que debera adoptarse para
resolver la cuestin relativa a la determinacin del acto abusivo, una actitud
que podramos designar como mixta o eclctica, en la medida que, para
despejar el problema, combina elementos tanto de la posicin subjetiva como
de la de tipo objetivo. El abuso requiere de la existencia de dao o perjuicio,
no siendo ste un requisito del fraude, pero s existe un dao a la sociedad

66

desde el punto de vista del gasto pblico y a la organizacin jurdica de la

sociedad, el cual no tiene valor patrimonial. Ambos, fraude y abuso, pueden
producirse objetivamente, es decir, sin necesidad que exista una intencin
subjetiva, pero en el caso del abuso la subjetividad es un requisito, la
subjetividad tiene que ver con la motivacin de la accin, es decir con la
intencin de perjudicar.
Echaiz, D. (2000). Define: El fraude a la Ley se ha desenvuelto en
dos directrices: la subjetiva en la que negocios en fraude de Ley son
negocios celebrados con la intencin de que mediante sus efectos jurdicos y
econmicos o sociales tpicos, se adquiera una finalidad o un resultado que
aparece como legalmente prohibido bajo otra modalidad de negocios
Charrasquer, M. (2002) Sostiene: la idea de fraude a la ley se
relaciona con aquellas situaciones en que para eludir una prohibicin o una
disposicin imperativa se busca artificiosamente el amparo de otra ley. La
tendencia objetiva del fraude est referida a la oposicin de la conducta con
el contenido real de la norma (de la norma defraudada). Para nosotros, el
fraude de ley presupone la existencia de una norma, cuya aplicacin se trata
de eludir (norma defraudada) mediante la modulacin (calificacin) artificiosa
(norma de cobertura).

El mecanismo a travs del cual se lleva a cabo el fraude a la ley es el

que se conoce en la teora del negocio jurdico como el negocio jurdico
indirecto: se utiliza un determinado negocio, tpico o atpico, para obtener una
finalidad distinta de la que constituye su propia causa.

Cabe diferenciar los actos contra la ley de los negocios en fraude a la

ley. Los primeros atentan contra la norma objetiva y suponen un ilcito tpico;

67

mientras los negocios en fraude a la ley se caracterizan por el uso de rodeos,

evitando el choque directo del negocio con la ley.

En sntesis, Al igual que en el caso del ejercicio abusivo del derecho,

en el fraude a la ley el criterio ms adecuado para determinar si nos
encontramos ante una conducta fraudulenta es el objetivo que se presenta
cuando se pretende burlar la finalidad social, econmica o poltica por la que
fue promulgada una norma legal. A tal efecto, no importar el conocimiento o
no de las partes acerca de los fines de la norma, pues stos, al igual que la
norma misma, se deben presumir conocidos por todos.

2.2.17 Alzamiento del velo societario y su aplicacin en el Per.

La Teora del Alzamiento del Velo Societario no es una creacin de

nuestros legisladores o doctrinarios, sino que nace en el extranjero y hasta la
actualidad no es introducida en nuestro ordenamiento jurdico, como otras
tantas doctrinas y teoras que hoy forman parte de nuestra tradicin legal. Sin
embargo, considero que la misma que debe adherirse a nuestro
ordenamiento jurdico y requiere ser analizada debidamente, estudiada en
todos sus aspectos y as mismo indagar la posibilidad de implementar la
aplicacin de esta teora en nuestro ordenamiento y as se modifique la Ley
General de Sociedades en su art 283, y que dicha teora sea estudiada por
nuestros magistrados y la apliquen con el respectivo conocimiento previo.

Un aspecto a resaltar de esta teora es que tiene sus orgenes en

fallos jurisprudenciales y en la doctrina, es decir, no suele basarse en formas
legales ni existen normas que establezcan de forma taxativa en qu casos
debe recurrirse a ella, sino que se aplica y desarrolla de acuerdo al caso
concreto, es por ello que se considera que la Teora del Levantamiento del
Velo Societario connota un conflicto entre la justicia y la seguridad jurdica,

68

pues el hecho de desconocer la utilizacin de una persona jurdica como

herramienta de sus miembros, para ejecutar actos abusivos o defraudadores
en contra de acreedores o terceros, contravendra abiertamente el primero
de tales principios. Del mismo modo, desconocer la personalidad jurdica de
una determinada sociedad, sin sustentarse en supuestos objetivos o normas
legales y partiendo del anlisis judicial de un caso determinado, coadyuva a
la inseguridad jurdica.

Es necesario implementar en las normas legales de nuestro pas el

Alzamiento del Velo Societario en la Ley General de Sociedades ya que
dicha teora busca la ineficacia de los actos jurdicos generados mediante el
uso irregular de la personalidad jurdica y con ello lograr que los accionistas
que tienen el control real de la sociedad respondan ante tales actos con su
patrimonio., debindose tener en cuenta que esta introduccin debe ir
acompaada de una capacitacin permanente y profunda de los jueces que
aplicarn esta teora.

Condorelli, E. (1971) Define: El hecho de fijar normas legales que

prevean expresamente la posibilidad de desestimar algunas caractersticas
de la sociedad, dota de seguridad jurdica a nuestro ordenamiento jurdico,
dicha norma debe buscar en la ley una solucin que ms satisfaga las
exigencias de una sana poltica jurdica; y por sobre todas las cosas, en esta
materia, debe buscar que se respete la ley, que no se afiance la anarqua
jurisdiccional, que no se concedan a los jueces facultades-poderes
omnmodos atentatorios contra el principio continental europeo de autoridad
y respeto a la ley, que se consolide la seguridad jurdica tan necesaria al
hombre y a la sociedad y que a la postre el es el presupuesto bsico sin el
cual no puede concretarse el valor jurdico supremo: la justicia.

69

Recordando lo que el maestro griego Aristteles indicaba: cualquier

arte y cualquier doctrina, y asimismo toda accin y eleccin, parece que a
algn bien es enderezada, pues tratndose de sociedades mercantiles su
actuar debe desarrollarse dentro de los mrgenes de la ley, dado que es
inusual que se constituya para violarla.

2.2.18 Normas similares al alzamiento del velo societario

utilizadas en el Per.

Si bien no se ha legislado de manera expresa la figura jurdica de

levantamiento del velo societario, no significa que no se pueda aplicar en el
derecho peruano, por cuanto nosotros contamos con tres instituciones civiles
que muy bien pueden producir los mismos efectos.

A. El abuso del derecho

El art. II Ttulo Preliminar del Cdigo civil consagra que la ley no
ampara el ejercicio ni la omisin abusivos de un derecho, y pueden utilizarse
las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el
abuso.
Rubio, M. (1993). El acto que se califica como abuso del derecho es
un acto en principio lcito, es decir, que formalmente constituye ejercicio de
un derecho subjetivo dentro del sistema jurdico de que se trate. Sin
embargo, ese acto lcito contrara el espritu o los principios del derecho en el
transcurso de su ejecucin, y, por tanto, se configura una laguna del derecho
que debe ser resuelta por el juez, ante la carencia de una disposicin
restrictiva o prohibitiva especfica que impida el acto tal como se realiza.

70

Espinoza, J. (2004).Por el ejercicio abusivo de un derecho se crea una

laguna jurdica que debe ser cubierta por el juzgador, ya que si bien dicho
ejercicio no est prohibido expresamente por la ley, sin embargo, al
contravenir el principio de solidaridad afectando la convivencia social se
necesita la integracin judicial a fin de evitar dicho ejercicio irregular; por ello
muchos autores consideran que ante la imposibilidad de poder regular todas
las situaciones fcticas que se dan en el mundo real, el ejercicio abusivo de
un derecho es el instrumento que el legislador ha puesto en manos de los
juzgadores para que suplan estas deficiencias y as puedan cumplir con el
principio de solidaridad que ha inspirado la creacin del derecho y que debe
ser fuente de las relaciones sociales.

Los presupuestos para un ejercicio abusivo de un derecho son: Existe

una norma positiva que reconoce un derecho (art. 78 del Cdigo civil). Se
produce el ejercicio de ese derecho por un sujeto (accionistas).

lvarez, M. (1985). Ese ejercicio del derecho, tal como ha sido llevado
a cabo, no est limitado ni prohibido por ninguna norma positiva. Sin
embargo, se entiende que dicho ejercicio contrara las normas generales de
convivencia social, y, por tanto, que los tribunales deben restringir o prohibir
esa particular manera de ejercitar el derecho (cuando se ejercita la
personalidad jurdica a fin de no cumplir con sus obligaciones).

B. El fraude a la ley
Vsquez, B. (2004). El fraude a la ley se ha desarrollado en sus dos
tendencias: la subjetiva, en la que negocios en fraude de ley son negocios
celebrados con la intencin de que mediante sus efectos jurdicos y

71

econmicos o sociales tpicos, se obtenga una finalidad o un resultado que

aparece como legalmente prohibido bajo otra modalidad de negocios.
Charrasquer, M. (2002) Sostiene: La idea de fraude a la ley se
relaciona con aquellas situaciones en que para eludir una prohibicin o una
disposicin imperativa se busca artificiosamente el amparo de otra ley.

La tendencia objetiva del fraude est referida a la oposicin de la

conducta con el contenido real de la norma defraudada. En la doctrina
espaola se seala que el fraude de ley presupone la existencia de una
norma, cuya aplicacin se trata de eludir (norma defraudada) mediante la
modulacin (calificacin) artificiosa (norma de cobertura). El mecanismo a
travs del cual se lleva a cabo el fraude a la ley es el que se conoce en la
teora del negocio jurdico como el negocio jurdico indirecto: se utiliza un
determinado negocio, tpico o atpico, para obtener una finalidad distinta de la
que constituye su propia causa. Cabe diferenciar los actos contra la ley de
los negocios en fraude a la ley. Los primeros atentan contra la norma objetiva
y suponen un ilcito tpico; mientras los negocios en fraude a la ley se
caracterizan por el uso de rodeos, evitando el choque directo del negocio con
la ley.
Para hablar de fraude a la ley deben darse los siguientes
presupuestos:
a) La existencia de una norma que impide la eficacia del acto
negocial.
b) Conducta de las partes calificada de fraudulenta. Como ya lo
hemos adelantado puede darse la intencin, aunque la
tendencia es a objetivar la conducta como no concordante con
los fines que la norma (defraudada) persigue.
c) Norma de cobertura, que se manifiesta impotente ante los
principios superiores que informan a la norma defraudada. Para

72

determinar si un acto es fraudulento es necesario que la ley

defraudada ser entendida del modo como deba aplicarse al
negocio, y las normas de cobertura no entran en consideracin.
En consecuencia la calificacin de un acto en fraude de ley
requiere de una interpretacin extensiva y finalista de la norma
defraudada; interpretar el negocio jurdico y su causa; y una
interpretacin estricta de las otras normas utilizadas como
cobertura.

C. La simulacin

Yaguez, R. (1997). Esta causal se aplica de manera restringida, ya

que para su aplicacin debemos suponer que la sociedad tiene una
naturaleza contractual. Mediante esta figura jurdica los sujetos pueden
pactar: que el negocio realizado constituye una mera apariencia, que no los
vincula y que, por lo mismo, carece de toda funcin (simulacin absoluta); o
que el negocio aparentemente realizado sirve para ocultar un empeo
negocial distinto y efectivo de los sujetos, que tiene una funcin autnoma
(simulacin relativa).

Se caracteriza por la existencia de un acuerdo simulatorio, y en virtud

de ello existen dos manifestaciones de voluntad: la del acto simulado y la del
acto disimulado. En este fenmeno, tales manifestaciones se coordinan. La
ausencia de este requisito, conllevara a tratar ese caso como de reserva
mental,

desprovista

de

efectos

jurdicos.

Debe

sealarse

que

no

necesariamente es ilcita la materia del acuerdo simulatorio. En uno y otro

caso, la accin judicial contra la simulacin es la nulidad del acto simulado
a que se refiere el art. 193 del Cdigo civil.

73

2.2.19 La Teora del Levantamiento Societario anlisis del Derecho

comparado:

A continuacin pasaremos a analizar la experiencia de otros pases

en cuanto a la aplicacin de la doctrina del levantamiento del velo societario
y de esta manera poder ubicar los casos en los que esta doctrina es
mayormente aplicada.

A. Experiencia en Europa

Boldo, C. (1997) En Espaa, el primer pronunciamiento referido a la

aplicacin de la doctrina del levantamiento del velo societario se dio con la
sentencia del Tribunal Supremo Espaol de fecha 28 de mayo de 1984. Fue
a partir de ese momento y pese a no estar recogido en el derecho positivo de
ese pas que la jurisprudencia espaola ha venido haciendo uso de esta
doctrina; sin embargo, su uso siempre tiene como base la existencia de
abuso del derecho o fraude a la ley.

Chang, C. (2006) En el ordenamiento jurdico Ingls, especficamente

en el campo del Derecho Financiero, el Fisco puede levantar el velo de la
persona jurdica cuando sta se utiliza para eludir el pago de los impuestos a
los que se encuentra obligado.

Por

su

parte,

en

Alemania

existe

una

tcnica

denominada

Durchgriffshaftung mediante la cual se considera a los socios que

abusan de la personalidad jurdica de sus sociedades como responsables
ante los acreedores de estas. Dicha tcnica tiene como fundamento la teora
del abuso del derecho.

B. Experiencia latinoamericana

74

En Uruguay, la doctrina del levantamiento del velo societario ha sido

recogida en una norma expresa, es as que el artculo 189 de su Ley de
Sociedades Comerciales seala lo siguiente:
Podr prescindirse de la personalidad jurdica de la sociedad, cuando
sta sea utilizada en fraude a la ley, para violar el orden pblico o con
fraude y perjuicio de los derechos de los socios, accionistas o terceros.
Se deber probar fehacientemente la efectiva utilizacin de la sociedad
comercial como instrumento legal para alcanzar los fines expresados.

Por su parte, en Argentina, era comn el uso de esta doctrina para

aquellos casos en los que mediante el abuso del derecho las personas
jurdicas pretendan burlar sus obligaciones. Fue en dicho contexto que se
origin una de las jurisprudencias ms famosas con relacin a este tema,
nos referimos al famoso caso de la Compaa Swift de la Plata S.A.

Posteriormente, en el artculo 54 de la Ley de Sociedades Comerciales de

dicho pas se incorpor la figura de la inoponibilidad de la persona jurdica,
mediante esta figura la actuacin de la sociedad que encubra la
consecucin de fines extrasocietarios constituya un mero recurso para
violar la ley, el orden pblico o la buena fe o para frustrar derechos de
terceros, se imputar directamente a los socios o a los controlantes que
la hicieron posible, quienes respondern solidaria e ilimitadamente por
los perjuicios causados.

Podemos sealar que si bien en las legislaciones analizadas, tanto

europeas como latinoamericanas, la doctrina del levantamiento del velo
societario se introdujo mediante jurisprudencia y en otros casos mediante
normas expresas del derecho positivo, lo comn en cada una de ellas es que

75

fue en el mbito empresarial donde con mayor frecuencia fueron utilizadas,

es decir, frente a abusos o fraudes realizados valindose de la personalidad
jurdica de las sociedades con el fin de defraudar a otras personas.

76

CAPITULO III
HIPOTESIS Y VARIABLES

3.1 HIPOTESIS GENERAL

Es probable que atraves de la inplementacio de la aplicacion

de la

doctrina del alzamiento del velo societario en la Ley General de Sociedades

(LEY N 26887),, se logre sancionar adecuadamente el uso fraudulento de
las Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada.

3.2 VARIABLES
2.2.1 Operacionalizacin De Variables
a) Variable Independiente

VARIABLES
Uso
fraudulento de
las EIRL. En
el Per.

DIMENSIONES INDICADOR

Fraude de la
Persona
Jurdica

ITEM
Sabe usted como
se crea una
persona jurdica?

La Persona
Jurdica.

77

Cree usted que

los daos
ocasionados por las
personas jurdicas
son sancionados
por la ley?

Cree usted que

los dueos son
responsables de
sus empresas?
Responsabilidad
de las EIRL.

Evasin
tributaria

Est de acuerdo
con que lo dueos
de las EIRL en caso
de fraude
respondan con su
patrimonio
personal.?

Cree usted que

las empresas que
evaden tributos
daan la economa
del pas?

b) Variable Dependiente
VARIABLE

DIMENSIONES

Aplicacin de
la doctrina
del
alzamiento
del velo
societario

Aplicacin del
alzamiento del
velo societario.

INDICADOR

Teora del
alzamiento del
velo societario.
Aplicacin de
alzamiento del
velo societario en
el Per

78

ITEM

Sabe usted que

significa las
palabras alzamiento
del velo societario.
Cree usted que se
debera emplear la
teora el alzamiento
del velo societario
en el Per?