Sie sind auf Seite 1von 54

Jos Antonio Neyra Flores

MANUAL DEL NUEVO


PROCESO PENAL &
DE LITIGACIN ORAL

CAPTULO

VIII

TEORA DE LA PRUEBA

1.

GENERALIDADES SOBRE TEORA DE LA PRUEBA

En el nuevo modelo procesal penal la prueba viene a ser un tema


fundamental, pues solo ella puede condenar a una persona, as la actividad
principal del proceso penal se encuentra dirigida por actos probatorios, su
importancia es tal que solo el juez podr fundamentar en la prueba que
pase los estndares de un estado social y democrtico de derecho, es decir
que respete los principios y sea legtima, adems que debe de pasar el test
de la contradiccin, para obtener la informacin de mejor calidad.
1.1

Concepto

El trmino prueba es por dems polismico, como tal, se hace preci


so, antes de determinar su significado, establecer su sentido etimolgico.
As, etimolgicamente, el trmino "prueba" deriva del latn "probatio probationis", que a su vez deriva del vocablo probus que significa bue
no. Luego, lo que resulta probado es bueno, se ajusta a la realidad, y probar
consiste en verificar o demostrar la autenticidad de una cosa(673).

(673)

SENTS MEUENDO, Santiago. Qu es la prueba. (Naturaleza de la Prueba) (en) Revista de


Derecho Procesal Iberoamericana. 1973. N 2-3 pp. 259-260 (cit.) MIRANDA ESTRAMPES,
Manuel. La Mnima Actividad Probatoria en el Proceso Penal. Editorial Bosch. Barcelo
na. 1997. p. 15.

JOS ANTONIO NEYRA FLORES

En ese sentido, la prueba, empleando un uso corriente del lenguaje,


significa comprobar, verificar. Probar significa as, en sentido lato, verificar
o demostrar la autenticidad de una cosa(674), de ah que CARNELUTTI(675) seale
que el trmino probar se usa en el lenguaje comn como "comprobacin de
la verdad de una proposicin" y por tanto, la prueba es la comprobacin de
las afirmaciones; es corroborar que lo afirmado corresponde a la realidad.
En un sentido jurdico, FLORIN*676' sostiene que prueba es todo aque
llo que en el proceso puede conducir a la determinacin de los elementos
necesarios del juicio. En ese sentido, "prueba", es aquello que confirma o
desvirta una hiptesis o afirmacin precedente en el proceso. En crite
rio de ROXIN*6775, probar significa convencer al juez sobre la certeza de la
existencia de un hecho. MITTERMAIER(678), por su parte, tambin en sentido
jurdico, llama "prueba" a la suma de motivos productores de la certeza
en el juez.
En conclusin, prueba, constituye una de las ms altas garantas
contra la arbitrariedad de las decisiones judiciales. A partir de ello pode
mos concluir que prueba es todo aquello que tiene el mrito suficiente y
necesario para que en su calidad de medio, elemento o actividad pueda
formar en el Juez la certeza de haber alcanzado la verdad concreta que se
produjo durante el Proceso(679) y de este nico modo desvirtuar la presun
cin de inocencia.
1.2. Importancia de la Prueba
La incorporacin de la prueba al proceso penal es correlativa al prin
cipio de presuncin de inocencia del inculpado pues, como ya hemos sea(674)
(675)
(676)
(677)
(678)
(679)

SENTS MELENDO. Santiago. Los Grandes Temas del Derecho Penal. Editorial Ejea. Bue
nos Aires. 1978. pp. 150.
CARNELUTTI, Francesco. La Prueba Civil. De palma editores. Buenos Aires. 2000. p. 38
FLORIN, Eugenio. De las Pruebas Penales Tomo II. Editorial TEMIS. Colombia. 1998. p. 71
ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 185.
MITTERMAIER, Cari Joseph Antn. Tratado de la Prueba en Materia Criminal. (8 ed.).
Hijos de Reus. Madrid. 1929. p. 44.
El tema de la prueba es extenso e inagotable, as pues existen distintas acepciones y nocio
nes: prueba en sentido objetivo, constituye todo medio o instrumento que sirve para llevar
al Juez al conocimiento de los hechos, para lograr la certeza judicial y prueba en sentido
subjetivo, es el convencimiento o grado de conviccin que se realiza en la mente del juez.

544

PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

lado, la prueba es el modo ms confiable para descubrir la verdad real y la


mayor garanta contra la arbitrariedad de las decisiones judiciales.
Al contrario de la llamada prueba legal, propia del sistema inqui
sitivo, la prueba en un sistema acusatorio tiende a la reconstruccin con
ceptual del hecho de un modo comprobable y demostrable, luego cobra
relevancia sustancial pues es la nica forma legalmente autorizada para
destruir la presuncin de inocencia, no se admite otro modo de acreditar
la culpabilidad.
Asimismo, teniendo en cuenta la gravedad de la sancin que implica
la pena, en los sistemas constitucionales modernos donde se respetan los
derechos de los sujetos procesales, la prueba constituye el medio necesario
por el cual el Juez ha de llegar a la certeza en cuanto a la responsabilidad
del imputado, mas all de toda duda razonable, o de probabilidades meno
res de culpabilidad.
En ese sentido, ELLERO afirma: "esa gran importancia de la misin
penal, que exige la certeza, excluye al propio tiempo aquella necesidad que
en diversas circunstancias de la vida se presentan, y en virtud de la cual
hay que contentarse con las simples probabilidades. De ah que la bondad
de las leyes y de las sanciones penales, antes de aumentar, disminuira si se
pudiera castigar a los ciudadanos en vista de meras sospechas; en realidad,
debe preferirse la impunidad del reo al castigo del inocente"*680).
As pues, la prueba cobra importancia superlativa, con fines de de
rivar de ella necesariamente una decisin judicial, de tal manera que esta
sea legtima.
La normatividad supranacional dispone de modo expreso que la ni
ca forma de establecer legalmente la culpabilidad de un acusado es pro
bando que es culpable.
Al convertirse en un medio de comprobacin y demostracin de los
hechos imprime objetividad a la decisin judicial. De esta manera, en las
resoluciones judiciales, slo podrn admitirse como ocurridos los hechos
que hayan sido acreditados plenamente mediante pruebas objetivas, lo que
impide que aquellas sean fundadas en elementos puramente subjetivos.
(680)

ELLERO, Pietro. De la Certidumbre en los Juicios Criminales o Tratado de la Prueba en


Materia Penal. Librera "El Foro". (1 ed.). Buenos Aires. 1994. p. 53.

545

JOS ANTONIO NEYRA FLORES

1.3. Finalidad de la Prueba


La finalidad de prueba radica es que permite formar la "convic
cin" del tribunal acerca de la existencia o no del hecho punible y de la
participacin de su autor. Por ello, la prueba exige la intervencin de un
rgano jurisdiccional imparcial e institucionalmente dotado de indepen
dencia^81).
Desde el punto de vista de la elaboracin de una teora del caso y la
litigacin estratgica, podemos entender que la finalidad de la prueba es
lograr la conviccin del juez acerca de la validez o, -por decirlo mejor,verdad de las afirmaciones que sobre los hechos hace cada parte, esto es,
importa en la medida que, en funcin de la prueba, el Juez asume como
cierta nuestra teora del caso.
El Tribunal Constitucional, mximo intrprete de la Constitucin, ha
establecido las caractersticas que debe reunir la prueba de tal manera que
sea capaz de producir conviccin en el juzgador(682):
(1)

(2)
(3)
(4)

(681)
(682)

Veracidad objetiva, segn la cual, la prueba exhibida en el proce


so debe dar un reflejo exacto de lo acontecido en la realidad; (...)
asimismo, prima facie, es requisito esencial que la trayectoria de la
prueba sea susceptible de ser controlada por las partes que intervie
nen en el proceso, lo que no supone desconocer que es al Juez, final
mente, a quien le corresponde decidir razonablemente la admisin,
exclusin o limitacin de los medios de prueba. De esta manera, se
puede adquirir certeza de la idoneidad del elemento probatorio, pues
ste se ajustar a la verdad de lo ocurrido y no habr sido susceptible
de manipulacin.
Constitucionalidad de la actividad probatoria.
Utilidad de la prueba.
Pertinencia de la prueba.

La imparcialidad y la independencia reposan en dos pilares fundamentales: La transpa


rencia en el nombramiento de los magistrados por un rgano no poltico, Consejo Nacio
nal de la Magistratura, y la inamovilidad en el cargo.
Exp. 1014-2007-PHC-TC. Fundamento 12. Lima, 05 de Abril del 2007. Caso: Federico
Salas.

546

PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

Para comprender mejor la finalidad de la prueba, debemos partir for


mulando la pregunta qu es lo que se busca con la prueba?, al respecto
podemos referir que en doctrina existen tres teoras, las que son:
a.

Averiguacin de la verdad de un hecho. Se reconoce que el proceso


tiende al conocimiento y obtencin de la verdad histrica, aquella
que ha sucedido en la realidad(683). Esta opinin fue sostenida por
. autores como BENTHAM, BONNIER, RICCI, BRICCHETTI, entre otros.
As pues este ltimo autor, calificaba la prueba como un instru
mento para la bsqueda de la verdad.
Por su parte, BENTHAM^841, al definir las pruebas y el fin que perse
guan, declaraba que: "sin embargo, no se debe entender por tal sino
un medio que se utiliza para establecer la verdad de un hecho, medio
que pude ser bueno o malo, Completo o incompleto".
En el mismo sentido, BONNIER(685), afirma que "descubrimos la ver
dad cuando hay conformidad entre nuestras ideas y los hechos del
orden fctico o del orden moral que deseamos conocer. Probar es
establecer la existencia de esta conformidad", y las pruebas son "los
diversos medios por los cuales llega la inteligencia al descubrimiento
de la verdad".
Sin embargo, conocer la verdad de manera absoluta resulta utpico,
ya que la verdad absoluta se encuentra en el pasado. Por otro lado, si
la verdad es la finalidad del proceso, qu sucede en casos de duda?
Cundo aplicamos terminacin anticipada o principio de oportu
nidad?, como vemos, la averiguacin de los hechos no puede ser la
finalidad de la prueba.

(683) En el mismo sentido FERRER BELTRAN, Jordi. La Valoracin de la Prueba: Verdad de los
Enunciados Probatorios y Justificacin de la Decisin, (en ) AA.VV. Estudios sobre la
Prueba. UNAM. Mxico DF. 2006. p. 2.
(684) BENTHAM, Jeremas. Tratado de las Pruebas Judiciales. T. I. Ejea. Buenos Aires. 1959.
p. 30 (cit.) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mnima actividad probatoria en el Proceso
Penal. Editorial Bosch. Barcelona. 1997. p. 37.
(685) BONNIER, Eduardo. M. Tratado Terico-Prctico de las Pruebas en Derecho Civil y Pe
nal. T I. Revista Legislacin. Madrid. 1869. pp. 5 y 6. (cit.) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel.
Ob. Cit. p. 37.

547

JOS ANTONIO NEYRA FLORES

b.

Fijacin formal de los hechos. En contraposicin a la anterior postu


ra, se forjaron opiniones como la de CARNELUTTI(686), quien sealaba
que la verdad es una sola, no pueden existir dos verdades, "la verdad
es como el agua, o es pura o no es verdad". Para l, la finalidad de la
prueba no era el descubrimiento de la verdad, sino la fijacin formal
de los hechos.
Esta teora afirma que probar no es demostrar la verdad de los he
chos discutidos, sino fijar formalmente los hechos mismos, mediante
procedimientos determinados por el proceso penal(687), pero debemos
plantear una objecin, pues la fijacin de los hechos se produce en la
mente del Juzgador, es ah donde se produce el convencimiento, es
decir la fijacin es un efecto de la conviccin que el punto a donde
queremos llegar.

c.

Conviccin judicial. De acuerdo con esta postura se asume que el fin


de la prueba es la conviccin judicial y solo cuando las afirmaciones
vertidas logren conviccin judicial la prueba logr su fin, pues desde
el punto de vista procesal, el concepto de prueba aparece unido a
la finalidad de obtener certeza, procurando el convencimiento judi
cial^8*0 con relacin a la verdad o a la falsedad de una afirmacin o a
la existencia o no de un hecho.

1.4. Objeto de Prueba


Al hacer referencia al objeto de prueba, debemos formularnos la pre
gunta qu se prueba? y la respuesta a la que llegaremos es que se prueba
todo aquello susceptible de ser probado y sobre lo que recae la prueba o
requiere ser demostrado. Siendo ello as, objeto de prueba es todo aquello
que constituye materia de la actividad probatoria. Es aquello que requiere
ser averiguado, conocido y demostrado; por tanto, debe tener la calidad de
real, probable o posible(689).
(686)
(687)
(688)
(689)

CARNELUTTI, Francesco. La Prueba Civil. Ediciones Depalma. Buenos Aires. (2o ed.). Ma
drid. 1982. (cit.) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Ob. Cit. p. 15.
CUELLO IRIARTE, Gustavo. Derecho Probatorio y Pruebas Penales. LEGIS. Buenos Aires.
2008 p. 382.
Ibdem. pp. 383 y ss.
MIXN MASS, Florencio. Teora de la Prueba. Per. Trujillo. Editorial BLG. 1992. p. 180.

548

PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

En ese sentido, el objeto de la prueba no est constituido por hechos,


sino por las afirmaciones que las partes realizan en torno a los hechos, un
determinado acontecimiento puede o no haberse realizado de manera in
dependiente al proceso, eso no es lo que se discute, sino las afirmaciones
que respecto del hecho se hagan.
Son objeto de prueba los hechos que se refieran a la imputacin,
la punibilidad y la determinacin de la pena o medida de seguridad, as
como los referidos a la responsabilidad civil derivada del delito. Por otro
lado, el artculo 156 de nuestro NCPP, establece cules no son objetos de
prueba(690), estas excepciones impiden que un tema se convierta en objeto
de prueba:
a.

Mximas de la experiencia:'Se constituyen en el resultado obtenido


como consecuencia del comn modo de ser y obrar de las personas
o cosas, Ej.: por regla general se admite que la esclavitud ha sido
abolida.
Sin embargo, tiene lugar determinar qu se entiende por mxima de
la experiencia, ya que al pertenecer este a la conciencia histrica de
una determinada poblacin, en primer trmino es un conocimiento
social.
As pues, una mxima de la experiencia constituye una proposicin,
un juicio hipottico que tiene alcance a una generalidad de sucesos,
que han sido captados empricamente por la experiencia de las per
sonas, y que para estas son verdaderas. En ese sentido, estos juicios
son independientes de los hechos que derivaron en las afirmaciones
que hace cada parte en el proceso.
Las mximas de la experiencia, tienen una validez que trasciende
al caso del proceso, y en este se acude a aquellas para que el Juez
determine en un silogismo (en el que la mxima de la experiencia
es premisa mayor), si es que la afirmacin sobre un hecho (premisa

(690) Art. 156 de! NCPP "1. Son objeto de prueba los hechos que se refieran a la imputacin, la
punibilidad y la determinacin de la pena o medida de seguridad, as como los referidos a
ala responsabilidad civil derivada del delito. 2. No son objeto de prueba las mximas de la
experiencia, las Leyes naturales, la norma jurdica interna vigente, aquello que es objeto
de cosa juzgada, lo imposible y lo notorio. 3. Las partes podrn acordar que determinada
circunstancia no necesita ser probada, en cuyo caso se valorar como un hecho notorio. El
acuerdo se har constar en el acta."

549

JOS ANTONIO NEYRA FLORES

menor), que aspira a ser considerado realizado, tras su valoracin,


considerando el contexto que la parte seala en su relato, resulta ser
cierta, esto es, si se deduce su verdad o falsedad. En consecuencia,
para llegar a la conclusin final del silogismo, el Juez debe valerse de
las pruebas ofrecidas por la parte que afirma el hecho.
b.

Leyes Naturales: Son manifestaciones propias de la naturaleza, sus


ceptibles de ser aplicadas al hombre y a la sociedad y que por estar
reconocidas de manera general no necesitan probarse, por ejemplo:
que el agua hierve a 100 C.

c.

Norma jurdica interna vigente: Se basa en la presuncin que la ley


es de conocimiento general, por lo tanto su desconocimiento o su
ignorancia no exime a nadie de su cumplimiento.

d.

La Cosa Juzgada: Ello en respeto al "principio ne bis in dem", en


virtud del cual el mismo objeto de prueba no puede volver ser sus
ceptible de prueba luego de haber recado sobre l sentencia firme.

e.

Lo imposible: Es lo no realizable por prohibicin de la ley o de la


lgica, debido a razones de orden pblico o por buenas costumbres.
Por ejemplo: probar que las computadoras piensan por s mismas.

Lo notorio: Aquel que es de conocimiento de todos cuanto viven en


determinado grupo social, en un lugar y tiempo determinado pues
forma parte de su cultura y de su convivencia. Por ejemplo: la navi
dad es un da festivo.
1.5. Elemento de prueba, fuente de prueba, rgano de prueba y me
dio de prueba

El fenmeno de la prueba presenta cuatro aspectos que no siempre se


distinguen con precisin:
a.

Elemento de prueba. El elemento de prueba es, en palabras de VLEZ


MARICONDE, todo aquel "dato objetivo que se incorpora legalmente al
proceso, capaz de producir un conocimiento cierto o probable acerca
de los extremos de la imputacin, es decir que ste dato sea relevante
o de utilidad para obtener la verdad de los hechos"^91'.

(691)

VLEZ MARICONDE, Alfredo, (cit). CAFFERATA ORES, Jos I. La Prueba en el Proceso Pe-

550

PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

En tal sentido, una determinada versin de los hechos es un elemento


de prueba, el mismo que necesitar un medio legal de prueba para
ser incorporado dentro del proceso. As por ejemplo, una prenda de
vestir manchada o las huellas en un arma. En conclusin, se puede
afirmar que el elemento de prueba, es la prueba en s misma.
b.

Fuente de prueba. Fuente de prueba es todo aquello que da origen a


un medio o elemento de prueba y existe con independencia y anterio
ridad a un proceso. Lo que interesa de la fuente de prueba es lo que
podemos obtener de ella, lo que "fluye" de ella; es lo que suminis
tra indicaciones tiles para determinadas comprobaciones. As por
ejemplo, ser fuente de prueba, el cuerpo del imputado.
En ese sentido, tal como.lo ha manifestado la Primera Sala Penal
Transitoria de la Corte Suprema "fuente de prueba, hace referen
cia a todo elemento material o personal que tiene su origen fuera
del proceso, siendo anterior a este e independiente de l, es todo
hecho en el que consta una noticia relacionada con un evento de
lictivo, pero que existe fuera y al margen del proceso, adems, es
una realidad que existe 'per se', que se confecciona para verificar un
contrato, para manifestar una opinin, para transmitir una informa
cin, etctera, no teniendo una finalidad concreta e inmediata, pero
s puede servir en un proceso judicial que no existe, pero que puede
abrirse en el futuro; as, fuente de prueba puede ser una fotografa,
un libro -siempre que contenga informacin relevante para el caso
investigado-, entre otros, no hay limitacin alguna, pues todo acto
material o personal en que conste una noticia referida a un hecho,
tiene tal consideracin y puede tener acceso al proceso, a travs de
un concreto medio (...) en tal sentido, (...) no se rige por las reglas
de la testimonial, ni se exige su produccin en juicio oral, pues por
ser independientes y anteriores al proceso, no pueden ser practicadas
con sujecin a presupuestos que son tpicos del proceso'*692).

c.

rgano de prueba. Se constituye en rgano de prueba, la persona


fsica que porta una prueba o elemento de prueba y concurre al pro-

nal. Buenos Aires. Argentina. Ediciones Depalma. T.I. (4o ed.). p. 16.
(692) Sentencia de la Sala penal Transitoria de la Corte Suprema de la Repblica. Exp. N 192001-09- A. V. Recurso de nulidad (caso Barrios Altos y La Cantuta). De fecha 30 de
diciembre 2009.

551

JOS ANTONIO NEYRA FLORES

ceso, constituyndose as en intermediario entre el Juez y la prueba.


Son as, rganos de prueba, las personas que trasmiten de modo di
recto el dato objetivo (puede ser oral como el testimonio o por escri
to, como los dictmenes periciales).
El Juez no es rgano de prueba, ya que l no aporta la prueba, sino
por el contrario es el receptor de la misma. Ejemplo: un testigo (r
gano de prueba), da su manifestacin (elemento de prueba), para que
pueda ser vlidamente introducida en el proceso, recurriendo a la
prueba testimonial.
d.

(693)
(694)

Medio de prueba.- El medio de prueba constituye el canal o el con


ducto a travs del cual se incorpora el elemento de prueba al proceso
penal. Es, en palabras de CLARI OLMEDO, el procedimiento estable
cido por ley para el ingreso del elemento de prueba en el proceso(693).
Son los "vehculos" de los que se sirven las partes para introducir en
el proceso las fuentes de prueba. Ejemplo: Prueba testifical, prueba
documental, prueba pericial.
Los hechos objeto de prueba pueden ser acreditados por cualquier
medio de prueba permitido por la ley, excepcionalmente, pueden uti
lizarse otros distintos, siempre que no vulneren los derechos y garan
tas de la persona, as como las facultades de los sujetos procesales
reconocidas por la Ley. La forma de su incorporacin se adecuar
al medio de prueba ms anlogo de los previstos, en lo posible (ver
artculo 157 NCPP)<694>.
Todo medio de prueba, para ser admitido al proceso debe cumplir
ciertos requisitos, al respecto, el Tribunal Constitucional, ha estaJorge A. Tratado de Derecho Procesal Penal. T.I. Editorial Astrea. Bue
nos Aires. 1966. p. 31.
Art. 157 NCPP: "1. Los hechos objeto de prueba pueden ser acreditados por cualquier
medio de prueba permitido por ley. Excepcionalmente, pueden utilizarse otros distintos,
siempre que no vulneren los derechos y garantas de la persona, as como las facultades de
los sujetos procesales reconocidas por al Ley. La forma de su incorporacin se adecuar al
medio de prueba ms anlogo, de los previstos, en lo posible.
2. En el proceso penal no se tendrn en cuenta los limites probatorios establecidos por
las Leyes civiles, excepto aquellos que se refieren al estado civil o de ciudadana de las
personas.
3. No pueden ser utilizados, aun con el consentimiento del interesado, mtodos o tc
nicas idneos para influir sobre su libertad de autodeterminacin o para alterar la
capacidad de recordar o valorar los hechos."

CLARIA OLMEDO,

552

PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

blecido que son los siguientes: pertinencia, conducencia, idoneidad,


utilidad, licitud y preclusin(695).
2.

SISTEMAS DE VALORACIN DE LA PRUEBA

La valoracin probatoria es el momento culminante del desarrollo


procesal en el que el rgano jurisdiccional debe hacer un anlisis crtico y
razonado sobre el valor acreditante que los elementos probatorios introdu
cidos tengan(696).
Cabe destacar la importancia y trascendencia que implica para la
ciencia procesal, determinar la forma en que el Juez debe valorar las prue
bas que son aportadas por las partes al proceso. En tal sentido, con el deve
nir histrico del desarrollo de esta ciencia, se han forjado tres principales
sistemas de valoracin de la prueba, los que son: sistema de la prueba legal
o tasada; sistema de ntima conviccin; y sistema de la sana crtica racional
o libre conviccin.

(695)

EXp. N 6712-2005-HC/TC-LIMA. 17 de octubre del 2005. Fundamento 26. Caso: Magaly


Medina. Seala al respecto que son: pertinencia: "... Exige que el medio probatorio
tenga una relacin directa o indirecta con el hecho que es objeto de proceso. Los medios
probatorios pertinentes sustentan hechos relacionados directamente con el objeto del
proceso..."; conducencia e idoneidad:"... El legislador puede establecer la necesidad de que
determinados hechos deban ser probados a travs de determinados medios probatorios.
Ser inconducente o no idneo aquel medio probatorio que se encuentre prohibido en
determinada va procedimental o prohibido para verificar un determinado hecho...";
utilidad:"... Se presenta cuando contribuya a conocer lo que es objeto de prueba, a descubrir
la verdad, a alcanzar probabilidad o certeza. Slo pueden ser admitidos aquellos medios
probatorios que presten algn servicio en el proceso de conviccin del juzgador, mas ello
no podr hacerse cuando se ofrecen medios probatorios destinados a acreditar hechos
contrarios a una presuncin de derecho absoluta; cuando se ofrecen medios probatorios
para acreditar hechos no controvertidos, imposibles, notorios, o de pblica evidencia;
cuando se trata de desvirtuar lo que ha sido objeto de juzgamiento y ha hecho trnsito
a cosa juzgada; cuando el medio probatorio ofrecido no es el adecuado para verificar
con l los hechos que pretenden ser probados por la parte; y, cuando se ofrecen medios
probatorios superfluos, bien porque se han propuesto dos medios probatorios iguales con
el mismo fin (dos pericias con la finalidad de acreditar un mismo hecho) o bien porque
el medio de prueba ya se haba actuado antes; licitud: "... No pueden admitirse medios
probatorios obtenidos en contravencin del ordenamiento jurdico, lo que permite excluir
supuestos de prueba prohibida..."; preclusin o eventualidad: "... En todo proceso existe
una oportunidad para solicitar la admisin de medios probatorios, pasado dicho plazo, no
tendr lugar la solicitud probatoria...".

(696)

JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Rubinzal - Culzoni edito


res. Buenos Aires, p. 45.

553

JOS ANTONIO NEYRA FLORES

Cada uno de ellos importa la adopcin de una especial poltica pro


cesal, la cual a su vez determinar necesariamente la adecuacin de todo
el proceso a una serie de particularidades propias del sistema escogido(697).
En consecuencia, adoptar un sistema de valoracin, implica adhe
rirse a una determinada poltica procesal, la que fijar los criterios por
los cuales el Juez ha de valorar y ponderar la eficacia acreditante de las
pruebas introducidas al proceso, y cmo debe expresar sus conclusiones en
base a la valoracin efectuada.
2.1.

Sistema de prueba legal o tasada

En este sistema, la ley procesal fija las condiciones que debe reunir la
prueba para que esta sea idnea, estableciendo bajo qu condiciones el Juez
debe darse por convencido de la existencia de un hecho o circunstancia
(aunque ntimamente no lo est) o viceversa, sealando los casos en que no
puede darse por convencido (aunque ntimamente lo est)(698).
Esto es, la ley seala o establece, por anticipado al Juez, el grado de
eficacia que debe atribuirse a determinado medio probatorio, con lo que
cada uno de ellos tendr establecido de antemano, por ley, un determinado
valor, en base al cual en el caso concreto el juzgador deber valorarlo.
Para hacer referencia a su origen es acertado reiterar la influencia
que tiene, en cuanto a la formacin de los sistemas de valoracin proba
toria, la evolucin histrica y poltica de los pueblos, en ese sentido, cada
sistematizacin normativa, su contenido y forma, derivan de una serie de
momentos y circunstancias de ndole poltica y econmica.
Por ello, no es en base a su imaginacin o invencin que el legislador
escoge el criterio con el que el Juez ha de darle valor a los elementos de
prueba, sino que estos recogen y sistematizan un criterio de valoracin que
se ajusta a las necesidades de la poca.
As pues, en un primer momento, en la Alta Edad Media, fue la prue
ba tasada de origen germnico la que predomin, esto no fue producto del
capricho sino que encuentra justificacin en la inexistencia de un Estado
capaz de imponerse socialmente y de legislar con vocacin general.
(697)
(698)

Ibdem.
CAFFERATA ORES, Jos I. La Prueba en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 44.

554

P A R T E I: M A N U A L DEL NUEVO PROCESO PENAL

Estas caractersticas llevan necesariamente a requerir un juez tcni


co o letrado, al contrario de lo que sucede con el sistema de la ntima con
viccin, debido a que en el sistema legal resulta imprescindible el dominio
del ordenamiento legal, el que constrie al juzgador con la determinacin
casustica del peso probatorio de cada uno de los elementos tradiciona
les^.
No obstante ello, algunos autores han precisado que el sistema legal
presenta ciertas ventajas, las que son:
a.
b.
c.

Permite a las partes saber de antemano, cul es el valor que se le debe


dar a las pruebas que se aportan o que se practican en el proceso.
Uniformidad en las decisiones judiciales.
Evita que el Juez, por cuestiones personales, pueda favorecer a algu
na de las partes, ya que basndose en el valor preestablecido por el
legislador, no habr lugar a subjetividades.

Al respecto, podemos referir, que no es posible, aun en el sistema de


la tarifa legal, saber cul es el valor que se le otorgar a la prueba antes de
su valoracin, ya que puede suceder que los presupuestos que deben tener
se en cuenta para que sea plena, no se den y por tanto, otro sea el valor que
resulte de la probanza recaudada.
As pues, si tomamos como ejemplo la norma que sealaba: "Dos
testigos hbiles que concuerden en el hecho y sus circunstancias de modo,
tiempo y lugar, forman plena prueba en los casos en que este medio sea
admisible'*700'.
(699)
(700)

JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Ob. Cit. p. 49.


En la Baja edad Media, y ms tarde en el Estado Absoluto, por influencia de los derechos
romano y cannico se introdujeron por el legislador normas de prueba judiciales de ca
rcter tasado o legal. La esencia de las mencionadas normas o reglas era la de constituir
criterios apriorsticos generales de carcter aprioristicos generales de carcter formal de
valoracin y admisin de pruebas en el proceso. Consistan tales reglas, por un lado en
la exigencia de una determinada prueba para acordar la condena, es decir, en el estable
cimiento de criterios para la prctica de la prueba; as, el testimonio se exiga siempre de
al menos dos personas, era necesaria la declaracin de ocho "burgueses" frente a la de
un conde o barn, la manifestacin de la mujer tena un valor muy disminuido, etc. Por
otro lado, el valor de tales medios se reconduca a la triple divisin entre probado nulla,
probatio plena, y semiplena probatio. ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Prueba Prohibida y
Prueba Preconstituida. (1 ed.) Trivium Editorial. Madrid. 1989. p. 20.

555

JOS ANTONIO NEYRA FLORES

Sin embargo, tener los dos testigos no implica saber de antemano


cul es el valor de la prueba, pues puede acontecer que no concuerden en
el hecho o en sus circunstancias.
En tal sentido, la uniformidad puede ser un criterio de orden y pre
sentacin, pero nunca el mvil de la administracin de justicia, que debe
darle la razn a quien la tiene.
Asimismo se han determinado algunas desventajas en este sistema:
relega la funcin del Juez, sobre todo en las pruebas personales, ya que al
preestablecerse su valor, se desvirta, prcticamente, la funcin del pro
ceso. La prueba testimonial, por ejemplo, debe ser analizada en cada caso
concreto, a fin de que el Juez, al valorarla, pueda tener en cuenta la edad
del testigo, sus gestos y credibilidad.
El Juez negligente encuentra acomodo fcil en este sistema; en cam
bio, en el de la libre conviccin, tiene necesariamente que ser activo, sobre
todo en la produccin de la prueba. La tarifa legal mecanizaba la funcin
del juez quitndole personalidad e impidindole formarse un criterio per
sonal, incluso lo obligaba a aceptar soluciones en contra de su convenci
miento lgico y razonado, as, conduca con frecuencia a que se declare
con verdad una simple apariencia formal, dando muchas veces a que se
tomaran decisiones irracionales o arbitrarias.
El fracaso del sistema de la prueba tasada en el proceso penal, devino
como consecuencia de la no adecuacin entre la exigencia de las pruebas
directas e impunidad en la comisin de los hechos penales, de tal manera
que la sancin de estos requiere en muchas ocasiones que la condena se
base en indicios(70l).
2.2.

Sistema de ntima conviccin

Se entiende por ntima conviccin a la apreciacin personal que rea


liza el Juez de las pruebas aportadas(702). El juez es libre de convencerse,
(701)
(702)

ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Prueba Prohibida y Prueba Preconstituida. Ob. Cit. p. 21.
LESSONA, Carlos. Teora General de la Prueba en Derecho Civil. Hijos de Reus. Madrid.
1906. p. 439. La verdad jurdica depende por entero de la conciencia del Juez que no est
obligado por ninguna regla legal: juzga de los hechos litigiosos nicamente a la medida de
la impresin que las pruebas exhibidas por los contendientes hicieran sobre su nimo.

556

PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

segn su ntimo parecer, de la existencia o inexistencia de los hechos de la


causa, valorando aqullas segn su leal saber y entender(703).
Este sistema es caracterstico del juicio por jurados, adoptado por
ejemplo, en el sistema norteamericano y el anglosajn.
As pues, este sistema de valoracin, tiene como principal sustento
la presuncin de que, en el fiel cumplimiento de sus deberes cvicos, el ciu
dadano convocado a integrar el jurado, habr de decidir, no impulsado por
los sentimientos y las pasiones, sino por la razn y la lgica, movido por
el apetito de justicia, an cuando puede hacerlo sin expresar los motivos y
solo en base a la sinceridad de su conciencia.
En ese sentido, una base material para la ntima conviccin es la im
plantacin de los jurados, o conjunto de ciudadanos escogidos al azar para
ejercer la facultad judicial de decisin en el proceso. Esto, determina en s
mismo una nueva estructura del proceso, en el que el juicio oral constituye
una fase neurlgica del mismo, sometiendo a la investigacin a ser una
etapa de preparacin para el juicio oral, de ah que predominan la oralidad,
inmediacin y contradiccin, ya que haba que actuarse la prueba delante
del jurado que era el rgano encargado de decidir, y que por ello solo cono
ca lo que aprehenda de la contradiccin de las partes en el juicio.
Siendo as, la valoracin libre o ntima conviccin es solo posible de
ser concebida en una realidad social, en la que cada uno de los ciudadanos
que conforman un determinado grupo social poseen el mismo sentir y la
formacin en base a principios y respeto hacia ellos, lo que trae como con
secuencia la existencia de una mayor integracin social, ello a su vez gene
ra que se utilice como instrumento de valoracin probatoria y de decisin
a los jurados, ya que se entiende que la forma que tienen ellos de apreciar
la realidad, como la que tendrn de valorar las pruebas, es la real expresin
de lo que cualquier integrante de la comunidad concibe, y es ante tal cir
cunstancia que se puede emitir una sentencia que tenga legitimidad para
condenar o absolver, ya que el pueblo mismo representado en los jurados
estara decidiendo con justicia, por lo que no se hace necesaria la motiva
cin de las resoluciones.

(703)

TORRES BAS, Ral. Exposicin de motivos al CPP. de Entre Ros, (cit.) CAFFERATA ORES,

Jos I. La Prueba en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 45.

557

JOS ANTONIO NEYRA FLORES

Asimismo, de manera residual, importa la ausencia total de un or


den normativo sobre la forma de otorgarle valor a un determinado medio
probatorio, y por otro lado, el rgano decisor, no tiene el deber de dar los
fundamentos y razones que lo motivaron para dictar la sentencia. Pero ello
no significa en modo alguno la autorizacin para sustituir la prueba por el
arbitrio, ni para producir veredictos irracionales, sino un acto de confianza
en el "buen sentido" (racionalidad) connatural a todos los hombres(704).
En este sistema, no existe un examen de los hechos sometidos a
prueba y no aparece una apreciacin crtica de las circunstancias, toda
labor probatoria queda librada al buen criterio que tengan los juzgadores al
momento de apreciar el valor de la prueba con relacin al proceso.
Tiene una ventaja sobre el de la prueba legal, pues no ata la convic
cin del juez a formalidades preestablecidas (muchas veces, ajenas a la ver
dad real), presenta como defecto evidente el de no exigir la motivacin del
fallo, generando el peligro de arbitrariedad y, por ende, de injusticia(705).
2.3.

Sistema de la sana crtica o de libre conviccin

El sistema de la sana crtica implica una apreciacin razonada, la va


loracin del magistrado en este sistema, debe ser efectuada de una manera
razonada, crtica, basada en las reglas de la lgica, la psicologa, la tcnica,
la ciencia, el derecho y las mximas de la experiencia aplicables al caso;
de este modo, una valoracin contraria a estas reglas ser considerada una
valoracin defectuosa y la resolucin nula, hay que tener en cuenta que este
sistema no es una libertad para el absurdo o la arbitrariedad.
En buena cuenta se puede entender al sistema de la sana crtica como
la superacin del sistema de ntima conviccin, en ese sentido supera los
defectos que mantena este, los que se manifestaban con las crticas, pri
mero, en el orden ideolgico, al ver las consecuencias negativas que tienen
para las garantas del proceso y el alto grado de arbitrariedad que permite
y; segundo, en el mbito de su racionalidad epistemolgica(706).
(704) CAFFERATTA ORES, Jos I. La Prueba en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 45.
(705) Ibdem.
(706) GONZALES LAGIER, Daniel. Argumentacin y Prueba Judicial, (en) Estudios Sobre la Prue
ba. Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Autnoma De Mxico. (I o
ed.). Mxico 2006. pp. 111-112.

558

PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

Las caractersticas fundamentales de este sistema son: la inexisten


cia absoluta de dogmas legales sobre la forma en que se deben probar los
hechos y sobre el valor acreditante que debe otorgrsele a cada prueba, de
modo que el juez puede admitir cualquier medio de prueba que estime til
y pertinente para comprobar el objeto de conocimiento, lo que se traduce
en una amplitud referida al principio de libertad probatoria. En tal sentido,
este sistema presupone la libre valoracin de los elementos producidos, en
tanto la ley no le preestablece valor alguno, y a su vez, la libertad de esco
ger los medios probatorios para verificar el hecho.
Una segunda caracterstica fundamental de este sistema es la im
posicin que se le hace al juez de valorar la prueba conforme a los prin
cipios de la sana crtica racional, es decir, que debe apreciar la prueba y
fundar su decisin basndose no en su ntimo convencimiento, sino ob
jetivamente en los ms genuinos lineamientos que indican la psicologa,
la experiencia comn y las reglas de la lgica y el recto entendimiento
humano.
La sana crtica racional implica, entonces, la posibilidad de que el
magistrado logre sus conclusiones sobre los hechos de la causa valorando
la eficacia conviccional de la prueba con total libertad, pero respetando, al
hacerlo, los principios de la recta razn, es decir, las normas de la lgica
(constituidas por las leyes fundamentales de la coherencia y la derivacin,
y por los principios lgicos de identidad, de no contradiccin, de tercero
excluido y de razn suficiente), los principios incontrastables de las cien
cias (no slo de la psicologa, utilizable para la valoracin de dichos o
actitudes) y la experiencia comn (constituida por conocimientos vulgares
indiscutibles por su raz cientfica; v.gr., inercia, gravedad)(707).
Finalmente, una caracterstica relacionada con la anterior es la exi
gencia que se le hace al juez de fundamentar motivadamente su resolucin
expresando las razones que motivan su decisin, lo que implica que el ma
gistrado debe imperativamente expresar cules son las razones que, surgi
das solo de las pruebas, determinan la decisin adoptada, indicando cul
fue el camino deductivo seguido para llegar a esa conclusin y no solo el
resultado de la operacin mental. Esto impide que el rgano jurisdiccional

(707)

CAFFERATTA ORES, Jos I. La Prueba en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 46.

559

JOS ANTONIO NEYRA FLORES

pueda decidir basado slo en su capricho, en simples conjeturas o en su


ntimo convenc miento(708).
As pues, podemos concluir, que este sistema ofrece ciertas ventajas,
las que son:
La crtica razonada de las pruebas la debe hacer el Juez, lo que signi
fica que no se trata de consagrar la arbitrariedad, sino de obligarlo al
empleo de las reglas de la experiencia, de la lgica y de la ciencia,
para que en cada proceso administre justicia con ms acierto, ya que
valorar la prueba de acuerdo con lo dicho y para el caso concreto.
El Juez debe explicar, en la parte que motiva, los razonamientos que
hace sobre la prueba para cumplir con los principios de contradic
cin y defensa.
De ese modo, el recorrido de cada razonamiento realizado por el
juez debe estar debidamente justificado y manifestado expresamente en la
sentencia
No abrigamos duda alguna sobre el hecho de que el mejor sistema de va
lorar la prueba es el de la libre conviccin, por las razones que ya se adujeron;
pero adems, el juez cuando administra justicia con este sistema, adquiere
toda la dimensin que debe tener el juzgador cuando tiene un respaldo intelec
tual y moral que le permite sentir y dictar sentencia de acuerdo a lo probado.
As pues, es este sistema de valoracin que acoge nuestro ordena
miento, tal y como se expresa en el Art. 158 inciso 14 del NCPP, el mismo
que detalla lo siguiente: "En la valoracin de la prueba el Juez deber ob
servar las reglas de la lgica, la ciencia y las mximas de la experiencia, y
expondr los resultados obtenidos y los criterios adoptados".
3.

MEDIOS DE PRUEBA

3.1. La Confesin
3.1.1.

Concepto

La confesin, es un acto procesal que consiste en la declaracin ne


cesariamente personal, libre, voluntaria, consciente, sincera, verosmil y
(708)

JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Ob. Cit. p. 49.

560

PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

circunstanciada que hace el procesado, ya sea durante la investigacin o el


juzgamiento, aceptando total o parcialmente su real autora o participacin
en la perpetracin del delito que se le imputa.
As, tal y como se establece en el NCPP(709), para ser tal, la confesin
debe consistir en la admisin, por parte del imputado, de los cargos o im
putacin formulada en su contra.
En este orden de ideas, la confesin se muestra como la decisin vo
luntaria, que implica no slo haber optado por manifestarse sino tambin
de hacerlo en su contra. Y en ese preciso momento puede que se adquiera,
en virtud de la autoincriminacin, la calidad de imputado, si es que no se
obtuvo con anterioridad por el hecho de haber sido detenido o indicado
como autor o partcipe del hecho delictuoso(7,0).
La confesin del imputado no puede ser considerada en el proceso
penal como un testimonio de parte, pues lo que fundamentalmente carac
teriza al testimonio, es que puede versar sobre hechos propios o ajenos, aun
cuando ninguno de ellos lo perjudique; mientras que la confesin siempre
importa el relato de un hecho propio y perjudicial para el que la presta'71''.
3.1.2. Criterios de valoracin
A diferencia del Cdigo de procedimientos penales de 1940, el nuevo
Cdigo Procesal Penal, define y establece las condiciones o criterios para
que el Juez le otorgue valor probatorio a este medio de prueba. Al respecto,
el artculo 160 del NCPP establece lo siguiente:
Slo tendr valor probatorio cuando:
a.
b.
c.

Est debidamente corroborada por otro u otros elementos de convic


cin.
Sea prestada libremente y en estado normal de las facultades psquicas.
Sea prestada ante el Juez o el Fiscal en presencia de su abogado.

El primer presupuesto se refiere a la corroboracin de lo afirmado


con otros medios probatorios, pues la sola confesin del acusado respecto
(709)
j , (710)
(711)

Art. 160 del NCPP.


JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Ob. Cit. p. 232.
Ibdem. p. 233.

561

JOS ANTONIO NEYRA FLORES

del delito que se le imputa, sin existir prueba que lo reafire. rer_lu JLT_ficiente para sustentar una sentencia condenatoria" : .
En consecuencia, el Juez no puede condenar a pesar de la c:rfes::n
vlida y eficaz del imputado si no existen otros elementos de prueba que
acrediten autnomamente la existencia del hecho y corroboren le confe
sado por aqul(7,3). El hecho confesado tendr que ser posible, veresirr.il.
coherente y concordante con otros medios de prueba"'.
El fundamento de ello radica, precisamente, en el alto valor de uno
de los bienes en juego del acusado, cual es la libenad. incluso a veces la
vida del acusado, la que puede ser restringida o eliminada injustamente
por una pena inmerecida si no se logra plena certeza sobe su responsabili
dad para lo cual resulta insuficiente su sola autoincrimiracin"'-'.
Como segundo requisito se establece que este se realice de c:ma
libre y espontnea, es decir, que sea una manifestacin de voluntad libre.
sin coaccin ni presiones, lo cual excluye las confesiones realizadas baje
coaccin o bajo alguna sustancia que altere el estado mental del imputado.
Al respecto, se entiende por coaccin a la violencia o fuerza a la
que es sometida una persona para que haga o diga algo. Hay dos tipos de
coaccin.
a.
b.

Fsica o psquica. Que opera sobre el cuerpo o la mente a fin de ob


tener algo.
Inherente. Se da en el interrogatorio en sede policial sin mediar coac
cin en el sentido tradicional, pero que resulta coaccionante por la
atmsfera de intimidacin que rodea al individuo.

(712)
(713)
(714)

Ejecutoria Suprema del 11 de abril de 1998, II S.p. Exp. N 840-87, Lima.


JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Ob cit. p. 256.
Se tratar de un "hecho objetivamente creble", segn CLARI OLMEDO, Jorge A. Tratado
de derecho Procesal Penal. T. V. Ob. Cit. p. 101.
(715) "Pero hay, sobre todo, un caso, en que la confesin determina irresistiblemente la convic
cin en todo entendimiento reflexivo y que tiene instinto de lo verdadero, y que es aquel
en que los hechos que refiere son demostrados, por otra parte, como verdaderos, o en 1 que
los detalles sobre los que versa slo pueden ser conocidos por el autor del crimen; fe modo
que no se acertara a comprender cmo el acusado, siendo inocente, estaba informado de
ellos." MITTERMAIER, Cari. Ob. Cit. p. 210. (cit.) JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba
en Materia Penal. T. V. Ob. Cit. p. 256.

562

PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

Finalmente, para que la confesin tenga valor probatorio, debe ser


prestada ante el Juez o el Fiscal, en presencia de su abogado.
A nivel jurisprudencial y doctrinario, se han establecido requisitos
de validez para la confesin; as pues, la Corte Suprema, actualmente, ha
asumido condiciones de validez de la confesin(7,6).
Libertad y normalidad psquica del declarante: Es una condicin de
carcter formal, supone que la confesin se haya dado sin exigencia
de juramento, en completo estado de tranquilidad, y sin apremios
ilegales, tales como amenazas, torturas, ddivas o promesas. Asi
mismo, se rechaza la confesin fraudulenta, arrancada mediante una
celada o con artificios o disimulo tendido por la propia autoridad.
Corroboracin por otros medios probatorios: Este requisito sig
nifica que la confesin no es una prueba autnoma. La confesin
puede intervenir en la prueba del hecho objeto del proceso y por la
participacin del imputado en l, esto es, tiene entidad para contri
buir a su acreditacin, pero por s sola no puede cumplir la funcin
de probar el hecho delictuoso. La confesin debe concordar con
una fuente probatoria distinta, que puede estar representada por
testimonios, pericias, documentos, etc., igualmente vlidos (hay
una excepcin en caso de flagrancia). Por tanto, la simple confesin
del inculpado, como "prueba" nica del delito, no es suficiente para
condenarlo(717).
Autoridad competente y legalidad de una actuacin: La confesin
debe ser recibida por la autoridad competente (juez de juicio) y con
las formalidades pertinentes. En estricto sentido no constituye acto
de prueba la admisin de cargos realizada en sede policial, fiscal o
del Juez instructor. Esto ltimo no significa, por cierto, que sea posi
ble incorporar al anlisis del fallo judicial tales declaraciones, en la
medida en que se realicen dando cumplimiento a las formalidades
de ley, siendo la ms importante la presencia del abogado defensor
(716)

(717)

Ejecutoria Suprema de 5 de agosto de 1998, Exp. N 2515-98 Lima (Rojas VARGAS: Juris
prudencia procesal [1996-1998], cit. T. II, pp. 249-250 (Cit.) SAN MARTN CASTRO Csar.
Derecho Procesal Penal. Vol. II. Ob. Cit. p. 844.
Revista de los Tribunales. Lima. 1938. p. 330 (Cit.) SAN MARTN CASTRO Csar. Derecho
Procesal Penal. Vol. II. Ob. Cit. p. 845.

563

JOS ANTONIO NEYRA FLORES

y la previa informacin de los derechos del reo, que son requisitos


esenciales que integran el derecho de defensa(718).
Respecto de los requisitos de validez que a nivel doctrinario se han
desarrollado, tenemos:
La indelegabilidad: debe ser prestada personalmente por el imputa
do, constituyendo un acto personalsimo e indelegable.
La confesin debe ser expresa: ello exige que la narracin confesoria,
sea pormenorizada, circunstanciada, clara y concreta con relacin al
hecho que confiesa.
El acto procesal que la contiene debe ser vlido.
3.1.3. rgano de prueba
En el proceso penal, a diferencia de lo que ocurre en el civil, el nico
que puede ser rgano de confesin, como medio de prueba del delito, es el
imputado.
Ello es as, en virtud de las partes que integran la relacin jurdica
procesal penal y, al objeto del proceso mismo constituido por el hecho de
lictuoso, el nico que introduce ese medio de prueba es quien reconoce su
intervencin en l. Las declaraciones de las dems partes, como pueden ser
las del querellante exclusivo, las del actor civil, tercero civilmente deman
dado citado en garanta, lo sern en calidad de testigos(719).
Es preciso destacar que, de acuerdo con lo establecido por el NCPP,
la atribucin delictiva es un presupuesto para la existencia de una confe
sin penal, por lo que en consecuencia, ser menester tener la calidad de
imputado para confesar.
Hoy a nivel doctrinario se considera a la confesin como "un indicio
importante o principio de prueba que debe ser confirmada por otros me
dios".

(718)

RIVES SIEVA. La Prueba en el Proceso Penal, cit. p. 94 (cit.) SAN MARTN CASTRO, Cesar.

(719)

Derecho Procesal Penal. Vol. II. Ob. Cit. p. 846.


CLARI OLMEDO, Jorge A. Tratado de Derecho Procesal Penal. T. V. p. 90.

564

PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

3.1.4. Confesin sincera


El Art. 161 del NCPP, establece que "si la confesin, adicionalmente,
es sincera y espontnea, salvo los supuestos de flagrancia y de irrelevancia
de la admisin de los cargos en atencin a los elementos probatorios in
corporados en el proceso, el Juez, especificando los motivos que la hacen
necesaria, podr disminuir prudencialmente la pena hasta en una tercera
parte por debajo del mnimo legal.
Ello constituye un beneficio o premio al imputado que ha confesado
su delito evitando as poner en marcha el aparato judicial al dar inicio a un
proceso, evitando a su vez los costos y el desgaste que ello implica, cen
tralizando la investigacin nicamente en la verificacin de los datos que
proporciona el imputado.
No obstante, cabe destacar que dicha reduccin es facultativa, esto
es, siempre queda a discrecionalidad del Juez, en base a su apreciacin de
lo referido por el imputado y de su real arrepentimiento, -de ah la exi
gencia de sinceridad en su confesin-, el reducir o no la pena hasta en una
tercera parte del mnimo legal.
Esta reduccin que establece el NCPP, marca la diferencia respecto
de la legislacin procesal anterior, que posibilitaba de manera indetermina
da la reduccin a lmites inferiores al mnimo conminado en la ley penal;
en cambio, el NCPP s limita de manera determinada la reduccin de la
pena por confesin sincera, hasta en una tercera parte por debajo del m
nimo legal.
Dicha reduccin no se producir en cambio, si el imputado ha sido
intervenido en flagrante delito o existe suficiencia probatoria, ello puesto
que tales circunstancias evitaran que se configure uno de los supuestos
fundamentales de la confesin sincera como es la espontaneidad de dicha
confesin.
3.2. El Testimonio
3.2.1.

Concepto

El testimonio, es la declaracin prestada ante un rgano judicial, por


personas fsicas, acerca de sus percepciones de hechos pasados, en relacin
565

JOS ANTONIO NEYRA FLORES

con los hechos objeto de prueba, con el propsito de contribuir a la recons


truccin conceptual de stos.
La declaracin es brindada por una persona fsica, ya que solo sta es
capaz de percibir y transmitir lo percibido. No cabe pues la declaracin de
una persona jurdica, las que se manifiestan a travs de sus representantes,
en cuyo caso, stos sern testigos(720).
3.2.2. rgano de prueba
El rgano de prueba, tratndose de este medio probatorio, es el tes
tigo, quien puede ser definido de manera genrica, como aquella persona
que por medio de sus sentidos ha percibido una cosa o suceso determinado^72".
En sentido especfico, el testigo es aquella persona fsica citada o
comparecida espontneamente al proceso con el fin de transmitir con sus
manifestaciones el conocimiento que tenga sobre un hecho concreto pasa
do, que ha percibido sensorialmente en forma directa o indirecta (es el caso
del testigo de referencia) y que resulta de inters probatorio en la causa.
El relato del testigo, debe circunscribirse, a lo percibido sensorial
mente por este, no pudiendo exigrsele, ni ser adems admisible, que ex
prese su parecer con respecto a lo vivenciado; en tal sentido, sus opiniones,
conceptos, juicios de valor, o apreciaciones sobre los hechos y responsabi
lidades, no tienen en general, ningn valor probatorio, salvo, como seala
el NCPP(722), cuando se trate de un testigo tcnico.
No obstante, es discutible a nivel doctrinario hasta qu punto debe o
no admitirse los juicios de valor que manifieste el testigo en su relato. As
pues, tal como lo establece JAUCHEN^23^ esta caracterstica del testimonio,
no debe interpetrarse hasta un extremo inconveniente, pues, en realidad,
psicolgicamente, al momento de deponer, el testigo rememora una viven
cia y al transmitirlas muchas veces debe hacer ciertas apreciaciones que
resultan inescindibles en el relato.

(720)
(721)
(722)
(723)

CAFFERATA ORES, Jos I. La Prueba en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 95.


MITTERMAIER, Cari. Tratado de la Prueba en Materia Criminal. Ob. Cit. p. 257.
Art. 166, inciso 3, del NCPP.
JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Ob Cit. p. 286.

566

PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

Respecto del mismo punto, FLORIN refiere que "para que el testigo
pueda narrar el hecho es necesario que en su mente haya tenido lugar, aun
que sea rapidsimamente, una elaboracin crtica de las circunstancias del
mismo, un trabajo de seleccin, una coordinacin racional; es necesario
que se haya hecho una sntesis orgnica de las percepciones individuales y
de su conjunto. Esta necesidad interna, nsita en la narracin misma, por
que la narracin implica un juicio, aunque sea inconsciente, por parte de su
autor sobre los hechos que forman el objeto de la misma"(724).
3.2.2.1. Capacidad
La capacidad, consiste en la aptitud fsica y psquica del testigo para
percibir y transmitir fielmente uno o ms hechos; la compatibilidad en
cambio, concierne a la habilidad de aqul en orden a la funcin que desem
pea y a su posicin en el proceso(725).
El NCPP se ocupa de establecer una suerte de habilidad general para
ser testigo. As pues, respecto de la capacidad, dicha norma refiere que,
toda persona es en principio hbil para prestar testimonio, excepto el inh
bil por razones naturales o el impedido por ley.
De esta norma se deduce que, toda persona, cualquiera sea su sexo,
o edad, y en tanto goce de la aptitud a que se hizo referencia lneas arriba,
tiene capacidad para ser testigo en el proceso penal, sin perjuicio de que
la atendibilidad de su testimonio sea objeto de posterior valoracin por la
autoridad judicial ante la que se brinde(726). A tal efecto, el NCPP(727), esta
blece que si fuere preciso, para valorar el testimonio, verificar la idoneidad
fsica o psquica del testigo, se realizarn las indagaciones necesarias y en
especial, la realizacin de las pericias que correspondan. Esta ltima prue
ba podr ser ordenada de oficio por el Juez.
Por tanto, son admisibles como testigos, los sordos, los mudos, los
sordomudos, y los ciegos, siempre, desde luego, que no depongan sobre
(724) FLORIN Eugenio. Elementos de Derecho Procesal Penal. Barcelona. 1931. p. 310 (cit.)
PALACIO, Lino Enrique. La Prueba en el Proceso Penal. Abeledo Perrot. Buenos Aires.
2000. p. 84.
(725)

PALACIO, Lino Enrique. Ob. Cit. p. 88.

(726) Ibdem. 88.


(727) Art. 162, inciso 2 del NCPP.

567

JOS ANTONIO NEYRA FLORES

hechos para cuya percepcin se requiere el sentido del que carecen(728) (por
ejemplo, el sordo acerca de una percepcin auditiva); asimismo, el NCPP
establece que en caso de personas que no hablen el castellano, podrn de
clarar a travs de un intrprete (Art. 171).
Anlogas consideraciones resultan extensivas a los menores de edad,
a quienes se admite como testigos, siempre que cumplan ciertas exigen
cias que permitan garantizar su integridad emocional, en tal sentido, se
dispondr la intervencin de un perito psicolgico, que llevar a cabo el
interrogatorio propuesto por las partes. La norma admite tambin la posi
bilidad de recepcionar su declaracin en privado. Igualmente, se permite
la asistencia de un familiar del testigo. Las mismas prescripciones son ad
misibles para personas que hayan resultado vctimas de hechos que las han
afectado psicolgicamente.
En principio, entonces, nicamente carecer de capacidad para ser
testigo quien por deficiencia fsica o psquica no est absolutamente en
condiciones de percibir por sus sentidos, o, pudiendo percibir, no pueda
trasmitir sus percepciones del modo previsto en la ley.
3.2.2.2. Clases de testigo
a.
b.

(728)
(729)

Testigo directo o presencial. Este testigo, es aquel que ha percibido


de manera directa los hechos sobre los que declara.
Testigo de referencia. La figura del testigo de referencia o testigo
indirecto, es acogida tambin por el NCPP, cuando en el inciso 2 de
su artculo 166, se establece que "si el conocimiento del testigo es
indirecto o se trata de un testigo de referencia, debe sealar el mo
mento, lugar, las personas y medios por los cuales lo obtuvo...". Ello
en razn de que el testigo de referencia, ha tomado conocimiento de
los hechos que son objeto de prueba, de forma indirecta, a travs de
lo referido por otras personas. En este caso, el juez no logra la repre
sentacin de los hechos valindose directamente del testigo que los
presenci, sino de otros que oyeron a aquel referirlos(729). En doctrina
PALACIO, Lino Enrique. Ob. Cit. p. 89.
Al respecto refiere PARRA QUUANO, Jairo. Manual de Derecho Probatorio. (15o ed.). Libre
ra Ediciones El profesional Ltda. Bogot. 2006. p. 363.: "Si nos valemos de un smil para

568

PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

se distingue entre testigo de referencia primaria (cuando el testigo


toma conocimiento del hecho de un testigo fuente), y testigo de re
ferencia secundaria (cuando el testigo toma conocimiento del hecho
del testigo de referencia primaria).
c.

Testigo tcnico. El testigo tcnico, es aquel testigo que ha conocido


de un hecho o cosa, con motivo de estar ejerciendo su profesin, o
bien, aun cuando no lo est desempeando, el hecho o cosa refiere a
su especialidad tcnica o cientfica, de modo que en ambos supues
tos, el testigo puede no slo relatar lo que ha cado bajo la percepcin
de sus sentidos, sino tambin adicionarle sus conceptos personales
sobre los extremos tcnicos o cientficos referidos al mismo(730). De
ah que tambin se le suele definir, como aquella persona que posee
los conocimientos especiales de una ciencia o arte y que al narrar
unos hechos se vale de aquelos para explicarlos(73,). El NCPP, regula
la figura del testigo tcnico en el inciso 3 del Art. 166, al establecer
que tratndose del testigo tcnico, se excepta la prohibicin de ad
mitir al testigo expresar los conceptos u opiniones que personalmen
te tenga sobre los hechos y responsabilidades.

d.

Testigo de conducta. Se conoce doctrinalmente como testigo de con


ducta a aquel testigo que declara generalmente en favor del imputa
do, a fin de aportar elementos de juicio sobre la honorabilidad y la
buena conducta del imputado(732).
3.2.2.3. Prohibicin de declarar y facultad de abstencin:

El NCPP, establece ciertos supuestos, ante los cuales se prohibe la


declaracin del testigo y, otros en los que se deja librada a su voluntad el
prestarla o no.

(730)

significar la representacin que se logra de los hechos a travs del testimonio, podramos
decir que el juez los conoce mirndose en una especie de espejo (testimonio), pero si no
se trata del testigo presencial, el juez va a verlos a travs de un espejo que refleja a otro, el
que si contiene representados los acontecimientos".
JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Ob. Cit. p. 288.

(731)

PARRA QUUANO, Jairo. Ob. Cit. p. 280.

(732)

SNCHEZ VELARDE, Pablo. El Nyevo Proceso Penal. Ob Cit. p. 253.

569

JOS ANTONIO NEYRA FLORES

a.

Secreto profesional. De acuerdo con el Art. 165 del NCPP, los vin
culados por el secreto profesional no podrn ser obligados a declarar
sobre lo conocido por razn del ejercicio de su profesin, salvo los
casos en los cuales tengan la obligacin de relatarlo a la autoridad
judicial.
As pues, se aprecia que se impone a ciertas personas el deber de abs
tenerse de declarar sobre los hechos secretos que hubieren llegado a
su conocimiento en razn del propio estado, oficio o profesin. Entre
ellos, se encuentran los abogados, ministros de cultos religiosos, no
tarios, mdicos y personal sanitario, periodistas u otros profesionales
dispensados por ley expresa. As pues, por ejemplo, el abogado del
imputado, no estar en la obligacin de declarar respecto de los he
chos que le hubieren sido confiados por aquel en calidad de defensor.
O el sacerdote respecto de lo que le hubiere dicho en confesin, el
imputado, o as tambin el mdico respecto de los hechos que conoz
ca de su paciente.
Cabe destacar que el derecho a guardar secreto profesional, es un
derecho fundamental, reconocido por nuestra Constitucin Poltica(733). Por otro lado, el Cdigo Penal, sanciona con pena privativa de
libertad a quien revele informacin que haya conocido bajo secreto
profesional, ello constituye violacin a dicho secreto(734), el mismo
que se encuentra regulado en el captulo V, dentro del ttulo corres
pondiente a los delitos contra la libertad.
En tal sentido, en el marco de un proceso penal, se justifica la pres
cripcin que hace el NCPP, de prohibir que las personas vinculadas
por el secreto profesional sean obligadas a declarar, en la medida
que de hacerlo se estara atentando gravemente contra un importante
derecho fundamental, as como contra los principios y garantas del
debido proceso. Se respeta con ello, el deber de reserva que debe

(733) Art. 2 "Toda persona tiene derecho a:


"18. A mantener reserva sobre sus convicciones polticas,filosficas,religiosas o de cual
quiera otra ndole, as como a guardar el secreto profesional." (...)
(734) Artculo 165.-Violacin del secreto profesional:
"El que, teniendo informacin por razn de su estado, oficio, empleo, profesin o minis
terio, de secretos cuya publicacin pueda causar dao, los revela sin consentimiento del
interesado, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos y con
sesenta a ciento veinte das-multa".

570

PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

observar quien obtiene la informacin, sea en ejercicio de su funcin


profesional o culto religioso. De manera que esta reserva se halla
debidamente tutelada y es ante ella que cede el deber de testimo
niar.
No obstante, si la persona cuyo secreto se revela, autoriza su reve
lacin, las personas referidas, no podrn entonces negar su testi
monio, a excepcin de los sacerdotes de credo catlico. Respecto
de los profesionales, deviene razonable que si la persona en cuyo
favor se establece el secreto autoriza su revelacin, stos deben
prestar declaracin. Tambin es explicable que el consentimiento
del interesado no obligue a los sacerdotes a testimoniar, pues care
ce de relevancia frente al secreto de confesin. Pero los ministros
de otros cultos (o incluso los de la Iglesia Catlica, en ciertos ca
sos), si fueran autorizados por el beneficiario de la reserva, podran
renunciar a la proteccin legal y declarar(735).
b.

Secreto de Estado. De acuerdo con el Art. 165, literal b, en el caso


de los funcionarios y servidores pblicos, si conocen de un secreto
de Estado, esto es, de una informacin clasificada como secreta o
reservada, tienen la obligacin de comunicrselo a la autoridad que
los cite, quien a su vez solicitar la informacin correspondiente al
Ministro del sector, afinde que, en el plazo de quince das, precise
si efectivamente la informacin requerida se encuentra dentro de
los alcances de las excepciones establecidas en la Ley de la mate
ria.
En estas situaciones se entiende que la seguridad y la defensa de la
Nacin son colocadas por encima del inters en el descubrimiento
de la verdad. Por ello, si la informacin requerida al testigo no
se encuentra incursa en las excepciones previstas en la Ley de la
materia, se dispondr la continuacin de la declaracin; pero si la
informacin ha sido clasificada como secreta o reservada, el Juez,
de oficio o a solicitud de parte, en tanto considere imprescindible la
informacin, requerir la informacin por escrito e inclusive podr
citar a declarar al o los funcionarios pblicos que correspondan,

(735)

CAFFERATA ORES, Jos. La Prueba en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 103

571

JOS ANTONIO NEYRA FLORES

incluso podr insistir en la declaracin del testigo inicialmente em


plazado, para los esclarecimientos correspondientes.
c.

Por razn de parentesco. Respecto de este supuesto, el NCPP, otorga


la facultad de abstenerse de rendir testimonio, en todo o en parte,
al cnyuge del imputado, los parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad, y aquel que tuviera relacin
de convivencia con l. Asimismo, se extiende esta facultad a los pa
rientes por adopcin, y respecto de los cnyuges o convivientes aun
cuando haya cesado el vnculo conyugal o convivencial.
Dicha prescripcin establecida por la norma, tiene por fundamento
la proteccin de la cohesin familiar, que podra verse afectada si
alguno de los parientes del imputado, en los grados mencionados,
se viera en el imperativo de declarar en contra de ste. Ante aquel
inters, cede el del descubrimiento de la verdad(736).
Por ello, las referidas personas, sern advertidas, antes de que se lleve
a cabo la diligencia, de que les asiste el derecho a rehusarse a prestar
testimonio, sea total o parcialmente. De manera que el testigo, podr
decidir si se somete al examen o solo presta testimonio respecto de
algunos aspectos, o solo contesta algunas de las preguntas que le for
mulen. En caso de que la diligencia se llevare a cabo sin respetarse
este derecho, ser declarada nula, por constituir prueba ilcita.
Cabe destacar que esta disposicin no rige ante el supuesto que el
ilcito se haya cometido en contra del familiar al que se cita a tes
timoniar, puesto que de ser as, el inters que se busca proteger, la
cohesin familiar, ya se ha visto mellada.
3.2.3. Desarrollo del Interrogatorio

Antes de comenzar la declaracin, el testigo ser instruido acerca de


sus obligaciones y de la responsabilidad por su incumplimiento, y prestar
juramento o promesa de honor de decir la verdad, segn sus creencias. Se
establece pues, una advertencia al testigo, acerca de las penas respecto del
falso testimonio en que pudiera incurrir, si no declarase con la verdad, por

(736) Ibdem. p. 104

572

PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

silo dicha advertencia constituir un estmulo importante para garantizar


la sinceridad de la deposicin.
Reforzando este propsito, se establece el juramento, aadiendo mo;ivos de carcter religioso o moral a la advertencia hecha al testigo a fin
}ue su declaracin se expida con sinceridad. As, el magistrado recibir el
uramento dependiendo de las creencias de quien juramente, despus de
nstruirlo sobre las penas que la ley impone a la falsedad. El declarante
Drometer decir la verdad de todo cuanto le fuere preguntado, mediante la
iormula: "Lo juro" o "Lo prometo". La negativa aprestar juramento o pronesa de honor importar negativa a declarar, con todas las consecuencias
penales y procesales del caso.
La exigencia de prestar juramento encuentra una excepcin respecto
le ciertas personas:
t.
).

Las personas que decidan declarar pero tienen la facultad de abste


nerse de rendir testimonio.
Los menores de edad, respecto de quienes se presume que su in
madurez psquica no les permitir comprender la importancia y la
finalidad del juramento, y por otro lado, su calidad de inimputables
haran vanas la finalidad del juramento y de todo tipo de adverten
cias sobre alguna sancin penal, por faltar a la verdad.
Los que presentan alguna anomala psquica o alteraciones en la per
cepcin y que no les permite tener un real alcance de su testimonio o
de sus efectos.

Aunado a ello, cualquier persona antes de comenzar su declaracin


eber tambin ser advertido de que no est obligado a responder las preuntas de las cuales pueda.surgir su responsabilidad penal.
Los testigos sern examinados por separado. Se dictarn las medidas
ecesarias para evitar que se establezca comunicacin entre ellos. Esto
ues, busca evitar que la deposicin de un testigo influya de algn modo en
i deposicin de otro(737). En tal sentido, es preciso evitar que el testigo que
n no ha prestado testimonio, pueda tomar conocimiento de lo que haya
;ferido el testigo que ya testific.
17)

MANZINI, Vicenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. T. III. EJEA. Buenos Aires. 1952.
p. 344.

573

JOS ANTONIO NEYRA FLORES

Acto seguido se preguntar al testigo su nombre, apellido, nacionali


dad, edad, religin si la tuviera, profesin u ocupacin, estado civil, domi
cilio y sus relaciones con el imputado, agraviado o cualquier otra persona
interesada en la causa.
Esta serie de preguntas tiende a la identificacin del testigo, asimis
mo, ser til para conocer circunstancias de inters a los fines de la valora
cin del testimonio, tanto en lo referido a la fidelidad de las percepciones
(p.e., edad, profesin, etc.) como a la sinceridad de su trasmisin (p.e.,
vnculos de parentesco, inters, etc.).
Asimismo, podrn surgir de este interrogatorio las circunstancias de
exclusin de testimoniar, tales como: parentesco, secreto profesional, etc.,
que impidan la declaracin o la tornen facultativa.
Si teme por su integridad, el testigo podr indicar su domicilio en
forma reservada, lo que se har constar en el acta. En este ltimo caso, se
dispondr la prohibicin de la divulgacin en cualquier forma, de su iden
tidad o de antecedentes que condujeren a ella. La Fiscala de la Nacin y el
rgano de gobierno del Poder Judicial dictarn las medidas reglamentarias
correspondientes para garantizar la eficacia de esta norma.
A continuacin, se le interroga sobre los hechos que conozca y la
actuacin de las personas, que le conste, tengan relacin con el delito in
vestigado. As pues, la norma establece la secuencia que ha de seguirse
para la declaracin del testigo, de manera que en primer lugar se le invita
al testigo a exponer sobre todo lo que conozca de los hechos materia de
investigacin; terminada esta primera parte, se proceder a interrogar al
testigo, sobre toda circunstancia til para valorar su testimonio.
Se procura la claridad y objetividad del testigo por medio de pregun
tas oportunas y observaciones precisas. Por lo mismo, la norma establece
adems la inadmisibilidad de preguntas de tipo capciosas, sugestivas, o
impertinentes, las que de producirse debern ser rechazadas por el Fiscal
o el Juez, segn la etapa procesal en que se encuentren, las rechazar de
oficio o a pedido de algn sujeto procesal, si fuere el caso.

574

PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

3.3.

Prueba Pericial
3.3.1.

Concepto

Es el medio probatorio por el cual se intenta obtener, para el proceso,


un dictamen fundado en especiales conocimientos cientficos, tcnicos o
artsticos, til para el descubrimiento o la valoracin de un elemento de
prueba(738).
En tal sentido, la pericia est dirigida a descubrir o valorar un ele
mento de prueba, cuando para ello fuese conveniente tener conocimientos
especiales en alguna ciencia, arte o tcnica, y se concretar en una conclu
sin, fruto de un juicio realizado al amparo de dichos conocimientos.
Cabe precisar que, la pericia no es el medio de obtencin del objeto
de prueba, sino la explicacin del mismo a travs de un juicio tcnico o
cientfico(739).
3.3.2. Fundamento de la prueba pericial
El fundamento de la pericia se halla en las limitaciones del propio
juzgador, pues ni los jueces ni los jurados son omniscientes, es decir, "no
lo saben todo".
Ello est justificado en la medida que al Juez solo se le requiere que
sea un tcnico en Derecho, mas no en otras ciencias, de ah que por lo ge
neral carece de conocimientos sobre cuestiones de tcnicas diversas, artes
o especialidades que se refieren precisamente a las circunstancias que se
desconocen en el proceso(740).
Ante tal hecho se hace necesaria la intervencin del perito, sujeto al
cual el magistrado debe ineludiblemente recurrir cuando ha verificado que
para obtener o explicar un elemento de conviccin son necesarios deter(738) -CAFFERATA ORES, Jos I. La Prueba en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 53; y sobre la no
necesidad de la prueba pericial cuando el hecho no requiere de conocimientos especiales,
ver JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Ob. Cit. p. 377
(739)

CLARI OLMEDO, Jorge A. Derecho Procesal Penal. T. II. Ob Cit. p. 319

(740)

JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Ob. Cit. p. 375.

575

JOS ANTONIO NEYRA FLORES

minados conocimientos, cientficos, tcnicos o artsticos; esto es, conoci


mientos propios de una cultura profesional especializada^41'.
Por tanto, siendo que el Juez es el principal receptor de las pruebas,
y como tal tiene la funcin de valorarlas, se hace necesario que recurra a
la ayuda de los expertos de manera que lo ilustren sobre tales extremos
que l desconoce con la finalidad de poder apreciar de manera adecuada la
prueba, interpretarla, y finalmente que las decisiones que adopte en base a
dicha interpretacin, se funden en criterios lgicos, objetivos y racionales.
En ello radica pues, la importancia y la necesidad de la prueba pericial.
No obstante, cabe precisar que aun cuando el juez posea para el caso
particular conocimientos especiales sobre la cuestin que se presenta, no le
est permitido prescindir del auxilio del perito. Esto, debido a que el fun
damento de su sentencia no podra tener como sustento, en lo referente a
ese extremo, sus propios conocimientos, con lo que se violara el principio
de "necesidad de prueba"*7425.
3.3.3. Finalidad de la Prueba Pericial
La finalidad de la prueba pericial es que el juzgador descubra o va
lore un elemento de prueba, por eso es que: "tiene como finalidad nica
mente descubrir, en el problema asignado al perito, la verdad concreta y
explicarla cientfica o tcnicamente o segn la regla de la experiencia".
3.3.4.

Procedencia

Tal como lo refiere el NCPP, en su Art. 172, la pericia proceder


siempre que, para la explicacin y mejor comprensin de algn hecho, se
requiera conocimiento especializado de naturaleza cientfica, tcnica, ar
tstica o de experiencia calificada.
Por tanto, no se requerir la intervencin del perito, ante los siguien
tes supuestos:

(741)

(742)

Art. 172 del Nuevo Cdigo Procesal Penal:


"1. La pericia proceder siempre que, para la explicacin y mejor comprensin de algn
hecho, se requiera conocimiento especializado de naturaleza cientfica, tcnica, artstica
o de experiencia calificada".
JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Ob. Cit. p. 375.

576

PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

a.

b.

Para la realizacin de meras comprobaciones materiales, que pueden


ser llevadas a cabo por cualquier persona (como, por ejemplo, verifi
car si las llaves secuestradas abren la puerta del lugar del hecho).
Cuando dentro de la cultura normal, o cultura general(743), se puede
hallar la regla o el criterio para resolver la cuestin; es decir, cuando
pueda solucionrsela mediante los conocimientos bsicos de cual
quier hombre culto(744) (como, por ejemplo, mediante la aplicacin de
la ley de gravedad)'7451.

No obstante, como ya se seal, aun cuando el Juez conozca sobre el


tema, aunque est, por sus particulares conocimientos cientficos, tcnicos
o artsticos, en condiciones de descubrir o valorar por si slo un elemento
de prueba, nicamente si el comn de la gente estuviera tambin en condi
ciones de hacerlo podr prescindir del perito.
Asimismo, se podr ordenar una pericia cuando corresponda aplicar
el artculo 15 del Cdigo Penal(746). Esta se pronunciar sobre las pautas
culturales de referencia del imputado.
No regirn las reglas de la prueba pericial para quien declare sobre
hechos o circunstancias que conoci espontneamente aunque la utilice
para informar las aptitudes especiales que posee en una ciencia, arte o
tcnica. En este caso regirn las reglas de la prueba testimonial. Este lti
mo supuesto hace alusin a la figura del testigo tcnico, del que ya se hizo
referencia en la parte pertinente.
3.3.5. El Perito
Es el rgano de la peritacin al que se le requiere un dictamen tcni
co o prctico relevante para obtener la verdad sobre lo que se investiga(747).
(743)
(744)
(745)
(746)

(747)

Seala MANZNI que en este caso no es necesaria la pericia, pues la cultura y la inteligencia del
juez son suficientes. CAFFERATA ORES, Jos I. La Prueba en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 55.
"Dentro de ellos estn las llamadas reglas de la experiencia. Cuando el punto pueda ser
solucionado con la aplicacin de ellas, no ser necesaria la pericia". Ibdem.
Ibdem.
Art. 15 del Cp. "El que por su cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder
comprender el carcter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa compren
sin, ser eximido de responsabilidad. Cuando por igual razn, esa posibilidad se halla
disminuida, se atenuar la pena."
CLARI OLMEDO, Jorge A. Tratado de Derecho Procesal Penal. T. V. p. 320

577

JOS ANTONIO NEYRA FLORES

El perito es un especialista que posee conocimientos tcnicos, cien


tficos o artsticos en determinada materia. Con sus conocimientos ilustra
al Juez y tambin al Fiscal investigador.
3.3.5.1. Nmero de peritos
El Art. 173 del NCPP seala que el juez competente, y durante la
Investigacin Preparatoria el Fiscal o el Juez de la Investigacin Prepara
toria, en los casos de prueba anticipada, nombrar un perito.
Sin embargo, se podr elegir dos o ms peritos cuando resulten im
prescindibles por la complejidad del asunto, es decir, cuando se requiera el
concurso de distintos conocimientos en diferentes materias.
Haciendo una comparacin con la normatividad anterior, el Art. 161
del Cdigo de Procedimientos Penales regulaba que los peritos sern dos,
el juez instructor deber nombrar de preferencia a especialistas donde los
hubiere, y entre stos a quienes se hallen sirviendo al Estado. A falta de
profesionales nombrar a personas de reconocida honorabilidad y compe
tencia en la materia. Si el juez instructor designa peritos que no estn al
servicio del Estado, en el mismo auto les fijar honorario.
3.3.5.2. Clases de peritos
La clasificacin de los peritos se hace siguiendo los siguientes par
metros:
a.

Por la relacin de dependencia. Pueden ser peritos oficiales y peri


tos particulares. Los peritos oficiales adems de estar diplomados en
la materia sobre la que han de expedirse, son funcionarios pblicos
en relacin de dependencia con el Poder Judicial o administrativo,
habiendo sido nombrados en forma genrica y permanente, integran
do as el cuerpo tcnico pericial destinado a producir peritajes en los
procesos en que se los designe a tales efectos(748).
Los peritos particulares, son aquellos que poseen aquel ttulo que
acredita su capacidad cientfica, tcnica o industrial, pero no se

(748)

RUBIANES, Carlos J. Manual de Derecho Procesal Penal. Depalma. Buenos Aires.1977. p.


350 (cit.) JAUCHEN Eduardo. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Ob. Cit. p. 395.

578

PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

encuentran en ninguna actividad en relacin de dependencia con


organismos oficiales, sino que ejercen su profesin en forma parti
cular, y que de acuerdo con algunas legislaciones, es posible recu
rrir a ellos para que presenten sus servicios en un proceso determinado<749>.
b.

De acuerdo a la certificacin de su competencia. Se distinguen en


peritos diplomados y peritos idneos. Los primeros son aquellos pe
ritos que poseen ttulo de tales en la materia a que pertenezca el
punto sobre el que han de expedirse en el caso concreto. As, el ttulo
presupone la especial capacitacin y formacin de la persona espe
cializada, y significa la oficial autorizacin para el ejercicio de las
prcticas a las que refiere.
Los peritos idneos son en cambio aquellos peritos que demuestran
un notorio conocimiento profundo y especial, sobre alguna materia,
pero no poseen ttulo sobre la misma, ya sea por no estar reglamen
tada o porque el perito no ha cursado los estudios correspondientes,
sino que ha adquirido sus conocimientos en razn de una prolongada
prctica(750).

c.

Por el origen de la seleccin. Se distinguen en peritos de oficio y


peritos de parte. Los primeros son aquellos nombrados por el Juez,
ya sea porque la prueba se ordene por propia iniciativa, oficiosa del
rgano jurisdiccional, o por ofrecimiento de parte. Esta clase de pe
ritos se caracteriza porque es el propio juez quien selecciona al perito
entre quienes considera competentes, inscriptos en listas oficiales o
funcionarios pblicos segn sea la legislacin*750.
Los segundos se caracterizan porque si bien son designados por el
juez, es la parte quien lo propone habiendo efectuado privadamente
su eleccin sobre la persona que desea lo represente como experto
controlador de los que de oficio se hubieren designado(752).

(749)
(750)
(751)
752)

Ibdem.
Ibdem. p. 396
Ibdem. p. 397
Ibdem.

579

JOS ANTONIO NEYRA FLORES

3.3.5.3. Clases de peritos en nuestra legislacin


La nueva ley procesal, distingue entre peritos oficiales y peritos de
parte, siendo esta una clasificacin que atiende al origen de seleccin.
a.

b.

c.

Peritos de oficio. Los peritos oficiales ejercen su funcin por desig


nacin oficial, se caracterizan entre otras cosas por la gratuidad de
su labor, juramentacin, presentacin del informe, examen.
Peritos de parte. El perito de parte es designado por la parte inte
resada sea esta procesada o agraviada. Una vez producido el nom
bramiento del perito oficial, los sujetos procesales, dentro del quinto
da de notificados u otro plazo que acuerde el juez, pueden designar,
cada uno por su cuenta, los peritos que consideren necesarios. El pe
rito de parte est facultado a presenciar las operaciones periciales del
perito oficial, hacer las observaciones y dejar las constancias que su
tcnica le aconseje, para ese efecto las operaciones periciales deben
esperar la designacin del perito de parte, salvo que sean sumamente
urgentes o en extremos simples.
Personas Jurdicas. El NCPP, precisa que la labor pericial tambin
puede cumplirse por personas jurdicas especializadas en la mate
ria objeto de la pericia; igualmente, prescribe que, en principio, esta
tarea corresponde ser realizada por los Cuerpos Especializados en
Criminalstica de la Polica Nacional, por el Instituto de Medicina
Legal, por el Sistema Nacional de Control y los dems organismos
tcnicos del Estado.
3.3.5.4.Nombramiento y obligaciones del perito oficial

El perito es designado por el juez competente, en caso se trate de una


prueba anticipada, el juez competente, es el juez de la investigacin prepa
ratoria, aunque tambin podr ser nombrado por el Fiscal.
El perito designado tiene la obligacin de ejercer el cargo, salvo que
est incurso en alguna causal de impedimento. Prestar juramento o pro
mesa de honor de desempear el cargo con verdad y diligencia, oportuni
dad en que expresar si le asiste algn impedimento. Ser advertido de que
incurre en responsabilidad penal, si falta a la verdad.
580

PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

La disposicin o resolucin de nombramiento precisar el punto o


problema sobre el que incidir la pericia, y fijar el plazo para la entrega
del informe pericial, escuchando al perito y a las partes. Los honorarios de
los peritos, fuera del supuesto de gratuidad, se fijarn con arreglo a la Tabla
de Honorarios aprobada por Decreto Supremo y a propuesta de una Comi
sin Interinstitucional, presidida y nombrada por el Ministerio de Justicia.
El perito slo podr emitir su dictamen en concordancia con el punto o
problema que la disposicin o resolucin de nombramiento precisara, y
deber entregarlo en el plazo que consta en esta resolucin o disposicin.
Los peritos exponen el contenido y conclusiones de su dictamen, el
que se puede leer; ratifican la suscripcin del mismo, y explican las opera
ciones realizadas.
Las partes pueden confrontarlos con sus propios dichos u otras ver
siones presentadas enjuicio.
Finalmente, es factible el debate pericial, previa lectura de los dict
menes o informes concernidos.
3.3.5.5. Impedimentos y tachas de peritos
De acuerdo con lo establecido por el NCPP, en su Art. 175, los peritos
pueden excusarse o las partes pueden tacharlos cuando estn incursos en
las siguientes causales:
Es cnyuge o conviviente del imputado, aun cuando haya cesado el
vinculo conyugal
Los parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad o segundo
de afinidad y aquel que tenga convivencia con l
Los parientes por adopcin
Los vinculados por el secreto profesional no podrn ser obligados
a declarar sobre lo conocido por razn del ejercicio de su profesin,
salvo los casos en los cuales tengan la obligacin de relatarlo a la
autoridad judicial. Entre ellos se encuentran los abogados, ministros,
mdicos y personal sanitario, periodistas u otros profesionales dis
pensados por ley expresa. Sin embargo, estas personas, con excepcin
de ministros de cultos religiosos, no podrn negar su testimonio cuan
do sean liberadas por el interesado del deber de guardar secreto.
581

JOS ANTONIO NEYRA FLORES

El perito puede ser subrogado, previo apercibimiento, si demostrase


negligencia en desempeo de su funcin.
3.3.6. Informe pericial
El informe pericial es el resultado del trabajo realizado por el perito,
que contiene, la opinin del perito, la explicacin detallada de las opera
ciones tcnicas realizadas y de los principios cientficos o tcnicos en que
se basa. En nuestra nueva legislacin la presentacin del informe pericial,
reviste un carcter formal.
3.3.6.1. Contenido del informe pericial oficial
El informe de los peritos debe contener:
a.

b.
c.
d.
e.
f.
g.

El nombre, apellido y Documento Nacional de Identidad del perito,


asi como el nmero de su registro profesional en caso de colegiacin
obligatoria.
La descripcin de la situacin o estado de los hechos, sea persona o
cosa, sobre los que se hizo el peritaje.
La exposicin detallada de lo que se ha comprobado en relacin al
encargo.
La motivacin o fundamentacin del examen tcnico.
La indicacin de los criterios cientficos o tcnicos, mdicos y reglas
de los que se sirvieron para hacer el examen.
Las conclusiones.
La fecha, sello y firma.

El informe pericial puede contener juicios respecto a la responsabi


lidad penal o no del imputado en relacin con el hecho delictuoso materia
del proceso.
3.3.6.2. Informe pericial de parte
El perito de parte, que discrepe con las conclusiones del informe
pericial oficial puede presentar su propio informe, que se ajustar a las
prescripciones del artculo 178, sin perjuicio de hacer el anlisis crtico que
le merezca la pericia oficial.
582

PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

3.3.6.3.Discrepancia entre informes periciales


En el caso que existan varios peritos oficiales, y estos discrepan,
cada uno presentar su respectivo informe pericial.
En el supuesto que el perito de parte discrepe con las conclusiones
del informe pericial oficial, puede presentar su propio informe, que se de
ber ajustar a las prescripciones del artculo 178 en este caso se debe po
ner en conocimiento del perito oficial a efectos que se pronuncie.
3.3.7. Examen Pericial y debate pericial
La prueba pericial debe ser incorporada al proceso mediante la de
claracin de los peritos en Juicio Oral; el examen a los peritos debe estar
orientado a la explicacin de las conclusiones a las cuales se ha arribado.
De acuerdo con el artculo 378. 5 del NCPP:
"El examen del perito se iniciar con la exposicin breve del con
tenido y conclusiones del informe pericial. Si es necesario se orde
nar la lectura del dictamen pericial. Seguidamente, se le exhibir
el informe y se le consultar si corresponde al que ha emitido, si ha
sufrido alguna alteracin y si es su firma la que aparece alfinaldel
dictamen. A continuacin, se les pedir explique las operaciones
periciales que han realizado, y ser interrogado por las partes en
el orden que establezca el juez, comenzando por quien propuso la
prueba y luego los restantes".
El debate pericial se da en caso de discrepancia entre dos peritos,
el Juez promueve de oficio un debate, que se desarrolla con exposicin
de motivos, de manera resumida de sus respectivos informes. Tanto en el
caso de informes periciales oficiales discrepantes como en el caso de que
el informe pericial de parte tenga conclusiones discrepantes con el informe
pericial oficial, es obligatorio abrir debate pericial entre ambos correspon
dientemente.
3.3.8.

Valoracin de la prueba pericial en materia penal

La valoracin consiste en el anlisis razonado de los elementos de


conviccin introducidos en el proceso. Y precisamente uno de los proble583

JOS ANTONIO NEYRA FLORES

mas ms importantes que plantean las pruebas periciales es la valoracin


que el Juez debe hacer de los resultados del trabajo del perito.
La fuerza probatoria del dictamen pericial ser valorada entonces,
conforme a los principios de la sana crtica y la libre conviccin. El Cdigo
nacional prev pautas ejemplificativas que deber especialmente tener en
consideracin la competencia de los peritos, la uniformidad y disconfor
midad de sus opiniones(753), los principios cientficos, criterios tcnicos,
mdicos y reglas de los que se sirvieron para hacer el examen(754), en que se
fundan, su concordancia con las leyes de la sana lgica y las dems prue
bas y elementos de conviccin que el proceso ofrezca.
Las legislaciones modernas, obviamente, no tienen una norma espe
cial que le indique al juez el modo o las pautas que deben guiarlo en la eva
luacin de la pericia, pues establecen genricamente el sistema de la libre
conviccin o la sana crtica. No obstante, los puntos indicados en el prrafo
anterior y que enunciativamente se exponen, sin que resulten limitativos,
son los que primordialmente, a modo de gua, corresponde tener en cuenta
para ponderar este medio de prueba.

(753)

Art. 180 del Nuevo Cdigo Procesal Penal. Reglas Adicionales.1. El Informe pericial oficial ser nico. Si se trata de varios peritos oficiales y si discre
pan, cada uno presentar su propio informe pericial. El plazo para la presentacin del
informe pericial ser fijado por el Fiscal o el Juez, segn el caso. Las observaciones
al Informe pericial oficial podrn presentarse en el plazo de cinco das, luego de la
comunicacin a las partes.
2. Cuando exista un informe pericial de parte con conclusin discrepante, se pondr en
conocimiento del perito oficial, para que en el trmino de cinco das se pronuncie sobre
su mrito.
3. Cuando el informe pericial oficial resultare insuficiente, se podr ordenar su amplia
cin por el mismo perito o nombrar otro perito para que emita uno nuevo.
En el mismo sentido el Art. 181 del Nuevo Cdigo Procesal Penal. Examen Pericial.2. En el caso de informes periciales oficiales discrepantes se promover, de oficio inclu
sive, en el curso del acto oral un debate pericial.
(754) Art. 178 del Nuevo Cdigo Procesal Penal. Contenido del Informe Pericial oficial.c) La exposicin detallada de lo que se ha comprobado en relacin al encargo.
d) La motivacin o fundamentacin del examen tcnico.
e) La indicacin de los criterios cientficos o tcnicos, mdicos y reglas de los que se
sirvieron para hacer el examen.
f) Las conclusiones.
584

PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

3.3.8.1. Imposibilidad de que el criterio judicial sustituya al perito


Si bien es cierto que las opiniones periciales no obligan al juez y
pueden ser valoradas de acuerdo a la sana crtica racional, tambin lo es,
el hecho que el juez no puede "descalificar" el dictamen pericial desde el
punto de vista cientfico, tcnico, artstico ni modificar las conclusiones del
mismo fundndose en sus propios conocimientos personales porque en ese
sentido la pericia no tendra fundamento.
Pues, si antes se convoc al perito porque no se conoca sobre el tema
a peritar, no se puede despus rechazar la fundada opinin de ste, invo
cando que ahora s sabe del contenido de que se trata.
Segn TARUFFO(755), "no es suficiente confiar slo en la libre valora
cin del Tribunal para garantizar que la buena ciencia se utilice vlidamen
te y se interprete correctamente como base para decidir sobre los hechos
objeto de litigio".
En consecuencia, debemos tener en claro que el Juez deber funda
mentar coherentemente tanto la aceptacin como el rechazo del dictamen,
observando para ello las reglas que gobiernan el pensamiento humano;
lo que generar, asimismo, la posibilidad de un control adecuado de sus
decisiones.
De ah la exigencia que se hace al Juez de motivar especficamente
su resolucin sobre el resultado de la prueba pericial, sobre todo cuando su
valoracin difiere de la del perito.
3.3.8.2. Obligatoriedad del dictamen pericial
A pesar de que algunos autores hayan sealado que el dictamen po
sea fuerza obligatoria para el juez, atendiendo a la nocin histrica de
que la pericia era considerada como un juicio de hecho emitido por una
persona considerada como juez del punto; hoy en da es generalizada la
opinin de que el perito no obliga al magistrado, quien es libre de aceptar
o rechazar total o parcialmente el dictamen. No obstante, sea cual fuere su
decisin, esta debe fundamentarse de acuerdo al razonamiento respectivo
(755)

TARUFFO Michele.

La Prueba. Marcial Pons. Ediciones Jurdicas y Sociales. Madrid. 2008.

p. 100.

585

JOS ANTONIO NEYRA FLORES

y las reglas que gobiernan el pensamiento humano, permitiendo de ese


modo su control.
En la actualidad, la doctrina es unnime en cuanto a que el resultado
de la prueba pericial no obliga al juez, quien podr separarse del dictamen
siempre que tenga la conviccin contraria.
En principio entonces, los jueces no estn obligados a seguir la opi
nin de los peritos, lo contrario implicara que ste pueda sustituir al juez,
erigindose virtualmente en quien, en definitiva, decidira en no pocas
ocasiones el resultado de la causa.
Por el contrario, el magistrado tiene el poder-deber de practicar sobre
el informe de los expertos una atenta labor crtica, observando y conside
rando detenidamente no slo las conclusiones definitivas a las que el perito
hubiese llegado, sino tambin las operaciones y prcticas que para ello hu
biese efectuado, los fundamentos y razones con las que sustenta aqullas,
y la seriedad de todo el desarrollo de la prueba.
3.3.8.3. Criterios de valoracin
En el sistema peruano, en que impera la libre conviccin, el juez
debe valorar la prueba pericial al igual que el resto del material, confor
me a los principios de la sana crtica. En consecuencia, ser a la luz de
la experiencia, la lgica y el recto entendimiento humano, que ameritar
el dictamen del perito, debiendo agudizarse la tensin en este particular
elemento pues ser menester aadir a aquellas, reglas orientadoras, y un
especial detenimiento por tratarse de cuestiones tcnicas o cientficas que
requieren una singular apreciacin.
En ese sentido, Florencio MIXN MASS(756) propone para el tratamien
to de la valoracin de la prueba pericial el siguiente esquema:
A.

Verificacin de su existencia:
Mandato expedido por el director de la investigacin o por el juz
gador requiriendo el apoyo pericial. (En virtud del Art. 173. 1 del
NCPP)

(756)

MIXN MASS, Florencio. La Prueba en el Procedimiento Penal. Tomo IV-B. Ediciones


Jurdicas, p. 232.

586

PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

Dictamen emitido por escrito y debidamente firmado. (En virtud del


Art. 174.2 del NCPP)
Que el problema asignado sea real y posible de estudiarlo. (En virtud
del Art. 174.2 del NCPP)
Exigencias de validez de la prueba pericial:
Tenga existencia y no est fulminada de nulidad.
El dictamen sea producido, previo estudio del problema encomenda
do personalmente por los peritos designados.
Que estn adecuadamente motivados y las conclusiones sean preci
sas. (En virtud del Art. 178. 1 d) y f) del NCPP)
Es indispensable que los designados sean expertos en la materia o
con experiencia calificada sobre el particular, cualidad que garantice
la consistencia del dictamen. (En virtud del Art. 173.l del NCPP)
La tacha contra los peritos de haber sido interpuesta, haya sido de
clarada infundada esto es, se haya descartado la parcializacin.
Que no medite una prohibicin legal para emitir dictamen (En virtud
del Art. 175.l del NCPP)
Que los peritos hayan empleado mtodos lcitos para efectuar el es
tudio y producir el dictamen.
Que los peritos hayan prestado juramento o promesa de honor de
desempear el encargo con fidelidad a la verdad. (En virtud del Art.
174.l del NCPP)
Que los dictmenes estn debidamente firmados. (En virtud del Art.
178.l g) del NCPP)
Haber cumplido los dems requisitos previstos en la ley.
Exigencias de la eficacia probatoria de la prueba pericial:
Que el dictamen pericial sea existente y vlido.
Que la explicacin aportada mediante el dictamen sea pertinente y
conducente para el esclarecimiento de la verdad.
Que la conclusin pericial est debidamente fundamentada (motivada)
Que las conclusiones no sean ambiguas o contradictorias entre s.
Que su significacin probatoria sea til.
587

JOS ANTONIO NEYRA FLORES

Si son varios los dictmenes periciales sobre el mismo, pero en con


tradiccin antagnica entre s, previa y especial evaluacin, se otor
gar valor probatorio a aquel dictamen que sea eficiente en la argu
mentacin y contenga fiel reflejo de la verdad concreta que se busca
con el thema probandum. Pero, si ninguno posee dicha cualidad se
prescindir de ambos. (En virtud del Art. 180. 1 del NCPP)
Por consiguiente cabe recalcar, como ya se seal anteriormente, que
el juez no puede aceptar ciegamente la opinin de los peritos; de este modo
se desnaturalizara no slo su propia funcin de juzgador, sino tambin la
de la pericial como medio de prueba(757).
Ahora, si bien el Tribunal o Juez competente no est obligado con el
resultado de la pericia, para separarse del mismo deber expresar explci
ta y razonadamente los fundamentos de tal apartamiento. Esto en virtud,
naturalmente, del principio a la debida motivacin de las resoluciones, y
con especial referencia cuando se trata de pruebas periciales; es decir, que
aplican conocimientos cientficos, tcnicos, artsticos, etc.
Es en este sentido JAUCHEN^585 seala que entre las causas por las
cuales el juez debe apartarse de las conclusiones de los peritos estn: el
contradictorio con el resto de pruebas que resulte a todas luces inverosmil
y que resulte vaco de contenido.
Respecto de la primera causal por la que el rgano jurisdiccional
debe apartarse de las conclusiones del perito, esta se configura cuando
las conclusiones del dictamen pericial resulten sumamente contradictorias
con el resto del material probatorio. Esto, reiteramos, en virtud de que el
Tribunal no est sometido al dictamen pericial sino que tiene realizar una
valoracin conjunta de todos lo producido enjuicio y fundamentar de ma
nera razonada el rechazo o apartamiento del dictamen.
Sobre la segunda causal, JAUCHEN explica que la misma se configura
cuando las conclusiones del dictamen resulten a todas luces inverosmiles,
ya sea porque son contrarias a las leyes de la naturaleza o a los ms ele
mentales principios de la lgica que lo tornen inatendible por su notoria
inverosimilitud.
(757)
(758)

JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Ob. Cit. p. 414.


Ibdem. p. 415.

588

PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

Por ltimo, cuando el dictamen pericial resulte vaco de contenido,


esto es, por ser notoriamente deficiente en sus fundamentos, o falta total de
claridad en los mismos, el Tribunal deber apartarse de sus conclusiones.
Cabe sealar, en virtud del Art. 180. 3 del NCPF 59) , que en todos
estos casos, que hacen que al momento de dictar sentencia, el juez funda
damente, no respete las conclusiones de tales pericias, se le impone tam
bin el deber de haber ordenado previamente la ampliacin del dictamen o
la realizacin de otro examen en procura de cubrir la insuficiencia infor
mativa que necesitaba y que aquellas pericias no le han resuelto.
3.3.9. Valor de las pericias efectuadas en otro proceso
Estamos ante el supuesto de que existan pruebas periciales cuya ac
tuacin se hubiere dado en otro proceso, pero que se vinculan, o sirven, a
su vez, de prueba en el que se est llevando a cabo.
La problemtica radica en verificar la posibilidad de trasladar e incor
porar aquella pericia a este segundo proceso y darle eficacia probatoria.
En este caso, el cuestionamiento se da porque al haberse practicado
los exmenes, diligencias, deliberaciones y toda la actuacin en general, en
un mbito procesal extrao al segundo, las partes de ste no han tenido la
oportunidad de controlar la produccin de la prueba, ni de cuestionarla o
impugnarla una vez incorporada a aqul, con lo cual se vulnera ostensible
mente el principio del contradictorio, que rige en el juicio oral.
En tal sentido, consideramos que no es posible incorporar y por ende,
valorar prueba pericial producida en otro proceso, pues no habra contra
dictorio entre las partes, ya que es menester que la prueba pericial se incor
pore al proceso con conocimiento y audiencia de todas las partes, lo cual
responde a una derivacin directa del principio rector de la inviolabilidad
de la defensa en juicio.
Entonces, de lo sealado se establece como regla general, que no es
posible, en principio, incorporar como prueba una pericia practicada en
(759) Art. 180.2 del Nuevo Cdigo Procesal Penal:
3. Cuando el informe pericial oficial resultare insuficiente, se podr ordenar su amplia
cin por el mismo perito o nombrar otro perito para que emita uno nuevo.

589

JOS ANTONIO NEYRA FLORES

otro proceso, la sentencia que se funde en un elemento de esta naturaleza


sera nula por menoscabo de las garantas constitucionales al contradicto
rio y por consecuencia, al derecho de defensa.
Sin embargo, hay supuestos en que esta regla podra variar siendo
posible incorporar prueba pericial producida en otro proceso sin atentar
contra los principios mencionados. Nos referimos a la hiptesis de que las
partes en el primer proceso son las mismas que las partes en el segundo al
cual se pretende trasladar la pericia; es decir, quien es la parte que ofrece
la prueba y contra quien se pretende probar. Ya que, si el otro proceso se
sustanci entre las mismas partes, la hiptesis no presenta dificultades y la
pericia puede ser trasladada y valorada vlidamente como prueba debido a
que en el primer proceso ya ha sido controvertida por la parte contra quien
se opone y tambin por quien la ofrece, o bien, cuando la incorporacin la
ordenase el Juez de oficio, la solucin no se altera porque las partes tuvie
ron la oportunidad de controlarla.
En el referido supuesto de excepcin, es necesario sealar que no
interesa que la parte que ofrece la prueba no haya sido la misma en el
primer proceso donde se produjo el peritaje; lo importante es que lo haya
sido y haya tenido audiencia aquella contra quien se opone en el segundo.
Esto porque debe entenderse que la parte contra quien se opone el peritaje
es la parte a quien se dirigir el resultado desfavorable del elemento pro
batorio.
Queremos insistir, en la necesidad de que la parte afectada por el
resultado de la pericia haya tenido previamente posibilidad de contradecir,
ofrecer puntos para peritas, posibilidad de recusar al perito, ofrecer perito
de parte y en general todas las posibilidades que le ofrece el Nuevo Cdigo
Procesal Penal.
As, no podra sealarse por ejemplo como solucin a la problem
tica citada que se realice una ratificacin de la pericia pues la misma sera
un simple formalismo que no rene los requisitos necesarios para proteger
la garanta del derecho de defensa y del contradictorio, ya que las partes
con esta mera formalidad no habran podido controlar en su amplitud la
produccin de la prueba.

590

PARTE 1: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

3.3.10. Valor probatorio de la pericia no ratificada. (Acuerdo Plenario N 2-2007/CJ-116)


Desde el 17 de agosto del 2004, por el Decreto Legislativo 959, en el
Per existen por la Corte Suprema los precedentes vinculantes penales, sea
en forma de sentencia o de sentencia normativa.
En ese sentido se ha producido una serie importante de precedentes
vinculantes en materia penal y procesal penal de la ms diversa temtica,
una de ellas es el acuerdo plenario N 2-2007/CJ-116 de fecha 16 de no
viembre de 2007 referido al valor probatorio de la pericia no ratificada.
En sus fundamentos jurdicos, a partir del 6 en adelante, se ocupa
de este tema, primero ubicando su marco legal de aplicacin en el CdePP,
pues este acuerdo plenario se da en el marco de aplicacin de este cdigo,
pero sus fundamentos en lo pertinente son aplicables al NCPP.
Sealando los elementos de este medio de prueba de carcter com
plejo establece:
a.

b.
c.

El reconocimiento pericial (reconocimientos, estudios u operaciones


tcnicas, esto es, las actividades especializadas que realizan los pe
ritos sobre el objeto peritado).
El dictamen o informe pericial -que es la declaracin tcnica en es
tricto sentido.
El examen pericial propiamente dicho. A ellos, de uno u otro modo,
se refiere el Cdigo de Procedimientos Penales tanto al regular la
instruccin como al normar el juicio oral.

Sealando en su octavo fundamento, que es obligatorio el examen pe


ricial (segn lo seala el Art. 259 del CdePP), lo que constituye la regla en
el proceso penal, pues a partir de este examen se cumple con el principio de
contradiccin y al llevarse en acto oral tambin se cumple con los principios
de inmediacin y publicidad, en ese sentido este examen busca la contra
diccin de las partes las cuales al momento de realizarla buscarn darle al
juzgador la informacin de mejor calidad posible y as decida en base a esta.
Pero seala el acuerdo plenario que si bien esta es la regla, es razo
nable que existan excepciones en los siguientes casos:

591

JOS ANTONIO NEYRA FLORES

a.
b.

Cuando el dictamen o informe pericial no requiere de verificaciones


de fiabilidad adicionales, o
Cuando su contenido est integrado por aportes tcnicos consolida
dos que no slo se basan en hechos apoyados exclusivamente por la
percepcin de una persona.

En el primer caso seala que el dictamen siempre debe leerse y de


batirse en el acto oral, haciendo una interpretacin sistemtica del acuerdo
plenario habra que colegir, siguiendo el fundamento jurdico 7, que los
nicos dictmenes o informes periciales que no requieren verificaciones de
fiabilidad adicionales son aquellos realizados por las instituciones oficiales
dedicadas a estos fines, como la Direccin de Criminalstica de la Poli
ca Nacional, el Instituto de Medicina Legal, la Contralora General de la
Repblica -cuando emite los denominados "Informes Especiales"-, pues
seala el acuerdo plenario que estos gozan de una presuncin iuris tantum
de imparcialidad, objetividad y solvencia.
Eso quiere decir que los informes o pericias que estas instituciones
emitan son de por si fiables, pues si son imparciales, objetivos y solventes
(siempre bajo presuncin iuris tantum), no es necesario un examen para
verificar lo contrario, pero debe de tenerse en cuenta que en la mayora de
procesos, las pericias son ordenadas por el juez (en el sistema del CdePP)
a rganos oficiales (Instituto de Medicina Legal o algn colegio profesio
nal) o son realizadas por la polica durante la investigacin preliminar con
mayor control fiscal o judicial, por lo cual la mayora de procesos gozan
de pericias con alta fiabilidad, entonces lo que el acuerdo plenario seala
como excepcin se volvera la regla.
Una pregunta que an no se ha respondido de manera clara es por
qu estos rganos gozan de imparcialidad, objetividad y solvencia?, pues
su nico mrito es el ser rganos estatales que son designados por el juez
que se supone es un tercero imparcial. Pero si nos vamos a la regulacin
del NCPP esto ya no es as, pues quien va a pedir la pericia es el Fiscal que
si bien tiene un deber objetivo de legalidad, es tambin la parte contraria
de la defensa, siendo el juez un tercero imparcial.
En el segundo caso; seala el acuerdo plenario que este criterio
responde a la primaca del aspecto tcnico sobre el fctico perceptivo,
pues seala que no es necesario el examen pericial cuando el "contenido
592

PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

de la pericia est integrado por aportes tcnicos consolidados", con lo


cual lamentablemente el acuerdo plenario deja un enorme vaco pues no
define o acerca alguna percepcin de lo que es un "aporte tcnico con
solidado".
Solo seala, a modo de definicin negativa, que estos contenidos no
slo se basan en hechos apoyados exclusivamente por la percepcin de una
persona, pero si la pericia es el medio probatorio con el cual se intenta ob
tener, para el proceso, un dictamen fundado en especiales conocimientos
cientficos, tcnicos o artsticos, til para el descubrimiento o la valora
cin de un elemento de prueba(760), entonces en su concepto mismo est
explcito que no se basa exclusivamente en la percepcin de una persona,
pues toda pericia implica aportes tcnicos consolidados o ms an aportes
cientficos consolidados.
Aunque asegura el acuerdo plenario que guardando estas indicacio
nes el derecho de defensa no se desnaturaliza ni se lesionan los principios
de inmediacin, contradiccin y oralidad. Estos aspectos son muy oscuros
por lo cual solo cabe en base a la interpretacin constitucional realizar la
prctica de la prueba pericial siguiendo como regla el respeto de los prin
cipios de contradiccin, oralidad, inmediacin y publicidad, usando estos
criterios de forma excepcionalsima.
Pues en esos casos, sencillamente, el examen pericial, como toda
prueba con un aspecto relevantemente documental, no es condicin in
eludible de la pericia como medio de prueba vlido, pues la prueba peri
cial para ser valorada debe de tener un aspecto subjetivo que es necesario
valorar, a esto hace referencia CAFFERATA NORES(76I) al sealar "desde el
punto de vista subjetivo, la valoracin tico-psicolgica de la personalidad
del perito (...) "no es difcil intuir [...] si el perito se encuentra en relacin
con el imputado [...]; si slo ha tenido el cuidado de ser objetivo o si, ms
o menos hbilmente, ha tratado de adaptar los hechos a conclusiones men
daces o artificiosas; si est dotado de suficiente astucia y poder crtico [...]
(ya que es notoria la caracterstica de ingenuidad de los cientficos puros);
si pertenece a sectas o escuelas [...] que profesan a las meras hiptesis un
culto igual al que slo merece la verdad aplicada a todos".

(760)

CAFFERATA ORES, Jos. La Prueba en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 53.

(761)

Ibdem. p. 83.

593

JOS ANTONIO NEYRA FLORES

Es evidente, que en la medida que esto es necesario para valorar la


pericia, esta sin aquellos requisitos no puede constituirse en tal.
Lo ms resaltante de este acuerdo plenario es la consecuencia que
acarrea, pues la falta del examen, es decir, su no actuacin, no es causal
de nulidad de la sentencia, pues seala el acuerdo plenario que "la obli
gatoriedad a que hace referencia la ley procesal no la ata a la nulidad de
la pericia en caso de incumplimiento ni de exclusin de la pericia como
medio de prueba", por tanto estamos ante una prueba vlida, lo cual como
hemos sealado debe de tenerse en cuenta siempre como excepcin y no
como regla.
Seala el acuerdo en su noveno fundamento, que lo antes referido
no significa que las partes no tienen derecho a solicitar la presencia de los
peritos para el examen correspondiente. Sealando que para esto se debe
de tener en cuenta (1) las caractersticas de la prueba pericial, y (2) que los
principios han de acomodarse a la realidad social, es decir, se debe tomar
en cuenta, si la presencia ineludible de los peritos que la elaboran, impedi
ra la eficacia de la funcin pericial de esos organismos pues se dedicaran
a concurrir a cuanto rgano judicial los cite con mengua efectiva a su labor
de auxilio a la justicia.
Asimismo, toma en cuenta que la actividad impugnativa de la de
fensa puede cuestionar o atacar el aspecto fctico -falsedad- o el aspecto
tcnico -inexactitud- del informe pericial.
Respecto de lo primero (falsedad), seala la Corte Suprema que es
indispensable la concurrencia de los peritos, pues una alegacin de este
tipo hace necesario un contradictorio con la necesaria presencia de estos.
En cuanto a lo segundo, basta el anlisis integral del dictamen pe
ricial y, en su caso, su refutacin mediante pericia de parte, lo cual aleja
a la persona que ha emitido el dictamen o pericia del juez, lo que a su vez
puede causar serio perjuicio en la inmediacin. Cabe recordar sobres este
punto, que si se ha reconocido a nivel normativo, la prueba pericial como
medio probatorio, es debido a la facilidad y necesidad de transmitir cono
cimientos al juez que este no tiene para la respectiva y eficaz valoracin
de un determinado elemento de prueba. As pues, en caso de duda, no
bastar en todos los supuestos con leer el informe, por ello esta regla debe
ser delimitada.

594

PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

Por otro lado, aade una clusula con respecto al cuestionamiento


del dictamen pericial, sealando que si las partes no interesan la realiza
cin del examen pericial o no cuestionan el dictamen pericial, expresa o
tcitamente, es evidente que su no realizacin en nada afecta el derecho
a la prueba ni los principios que la rigen, pero esto siempre supondr el
previo conocimiento del dictamen y acceso a sus fuentes, as se asegura el
ejercicio del derecho de defensa.
En sentido contrario seala que si las partes lo solicitan o requerida
la concurrencia de los peritos y stos -por cualquier motivo- no concurren,
el anlisis de la eficacia procesal del informe pericial estar dado por:
(1)
(2)
(3)

Las caractersticas del cuestionamiento formulado,


La necesidad objetiva del examen pericial solicitado, y
Los recaudos de la causa.

Estas reglas son bastantes amplias y se puede interpretar extensiva


mente, as como restrictivamente, no obstante, precisa el acuerdo plenario
que en estos casos, la regla ser la prdida de eficacia probatoria autnoma
de la pericia, a menos que las objeciones de las partes -debidamente explicitadas- carezcan por entero de entidad, por ser genricas o formularias, o
por ser tardas o extemporneas.
Entonces, podemos concluir que para el ordenamiento jurdico pro
cesal penal peruano es razonable excepcionar la obligatoriedad del examen
pericial realizado en sede de instruccin cuando el dictamen o informe
pericial -que siempre debe leerse y debatirse en el acto oral- no requiere
de verificaciones de fiabilidad adicionales o cuando su contenido est inte
grado por aportes tcnicos consolidados.
Sin embargo, si las partes lo solicitan o requerida la concurrencia de
los peritos y stos -por cualquier motivo- no concurren, la regla ser la
prdida de eficacia probatoria autnoma de la pericia.
3.4. El Careo
El careo, es una diligencia judicial muy importante en el proceso pelal, de carcter eminentemente personal y de predominante efecto psicol-

595

Das könnte Ihnen auch gefallen