FALLO ABOGADO DEL NIO

16 de noviembre de 2014 a la(s) 23:39

Voces: ABOGADO ~ ABOGADO DEL NIO ~ EDAD ~ INTERES DEL MENOR ~ MENOR ~ MENOR EN
JUICIO ~ PATROCINANTE
Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C(CNCiv)(SalaC)
Fecha: 30/07/2013
Partes: H., R. A. c. B., M. J. s/ incidente de familia
Publicado en: DJ18/12/2013, 87
Cita Online: AR/JUR/41472/2013
Hechos:
Un menor se present en un proceso de familia solicitando ser patrocinado por un letrado en los trminos del art.
27, inc. c, de la Ley 26.061. El juez desestim la presentacin. La Cmara confirm el decisorio.
Sumarios:
1. El pedido de un menor de ser patrocinado por un letrado en un proceso de familia que lo involucra debe rechazarse,
pues quien le ha presentado al abogado fue uno de sus progenitores, por lo que su intervencin no parece tener
autonoma ni estar exenta de influencias indebidas o presiones.
Jurisprudencia Relacionada(*)
Ver Tambien
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C, Gonzlez, Marcos Daniel c. Control de Legalidad
Exp. 1052 y otro s/art. 250, 22/05/2012, La Ley Online, AR/JUR/24527/2012; Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, sala B, K., M. y otro c. K., M. D., 19/03/2009, LA LEY 15/04/2009, 4, LA LEY
2009B, 709, LA LEY 18/05/2009, 7, LA LEY 2009C, 408, ED 232, 396, DJ 05/08/2009, 2174, DFyP
2009 (octubre), 40, AR/JUR/3038/2009.
(*) Informacin a la poca del fallo
2. Si bien es necesario que el nio que participe activamente en un proceso judicial cuente con un abogado que
garantice su libre y autntica expresin, el ejercicio de ese derecho no est exento de control judicial, por cuanto es el
juez quien debe ponderar la efectiva capacidad de discernimiento y libertad de aqul, descartando que su decisin
obedezca a motivaciones apresuradas o antojadizas, o a la influencia de los padres u otras personas.
3. El abogado de los nios no puede ni debe pertenecer a la rbita de influencia de alguno de los padres y, menos an,
que uno de ellos acuerde y negocie privadamente con el letrado el pago de sus honorarios, pues ello no se condice con
una verdadera y autntica intervencin autnoma del menor en el proceso.
4. La intervencin del nio en los procesos que lo involucren y la asistencia de un letrado no se encuentran, en
principio condicionadas a su edad, desde que los preceptos de la Convencin sobre los Derechos del Nio y la Ley
26.061 no limitan el ejercicio de dicha prerrogativa al suficiente juicio, madurez o desarrollo del sujeto.
Texto Completo: 2a Instancia. Buenos Aires, julio 30 de 2013.
Y Vistos Y Considerando:
I) A fs. 268/269 se presenta el menor A. B. por su propio derecho y solicitando ser patrocinado por el letrado Dr.
A. M. en los trminos del art. 27 inc. c) de la ley 26.061.
Dicha presentacin fue desestimada por la magistrada de grado quien entendi que el menor lleg al letrado
patrocinante por intermedio de su progenitor, razn por la cual, a fin de garantizar una representacin autnoma para el
nio sin, influencia alguna de sus progenitores, decidi designar un tutor ad litem para que lo representara en
funcin de lo dispuesto por el art. 397 inc. 1 del Cd. Civil.
Contra este decisorio se alzan el progenitor y el menor a fs. 412, cuyos memoriales presentados a fs. 512/513 y
439/446, respectivamente fueron contestados por la madre del nio a fs. 5652 bis dSW/557 y 608/609.
A fs. 48/50 obra el dictamen de la Defensora Pblica de Menores de Cmara propiciando se confirme el decisorio
en crisis.
II) Sabido es que todas las cuestiones atinentes a los nios estn presididas por el criterio rector de su inters
superior, por lo que deben resolverse en funcin de su mayor bienestar. Este principio, a su vez, resume la idea central
de la Convencin sobre los Derechos del Nio (Ada, LD, 3693), y est plasmado en su art. 3, inc. 1, cuyo texto
establece que En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial
a que se atender ser el inters superior del nio.
Tambin la Corte Suprema de Justicia sostuvo reiteradamente que el inters superior del nio orienta y condiciona
la decisin de los magistrados llamados al juzgamiento de los casos de familia (CSJN, 19/02/2008, Fallos, 331:147;
6/2/2001, Fallos, 324:122; 02/08/2005, Fallos, 328:2870). En ese sentido, se ha dicho que el mejor inters del
nio es un concepto abierto, por lo que, en el desenvolvimiento de su ministerio eminentemente prctico los
jueces estn llamados a asignarle contenidos precisos y, al mismo tiempo, a dar buenos fundamentos acerca de la
seleccin que realicen, para no caer en un uso antifuncional de sus facultades discrecionales (v. en lo pertinente,
Fallos: 331:941).

Bajo estos parmetros se proceder a analizar la cuestin.

III) As, en cuanto al tema que nos ocupa, el art. 12 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, de rango
constitucional, garantiza al nio la oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial...que (lo) afecte.
A su vez, los arts. 24 y 27 de la ley 26.061 se refieren al derecho de nios y adolescentes de opinar y ser odos,
inclusive en los procedimientos administrativos y judiciales que los afecten. Acorde a ello, el inc. c) del art. 27
mencionado, prev el derecho del nio a ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niez y
adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos
econmicos el Estado deber asignarle de oficio un letrado que lo patrocine.
Se establece de este modo la actuacin del menor en el proceso por su propio derecho, con patrocinio letrado, cuya
funcin, reside bsicamente, en proporcionarle asistencia y orientacin jurdica dentro del rgimen del ejercicio
profesional de abogados; sin que, por otra parte, implique la carga procesal prevista por los arts. 56 y 57 del Cd.
Procesal.
Del texto de la norma citada se desprende que en principio la intervencin del nio en el proceso y la
asistencia de un letrado en la causa judicial no se hallan condicionadas a la edad del sujeto desde que los preceptos
referidos no limitan la mentada intervencin al suficiente juicio, madurez o desarrollo del nio.
No obstante, no se desconoce que el Cdigo Civil Argentino conforme art. 127 distingue a los nios y adolescentes
en menores impberes (desde su nacimiento hasta los 14 aos) y menores adultos (a partir de los 14 aos de edad y
hasta su mayora de edad, 18 aos segn ley, 26.579), siendo los primeros incapaces absolutos de hecho (art. 54,
inciso 2, Cd. Civil), lo que hace que no puedan por s mismos realizar actos jurdicos, reputndose sus actos como
efectuados sin discernimiento si son actos lcitos (art. 921, Cd. Civ.). Todo lo debe hacer a travs de sus
representantes, esto es, a travs de sus padres, tutores o curadores (art. 57, cd. civil) o, eventualmente, a travs del
representante del ministerio de menores, o sea del defensor pblico de menores e incapaces (art. 59, cd. civil y 54, ley
24.946).
Frente a ello, la facultad del menor de intervenir en juicio por su propio derecho con patrocinio letrado debe
armonizarse con el cdigo de fondo, pero tambin debe adecuarse a la nueva configuracin del ordenamiento jurdico
que otorga la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio.
Tampoco puede perderse de vista que la ley 26.061 declara de orden pblico a sus disposiciones (art. 2), de forma
tal que se impone a la magistratura la adopcin de una solucin que resguarde al nio como sujeto de derecho e
impida que sus derechos sean burlados.
IV) En este orden de ideas, una nueva mirada a la situacin de la niez y la adolescencia en general, y a las nuevas
disposiciones normativas que sostienen la existencia de una capacidad progresiva en los nios, que ya no queda
sometida a perodos cronolgicos rgidos sino que se condice con su progreso madurativo, debe ser la ptica para
armonizar la ley particular a la Norma Fundamental, dado que la Convencin sobre los Derechos del Nio por ley
23.849 se transform en norma constitucional en la reforma de 1994 (conf. art. 75, inc. 22, CN).
En efecto, se ha sostenido que en nuestro derecho positivo actual se incorporaron los conceptos de autonoma y
capacidad progresiva de los nios y adolescentes que apunta no a la capacidad de derecho sino a una de ejercicio. La
capacidad y discernimiento de los menores establecida en funcin de la edad (arts. 54, 55 y 921 del Cd. Civil) ha sido
complementada por un criterio, de capacidad y discernimiento reales, es decir, que en cada caso el juez de familia debe
evaluarlas atendiendo a su capacidad progresiva, para establecer si cuentan con suficiente madurez para llevar a cabo
por s determinadas actuaciones, pues aunque el menor no llegue a los catorce aos puede ser autorizado por el
magistrado a llevar a cabo personalmente un acto y considerarlo eficaz. Bajo estos lineamientos, las normas del
Cdigo Civil sobre capacidad de los menores son slo pautas orientadoras sujetas a consideracin de los jueces,
armonizados con las reglas posteriores y de superior jerarqua. (Sumario N 19107 de la Base de Datos de la Secretara
de Jurisprudencia de la Cmara Civil, citado por CNCiv. Sala B517179 K., M. y otro c. K., M. D. s/autorizacin del
19/03/09).
V) Sentado ello, la integracin de los arts. 24 y 27 de la ley 26.061 permite concluir razonablemente que el menor
debe ser odo si tiene suficiente discernimiento, es decir, si est en condiciones de formarse un juicio propio como
dispone la Convencin (Ver BELLUSCIO, Augusto C., Una ley en parte intil y en parte peligrosa: la 26.061, LA
LEY, 2006B, 701; CNCiv., sala C en autos Taylor, Federico Hamilton c/ Astorga Marques, Adela Mara s/tenencia
de hijos del 7 de diciembre de 2011).
Y tal criterio debe seguirse tambin para evaluar su participacin activa en el proceso coadyuvado por la figura del
letrado patrocinante, toda vez que no debe soslayarse que se trata de menores de edad, es decir, de personas que no han
alcanzado su pleno desarrollo, razn por la cual, corresponde establecer en cada caso si cuentan con suficiente
madurez para llevar a cabo por s, personalmente, un acto que pueda ser considerado eficaz.
En consonancia con lo expuesto, si bien aparece necesario que si el nio participa activamente en el proceso cuente
con un abogado que garantice su libre y autntica expresin puesto que ignora la ley y los mecanismos judiciales,
tampoco puede eludirse que, en los procesos donde se ventilan conflictos de familia y en general cuestiones de inters
social, se ampla la gama de los poderes del juez, atribuyndosele el gobierno de las formas, a fin de adaptar razonable
y funcionalmente el orden de sus desarrollos a la finalidad prioritaria de que la proteccin del inters superior del nio
se materialice.
En este contexto, el ejercicio de ese derecho no se halla exento de control judicial por lo que es el juez quien debe
ponderar la efectiva capacidad de discernimiento y libertad del menor, descartando que su decisin obedezca a
motivaciones apresuradas o antojadizas o a la influencia o presiones de padres u otras personas de su entorno con el fin
de instrumentarlos en el pleito; lo cual, como es sabido, no es infrecuente en juicios de la naturaleza del presente.
En la especie, el propio menor en la presentacin de fs. 268, segundo prrafo habra expresado que no sabe muy

bien por qu motivo su madre lo llev a una Defensora Zonal... aunque aclara saber que era para hablar, y que a raz
de las charlas que habra mantenido con una abogada y una psicloga que all lo atendieron le dijo a su papa que le
gustara tener un abogado. Contina relatando que as por intermedio de su padre lleg al Dr. Alejandro C. Molina.
An cuando no se desconoce que cuando los hijos no tienen la suficiente madurez para elegir un abogado, nadie
estar en mejores condiciones, en principio, para elegir el letrado que sus propios representantes legales, lo cierto es
que tampoco deben admitirse presentaciones judiciales de supuestos letrados de los nios cuando, en verdad, se trata
de meros artilugios de alguno de sus padres. Claro est, que el abogado de los nios no puede ni debe pertenecer a la
rbita de influencia de alguno de sus padres y, mucho menos, que ese progenitor acuerde y negocie privadamente con
aqul los honorarios que abonar por su labor. Es que, presentaciones como las analizadas, no son ms que una
apariencia de lo que debe ser una verdadera y autntica intervencin autnoma de los hijos en el proceso (CNCiv. Sala
B, en autos K., M. y otro c. K., M. D del 19/03/2009, LA LEY 15/04/2009, Cita Online: AR/JUR/3038/2009).
Tal es lo que resulta de autos, a poco que se repare que quien le ha presentado el abogado al menor, es justamente
el progenitor con quien el nio querra vivir segn se desprende de sus dichos de fs. 268 vta. pto. 3, todo lo cual pone
en tela de juicio la autonoma de la intervencin de Arik dado que la decisin no aparece libre de influencias indebidas
o presiones, lo que conlleva a la confirmatoria de la resolucin en crisis.
Ello as, con mayor razn si se tiene en cuenta que ante la compleja trama familiar, y la posibilidad de intereses
contrapuestos entre los padres y el nio, en aras a asegurar el inters superior del nio y su derecho de defensa en
juicio, la juzgadora ha decidido designar un tutor ad litem. Nombramiento que aparece ajustado a derecho desde que
la actividad del tutor est dirigida a tutelar los intereses del nio como sujeto de derecho autnomo y como portador de
un inters diferenciable del de sus padres, y que adems garantiza el respeto por el derecho del nio a ser odo (arts. 3,
inc. b) de la ley 26.061 y art. 12 de la Convencin sobre los Derechos del Nio).
VI) Por todo ello, se resuelve: Confirmar la resolucin recurrida de fs. 323. Regstrese. Notifquese y
oportunamente devulvase. La Sra. Juez de Cmara Dra. Beatriz L. Cortelezzi, no firma la presente por hallarse en uso
de licencia. Omar Luis Daz Solimine. Luis lvarez Juli.
(GENTILEZA DRA. NORIKO FUJITA, Especialista en Derecho de Familia)