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Marco formativo:
Convencio de derechos del nio
Todos los nios y adolescentes deben tener los medios y la oportunidad de
desarrollar su pleno potencial.
La vida, la supervivencia, el mximo grado de desarrollo, el acceso a la salud y a los
servicios de salud, no son slo necesidades bsicas de los nios y de los
adolescentes, sino que constituyen derechos humanos fundamentales.
El instrumento bsico para la proteccin y el cumplimiento de estos derechos es la
Convencin sobre los Derechos del Nio, de las Naciones Unidas. La Convencin refleja el
consenso internacional sobre las normas que han de garantizar el bienestar general de todos
los nios y los jvenes hasta los 18 aos. Adems de ofrecer un canal para promover y
apoyar en la prctica la salud del nio y del adolescente, la Convencin es un marco
normativo y jurdico para la labor de la OMS y abarca toda la gama de aspectos
relacionados con la salud y el desarrollo del nio y del adolescente.
Creacin de capacidad en la aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio
como marco normativo y jurdico
A fin de facilitar la integracin de una perspectiva basada en los derechos en la
planificacin y ejecucin de polticas, intervenciones y programas relativos a la salud del
nio y del adolescente, el Departamento de Salud y Desarrollo del Nio y del Adolescente
(CAH) organiz un curso de capacitacin, para ampliar la comprensin y el conocimiento
de los derechos del nio y el marco de la Convencin. Los participantes, que procedan de
la propia OMS y de los pases, pudieron conocer las relaciones entre las necesidades, las
obligaciones y los derechos, as como las posibilidades de utilizar la Convencin en el
desarrollo de polticas y en la planificacin, programacin y gestin de programas relativos
a la salud del nio y del adolescente.
El Departamento ha elaborado listas de comprobacin sobre derechos humanos especficos
con objeto de integrar sistemticamente las normas fundamentales de derechos humanos en
sus instrumentos y directrices.
Vigilancia de la aplicacin de la Convencin sobre Derechos del Nio y utilizacin de
la Convencin en el proceso de presentacin de informes
Cuando ratifican la Convencin, los Estados se incorporan a un ciclo continuo de vigilancia
y presentacin de informes sobre la capacidad de sus nios y adolescentes de ejercer los
derechos que les asisten. Los Estados Partes preparan informes de anlisis de la situacin y
los presentan al Comit de los Derechos del Nio, de las Naciones Unidas (el Comit). Este
proceso de presentacin de informes establecido en la Convencin puede ser un mecanismo
vlido de vigilancia y evaluacin sobre la salud del nio y del adolescente. El
Departamento de CAH se encarga de coordinar la contribucin de la OMS a la labor del
Comit. Desde 1998, el Departamento ha preparado y presentado al Comit ms de 50
comentarios sobre aspectos de salud abordados en los informes presentados por los Estados
salvo que dicho vnculo, amenazare o violare alguno de los derechos de las nias, nios y
adolescentes que consagra la ley.
En toda situacin de institucionalizacin de los padres, los Organismos del Estado deben
garantizar a las nias, nios y adolescentes el vnculo y el contacto directo y permanente con
aqullos, siempre que no contrare el inters superior del nio.
Slo en los casos en que ello sea imposible y en forma excepcional tendrn derecho a vivir,
ser criados y desarrollarse en un grupo familiar alternativo o a tener una familia adoptiva, de
conformidad con la ley.
ARTICULO 12. GARANTIA ESTATAL DE IDENTIFICACION. INSCRIPCION EN EL REGISTRO
DEL ESTADO Y CAPACIDAD DE LAS PERSONAS. Los Organismos del Estado deben garantizar
procedimientos sencillos y rpidos para que los recin nacidos sean identificados en forma
gratuita, obligatoria, oportuna e inmediatamente despus de su nacimiento, estableciendo el
vnculo filial con la madre, conforme al procedimiento previsto en la Ley N 24.540.
Ante la falta de documento que acredite la identidad de la madre o del padre, los
Organismos del Estado debern arbitrar los medios necesarios para la obtencin de la
identificacin obligatoria consignada en el prrafo anterior, circunstancia que deber ser
tenida especialmente en cuenta por la reglamentacin de esta ley.
Debe facilitar la adopcin de medidas especficas para la inscripcin gratuita en el Registro
del Estado y Capacidad de las Personas, de todos aquellos adolescentes y madres, que no
hayan sido inscriptos oportunamente.
ARTICULO 13. DERECHO A LA DOCUMENTACION. Las nias, nios, adolescentes y
madres indocumentadas, tienen derecho a obtener los documentos pblicos que comprueben
su identidad, de conformidad con la normativa vigente y en los trminos que establece el
procedimiento previsto en la Ley N 24.540.
ARTICULO 14. DERECHO A LA SALUD. Los Organismos del Estado deben garantizar:
a) El acceso a servicios de salud, respetando las pautas familiares y culturales reconocidas
por la familia y la comunidad a la que pertenecen siempre que no constituyan peligro para su
vida e integridad;
b) Programas de asistencia integral, rehabilitacin e integracin;
c) Programas de atencin, orientacin y asistencia dirigidos a su familia;
d) Campaas permanentes de difusin y promocin de sus derechos dirigidas a la comunidad
a travs de los medios de comunicacin social.
Toda institucin de salud deber atender prioritariamente a las nias, nios y adolescentes y
mujeres embarazadas.
Las nias, nios y adolescentes tienen derecho a la atencin integral de su salud, a recibir la
asistencia mdica necesaria y a acceder en igualdad de oportunidades a los servicios y
acciones de prevencin, promocin, informacin, proteccin, diagnstico precoz, tratamiento
oportuno y recuperacin de la salud.
ARTICULO 15. DERECHO A LA EDUCACION. Las nias, nios y adolescentes tienen
derecho a la educacin pblica y gratuita, atendiendo a su desarrollo integral, su preparacin
para el ejercicio de la ciudadana, su formacin para la convivencia democrtica y el trabajo,
respetando su identidad cultural y lengua de origen, su libertad de creacin y el desarrollo
mximo de sus competencias individuales; fortaleciendo los valores de solidaridad, respeto
por los derechos humanos, tolerancia, identidad cultural y conservacin del ambiente.
Tienen derecho al acceso y permanencia en un establecimiento educativo cercano a su
residencia. En el caso de carecer de documentacin que acredite su identidad, se los deber
inscribir provisoriamente, debiendo los Organismos del Estado arbitrar los medios destinados
a la entrega urgente de este documento.
Por ninguna causa se podr restringir el acceso a la educacin debiendo entregar la
certificacin o diploma correspondiente.
Las nias, nios y adolescentes con capacidades especiales tienen todos los derechos y
garantas consagrados y reconocidos por esta ley, adems de los inherentes a su condicin
especfica.
Los Organismos del Estado, la familia y la sociedad deben asegurarles el pleno desarrollo de
su personalidad hasta el mximo de sus potencialidades, as como el goce de una vida plena
y digna.
ARTICULO 16. GRATUIDAD DE LA EDUCACION. La educacin pblica ser gratuita en
todos los servicios estatales, niveles y regmenes especiales, de conformidad con lo
establecido en el ordenamiento jurdico vigente.
Este derecho se extiende a todos los mbitos en que se desenvuelven las nias, nios y
adolescentes; entre ellos, al mbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, cientfico,
cultural, deportivo y recreativo.
ARTICULO 25. DERECHO AL TRABAJO DE LOS ADOLESCENTES. Los Organismos del
Estado deben garantizar el derecho de las personas adolescentes a la educacin y reconocer
su derecho a trabajar con las restricciones que imponen la legislacin vigente y los convenios
internacionales sobre erradicacin del trabajo infantil, debiendo ejercer la inspeccin del
trabajo contra la explotacin laboral de las nias, nios y adolescentes.
Este derecho podr limitarse solamente cuando la actividad laboral importe riesgo, peligro
para el desarrollo, la salud fsica, mental o emocional de los adolescentes.
Los Organismos del Estado, la sociedad y en particular las organizaciones sindicales
coordinarn sus esfuerzos para erradicar el trabajo infantil y limitar toda forma de trabajo
legalmente autorizada cuando impidan o afecten su proceso evolutivo.
ARTICULO 26. DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL. Las nias, nios y adolescentes
tienen derecho a obtener los beneficios de la seguridad social.
Los Organismos del Estado debern establecer polticas y programas de inclusin para las
nias, nios y adolescentes, que consideren los recursos y la situacin de los mismos y de
las personas que sean responsables de su mantenimiento.
ARTICULO 27. GARANTIAS MINIMAS DE PROCEDIMIENTO. GARANTIAS EN LOS
PROCEDIMIENTOS JUDICIALES O ADMINISTRATIVOS. Los Organismos del Estado debern
garantizar a las nias, nios y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o
administrativo que los afecte, adems de todos aquellos derechos contemplados en la
Constitucin Nacional, la Convencin sobre los Derechos del Nio, en los tratados
internacionales ratificados por la Nacin Argentina y en las leyes que en su consecuencia se
dicten, los siguientes derechos y garantas:
a) A ser odo ante la autoridad competente cada vez que as lo solicite la nia, nio o
adolescente;
b) A que su opinin sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una
decisin que lo afecte;
c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niez y adolescencia desde
el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de
recursos econmicos el Estado deber asignarle de oficio un letrado que lo patrocine;
d) A participar activamente en todo el procedimiento;
e) A recurrir ante el superior frente a cualquier decisin que lo afecte.
ARTICULO 28. PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACION. Las disposiciones de
esta ley se aplicarn por igual a todos las nias, nios y adolescentes, sin discriminacin
alguna fundada en motivos raciales, de sexo, color, edad, idioma, religin, creencias, opinin
poltica, cultura, posicin econmica, origen social o tnico, capacidades especiales, salud,
apariencia fsica o impedimento fsico, de salud, el nacimiento o cualquier otra condicin del
nio o de sus padres o de sus representantes legales.
ARTICULO 29. PRINCIPIO DE EFECTIVIDAD. Los Organismos del Estado debern adoptar
todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales y de otra ndole, para garantizar el
efectivo cumplimiento de los derechos y garantas reconocidos en esta ley.
ARTICULO 30. DEBER DE COMUNICAR. Los miembros de los establecimientos educativos
y de salud, pblicos o privados y todo agente o funcionario pblico que tuviere conocimiento
de la vulneracin de derechos de las nias, nios o adolescentes, deber comunicar dicha
circunstancia ante la autoridad administrativa de proteccin de derechos en el mbito local,
bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad por dicha omisin.
ARTICULO 31. DEBER DEL FUNCIONARIO DE RECEPCIONAR DENUNCIAS. El agente
pblico que sea requerido para recibir una denuncia de vulneracin de derechos de los
sujetos protegidos por esta ley, ya sea por la misma nia, nio o adolescente, o por
cualquier otra persona, se encuentra obligado a recibir y tramitar tal denuncia en forma
gratuita, a fin de garantizar el respeto, la prevencin y la reparacin del dao sufrido, bajo
apercibimiento de considerarlo incurso en la figura de grave incumplimiento de los Deberes
del Funcionario Pblico.
TITULO III
SISTEMA DE PROTECCION INTEGRAL DE LOS DERECHOS DE LAS NIAS, NIOS Y
ADOLESCENTES
ARTICULO 32. CONFORMACION. El Sistema de Proteccin Integral de Derechos de las
Nias, Nios y Adolescentes est conformado por todos aquellos organismos, entidades y
servicios que disean, planifican, coordinan, orientan, ejecutan y supervisan las polticas
pblicas, de gestin estatal o privadas, en el mbito nacional, provincial y municipal,
destinados a la promocin, prevencin, asistencia, proteccin, resguardo y restablecimiento
de los derechos de las nias, nios y adolescentes, y establece los medios a travs de los
cuales se asegura el efectivo goce de los derechos y garantas reconocidos en la Constitucin
Nacional, la Convencin sobre los Derechos del Nio, dems tratados de derechos humanos
ratificados por el Estado argentino y el ordenamiento jurdico nacional.
La Poltica de Proteccin Integral de Derechos de las nias, nios y adolescentes debe ser
implementada mediante una concertacin articulada de acciones de la Nacin, las provincias,
la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y los Municipios.
Para el logro de sus objetivos, el Sistema de Proteccin Integral de Derechos de las Nias,
Nios y Adolescentes debe contar con los siguientes medios:
a) Polticas, planes y programas de proteccin de derechos;
b) Organismos administrativos y judiciales de proteccin de derechos;
c) Recursos econmicos;
d) Procedimientos;
e) Medidas de proteccin de derechos;
f) Medidas de proteccin excepcional de derechos.
ARTICULO 33. MEDIDAS DE PROTECCION INTEGRAL DE DERECHOS. Son aqullas
emanadas del rgano administrativo competente local ante la amenaza o violacin de los
derechos o garantas de uno o varias nias, nios o adolescentes individualmente
considerados, con el objeto de preservarlos, restituirlos o reparar sus consecuencias.
La amenaza o violacin a que se refiere este artculo puede provenir de la accin u omisin
del Estado, la Sociedad, los particulares, los padres, la familia, representantes legales, o
responsables, o de la propia conducta de la nia, nio o adolescente.
La falta de recursos materiales de los padres, de la familia, de los representantes legales o
responsables de las nias, nios y adolescentes, sea circunstancial, transitoria o
permanente, no autoriza la separacin de su familia nuclear, ampliada o con quienes
mantenga lazos afectivos, ni su institucionalizacin.
ARTICULO 34. FINALIDAD. Las medidas de proteccin de derechos tienen como finalidad
la preservacin o restitucin a las nias, nios o adolescentes, del disfrute, goce y ejercicio
de sus derechos vulnerados y la reparacin de sus consecuencias.
ARTICULO 35. APLICACION. Se aplicarn prioritariamente aquellas medidas de
proteccin de derechos que tengan por finalidad la preservacin y el fortalecimiento de los
vnculos familiares con relacin a las nias, nios y adolescentes. Cuando la amenaza o
violacin de derechos sea consecuencia de necesidades bsicas insatisfechas, carencias o
dificultades materiales, econmicas, laborales o de vivienda, las medidas de proteccin son
los programas dirigidos a brindar ayuda y apoyo incluso econmico, con miras al
mantenimiento y fortalecimiento de los vnculos familiares.
ARTICULO 36. PROHIBICION. En ningn caso las medidas a que se refiere el artculo 33
de esta ley podrn consistir en privacin de la libertad conforme lo establecido en el artculo
19.
ARTICULO 37. MEDIDAS DE PROTECCION. Comprobada la amenaza o violacin de
derechos, deben adoptarse, entre otras, las siguientes medidas:
a) Aquellas tendientes a que las nias, nios o adolescentes permanezcan conviviendo con
su grupo familiar;
b) Solicitud de becas de estudio o para jardines maternales o de infantes, e inclusin y
permanencia en programas de apoyo escolar;
c) Asistencia integral a la embarazada;
d) Inclusin de la nia, nio, adolescente y la familia en programas destinados al
fortalecimiento y apoyo familiar;
e) Cuidado de la nia, nio y adolescente en su propio hogar, orientando y apoyando a los
padres, representantes legales o responsables en el cumplimiento de sus obligaciones,
juntamente con el seguimiento temporal de la familia y de la nia, nio o adolescente a
travs de un programa;
f) Tratamiento mdico, psicolgico o psiquitrico de la nia, nio o adolescente o de alguno
de sus padres, responsables legales o representantes;
g) Asistencia econmica.
Las provincias podrn celebrar convenios dentro del marco jurdico vigente para municipios y
comunas en las jurisdicciones provinciales, como asimismo implementar un organismo de
seguimiento de programas de proteccin integral de los derechos de nias, nios y
adolescentes en coordinacin articulada con las organizaciones no gubernamentales de
niez, adolescencia y familia.
CAPITULO I
SECRETARIA NACIONAL DE NIEZ, ADOLESCENCIA Y FAMILIA
ARTICULO 43. SECRETARIA NACIONAL. Crase en el mbito del Poder Ejecutivo
nacional, la Secretara Nacional de Niez, Adolescencia y Familia, organismo especializado en
materia de derechos de infancia y adolescencia, la que funcionar con representacin
interministerial y de las organizaciones de la sociedad civil.
La misma ser presidida por un Secretario de Estado designado por el Poder Ejecutivo
nacional.
ARTICULO 44. FUNCIONES. Son funciones de la Secretara:
a) Garantizar el funcionamiento del Consejo Federal de Niez, Adolescencia y Familia y
establecer en forma conjunta, la modalidad de coordinacin entre ambos organismos con el
fin de establecer y articular polticas pblicas integrales;
b) Elaborar con la participacin del Consejo Federal de Niez, Adolescencia y Familia, un Plan
Nacional de Accin como poltica de derechos para el rea especfica, de acuerdo a los
principios jurdicos establecidos en esta ley;
c) Ejercer la representacin necesaria ante todos los organismos oficiales de asesoramiento y
contralor en materia de medios de comunicacin;
d) Ejercer la representacin del Estado nacional en las reas de su competencia;
e) Participar en forma conjunta con el Consejo Federal de Niez, Adolescencia y Familia en la
celebracin y ejecucin de los instrumentos de carcter internacional que la Nacin suscriba
o a los cuales adhiera, cuando stos afecten o se refieran a la materia de su competencia;
f) Realizar los informes previstos en el artculo 44 de la Convencin sobre los Derechos del
Nio, y ejercer la representacin del Estado nacional en su presentacin, constituyndose en
depositario de las recomendaciones que se efecten;
g) Promover el desarrollo de investigaciones en materia de niez, adolescencia y familia;
h) Disear normas generales de funcionamiento y principios rectores que debern cumplir las
instituciones pblicas o privadas de asistencia y proteccin de derechos de los sujetos de
esta ley;
i) Apoyar a las organizaciones no gubernamentales en la definicin de sus objetivos
institucionales hacia la promocin del ejercicio de derechos de las nias, nios y
adolescentes, y la prevencin de su institucionalizacin;
j) Promover polticas activas de promocin y defensa de los derechos de las nias, nios,
adolescentes y sus familias;
k) Coordinar acciones consensuadas con los Poderes del Estado, organismos
gubernamentales y organizaciones no gubernamentales, fomentando la participacin activa
de las nias, nios y adolescentes;
l) Propiciar acciones de asistencia tcnica y capacitacin a organismos provinciales y
municipales y agentes comunitarios participantes en servicios de atencin directa o en el
desarrollo de los procesos de transformacin institucional;
m) Gestionar juntamente con el Consejo Federal de Niez, Adolescencia y Familia, la
obtencin de recursos financieros nacionales e internacionales para la efectivizacin de las
polticas pblicas de niez, adolescencia y familia;
n) Efectivizar juntamente con el Consejo Federal de Niez, Adolescencia y Familia la
transferencia de los fondos a los Estados Provinciales para la financiacin de dichas polticas;
o) Organizar un sistema de informacin nico y descentralizado que incluya indicadores para
el monitoreo, evaluacin y control de las polticas y programas de niez, adolescencia y
familia;
p) Fortalecer el reconocimiento en la sociedad de nias, nios y adolescentes como sujetos
activos de derechos;
q) Impulsar mecanismos descentralizados para la ejecucin de programas y proyectos que
garanticen el ejercicio de los derechos de las nias, nios, adolescentes y sus familias;
r) Asignar juntamente con el Consejo Federal de Niez, Adolescencia y Familia los recursos
pblicos para la formulacin y ejecucin de las polticas previstas en el Plan Nacional de
Accin;
El Defensor deber ser designado dentro de los NOVENTA (90) das de sancionada esta ley y
asumir sus funciones ante el Honorable Senado de la Nacin, prestando juramento de
desempear fielmente su cargo.
ARTICULO 50. REQUISITOS PARA SU ELECCION. El Defensor de los Derechos de las
Nias, Nios y Adolescentes, deber reunir los siguientes requisitos:
a) Ser Argentino;
b) Haber cumplido TREINTA (30) aos de edad;
c) Acreditar idoneidad y especializacin en la defensa y proteccin activa de los derechos de
las Nias, Nios y Adolescentes y familia.
ARTICULO 51. DURACION EN EL CARGO. El Defensor de los Derechos de las Nias, Nios
y Adolescentes durar en sus funciones CINCO (5) aos, pudiendo ser reelegido por una sola
vez.
ARTICULO 52. INCOMPATIBILIDAD. El cargo de Defensor de los Derechos de las Nias,
Nios y Adolescentes es incompatible con el desempeo de cualquier otra actividad pblica,
comercial o profesional a excepcin de la docencia, estndole vedada, asimismo, la actividad
poltica partidaria.
Dentro de los DIEZ (10) das siguientes a su nombramiento y antes de tomar posesin del
cargo, el Defensor debe cesar en toda situacin de incompatibilidad que pudiere afectarlo,
bajo apercibimiento de remocin del cargo.
Son de aplicacin al Defensor, en lo pertinente, las normas en materia de recusacin y
excusacin previstas en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin.
ARTICULO 53. DE LA REMUNERACION. El Defensor de los Derechos de las Nias, Nios y
Adolescentes percibir la remuneracin que establezca el Congreso de la Nacin, por
resolucin de los presidentes de ambas Cmaras.
ARTICULO 54. PRESUPUESTO. El Poder Ejecutivo nacional destinar una partida
presupuestaria para solventar los gastos del funcionamiento administrativo del Defensor de
los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes.
ARTICULO 55. FUNCIONES.
Son sus funciones:
a) Promover las acciones para la proteccin de los intereses difusos o colectivos relativos a
las nias, nios y adolescentes;
b) Interponer acciones para la proteccin de los derechos de las nias, nios y adolescentes
en cualquier juicio, instancia o tribunal;
c) Velar por el efectivo respeto a los derechos y garantas legales asegurados a las nias,
nios y adolescentes, promoviendo las medidas judiciales y extrajudiciales del caso. Para ello
puede tomar las declaraciones del reclamante, entenderse directamente con la persona o
autoridad reclamada y efectuar recomendaciones con miras a la mejora de los servicios
pblicos y privados de atencin de las nias, nios y adolescentes, determinando un plazo
razonable para su perfecta adecuacin;
d) Incoar acciones con miras a la aplicacin de las sanciones por infracciones cometidas
contra las normas de proteccin de las nias, nios y adolescentes, sin perjuicio de la
responsabilidad civil y penal del infractor, cuando correspondiera;
e) Supervisar las entidades pblicas y privadas que se dediquen a la atencin de las nias,
nios o adolescentes, sea albergndolos en forma transitoria o permanente, sea
desarrollando programas de atencin a los mismos, debiendo denunciar ante las autoridades
competentes cualquier irregularidad que amenace o vulnere los derechos de todas las nias,
los nios o los adolescentes;
f) Requerir para el desempeo de sus funciones el auxilio de la fuerza pblica, de los
servicios mdicos-asistenciales y educativos, sean pblicos o privados;
g) Proporcionar asesoramiento de cualquier ndole a las nias, nios y adolescentes y a sus
familias, a travs de una organizacin adecuada;
h) Asesorar a las nias, nios, adolescentes y a sus familias acerca de los recursos pblicos,
privados y comunitarios, donde puedan recurrir para la solucin de su problemtica;
i) Intervenir en la instancia de asesoramiento de mediacin o conciliacin;
j) Recibir todo tipo de reclamo formulado por los nios, nias o adolescentes o cualquier
denuncia que se efecte con relacin a las nias, nios y adolescentes, ya sea
personalmente o mediante un servicio telefnico gratuito y permanente debindose dar curso
de inmediato al requerimiento de que se trate.
ARTICULO 56. INFORME ANUAL. El Defensor de los Derechos de las Nias, Nios y
recomendaciones que efectuar ante las instancias pblicas competentes, a fin de garantizar
el goce y el ejercicio de los mismos;
b) Denunciar las irregularidades verificadas a los organismos pertinentes quienes tienen la
obligacin de comunicar al Defensor de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes el
resultado de las investigaciones realizadas;
c) Formular recomendaciones o propuestas a los organismos pblicos o privados respecto de
cuestiones objeto de su requerimiento;
d) Informar a la opinin pblica y a los denunciantes acerca del resultado de las
investigaciones y acciones realizadas. A tal efecto deber establecerse un espacio en los
medios masivos de comunicacin.
CAPITULO IV
DE LAS ORGANIZACIONES NO GUBERNAMENTALES
ARTICULO 65. OBJETO. A los fines de la presente ley se consideran organizaciones no
gubernamentales de niez y adolescencia a aquellas que, con Personera Jurdica y que en
cumplimiento de su misin institucional desarrollen programas o servicios de promocin,
tratamiento, proteccin y defensa de los derechos de las nias, nios y adolescentes.
ARTICULO 66. OBLIGACIONES. Las organizaciones no gubernamentales mencionadas en
esta ley deben cumplir con los derechos y garantas reconocidos en la Constitucin Nacional,
la Convencin sobre los Derechos del Nio, Tratados Internacionales sobre los de Derechos
Humanos en los que la Repblica Argentina sea parte, y observar los siguientes principios y
obligaciones:
a) Respetar y preservar la identidad de las nias, nios y adolescentes y ofrecerles un
ambiente de respeto, dignidad y no-discriminacin;
b) Respetar y preservar los vnculos familiares o de crianza de las nias, nios y
adolescentes y velar por su permanencia en el seno familiar;
c) No separar grupos de hermanos;
d) No limitar ningn derecho que no haya sido limitado por una decisin judicial;
e) Garantizar el derecho de las nias, nios y adolescentes a ser odos y a que su opinin sea
tenida en cuenta en todos los asuntos que les conciernan como sujetos de derechos;
f) Mantener constantemente informado a la nia, nio o adolescente sobre su situacin legal,
en caso de que exista alguna causa judicial donde se pueda tomar una decisin que afecte
sus intereses, y notificarle, en forma personal y a travs de su representante legal, toda
novedad que se produzca en forma comprensible cada vez que la nia, el nio o el
adolescente lo requiera;
g) Brindar a las nias, nios y adolescentes atencin personalizada y en pequeos grupos;
h) Ofrecer instalaciones debidamente habilitadas y controladas por la autoridad de aplicacin
respecto de las condiciones edilicias, salubridad, higiene, seguridad y confort;
i) Rendir cuentas en forma anual ante la autoridad de aplicacin, de los gastos realizados
clasificados segn su naturaleza; de las actividades desarrolladas descriptas en detalle; de
las actividades programadas para el siguiente ejercicio descriptas en detalle, su presupuesto,
los gastos administrativos y los recursos con que ser cubierto. Se dar cuenta tambin de
las actividades programadas para el ejercicio vencido que no hubieran sido cumplidas, y las
causas que motivaron este incumplimiento.
ARTICULO 67. INCUMPLIMIENTO. En caso de incumplimiento de las obligaciones a que
se hallan sujetas las organizaciones no gubernamentales de niez y adolescencia
mencionadas por esta ley, la autoridad local de aplicacin promover ante los organismos
competentes, la implementacin de las medidas que correspondan.
ARTICULO 68. REGISTRO DE LAS ORGANIZACIONES. Crase en el mbito de la
Secretara Nacional de Niez, Adolescencia y Familia, el Registro Nacional de Organizaciones
de la Sociedad Civil con personera Jurdica que desarrollen programas o servicios de
asistencia, promocin, tratamiento, proteccin y defensa de los derechos de las Nias, Nios
y Adolescentes.
Las provincias y la Ciudad Autnoma de Buenos Aires podrn implementar un Sistema de
Registro de las organizaciones no gubernamentales con personera jurdica con el objeto de
controlar y velar en cada jurisdiccin por el fiel cumplimiento de los principios que establece
esta ley, con comunicacin a la Secretara Nacional de Niez, Adolescencia y Familia con
miras a la creacin del Registro Nacional de estas Organizaciones.
TITULO V
FINANCIAMIENTO
LEY 13298
DE LA PROMOCIN Y PROTECCIN INTEGRAL DE LOS DERECHOS DE LOS NIOS
Promulgacin :Decreto 66/05 DEL 14/1/05 (CON OBSERVACIONES)
Publicacin :DEL 27/1/05 BO N 25090
3. Recursos econmicos;
4. Procedimiento;
5. Medidas de proteccin de derechos.
ARTICULO 15
Las polticas de promocin y proteccin integral de derechos de todos los nios, son el
conjunto de orientaciones y directrices de carcter pblico dictadas por los rganos
competentes, a fin de guiar las acciones dirigidas a asegurar los derechos y garantas
de los nios.
Las polticas de promocin y proteccin integral de derechos de todos los nios se
implementarn mediante una concertacin de acciones de la Provincia, los municipios y
las organizaciones de atencin a la niez, tendientes a lograr la vigencia y el disfrute
pleno de los derechos y garantas de los nios.
A tal fin se invita a los municipios a promover la desconcentracin de las acciones de
promocin, proteccin y restablecimiento de derechos en el mbito municipal, con
participacin activa de las organizaciones no gubernamentales de atencin a la niez.
CAPITULO II
DE LOS ORGANOS ADMINISTRATIVOS
ARTICULO 16
El Poder Ejecutivo designar a la Autoridad de Aplicacin del Sistema de Promocin y
Proteccin de los derechos del nio, que tendr a su cargo el diseo, instrumentacin,
ejecucin y control de polticas dirigidas a la niez.
La Autoridad de Aplicacin deber:
1. Disear los programas y servicios requeridos para implementar la poltica de
promocin y proteccin de derechos del nio.
2. Ejecutar y/o desconcentrar la ejecucin de los programas, planes y servicios de
proteccin de los derechos en los municipios que adhieran mediante convenio.
3. Implementar estudios e investigaciones que permitan contar con informacin
actualizada acerca de la problemtica de la niez y familia de la Provincia de Buenos
Aires. Con ese fin estar autorizado a suscribir convenios y ejecutar actividades con
otros organismos e instituciones pblicas y privadas en el orden municipal, provincial,
nacional e internacional, para el conocimiento de los indicadores sociales de los que
surjan urgencias y prioridades para la concrecin de soluciones adecuadas. En
particular, podr coordinar con Universidades e instituciones acadmicas acciones de
investigacin, planificacin y capacitacin, y centralizar la informacin acerca de la
niez y su familia de la Provincia de Buenos Aires.
4. Disear y aplicar un sistema de evaluacin de la gestin de los programas y
acciones que se ejecuten.
5. Implementar un Registro Unificado de todos los destinatarios que sean atendidos
por el Estado Provincial, los municipios y las organizaciones no gubernamentales en el
territorio provincial. Dicho Registro contendr todas las acciones realizadas con cada
nio y su familia, y servir de base de datos para la planificacin y seguimiento de las
intervenciones que sean requeridas de cada instancia gubernamental y comunitaria.
6. Crear el Registro nico de Entidades no gubernamentales dedicadas a la prevencin,
asistencia, atencin, proteccin y restablecimiento de los derechos de los nios.
7. Promover la formacin de organizaciones comunitarias que favorezcan la integracin
social, la solidaridad y el compromiso social en la proteccin de la familia, as como en
el respeto y proteccin de los derechos de los nios, orientndolas y asesorndolas por
s o a travs de las municipalidades.
8. Desarrollar tareas de capacitacin y formacin permanente dirigidas a profesionales,
tcnicos y empleados del Estado Provincial y de los municipios, de las reas
relacionadas con la niez, como as tambin del personal y directivos de
organizaciones no gubernamentales inscriptas en el Registro a que se refiere el articulo
25 de la presente.
ARTICULO 56
Contra las resoluciones del Tribunal de Menores proceder el recurso de apelacin
previsto por el artculo 439, siguientes y concordantes de las Ley 11.922 y sus
modificatorias, ante la Cmara de Apelaciones y Garantas Departamental, sin perjuicio
de los dems recursos previstos.
ARTICULO 57
La aplicacin del procedimiento establecido por la Ley 11.922 y sus modificatorias no
importar la limitacin de institutos o medidas ms favorables al nio que se
encuentren previstas por el ordenamiento jurdico, especialmente el derecho a ser odo
en cualquier etapa del proceso, a peticionar, a expresar sus opiniones, y a que stas se
tengan en cuenta, considerando su desarrollo psicofsico, en las decisiones que afecten
o hagan a sus derechos.
ARTICULO 58
Los derechos que esta Ley acuerda al nio podrn ser tambin ejercidos por su padre,
madre o responsable, quienes sern notificados de toda decisin que afecte a aqul,
excepto que el inters superior del nio indique lo contrario.
ARTICULO 59
La edad del nio se comprobar con los ttulos de estado correspondientes. Ante la
falta de stos, se estimar en base al dictamen pericial efectuado por un mdico
forense, o por dos mdicos en ejercicio de su profesin. El dictamen deber realizarse
y remitirse en un plazo que no exceda de cuarenta y ocho (48) horas de ordenada la
pericia.
ARTICULO 60
Los nios en conflicto con la Ley penal, al momento de ser aprehendidos, debern ser
conducidos inmediatamente ante el Agente Fiscal de turno, con notificacin a su
defensor, debiendo permanecer en establecimientos especiales hasta el momento de
comparecer ante el funcionario judicial competente.
No podr ordenarse la medida de incomunicacin prevista por el artculo 152 de la
Ley 11.922 y sus modificatorias.
El Agente Fiscal deber resolver en dicho acto si solicitar la detencin del menor, en
cuyo caso el Juez de Garantas resolver inmediatamente.
ARTICULO 61
La privacin de la libertad constituye una medida que el Juez ordenar
excepcionalmente. Deber ser cumplida en establecimientos exclusivos y
especializados para nios.
ARTICULO 62
Ser competente en materia de ejecucin penal el rgano judicial que haya impuesto
la medida. ste deber ejercer el permanente control de la etapa de ejecucin,
interviniendo directamente para decidir toda cuestin que afecte los derechos del nio.
Ser de aplicacin subsidiaria la legislacin provincial sobre ejecucin de penas o de
medidas impuestas a los procesados, en la medida que no restrinja los derechos
reconocidos por la presente Ley.
ARTICULO 63
En las causas seguidas a nios inimputables en conflicto con la Ley penal, sin
perjuicio de la continuacin del proceso, el Tribunal de Menores podr
imponer las medidas de Proteccin Integral de Derechos previstas por la
presente Ley que estime correspondan, con intervencin del Servicio Local y
notificacin al Defensor Oficial o defensor particular del nio.
* Lo subrayado se encuentra observado por el Decreto de Promulgacin n
66/05 de la presente Ley.
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS Y TRANSITORIAS
ARTICULO 64
DECRETO 66
La Plata, 14 de enero de 2005.
Visto: Lo actuado en el expediente 2100-14/05, por el que tramita la promulgacin de
un proyecto de ley, sancionado por la Honorable Legislatura en fecha 29 de diciembre
del ao prximo pasado, mediante el cual se instituye el Rgimen de Promocin y
Proteccin integral de los Derechos de los Nios, y
CONSIDERANDO:
Que este Poder Ejecutivo comparte plenamente los lineamientos que informan la
iniciativa propiciada, toda vez que la misma tiene por objeto la promocin y proteccin
integral de los derechos de los nios, quedando comprendidas todas las personas
desde su concepcin hasta alcanzar los 18 aos de edad, sin distincin alguna de
sexos;
Que sin perjuicio de lo expuesto, se torna observable el segundo prrafo del artculo 22
en cuanto dispone que los Municipios asumirn las obligaciones estatuidas por la Ley
en forma gradual y en la medida que se le asignen los recursos econmicos y
financieros provenientes de las distintas reas del gobierno, con lo cual debe inferirse
que slo corresponde a la Provincia la financiacin en el marco de los convenios que
suscriban con los mismos;
Que es dable advertir que el inciso d) del artculo 28, al disponer que la Autoridad de
Aplicacin podr aplicar como sancin la intervencin del establecimiento, invade
Artculo 3
Comunquese a la Honorable Legislatura.
Artculo 4
El presente Decreto ser refrendado por el seor Ministro Secretario en el
Departamento de Gobierno.
Artculo 5
Regstrese, comunquese, publquese, dse al Boletn Oficial y archvese.
LEY 3062/09
Proteccin Integral de los Derechos de las Nias, Nios y
Adolescentes que se encuentren en el territorio de la provincia de
Santa Cruz.
Sancin: 11/06/2009; Promulgacin: 29/06/2009; Boletn Oficial 11/08/2009.
El Poder Legislativo de la Provincia de Santa Cruz sanciona con fuerza de Ley:
TITULO I
DISPOSICIONES GENERALES
Artculo 1.- Esta ley tiene por objeto la Proteccin Integral de los Derechos de
las Nias, Nios y Adolescentes que se encuentren en el territorio de la provincia
de Santa Cruz, para garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y
permanente de aquellos reconocidos en la Ley Nacional 26.061, en el
Ordenamiento Jurdico Provincial y en los Tratados Internacionales en los que la
Nacin sea parte y su aplicacin es obligatoria en las condiciones de su vigencia,
en todo acto, decisin o medida administrativa, judicial o de cualquier
naturaleza que se adopte respecto de las personas hasta los dieciocho (18) aos
de edad.
Los derechos aqu reconocidos estn asegurados por su mxima exigibilidad y
sustentados en el principio del inters superior del nio.
La omisin en la observancia de los deberes que por la presente corresponden a
los rganos gubernamentales del Estado Provincial y de los Estados Municipales,
habilita a todo ciudadano a interponer las acciones administrativas y judiciales a
fin de restaurar el ejercicio y goce de tales derechos, a travs de medidas
expeditas y eficaces.
Artculo 2.- A los efectos de la presente ley se entiende por inters superior de
la nia, nio y adolescente la mxima satisfaccin, integral y simultnea de los
derechos y garantas reconocidos en esta ley, debindose respetar:
a) Su condicin de sujeto de derecho;
b) El derecho de las nias, nios y adolescentes a ser odos y que su opinin sea
tenida en cuenta;
c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar,
social y cultural;
d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y dems condiciones
personales;
e) El equilibrio entre los derechos y garantas de las nias, nios y adolescentes y
las exigencias del bien comn;
f) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las nias,
nios y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legtimas la mayor
parte de su existencia.
Artculo 12.- Son lneas de accin que orientan la poltica pblica de proteccin
integral:
a) Desconcentrar administrativa y financieramente la aplicacin de las polticas
de proteccin integral a fin de garantizar mayor autonoma, agilidad y eficiencia;
b) Desarrollar programas especficos de proteccin en materia de salud,
educacin, vivienda, trabajo, deporte, cultura, seguridad pblica y seguridad
social;
c) Promover la participacin de los diversos segmentos de la sociedad, en
especial de los centros de estudiantes y los grupos juveniles, generando desde el
Estado los espacios necesarios;
d) Crear servicios de prevencin y atencin mdica, psicolgica y social para la
asistencia de situaciones de negligencia, maltrato, explotacin, abuso, crueldad
y opresin;
e) Implementar servicios de identificacin y localizacin de padres, responsables,
nios y adolescentes que falten de su domicilio o con paradero desconocido.
Art. 13.- Las polticas pblicas de la niez y adolescencia se elaborarn de
acuerdo a las siguientes pautas:
a) Fortalecimiento del rol de la familia en la efectivizacin de los derechos de las
nias, nios y adolescentes;
b) Desconcentracin de los organismos de aplicacin y de los planes y programas
especficos de las distintas polticas de proteccin de derechos;
c) Gestin asociada de los organismos de gobierno en sus distintos niveles en
coordinacin con la sociedad civil, con capacitacin y fiscalizacin permanente;
d) Promocin de redes intersectoriales locales;
e) Propiciar la constitucin de organizaciones de la sociedad civil para la defensa
y proteccin de los derechos de las nias, nios y adolescentes;
f) Construccin de lmites a las vulneraciones, amenazas y violaciones a los
derechos y garantas, y remocin de obstculos;
g) Participacin de los nios, nias y adolescentes.
CAPITULO II
MEDIDAS DE PROTECCION INTEGRAL DE DERECHOS
Artculo 14.- Son medidas de proteccin integral de derechos aquellas emanadas
del rgano administrativo competente local ante la amenaza o violacin de los
derechos o garantas de uno o varias nias, nios o adolescentes individualmente
considerados, con el objeto de preservarlos, restituirlos o reparar sus
consecuencias.
La amenaza o violacin a que se refiere este artculo puede provenir de la accin
u omisin del Estado, la sociedad, los particulares, los padres, la familia,
representantes legales, o responsables, o de la propia conducta de la nia, nio o
adolescente.
La falta de recursos materiales de los padres, de la familia, de los representantes
legales o responsables de las nias, nios y adolescentes, sea circunstancial,
transitoria o permanente, no autoriza la separacin de su familia nuclear,
ampliada o con quienes mantenga lazos afectivos, ni su institucionalizacin.
Artculo 15.- Las medidas de proteccin de derechos tienen como finalidad la
preservacin o restitucin a las nias, nios o adolescentes, del disfrute, goce y
Tienen como objetivo la conservacin o recuperacin por parte del sujeto del
ejercicio y goce de sus derechos vulnerados y la reparacin de sus consecuencias.
Las medidas excepcionales en ningn caso podrn exceder los ciento veinte (120)
das corridos de duracin y deber quedar claramente consignado al adoptarse la
medida y slo se pueden prolongar mientras persistan las causas que les dieron
origen.
En aquellos casos en que persistan las causas que dieron origen a la medida
excepcional y se resolviere prorrogarla, deber fijarse un nuevo plazo de
duracin, mediante acto fundado, el que deber ser notificado a todas las partes
y a la autoridad judicial competente en materia de Familia de cada jurisdiccin
dentro de un plazo que no podr exceder de veinticuatro (24) horas
acompaando dictamen actualizado del equipo tcnico profesional respectivo.
Artculo 21.- Las medidas excepcionales slo sern procedentes cuando,
previamente, se hayan cumplimentando debidamente las medidas dispuestas en
el Artculo 18, o cuando la gravedad de la situacin amerite tomarla en forma
directa.
Declarada procedente, ser la autoridad local de aplicacin quien decida y
establezca el procedimiento a seguir, acto que deber estar jurdicamente
fundado, debiendo notificar la medida adoptada a la autoridad judicial
competente en materia de Familia de cada jurisdiccin dentro de un plazo que
no podr exceder de veinticuatro (24) horas.
Artculo 22.- Dictada la medida excepcional, sin perjuicio de encontrarse
pendientes o en curso de ejecucin las notificaciones pertinentes, la totalidad de
las actuaciones sern elevadas al juez competente en materia de Familia de cada
jurisdiccin, en un plazo que no podr exceder de tres (3) das hbiles, a efectos
de su revisin judicial, acompaando el dictamen del Equipo Tcnico Profesional
respectivo, bajo pena de nulidad.
En circunstancias de desconocimiento de la familia de origen y/o ampliada,
imposibilidad de contacto con uno o ambos progenitores por razones de
distancia, salud o ajenas a su voluntad y toda otra que impida la elevacin de las
actuaciones en el trmino fijado, la autoridad de aplicacin local podr solicitar
a la autoridad judicial competente, una prrroga del plazo que no podr exceder
de los diez (10) das.
El funcionario que no d efectivo cumplimiento a esta disposicin, ser pasible
de las sanciones previstas en el Ttulo XI, Captulo IV del Cdigo Penal de la
Nacin.
Artculo 23.- De resultar necesario recurrir al empleo de la fuerza pblica para
el cumplimiento de la medida excepcional, la autoridad administrativa requerir
a la autoridad judicial competente las rdenes respectivas en el mismo acto
previsto en el prrafo segundo del Artculo 21 de esta ley.
Artculo 24.- Las medidas establecidas en el Artculo 20, se aplicarn conforme a
los siguientes criterios:
a) Permanencia temporal en mbitos familiares considerados alternativos. Las
medidas consisten en la bsqueda e individualizacin de personas vinculadas a
ellos, a travs de lneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad, o con
otros miembros de la familia ampliada o de la comunidad, segn costumbre
local, en todos los casos teniendo en cuenta la opinin de las nias, nios y
adolescentes;
b) Solo en forma excepcional, subsidiaria y por el ms breve lapso posible puede
recurrirse a una forma convivencial alternativa a la de su grupo familiar,
debindose propiciar, a travs de mecanismos rpidos y giles, el regreso de las
nias, nios y adolescentes a su grupo o medio familiar y comunitario. Al
considerar las soluciones se prestar especial atencin a la continuidad en la
educacin de las nias, nios y adolescentes, y a su origen tnico, religioso,
cultural y lingstico. Estas medidas debern ser supervisadas por el organismo
administrativo local competente y judicial interviniente;
c) Las medidas se implementarn bajo formas de intervencin no sustitutivas del
grupo familiar de origen, con el objeto de preservar la identidad familiar de las
nias, nios y adolescentes;
d) Las medidas de proteccin excepcional que se tomen con relacin a grupos de
hermanos deben preservar la convivencia de los mismos;
e) No podr ser fundamento para la aplicacin de una medida excepcional, la
falta de recursos econmicos, fsicos, de polticas o programas del organismo
administrativo.
Artculo 25.- Ser incompetente la autoridad administrativa y se requerir
indefectiblemente la intervencin judicial en los siguientes casos:
a) Cuando el tratamiento mdico, psicolgico o psiquitrico del nio o
adolescente o de alguno de sus padres, responsables o representante previsto en
el Artculo 18 Inciso f), requieran internacin;
b) En los supuestos de violencia cuando resulte necesaria la restriccin de
cercana del agresor o su exclusin de la vivienda comn;
c) En toda situacin en que la solucin a la amenaza o violacin de derechos
amerite una decisin jurisdiccional de la reservada por ley a los jueces
competentes.
CAPITULO III
PROCEDIMIENTOS
SECCION I
GARANTIAS DE PROCEDIMIENTO
Artculo 26.- Los Organismos del Estado Provincial y de los Estados Municipales
debern garantizar a las nias, nios y adolescentes en cualquier procedimiento
judicial o administrativo que los afecte, adems de todos aquellos derechos
contemplados en el
Ordenamiento Jurdico Nacional y Provincial, los siguientes derechos y garantas;
a) A ser odo ante la autoridad competente cada vez que as lo solicite la nia,
nio o adolescente;
b) A que su opinin sea tomada primordialmente en cuenta al momento de
arribar a una decisin que lo afecte;
c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niez y
adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo
incluya, sin perjuicio de la representacin promiscua que ejerce el Ministerio
Pupilar. En caso de carecer de recursos econmicos el Estado deber asignarle de
oficio un letrado que lo patrocine;
Artculo 20, y estarn integrados como mnimo por un (1) psiclogo, un (1)
abogado, un (1) trabajador social y un (1) mdico.
Artculo 41.- Hasta tanto se implementen los Servicios Locales de Proteccin de
Derechos, la autoridad de aplicacin deber redisear los programas de
proteccin existentes a la fecha a efectos de proveer lo necesario para la
proteccin integral de la niez.
Artculo 42.- Los organismos integrantes del sistema podrn disponer, entre
otros, de los siguientes programas de promocin y proteccin de la niez:
a) Programa de identificacin;
b) Programa de promocin y defensa de derechos;
c) Programa de formacin y capacitacin para padres, tutores y guardadores;
d) Programa de formacin y capacitacin para personas que se dediquen a la
atencin de nios y adolescentes;
e) Programas recreativos y culturales;
f) Programas de becas y subsidios;
g) Programas de asistencia tcnica y jurdica;
h) Programas de localizacin;
i) Programas de orientacin y apoyo;
j) Programas de asistencia directa y cuidado.
Artculo 43.- La autoridad de aplicacin, por va de reglamentacin, establecer
el contenido y dems circunstancias que hagan a la mejor implementacin de
cada uno de los programas.
CAPITULO III
COMISION INTERMINISTERIAL
Artculo 44.- CREASE una Comisin Interministerial para la Promocin y
Proteccin de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes, la que tendr
como misin la coordinacin de las polticas y optimizacin de los recursos del
Estado Provincial, para asegurar el goce pleno de los derechos de las nias, nios
y adolescentes, que funcionar a convocatoria del Presidente.
Artculo 45.- La Comisin Interministerial para la Promocin y Proteccin de los
Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes estar presidida por el seor Ministro
de Asuntos Sociales en su carcter de titular de la autoridad de aplicacin e
integrada por el Ministerio de Economa, el Ministerio de Gobierno, el Consejo
Provincial de Educacin, as como las Secretaras de Derechos Humanos y de
Deportes, Recreacin y Turismo Social.
Los titulares de las jurisdicciones que se mencionan precedentemente, podrn
delegar su participacin en los funcionarios de las respectivas reas del nio, o
de las que se correspondan por su temtica, con rango no inferior a
Subsecretario.
La Comisin entender en los siguientes aspectos:
a) Elaborar con la participacin de los dems organismos del Estado Provincial
con competencia de niez y adolescencia, un Plan Provincial de Accin como
poltica de derechos para el rea especfica, de acuerdo a los principios jurdicos
establecidos en la Legislacin Nacional y Provincial en la materia;
b) Coordinar acciones consensuadas con los Poderes del Estado, organismos
gubernamentales y organizaciones no gubernamentales, fomentando la
TITULO VI
CAPITULO I
DISPOSICIONES ESPECIALES
Artculo 57.- En todos los casos en que se proceda a inscribir a un nio o nia
con padre desconocido, el jefe u oficial del Registro Civil deber mantener una
entrevista reservada con la madre en la que se le har saber que es un derecho
humano de todo nio conocer su identidad; que, declarar quien es el padre, le
permitir a la nia o nio ejercer el derecho a los alimentos y que esa
manifestacin no privar a la madre del derecho a mantener la guarda y brindar
proteccin. A esos efectos, se deber entregar a la madre la documentacin en
la cual consten estos derechos humanos del nio, pudiendo el funcionario
interviniente, en su caso, solicitar la colaboracin de la autoridad administrativa
local de aplicacin, para que personal especializado ample la informacin y la
asesore. Asimismo se comunicar al presentante que, en caso de que mantenga
la inscripcin con padre desconocido, se proceder conforme lo dispone el
Artculo 255 del Cdigo Civil.
Si al momento de efectuarse los controles prenatales o de ingreso al centro de
salud se detectare que la madre o el padre del nio por nacer carecen de
documentos de identidad, el agente que tome conocimiento deber informar a
los organismos competentes a fin de garantizar el acceso a la tramitacin y
expedicin de la documentacin requerida de acuerdo a la normativa vigente. Si
la falta de documentacin de los padres continuara al momento del parto, ser
nombre, apellido, fecha de nacimiento, domicilio, edad, huellas dactilares y
nacionalidad de los mismos, en el certificado de constatacin de parto que
expida la unidad sanitaria pertinente.
Artculo 58.- El derecho a la atencin integral de la salud del adolescente
incluye el abordaje de su salud sexual y reproductiva previsto en la Ley
Provincial 2656, de adhesin a la Ley Nacional 25.673, que crea el Programa
Nacional de Salud Sexual y Procreacin Responsable.
Artculo 59.- El Consejo Provincial de Educacin promover acciones para la
reinsercin escolar de los nios, nias y adolescentes que por distintas causas
hayan dejado de concurrir a la escuela.
Artculo 60.- En ningn caso la licencia por maternidad en el mbito escolar
deber ser inferior a las licencias laborales que por idntico motivo prev la
legislacin del trabajo vigente.
El Consejo Provincial de Educacin establecer los mecanismos para garantizar la
continuidad de los estudios de las jvenes embarazadas, promoviendo programas
de acompaamiento pedaggico para aquellas alumnas que deban ausentarse
durante el perodo de maternidad.
Las nias y nios que se encuentren alojados junto a sus madres privadas de la
libertad debern gozar de un rgimen especial que garantice un adecuado
desarrollo psicofsico.
Artculo 61.- En el mbito de la salud, se considerar perodo de lactancia el
tiempo transcurrido durante los primeros seis (6) meses de lactancia materna
exclusiva, ms su continuidad hasta los dos (2) aos.
Artculo 62.- La privacin de libertad personal adoptada de conformidad con la
siguiente manera:
Artculo 235.- Podr decretarse la guarda:
a) De incapaces mayores de dieciocho (18) aos de edad abandonados o sin
representantes legales o cuando stos estuvieren impedidos de ejercer sus
funciones;
b) De los incapaces mayores de dieciocho (18) aos de edad que estn en pleito
con sus representantes legales, en el que se controvierta su curatela.
Artculo 237.- En los casos previstos en el Artculo 235, la peticin podr ser
deducida por cualquier persona, y formulada verbalmente ante el Defensor de
Pobres, Ausentes e Incapaces, en cuyo caso se labrar acta con las menciones
pertinentes, la que ser remitida al Juzgado que corresponda.
Artculo 81.- DEROGASE el Inciso 3) del Artculo 26 del Cdigo Procesal Penal
de la Provincia.
Artculo 82.- DEROGASE el Inciso f) del Artculo 12 de la Ley 688, Orgnica de la
Polica de la Provincia de Santa Cruz.
Artculo 83.- La presente ley deber ser reglamentada en el plazo de ciento
ochenta (180) das a contar de la fecha de su promulgacin.Artculo 84.- A los fines de la aplicacin de la presente ley y en cumplimiento de
los preceptos de la Ley Nacional 26.061 y la Convencin sobre los Derechos del
Nio, la autoridad de aplicacin dispondr la desconcentracin de sus funciones
en los municipios, mediante la celebracin de convenios suscriptos con los Inten
dentes Municipales, que debern implementarse en un plazo que no exceda los
noventa (90) das.
Artculo 85.- AUTORIZASE al Poder Ejecutivo Provincial a reasignar las partidas
correspondientes para el ejercicio presupuestario del corriente ao, en
cumplimiento de la presente ley.
Artculo 86.- COMUNIQUESE al Poder Ejecutivo Provincial, dse al Boletn Oficial
y cumplido, ARCHIVESE.
Dada en Sala de Sesiones: Ro Gallegos; 11 de Junio de 2009.
Dr. Luis Hernan Martinez Crespo, Presidente Honorable Cmara de Diputados;
Prof. Daniel Alberto Notaro, Secretario General Honorable Cmara de Diputados.
Captulo Primero
Pautas Bsicas
Art. 35 - Ejes. Son ejes que sustentan las polticas pblicas de proteccin integral
de los derechos:
a. descentralizar los organismos de aplicacin de los programas especficos de las
distintas polticas de proteccin integral a fin de garantizar mayor autonoma,
agilidad y eficiencia;
b. elaborar, desarrollar, monitorear, articular y evaluar los programas especficos
de las distintas reas de salud, educacin, vivienda, recreacin, trabajo, deporte,
cultura, seguridad pblica y social, con criterios de intersectorialidad e
interdisciplinariedad y participacin activa de la comunidad;
c. propiciar la constitucin de organizaciones y organismos para la defensa de los
derechos de nios, nias y adolescentes que brinden asesoramiento y patrocinio
jurdico gratuito, deduzcan denuncias o promuevan acciones ante tribunales,
asesoras, fiscalas y defensoras oficiales;
d. promover la participacin de diversos segmentos de la sociedad, en especial de
los centros de estudiantes y de los grupos juveniles, generando desde el Estado
los espacios necesarios para su creacin y desarrollo;
e. implementar servicios de identificacin y localizacin de padres, madres y
responsables, de nios y adolescentes;
f. propender a la formacin de redes sociales que conecten y optimicen los
recursos existentes.
Captulo Segundo
Medidas de Proteccin Especial de Derechos
Art. 36 - Definicin. Son medidas de proteccin especial aquellas que se adoptan
cuando son amenazados, vulnerados o violados los derechos de nios, nias y
adolescentes. Son limitadas
Art. 61 - Objeto y fines. Las Defensoras Zonales tienen por objeto disear y
desarrollar un sistema articulado de efectivizacin, defensa y resguardo de los
derechos de nios, nias y adolescentes. Deben ejecutar las polticas pblicas
especficas, implementando acciones con criterios interdisciplinarios y
participacin de los actores sociales.
Art. 62 - Composicin. Las Defensoras Zonales estn integradas por:
a) un Consejo Consultivo;
b) un Equipo tcnico;
c) una Unidad Administrativa.
Art. 63 - Integracin del Consejo Consultivo. El Consejo Consultivo est
integrado por:
a. miembros de organismos e instituciones oficiales con sede en la comuna,
pertenecientes, entre otras, a las reas de salud, educacin, recreacin y
promocin social;
b. representantes de organizaciones barriales intermedias con actuacin en la
zona.
Sus integrantes son elegidos en Asamblea que al efecto convoca el Equipo
Tcnico y se renuevan cada dos aos. Sus funciones son ad honorem.
Art. 64 - Integracin del Equipo Tcnico. El Equipo Tcnico desempea sus
funciones de modo interdisciplinario y est integrado como mnimo por:
a. un/a trabajador/a social;
b. un/a psicloga/o;
c. un/a abogado/a;
d. dos promotoras/es de derechos de nios, nias y adolescentes propuestos/as
por las organizaciones barriales que acrediten experiencia y especializacin en la
temtica de infancia y adolescencia.
Art. 65 - Designacin del Equipo Tcnico. Los/las integrantes del Equipo
Tcnico son designados/as por el Consejo de acuerdo a un sistema de Concursos.
Para ser designado/a es necesario acreditar antecedentes de conocimientos,
experiencia y capacitacin en las temticas a que se refiere la presente ley.
b. el Consejo Consultivo puede emitir opinin y sus dictmenes deben ser tenidos
en cuenta por el Equipo Tcnico para llevar a cabo acciones articuladas con la
comunidad.
Art. 69 - Informes del Equipo Tcnico. El Equipo Tcnico elevar al Consejo un
informe trimestral sobre el funcionamiento y desarrollo de la Defensora Zonal.
Art. 70 - Funciones de las Defensoras Son funciones de las Defensoras
Zonales:
a. difundir los principios emanados de la Convencin Internacional de los
Derechos del Nio y propiciar y apoyar todas aquellas acciones que promuevan
dichos derechos;
b. establecer los procedimientos para la implementacin de programas de
efectivizacin y de proteccin especial de los derechos de nias, nios y
adolescentes;
c. brindar asesoramiento, orientacin y atencin ante situaciones de amenaza o
violacin de derechos de nios, nias y adolescentes. Utilizar modalidades
alternativas de resolucin de conflictos. Las actuaciones Zonales constituirn
instancias comunitarias alternativas a la intervencin judicial o, en su caso,
coadyuvantes o previas a ella;
d. conformar y fortalecer una red articulada en el mbito local para facilitar la
confluencia de recursos destinados a problemticas de amenaza o violacin de los
derechos de las nias, nios y adolescentes;
e. actualizar en forma permanente su capacitacin;
f. recibir los reclamos e inquietudes que formulen nios, nias, adolescentes y
cualquier otra persona de existencia visible o ideal con relacin a los derechos
contemplados por la presente ley. Canalizar esas expresiones a travs de los
organismos competentes;
g. otorgar patrocinio jurdico gratuito, cuando lo estime necesario o conveniente, a
nias, nios, adolescentes y a miembros de su grupo familiar;
h. dictaminar en el otorgamiento de subsidios a los grupos familiares de origen de
nios, nias y adolescentes o a integrantes de la familia ampliada o a miembros
de la comunidad local, sean personas de existencia visible o ideal, para
implementar medidas de efectivizacin o de proteccin especial de derechos, en
las condiciones que los programas determinen;
i. celebrar reuniones y sostener entrevistas o encuentros con miembros del grupo
familiar, de la familia ampliada o de la comunidad local;
ARTICULO 2.- Los Tribunales Colegiados de Instancia Unica del Fuero de Familia
estarn integrados en la forma que se determina en la presente ley y funcionarn de acuerdo
al rgimen que por esta Ley se incorpora al Cdigo Procesal Civil y Comercial en los
respectivos Departamentos Judiciales, en el nmero que determine la Ley Orgnica del
Poder Judicial.
ARTICULO 3.- (Texto segn Ley 12.318) Los Tribunales Colegiados de Instancia Unica
del Fuero de Familia estarn a cargo de tres (3) Jueces cada uno, los que tendrn la
jerarqua funcional y presupuestaria de los Jueces de Primera Instancia, e integrados con
dos (2) Consejero de Familia cada uno, acuerdo a las necesidades de cada Tribunal, lo
que ser determinado por la Suprema Corte de Justicia.
Cada Tribunal Colegiado de Instancia Unica del Fuero de Familia contar con un Secretario
y con la dotacin de un Cuerpo Tcnico Auxiliar que asistir interdisciplinariamente y
colaborar con los Jueces y el Consejeros de Familias en las tareas y funciones que stos les
asignen.
El Cuerpo depender orgnicamente de cada Tribunal y estar integrado por un (1) Mdico
Siquiatra, un (1) Siclogo y tres (3) Asistentes Sociales.
La dotacin integrada de cada Tribunal Colegiado de Instancia Unica del Fuero de Familia,
ser nombrada y removida por la Suprema Corte de Justicia.
ARTICULO 4.- Incorprase al Decreto-Ley 7425/68 -Cdigo Procesal Civil y Comercial
de la Provincia de Buenos Aires- a continuacin del artculo 826 y como Libro VIII, las
siguientes disposiciones:
LIBRO VIII
PROCESO ANTE LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DE INSTANCIA UNICA
DEL FUERO DE FAMILIA
TITULO I
Artculo 827.- Competencia. Los Tribunales de familia tendrn competencia exclusiva con
excepcin de los casos previstos en los artculos 3284 y 3285 del Cdigo Civil y la
atribuida a los Tribunales de Menores, Juzgados de Primera Instancia descentralizados y
Juzgados de Paz, en las siguientes materias:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
i)
j)
k)
Artculo 832.- Recusacin. Los Consejeros de familia son susceptibles de ser recusados y
debern excusarse siempre que se encuentren comprendidos en las causales del artculo
17.
Deducida la recusacin, el Juez de Trmite informar sumariamente sobre el hecho en que
se funde y sin ms trmite dictar la resolucin que ser inapelable.
Artculo 833.- Funciones. Las funciones de los Consejeros de Familia se desarrollarn en la
etapa previa y en la contenciosa, mediante asesoramiento y orientacin, intentando la
conciliacin, procediendo de la manera ms conveniente al inters familiar, y al de las
partes.
Ello, sin perjuicio de la actuacin que las leyes confieren a los Asesores de Incapaces.
Artculo 834.- Articulaciones. A tal efecto podrn convocar a las partes y a toda otra
persona vinculada, disponer comparendos, solicitar informes, requerir tanto la colaboracin
del Cuerpo Tcnico Auxiliar, de la Oficina Pericial y efectuar el reconocimiento de
personas o lugares.
Asimismo, podrn solicitar al Juez de Trmite, todas las medidas que hagan al mejor
cumplimiento de sus fines, incluyendo las de carcter cautelar.
Artculo 835.- Conciliacin. Si hubiere conciliacin, procedern a labrar acta
circunstanciada. El Tribunal si correspondiera, homologar el acuerdo.
Cuando no se lograre, o a su criterio considerasen innecesaria la continuacin o se hubiere
agotado su intervencin, los Consejeros de Familia labrarn acta dejando constancia de ello
y de la conducta de las partes durante esta etapa.
El trmite que antecede, ser previo e imprescindible para iniciar las actuaciones
enumeradas en el artculo 827, salvo los casos de urgencia, referidos por el segundo
prrafo del artculo 828.
Artculo 836.- Conclusin por peticin. Cualquiera de los interesados podr peticionar se d
por concluida la etapa y el Consejero de Familia entregar las actuaciones, con su opinin,
al Juez de Trmite.
Artculo 837.- Decisin. En los supuestos previstos en los artculos 835 segundo prrafo y
836, el Juez de Trmite, resolver acerca de la continuacin o no de la etapa, en decisin
inimpugnable.
Si se dispone la continuacin, fijar pautas y el trmino de cumplimiento de la instancia
conciliatoria, que en ningn caso podr superar los quince (15) das. Concluida dicha etapa,
quedarn expeditas para las partes las acciones que le correspondan.
TITULO IV
PROCESO DE CONOCIMIENTO
Artculo 838.- Trmite. Salvo los procesos que tienen trmite especial en cuanto a sus
formas, los dems se regirn por las disposiciones del proceso plenario abreviado -sumarioprevistas en este cdigo, con las modificaciones contenidas en el presente libro.
No proceder, en ningn tipo de proceso la recusacin sin expresin de causa.
3) Procurar especialmente que los litigantes pongan trmino a sus diferencias mediante
conciliacin o avenimiento amigable.
4) Subsanar los defectos u omisiones que se hubieren suscitado, conforme al artculo 34
inciso 5) apartado b.
5) Aceptar la prueba sobre las excepciones de previo y especial pronunciamiento, en
caso de existir algn hecho decisivo a probar, en cuyo supuesto se recibir
exclusivamente la que fuere esencial.
6) Dictar la sentencia interlocutoria que resuelva las excepciones previas, salvo que
exista prueba pendiente en cuyo caso la resolucin podr dilatarse hasta la celebracin
de la audiencia de la vista de la causa.
7) Estimar expresamente los alcances de los escritos de contestacin de la demanda y del
traslado del artculo 356, a los fines del artculo 354, inciso 1).
Siempre que hubiere hechos conducentes controvertidos el Tribunal dictar resolucin
fundada abriendo la causa a prueba. En su defecto declarar la cuestin de puro derecho
previo traslado por su orden.
Determinar en su caso los hechos que considere inconducentes, as como las medidas
de prueba improcedentes, superfluas o meramente dilatorias.
8) Fijar el da y hora de la audiencia de la vista de la causa, que tendr lugar dentro de
los cuarenta (40) das.
9) Dispondr en ese acto, o a ms tardar dentro de los cinco (5) das, la produccin
previa de todas aquellas diligencias que no pudieran practicarse en la audiencia.
Solicitar los informes, la remisin de los testimonios o documentos en poder de
terceros o las partes, o existentes en otras oficinas pblicas o privadas y se practicarn
reconocimientos judiciales, reconstruccin de hecho e informes asistenciales.
10) Resolver sobre la produccin de la prueba pericial por un Perito con sujecin al
artculo siguiente.
Artculo 844.- Prueba pericia. La prueba pericial se practicar por intermedio de los
profesionales integrantes del equipo tcnico del Tribunal. Si se tratare de una especialidad
distinta, se lo designar del Cuerpo de Asesora Pericial, salvo que ste tampoco contase
con ella en cuyo caso se lo desinsacular de la lista respectiva. Los peritos, sin perjuicio de
su concurrencia a la vista de la causa, anticiparn su dictamen pro escrito no menos de diez
(10) das antes de la audiencia. Las partes podrn solicitar explicaciones conforme al
artculo 473 que sern dadas en la vista de la causa.
Artculo 845.- Prueba testimonial. El Tribunal podr disponer la declaracin de personas
cuyo conocimiento pudiera gravitar en la decisin de la causa, mencionadas por las partes
en los escritos de constitucin del proceso o que surjan de las constancias probatorias
producidas.
Los testigos que tuvieran domicilio en un radio de 500 Km del asiento del Tribunal, estarn
obligados a comparecer ante el mismo para prestar declaracin.
La parte proponente sufragar los gastos que a pedido del interesado, fijar al Juez de
Trmite sin recurso alguno. Si actuase con beneficio de litigar sin gastos el Estado abonar
los inherentes al traslado con cargo del reembolso al mejorar de fortuna.
Las personas citadas recabarn de la dependencia policial ms prxima a su domicilio la
entrega de las rdenes de pasaje necesarias.
Artculo 846.- Trmites previos. Toda prueba que haya de ser producida con anterioridad a
la audiencia de la vista de la causa deber ser incorporada indefectiblemente hasta diez (10)
das antes de su realizacin. En caso contrario, se prescindir de la misma, salvo que la
demora u omisin se debiere exclusivamente a las autoridades comisionadas a ese fin, en
cuyo supuesto la parte podr solicitar se practiquen antes de finalizar la vista, lo que
resolver el Tribunal sin recurso alguno.
Artculo 847.- Facultades del Tribunal. El Tribunal podr disponer la conduccin inmediata
por la fuerza pblica de testigos, peritos, funcionarios y otros auxiliares cuya presencia
fuera necesaria y que citados en forma no hayan concurrido sin causa justificada.
Artculo 848.- Facultades de los Jueces. El Presidente del Tribunal Colegiado, o quien lo
reemplace legalmente, presidir la audiencia de vista de la causa y realizar todas las
diligencias que no correspondan al Tribunal.
Con reconsideracin ante el Tribunal, dispondr las medidas cautelares y preparatorias que
le fueren solicitadas.
Ante l, en su caso se ejecutar la sentencia.
La actuacin de funcionarios y Magistrados ser en todos los casos personal bajo
apercibimiento de incurrir en falta grave.
Podr comisionar a Asistentes Sociales para que produzcan los informes pertinentes, los
que sern puestos de manifiesto con diez (10) das de antelacin como mnimo a la vista de
la causa.
Artculo 849.- Vista de la causa. El da y hora sealados para la vista de la causa se
constituir el Tribunal.
Por intermedio de su Presidente, le incumbe:
1) Intentar conciliacin.
2) Ordenar el debate, recibir los juramentos o promesas, formular las advertencias
necesarias y ejercitar las facultades disciplinarias para asegurar el normal
desenvolvimiento de la misma.
3) Procurar que las partes, testigos y peritos se pronuncien con amplitud respecto de
todos los hechos pertinentes controvertidos.
La audiencia no concluir hasta que se hayan ventilado la totalidad de las cuestiones
propuestas. Sin embargo el Tribunal excepcionalmente podr suspenderla por causas de
fuerza mayor o por la necesidad de incorporar algn elemento de juicio considerado
indispensable, en cuyo caso proseguir el primer da hbil siguiente o el que se fije dentro
de los cinco (5) das de removido el obstculo que demand la suspensin.
Artculo 850.- Trmite del acto. Abierto del acto, ste se ajustar a las siguientes
prescripciones:
1) Se dar lectura a las diligencias y actuaciones probatorias practicadas con
anterioridad, salvo que las partes prescindan de ella por considerarse suficientemente
instruidas y acto continuo, se recibir la prueba que se orden a producir en la resolucin
del artculo 843. Sin perjuicio de los poderes del Tribunal, las partes tendrn
ARTICULO 10.- Los Tribunales Colegiados de Instancia Unica del Fuero de Familia
creados por esta ley, sern puestos en funcionamiento por el Poder Ejecutivo con la mayor
prontitud dentro de las posibilidades presupuestarias de la Provincia.
Para la puesta en funcionamiento y conversin en Tribunales de Familia en el
Departamento Judicial de La Plata y a efectos de reducir los Juzgados Civiles y
Comerciales del predicho Departamento al nmero establecido en el artculo 12 inciso b)
de la ley 5827, modificado por la presente, la Suprema Corte de Justicia proveer el
procedimiento conducente para la disolucin de los Juzgados nmero 3 y 24 de ese Fuero
su cambio de denominacin, redistribucin de las causas, reubicacin del personal, y otros
mecanismos adecuados a tales fines.
Los Miembros del Cuerpo Tcnico Auxiliar de los Tribunales que en virtud de lo dispuesto
en el prrafo anterior se pongan en funcionamiento, podrn ser designados por esta primera
y Unica vez de entre los Miembros de la Oficina Pericial correspondiente.
ARTICULO 11.- Facltase al Poder Ejecutivo a ordenar los textos de la Ley 5827 Orgnica del Poder Judicial y del Decreto-Ley 7425/68- Cdigo Procesal Civil y Comercial
de la Provincia de Buenos Aires y sus modificatorias a cuyo fin podr correlacionar y
rectificar las numeraciones y menciones que correspondan.
ARTICULO 12.- Incorprase en los Niveles 20,18 y 17 de la Planilla Anexa de la Ley
10.374, las categoras de Juez de Tribunal de Familia, Consejero de Familia y Secretario de
Tribunal de Familia, respectivamente.
ARTICULO 13.- Autorzase al Poder Ejecutivo, para efectuar en el Presupuesto General
de Gastos y Clculo de Recursos del Ejercicio correspondiente, las adecuaciones necesarias
para el cumplimiento de la presente ley.
ARTICULO 14.- Comunquese al Poder Ejecutivo.
Tribunales de menores
Ley 5.474
ID infojus LPF0005474
SUMARIO
DERECHO CIVIL,DERECHO PROCESAL,BIENESTAR SOCIAL, menores,Tribunal de
Menores,patronato de menores,proteccin del menor y la familia,abandono material o
moral,patronato de menores
Texto
Modificaciones
Observaciones
INDICE [ + ]
o
Art. 1
Art. 2
Art. 3
Art. 4
Art. 5
Art. 6
Art. 7
DISPOSICIONES GENERALES
Art. 75
Artculo 1.- A la familia, la comunidad y al Estado, corresponden ser garantes del desarrollo
fsico, mental, moral, social y espiritual de los menores de edad, por ser stos la base de todos
los derechos humanos.
Artculo 3.- Todo nio privado de su ncleo familiar tiene derecho a ser protegido por la
comunidad y el Estado, a travs de un medio similar que asegure una formacin integral,
prefirindose a tales efectos a sus parientes consanguneos ms prximos.
Artculo 4.- La proteccin subsidiaria del Estado en ejercicio del patronato, procurar ordenar
sus instituciones y el espirtu tutelar de stas, conforme a la estructura y ambiente material y
moral de la familia, en cuanto sea posible.
Artculo 5.- Los menores de edad, en estado de abandono o peligro material o moral o
incursos en actos antisociales o hechos sancionados por la Ley Penal - en situacin irregular quedan amparados por la presente Ley, a travs de los organismos judiciales y tcnicoadministrativos del Patronato de Menores.
Artculo 7.- En caso de duda respecto de la edad de una persona a quin se pueda presumir
menor, ser considerada provisoriamente como tal y quedar amparada por esta Ley cuando
corresponda, hasta que se acredite su edad verdadera.
Artculo 8.- EL Patronato de Menores ser ejercido en el territorio de la provincia por los
Tribunales de Menores. La potestad tutelar se ejercer em defensa de la persona e inters del
menor en situacin irregular y su derecho a una formacin integral, reeducacin e integracin
social.
Artculo 9.- Los Tribunales de Menores, tendrn como rgano de colaboracin, ejecucin y
asistencia tcnica a la Direccin de Accin Social Minoridad y Familia la que actuar bajo su
jurisdiccin, siempre que no se trate de actos de simple polica y asistencia reservados a esta.
Artculo 10.- En cada una de las Circunscripciones Judiciales de la Provincia, el Fuero estar
integrado por:
a) La Cmara de Menores.
[Modificaciones]
Artculo 11.- La Cmara de Menores estar integrada por tres miembros, uno de los cuales
actuar como Presidente y ser elegido anualmente por sorteo.
Artculo 12.- Para ser Vocal de Cmara, Juez, Fiscal o Asesor de Menores debern reunirse
las exigencias constitucionales requeridas para desempear funciones anlogas en el Poder
Judicial.
Artculo 13.- La Cmara de Menores y Juzgado de Menores, contaran con una y tres
secretaras respectivamente. El Juzgado de Menores tendrn a su cargo bajo la
Artculo 14.- En las cirucunscripciones judiciales de la provincia que no contaren con el Fuero
de Menores, ser competente para investigar y resolver las cuestiones atinentes al Patronato
de Menores el Juez que corresponda segn la materia y las disposiciones de la presente Ley.
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Artculo 15.- Las diposiciones contenidas en la Constitucin de la Provincia y Ley Orgnica del
Poder Judicial, relativas a la designacin, remocin, garantas y obligaciones de los
Magistrados y Funcionarios Judiciales, son aplicables a quienes integran en tal carcter el
Fuero de Menores.
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Artculo 16.- Para el cumplimiento de sus funciones el Juez de Menores tiene todas las
facultades conferidas por la legislacin vigente a los Jueces de Instruccin en lo Criminal y
Correccional y Cmaras Civiles y Laborales, segn su competencia pudiendo practicar cuanta
medida resulte necesaria para el fiel cumplimiento de los objetivos y funciones
encomendadas.
El Cuerpo Asesor Tcnico estar integrado por: mdicos, psiquatras, psiclogos, asistentes
sociales, personal administrativo y otros profesionales que se consideren necesarios.
1) Prestar su colaboracin tcnica y de asesoramiento cuantas veces sea requerida por los
Tribunales de Menores aconsejando o sugiriendo la orientacin prctica, o promoviendo la
solucin de casos dudosos o conflictivos de menores dentro de sus respectivas familias o
medio ambiente en que viven.
2) Efectuar un diagnstico del menor y su entorno, sealando en cada caso las posibilidades,
mtodos para lograr el pleno desarrollo del menor, y en su caso la adaptacin o reeducacin,
sugiriendo tambin cursos de accin.
Artculo 19.- En las Circunscripciones Judiciales del interior, los Jueces debern requerir los
dictmenes tcnicos a entidades pblicas o privadas competentes y/o podrn consultar los
casos difciles al Cuerpo Asesor Tcnico de la Primera Circunscripcin.
Artculo 21.- El Juez de Menores ser reemplazado por los Jueces de Instruccin. El Fiscal de
menores por los Fiscales de orden comn, el Asesor de Menores por un Defensor de
Menores.
1) Como Tribunal de Juicio, en las causas requeridas por el delito de incumplimiento de los
deberes de asistencia familiar en perjuicio de los menores.
2) Como Tribunal de Juicio, en las causas de correccin y sancin de Menores segn las
disposiciones de esta Ley y las normas rituales pertinentes del Cdigo Procesal Penal.
3) Para resolver sobre la eventual imposicin de penas, o la aplicacin de normas tutelares y/o
correctivas a los menores que fueren declarados penalmente responsables por delitos
cometidos.
4) Como Tibunal de alzada en los recursos deducidos contra las resoluciones de los Jueces
de Menores, y en las quejas por denegacin de recursos.
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SECCION 2a. DE LOS JUECES DE MENORES
Artculo 26.- Competencia Asistencial: El Juez de Menores ser competente para conocer y
resolver:
1) Las cuestiones referentes a la patria potestad, tutela, adopcin, guarda, alimentos, venias y
autorizaciones judiciales de menores en situacin irregular.
3) En la situacin de los menores que trabajan en infraccin a las normas legales vigentes en
la materia, verificando y controlando su cumplimiento, por medio de la Secretara Asistencial.
Los juicios laborales que se susciten, sern de competencia de la Cmara de materia.
4) Deber adems organizar el registro de las personas que hayan sido suspendidas o
removidas en el ejercicio o titularidad de la patria potestad, tutela o guarda, como as tambin
de las personas que aspiren a la adopcin de menores.
Artculo 28.- Competencia Penal y Correccional: El Juez de Menores ser competente para
conocer y entender en materia penal:
1) De los delitos, faltas o actos graves de inconducta cometidos por menores de dieciocho (18)
aos en el momento del hecho, tengan o no capacidad penal y estn o no emancipados.
2) Ejercer ante los Juzgados de Menores de Primera Instancia, la accin pblica y continuar
su intervencin en el juicio ante la Cmara de Menores.
4) Preparar y promover la accin judicial, ante quin corresponda en defensa del inters
pblico respecto de hechos que importen la explotacin de las necesidades, pasiones o
inexperiencia de los menores de edad. A tal fin, podr solicitar al Juez de Menores, las
medidas urgentes para hacer cesar sus efectos inmediatos, sin perjuicio de la competencia de
otros funcionarios que legalmente debieran intervenir.
Artculo 31.- A los efectos del cumplimiento de sus funciones, el Fiscal de Menores, podr
requerir la intervencin de la Polica de la Provincia y de otros organismos pblicos,
provinciales o municipales, como tambin de particulares e instituciones privadas, cuando
fuere necesario, para investigar, controlar y poner en su conocimiento las conductas
infractoras al orden legal vigente, o tomar las medidas preventivas adecuadas.
1) Hacer las denuncias que corresponden ante el Juez de Menores sobre todas las
situaciones irregulares en que los menores resultaren afectados y que se encuentran dentro
de la competencia de ese Tribunal (Artculos 27 y 28).
3) Asistir a las visitas de los establecimientos que alojaren menores sujetos al patronato, en la
condicin que fija la Ley.
5) Llamar y hacer comparecer bajo apercibimietno de ley, a cualquier persona cuando sea
necesario para el desempeo de su Ministerio, a fin de tomar las medidas pertinentes.
6) Ejercer los actos convenientes para la proteccin de los menores como un buen padre de
familia.
Artculo 33.- Corresponde a los Defensores Generales: Ejercer la defensa de los menores
sometidos a procesos penales cuando no designaren defensor particular, conforme a lo
dispuesto por el Cdigo de Procedimiento Penal, no pudiendo recaer en el mismo funcionario
que ejerce la representacin promscua y en los Juicios Civiles como Ministerio Pupilar.
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Artculo 34.- Los Jueces, Fiscales, Asesores y Defensores, debern visitar los
establecimientos dependientes de la Direccin de Accin Social, Minoridad y Familia, y con
inexcusable prioridad aquellos donde hubiere menores aprehendidos, arrestados o detenidos,
por cualquier causa. Tambin ejercern el control peridico en los establecimientos, que
siendo privada reconocidos, alojaren menores sometidos al patronato.
Artculo 35.- Despus de cada visita debern remitir una comunicacin al Presidente de turno
de la Cmara de Menores y a la Direccin de Accin Social, Minoridad y Familia, consignando
sus impresiones, sugerencias, peticiones y todo otro dato de inters para la seguridad,
formacin, bienestar y educacin de los menores, como as tambin como el estado y
condiciones de los establecimientos. El Presidente de la Cmara de Menores a su vez, deber
informar anualmente al Presidente del Tribunal Superior de Justicia, salvo casos de urgencia,
del estado de la administracin de la justicia de menores, solicitando y recomendando las
medidas que estime convenientes.
Artculo 38.- En todos los casos de su competencia, el Juez de Menores dispondr con
arreglos a las leyes de fondo y a esta Ley, las medidas provisorias adecuadas en resguardo a
la persona y bienes de los menores, que garanticen su proteccin integral, mientras se
sustancie la causa, includos la cuota alimentaria en igual carcter y la exclusin provisoria del
hogar, del padre o guardador cuando sea pertienente, a fin de proteger el derecho del menor a
permanecer en su medio ambiente. Estas medidas regirn hasta la decisin definitiva del
asunto y sern resueltas por auto, el que ser notificado bajo pena de nulidad a todas las
partes intervinientes y aquellas que tengan inters legtimo.
Artculo 39.- Contra dicha resolucin proceder el recurso de reposicin, el que se resolver
con vista al Asesor de Menores sin ms trmite. Contra esta resolucin proceder el recurso
de apelacin ante la Cmara de Menores el que se conceder al slo efecto devolutivo.
Artculo 40.- En todos los casos el procedimiento deber ser inexcusablemente instado de
oficio, con cumplimiento estricto de los plazos establecidos por esta Ley y las normas
vigentes, cuidando de no desnaturalizar los intereses tutelados. Las Secretaras Judiciales
sern responsables del cumplimiento de esta norma dando curso a los pasos procesales que
marca la Ley y poniendo a despacho de los Magistrados o funcionarios intervinientes el
expediente, respetando la notificacin conforme al Artculo 44 C.P.C. (1er. y 2do. prrafo).
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Artculo 41.- Si al disponer provisoria o definitivamente de un menor, resultare de los estudios
o informes, que los padres pueden cooperar, apoyndolo con la tarea protectora o reeducativa
del Tribunal sin riesgo para el hijo, el Juez de Menores, con conocimiento directo y personal
de las partes, de su situacin socio-familiar, podr discernir la guarda en los padres,
proveyendo las medidas de apoyo familiar y de contralor tcnico y social que resulten
necesarios.
Artculo 42.- El Juez de Menores en ejercicio del patronato, podr delegar la guarda en
parientes o terceras personas idneas, que hubieren manifestado expresamente un inters
tutelar para el menor, o en entidades privadas reconocidas, dedicadas a la asistencia y
proteccin de menores.
Artculo 45.- Cuando fuere imposible la aplicacin otras medidas de proteccin dispondr la
internacin del menor en establecimiento especial, que al efecto se cree a los fines exclusivos
de su tutela y por el lapso mnimo indispensable para alcanzar tal objetivo.
Artculo 46.- A los fines de un mejor ejercicio del patronato, el Juez de Menores procurar
establecer:
Artculo 47.- Todas las actuaciones relativas al ejercicio del patronato sern gratuitas y
excentas de cargas fiscales. Tambin sern reservadas, quedando prohibida absolutamente
cualquier publicidad, salvo expresa autorizacin del Juez de Menores o como consecuencia
de actos procesales que deben cumplirse por esa forma legal.
Artculo 50.- El Juez de Menores podr ordenar de oficio o a solicitud de partes la elaboracin
de un informe psicolgico o psiquitrico de establecer la situacin emocional del grupo
familiar, donde estar viviendo el menor.
Artculo 52.- Si de las actuciones surgiere comprobada la situacin irregular del menor, el Juez
dispondr definitivamente del mismo en los trminos de la Ley 10.903 y de las disposiciones
de la Ley Provincial de Proteccin al Menor, o a las que se dictaren en consecuencia.
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Artculo 53.- El Juez de Menores dispondr del incapaz decretando lo que convenga al inters
superior del mismo, en el siguiente orden de prelacin:
Artculo 54.- En los casos de competencia asistencial del Juzgado de Menores, sern de
aplicacin los plazos y procedimientos previstos en el Cdigo Procesal Civil para el Juicio
Sumarsimo, los que se adecuarn a la naturaleza del proceso de menores, procurando no
desvirtuar su carcter tutelar.
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Artculo 55.- Contra la resolucin dictada por el Juez de Menores podrn interponerse los
recursos previstos en el mismo cuerpo legal procesal y la apelacin con efecto evolutivo, ante
la Cmara del Menor.
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Artculo 57.- El Juez tomar contacto directo y personal con el menor, orientando el dilogo
primordialmente al conocimiento de las particularidades del caso, de la personalidad del
menor y del medio social y familiar en que se desenvuelve, ponderando tales extremos en las
medidas tutelares y decisiones que adopte.
Artculo 58.- El Juez de Menores deber controlar en forma peridica personalmente, o por los
medios tcnicos adecuados, las condiciones materiales, morales y la formacin intelectual del
menor, dejando constancia relacionada en autos.
Artculo 60.- En los casos previstos en el Artculo 28, el Juez de Menores proceder de
conformidad a las normas del Cdigo Procesal Penal de la Provincia, en cuanto no se
opongan a las disposiciones de la presente Ley.
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Artculo 61.- El funcionario policial que tenga conocimiento de un delito atribudo a un menor
de dieciocho (18) aos lo comunicar al Juez y Asesor de Menores, dentro del lapso y formas
establecidas en el Artculo 40 de esta ley.
Sin perjuicio de lo establecido en esta norma, la autoridad judicial tiene el deber de prevenir,
recibiendo las declaraciones necesarias y labrando las actas de comprobacin, secuestro y
dems diligencias indispensables a los fines de establecer sumariamente la existencia del
delito y la intervencin del menor, diligencias que debern efectuarse en un plazo mximo de
ocho (8) das.
Todas estas actuaciones se realizarn con las reservas necesarias a fin de preservar la
reputacin personal del menor.
El Juez podr ordenar la libertad provisional del menor, indicando la fecha y hora en que
deber comparecer ante el Juzgado.
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Artculo 64.- En los casos de menores a quienes se atribuyesen delitos que no autorizaren su
sometimiento a proceso, o faltas o actos graves de inconducta, el Juez de Menores, deber
investigar los mismos de acuerdo a las normas procesales mencionadas y ordenar los
estudios y peritaciones que correspondan, tomando conocimiento personal y directo de los
menores y de sus familiares o guardadores.
Artculo 65.- Los menores sern invitados a exponer sobre los hechos que se le atribuyeren,
dejndose constancia en las actuaciones cuando se negaren a hacerlo.
Las preguntas sern claras y concisas y las respuestas no sern instadas perentoriamente.
artculo 66: Los padres, tutores o guardadores, tienen en el proceso calidad de parte, sern
informados por el Juez de Menores sobre la naturaleza de los hechos investigados y sobre la
finalidad de las medidas provisorias dispuestas.
Podrn actuar en el proceso con patrocinio letrado particular o del Defensor General, cuando
investigaren bajo juramento, falta de recursos.
La innovacin de las medidas de carcter provisorio, no podr efectuarse sin previa vista al
Asesor de Menores.
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Artculo 68.- Cuando en un mismo hecho participaren un mayor de dieciocho (18) aos y un
menor no sometible a proceso, la investigacin corresponder al Tribunal Ordinario
competente, el que al evocarse deber dar participacin al Juez de Menores a los fines
previstos en las Leyes 10.903 y 22.278. Ello se cumplir mediante oficio en el que se
consignar los datos personales del menor y las fechas y circunstancias de los hechos
atribudos.
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Artculo 69.- Cuando correspondiere incoar proceso contra un menor de dieciocho (18) aos
por la supuesta comisin de delitos, el Juez de Menores proceder a la formacin del sumario
de instruccin y la Cmara de Menores al juicio que correspondiere, de acuerdo a lo legislado
en el Cdigo Procesal Penal.
Artculo 70.- Si en un mismo hecho hubieran participado un mayor de dieciocho (18) aos y un
menor sometible a proceso conocer y resolver el Tribunal Ordinario competente,
permaneciendo el menor bajo la jurisdiccin del Juez de Menores en lo que respecta al
resguardo y vigilancia de su persona. A ese efecto y al avocarse, el Magistrado Instructor
deber dar intervencin al Juez de Menores, mediante oficio en que se consignarn los datos
personales del menor y las fechas y circunstancias de los hechos atribudos. Tambin deber
remitir oportunamente copia de la resolucin que hubiere recado a su respecto.
El Juez de Menores deber remitir al Magistrado Instructor y elevara al Tribunal de Juicio los
informes y antecedentes que le fueran requeridos o los considere convenientes para cumplir
su finalidad.
Tomar conocimiento personal y directo del menor y su entorno familiar, ordenar los estudios
y peritaciones y proveer las medidas provisorias adecuadas.
Artculo 71.- En el supuesto previsto en las normas que anteceden el Tribunal de Juicio
limitar su sentencia, en lo que al menor respecta, a la declaracin de su responsabilidad o
absolucin por inocencia, aplicando excepcional y fundadamente la sancin y/o las medidas
que correspondieren segn las Leyes 10.903 y 22.278 y las que se dictaren.
[Contenido relacionado]
Artculo 72.- El Tribunal de Instruccin y el de Juicio evaluarn la conveniencia de la presencia
del menor en los actos de procedimiento limitndola a lo imprescindible.
Artculo 73.- Contra las resoluciones dictadas por el Juez de Menores durante la instruccin,
procedern los recursos que establece el Cdigo Procesal Penal, sustancindose el de
Apelacin ante la Cmara de Menores.
Artculo 74.- Si en alguna causa penal, el Tribunal hallare a menores de edad en estado de
abandono, o de peligro material o moral, deber remitir copia de las constancias respectivas a
la Secretara Asistencial para las actuaciones prevencionales pertinentes.
Firmantes
2.
1
I- INTRODUCCION:
La proteccin de la niez ha constituido una preocupacin fundamental de la comunidad
internacional
desde el ao 1924, en el marco de la V Asamblea de la Sociedad de las Naciones, all se
sanciono
la declaracin de los Derechos del Nio, primer instrumento internacional que aborda la
cuestin
de los derechos de la infancia reconociendo que la humanidad debe a los nios lo mejor
que pueda
darle, declara y acepta que su deber, que mas all y sobre toda consideracin de raza,
nacionalidad o
credo. 1. Se debe dar a los nios los medios necesarios para su normal desarrollo, tanto
material como
espiritual.
Luego siguiendo a su predecesora, la Declaracin de los Derechos del nio proclamada
por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en el ao 1959 dispuso que el nio gozar de
una
proteccin especial y dispondr de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la
ley y por
otros medios, para que pueda desarrollarse fsica, mental, espiritual y dignidad. A
promulgar las leyes
con ese fin, la consideracin fundamental a que se atender ser el inters superior del
nio
La convencin adoptada y abierta a la firma y ratificacin por la Asamblea general en su
resolucin
44/25, de 20 de noviembre de 1989, con entrada en vigor el 2 de septiembre de 1990, de
conformidad
con el artculo 49.
La Convencin sobre los Derechos de nio Incorporada a nuestra constitucin en
1994 en su art.
75 inc. 22 asumiendo la convencin jerarqua constitucional.
La inclusin de la Convencin sobre los Derechos del nio, entre los instrumentos
internacionales que
caso concreto
cual es la solucin que beneficie o al menos no perjudique al nio.
Implica para el juez la realizacin de un juicio de valor de una situacin real, que exige
una particular
valoracin, de mayor complejidad respecto de los que ocurre con aquellas premisas
claramente
4
delimitadas por la ley, ya que debe precisar en qu consiste el inters del menor a travs
de la
comprobacin de las circunstancias concretas que se le presenten.
Por tanto, el inters superior del nio exige ser definido en cada caso concreto y
depender de
circunstancias especficas. Aquello que exige la Convencin es que resulta obligatorio
descubrir qu
es lo que mejor resguarda el inters del nio.
Como Seala Eduardo Pablo Gimnez y Gabriela Garca Minella el inters superior del
nio es un
principio jurdico de neto corte garantista que cambia el paradigma de la proteccin
irregular por el
de proteccin integral del nio.
Existen algunos autores en que consideran que se ha intentado vanamente definir el art. 3
de la
convencin ya que son estndares jurdicos que definen por medio de conceptos
indeterminados, de
concepto de valor, referidos a realidades que no permiten una mayor precisin o
concrecin y colocan
en un lugar de privilegio al intrprete, es decir detrs de cada interpretacin del principio
inters
superior del nio se esconde ideas, prejuicios, concepciones e intereses muy sutiles (2)
El comit de los derechos del nio (el Comit) ha sealado el artculo 12 (el derecho del
nio a ser
escuchado) como uno de los cuatro principios generales de la Convencin, junto con el
derecho a la no
discriminacin, el derecho a la vida y el desarrollo y la consideracin primordial del inters
superior
del nio, es decir que lo relevante es que no slo es un derecho en s mismo, sino que
tambin debe
tenerse en cuenta para interpretar y hacer respetar todos los dems derechos.
posible invocar
el derecho interno como causa par el incumplimiento de las obligaciones
internacionales).
En la convencin Americana en su art. 1 dispone que el estado es
responsable de respetar y
garantizar los derechos de los individuos. La obligacin de respetar genera la
responsabilidad
estadual de adoptar medidas para asegurar que las personas se encuentren
protegidas de
conductas que violen sus derechos. Es posible que un estado no cumpla con un
tratado
internacional por accin o por omisin.
6
otros sujetos
individuales o colectivos, incluso, llegando el caso, el de los padres. Por lo tanto, la
coincidencia
entre uno y otro inters ya no ser algo lgicamente necesario, sino una situacin normal
y regular
pero contingente que, ante el conflicto, exigir justificacin puntual en cada caso concreto.
As, en
una controversia entre progenitores y adoptantes acerca de lo que ms conviene al
inters del nio,
la premisa de que es mejor para este ltimo la convivencia con los primeros no puede ser
tomada
como una verdad autoevidente. Hacerlo no solo es una peticin del principio, sino tambin
un
desconocimiento del principio jurdico supra legal que marca la independencia conceptual
del inters
superior del nio respecto de toda otra persona
Corte Nacional Caso A.,F. s/ Proteccin de las personas. En este caso la Cmara
Nacional en
lo civil haba revocado la resolucin de primera instancia por la que se haba rechazado el
pedido
de restitucin de un nio por su madre biolgica y decretado la nulidad de las
resoluciones por las
cuales se haba declarado el estado de abandono del mismo y otorgado su guarda con
fines adoptivos.
Llegado a la Corte el caso, el Dr. Maqueda en su voto dijo que del principio del inters
superior
se desprenda que todas las alternativas disponibles para arribar a un
pronunciamiento en un
conflicto deban ser evaluadas a la luz de privilegiar la situacin real del nio no
debiendo ello ser
8
desplazado por mas legtimos que resultaran los intereses de los padres y de
aquellos que ejercan la
guarda preadoptiva. De lo que se trataba era de alcanzar la mxima certidumbre
respecto del modo
como mejor se satisfaca el inters superior del nio, por lo cual, y mas all de las
consideraciones
de orden jurdico, existan dos extremos relevantes para la bsqueda de respuestas: por
un lado la
adecuada apreciacin de las especiales circunstancias fcticas y, por el otro, la
produccin y evaluacin
severa de los informes de los equipos tcnicos realizados a partir del trabajo con el
menor, con el
propsito de valorar el riesgo que la modificacin o emplazamiento del nio le pudiera
provocar.
Por tal razn, y surgiendo de estos el dao psquico y emocional que el cambio de la
situacin poda
generar en el nio, se volc por la revocacin del fallo de la Cmara
Breve comentario de los hechos.El proceso de custodia o tuicin que fue interpuesto ante los tribunales chilenos por el
padre de las
nias M., V. y R. en contra de la seora Karen Atala Riffo por considerar que su
orientacin sexual y
su convivencia con una pareja del mismo sexo produciran un dao a las tres nias.
En el proceso de custodia, el Juzgado de Menores de Villarrica, en una primera decisin
con fecha 2
de mayo de 2003 concedi la tuicin provisional al padre aunque reconoci que no
existan elementos
que permitieran presumir causales de inhabilidad legal de la madre. En dicha decisin, el
Juzgado
motiv la decisin, inter alia, con los siguientes argumentos:
que [] la demandada haciendo explcita su opcin sexual, convive en el mismo
hogar que
alberga a sus hijas, con su pareja, [] alterando con ella la normalidad de la rutina
familiar,
privilegiando sus intereses y bienestar personal, por sobre el bienestar emocional y
adecuado
proceso de socializacin de sus hijas.
que la demandada ha privilegiado su bienestar e inters personal por sobre el
cumplimiento
de su rol materno, en condiciones, que pueden afectar el desarrollo posterior de las
menores
de autos, y de lo cual no cabe sino concluir, que el actor presenta argumentos ms
favorables
en pro del inters superior de las nias, argumentos, que en el contexto de una sociedad
heterosexuada, y tradicional, cobra[n] gran importancia.
El 29 de octubre de 2003 el Juzgado de Menores de Villarrica adopt una segunda
decisin en
la que rechaz la demanda de tuicin considerando que, con base en la prueba existente,
haba
quedado establecido que la orientacin sexual de la demandada no representaba un
impedimento
9
para desarrollar una maternidad responsable, que no presentaba ninguna patologa
psiquitrica que
le impidiera ejercer su rol de madre y que no existan indicadores que permitieran
presumir la
existencia de causales de inhabilidad materna para asumir el cuidado personal de las
menores de edad.
Dicha decisin fue apelada. El 30 de marzo de 2004 la Corte de Apelaciones de Temuco
confirm la
Sentencia.
Ante el resultado de dicha sentencia el padre de las nias present un recurso de queja
contra la Corte
de Apelaciones de Temuco. El 31 de mayo de 2004 la Cuarta Sala de la Corte Suprema
de Justicia
de Chile acogi el recurso de queja, concediendo la tuicin definitiva al padre. En dicha
sentencia,
la Corte Suprema indic que en todas las medidas que le conciernan [a los nios y
nias], es
primordial atender al inters superior del nio sobre otras consideraciones y derechos
relativos a
sus progenitores y que puedan hacer necesario separarlo de sus padres. Adems, la
Corte Suprema
fundament su decisin en los siguientes argumentos:
se ha prescindido de la prueba testimonial, [] respecto al deterioro experimentado
por el
entorno social, familiar y educacional en que se desenvuelve la existencia de las menores
[de
edad], desde que la madre empez a convivir en el hogar con su pareja homosexual y a
que las
nias podran ser objeto de discriminacin social derivada de este hecho.
el testimonio de las personas cercanas a las menores [de edad], como son las
empleadas de
la casa, hacen referencia a juegos y actitudes de las nias demostrativas de confusin
ante la
sexualidad materna que no han podido menos que percibir en la convivencia en el hogar
con
su nueva pareja.
la seora Atala ha antepuesto sus propios intereses, postergando los de sus hijas,
especialmente al iniciar una convivencia con su pareja homosexual en el mismo hogar en
que
lleva[ba] a efecto la crianza y cuidado de sus hijas separadamente del padre de stas
la eventual confusin de roles sexuales que puede producrseles por la carencia en el
hogar de un padre de sexo masculino y su reemplazo por otra persona del gnero
femenino,
configura una situacin de riesgo para el desarrollo integral de las menores [de edad]
respecto
de la cual deben ser protegidas.
es evidente que su entorno familiar excepcional se diferencia significativamente del
que
tienen sus compaeros de colegios y relaciones de la vecindad en que habitan,
exponindolas
a ser objeto de aislamiento y discriminacin que igualmente afectar a su desarrollo
personal.
Por lo expuesto la Corte Suprema (Chile) consider que las condiciones descriptas
constituan causa
calificada para justificar la entrega de la tuicin al padre, dado que la situacin actual
configuraba un
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cuadro que irroga el riesgo de daos, los que podran tornarse irreversibles, para los
intereses de las
menores, cuya proteccin debe preferir a toda otra consideracin.
El 17 de septiembre de 2010 la Comisin Interamericana de Derechos Humanos,
present una
demanda contra el estado de Chile. La peticin inicial fue presentada ante la Comisin
Interamericana
el 24 de noviembre de 2004. La comisin aprob el Informe de Admisibilidad e informo
que el
Estado de Chile no haba dado cumplimiento a las recomendaciones del informe de
Fondo, por lo que
decidi someter el presente caso a la jurisdiccin de la Corte interamericana.
De acuerdo a la Comisin, el caso se relaciona con la alegada responsabilidad
internacional del Estado
por el presente trato discriminatorio y la interferencia arbitraria en la vida privada y familiar
que
habra sufrido la Sra. Atala debido a su orientacin sexual en el proceso judicial que
resulto en el retiro
del cuidado y custodia de sus hijas M., V. y R. El caso se relaciona con la alejada
inobservancia del
inters superior de las nias cuya custodia y cuidado fueron determinados en
incumplimiento de sus
derechos y sobre la base de supuestos prejuicios discriminatorios.
La Corte tuvo que resolver, entre otros elementos, la responsabilidad internacional del
Estado por
el alegado trato discriminatorio y la interferencia arbitraria en la vida privada y familiar que
habra
sufrido la seora Atala debido a su orientacin sexual en el proceso judicial que result en
el retiro
del cuidado y custodia de sus hijas M., V. y R.. Para estos efectos, la Corte analiz, entre
otros, los
argumentos expuestos por la sentencia de la Corte Suprema y la decisin de tuicin
provisoria del
Juzgado de Menores de Villarrica.
Un unos de los puntos que la Corte pone en consideracin es el principio del
inters superior del
nio y las presunciones de riesgo que pasaran las nias.
La Corte Interamericana constata que, entre sus consideraciones, la Corte Suprema de
Justicia de Chile
indic que en todas las medidas que le conciernan a los nios y nias, es primordial
atender al inters
superior del nio sobre otras consideraciones y derechos relativos a sus progenitores y
que puedan
hacer necesario separarlos de sus padres.
Por su parte, el Juzgado de Menores de Villarrica, en la decisin de guarda provisora,
manifest que
es tarea del sentenciador asegurar el inters superior del nio, lo que importa realizar
un anlisis
preventivo o anticipado conducente al fin ltimo que ha de tenerse en cualquier resolucin
judicial que
afecte a un menor de edad y que no es otro que procurar su mximo bienestar. El
objetivo general
de proteger el principio del inters superior del nio es, en s mismo, un fin legitimo y es,
adems,
11
imperioso. En relacin al inters superior del nio, la Corte reitera que este principio
regulador de
la normativa de los derechos de las nias y los nios se funda en la dignidad misma del
ser humano,
en las caractersticas propias de los nios y las nias, y en la necesidad de propiciar el
desarrollo de
stos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades. En el mismo sentido, conviene
observar que
para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del inters superior del nio, el
prembulo
de la Convencin sobre los Derechos del Nio establece que ste requiere cuidados
especiales, y el
artculo 19 de la Convencin Americana seala que debe recibir medidas especiales de
proteccin.
Igualmente, la Corte Interamericana constat que la determinacin del inters superior del
nio,
en casos de cuidado y custodia de menores de edad se debe hacer a partir de la
evaluacin de los
comportamientos parentales especficos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo
del nio
segn el caso, los daos o riesgos reales y probados, y no especulativos o
imaginarios. La mera
referencia al principio inters superior del nio sin probar, en concreto, los
riesgos o daos
que podran conllevar la orientacin sexual de la madre para las nias, no puede
servir de
medida idnea para la restriccin de un derecho protegido como el de poder ejercer
todos los
derechos humanos sin discriminacin alguna por la orientacin sexual de la
persona.
Una determinacin a partir de presunciones infundadas y estereotipadas sobre la
capacidad e idoneidad
parental de poder garantizar y promover el bienestar y desarrollo del nio no es adecuada
para
garantizar el fin legtimo de proteger el inters superior del nio.
La Corte considera que no son admisibles las consideraciones basadas en estereotipos
por la
orientacin sexual, es decir preconcepciones de los atributos posedas por las personas
homosexuales o
el impacto que estos presuntamente puedan tener en las nias y los nios.
El Tribunal concluy que si bien la sentencia de la Corte Suprema y la decisin de tuicin
provisoria
pretendan la proteccin del inters superior de las nias M., V. y R., no se prob que la
motivacin
esgrimida en las decisiones fuera adecuada para alcanzar dicho fin, dado que la Corte
Suprema
de Justicia y el Juzgado de Menores de Villarrica no comprobaron en el caso
concreto que la
convivencia de la seora Atala con su pareja afect de manera negativa el inters
superior de
las menores de edad y, por el contrario, utilizaron argumentos abstractos,
estereotipados y/o
discriminatorios para fundamentar la decisin, por lo que dichas decisiones viola
los artculos 24
CONCLUSIN:
No queda duda que a travs de la incorporacin de los tratados de Derechos Humanos a
nuestro
ordenamiento jurdico ha habido un cambio importante en la forma de decidir de los
jueces, en la
cual encuentra un camino a seguir cuando se encuentran en intereses contrapuestos en
cuestiones tan
delicadas como son las relaciones familiares.
Respecto al principio inters superior del nio, resulta muy difcil definirlo, ya que es un
principio
amplio y se va a evaluar en cada caso concreto que es lo mejor para el nio, nia y
adolecente teniendo
en cuenta los hechos e informes de distintos profesionales sin los cuales el juez se le
hara imposible
resolver de manera acabada y con conviccin a la hora de impartir su sentencia.
Sabemos que las sociedades van evolucionando, cambiando de pensamiento y el
ordenamiento jurdico
no puede quedar disociado de esa realidad.
En la actualidad vivimos en constante cambios y cada vez mas vertiginosos, pero esos
cambios se
dan en distintos ordenes, en el orden social, cultural e institucional, encaminados a
evidenciar en la
sociedad otra mirada, conducta e interrelacin entre sus miembros, que en otros tiempos
no haban
sido aceptadas por la sociedad, como por ejemplo como el matrimonio entre personas de
mismo sexo.
En este sentido, el Derecho y los Estados deben ayudar al avance social, de lo contrario
se corre el
grave riesgo de legitimar y consolidar distintas formas de discriminacin violatorias de los
derechos
humanos.
Los jueces que analizan casos como los presentes en la cual se vulnera derechos
fundamentales de
las personas, fundamentalmente en los que se involucran cuestiones de niez,
privndolos a stos
de tener una familia sin violencia, de estar con una familia que lo quiera, lo proteja y lo
cuide, mas
all de la orientacin que pueda llegar a tener la persona (caso Atala Riffo) que peticiona
a favor de
sus hijosconsidero que es totalmente inadmisible legitimar la discriminacin con el
argumento de
proteger el inters superior del menor de edad, en todos los casos es difcil determinar el
concepto
inters superior del nio pero sabemos que un punto de partida de toda actuacin judicial.
14
BIBLIOGRAFA CONSULTADA:
(1) Gil Domnguez, Andrs, Regla de reconocimiento Constitucional: patria potestad,
biotica y salud
reproductiva RDF, nro. 21, 2002, p.53.
(2) Ilundain Mirta El inters superior del nio (Lo importante es el interprete). En La
Familia en el
nuevo derecho/Ada Kemelmajer de Carlucci. Argentina. Rubinzal- Culzoni, 2009. pg.
197.(3) Andrs Gil Domnguez, Mara Victoria Fama, Marisa Herrera Derecho Constitucional
de la
Familia. T.I 1ra edicin, Buenos Aires; Ediar, 2006.(4) Andrs Gil Domnguez, Mara Victoria Fama, Marisa Herrera Derecho Constitucional
de la
Familia. T.I 1ra edicin, Buenos Aires; Ediar, 2006. Pg. 22.-
(5) Bidart Campos, Germn, La responsabilidad del Estado en los tratados con
jerarqua
constitucional, en la Responsabilidad por daos en el tercer milenio. AbeledoPerrot, Buenos
Aires, 1997, pag.425 y ss.
(6) Mizrahi, Mauricio Luis, Inters superior del nio el rol protagnico de la Corte.
Revista
Jurdica Argentina La Ley / La Ley Vol. E (2011) Bs. As. Pg. 907.(7) Pellegrini Victoria Mara, Una importante determinacin en concreto del
inters
superior del nio. Derecho de Familia. Revista interdisciplinaria de Doctrina y
jurisprudencia
/ Lexis-Nexis. Vol. 2006-1 Pg. 28.(8) Biocca Stella M. Inters Superior del nio. En Derecho de Familia. Revista
interdisciplinaria de Doctrina y jurisprudencia. Abeledo-Perrot, 2005. Bs As. Pg.
23
Fallos:
- O.N.F. c/ B.N. s/ Proteccin contra la violencia familiar Juzgado de Familia, La Plata.
-S.C., s/ Adopcin del 02/08/2005 .Corte Suprema de la Nacin.
15
-Caso A.,F. s/ Proteccin de las personas. Corte Suprema de la Nacin
- Atala Riffo y Nias vs. Chile de Corte interamericana de Derechos Humanos
-L.,H.D. c/ L.,C.A s/ Tenencia CN civ., sala L 2011/09/13.-__
conceptual que le diese claridad y precisin, por lo que muchas veces termin operando como una
frmula que los ministerior pblicos utilizaban para fundar ligeras opiniones, o a la que los
magistrados recurran para dar sustento a resoluciones de mera discrecionalidad cuando no
rayanas en la arbitrariedad. Favoreca ello el patronato sobre los menores de edad en desamparo
o transgresin que el Estado se haba atribuido por ley 10.903, a partir del ao 1919, y el
advenimiento del llamado Estado-benefactor que haba dado un gran desarrollo a la asistencia
pblica.
Es lo que llev a que los tribunales de menores cobraran una funcin axial, no slo en la atencin
de desamparados y transgresores sino en la prestacin de ayuda a los menores de edad cuyas
familias padecan la indigencia. La confusin sobreviniente terminaba equiparando la atencin que
se dispensaba, por lo que lo mismo entraba un menor a disposicin de un juez por su pobreza que
por su desproteccin o su delincuencia.
La Convencin sobre los Derechos del Nio, de 1989, condens en su articulado lo que ya la
conciencia jurdica internacional haba hecho explcito en documentos precedentes. Al ratificarla en
1990, la Repblica Argentina se ha olbigado a dar mayor rigor y calidad en la intervencin estatal, y
consecuentemente a distinguir situaciones cuya equivalencia en los hechos como se advierteconstitua fuente de manifiesta injusticia.
Por un lado, los nios en situacin de carencia, a los que el Estado se compromete a asistir (arts.
18 y 27), y que por ende deben ocurrir por s o por sus representantes segn el asunto- a los
servicios que la administracin gubernamental y los organismos no gubernamentales ofrecen como
funcin subsidiaria cuando las familias no pueden proveerles lo necesario para su desarrollo
integral. La institucin del ombudsman sirve como garanta de este derecho fundamental, tanto con
respecto los intereses difusos como a los que se individualizan en el agravio, para la obtencin de
los servicios necesarios, sin perjuicio de la garanta que tambin da la accin de amparo como
remedio constitucional.
Por otro lado, los nios en situacin de conflicto, a los que el Estado se ha compromete a tutelar
(arts. 19 y 20). Estando en juego derechos fundamentales, el Estado les garantizaq la tutela judicial
efectiva, con las medidas ms adecuadas en cada caso .
Ambas situaciones son vinculantes para el Estado, como deber propio y como derecho
fundamental del nio, esto es del menor de dieciocho aos (art. 1), aunque en la Argentina cabra
su extensin a todos los menores de veintin aos .
El principio de inters superior (art. 3), nueva expresin de su precedente, viene a cobrar nuevo
vigor en el marco normativo sobreviniente. Su contenido ahora debe colegirse del mismo pacto
internacional, y as lo han venido haciendo las normas de derecho interno que el pas se va dando
en consecuencia y que de manera clmine denota el art. 3 de la ley nacional 26.061: la mxima
satisfaccin, integral y simultnea de los derechos y garantas.
No obstante, esta formulacin que hace el legislador no aporta una definicin operativa que elucide
las perplejidades que la aplicacin del principio tiene en la casustica de nios en situacin de
conflicto. La jurisprudencia hace notables esfuerzos para darle concrecin a la finalidad que tiene,
la mxima satisfaccin jurdica, y a esos esfuerzos queremos servir con estas consideraciones
desde la perspectiva que da el Derecho de la Minoridad.
I.- Inters y proteccin jurdica
Cuando nos preguntamos qu se entiende por inters, el Diccionario de la Lengua viene como
primer instrumento en respuesta. Porque en el uso corriente o vulgar de la palabra, se entiende por
tal el provecho o beneficio que se espera de alguien o de algo.
De esa acepcin se desprende, en primer trmino, una relacin entre un sujeto y un objeto. No
cualquier sujeto, sino una persona por su capacidad para la percepcin intelectual del objeto.
Enseguida, que en esa relacin el objeto concierne al sujeto en cuanto le ofrece una determinada
satisfaccin, de necesidad, utilidad o deleite.
Quien dice que alguien o algo le interesa, expresa al menos que no le es indiferente. Adems, y es
lo relevante, que hay en l una afeccin hacia el objeto en razn de la expectativa de satisfaccin
que le genera.
De lo antedicho resulta que, cuando con sencillez se menta el inters en el uso corriente o vulgar,
se est hablando de la relacin afectiva que media entre un sujeto siempre una persona- y un
objeto persona o cosa- en razn de una satisfaccin en expectativa, sea de necesidad, utilidad o
deleite.
La satisfaccin que el sujeto espera puede hacer a su propio bien, al de otra u otras personas
determinadas, o al bien comn. As, y a modo de ejemplo, puede interesarle algo que aporta a su
acervo espiritual o a su patrimonio personal, o bien lo que sirve a la educacin de sus hijos, a la
seguridad de sus familiares, amigos o vecinos, o a la justicia social.
El sujeto puede ser individual o colectivo. Entre los colectivos se destaca el populus, la comunidad
poltica nacional, regional o municipal. Cuando de este sujeto se trata, estamos ante el inters
pblico, y consecuentemente ante una satisfaccin en expectativa, de necesidad o de utilidad, que
respecta al bien comn propio.
El inters puede ser acogido por el derecho, esto es por el ordenamiento jurdico vigente donde se
expresa. Al recibir ese respaldo, deviene en inters jurdicamente protegido y, lo que es ms
importante, en un poder jurdico para actuar en consecuencia . Si ese poder se ejerce ante iguales,
se habla de derecho subjetivo; si se hace valer ante sbditos, se habla de potestad.
El inters pblico explica y legitima la existencia y ejercicio de una potestad. Con mayor razn en
una repblica, porque la igualdad de los ciudadanos slo la hace tolerable, en cualquier mbito de
la vida pblica o privada, cuando la expectativa de beneficio tiene por destinatario a quien est bajo
esa potestad.
II.- Inters superior
La vida social muestra coexistencia de intereses, tanto privados como pblicos. Puede que sean
indiferentes entre s, puede que concurran, puede que entren en colisin.
El derecho, como ordenamiento, acoge y protege intereses indiferentes o concurrentes, pero no a
dos o ms intereses que entran en colisin. En este supuesto, se inclina por el prevaleciente con
arreglo a los principios y normas que lo integran como un sistema en que debe lucir completo,
coherente y sobrio.
El inters jurdicamente prevaleciente es el que da poder, sea potestad o derecho subjetivo; el otro
no. Si los interesados reconocen con certidumbre al prevaleciente, se encuentran en la posibilidad
de superar la colisin por autocomposicin, por propia iniciativa, conciliacin o mediacin,
arribando a trminos satisfactorios. De lo contrario, queda slo la posibilidad de la
heterocomposicin, o sea la superacin del conflicto mediante rbitros o jueces.
Cuando las normas jurdicas califican a un inters como superior, es decir en modo comparativo, lo
estn acogiendo inequvocamente como prevaleciente ante otros con los que pueda entrar en
colisin. No de manera absoluta, pues en tal supuesto lo habra calificado con el superlativo
supremo sin ms,, sino de manera relativa, con indudable referencia a las circunstancias
concretas en cuestin.
El inters superior da poder jurdico para actuar, imponindose a otros con los que colisiona, pero
siempre en forma tal que su salvaguarda no afecte de modo innecesario a los dems, sobre todo
cuando tienen reconocimiento legal aunque no prevaleciente. El inters pblico en la higiene, por
caso, autoriza al Estado para velar por el estado de calles, plazas y otros lugares pblicos, y para
exigir a la poblacin que cumpla las disposiciones sobre recoleccin de residuos domiciliarios, pero
no para irrumpir en la privacidad del hogar so pretexto de supervisar la higiene domstica, a menos
que una muy grave razn de salud pblica lo haga indispensable como estado de necesidad
justificante.
III.- Inters superior del nio
La niez ha preocupado y ocupado desde antiguo a la comunidad poltica. Primero como inquietud
por el resguardo de la persona y los derechos del nio, y ms tarde por la situacin de desamparo
en que muchas veces se encontraba, adoptando medidas legislativas y ejecutivas dirigidas a
ordenar la materia e implementar vas de efectiva proteccin. El derecho romano dej para siempre
su impronta sobre el particular, sea con la incapacidad de hecho en el infante y el menor impber,
luego extendida por lex plaetoria a los menores de veinticinco aos, sea con la institucin de la
patria potestad y la tutela, sea en fin con los albergues para desamparados creados por Trajano, y
el patrocinio de dbiles que los comprenda a partir de Septimio Severo en el siglo II .
Como se advierte, un inters pblico en la niez que se ira afianzando en el tiempo ante una
mayor conciencia sobre sus implicancias- culminaba en el reconocimiento jurdico, como potestad
originaria de los padres, y como potestad supletoria del tutor a falta de stos, o de la polis ante el
desamparo familiar.
Durante siglos ese inters se concret en una legislacin que estableca el estado civil de
minoridad, con incapacidad de hecho y sujecin a la patria potestad o a la tutela. Asimismo, y para
los casos en que se verificaba el desamparo, en la intervencin de la autoridad pblica y la
adopcin de medidas paliativas o de reparacin .
El advenimiento de la era industrial llev a que la problemtica creciera, en calidad y cantidad,
afectando al todo social. El inters pblico se extendi, y la potestad del Estado alcanz una
dimensin omnipresente en la sociedad. En este escenario, agravado por las grandes guerras del
siglo XX, se empez a hablar del inters prevalente del menor , en formulacin cuya significacin
era verdaderamente incierta , pero que en todo caso quera decir que el menor de edad deba ser
preferido en cualquier situacin adversa, lo que hicieron suyas las Declaraciones de Derechos del
Nio de 1924 y 1959.
La Convencin sobre los Derechos del Nio vino a dar su espaldarazo definitivo en el concierto de
las naciones. Desde ese pacto, no puede haber Estado en que no se reconozca la niez como
inters pblico.
El inters del nio explica la potestad del Estado como deber, y tambin como derecho
fundamental que aqul tiene (arts. 19 y 20). Potestad del Estado que hay quienes ponen en crisis,
resistiendo un supuesto paternalismo o tutelarismo que negara al nio garantas
fundamentales, cuando justamente de lo que se trata es de reconocer en la Convencin la copresencia y la co-implicancia de la intervencin estatal protectora, los supuestos legitimantes, sus
principios informantes, sus lmites y su finalidad, como corresponde a una concepcin integral.
La Convencin consagra un principio, el del inters superior del nio. Al decir que ese inters
merece una consideracin primordial, lo pone como pilar del ordenamiento, como axioma sobre el
que debe reposar la regulacin en la materia (art. 3) .
En cuanto superior, le cabe cuanto ya se dijo al respecto, dado que el comparativo lo sienta como
prevaleciente ante otros con los que pueda entrar en colisin. No de manera absoluta, como
supremo , sino decididamente relativa, en atencin a las circunstancias concretas en que el nio
pueda hallarse. Da poder jurdico para actuar, y para imponerlo a otros con los que entre en
colisin, aunque siempre en forma tal que su satisfaccin no afecte de modo innecesario a los no
prevalecientes.
Como inters, comprende la expectativa de una satisfaccin. Como lo significa la redaccin inglesa
original, con el best interest, y como ha entendido la legislacin que se ha ido dictando en
consecuencia, comprende la expectativa de mxima satisfaccin en sus derechos fundamentales,
los que la Convencin proclama y respecto a los cuales se ha comprometido cada uno de los
Estados.
Desde luego, y como se desprende del tenor, se trata de la mxima satisfaccin en mrito a las
circunstancias, sea en lo tocante a la necesidad en que el nio se encuentra, sea en lo referido a la
posibilidad con que cuenta el obligado.
Necesidad y posibilidad siempre deben conjugarse en el inters del nio. No lo establece de otra
manera el tenor de la Convencin, fruto de ms de una dcada de gestacin en que han debido
atenderse las muy variadas circunstancias en que el nio puede hallarse en nuestro tiempo, con
particular referencia a las que revisten riesgo de suyo para su desarrollo personal e integracin
social, y las tambin muy distintas y mudables circunstancias en que pueden encontrarse los
Estados con respecto a su capacidad de generar condiciones propicias para la plena vigencia de
los derechos que se reconocen en la niez, y para atender las necesidades que acusan las
alternativas de desventaja social.
Por un lado, porque la mxima satisfaccin de sus derechos fundamentales atiende, ms all de su
formulacin general y abstracta, a lo que exige lo singular y concreto de cada nio para su
desarrollo personal, en la actualizacin de su potencialidad fsica, psquica y moral, y para su
integracin social merced a la incorporacin de actitudes y hbitos favorables a la vida de relacin
en la sociedad en que se desenvuelve, signadas por la conciencia sobre los deberes y derechos
recprocos que hacen al bien comn. La privacin de bienes que encierran las situaciones de
carencia, con necesidades bsicas insatisfechas, y las de conflicto, con el incumplimiento grave de
los deberes que incumben a padres, tutores y guardadores, se levanta como clamor de justicia en
el conjunto social y demanda respuesta a quienes tienen responsabilidad subsidiaria (arts. 18 y 27)
o supletoria (arts. 19 y 20) para asegurarles una vida digna.
Por otro lado, el Estado que ha asumido el deber, y le cabe la responsabilidad de proveer con los
recursos disponibles, pero tambin y sobre todo- de la voluntad poltica de generarlos en medida
creciente, en cantidad y calidad, para que la niez, tanto la pauperizada como la desamparada,
encuentren en sus servicios el reconocimiento de sus derechos fundamentales, de su pertenencia
a la sociedad como mrito y no como favor, del inters pblico que su infortunio suscita,
jurdicamente protegido como potestad pblica, y de la asistencia o la tutela, segn el caso, al
desfavorecido.
IV.- El inters superior del nio en el Derecho Argentino
Si bien la Constitucin, en su art. 75 inc. 22, incorpor en 1994 los derechos y garantas de la
Convencin a la normativa fundamental, gesto inequvoco de voluntad poltica que destaca a la
Argentina en el concierto jurdico internacional, la ley 26.061 vino a modo de consolidacin en el
ao 2005, es decir ms de una dcada despus.
Imprecisiones en su texto no quitan que el legislador, hacindose eco de lo que ya haban ido
anticipando leyes provinciales de derecho pblico , haya querido poner particular nfasis en lo que
por inters superior del nio y de los adolescentes menores de edad por expresa extensincorresponde entender, y que expresa como mxima satisfaccin, integral y simultnea, de los
derechos y garantas que la ley reconoce.
Queriendo hacer operativa esta definicin, el mismo art. 3 comprende el respeto a: a) Su
condicin de sujeto de derecho; b) El derecho de las nias, nios y adolescentes a ser odos y que
su opinin sea tenida en cuenta; c) El pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio
familiar, social y cultural; d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y dems
condiciones personales; e) El equilibrio entre los derechos y garantas de las nias, nios y
adolescentes y las exigencias del bien comn; f) Su centro de vida.
En cuanto al centro de vida, aclara que toma por tal al lugar donde las nias, nios y adolescentes
hayan transcurrido en condiciones legtimas la mayor parte de su existencia, y lo sienta como
principio para dirimir conflictos en materia de patria potestad, filiacin, restitucin, adopcin,
emancipacin y toda otra cuestin que se les vincule.
En palabras que usamos antes, la mxima satisfaccin de los derechos y garantas mira al pleno
desarrollo personal del nio y el adolescente menor de edad, y a su integracin social desde el
lugar devenido en centro de vida, con equilibrio entre sus derechos y garantas y las exigencias del
bien comn.
El inters superior obtiene reconocimiento legal como principio jurdico y poltico. Principio jurdico,
porque est puesto como axioma que preside la trama de derechos y garantas, como pilar bsico
que se incorpora a otros que forman el basamento constitucional, como el de igualdad ante la ley,
con el que entra en muy rica y sorprendente conjugacin (art. 1). Y principio poltico, a la vez
normativo y ejecutivo, porque las normas reguladoras en esta materia y los programas
gubernamentales encuentran en l su punto de partida operativo (art. 5).
La ley tambin instala el inters superior como criterio para discernir y resolver en cualquier
conflicto jurdico que involucre a los nios y adolescentes menores de edad, es decir cuando
entren en colisin intereses con relevancia jurdica. Cabe interpretar al respecto que debe
prevalecer lo que interesa de modo inevitable e irrefragable a sus derechos y garantas
fundamentales, en cuanto se encuentren en juego su desarrollo personal y su integracin social.
V.- El inters superior del nio en situacin de conflicto
Un conflicto jurdico puede producirse con prescindencia de la situacin en que la persona se
encuentra. As sucede cuando entran en colisin intereses con motivo de un hecho o un acto que
afecta al menor de edad. Puede suceder, por caso, cuando es autor o vctima de algn hecho
delictuoso, o cuando se celebra un acto jurdico que le irroga perjuicio personal o patrimonial.
La situacin de conflicto, empero, denota algo ms, cualitativamente trascendente: la persona, con
estado civil de minoridad, es decir con un emplazamiento en la sociedad civil que le dispensa
el principio preside todo el ordenamiento normativo del pas, y que se impone cuando hay intereses
contrapuestos que involucran al menor de edad y llegan a decisin judicial. Tambin leemos que lo
reconoce como criterio rector en la formacin de un veredicto, y que siempre se dirige al resguardo
de los derechos fundamentales de la niez, mas no tomndolos como absolutos desde lo general y
abstracto de la formulacin normativa, sino proveyendo a su respecto con relacin a lo singular y
especfico de cada situacin, de cada caso. Desalienta as que el juez, en la consideracin de un
determinado derecho en cuestin, como por caso los de verdad biolgica y de prioridad de los
lazos consanguneos, se ignore la preservacin de la integridad del nio como lo prevaleciente, ya
que corresponde hacer un enfoque psicosocial de la situacin y mantener las condiciones de
equilibrio que se presentan con mayor estabilidad, previniendo nuevos conflictos y sus
consecuencias en la vida del tutelado.
Tambin la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en fallo muy actual ,
recoge precedentes al subrayar que la atencin primordial del inters superior del nio apunta a
dos finalidades bsicas: constituirse en una pauta de decisin ante un conflicto de intereses, y en
un criterio para la intervencin institucional destinada a proteger al nio. Sigue diciendo que este
principio proporciona as un parmetro objetivo que permite resolver los conflictos del menor con
los adultos que lo tienen bajo su cuidado, y que la decisin se define por lo que resulta de mayor
beneficio para el menor.
Al dar contenido al principio, y esclarecer as el criterio de decisin, expresa que se ha concebido
al inters superior del nio como el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la
proteccin de la persona y los bienes de un menor dado, y entre ellos el que ms conviene en una
circunstancia histrica determinada, analizado en concreto, y que ello se conecta con la idea de
bienestar en la ms amplia acepcin del vocablo.
Aunque destaca el derecho del nio a ser odo, que la Convencin reconoce y tiene rango
fundamental, estima que como los dems derechos- no puede atenderse de manera absoluta, ya
que haya que tomar en cuenta sus opiniones conforme a su edad y madurez no significa que haya
que aceptar incondicionalmente el deseo del nio si ello puede resultar perjudicial para su
formacin.
Contemporneo al anterior es un fallo del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de
Corrientes , que avanza sobre el tema, y fija un lmite fundamental, al precisar que el inters
superior no aparece en pugna con el de los padres cuando stos quieren y pueden hacerse cargo
de sus hijos, no con sus magros recursos econmicos, pero s si el Estado les brinda asistencia.
Citando a Luis Moreno, dice que cuando la amenaza o violacin de derechos sea consecuencia
de necesidades bsicas insatisfechas, carencias o dificultades materiales, econmicas, laborales o
de vivienda, las medidas de proteccin a aplicar son los progresos sociales establecidos por las
polticas pblicas, que deben brindar orientacin, ayuda y apoyo incluso econmico, con miras a la
sustentacin y fortalecimiento de los vnculos del grupo familiar responsable del cuidado de nias,
nios y adolescentes .
Meses antes, un Tribunal de Familia de la Provincia de Crdoba , cuya solidez jurdica nadie
discute, haba dicho que el inters superior del nio debe entenderse como parmetro objetivo
que permite resolver los problemas de los nios por lo que resulta de mayor beneficio, y
enseguida como una nocin marco en tanto configura una frmula flexible que permite y exige al
juzgador definirlo a partir de la informacin que surge de cada caso y atendiendo a particularidades
del mismo.
Acierta al reconocer el inters superior como parmetro objetivo, esto es como criterio de decisin,
hacindose eco de precedentes de la Corte nacional. Pero desacierta, no tanto cuando le asigna al
principio que lo sustenta una indefinicin inicial, considerndolo nocin marco, es decir frmula
flexible que el juzgador define en cada caso de acuerdo a sus particularidades. Felizmente los
fallos mentados antes, en niveles mximos de decisin judicial, reconocen lo que la lgica exige:
que el principio se conozca ab initio con claridad como proposicin axiomtica, y que se le d
contenido preciso como criterio de decisin antes de su aplicacin en concreto. La elasticidad luce
recin en la proyeccin del principio, y del criterio que deriva, a las particularidades que presenta
cada caso.
VI.- Conclusin
El inters superior del nio es uno de los principios jurdicos ms citados en las decisiones
judiciales, quizs tanto como otros que tocan tambin aspectos muy sensibles a los derechos
fundamentales de la ciudadana en general, como son las garantas de tutela judicial efectiva. No
puede ser de otra manera si tenemos en cuenta que el principio que nos ocupa preside la tutela
judicial efectiva del menor de edad.
Sin embargo, que mucho se lo cite no garantiza de suyo esa proteccin jurdica, o puede brindarla
a alto costo en la afectacin de otros intereses en juego, a menos que el inters superior tenga
consistencia como principio que alumbra el quehacer judicial. Consistencia que los fallos deben ir
encontrando y poniendo de manifiesto, de manera progresiva a medida que la complejidad de
situaciones que ofrece la casustica lo vaya exigiendo, de modo tal que luzca en cada una de las
decisiones como la mxima satisfaccin jurdica que las circunstancias hacen posible.
EL INTERS SUPERIOR ANTE EL NIO EN SITUACIN DE CONFLICTO
Por Jos H Gonzlez del Solar
INTRODUCCIN
En esta publicacin hemos incluido decisiones judiciales que se refieren al inters superior en
juego cuando vienen a proceso nios en situacin de conflicto. Han sido pronunciadas en casos en
que estaba en cuestin el desamparo que los afectaba o la transgresin en que haban incurrido,
casos que a la vez ponan de manifiesto una problemtica social para la cual an hay respuestas
integrales pendientes.
Desde que la sociedad argentina se vio teida por el color de la llamada cuestin social, fruto
incuestionable de la Revolucin Industrial y sus secuelas subsistentes, el Estado intent medios
superadores con resultados variables en el tiempo. Cobraron protagonismo los tribunales de
menores, a los que se dio competencia para conocer y resolver en la casustica emergente, y en
cuya intervencin tutelar enseguida se instal el inters prevalente del menor como principio rector
a la luz del cual deban leerse, interpretarse y aplicarse las normas vigentes.
El principio, como proposicin axiomtica seera, careci sin embargo de una elaboracin
conceptual que le diese claridad y precisin, por lo que muchas veces termin operando como una
frmula que los ministerior pblicos utilizaban para fundar ligeras opiniones, o a la que los
magistrados recurran para dar sustento a resoluciones de mera discrecionalidad cuando no
rayanas en la arbitrariedad. Favoreca ello el patronato sobre los menores de edad en desamparo
o transgresin que el Estado se haba atribuido por ley 10.903, a partir del ao 1919, y el
advenimiento del llamado Estado-benefactor que haba dado un gran desarrollo a la asistencia
pblica.
Es lo que llev a que los tribunales de menores cobraran una funcin axial, no slo en la atencin
de desamparados y transgresores sino en la prestacin de ayuda a los menores de edad cuyas
familias padecan la indigencia. La confusin sobreviniente terminaba equiparando la atencin que
se dispensaba, por lo que lo mismo entraba un menor a disposicin de un juez por su pobreza que
por su desproteccin o su delincuencia.
La Convencin sobre los Derechos del Nio, de 1989, condens en su articulado lo que ya la
conciencia jurdica internacional haba hecho explcito en documentos precedentes. Al ratificarla en
1990, la Repblica Argentina se ha olbigado a dar mayor rigor y calidad en la intervencin estatal, y
consecuentemente a distinguir situaciones cuya equivalencia en los hechos como se advierteconstitua fuente de manifiesta injusticia.
Por un lado, los nios en situacin de carencia, a los que el Estado se compromete a asistir (arts.
18 y 27), y que por ende deben ocurrir por s o por sus representantes segn el asunto- a los
servicios que la administracin gubernamental y los organismos no gubernamentales ofrecen como
funcin subsidiaria cuando las familias no pueden proveerles lo necesario para su desarrollo
integral. La institucin del ombudsman sirve como garanta de este derecho fundamental, tanto con
respecto los intereses difusos como a los que se individualizan en el agravio, para la obtencin de
los servicios necesarios, sin perjuicio de la garanta que tambin da la accin de amparo como
remedio constitucional.
Por otro lado, los nios en situacin de conflicto, a los que el Estado se ha compromete a tutelar
(arts. 19 y 20). Estando en juego derechos fundamentales, el Estado les garantizaq la tutela judicial
efectiva, con las medidas ms adecuadas en cada caso .
Ambas situaciones son vinculantes para el Estado, como deber propio y como derecho
fundamental del nio, esto es del menor de dieciocho aos (art. 1), aunque en la Argentina cabra
su extensin a todos los menores de veintin aos .
El principio de inters superior (art. 3), nueva expresin de su precedente, viene a cobrar nuevo
vigor en el marco normativo sobreviniente. Su contenido ahora debe colegirse del mismo pacto
internacional, y as lo han venido haciendo las normas de derecho interno que el pas se va dando
en consecuencia y que de manera clmine denota el art. 3 de la ley nacional 26.061: la mxima
satisfaccin, integral y simultnea de los derechos y garantas.
No obstante, esta formulacin que hace el legislador no aporta una definicin operativa que elucide
las perplejidades que la aplicacin del principio tiene en la casustica de nios en situacin de
conflicto. La jurisprudencia hace notables esfuerzos para darle concrecin a la finalidad que tiene,
la mxima satisfaccin jurdica, y a esos esfuerzos queremos servir con estas consideraciones
desde la perspectiva que da el Derecho de la Minoridad.
I.- Inters y proteccin jurdica
Cuando nos preguntamos qu se entiende por inters, el Diccionario de la Lengua viene como
primer instrumento en respuesta. Porque en el uso corriente o vulgar de la palabra, se entiende por
tal el provecho o beneficio que se espera de alguien o de algo.
De esa acepcin se desprende, en primer trmino, una relacin entre un sujeto y un objeto. No
cualquier sujeto, sino una persona por su capacidad para la percepcin intelectual del objeto.
Enseguida, que en esa relacin el objeto concierne al sujeto en cuanto le ofrece una determinada
satisfaccin, de necesidad, utilidad o deleite.
Quien dice que alguien o algo le interesa, expresa al menos que no le es indiferente. Adems, y es
lo relevante, que hay en l una afeccin hacia el objeto en razn de la expectativa de satisfaccin
que le genera.
De lo antedicho resulta que, cuando con sencillez se menta el inters en el uso corriente o vulgar,
se est hablando de la relacin afectiva que media entre un sujeto siempre una persona- y un
objeto persona o cosa- en razn de una satisfaccin en expectativa, sea de necesidad, utilidad o
deleite.
La satisfaccin que el sujeto espera puede hacer a su propio bien, al de otra u otras personas
determinadas, o al bien comn. As, y a modo de ejemplo, puede interesarle algo que aporta a su
acervo espiritual o a su patrimonio personal, o bien lo que sirve a la educacin de sus hijos, a la
seguridad de sus familiares, amigos o vecinos, o a la justicia social.
El sujeto puede ser individual o colectivo. Entre los colectivos se destaca el populus, la comunidad
poltica nacional, regional o municipal. Cuando de este sujeto se trata, estamos ante el inters
pblico, y consecuentemente ante una satisfaccin en expectativa, de necesidad o de utilidad, que
respecta al bien comn propio.
El inters puede ser acogido por el derecho, esto es por el ordenamiento jurdico vigente donde se
expresa. Al recibir ese respaldo, deviene en inters jurdicamente protegido y, lo que es ms
importante, en un poder jurdico para actuar en consecuencia . Si ese poder se ejerce ante iguales,
se habla de derecho subjetivo; si se hace valer ante sbditos, se habla de potestad.
El inters pblico explica y legitima la existencia y ejercicio de una potestad. Con mayor razn en
una repblica, porque la igualdad de los ciudadanos slo la hace tolerable, en cualquier mbito de
la vida pblica o privada, cuando la expectativa de beneficio tiene por destinatario a quien est bajo
esa potestad.
II.- Inters superior
La vida social muestra coexistencia de intereses, tanto privados como pblicos. Puede que sean
indiferentes entre s, puede que concurran, puede que entren en colisin.
El derecho, como ordenamiento, acoge y protege intereses indiferentes o concurrentes, pero no a
dos o ms intereses que entran en colisin. En este supuesto, se inclina por el prevaleciente con
arreglo a los principios y normas que lo integran como un sistema en que debe lucir completo,
coherente y sobrio.
El inters jurdicamente prevaleciente es el que da poder, sea potestad o derecho subjetivo; el otro
prevaleciente ante otros con los que pueda entrar en colisin. No de manera absoluta, como
supremo , sino decididamente relativa, en atencin a las circunstancias concretas en que el nio
pueda hallarse. Da poder jurdico para actuar, y para imponerlo a otros con los que entre en
colisin, aunque siempre en forma tal que su satisfaccin no afecte de modo innecesario a los no
prevalecientes.
Como inters, comprende la expectativa de una satisfaccin. Como lo significa la redaccin inglesa
original, con el best interest, y como ha entendido la legislacin que se ha ido dictando en
consecuencia, comprende la expectativa de mxima satisfaccin en sus derechos fundamentales,
los que la Convencin proclama y respecto a los cuales se ha comprometido cada uno de los
Estados.
Desde luego, y como se desprende del tenor, se trata de la mxima satisfaccin en mrito a las
circunstancias, sea en lo tocante a la necesidad en que el nio se encuentra, sea en lo referido a la
posibilidad con que cuenta el obligado.
Necesidad y posibilidad siempre deben conjugarse en el inters del nio. No lo establece de otra
manera el tenor de la Convencin, fruto de ms de una dcada de gestacin en que han debido
atenderse las muy variadas circunstancias en que el nio puede hallarse en nuestro tiempo, con
particular referencia a las que revisten riesgo de suyo para su desarrollo personal e integracin
social, y las tambin muy distintas y mudables circunstancias en que pueden encontrarse los
Estados con respecto a su capacidad de generar condiciones propicias para la plena vigencia de
los derechos que se reconocen en la niez, y para atender las necesidades que acusan las
alternativas de desventaja social.
Por un lado, porque la mxima satisfaccin de sus derechos fundamentales atiende, ms all de su
formulacin general y abstracta, a lo que exige lo singular y concreto de cada nio para su
desarrollo personal, en la actualizacin de su potencialidad fsica, psquica y moral, y para su
integracin social merced a la incorporacin de actitudes y hbitos favorables a la vida de relacin
en la sociedad en que se desenvuelve, signadas por la conciencia sobre los deberes y derechos
recprocos que hacen al bien comn. La privacin de bienes que encierran las situaciones de
carencia, con necesidades bsicas insatisfechas, y las de conflicto, con el incumplimiento grave de
los deberes que incumben a padres, tutores y guardadores, se levanta como clamor de justicia en
el conjunto social y demanda respuesta a quienes tienen responsabilidad subsidiaria (arts. 18 y 27)
o supletoria (arts. 19 y 20) para asegurarles una vida digna.
Por otro lado, el Estado que ha asumido el deber, y le cabe la responsabilidad de proveer con los
recursos disponibles, pero tambin y sobre todo- de la voluntad poltica de generarlos en medida
creciente, en cantidad y calidad, para que la niez, tanto la pauperizada como la desamparada,
encuentren en sus servicios el reconocimiento de sus derechos fundamentales, de su pertenencia
a la sociedad como mrito y no como favor, del inters pblico que su infortunio suscita,
jurdicamente protegido como potestad pblica, y de la asistencia o la tutela, segn el caso, al
desfavorecido.
IV.- El inters superior del nio en el Derecho Argentino
Si bien la Constitucin, en su art. 75 inc. 22, incorpor en 1994 los derechos y garantas de la
Convencin a la normativa fundamental, gesto inequvoco de voluntad poltica que destaca a la
Argentina en el concierto jurdico internacional, la ley 26.061 vino a modo de consolidacin en el
ao 2005, es decir ms de una dcada despus.
Imprecisiones en su texto no quitan que el legislador, hacindose eco de lo que ya haban ido
anticipando leyes provinciales de derecho pblico , haya querido poner particular nfasis en lo que
por inters superior del nio y de los adolescentes menores de edad por expresa extensincorresponde entender, y que expresa como mxima satisfaccin, integral y simultnea, de los
derechos y garantas que la ley reconoce.
Queriendo hacer operativa esta definicin, el mismo art. 3 comprende el respeto a: a) Su
condicin de sujeto de derecho; b) El derecho de las nias, nios y adolescentes a ser odos y que
su opinin sea tenida en cuenta; c) El pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio
familiar, social y cultural; d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y dems
condiciones personales; e) El equilibrio entre los derechos y garantas de las nias, nios y
adolescentes y las exigencias del bien comn; f) Su centro de vida.
En cuanto al centro de vida, aclara que toma por tal al lugar donde las nias, nios y adolescentes
hayan transcurrido en condiciones legtimas la mayor parte de su existencia, y lo sienta como
principio para dirimir conflictos en materia de patria potestad, filiacin, restitucin, adopcin,
emancipacin y toda otra cuestin que se les vincule.
En palabras que usamos antes, la mxima satisfaccin de los derechos y garantas mira al pleno
desarrollo personal del nio y el adolescente menor de edad, y a su integracin social desde el
lugar devenido en centro de vida, con equilibrio entre sus derechos y garantas y las exigencias del
bien comn.
El inters superior obtiene reconocimiento legal como principio jurdico y poltico. Principio jurdico,
porque est puesto como axioma que preside la trama de derechos y garantas, como pilar bsico
que se incorpora a otros que forman el basamento constitucional, como el de igualdad ante la ley,
con el que entra en muy rica y sorprendente conjugacin (art. 1). Y principio poltico, a la vez
normativo y ejecutivo, porque las normas reguladoras en esta materia y los programas
gubernamentales encuentran en l su punto de partida operativo (art. 5).
La ley tambin instala el inters superior como criterio para discernir y resolver en cualquier
conflicto jurdico que involucre a los nios y adolescentes menores de edad, es decir cuando
entren en colisin intereses con relevancia jurdica. Cabe interpretar al respecto que debe
prevalecer lo que interesa de modo inevitable e irrefragable a sus derechos y garantas
fundamentales, en cuanto se encuentren en juego su desarrollo personal y su integracin social.
V.- El inters superior del nio en situacin de conflicto
Un conflicto jurdico puede producirse con prescindencia de la situacin en que la persona se
encuentra. As sucede cuando entran en colisin intereses con motivo de un hecho o un acto que
afecta al menor de edad. Puede suceder, por caso, cuando es autor o vctima de algn hecho
delictuoso, o cuando se celebra un acto jurdico que le irroga perjuicio personal o patrimonial.
La situacin de conflicto, empero, denota algo ms, cualitativamente trascendente: la persona, con
estado civil de minoridad, es decir con un emplazamiento en la sociedad civil que le dispensa
proteccin jurdica, se encuentra, no obstante, en situacin de conflicto, esto es efectivamente
indefenso cuando uno o ms de sus derechos fundamentales estn siendo embestidos, sea por
inexistencia, ausencia, impedimento, omisin u ofensa de quienes deben legalmente protegerlo .
Hay veces en que la situacin de conflicto luce manifiesta, y por lo comn sucede cuando hay un
hecho o acto que la genera y la patentiza. Otras veces, y tal vez las ms frecuentes, se halla
encubierta en la trama familiar o social en que el nio o adolescente se encuentra, como realidad
latente que algn hecho o acto viene a develar.
Lo cierto es que en esa situacin, manifiesta o no, se est afectando el inters superior en trminos
que necesariamente se deben definir. Cada caso que llega a conocimiento judicial como instancia
superadora, pone al rgano decisor, cualesquiera sean su competencia o grado, en la necesidad
de hacer explcita la denotacin que atribuye al principio de inters superior en la resolucin del
conflicto, as como el modo en que ste lo compromete y exige tutela judicial efectiva.
Tratndose de un principio constitucional, que consecuentemente impregna todo el ordenamiento
normativo hasta la misma norma individual con que se sentencia en cada caso, cabe esperar que
los jueces tengan de l un concepto unvoco y una definicin clara y precisa, con respaldo en la
ms jerarquizada jurisprudencia nacional, de manera tal que le permita operar como criterio en la
decisin respectiva.
En casos en que se prueba la grosera vulneracin de derechos fundamentales y en que se
encuentran alternativas que permitan poner al nio a salvo de la situacin que lo aflige, la
definicin de que se habla parece exigir menos rigor. Pero cuando el caso conlleva una trama de
relaciones intrincada o hay pobres o nulas alternativas que ofrezcan salvaguarda al nio, la
definicin luce sobremanera importante y trascendente ya que, de cuanto se entienda comprendido
en el inters prevaleciente, depender el acierto de la solucin que se escoja, para nada ligero si
se tiene en cuenta que en ello se juega algn derecho del acervo constitucional.
Esto an se complica ms cuando se toma en consideracin que el nio, en ms de una ocasin,
encuentra la mejor tutela posible de sus derechos, con arreglo a las circunstancias en que se
encuentra, en su efectiva sujecin a la autoridad estatal por aplicacin de otro principio
concurrente, el de subsidiariedad, que tiene asimismo rango constitucional en la materia porque
2
SUMARIO: 1- Introduccin; 2- Principios fundamentales en la convencin
internacional de
los Derechos del nio (CDN). 3-El Estado como garante de los derechos.
Responsabilidad del
Estado; 4- Concepto inters superior del nio en la corte nacional e internacional,
definida a
travs de fallos nacionales e internacional (Atala Riffo y nias vs. Chile).
I- INTRODUCCION:
La proteccin de la niez ha constituido una preocupacin fundamental de la comunidad
internacional
desde el ao 1924, en el marco de la V Asamblea de la Sociedad de las Naciones, all se
sanciono
la declaracin de los Derechos del Nio, primer instrumento internacional que aborda la
cuestin
de los derechos de la infancia reconociendo que la humanidad debe a los nios lo mejor
que pueda
darle, declara y acepta que su deber, que mas all y sobre toda consideracin de raza,
nacionalidad o
credo. 1. Se debe dar a los nios los medios necesarios para su normal desarrollo, tanto
material como
espiritual.
Luego siguiendo a su predecesora, la Declaracin de los Derechos del nio proclamada
por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en el ao 1959 dispuso que el nio gozar de
una
proteccin especial y dispondr de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la
ley y por
otros medios, para que pueda desarrollarse fsica, mental, espiritual y dignidad. A
promulgar las leyes
con ese fin, la consideracin fundamental a que se atender ser el inters superior del
nio
La convencin adoptada y abierta a la firma y ratificacin por la Asamblea general en su
resolucin
44/25, de 20 de noviembre de 1989, con entrada en vigor el 2 de septiembre de 1990, de
conformidad
con el artculo 49.
La Convencin sobre los Derechos de nio Incorporada a nuestra constitucin en
1994 en su art.
75 inc. 22 asumiendo la convencin jerarqua constitucional.
La inclusin de la Convencin sobre los Derechos del nio, entre los instrumentos
internacionales que
conforman la regla de reconocimiento constitucional ha venido a marcar un hito
fundamental. Dicha
convencin reitera gran parte de los derechos reconocidos en los restantes tratados y
convenciones
incorporados a nuestra Carta Magna, su aplicacin especifica afirma que los nios -como
todas las
personas son titulares de derechos fundamentales y que es deber del estado promover y
garantizar su
efectiva proteccin igualitaria.
3
Los nios al ser ms vulnerables por su dependencia de los mayores, requieren un mayor
amparo ante
conductas sociales capaces de lesionar sus derechos.
En este trabajo tratar de desarrollar, a travs de la jurisprudencia y doctrina, el principios
inters
superior del nio como pauta interpretativa y directiva fundamental, que dispone el juez a
la hora
de resolver un caso, apreciando las consideraciones de tres fallos nacionales s/
Proteccin contra la
violencia familiar; adopcin; Proteccin de las personas y un fallo de la Corte
interamericana Atala
Riffo y nias vs Chile.
Por tanto, el inters superior del nio exige ser definido en cada caso concreto y
depender de
circunstancias especficas. Aquello que exige la Convencin es que resulta obligatorio
descubrir qu
es lo que mejor resguarda el inters del nio.
Como Seala Eduardo Pablo Gimnez y Gabriela Garca Minella el inters superior del
nio es un
principio jurdico de neto corte garantista que cambia el paradigma de la proteccin
irregular por el
de proteccin integral del nio.
Existen algunos autores en que consideran que se ha intentado vanamente definir el art. 3
de la
convencin ya que son estndares jurdicos que definen por medio de conceptos
indeterminados, de
concepto de valor, referidos a realidades que no permiten una mayor precisin o
concrecin y colocan
en un lugar de privilegio al intrprete, es decir detrs de cada interpretacin del principio
inters
superior del nio se esconde ideas, prejuicios, concepciones e intereses muy sutiles (2)
El comit de los derechos del nio (el Comit) ha sealado el artculo 12 (el derecho del
nio a ser
escuchado) como uno de los cuatro principios generales de la Convencin, junto con el
derecho a la no
discriminacin, el derecho a la vida y el desarrollo y la consideracin primordial del inters
superior
del nio, es decir que lo relevante es que no slo es un derecho en s mismo, sino que
tambin debe
tenerse en cuenta para interpretar y hacer respetar todos los dems derechos.
validas en la medida que cumplan con las formas de produccin y con los
contenidos que
emanan de los derechos fundamentales contemplados en la regla de
reconocimiento.
Los legisladores y los jueces, como representantes de los poderes instituidos,
deben ajustarse a
las normas supremas al sancionar y aplicar las leyes y, por ende, no pueden
decidir siguiendo
discrecionalmente su criterio, aunque ste represente al pensamiento o deseo
absoluto de las
mayoras. Ante cualquier creencia o conviccin existe un lmite insoslayable: los
contenidos
esenciales de los derechos fundamentales, universales e inalienables, que
propenden al
desarrollo de construcciones que reflejen la pluralidad de una sociedad abierta.
La constitucin, como norma jurdica fundante del orden jurdico del estado, es el
eje
obligatorio e imperativo de todo el ordenamiento jurdico poltico. De este modo,
vincula a la
totalidad de los rganos del poder y a los particulares, tanto cuando el estado se
relaciona con
los particulares, como cuando stos se relacionan entre s. (4)
Con la reforma de la constitucin (1994) el art. 75 inc. 22 incorpora declaraciones,
tratados,
convenciones relacionados fundamentalmente a los derechos humanos. Pero a
partir de 1992,
la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin consagro la
operatividad de las
normas contenidas en los tratados internacionales y la necesidad de adecuacin
normativa y
jurisprudencial a tales preceptos en los trminos del art. 27 de la Convencin de
Viena sobre
el Derecho de los Tratados- ratificada por nuestro pas por la ley 19.865-, so pena
de generar
la responsabilidad del estado por no cumplir con los deberes a los que se ha
obligado al
firmar tales acuerdos (El art. 27 de la convencin e Viena dispone que no es
posible invocar
el derecho interno como causa par el incumplimiento de las obligaciones
internacionales).
En la convencin Americana en su art. 1 dispone que el estado es
responsable de respetar y
garantizar los derechos de los individuos. La obligacin de respetar genera la
responsabilidad
estadual de adoptar medidas para asegurar que las personas se encuentren
protegidas de
conductas que violen sus derechos. Es posible que un estado no cumpla con un
tratado
internacional por accin o por omisin.
6
la C.N.) que apunta a dos finalidades bsicas, cuales son la de constituirse en una
pauta de
decisin ante un conflicto de intereses y la de ser un criterio para la intervencin
institucional
destinada a proteger al menor. El principio pues, proporciona un parmetro
objetivo que
permite resolver los problemas de los nios en el sentido de que la decisin se
define por lo
que resulta de mayor beneficio para ellos. De esta manera, frente a un presunto
inters del
7
la premisa de que es mejor para este ltimo la convivencia con los primeros no puede ser
tomada
como una verdad autoevidente. Hacerlo no solo es una peticin del principio, sino tambin
un
desconocimiento del principio jurdico supra legal que marca la independencia conceptual
del inters
superior del nio respecto de toda otra persona
Corte Nacional Caso A.,F. s/ Proteccin de las personas. En este caso la Cmara
Nacional en
lo civil haba revocado la resolucin de primera instancia por la que se haba rechazado el
pedido
de restitucin de un nio por su madre biolgica y decretado la nulidad de las
resoluciones por las
cuales se haba declarado el estado de abandono del mismo y otorgado su guarda con
fines adoptivos.
Llegado a la Corte el caso, el Dr. Maqueda en su voto dijo que del principio del inters
superior
se desprenda que todas las alternativas disponibles para arribar a un
pronunciamiento en un
conflicto deban ser evaluadas a la luz de privilegiar la situacin real del nio no
debiendo ello ser
8
desplazado por mas legtimos que resultaran los intereses de los padres y de
aquellos que ejercan la
guarda preadoptiva. De lo que se trataba era de alcanzar la mxima certidumbre
respecto del modo
como mejor se satisfaca el inters superior del nio, por lo cual, y mas all de las
consideraciones
de orden jurdico, existan dos extremos relevantes para la bsqueda de respuestas: por
un lado la
adecuada apreciacin de las especiales circunstancias fcticas y, por el otro, la
produccin y evaluacin
severa de los informes de los equipos tcnicos realizados a partir del trabajo con el
menor, con el
propsito de valorar el riesgo que la modificacin o emplazamiento del nio le pudiera
provocar.
Por tal razn, y surgiendo de estos el dao psquico y emocional que el cambio de la
situacin poda
generar en el nio, se volc por la revocacin del fallo de la Cmara
habra sufrido la Sra. Atala debido a su orientacin sexual en el proceso judicial que
resulto en el retiro
del cuidado y custodia de sus hijas M., V. y R. El caso se relaciona con la alejada
inobservancia del
inters superior de las nias cuya custodia y cuidado fueron determinados en
incumplimiento de sus
derechos y sobre la base de supuestos prejuicios discriminatorios.
La Corte tuvo que resolver, entre otros elementos, la responsabilidad internacional del
Estado por
el alegado trato discriminatorio y la interferencia arbitraria en la vida privada y familiar que
habra
sufrido la seora Atala debido a su orientacin sexual en el proceso judicial que result en
el retiro
del cuidado y custodia de sus hijas M., V. y R.. Para estos efectos, la Corte analiz, entre
otros, los
argumentos expuestos por la sentencia de la Corte Suprema y la decisin de tuicin
provisoria del
Juzgado de Menores de Villarrica.
Un unos de los puntos que la Corte pone en consideracin es el principio del
inters superior del
nio y las presunciones de riesgo que pasaran las nias.
La Corte Interamericana constata que, entre sus consideraciones, la Corte Suprema de
Justicia de Chile
indic que en todas las medidas que le conciernan a los nios y nias, es primordial
atender al inters
superior del nio sobre otras consideraciones y derechos relativos a sus progenitores y
que puedan
hacer necesario separarlos de sus padres.
Por su parte, el Juzgado de Menores de Villarrica, en la decisin de guarda provisora,
manifest que
es tarea del sentenciador asegurar el inters superior del nio, lo que importa realizar
un anlisis
preventivo o anticipado conducente al fin ltimo que ha de tenerse en cualquier resolucin
judicial que
afecte a un menor de edad y que no es otro que procurar su mximo bienestar. El
objetivo general
de proteger el principio del inters superior del nio es, en s mismo, un fin legitimo y es,
adems,
11
imperioso. En relacin al inters superior del nio, la Corte reitera que este principio
regulador de
la normativa de los derechos de las nias y los nios se funda en la dignidad misma del
ser humano,
en las caractersticas propias de los nios y las nias, y en la necesidad de propiciar el
desarrollo de
stos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades. En el mismo sentido, conviene
observar que
para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del inters superior del nio, el
prembulo
de la Convencin sobre los Derechos del Nio establece que ste requiere cuidados
especiales, y el
CONCLUSIN:
No queda duda que a travs de la incorporacin de los tratados de Derechos Humanos a
nuestro
ordenamiento jurdico ha habido un cambio importante en la forma de decidir de los
jueces, en la
cual encuentra un camino a seguir cuando se encuentran en intereses contrapuestos en
cuestiones tan
delicadas como son las relaciones familiares.
Respecto al principio inters superior del nio, resulta muy difcil definirlo, ya que es un
principio
amplio y se va a evaluar en cada caso concreto que es lo mejor para el nio, nia y
adolecente teniendo
en cuenta los hechos e informes de distintos profesionales sin los cuales el juez se le
hara imposible
resolver de manera acabada y con conviccin a la hora de impartir su sentencia.
Sabemos que las sociedades van evolucionando, cambiando de pensamiento y el
ordenamiento jurdico
no puede quedar disociado de esa realidad.
En la actualidad vivimos en constante cambios y cada vez mas vertiginosos, pero esos
cambios se
dan en distintos ordenes, en el orden social, cultural e institucional, encaminados a
evidenciar en la
sociedad otra mirada, conducta e interrelacin entre sus miembros, que en otros tiempos
no haban
sido aceptadas por la sociedad, como por ejemplo como el matrimonio entre personas de
mismo sexo.
En este sentido, el Derecho y los Estados deben ayudar al avance social, de lo contrario
se corre el
grave riesgo de legitimar y consolidar distintas formas de discriminacin violatorias de los
derechos
humanos.
Los jueces que analizan casos como los presentes en la cual se vulnera derechos
fundamentales de
las personas, fundamentalmente en los que se involucran cuestiones de niez,
privndolos a stos
de tener una familia sin violencia, de estar con una familia que lo quiera, lo proteja y lo
cuide, mas
all de la orientacin que pueda llegar a tener la persona (caso Atala Riffo) que peticiona
a favor de
sus hijosconsidero que es totalmente inadmisible legitimar la discriminacin con el
argumento de
proteger el inters superior del menor de edad, en todos los casos es difcil determinar el
concepto
inters superior del nio pero sabemos que un punto de partida de toda actuacin judicial.
14
BIBLIOGRAFA CONSULTADA:
(1) Gil Domnguez, Andrs, Regla de reconocimiento Constitucional: patria potestad,
biotica y salud
reproductiva RDF, nro. 21, 2002, p.53.
(2) Ilundain Mirta El inters superior del nio (Lo importante es el interprete). En La
Familia en el
nuevo derecho/Ada Kemelmajer de Carlucci. Argentina. Rubinzal- Culzoni, 2009. pg.
197.(3) Andrs Gil Domnguez, Mara Victoria Fama, Marisa Herrera Derecho Constitucional
de la
Familia. T.I 1ra edicin, Buenos Aires; Ediar, 2006.(4) Andrs Gil Domnguez, Mara Victoria Fama, Marisa Herrera Derecho Constitucional
de la
Familia. T.I 1ra edicin, Buenos Aires; Ediar, 2006. Pg. 22.-
(5) Bidart Campos, Germn, La responsabilidad del Estado en los tratados con
jerarqua
constitucional, en la Responsabilidad por daos en el tercer milenio. AbeledoPerrot, Buenos
Aires, 1997, pag.425 y ss.
(6) Mizrahi, Mauricio Luis, Inters superior del nio el rol protagnico de la Corte.
Revista
Jurdica Argentina La Ley / La Ley Vol. E (2011) Bs. As. Pg. 907.(7) Pellegrini Victoria Mara, Una importante determinacin en concreto del
inters
superior del nio. Derecho de Familia. Revista interdisciplinaria de Doctrina y
jurisprudencia
/ Lexis-Nexis. Vol. 2006-1 Pg. 28.(8) Biocca Stella M. Inters Superior del nio. En Derecho de Familia. Revista
interdisciplinaria de Doctrina y jurisprudencia. Abeledo-Perrot, 2005. Bs As. Pg.
23
Fallos:
- O.N.F. c/ B.N. s/ Proteccin contra la violencia familiar Juzgado de Familia, La Plata.
-S.C., s/ Adopcin del 02/08/2005 .Corte Suprema de la Nacin.
15
-Caso A.,F. s/ Proteccin de las personas. Corte Suprema de la Nacin
- Atala Riffo y Nias vs. Chile de Corte interamericana de Derechos Humanos
-L.,H.D. c/ L.,C.A s/ Tenencia CN civ., sala L 2011/09/13.-__
3.
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Participacin de nias, nios y adolescentes en los procesos judiciales
Lorena NovellaResumen.
En este trabajo se propone una aproximacin al problema de la participacin de las nias, nios y
adolescentes en la defensa de sus derechos en el mbito de los procesos judiciales a partir del
cambio
de paradigma que se aplica en nuestro pas.
Desde un marco normativo, se tomar como punto de partida el proceso de reformulacin en el
contexto internacional que se inicia con la concepcin del nio como sujeto activo de derecho,
recogida en primer trmino por instrumentos internacionales y posteriormente asimilada al
ordenamiento jurdico argentino.
En este sentido, se analizarn las distintas posturas doctrinales que dieron origen al debate
instaurado
entre el principio de autonoma progresiva reconocido por la Convencin sobre los Derechos del
Nio
y el rgimen de capacidad de las personas menores de edad regulado en el Cdigo Civil Argentino.
Se expondr especficamente el tema de la defensa tcnica a travs de la funcin del Abogado del
Nio y su vinculacin rol del Defensor de Menores.
A partir de la transformacin normativa, se intentar reflexionar sobre su aplicacin en las prcticas
judiciales, en virtud de las contradicciones observadas entre las instituciones subsistentes propias
del
rgimen anterior y las creadas a la luz del nuevo paradigma de proteccin integral de los derechos
del
nio.
Abstract.
For the development of this analysis is taken as a starting point the process of rethinking in the
international context that starts with the concept of the child as an active subject of law, collection
first
by international instruments and then assimilated to the argentine legal.
Are analyzed the positions doctrinal that gave rise to the debate between the principle of autonomy
progressive recognized by the Convention on the Rights of Children and the regime of capacity of
the
people younger than age regulated in the Argentinian Civil Code.
Set out specifically the issue of technical defense through the role of Lawyer of the Child.
Abogada. Becaria UBACyT 2009 . maria_novell@yahoo.com.ar
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Finally, try reflect on its application in the judicial practices, under the contradictions between the
institutions remaining own from the previous regime and the created in the light of the new
paradigm
of comprehensive protection of children's rights.
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Participacin de nias, nios y adolescentes en los procesos judiciales
Lorena Novella
1. Introduccin
Este trabajo se propone abordar la participacin de las nias, nios y adolescentes en defensa de sus
derechos en el mbito de los procesos judiciales, partiendo de un abordaje normativo en razn de
tres
ejes temticos:
I) el derecho a ser odo
II) el principio de autonoma progresiva
III) la funcin del abogado del nio
Se intenta reflexionar sobre estos conceptos tomando como plataforma el paradigma de proteccin
integral que concibe al nio como sujeto activo de derecho, concepto entendido como el eje de un
proceso de construccin y deconstruccin atravesado por cuestiones histricas e ideolgicas, que en
la
actualidad conserva un alto nivel de conflictividad entre el discurso jurdico y la prctica jurdica.
Para abordar la evolucin del marco normativo aplicable a la infancia, es preciso dar cuenta del
importante aporte realizado por la Convencin sobre los Derechos del Nio en la dimensin
internacional, que reconoce de modo explcito, la autonoma, la subjetividad del nio y el peso que
su
opinin puede y debe tener en las decisiones de los adultos en los procesos de los cuales son parte,
haciendo uso y ejercicio de sus derechos expresar sus opiniones, sus experiencias y participar en las
decisiones que se inscriben bajo esa esfera.
En el mbito de nuestro pas, se analizar el impacto de este paradigma, su incorporacin al
ordenamiento interno y a partir de all, la consecuente necesidad de modificacin y adaptacin del
rgimen vigente.
En el siguiente estadio, se analizar la Ley de Proteccin Integral de los Derechos de Nias, Nios y
Adolescentes y sus las implicancias, entre las cuales se destaca el debate instaurado entre el
principio
de autonoma progresiva ya reconocido por la CDN - y rgimen de capacidad de las personas
menores de edad regulado en el Cdigo Civil.
Se argumentar especficamente el tema de la defensa tcnica a travs de la funcin del Abogado
del
Nio como el nexo que garantiza la real participacin de los nios en los procesos judiciales, en
concordancia con el resto de las normas que reconocen el derecho de legtima defensa para todos
los
habitantes sin distincin.
Hacia el final y a modo de conclusin se intentar observar, qu medidas de proteccin y qu
derechos
de prestacin emergen como necesidades insatisfechas en este proceso de transformacin, en virtud
de
las contradicciones observadas entre las instituciones subsistentes propias del rgimen anterior y las
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creadas a la luz del nuevo paradigma de proteccin integral de los derechos del nio, en estrecha
relacin con las obligaciones positivas y las obligaciones de no hacer a las que est sujeto el
accionar
del Estado.
2. DESARROLLO
EL DERECHO A SER ODO
2.1.1. Reconocimiento en la Convencin sobre los Derechos del Nio
No hay discusin acerca de qu entendemos por Derechos Humanos: en palabras de diversos
autores,
podemos decir que son aquellas libertades, facultades, instituciones o reivindicaciones relativas a
bienes primarios o bsicos que incluyen a toda persona, por el simple hecho de su condicin
humana,
para la garanta de una vida digna. Son innatos e inherentes y por tanto, irrevocables, inalienables,
irrenunciables (es decir, que no dependen de su reconocimiento dentro de un ordenamiento
jurdico).
Son independientes de factores particulares como el sexo, etnia o la nacionalidad. Por definicin,
son
universales y obligatorios para los Estados.
Cabe preguntarse entonces porqu los derechos de las nias, los nios y los adolescentes1
receptados por la CDN adquieren tal relevancia?
Podra pensarse que se trata del primer entramado de derechos concebidos especficamente en
relacin
con su estatus y a sus necesidades de cuidado especial y proteccin, con carcter vinculante para
todos
los estados firmantes.
Sin embargo, en trminos de oportunidad, ms que responder a una necesidad de desarrollar una
estructura normativa especfica de aplicacin a la infancia, pareciera que la comunidad
internacional
advirti que estaban dadas las condiciones polticas y sociales para asumir con responsabilidad el
reconocimiento de estos derechos a los nios y promover su efectivo cumplimiento. Esta
intencionalidad se ve manifiesta enfticamente en el prembulo de la CDN donde se hace expresa
mencin de los distintos compromisos previos asumidos por los gobiernos nacionales como
producto
del accionar de organismos internacionales dedicados a la defensa de los derechos humanos.
En ese sentido resultara acertado afirmar que la Convencin se inscribe en un perodo de
generalizada
preocupacin por reformular en sustancia lo que hasta entonces se entenda por atencin de la
niez.
Este acuerdo abri una instancia de deliberacin sobre esta cuestin, -especialmente en toda
Amrica
Latina- e instaur el nuevo paradigma de la Proteccin Integral de los Derechos de Nias, Nios y
Adolescentes con eje en el reconocimiento su subjetividad.
Con la adhesin a la CDN por parte de nuestro pas, se evidenci la necesidad de reconsiderar los
trminos bajo los cuales se inscriba hasta entonces el rgimen jurdico legal correspondiente a
nias,
nios y adolescentes, bsicamente en lo que se refiere al derecho de ser protegidos y a
desarrollarse
1 Personas
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en un marco de responsabilidad, as como el derecho de participar activamente en la sociedad como
ciudadano.
Respecto a los procedimientos judiciales, hasta la ratificacin de la CDN, salvo situaciones
extraordinarias las nias, nios y adolescentes no participaban directamente si no a travs de sus
representantes legales, quedando subsumidos a la voluntad de quienes ejercan la patria potestad.
Esta
ltima determinacin en el correr del tiempo cristaliz una serie de desafos emparentados con la
mirada tutelar y asistencialista sobre los derechos de los nios y el ejercicio de la garanta
constitucional del debido proceso en aquellos procedimientos cuyo objeto de anlisis o adopcin de
decisiones los involucre o los afecte directamente.
En su Artculo 12 la CDN dispone: 1. Los Estados Partes garantizarn al nio que est en
condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinin libremente en todos los
asuntos que afectan al nio, tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio, en funcin
de la
edad y madurez del nio. 2. Con tal fin, se dar en particular al nio oportunidad de ser
escuchado,
en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al nio, ya sea directamente o por medio
de un representante o de un rgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento
de
la ley nacional.
Tal como seala Alessandro Baratta, (1998)rtculo introduce un principio innovador: el nio tiene
derecho en primer lugar a formarse un juicio propio, en segundo lugar a expresar su opinin en
todos
los asuntos que afecten, y en tercer lugar a ser escuchado.
Este primer planteo nos permite inferir que en el mbito de los procedimientos judiciales, y en
razn
del estatus de sujeto de derecho activo, el derecho del nio, nia o adolescente a ser odo y expresar
su
opinin supone indefectiblemente:
1) El derecho a expresarse libremente en los procesos que involucran intereses que lo afectan;
2) El derecho de defenderse y formular planteos por s mismo o por intermedio de alguien que
exprese
tcnicamente su voluntad.
Sin embargo, la redaccin del artculo 12 de la CDN desliza cierto condicionamiento al derecho de
expresin requiriendo una evaluacin que determine si el nio se encuentra en condiciones de
formarse un juicio previo.
2.1. 2. Criterios dismiles. Antecedentes jurisprudenciales previos a la Ley 26.601.
Efectivamente, estas reformas en trminos normativos no logran completar la transformacin hacia
el
interior del sistema. Sin embargo estas posturas s comienzan a vislumbrarse en el accionar de
algunos
jueces que internalizan la trascendencia de este acuerdo internacional y asumen la responsabilidad
de
obrar en consecuencia, sustituyendo las frmulas de la anterior representacin.
En medio de estas nuevas concepciones cabe destacar un fallo que revela la clara intencin de los
magistrados de reconocer de un modo contundente e incuestionable la actuacin de los nios en los
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procesos judiciales como autntico ejercicio de su condicin de sujeto de derechos. Es el caso C.
20534 "B., S. D. s/ homicidio culposo y lesiones culposas" - Cmara de Apelacin y Garantas en
lo
Penal - San Nicols, Buenos Aires, conformada por los Dres. Pedro Omar Bruno, Fernando A.
Giuliani y Oberdan Andrn - 01/06/19992. Curiosamente este fallo se fund en el art. 18 de la
Constitucin Nacional, que dispone que ningn habitante pueda ser penado sin juicio previo y que
es
inviolable la defensa en juicio de la persona, y que los derechos fundamentales establecidos
en la
Constitucin Nacional son para todos los habitantes, ya sean mayores o menores.
Pero diferencias de criterio subsistieron en los distintos mbitos jurisdiccionales, dicotomas que se
reflejaron en dos organismos en particular: por un lado la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
que
en varias oportunidades, entendi que no es un imperativo la consulta directa de la voluntad del
nio,
y que como la Convencin hace referencia al representante u rgano apropiado, el
requisito de la
audicin se cumplimenta con la intervencin del Defensor de Menores. Por otro lado, a la Suprema
Corte de la Provincia de Buenos Aires que en reiteradas oportunidades entendi que corresponde
anular de oficio las sentencias si el requisito de or al nio no se ha cumplido por el tribunal,
cualquiera sea la edad de aqul.
2.1.3. Ley 26.061 de Proteccin Integral de los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes
Con el objeto de armonizar la dimensin internacional y la local, se inici un proceso de adecuacin
administrativa que se plasm en la sancin de la Ley 26.061 de Proteccin Integral de los Derechos
de
Nias, Nios y Adolescentes, y su Decreto Reglamentario N 415/06. Esta ley simboliz la
responsabilidad del Estado de generar herramientas operativas en trminos jurdicos, a fin de
proveer a
la eficacia de los derechos y garantas reconocidos por la CDN.
Ello abon la exigencia de modificar en el mbito nacional3 el sistema anterior encuadrado por Ley
10.903 (del ao 1919) de Patronato de la Infancia, cuyos principios se mantuvieron vigentes durante
ms de 80 aos4.
La Ley 26.061 vino a incorporar un sistema de derechos y garantas procesales que aseguren, en el
marco de cualquier procedimiento judicial donde los nios sean parte, el acceso y goce a la garanta
constitucional del debido proceso. A saber:
2 Fuente
www.eldial.com.ar
provincias se adelantaron a proceso encarado en el mbito nacional al sancionar leyes de proteccin
integral que garantizaron la participacin directa y personal de los nios en los procesos judiciales que los
involucran. Cabe destacar:
- Ley 521 de la provincia de Tierra del Fuego (28/11/2000) y la Ley 9053 de Proteccin Judicial del Nio y
del
Adolescente de la provincia de Crdoba (22/11/2002).
4 Esta norma no era de corte penal, sino civil/tutelar -de hecho se incorpor al Cdigo Civil-, sin embargo
contena un alto contenido punitivo y de control, y a consecuencia de ello, un accionar basado en la
institucionalizacin y judicializacin de la infancia pobre.
3 Algunas
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- El art. 2 establece que Las nias, nios y adolescentes tienen derecho a ser odos y
atendidos
cualquiera sea la forma en que se manifiesten, en todos los mbitos.
- El art. 3, inc. b), ordena que se deber respetar El derecho de las nias, nios y
adolescentes a
ser odos y que su opinin sea tenida en cuenta.
- El art. 24, en su inc. a), prescribe el derecho de los nios a Participar y expresar
libremente su
opinin en los asuntos que les conciernen y en aquellos que tengan inters; y el inc. b)
determina
que tambin les asistir el derecho a Que sus opiniones sean tenidas en cuenta
conforme a su
madurez y desarrollo. Este derecho se extiende a todos los mbitos en que se desenvuelven las
nias,
nios y adolescentes; entre ellos, al mbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, cientfico,
cultural, deportivo y recreativo.
- El art. 27, inc. a), especifica que el nio tiene derecho A ser odo ante la autoridad
competente
cada vez que as lo solicite b) A que su opinin sea tomada primordialmente en cuenta al
momento
de arribar a una decisin que lo afecte.
- El art. 41, inc. a), atinente a las medidas excepcionales de proteccin que pueden adoptar los
organismos competentes, exige que se aplicarn en todos los casos teniendo en cuenta la
opinin de
las nias, nios y adolescentes.
2. 2. EL PRINCIPIO DE CAPACIDAD PROGRESIVA
Desde su incorporacin a nuestro ordenamiento con jerarqua constitucional, la CDN pone en tela
de
juicio el rgimen jurdico de la capacidad civil y representacin de las personas menores de edad5.
La
Convencin apunt precisamente a una resignificacin de las relaciones paterno filiales, en especial
cuando su artculo 5 recuerda el derecho de los padres de impartir a sus hijos - en consonancia con
la
evolucin de sus facultades- direccin y orientacin apropiadas para que el nio ejerza los
derechos
reconocidos. A partir de las nociones de autonoma progresiva las nias, nios y adolescentes, van
Convencin sobre los Derechos del Nio considera a los nios y jvenes como sujetos activos de derecho
y
con capacidad de ejercicio y autonoma progresiva, conforme los artculos 3, 5, 12, 13, 14, 15, 16 de dicho
cuerpo legal.
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144
participacin. Es decir, supone que el juez debe promover medidas que garanticen la escucha pero
adems de estar en contacto directo con el nio a fin de operativizar su condicin de sujeto activo
de
derecho. Frente a la ausencia de estas instancias, y en consideracin al orden pblico que rige en la
materia, debera operar la nulidad absoluta de las actuaciones.
Esta novedad fundante, redunda en la necesidad de repensar los viejos mecanismos aplicados en las
causas donde los nios son parte: la figura del defensor de menores, los dictmenes periciales, los
informes de auxiliares del tribunal.
Si bien no se desconoce que la titularidad de un derecho no implica su inmediata operatividad, resta
preguntarse si es suficiente proveer adecuaciones normativas a fin de consolidar un sistema integral
habida cuenta las contradicciones que subsisten entre el sistema de capacidades y la visin integral
de
derechos, ambos vigentes.
Frente a estas supuestas contradicciones e incompatibilidades podemos recoger el aporte de
distintos
autores que coinciden en la necesidad imperiosa de llevar adelante un proceso que tornen operativos
y
eficientes estos enunciados normativos con el objetivo de producir una verdadera transformacin
integral del sistema.
Nelly Minyerski y Marisa Herrera (2008:57) consideran que tanto la CDN como la ley 26.061,
receptan una capacidad indeterminada, sujeta a la madurez y a la facultad de alcanzar un juicio
propio (concepto que, en trminos de nuestra ley de fondo no es otra cosa que el discernimiento
previsto en el art. 921), que opera para el ejercicio de todos los derechos previstos en estas
normativas. Es decir, para el ejercicio de tales derechos (o ante la violacin de ellos), no
se necesita
alcanzar ninguna edad previamente determinada.
Por el contrario, sostienen que las distintas edades fijadas en el Cdigo Civil y leyes
complementarias, se refieren por lo general, de manera directa o indirecta, a cuestiones de tinte
patrimonial.
2. 3. LA FIGURA DEL ABOGADO DEFENSA TCNICA
2.3.1. Funciones
Por todo lo antes dicho, la figura del abogado de nio supone la asistencia letrada en todo proceso
administrativo o judicial como una garanta mnima de procedimiento. Esta garanta a su vez
posibilita
el cumplimiento de otras garantas mnimas: derecho del nio, nia y adolescente a ser odo y a que
sus opiniones sean tenidas en cuenta, debiendo participar activamente en dicho proceso.
Esta figura abre una serie de interrogantes a considerar:
- De que manera las nias, nios y adolescentes acceden a los servicios de un abogado?
- En qu grado la independencia y autonoma del nio, nia y adolescente influye en la
posibilidad
de acceso directo sin la intermediacin de algn adulto? (qu adultos?).
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145
- Un joven adolescente (es decir menor adulto segn el C. C.) se encuentra con mejores
posibilidades de acercarse a un abogado y establecer con l un vnculo de confianza?
De la norma se desprende que en los casos que a los nios no se les haya designado un abogado de
confianza, la peticin de los padres para que se escuche a sus hijos debe ser equiparada al pedido
directo de stos. Al respecto, el principio de autonoma progresiva considera que las nias, nios y
adolescentes son sujetos plenos de derechos, los cuales pueden ser ejercidos directa y
progresivamente, con la direccin y orientacin de los padres, conforme a la evolucin de las
facultades de los nios.
Pero qu sucede cundo el accionar de los padres no est claramente orientado hacia los
intereses
subjetivos del nio?
2.3.2. El criterio de CND y de otros instrumentos internacionales
Si bien en principio de acuerdo con nuestra legislacin civil, las personas menores de edad son
representadas en juicio por sus padres (art. 57 inc. 2 y art. 274 C.C.) y promiscuamente por el
Ministerio Pblico de Menores (art. 59 C.C.), y que para estar en juicio necesitan de la autorizacin
expresa de ambos padres (art. 264 quater inc. 5 C.C.), cabe tambin recordar que la CDN -de
jerarqua
constitucional (Cf. art. 75 inc. 22 CN.)- reconoce en su art. 5 el derecho del nio a ejercer sus
derechos
por s mismo, en forma progresiva, de acuerdo con la "evolucin de sus facultades". A su vez, el art.
18 del mismo cuerpo normativo seala que los padres ejercern sus funciones de acuerdo con una
orientacin fundamental: el inters superior del nio, reconocido en el art. 3.1 de dicho texto.
En principio, la CDN slo contempla el derecho de defensa tcnica para los procesos penales (art.
40.2.b. III). Establece, el artculo 40 que los Estados Partes reconocen el derecho de todo nio de
quien se alegue que ha infringido las leyes penales a la asistencia jurdica.
La CDN no contempla la defensa tcnica, en otros mbitos que tambin tienen potencialidad de
restringir derechos de las nias, nios y adolescentes, como ser procesos administrativos y procesos
judiciales civiles, comerciales y laborales.
En el mbito internacional adems cabe destacar el aporte realizado por dos instrumentos: en primer
lugar, la Observacin General 13 relativa al artculo 14 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos de
las Naciones Unidas, sobre la igualdad de todas las personas en el derecho a ser odas pblicamente
por un tribunal competente, seal que dicha norma se aplica tanto a tribunales ordinarios como
especiales, y determin que los "menores deben disfrutar por lo menos de las mismas garantas y
proteccin que se conceden a los adultos.
En segundo lugar, cabe destacar la opinin consultiva 17 de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, solicitada por la Comisin Interamericana en atencin a la Condicin Jurdica y
Derechos
Humanos del Nio. En su apartado N 10) dispone que en los procedimientos judiciales o
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administrativos en que se resuelven derechos de los nios se deben observar los principios y las
normas del debido proceso legal.
2.3.3. El sistema de capacidades estipulado en nuestro Cdigo Civil
Este criterio interpretativo no ha sido receptado en forma homognea ni en doctrina ni en
jurisprudencia. As, el derecho de defensa tcnica fue supeditado o bien a la edad del nio o bien la
madurez alcanzada.
Surgen dos posturas contrapuestas observadas al momento de la incorporacin del nuevo paradigma
instaurado por la CDN, y persisten an luego de sancionada la Ley 26.061, y a pesar el alto grado
de
extensin que sta impone. Las tensiones se fundamentan en lo dispuesto por el Cdigo Civil
respecto
del rgimen de capacidades para los menores de edad. Por un lado, subsiste el criterio se que basa
en
la aplicacin de sus artculos 54, 55 y 921, haciendo lugar a la designacin de abogado de confianza
slo si el nio ha cumplido 14 aos de edad edad del discernimiento segn estas pautas. Adems,
utiliza como apoyatura el concepto de patria potestad, segn el cual los menores de edad requieren
el
consentimiento de ambos padres para estar en juicio.
Esta posicin interpreta que al sancionar la ley 26.061 el legislador no pretendi derogar las normas
sobre capacidad del Cdigo Civil, pues en tanto quiso derogar o modificar alguna norma en
particular
as lo hizo expresamente (artculos 71 y 73 de la ley 26.061 que modifican el artculo 310 del
Cdigo
Civil).
Por otro lado, surge una nueva posicin congruente con el paradigma de proteccin integral que
deja
librada la solucin del caso al concepto de la capacidad progresiva. Encuentra su soporte en el
concepto de competencia proveniente del campo de la biotica, considerado adecuado para
analizar
el ejercicio de los derechos personalsimos.
El Cdigo Civil es referido como un sistema de capacidades rgido que deviene de una nocin
abstracta basada exclusivamente en la cuestin cronolgica para inferir las condiciones de madurez
y
desarrollo que devienen en la voluntad de las nias, nios y adolescentes, y que muchos de sus
preceptos no se condicen con las nuevas nociones de la CDN. Por tanto, podemos inferir que las
normas civiles sobre capacidad, requieren ser revisadas como parte de la adecuacin normativa que
permita integrar un sistema coherente, receptando el concepto de capacidad progresiva en
concordancia con la nocin de madurez y desarrollo evolutivo propios de esta nueva matriz.
2.3.4. El criterio de la Ley 26.0616
6 Antes
de la sancin de la ley 26061 en 1997 las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil resolvieron que
el
derecho de los nios a tener la garanta del patrocinio letrado en cuanto sea necesario, debe ser respetado en
todo tipo de procesos en el que sean partes o en el que se encuentren involucrados sus personas o sus bienes.
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Esta ley provee de una mayor expresin a la defensa tcnica reconocida por la CDN, ya que
especifica
las garantas reconocidas, extendiendo el derecho de defensa tcnica a todo proceso administrativo
o
derecho a ser odo y la defensa tcnica a la luz de la ley 26.061 de Proteccin Integral de Derechos de
Nias, Nios y Adolescentes", publicado en http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm de la Fundacin
Sur
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El defensor promiscuo fue concebido jurdicamente en un momento donde las personas menores de
edad eran consideradas como objetos de tutela.
En atencin a la necesidad de revisar estas figuras y hasta tanto no se reformule normativamente, se
infiere que la figura del asesor:
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culturales, a las medidas de proteccin respecto del trabajo infantil, la explotacin sexual y la
necesidad de un proceso de revisin de las prcticas referidas al sistema penal de menores
infractores, a fin de adecuarlo lo ms posible a la Convencin. El informe argentino da cuenta de
las
actividades desarrolladas en esas reas y adems hace referencia a distintas actividades en
modalidad
de taller respecto del derecho genrico de participacin, pero nada se menciona respecto del estado
de
situacin de las polticas pblicas que tiendan a una ptima participacin de los nios en los
procesos
judiciales de los cuales son parte.
del nio a ser odo, que hace un pormenorizado desarrollo sobre qu entiende por cada uno
de los situaciones por las que trasunta este derecho: Para sealar algunos de ellos, la
observacin se extiende por nociones que explican qu se entiende por: la capacidad de
formarse su propia opinin, de conformidad con la edad y madurez del nio, el derecho a
ser
escuchados en cualquier procedimiento administrativo, judicial civil o penal, ya sea
directamente, o a travs de un representante de o de un rgano apropiado. Asimismo provee
explcitas indicaciones sobre los Pasos para la aplicacin del derecho del nio a ser odo
(preparacin, audiencia y evaluacin de la capacidad del nio), el peso dado a los puntos de
vista del nio.
Finalmente y en trminos generales abunda en las obligaciones generales de los Estados Partes,
como
las especficas con respecto a los procedimientos judiciales y administrativo, en particular respecto
de
los procedimientos de divorcio y separacin, separacin de los padres, tutela, adopcin, justicia
penal,
etc.
Tanto lo informado por nuestro pas, como los requerimientos explcitos del Comit de
seguimiento,
dan cuenta de un nfimo desarrollo en observacin a las obligaciones elementales que le competen
al
Estado Nacional, con relacin a este derecho.
3. Conclusiones:
Los cambios en los enunciados normativos no fueron suficientes para producir una verdadera
transformacin. A cuatro aos de sancionada la Ley 26061, se vuelve ineludible revisar los
conceptos
sobre incapacidad establecidos en la legislacin interna, originados en la doctrina de la situacin
irregular y contradictorios con la nocin del nio como sujeto de derecho. En otras palabras, se
trata
de deconstruir para reconstruir en base a los estudios actuales sobre psicologa evolutiva como as
tambin en atencin a los avances y desarrollo del concepto de ciudadana, lo cual significa el
reconocimiento de una participacin social ms activa por parte de los nios y adolescentes en la
vida actual (Minyersky 2008; Grosman, 1993; Beloff 2004; Cillero, 1998). Tal como seala
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Silvia Crecente (2008:323), este paradigma deber traducirse en una verdadera construccin social,
que como tal, ser un proceso inacabado pero profundamente orientado por una de las finalidades
del
derecho como instrumento emancipador de las personas.
En este contexto, la participacin activa del abogado de confianza del nio, nia o adolescente en
los
procedimientos judiciales, es el salto cualitativo inexcusable que debe dar el Estado a fin de
cristalizar
los compromisos formulados en las normas.
El medio para su concrecin es una poltica pblica rigurosa y sostenida que proporcione
gratuitamente a las nias, nios y adolescentes un abogado de confianza y con l, una correcta
asistencia tcnica jurdica que preserve en su mxima expresin, el derecho de participar en todos
los
procedimientos judiciales donde se diriman sus intereses.
El correcto accionar del abogado del nio es el vnculo tangible entre la obligacin del Estado de
garantizar el proceso de legtima defensa y el ejercicio de derecho de ser odo. Es el nexo
indispensable para que el Estado asegure niveles de correspondencia procedentes entre la condicin
jurdica y la condicin material de los nios sometidos a procedimientos judiciales de cualquier
ndole,
en virtud del principio de autonoma progresiva.
A modo de sntesis y tomo las palabras de la Dras. Nelly Minyersky y Marisa Herrera: Aquella
concepcin del nio como verdadero sujeto de derecho se materializa a travs del derecho a ser
odo
y a formarse su propia opinin constituye el eje rector en materia de derechos de nios
y
adolescentes va mucho ms all de una simple ampliacin procesal(2008:50).
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4. Bibliografa
- Barata, Alessandro (1998): Infancia y Democracia, en Infancia y Democracias en Amrica Latina
Temis - Depalma, Buenos Aires.
- Beloff, Mary (2004): Los Derechos del Nio en el Sistema Interamericano, Del Puerto, Buenos
Aires.
- Cillero, Miguel (1998): Infancia, autonoma y derechos: una cuestin de principios, en Derecho a
tener derecho, UNICEF/ IIN, Montevideo, p. 34 y ss.
- Crecente Silvia M (2008): III. De la vigencia normativa a la vigencia social de la Ley 26.601, en
Proteccin Integral de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes. Anlisis de la ley 26.061, Emilio
Garca Mndez (comp.) Editores del Puerto, Buenos Aires.
- Garca Mndez, Emilio (2008) : Infancia, Ley y Democracia: una cuestin de justicia, en Infancia,
Ley y Democracia en Amrica Latina, Anlisis Crtico del Panorama Legislativo en el Contexto de
la
Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (1990-1998)", De Palma.
- Grosman, Cecilia P (1993): Significado de la Convencin de los Derechos del Nio en las
relaciones de familia, en Revista La Ley, 1993-B p.1095.
- Kemelmajer de Carlucci, Ada (1998) El derecho constitucional del menor a ser odo, en revista
Derecho Privado y comunitario N 16, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, p. 157.
- Minyerski, Nelly y Herrera, Marisa (2008): V Autonoma, Capacidad y Participacin a la luz de la
ley 26.061, en Proteccin Integral de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes. Anlisis de la ley
26.061, Emilio Garca Mndez (comp.) Editores del Puerto, Buenos Aires.
- Mizrahi, Mauricio (2008): IV La participacin del nio en el proceso y la normativa del Cdigo
Civil
en el contexto de la ley 26.061, en Proteccin Integral de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes.
Anlisis de la ley 26.061, Emilio Garca Mndez (compilador), Editores del Puerto, Buenos Aires,
2008.
- Morello de Ramrez, Mara Silvia: El derecho del menor a ser odo y la garanta del debido
proceso
legal. Derecho de Familia RIDJ N 35 p. 47.
- Moreno, Gustavo Daniel: La participacin del nio en los procesos a travs del abogado del nio.
Derecho de Familia RIDJ N 35 p. 55.
- Reartes, Julia (1994): Infancia y Derechos: algunas cuestiones a debatir; en Revista Jurisprudencia
Argentina, 1994-IV-904.
-Sabsay, Daniel Alberto (2008): II La dimensin constitucional de la ley 26.061 y del decreto
1293/2005 en Proteccin Integral de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes Anlisis de la Ley
26.061, Emilio Garca Mndez (comp.) Editores del Puerto, Buenos Aires.
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El abogado del nio, nia y adolescente. A propsito del fallo M., G. c/ P., C. A.
Celeste Leonardi
Resumen
El derecho de los nios, nias y adolescentes a ser odos y a ser representados
por un abogado encuentra su fundamento en normativa nacional e internacional.
A su vez, el Cdigo Civil dispone que los nios menores de catorce aos son
incapaces absolutos de hecho y, por lo tanto, la designacin de un abogado que
los patrocine constituira un acto sin validez. La Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, en el caso M., G. c/ P., C. A., realizando una interpretacin restrictiva
de las normas precitadas, rechaz la presentacin de una nia como parte en un
proceso judicial y con la representacin de su abogado patrocinante. El objetivo
del presente estudio fue analizar la figura del abogado del nio a la luz de los
fundamentos expresados por la Corte en el caso mencionado. En primer lugar,
se analiz el antecedente G., M.S. c/ J.V., L., resuelto por el mximo tribunal
el 26 de octubre de 2010. En segundo lugar, se abord el reciente caso M., G. c/
P., C. A tomando distintos ejes de anlisis. Finalmente, se estudi la recepcin
del derecho de los nios a la asistencia letrada en el Proyecto de Cdigo Civil y
Comercial.
Palabras claves: derecho a ser escuchado, derecho a la asistencia letrada,
participacin activa en el proceso, autonoma progresiva, interpretacin
armonizante.
1 Abogada graduada en la Universidad Nacional de La Plata, UNLP (2011) y maestranda en Derechos Humanos
(Instituto de Derechos Humanos, UNLP). Actualmente se desempea como abogada del rea de
Justicia de la Asociacin por los Derechos Civiles y es ayudante docente de la Ctedra II de Derecho Penal I
de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la UNLP. Contacto: cleonardi@adc.org.ar
La autora agradece los valiosos comentarios y aportes de Sabrina Viola y Ernesto Domenech.
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I. Introduccin
La Convencin sobre los Derechos del Nio garantiza el derecho del nio a ser escuchado y
que su opinin sea debidamente tenida en cuenta. La Ley Nacional de Proteccin Integral
de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes (N 26.061) consagra el derecho del
nio a ser asistido por un letrado en todo procedimiento judicial o administrativo que
lo incluya. Por su parte, las normas sobre la capacidad civil disponen que los llamados
menores impberes tienen incapacidad absoluta de hecho (artculo 54, Cdigo Civil),
mientras que los menores adultos slo tienen capacidad para los actos que las leyes les
autorizan otorgar (artculo 55, Cdigo Civil).
El 26 de junio de 2012, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en el caso M., G.
c/ P., C. A. rechaz la admisibilidad de la figura del abogado del nio, adoptando una
interpretacin que pretendi armonizar la normativa vigente. La Corte sostuvo que:
las disposiciones del Cdigo Civil sobre la capacidad de los menores tanto impberes
como adultos no han sido derogadas por la ley de proteccin integral de los derechos de las
nias, nios y adolescentes. En consecuencia, de acuerdo con este rgimen de fondo, los
menores impberes son incapaces absolutos, que no pueden realizar por s mismos actos
jurdicos () como sera la designacin y remocin de un letrado patrocinante (CSJN,
M., G. c/ P., C. A., 2012).
La sentencia
A continuacin estudiaremos los fundamentos del fallo tomando los siguientes ejes de
anlisis: el derecho del nio a ser escuchado y a ser asistido por un abogado; la autonoma
progresiva y la interpretacin armnica de las normas; la participacin activa en el
proceso; las figuras del asesor de Menores, el tutor ad-litem y el abogado del nio; y las
cuestiones relativas a la designacin del letrado patrocinante.
En la causa bajo anlisis se debate el derecho del nio a la asistencia letrada. Sin
embargo, es necesario referirnos al derecho a la defensa tanto en su aspecto material
y como tcnico. As, el derecho a la defensa material se concreta con el derecho a ser
escuchado, el cual ha sido garantizado por la Convencin sobre los Derechos del Nio
(en adelante CDN) en su artculo 12, inciso 1, segn el cual:
Los Estados Partes garantizarn al nio que est en condiciones de formarse un juicio
propio el derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que afectan al
nio, tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio, en funcin de la edad y
madurez del nio.
Por su parte, la Ley Nacional de Proteccin Integral de los Derechos de las Nias, Nios
y Adolescente (en adelante, ley 26.061) establece el derecho del nio a ser odo ante la
autoridad competente cada vez que as lo solicite la nia, nio o adolescente y a que su
opinin sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisin
que lo afecte [artculo 27 incisos a) y b), ley 26.061]. Adems, el derecho a ser odo, se
encuentra amparado por distintas normas internacionales con jerarqua constitucional2.
Es preciso destacar que los nios gozan de una proteccin adicional de sus derechos en
relacin a las que corresponden a todas las personas adultas. En suma, el derecho del
nio a ser odo se encuentra amparado por la normativa nacional e internacional; y es
un deber de los Estados protegerlo, respetarlo y garantizarlo.
En relacin al derecho a la defensa tcnica, el artculo 12 inciso 2 de la CDN establece
distintas formas de intervencin del nio en los procesos, incluida la actuacin a travs
de su representante. En efecto, dispone que:
Con tal fin, se dar en particular al nio oportunidad de ser escuchado, en todo
procedimiento judicial o administrativo que afecte al nio, ya sea directamente o por
medio de un representante o de un rgano apropiado, en consonancia con las normas de
procedimiento de la ley nacional.
A su vez, el Comit de los Derechos del Nio, sostuvo que:
Una vez el nio haya decidido ser escuchado, deber decidir cmo se lo escuchar:
directamente o por medio de un representante o de un rgano apropiado (). El
2 En ese sentido, el derecho a ser odo ha sido establecido por: la Declaracin Universal sobre los Derechos
Humanos (artculo 10), la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artculo XVIII),
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (articulo 14, inciso 1) y la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos (artculo 8, inciso 1).
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representante puede ser uno de los progenitores o ambos, un abogado u otra persona (por
ejemplo, un trabajador social). (Comit de los Derechos del Nio, Observacin General
N 12, Prrafos 35-36).
Entonces, la representacin del nio por un abogado encuentra su sustento en el
artculo 12 inciso 2 de la CDN. En el mbito interno, la figura del abogado del nio ha
sido consagrada por la ley 26.061, la cual ha venido a ampliar las garantas procesales
contenidas en la CDN. En su artculo 27, inciso c) establece el derecho del nio a ser
asistido por un letrado preferentemente especializado en niez y adolescencia desde
el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya (). Como vemos,
este articulo no condiciona la procedencia de la figura a limites etarios. Sin embargo,
en el caso bajo estudio, para la Corte fue determinante la edad de la nia a los fines de
confirmar el rechazo de la presentacin de su abogado.
Como se ha mencionado, el Cdigo Civil realiza una distincin entre menores impberes
(personas menores de catorce aos) y menores adultos (personas comprendidas entre
los catorce y los dieciocho aos). Los primeros tienen incapacidad absoluta de hecho
(artculo 54, Cdigo Civil) y sus actos se reputan efectuados sin discernimiento si son
actos lcitos (artculo 921, Cdigo Civil). Los menores adultos solo tienen capacidad
para los actos que las leyes les autorizan a otorgar (artculo 55, Cdigo Civil).
Estas normas han sido cuestionadas con la ratificacin por parte de la Argentina de
la CDN, la cual consagra el principio de la autonoma progresiva de los nios. As, su
artculo 5 establece que el ejercicio de los derechos de los nios es progresivo en relacin
a la evolucin de sus facultades y, corresponde a los padres y a las personas encargadas
legalmente del nio impartirle direccin y orientacin apropiadas para que el nio
ejerza los derechos reconocidos en el artculo 5 de la CDN. En ese sentido, se sostuvo
que La CDN se separa de la tradicin el jurdica de menores basada en la incapacidad,
y reafirma carcter de sujeto de derecho que se desprende de su carcter de persona
humana (Cillero Bruol , 1997: 3).
En relacin a la capacidad del nio para designar a un abogado, se han elaborado
distintas posturas jurisprudenciales y doctrinarias. En efecto, la postura restrictiva
tiene su basamento en el sistema cronolgico e indica que el nio menor de 14 aos,
conforme a los artculos 54 y 921 del Cdigo Civil previamente mencionados, carece de
capacidad de hecho para realizar por s mismos actos jurdicos, y por lo tanto, rechaza su
participacin como parte en el proceso y con la asistencia de un abogado4.
La tesis intermedia intenta armonizar los principios de autonoma progresiva y el derecho
a la defensa tcnica establecida en el artculo 27 inciso c) de la ley 26.061. Propugna que
3 Para un estudio detallado del rgimen de capacidad civil y la autonoma progresiva en la reforma del Cdigo
Civil y Comercial, ver, en este volumen, el artculo Autonoma progresiva de nios, nias y adolescentes en el
Cdigo Civil: una deuda pendientede Sabrina Viola.
4 Cmara Nacional de Apelaciones, Sala K. Caso RM. .C. s /proteccin especial, Sentencia de septiembre de
2006.
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el nio, en funcin de su capacidad progresiva podr designar abogados que representen
en el proceso su inters particular. Asimismo, en caso que los nios no tengan madurez
suficiente, tienen derecho al patrocinio letrado a travs de la figura del tutor ad litem,
designado por el juez, independientemente de la voluntad del nio (Fam, 2009: 20).
Finalmente, una postura amplia sostiene que el derecho de defensa tcnica constituye
una garanta del debido proceso legal. Por lo tanto, la representacin del nio por un
abogado siempre ser procedente independientemente de la edad y madurez progresiva
del nio. En ese sentido, se ha sostenido que sin dudas, todo nio que se ve afectado
por un proceso tiene derecho a designar un abogado de su confianza, desde el inicio del
proceso administrativo o judicial que lo involucre y hasta su finalizacin. En caso que no
lo designe el Estado le deber asignar uno de oficio (Rodrguez, 2011:29).
Veamos la postura que adopt la Corte en el caso bajo anlisis. All sostuvo que:
Las prescripciones de la ley 26.061 deber ser interpretadas y aplicadas en forma integral
con arreglo a nuestra legislacin de fondo. En ese sentido, las disposiciones del Cdigo
Civil
sobre la capacidad de los menores tanto impberes como adultos no han sido derogadas
por la ley de proteccin integral de los derechos de las nias, nios y adolescentes. En
consecuencia, de acuerdo con este rgimen de fondo, los menores impberes son
incapaces absolutos, que no pueden realizar por s mismos actos jurdicos () como sera
la designacin y remocin de un letrado patrocinante, as como la actuacin por derecho
propio en un proceso, en calidad de parte (CSJN, M., G. c/ P., C. A., 2012, nfasis
agregado).
intervencin del abogado podra no ser procedente en los casos en que el nio no cuente
con la edad y madurez suficiente, debiendo intervenir en estos supuestos el tutor ad
litem, figura a la que nos referiremos ms adelante.
La ley 26.061 consagra el derecho del nio a intervenir activamente en todo procedimiento
que lo afecte [artculo 27 inciso d), ley 26.061]. Si bien este derecho se encuentra
indefectiblemente relacionado con el derecho a ser odo, el primero no se agota con este
ltimo. Entonces, qu significa intervenir activamente en el proceso? Se ha sostenido
que el nio deber revestir la calidad de parte y, como tal, con derecho a plantear en el
escrito constitutivo del proceso una frmula diferente a la de sus progenitores, ofrecer
pruebas y llevar a cabo todos los dems actos que se estimen pertinentes (Mizhahi,
2008: 80). Por su parte, Prez Manrique afirma que:
Debe reconocerse el derecho a la accin, es decir a deducir la pretensin en defensa de sus
derechos en carcter de actor () La edad y el grado de madurez del nio, nia o
adolescente
sern elementos decisivos para determinar de qu manera se ejerce este derecho: por s,
con la debida asistencia letrada o por representante (Prez Manrique, 2006: 271).
Estimamos que la participacin activa en el proceso implicar una serie de actos
que abarcan tanto el derecho a ser odo, como a su expresin ms amplia, que es la
intervencin del nio como parte procesal. Sin embargo, a diferencia del derecho a
ser odo, que debe efectivizarse siempre que el nio lo solicite, independientemente
de su grado de madurez, el derecho a intervenir como parte requiere la valoracin del
desarrollo del nio.
El abogado del nio, nia y adolescente. A propsito del fallo M., G. c/ P., C. A.
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En ese sentido, la capacidad procesal, en tanto aptitud necesaria para realizar por s
mismo actos procesales vlidos, resulta un reflejo de la capacidad de hecho reconocida
en el derecho privado (Palacio, 2005) y por ello sern de aplicacin las normas del
Cdigo Civil en la materia. Sin embargo, tal como hemos sostenido, las mismas han sido
cuestionadas con la recepcin del principio de autonoma progresiva, el cual ser de
aplicacin a los fines de determinar la intervencin del nio como parte. En ese sentido,
se sostuvo que: la participacin activa en el proceso o el derecho a revestir la calidad de
parte resulta exigible una vez alcanzado cierto grado de madurez y desarrollo, que sern
evaluados con prudencia por quien deba resolver la contienda en la que se encuentre
involucrado el nio (Fam, 2009:14).
De modo similar, la Corte Interamericana de Derechos Humanos destac la importancia
de la participacin del nio en los procesos atendiendo a sus condiciones especficas. As,
dijo que:
debe matizarse razonablemente el alcance de la participacin del nio en los
procedimientos, con el fin de lograr la proteccin efectiva de su inters superior... En
definitiva el aplicador del derecho, sea en el mbito administrativo, sea en el judicial,
deber tomar en consideracin las condiciones especficas del menor y su inters superior
para acordar la participacin de ste, segn corresponda, en la determinacin de sus
derechos. En esta ponderacin se procurar el mayor acceso del menor, en la medida de
lo posible, al examen de su propio caso (Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Opinin consultiva N 17, Prrafos 101-102).
A su vez, el mencionado rgano internacional, en el reciente caso Furln y Familiares vs.
Argentina, sostuvo que es necesario atender a las condiciones especiales de los nios a
fin de adoptar medidas que garanticen sus derechos y garantas. As, dijo que:
si bien los derechos procesales y sus correlativas garantas procesales son aplicables
a todas las personas, en el caso de los nios y las nias el ejercicio de aqullos supone,
por las condiciones especiales en las que se encuentran los menores de edad, la adopcin
de ciertas medidas especficas con el propsito de que gocen efectivamente de dichos
derechos y garantas (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Furln y Familiares vs.
Argentina, 2012, prrafo 242).
Contrariamente a lo mencionado, en el caso M., G. c/ P., C. A., la Corte, haciendo
extensivos los fundamentos utilizados para denegar el patrocinio letrado, rechaza la
actuacin del nio por derecho propio en el proceso. As, es necesario reiterar lo dicho por
el mximo tribunal: de acuerdo con este rgimen de fondo, los menores impberes son
incapaces absolutos, que no pueden realizar por s mismos actos jurdicos () como sera
la actuacin por derecho propio en un proceso, en calidad de parte (CSJN, M., G. c/ P.,
C. A., 2012).
De ello surge que la Corte omite, una vez ms, la aplicacin del principio de la autonoma
progresiva para determinar la calidad del nio como parte en el proceso, desconociendo
la normativa constitucional y la jurisprudencia de Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
Asesor de Menores, tutor ad-litem y el abogado del nio
La incorporacin a nuestro ordenamiento de la figura del abogado del nio por la ley
26.061 ha generado diversos interrogantes doctrinarios en relacin a su distincin con
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otras figuras legales, tales como el asesor de menores y el tutor ad litem. Previamente
debemos destacar que tanto el asesor de menores como el tutor ad litem nacieron bajo
el paradigma del nio en situacin irregular, mientras que el abogado del nio fue
receptado con el paradigma de la proteccin integral de las nias, nios y adolescentes.
El asesor de menores interviene como parte legtima y esencial en todo asunto judicial
o extrajudicial en que las personas menores de edad demanden o sean demandadas,
o en que se trate de las personas o bienes de ellos (artculo 59, Cdigo Civil). La
representacin del asesor de menores es complementaria a la representacin legal del
nio, ya sea ejercida por sus padres o tutores. La doctrina ha sostenido que la actuacin
del Ministerio de Menores que encuentra su basamento en la estimacin del nio como
objeto de proteccin parte de la premisa de su incapacidad para todos los actos de su
vida civil (Minyersky y Herrera, 2008).
El Decreto 415/06, reglamentario de la ley 26.061, marc la distincin entre ambas
representaciones. En efecto, el artculo 27 dice que:
El derecho a la asistencia letrada previsto por el inciso c) del artculo 27 incluye el de
designar un abogado que represente los intereses personales e individuales de la nia,
nio o adolescente en el proceso administrativo o judicial, todo ello sin perjuicio de la
representacin promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar.
En este contexto, la intervencin del asesor de menores vela por los intereses del Estado
en su funcin tutelar (Beloff citada en Rodrguez 2011:10) mientras que el abogado del
nio protege a los intereses personales e individuales del nio.
En relacin al tutor ad litem, el artculo 61 del Cdigo Civil dispone que cuando los
intereses de los incapaces, en cualquier acto judicial o extrajudicial, estuvieren en
oposicin con los de sus representantes, dejarn stos de intervenir en tales actos,
hacindolo en lugar de ellos, curadores especiales para el caso de que se tratare. El
artculo 397, inciso 1 del mismo cuerpo legal, dice que los jueces darn a los menores
tutores especiales cuando los intereses de ellos estn en oposicin con los de sus padres,
bajo cuyo poder se encuentren.
Prez Manrique ha sealado que mientras el abogado del nio acta en carcter
de patrocinante de ste, el tutor ad litem (o curador ad litem, como lo denomina el
autor segn la legislacin uruguaya) supone la incapacidad de poder discernir por s,
pues esa es la esencia de la curatela como instituto de proteccin... El curador, por su
propia definicin, defender el inters del nio de acuerdo con su leal saber y entender,
quedando mediatizada o directamente desconocida cul es su verdadera opinin (Prez
Manrique, 2006:254).
Por otra parte, la figura del abogado del nio parte de la idea de su capacidad progresiva,
en tanto sujeto activo de derechos, y por ello su participacin en el proceso no reemplaza
al nio en su palabra sino que responde a los intereses personales y autnomos.
Si bien las figuras mencionadas se encuentran delimitadas en cuanto a las funciones
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a cumplir en el marco de los procesos, es posible sostener que en el caso M., G. c/ P.,
C. A., asistimos a una confusin del rol que cumple cada una de ellas. As, el mximo
tribunal dijo que:
La circunstancia de que no resulte menester, en el sub examine, que la menor intervenga
en las actuaciones en carcter de parte dadas las particularidades que presenta el caso,
no resulta bice para que pueda ejercer su derecho a ser asistida por un letrado que
represente sus intereses en los trminos de los arts. 12, inc. 2, de la Convencin sobre los
Derechos del Nino; 27, inc. c), de la ley 26.061 y 27 de la reglamentacin aprobada por
el decreto 415/2006. (CSJN, M., G. c/ P., C. A., 2012. Voto de los jueces Lorenzetti y
Maqueda).
En principio, debemos recordar que el artculo 27 inciso c) de la ley 26.061 se refiere a
la asistencia letrada y el artculo 27 del decreto 415/2006 sostiene que dicha asistencia
incluye la designacin del abogado del nio. Por su parte, la doctrina es pacfica en
sostener que el artculo 27 inciso c) se refiere al derecho del nio a designar a un abogado.
Es decir que la asistencia letrada se traduce en la intervencin del nio en el proceso con
un abogado patrocinante.
Por ello, dado que en el caso se rechaz la presentacin del abogado de la nia, no se
vislumbra de qu modo ejerci su derecho a ser asistida por un abogado que represente
sus intereses personales e individuales. En consecuencia, es posible presumir que la Corte
se ha referido a la asistencia letrada equiparndola a la intervencin de la Defensora de
Menores cuyo rol en el marco del proceso es diverso al que se propone con el patrocinio
del abogado.
Del mismo modo, en la instancia anterior, la Defensora ante la Cmara de Apelaciones,
confunde las funciones del abogado del nio, del defensor de menores y, ms aun, del
tutor ad litem. As, dijo que:
por debajo de los catorce aos, corresponde -de ser pertinente- la designacin de
tutor ad litem. No puede soslayarse, que de acuerdo con las normas de fondo vigente
() el menor sigue careciendo de capacidad para obrar y por ello se encuentra sujeto a
una representacin compleja (necesaria y promiscua) como forma -no prescindible- de
proteger sus intereses (Procuracin General, M., G. c/ P., C. A. 2009)
En consecuencia, en nuestro ordenamiento encontramos distintas figuras legales que
si bien se encuentran delimitadas, su escisin en el caso concreto resulta dificultosa, lo
cual ha derivado en la restriccin de las garantas constitucionales y legales de la nia
M.S.M.
especializado en la materia para que las patrocine (CSJN, M., G. c/ P., C. A, 2012).
De este modo, la Corte jerarquiza la palabra del juez por sobre la palabra de la nia, es
decir que la figura del abogado del nio ser procedente si as lo dispone el juzgador, pero
5 Proyecto de ley (D-1720/11-12-0). En: http://www.hcdiputados-ba.gov.ar/includes/proyecto _completo.
php?anios_exp=11-12&origen_exp=D&numero_exp=1720&;alcance=0
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no si deviene de una presentacin espontnea del nio. Es necesario reiterar que en el
caso G., M. S. c/ J. V., L. s/divorcio vincular, una de las nias contaba con diez aos,
y por lo tanto, segn la terminologa del Cdigo Civil receptada por la Corte, menor
impber, tal como la nia M.S.M., de once aos de edad, quien solicita la intervencin
del abogado en el caso. Sin embargo, en el primero de ellos fue irrelevante la edad de la
nia y, en el aqu decidido fue el principal argumento para desvirtuar la presentacin del
abogado. Asimismo, la Corte, una vez ms, omite referirse a la autonoma progresiva.
En consecuencia, el sistema de eleccin interpretado por la Corte sera el siguiente:
siempre que el abogado sea designado por el juez, independientemente de los intereses
personales y la autonoma progresiva del nio, ser admisible en el proceso.
Ms aun, recientemente, en el caso P.,G.M. y P.,C.L. s/proteccin, la Corte Suprema
rechaz la presentacin de dos nios de ocho y nueve aos con patrocinio letrado, en
virtud de su incapacidad absoluta de hecho. Sin embargo, la Corte entendi que los
nios no haban sido odos en el proceso y atendiendo al inters superior del nio, solicita
al juez que les designe un abogado especializado en la materia a fin de garantizar que
sean escuchados y puedan hacer efectivos sus derechos (CSJN, P., G.M. y P.,C.L s/
proteccin, 2012). De este modo, la Corte no diferencia el derecho a ser odo, el cual
debe hacerse efectivo en todo procedimiento judicial o administrativo, con el derecho
a la asistencia letrada, el cual deber atender al principio de la autonoma progresiva.
Por otra parte, se evidencia que la eleccin de los nios no ha sido considerada vlida,
en tanto sus actos se reputan actos nulos, de nulidad absoluta (artculo 1041 y 1047,
Cdigo Civil), pero admite el patrocinio letrado, toda vez que la eleccin corresponde al
juzgador.
En otro extremo, supongamos que el juez, haciendo una interpretacin errnea de la
figura en cuestin, designa a un abogado para que represente al nio, el cual an no
goza de la madurez suficiente para constituirse como parte en el proceso. A partir de
all surgen los siguientes interrogantes: a quien responde el abogado? Qu intereses
protege? Cmo se constituye en parte procesal el nio? Considero que ello llevara a una
confusin de las figuras, siendo procedente en este caso la representacin del tutor ad
litem, ya que, como sostuvimos, el abogado no reemplaza al nio sino que lo patrocina.
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las personas menores de edad ejercen sus derechos a travs de sus representantes
legales, y como excepcin el ejercicio por s de aquellos nios que cuentan con edad y
grado suficiente. Si bien constituye un avance la recepcin del principio de autonoma
progresiva, se encuentra establecido a modo de excepcin. De este modo, la designacin
del abogado, en tanto acto estipulado por la ley 26.061 y con sustento en la normativa
internacional, puede realizarla el nio por si mismo, siempre que cuente con la edad y
grado de madurez suficiente.
Sin embargo, la norma restringe el derecho a la asistencia tcnica a los casos en que exista
conflicto de intereses. Si bien en la prctica estos sern los casos ms frecuentes, no
parecera respetuoso de los derechos de los nios establecer lmites que no encuentran
sustento constitucional. En ese sentido, el derecho a la defensa se encuentra amparado
por normativa constitucional y legal, y deber respetarse atendiendo a la autonoma
progresiva del nio. Asimismo, Garca Mndez, al comentar la redaccin del Proyecto,
sostuvo que el artculo 26 se limita a reconocer la figura del abogado del nio slo a
casos de conflicto de intereses con los padres, lo que constituye una contradiccin con
la normativa internacional y nacional que consagran la figura del abogado del nio con
extensin a todos los supuestos en que se encuentren en juego sus derechos (Garca
Mndez, 2012)
Por otra parte, es preciso sealar que tanto la ley 26.061 como varias leyes provinciales
no hacen distincin alguna al respecto. Por ejemplo:
En el mbito nacional, el artculo 26 inciso c) de la ley 26.061 previamente citado
dispone que los Organismos del Estado debern garantizar a las nias, nios y
adolescentes
el derecho a ser asistido por un letrado preferentemente especializado
en niez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo
que lo incluya.
En la Provincia de Santa Cruz, el artculo 26 inciso c) de la ley 3.062/09 garantiza
el derecho del nio a ser asistido por un letrado preferentemente especializado
en niez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo
que lo incluya, sin perjuicio de la representacin promiscua que ejerce el Ministerio
Pupilar.
En Corrientes, el artculo 41 de la constitucin provincial establece el derecho de
los nios a ser asistidos por un letrado preferentemente especializado en niez y
adolescencia, desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que los
incluya.
En la Provincia de Santa Fe, el artculo 25 inciso e) de la ley 12.967 consagra el
derecho de las nias, nios y adolescentes a: ser asistido por un letrado preferentemente
especializado en niez y adolescencia, en forma privada y confidencial
desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo afecte.
De este modo, ante los casos en que no exista conflicto de intereses y el nio haya
decidido intervenir con patrocinio letrado a los fines de hacer valer su inters personal
y autnomo, entendemos que se generara un conflicto normativo entre la legislacin
mencionada y el futuro Cdigo Civil.
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Referencias bibliogrficas
CILLERO BRUOL, M. (1997): Infancia, Autonoma y Derechos: una cuestin de principios. Disponible
en www.iin.oea.org/Infancia_autonomia_derechos.pdf
FAM, V. (2009): Alcances de la participacin de los nios y adolescentes en los procesos de familia (Nota
a fallo). Jurisprudencia Argentina, ISSN 0326-1190.
GARCA MENDEZ E. (2012): Anlisis del Proyecto de Reforma de Cdigo Civil Ponencia presentada en
la Ciudad de Buenos Aires en el marco del Proyecto de Reforma del Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin. Disponible en
http://ccycn.congreso.gov.ar/export/hcdn/comisiones/especiales/cbunificacioncodigos/
ponencias/buenosaires/pdfs/001_Emilio_Garcia_Mendez_Libro_l_Capacidad.pdf
MINYERSKY N. y HERRERA M. (2008): Autonoma, capacidad y participacin a la luz de la ley 26.061,
El abogado del nio, nia y adolescente. A propsito del fallo M., G. c/ P., C. A.
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N 3 - segundo semestre 2012 - ISSN 1853-6565
www.cuestiondederechos.org.ar
en: Emilio Garca Mndez (comp.), Proteccin Integral de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes:
Anlisis de la ley 26.061. Buenos Aires: Editores del Puerto.
MIZRAHI, M. (2008): Intervencin del nio en el proceso y su derecho a contar con un abogado que lo
asista, en: Emilio Garca Mndez (comp.) Proteccin Integral de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes:
Anlisis de la ley 26.061. Buenos Aires: Editores del Puerto.
MIZRAHI, M. (2011): Intervencin del nio en el proceso. El abogado del nio. En: La Ley: 2011-E , 1194.
PALACIO, L. (2005): Tratado de Derecho Procesal. Buenos Aires: AbeledoPerrot.
PEREZ MANRIQUE, R. (2006): Participacin judicial de los nios, nias y adolescentes. Justicia y Derechos
Jurisprudencia
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Furln y familiares vs. Argentina, sentencia del 31 de
agosto de 2012.
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Caso G., M.S. c/ J.V.L s/divorcio vincular., sentencia del 26 de
octubre de 2010.
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Caso M., G. c/ P., C. A., sentencia del 26 de junio de 2012.
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Caso P., G.M. y P.,C.L. s/proteccin de persona, sentencia del 27
de noviembre de 2012.
Cmara Nacional de Apelaciones, Sala K. Caso R.M.C. s /proteccin especial, Sentencia de septiembre de
2006, en Proteccin Integral de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes Anlisis de la Ley 26.061.
Emilio Garca Mndez Compilador. 2 Edicin, Buenos Aires. Editores del Puerto: 2008
Dictmenes
Procuracin General de la Nacin, G., M.S. c/ J.V.L s/divorcio vincular, 2010. Disponible en http://www.
mpf.gov.ar/dictamenes/2010/beiro/8-agosto/1/g_m_s_g_1961_l_xlii.pdf
Procuracin General de la Nacin, M., G. c/ P., C. A., 2009. Disponible en:
http://www.mpf.gov.ar/dictamenes/
2009/beiro/18/m_394_l_xliv_m.pdf
Procuracin General de la Nacin, P., G.M. y P., C.L.. Disponible en http://www.mpf.gov.ar/dictamenes/
2011/MBeiro/octubre/P_G_P_195_L_XLVII.pdf
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(12). Pareciera que las cuestiones vinculadas a los derechos sociales son
problemas de segundo orden, que merecen consideraciones generales.
Receptando estas crticas y tratando de construir una definicin del ISN,
basada en el texto de la CDN que tenga incidencia en la vigencia de los
derechos sociales de la infancia, hicimos un anlisis dogmtico. En un
primer momento, descartamos el intento de delimitar su contenido por
todos los derechos del nio (13), ya que el deber estatal de satisfacer
los derechos surge del propio articulado de la CDN al reconocerlos
expresamente y disponer un mandato al Estado de efectivizarlos en otro
artculo (14). En consecuencia, el mandato que derivara de esta
interpretacin del principio no agregara nada que ya no est previsto
especficamente en las normas jurdicas contenidas en la CDN. Por
nuestra parte, consideramos que el ISN es un mandato al Estado para
privilegiar determinados derechos de los nios y nias frente a
situaciones conflictivas en las que se deban restringir o limitar derechos
individuales o intereses colectivos. De este modo, el ISN tiene un
contenido normativo especfico implicando que determinados derechos
de los nios son de un "inters superior" al contraponerse con otros
derechos individuales e intereses colectivos. Entendemos que este
privilegio no puede operar como regla general garantizando todos los
derechos de los nios en las situaciones conflictivas, ya que la propia
CDN establece que hay ciertos derechos de los nios que ceden frente a
determinados intereses colectivos y a derechos individuales de terceros
(15). A la vez, la CDN reconoce ciertos derechos sin permitir su
limitacin (16), lo cual implica, a nuestro juicio, la existencia de un
conjunto de derechos que deben prevalecer siempre frente a los
intereses colectivos y los derechos de terceros. Es decir, existira un
contenido mnimo esencial de derechos del nio dentro de la CDN, lo
cual constituye un claro lmite a la actividad estatal impidiendo la
actuacin arbitraria (17). Este contenido mnimo esencial comprendera
el derecho a vida, a la nacionalidad y a la identidad, a la libertad de
pensamiento y de conciencia, a la salud, a la educacin, a un nivel de
vida adecuado, a realizar las actividades propias de su edad
(recreativas, culturales) y las garantas propias del derecho penal y del
procesal penal. De modo, que se incluyen los derechos sociales de la
infancia.
El ISN definido de esta forma otorga prioridad a las polticas pblicas
destinadas a garantizar el contenido mnimo esencial de los derechos de
la CDN (18). Lo cual hace necesario revisar las polticas pblicas, ms
precisamente, la inversin social en infancia para determinar el
cumplimiento de este estndar constitucional.
de los derechos de los nios y las nias frente a los derechos e intereses
de teceros. Asimismo, esta norma plasma la prohibicin de regresividad
en su art. 72 cuando dispone que la previsin presupuestaria que
garantice el cumplimiento de la ley de proteccin de la infancia no podr
ser inferior a la ejecucin de ejercicios anteriores. Desde ya, se
presupone que la reduccin de recursos presupuestarios asignados
provoca una poltica regresiva en materia de derechos.
Conclusiones
A modo de cierre queremos precisar que la legislacin nacional y
provincial y la interpretacin jurisprudencial han asignado como
consecuencia jurdica del ISN la prevalencia de los derechos de la
infancia frente a derechos e intereses de terceros. A nuestro juicio, este
estndar debe ser aplicado por todas las autoridades estatales al
momento de formular, implementar y evaluar las polticas sociales, lo
cual debe traducirse en un progresivo reconocimiento de los derechos
sociales de la infancia. A la vez, debe prohibirse cualquier poltica o
medida regresiva sin admitir que el Estado alegue la falta de recursos
econmicos por la existencia de una crisis econmica o financiera.
Notas
*. Artculo elaborado en el marco del Proyecto UBACYT 2008-2010, "La
justicia penal frente a los delitos atribuidos a personas menores de
diecisis aos de edad" (Directora Prof. Mary Beloff). Una versin
preliminar de este artculo fue presentado en el Pre-Congreso
Sudamericano sobre Derechos de la Niez y la Adolescencia - Morn
2010, compiladores Eduardo Bustelo Graffigna y Nelly Minyersky,
Fundacin Encuentro por la Ciudadana Social, Buenos Aires, 2010. Esta
versin fue publicada previamente en la Revista de Derecho Penal y
Procesal Penal de la Editorial Abeledo Perrot, febrero de 2011, Buenos
Aires, pp. 268 ss.
1. Es necesario aclarar que el concepto de inters superior del nio o
inters del menor ha sido utilizado desde el siglo XVIII en el Derecho
ingls. Se explica que "aparece en la prctica de la Chancery Court a
fines del s. XVIII y en el XIX la Guardianship of Infants de 1886
prescriba que el childs welfare fuera una relevant consideration junto
con otras (la conducta y los deseos de los padres). El 1925 Act hizo del
childs welfare la first and paramount consideration. En la interpretacin
de la Children Act 1989, en que se dice the childs welfare shall be the
courts paramount consideration (section 1), este principio acta como
4
Adems de la Convencin de los Derechos del Nio, incorporada a la Constitucin Nacional
por la reforma de 1994 (art. 75 inc.22), en el mbito Nacional encontramos la Ley 26061,
podemos mencionar asimismo en el mbito de la ciudad de Buenos Aires la Ley 114.
La ley 26.061 de Proteccin Integral de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes fue sancionada
por el Congreso Nacional el 28/972005, promulgada el 26/10/2005.
El vocablo nio, utilizado en la convencin, responde a una nocin sociolgica, biolgica y
psicolgica, pero no constituye un concepto jurdico.
La CDN viene precedida de un prembulo en el cual se resaltan los derechos fundamentales del
hombre, la dignidad y el valor de la persona humana.
manejos inescrupulosos por parte de los adultos. De todos modos el argumento de la salud
psquica del menor es relativo. Parecera contradictorio afirmar que es un sujeto de derechos,
pero que es mejor no escucharlo.
Derecho del menor a preservar su intimidad en los procesos de familia.
Derecho a la intimidad, art. 16 de la convencin.
Derecho a la identidad art. 7 y 8
Derecho a decidir sobre su propio cuerpo La convencin no contiene una norma que
expresamente se refiera al derecho del nios a partir de determinada edad a decidir
sobre el cuidado de su salud y su cuerpo. Sin embargo el art. 12 garantiza al menor que
esta en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinin libremente
en todos los asuntos que lo afectenLa autodeterminacin en las decisiones relativas a la salud
y al cuerpo, es un derecho personalsimo, y como tal debera asegurarse al nio la posibilidad de
manifestar su opinin. En Inglaterra desde 1969 autoriza a los adolescentes de 16 y 17 aos a
consentir tratamientos quirrgicos, mdicos y odontolgicos como si fueran mayores de edad,
prevaleciendo su deseo sobre el de sus padres o representantes legales.
Autodeteminacin en materia religiosa. Est prevista en el art. 14
Incapacidad penal: Art. 40 prrafo 3 apartado a garantiza que los estados parte establecern
una edad mnima antes de la cual se presumir que los nios no tiene capacidad para infringir
leyes penales.
Resumen ejecutivo
1.- Introduccin
En el proyecto de reforma de Cdigo Civil se puede observar una grave vulneracin del derecho a la
identidad de los nios concebidos por las tcnicas de procreacin artificial, los cuales son privados
de manera deliberada y evitable de los vnculos ms fundamentales en la constitucin de su
identidad. Este problema es una consecuencia ms de los problemas jurdicos y ticos que
presentan esas tcnicas al introducir una lgica productiva en la transmisin de la vida humana, con
grave dao para los nios as concebidos.
Estas diferencias pueden observarse en el siguiente cuadro, que compara las diferencias que el
proyecto establece entre los nios adoptados y aqullos concebidos por tcnicas de procreacin
artificial en lo referente al derecho a la identidad.
2.- Cuadro comparativo
Nios adoptados
Nios
concebidos por
procr. art.
Derecho a la
identidad como
principio general
El derecho a la
El derecho a la identidad personal de los nios est
identidad de los
enumerado entre los principios generales (art. 595 inc.
nios ni siquiera es
b)
mencionado
Primaca de la
familia de origen
biolgico
Agotar las
posibilidades de Se exhorta al agotamiento de las posibilidades de
permanecer en la permanencia en la familia de origen o ampliada (art.
familia
595 inc. c, art. 607).
Los vnculos
biolgicos son
considerados
irrelevantes
No hay normas
similares
de origen
Se trata slo de un
derecho que decide
el juez por pedido
del nio por razones
fundadas o por
razones de salud
(art. 564).
No se toma ningn
recaudo en este
sentido
Esta posibilidad no
se reconoce a las
personas
concebidas por
tcnicas de
fecundacin
artificial.
No hay ninguna
Obligacin de los
norma que exija eso
padres de dar a Los adoptantes deben comprometerse expresamente y podra suceder
conocer el origen a hacer conocer sus orgenes al adoptado (art. 596). que el nio nunca se
entere sobre cmo
biolgico
fue concebido.
No hay normas
similares
en la adopcin
simple
3.- Qu es el derecho a la identidad:
Segn la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el derecho a la identidad puede ser
conceptualizado, en general, como el conjunto de atributos y caractersticas que permiten la
individualizacin de la persona en sociedad y, en tal sentido, comprende varios otros derechos
segn el sujeto de derechos de que se trate y las circunstancias del caso. Respecto de los nios y
nias, el derecho a la identidad comprende, entre otros, el derecho a la nacionalidad, al nombre y a
las relaciones de familia[1]. Tambin se refiere all la Corte a la existencia del derecho a conocer la
verdad sobre su propia identidad.
Segn consta en la pgina web oficial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el derecho
a la identidad:- Es un derecho humano que comprende derechos correlacionados: el derecho a un
nombre propio, a conocer la propia historia filial, al reconocimiento de la personalidad
jurdica y a la nacionalidad. Como todos los derechos humanos, el derecho a la identidad se deriva
de la dignidad inherente al ser humano, razn por la cual le pertenece a todas las personas sin
discriminacin, estando obligado el Estado a garantizarlo, mediante la ejecucin de todos los
medios de los que disponga para hacerlo efectivo[2].- Se desdobla en derecho a la propia
herencia gentica y derecho al habitat natural que como ser humano le es propio. Todo individuo
tiene derecho a su identidad personal, que es el ncleo o esencia especfica de lo humano. La
identidad de un individuo la constituye el genoma en dilogo con el ambiente, porque son los
estmulos y respuestas del habitat quienes descifran el mensaje gentico. La biologa, proporciona
las estructuras que interactan recprocamente con el mundo cultural. ste transmite por
instrucciones y aprendizaje, no slo formas de vida, sino tambin los elementos que descodifican el
mensaje gentico[3].
Es decir que, cuando haya alguna diferencia o conflicto de derechos, es el inters superior del nio
el que debe prevalecer. Llama poderosamente la atencin entonces que, al referirse a las tcnicas de
fecundacin artificial el proyecto de Cdigo Civil 2012 nunca mencione la palabra identidad para
referirse a los nios, sino slo para referirse a los que encargan el alquiler de vientres (art. 562) y
para hablar de la identidad del donante de gametos (art. 564).
El Cdigo Penal impone prisin de 2 a 6 aos al que, por un acto cualquiera, hiciere incierto,
alterare o suprimiere la identidad de un menor de 10 aos, y el que lo retuviere u ocultare (art. 139,
inc. 2).
[1] Corte Interamericana de Derechos Humanos; Caso Gelman vs Uruguay; sentencia del 24/2/11;
nmero 122
[2] http://www.corteidh.or.cr/tesauro/tr705.cfm
[3] http://www.corteidh.or.cr/tesauro/tr1875.cfm
[4] Opinin aprobada por el Comit Jurdico Interamericano sobre el Alcance del Derecho a la
Identidad (OEA); agosto de 2007; nmero 12
[5] Opinin aprobada por el Comit Jurdico Interamericano sobre el Alcance del Derecho a la
Identidad (OEA); agosto de 2007; nmero 13
[6] Opinin aprobada por el Comit Jurdico Interamericano sobre el Alcance del Derecho a la
Identidad (OEA); agosto de 2007; nmero 17
[7] Corte Interamericana de Derechos Humanos; Caso Fornern e hija vs Argentina; sentencia del
27/4/12; nmero 112
[8] Corte Interamericana de Derechos Humanos; Caso Fornern e hija vs Argentina; sentencia del
27/4/12; nmero 113
[9] Corte Interamericana de Derechos Humanos; Caso Fornern e hija vs Argentina; sentencia del
27/4/12; nmero 116
[10] Corte Interamericana de Derechos Humanos; Caso Fornern e hija vs Argentina; sentencia del
27/4/12; nmero 119
[11] Corte Interamericana de Derechos Humanos; Caso Fornern e hija vs Argentina; sentencia del
27/4/12; nmero 123
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5.
5.
Por lo dems, las decisiones no contienen un anlisis claro de los derechos en juego; se limitan a
valorar e interpretar los hechos a partir de la mirada de cada uno de los juzgadores, y no desde cada
uno de los derechos de la nia, quien termina siendo una vctima de la discrecionalidad e
indeterminacin con la que algunas veces se manejan los procesos relacionados con menores de
edad.
Por el contrario, compartimos la opinin de quienes piensan que Quien pretenda fundamentar una
decisin o medida en el inters superior del nio deber regirse por la interpretacin que se
desprende del conjunto de disposiciones de la ConvencinNada ms lejano a este principio que
creer que el inters superior del nio debe meramente inspirar las decisiones de las
autoridadesesta garanta debe situarse en el marco de la Convencin como un lmite a la
discrecionalidad de las autoridadeslos nios tienen derecho a que antes de tomar una medida
respecto de ellos se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que los
conculquen[3].
Consideramos que el inters superior del nio se realiza en la plena satisfaccin de sus derechos. En
otras palabras, slo lo que es considerado derecho puede ser inters superior, y ese inters
superior se identifica con la satisfaccin de tales derechos. Por eso, la regla del inters superior es
la garanta de la vigencia de los derechos que consagra la Convencin.
En consecuencia, el juez o la autoridad de que se trate no constituyen las soluciones jurdicas
desde la nada, sino en estricta sujecin a los derechos de los nios legalmente consagrados.
La regla es, pues, que la decisin debe asegurar la mxima satisfaccin posible y la menor
restriccin de tales derechos. Privar a una nia de su familia biolgica y posteriormente del contacto
real con su padre debe ser una medida de absoluta excepcionalidad, slo justificada cuando tal
relacin obstaculice el ejercicio de un conjunto de otros derechos fundamentales que se hacen
imposibles de satisfacer en el medio familiar.
Para acercarnos a una determinacin ms clara de lo que es el inters superior del nio, utilizaremos
el art. 3 de la nueva ley nacional 26.061, de proteccin integral de los derechos de las nias, nios y
adolescentes:
INTERES SUPERIOR: A los efectos de la presente ley se entiende por inters superior de la nia,
nio y adolescente la mxima satisfaccin, integral y simultnea de los derechos y garantas
reconocidos en esta ley.
Debindose respetar:
a) Su condicin de sujeto de derecho;
b) El derecho de las nias, nios y adolescentes a ser odos y que su opinin sea tenida en cuenta;
c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural;
d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y dems condiciones personales;
e) El equilibrio entre los derechos y garantas de las nias, nios y adolescentes y las exigencias
del bien comn;
f) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las nias, nios y adolescentes
hubiesen transcurrido en condiciones legtimas la mayor parte de su existencia.
Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarn el ejercicio de la
misma, filiacin, restitucin del nio, la nia o el adolescente, adopcin, emancipacin y toda
circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el mbito donde deba desempearse.
g) Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las nias, nios y adolescentes frente a
otros derechos e intereses igualmente legtimos prevalecern los primeros.
Desde esta perspectiva, para respetar el inters superior del nio, el operador debe analizar el caso
concreto, y verificar cul, de las diferentes posibilidades de solucin, es la que garantiza el ejercicio
de una mayor cantidad de derechos integral y simultneamente.
El juzgador debe, pues, analizar los derechos en juego y ver de qu modo ellos se satisfacen en la
mxima expresin posible; estos derechos son: derecho a la identidad, derecho al nombre, derecho a
la vida en familia, derecho a tener contacto con sus padres, derecho ser considerado sujeto y no
objeto, derecho a ser adoptado. Los analizaremos en ese mismo orden.
3. Derecho a la identidad.
3.1. Concepto
D Antonio define a la identidad personal como el presupuesto de la persona que refiere a sus
orgenes como ser humano y a su pertenencia, abarcando su nombre, filiacin, nacionalidad,
idioma, costumbres, cultura propia y dems elementos componentes de su propio ser[4].
A partir de esta definicin, podemos sealar que el origen de una persona es un elemento
constitutivo de su ser, y como tal, debe ser conocido por ella a fin de hacer efectivo su derecho a la
identidad consagrado implcitamente en la Constitucin Nacional, en los tratados internacionales y
en todo el ordenamiento jurdico en general. Hay derechos y prerrogativas esenciales del hombre.
Entre ellas, debe incluirse el derecho de toda persona a conocer su identidad de origen. Poder
conocer su propia gnesis, su procedencia, es aspiracin connatural al ser humano que, incluyendo
lo biolgico, lo trasciende. Tender a encontrar races que den razn del presente a la luz del
pasado que permita reencontrar una historia nica e irrepetible, es movimiento esencial, de
dinmica particularmente intensa en las etapas de la vida en la que la personalidad se consolida y
se estructura[5]
El derecho a la identidad est comprometido con el origen de una persona, con el pasado
perteneciente a sus ascendientes y con el propio. El derecho de todo ser humano a conocer sus
orgenes responde al inters a saber lo que fue antes que l, de dnde se sigue su vida, qu le
precedi generacionalmente tanto en lo biolgico como en lo social- qu lo funda y hace de l un
ser irrepetible. La identidad reconoce su fuente en ese origen del ser humano, pero se proyecta en el
tiempo de la existencia del hombre y hacia el futuro[6].
Identidad es el conjunto de caractersticas que contribuyen a individualizar a la persona en sociedad.
Es todo aquello que hace que cada cual sea uno mismo y no otro[7].
En el caso bajo comentario, la nia F. ha construido su identidad a partir de su propia historia. Hoy
es quin es debido a su realidad biolgica: la familia de la que fue privada en Misiones. Pero
tambin es quin es a partir de todo lo asimilado en su familia guardadora, sus padres adoptivos y
hermana, su vida en sociedad en Esquel, etc. Su identidad es la confluencia de todos estos
elementos tanto estticos como dinmicos; est constituida por su realidad biolgica, por el lugar en
el que naci, por el nombre que le asign su madre al nacer, por todo lo sucedido desde su segundo
da de vida al haber sido entregada en guarda por su madre, el cario de la nueva familia, y la
bsqueda constante de su padre por recuperar la relacin. Todo lo sucedido desde el primer da de
nacimiento de F. ha influido en el crecimiento de un ser nico e irrepetible; el dilema es descubrir
cul es su mejor inters como nio, como ser humano, como sujeto de derecho.
iniciado inmediatamente despus que se le neg al padre la posibilidad de reconocer la nia por ante
el Registro Civil, cuando ella tena muy pocos meses de vida, la sentencia firme, y con ella la
determinacin de la paternidad, slo se obtuvo dos aos ms tarde. Durante ese tiempo clave para la
vida de toda persona, se priv a F. de conocer a su padre biolgico.
En primer lugar, cabe analizar la procedencia de la accin de reclamacin de paternidad por el padre
biolgico; en efecto, el art. 254 del cdigo civil menciona, entre los legitimados, el hijo carente de
filiacin o, en su defecto, sus herederos, y la respuesta legal se funda, precisamente, en que la va a
disposicin del padre para establecer este vnculo es el reconocimiento.
En nuestra opinin, la accin iniciada no era la apropiada para alcanzar el fin pretendido.
Mencionaremos cules son las vas que hubieran hecho posible el reconocimiento por el padre
biolgico:
Con fundamento en el art. 248, el padre podra haber solicitado una medida autosatisfactiva
tendiente a que el juez ordenara la inscripcin en el Registro Civil y Capacidad de la Personas.
Otra posibilidad era una accin de amparo contra el Estado por el actuar manifiestamente
inconstitucional de uno de sus funcionarios.
Con fundamento en el art. 19 del decreto 8204/63, tampoco era descartable la accin contencioso
administrativa contra la resolucin del Registro Civil y Capacidad de la Personas.
Aunque no se comparta esta posicin, y se entienda que la accin deducida era la correcta, lo nico
cierto es que, dada la situacin planteada en la que se encontraba en juego el desarrollo de la vida de
una nia, el tribunal debi ser ms diligente; en efecto, las constancias relatadas por la propia
sentencia muestran que la dilacin no era atribuible al padre biolgico, que en todo momento inst
la admisin y produccin de la prueba, sino al sistema judicial.
(III) Proceso de guarda:
El procedimiento por el que se otorg al matrimonio C.A.B. y L.M.R. la guarda de la nia (autos n
204/97 caratulados C.A.B. y L.M.R. s/ guarda) tambin muestra irregularidades manifiestas que
son causa adecuada del dao causado a la identidad de F.
La ley 24.779 incorpor el denominado discernimiento de la guarda preadoptiva en forma
judicial. La reforma, cuya finalidad es proteger al nio, exige al juez hacer un cuidadoso control de
legalidad y de merito tendiente a determinar el estado de adoptabilidad[9].
En esta etapa, el juez debe definir el estado en el que el nio se encuentra, su relacin con la familia
de origen, no slo respecto de sus progenitores sino tambin de los dems integrantes, para que, con
posterioridad, ante una situacin consolidada, pueda conceder una adopcin que no produzca
cambios inesperados tanto en la vida del adoptado como en la de los adoptantes[10].
Estas circunstancias no fueron contempladas en el presente caso. Ante el conocimiento de los
reclamos del padre biolgico, el juez no tom decisin alguna para determinar la real situacin de la
nia; por lo contrario, otorg y renov en reiteradas oportunidades la guarda con fines preadoptivos,
cuando pudo haberla otorgado pero a otros fines.
Por otro lado, conforme el art. 317 del C.Civil, el primer requisito para el otorgamiento de la guarda
es Citar a los progenitores del menor a fin de que presten su consentimiento.
Existen diferentes posturas en cuanto a la exigencia legal; algunos autores consideran que basta con
citar a los padres, an cuando ellos se nieguen a prestar el consentimiento para la adopcin. Otros
consideran que se requiere el expreso consentimiento de los padres biolgicos, que no ser
necesario para los dems casos previstos en el art. 317 segundo prrafo[11].
Nos enrolamos en esta ltima postura; el segundo prrafo del artculo mencionado establece
claramente cules son los casos para los que no se requiere tal consentimiento; por lo tanto, para el
universo de situaciones no contempladas en este segundo apartado, ser necesario que los padres
biolgicos presten su acuerdo. De este modo, se resguarda el derecho a la identidad del nio que va
a ser dado en adopcin, al garantizar a sus padres una activa participacin en el juicio de guarda
preadoptiva.
La justicia tiene el deber ineludible de indagar acerca de las razones que motivan la decisin
paterna o materna de declinar las obligaciones inherentes a la patria potestad, pues en ello est
interesado en orden pblico. No hacerlo provoca un serio menoscabo a la persona del menor como
sujeto titular del derechos subjetivos nacidos a partir de la vinculacin de sangre[12]
La audiencia requerida en el art. 317 del C.Civil es una de las instancias en las que el juez puede
indagar los motivos de la entrega; de este modo se garantizar que stos sean justificados, y no
tengan que ver slo con cuestiones de naturaleza econmica.
Analicemos, en el caso en estudio, la conducta procesal de la madre y del padre.
La madre se present al juzgado expresando su deseo de dar en guarda a su hija al matrimonio
guardador. Luego, en la audiencia realizada el 27 de junio expres que si se demostraba la
paternidad del Sr. M.H.E, no tena inconveniente en que la nia F. le fuera entregada a l. Con
posterioridad, se present en la defensora y manifest que dio a su hija por la difcil situacin que
estaba atravesando, y solicit la restitucin de la nia ya que haba conseguido un trabajo; por
ltimo, el 31 de julio ratific ante el juez su voluntad inicial de que la nia permaneciera con el
matrimonio C.A.B y L.M.R. y confes que lo expresado anteriormente obedeca a su temor de que
le devolvieran la nia a su padre biolgico. Advirtase: en el corto perodo de tres meses, la Sra. A.
dio a su hija en adopcin, desisti de ello, y luego ratific esta entrega; ante la complejidad de los
hechos nos preguntamos: Era realmente claro el consentimiento de la Sra. A? Indag el juez los
motivos que llevaron a esta mujer a dar a su hija en adopcin a un determinado matrimonio?
En nuestra opinin, si bien existi consentimiento, este acto de voluntad puede ser calificado de
confuso, y probablemente el juez no indag suficientemente sobre los motivos de la entrega,
violando as el derecho de F. a permanecer con su familia biolgica y a no ser entregada a otra
familia por causas puramente econmicas.
El problema econmico, de pobreza, no solo tiene relevancia jurdica en tanto significa la omisin
o el incumplimiento, por parte del Estado de obligaciones contradas por ante la comunidad
internacional y los ciudadanos. Tambin es un detalle a tener en cuenta al analizar el
consentimiento prestado por los padres biolgicos al entregar a sus hijos en guarda.[13]
Coincidimos con Cecilia Grosman en que la conformidad para la adopcin debe ser fruto de una
autntica voluntad y no la mera reaccin a situaciones angustiosas, econmicas o emocionales[14].
En cuanto a la participacin del padre en el expediente de guarda, el art. 317 inc. c) y d) otorga
al juez la facultad de indagar sobre las condiciones personales, edades y aptitudes del
adoptante y de la familia biolgica. Si la cuestin se analiza desde la perspectiva de los
derechos del nio (entre ellos, el de su identidad), en el juicio de guarda, y como medida de
mejor proveer, la jueza podra haber solicitado la prueba de ADN sin demora alguna,
fundndose en la facultad que le otorga el art. 317. De este modo, podra haber evitado el dao
a la identidad de F. con-causado por la lentitud de la justicia.
La ley impone la citacin de los padres como condicin de validez para conferir judicialmente la
guarda preadoptiva; la citacin no puede interpretarse como un mero rito procesal que se
cumple con el objeto de satisfacer formalmente la garanta del derecho de defensa en juicio. El
juez est obligado a citarlo porque la ley quiere que oiga al progenitor y, correlativamente, que
este tenga la oportunidad de ser escuchado por quien va a decidir acerca del destino familiar
del hijo[15].
El art. 317 establece un plazo de 60 das para que el juez cite a los progenitores para que
presten su consentimiento. Como dice Fanzolato una suerte de plazo de espera para que los
padres biolgicos del recin nacido puedan pronunciarse libremente sobre la decisin de darlo
para que sea adoptado; el plazo se ha establecido para permitir una manifestacin de la
voluntad definida, madura[16]. En el caso, la voluntad del padre ha sido y es clara respecto a
la restitucin, o al menos, al contacto con su hija, voluntad que manifest interviniendo en le
expediente de guarda antes que se cumpliera con el plazo mencionado, lo que nos lleva a
pensar en la utilidad del plazo establecido.
No desconocemos que la celeridad en la tramitacin en este tipo de procesos tiene por
finalidad conceder al futuro adoptado una familia que lo proteja y contenga; pero si en esta
causa se busc celeridad, se logr todo lo contrario. En vez de afianzar el estado de F., se
gener inseguridad respecto de su filiacin, al menos jurdica, hasta que ella posea la madurez
suficiente de decidir sobre su vida.
b) Accionar de los guardadores.
El derecho a la identidad de F. fue vulnerado por los guardadores, renuentes a reconocer que F.
tiene un padre biolgico que no la ha abandonado, ni ha sido privado de la patria potestad y,
por lo tanto, la nia tiene derecho a mantener contacto con l.
Esta afirmacin surge de las siguientes actuaciones judiciales relatadas en la sentencia:
Ausencia a las audiencias, negativa a cumplir con los diferentes regmenes de visitas fijados,
apelaciones, etc.
Cabe presumir que el objetivo principal de estos actos fue negar la existencia del padre
biolgico de F., pulverizarlo en el tiempo, para as lograr que F. sea solo de ellos. Esta actitud
vulnera la identidad de quien ellos reconocen como hija. Coincidimos con el voto del Dr. Royer
cuando expresa que el matrimonio guardador no poda ni puede pretender organizar sus vidas
olvidndose del padre de F.
No negamos que es una situacin compleja, que requiere una gran apertura y hasta un nuevo
modo de pensar por parte de los guardadores. La difcil tarea de conciliar identidad e intimidad
con el establecimiento de un nuevo vnculo jurdico al cual la ley otorga entidad filiatoria
requiere esfuerzos que respondan cabalmente al respeto de la condicin del nio como sujeto
de derecho[17].
Respetar al otro en cuanto sujeto de derecho, reconocerlo como un ser diferente, nico e
irrepetible, implica amarlo en todo lo que es. Insistimos en que F. es tambin la historia que la
precede, la familia que la reclama, el lugar en el que naci, y el modo en el que lleg hasta sus
guardadores.
En conclusin, pareciera que ninguna de las soluciones a las que se arribe, ni la guarda ni la
adopcin podr garantizar la plena satisfaccin del derecho a la identidad de F.
Para buscar la solucin que ms se acerque a la eficacia plena del derecho se debe utilizar el
principio del inters superior del nio tal como lo hemos definido anteriormente, y desde all,
evaluar cul de las soluciones genera un dao menor a la vida de la nia. En materia de Derecho
de Familia, los pronunciamientos evidencian su justicia en cuanto demuestran su posible
cumplimiento con el menor dao a la salud de los implicados[18].
4. El derecho a la vida familiar.
4.1. Derecho a permanecer con la familia de origen
Como regla, no existe mejor ncleo familiar donde un ser humano pueda desarrollar sus
capacidades y afectos que el de la propia familia de origen[19]. Esta idea ha sido receptada y
establecida como uno de los derechos que protege la Convencin sobre los Derechos del Nio (arts.
9 y 21)[20]. Por su parte, la nueva ley nacional 26.061 regula el modo de hacer efectivo este
derecho[21].
El juez tiene la obligacin de agotar todas las posibilidades para que el nio permanezca con su
familia de origen antes de otorgar la guarda de un menor con fines preadoptivos. Permanecer en ese
mbito es un derecho humano consagrado en un tratado internacional de jerarqua constitucional[22];
por lo tanto, ese derecho debe hacerse efectivo an cuando no exista norma nacional que reglamente
su ejercicio; en este sentido, recurdese que la jurisprudencia mayoritaria agota todas las vas
posibles para otorgar efectividad a los derechos (an programticos) reconocidos en tratados
internacionales de derechos humanos.
En el caso, la jueza que otorg la guarda de F. no agot las posibilidades para que la nia
permaneciera con su familia de origen.
Como ya expresamos al hablar del derecho a la identidad, el consentimiento dado por la madre
es confuso y contradictorio, y a pesar de ello, no indag sobre los motivos. En cuanto al padre,
se present al expediente oponindose a la guarda cuando la nia tena slo un mes de vida.
Ante este hecho, la jueza debi arbitrar todos los medios posibles para acreditar el vnculo y
garantizar el derecho de la nia a permanecer con su familia biolgica lo antes posible. La
actitud del magistrado fue precisamente la opuesta: oblig al Sr. M.H.E. a iniciar un largo
proceso para reclamar su paternidad, an cuando existan indicios claros que era el padre de la
nia.
Existe, por lo tanto, una flagrante violacin al derecho de F. a permanecer en su familia de
origen. Esta vulneracin no fue remediada posteriormente; se mantuvo en el tiempo con cada
uno de los hechos que impidieron durante largos aos que F. pueda mantener una relacin
afectiva con su padre biolgico.
2) Centrar la mirada en el derecho de la nia, en su realidad concreta, a fin de descubrir que, en este
caso, no hay dos familias sino una nica familia para F. Y esta nica familia tendr las
caractersticas peculiares de estar constituida tanto por los guardadores y su hermana, como por su
padre biolgico.
El derecho a la vida familiar debe garantizarle contacto con todos los miembros de esta familia, su
familia. Por eso, nos parece acertada la decisin del tribunal de disponer un tratamiento psicolgico
para todos los integrantes de la familia de F. 4) Disponer que la pequea, su padre y el
matrimonio guardador debern realizar un tratamiento de terapia familiar sistmica (Fallo del
Superior tribunal de Justicia de Chubut).
5. Derecho a ser tratado como sujeto de derechos.
Al definir el inters superior del nio, la ley 26061 establece que se deber respetar Su condicin
de sujeto de derecho.
Nos parece oportuno analizar si en este caso, la nia ha sido considerada un sujeto de derecho y no
un objeto.
5.1. El nio como objeto de derecho de otros en algunas decisiones judiciales.
Es sorprendente cmo an hoy, en temas de niez se continan utilizando trminos ms propios de
los derechos reales que de los derechos humanos. Tenencia, guarda, restitucin, entrega, entre
otras, son expresiones que, hasta en su origen etimolgico estn relacionadas a los objetos y no a las
personas. Estas palabras son utilizadas en relacin a las personas cuando se habla de nios, pero no
para referirse a los derechos de otros seres humanos que tambin gozan de una proteccin especial
como las mujeres, los ancianos, los refugiados, etc.
El fallo que comentamos no es ajeno a esto, citamos como ejemplo algunas de las frases extradas
de la sentencia del Superior Tribunal de Chubut: depositarios judiciales de la nia (trmino
utilizado por la jueza de primera instancia en autos 204/97 B.C.A. y L.M.R. s/ guarda; los
adoptantes tendrn la certeza que no le estn sacando el nio a nadie; temores de los guardadores
en perder la nia; los guardadores le dijeron a la nia que el padre se la quera llevar (informes
realizados por el Equipo Tcnico interdisciplinario de Esquel); la madre de la nia se las entreg
en adopcin lo mejor para F. ser el seguir perteneciendo a su familia con miras a su adopcin
(de los dichos de los guardadores) El SR. M.H.E. jams abandon su intento de recuperar a su
hija (las bastardillas nos pertenecen).
El discurso no es casual, y la utilizacin de estos trminos nos permite concluir que todava no
existe verdadera conciencia de que los nios son sujetos de derechos y gozan de todas las garantas
que tienen las personas por el slo hecho de ser personas dentro de un Estado de Derecho.
Por otro lado, los guardadores sienten que si F. tiene contacto con su padre biolgico, ellos la
perdern; este sentimiento de exclusividad, de no compartir aquello que considero mo,
deja traslucir una actitud de apropiacin del otro que impide el verdadero respeto de la
persona en toda su dimensin, como un ser nico y diferente de quienes se consideran hoy sus
padres.
Compartimos lo expresado por el Dr. Royer en cuanto a que, el fluido y sano contacto que
pueda tener la nia con su padre, con su familia biolgica, no implica que vaya a dejar de amar
a quienes la ayudaron a crecer, le brindaron y le brindan cario. El amor no es exclusivo, y
mucho menos la gratitud y el amor que sin lugar a dudas F. debe sentir por sus guardadores.
El art. 12 de la CDN plasma claramente el concepto de desarrollo progresivo: la opinin del nio
deber ser tenida en cuenta en funcin de su edad y madurez. Tal afirmacin no significa que la
voluntad u opinin del nio sea determinante, pero s quiere decir que no puede ser obviada ni
desconocida[26].
Pero hasta tanto tenga el nio la facultad y el discernimiento para elegir y decidir sobre su vida, se
debe garantizar que durante su crecimiento adquiera todas las herramientas necesarias para que las
decisiones que deba tomar el da de maana sean decisiones plenamente libres.
Estas reglas, claramente expuestas en la Convencin, llevaron al tribunal a declarar la nulidad de la
sentencia de Cmara, desde que el tribunal confirm la adopcin simple sin escuchar a la nia. Sin
embargo, con excelente criterio, en lugar de reenviar la causa para ser juzgada nuevamente por ante
otro tribunal de apelaciones, se avoc y resolvi sobre el fondo del asunto.
8. Derecho a ser adoptado
La adopcin es una institucin que ha existido desde tiempos remotos. En sus comienzos, se
utilizaba como modo de procurar un hijo a quien no tena ni esperaba descendencia, ignorando el
inters del adoptado. Hoy la adopcin tiene una funcin protectora y asistencial respecto del nio
adoptado[27].
D Antonio conceptualiza la adopcin como la institucin de proteccin al menor en estado de
abandono, por la cual se procura dar un marco sociocultural de pertenencia primaria de que careca
o que se encontraba desestabilizado, crendose una situacin anloga a la filiacin legtima[28]
El voto del Dr. Royer coincide con este concepto: La adopcin mira y se orienta decididamente
hacia el menor para brindarle no slo lo que en derecho se llaman alimentos, sino con la finalidad
primordial de injertar al menor hurfano o abandonado dentro de una familia que puede contenerlo
adecuadamente. La adopcin moderna persigue el propsito de brindar al menor abandonado la
familia que necesita para integrar equilibradamente su personalidad.
Si el objetivo principal de la adopcin es brindar una familia, esa figura legal slo se justifica para
aquellos nios que por diferentes motivos estn privados de la familia en la que han nacido.
Podramos decir que el derecho a ser adoptado es un derecho en expectativa que se actualiza cuando
otras instituciones tendientes a la proteccin del nio, como la patria potestad o la tutela por
miembros de su familia extensa, fracasan. La adopcin conforma una forma de armonizacin de
derechos en aquellas situaciones en las cuales se evidencia su calidad de institucin protectora de la
minoridad, subsidiaria de la mxima institucin de dicho carcter, es decir, la patria potestad
derivada de la filiacin biolgica[29].
El art. 317 del C.Civil establece los casos en que un nio puede ser adoptado. En el caso que
comentamos, qued acreditado que no estaba configurada ninguna de las situaciones
enumeradas por este artculo.
Si bien la madre de F. manifest judicialmente su voluntad de entregar a la nia en adopcin,
insistimos que la voluntad no fue expresada con claridad y que, incluso, podra haber estado
viciada. El padre biolgico nunca realiz tal manifestacin; por el contrario, se opuso a la adopcin
en el tiempo procesal oportuno para hacerlo, durante el juicio de guarda preadoptiva.
Eva Giberti advierte que la voz de los padres biolgicos no es escuchada en toda su dimensin.
Cul es la participacin y el derecho a ser odos que la ley les otorga -o les cercena- a los padres
de sangre en el juicio de adopcin?[30].
El caso bajo comentario es un claro exponente de lo expresado: una madre que no fue
contenida en la decisin de dar a su hija en adopcin y un padre al que prcticamente se le
impidi ejercer el derecho de oposicin.
Las pruebas acreditaron que no existi abandono ya que, en un principio, el padre crey
que su hija haba nacido muerta, y ni bien supo la verdad, seis das despus del
nacimiento, comenz los trmites necesarios para que F. estuviera con l.
Reiteramos: ante una situacin como sta, el primer mandato a cumplir por los jueces es agotar las
posibilidades a fin de lograr que el nio permanezca con su familia biolgica. Slo cuando exista
certeza de que esta permanencia perjudica otros derechos del nio, l quedar en estado de
adoptabilidad. Si bien la constatacin judicial del abandono habilita la adoptabilidad del menor
que padece dicho estado y que en la comprobacin del mismo no puede desconocerse que la
adopcin no es una solucin principal para la desproteccin y el desamparo de los menores, deben
agotarse en primer orden las posibilidades de reinsercin del nio en su propia familia o en su
grupo de pertenencia, tal como surge de la Convencin[31].
En este caso, tales posibilidades no se agotaron. Si la jueza de Misiones hubiera actuado con la
celeridad que corresponde determinando la filiacin paterna en el menor tiempo posible, siendo F.
an beb, podra haber revocado la guarda otorgada y permitido que la nia permaneciera con su
familia biolgica. En cambio, utiliz al instituto de la adopcin sin agotar las dems posibilidades
tal como ordena el art. 9 del la CDN. El acento se puso en la figura de los adoptantes, como si el fin
de la institucin fuera dar hijos a matrimonios estriles en lugar de brindar una familia al menor
desprotegido, contrariando as los principios de nuestro ordenamiento jurdico referentes a la
adopcin.
El instituto de la adopcin ser verdaderamente una proteccin para la niez cuando brinde a los
nios un futuro en una familia dotada de plena seguridad jurdica. Por adherir a una posicin ms
garantista de los principios constitucionales no se dificulta o pone trabas a la adopcin; muy por el
contrario, se le facilita una continuidad en el tiempo sin controversias ni conflictos, asegurando de
esa manera la vigencia del inters superior del nio[32].
9. La presunta indefinicin de la respuesta judicial.
Como vimos anteriormente, la identidad se construye a partir de diferentes elementos (vnculos
biolgicos, psicolgicos, sociales, etc.); no hay unos ms importantes que otros, sino que todos son
fundamentales en el desarrollo de la personalidad. Si hoy se priva a la nia de alguno de esos
vnculos, se le est impidiendo que construya algunas de las opciones entre las que podr elegir
cuando tenga la edad para hacerlo.
En reiteradas oportunidades los guardadores impidieron el contacto de F. con su padre biolgico.
Con esta actitud, privaron a la nia de la posibilidad de construir una relacin afectiva con un padre
que la ama y que busca vincularse con ella desde que naci. Si esta relacin no se construye, F. no
podr optar libremente cuando sea mayor; su decisin estar sesgada, porque una de las opciones le
fue cercenada desde pequea.
En su dictamen, el defensor general menciona que los guardadores han obstruido sistemtica y
permanentemente el contacto de la nia con su padre. En caso de que se les otorgara la adopcin,
este modo de actuar podra profundizarse, tal como lo expresa el Dr. Royer en el punto 4.3 del
considerando.
Ya dijimos que an hoy, la mayora de las personas continan mirando al nio como un objeto de
proteccin; y los objetos por lo general tienen un dueo. Si los guardadores adquieren la adopcin
simple, existir all un emplazamiento de estado que los coloca como padres de F.; esto podra ser
vivido por ellos como un aduearse de la nia, que les permitir decidir siempre qu es lo mejor
para ella desde un lugar parcial, subjetivado por sus propios sentimientos, y no desde los derechos.
Por todo ello, el punto 4 de la sentencia resuelve DISPONER que la pequea, su padre y el
matrimonio guardador realicen un tratamiento de terapia familiar sistmica ADVERTIR que el
incumplimiento al punto 4 de este dispositivo podr originar la designacin de otra familia
guardadora, o la prdida de la patria potestad por abandono para quien la detenta. La resolucin es
coincidente con lo que venimos expresando, ya que se ha buscado un modo de garantizar el vnculo
de F. con su padre hasta tanto ella pueda decidir libremente sobre su vida. As la sentencia respeta el
derecho de F. de ser escuchada en todo procedimiento judicial que le afecte, y de ejercer sus
derechos conforme la evolucin de sus facultades. Se ha tenido en cuenta que la pequea es un
sujeto de derechos con intereses diferentes a los de sus guardadores y a los de su padre.
Este modo de resolver modifica substancialmente la manera como algunos jueces intervienen
en los conflictos relacionados a la niez. No se piensa ya desde un criterio subjetivo, como
buen padre de familia, qu es lo que mejor para el nio; sino que se busca la opcin que
garantice ms y mejor el ejercicio pleno de los derechos de ese nio.
Sostener que el nio es sujeto de derechos significa que la funcin educativa que garantiza el
desarrollo del nio debe cumplirse como resultado de una interaccin entre el adulto y el nio y
no como efecto de una accin unilateral en la cual el nio asume el rol de un objeto de
derecho.[33]
Consecuentemente, no creemos que el Superior Tribunal de Chubut haya dejado la causa sin
resolver. Por el contrario, lo ha hecho del nico modo en que, por el momento, los derechos de la
nia eran suficientemente protegidos.
10. Palabras finales.
Nos encontramos con una nia de ocho aos que ha vivido siempre con una familia que la ama y
desea adoptarla. Esta adopcin no sera conforme a la ley, ya que nunca se configuraron las
situaciones que colocan a un nio en estado de adoptabilidad. A su vez, la nia tiene a su padre
biolgico que desea mantener un contacto con ella y reclama esta relacin desde los inicios de la
vida de la pequea.
Las partes del conflicto acudieron al Poder Judicial en busca de una solucin para los intereses en
pugna: los de los guardadores y los del padre biolgico. Pero la lentitud del proceso y la ineptitud
de algunos funcionarios agudizaron la vulneracin de los derechos de la nia, a tal punto, que hoy
parece que el problema no tiene solucin.
La sensacin es que ninguna de las soluciones va a satisfacer en su plenitud todos los derechos de
F., porque el dao ha sido causado y difcilmente pueda ser reparado en su totalidad.
Ante la multiplicidad de alternativas que tena en sus manos, coincidimos con la solucin dada por
el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Chubut. A esta altura, el nico modo de restituir
los derechos ya violados es permitir que sea F. quien decida sobre su propia vida el da de maana.
A los adultos les corresponde garantizarle el acceso a todas las posibilidades: el mantenimiento de
las relaciones de afecto que ha construido, y el nacimiento del vnculo afectivo con su padre
biolgico.
[1]
BARATTA, A. La situacin de la proteccin de los nios en Amrica Latina, en La Convencin sobre los
derechos del nio en Argentina. Autores Varios. ed. L.L., Buenos Aires, 1993.
[2]
CILLERO BRUOL, Miguel, El inters superior del nio en el marco de la Convencin Internacional
sobre los derechos del Nio, en Justicia y Derechos del Nio, n 1. Unicef, Bs. As., Ao 1999, Pg. 46.
[3]
CILLERO BRUOL, Miguel, El inters superior del nio en el marco de la Convencin Internacional
sobre los derechos del Nio, en Justicia y Derechos del Nio, n 1. Unicef, Bs. As., Ao 1999, Pg. 47.
[4]
DANTONIO, Daniel Hugo El derecho a la identidad personal y la proteccin jurdica del menor ED
165-1277.
[5]
[6]
FERNANDEZ SESSAREGO citado por JAUREGUI, Rodolfo Guillermo; Guarda preadoptiva y derechos
personalsimos: algunas reflexiones, en Minoridad y familia, Revista interdisciplinaria sobre la problemtica
de la niez- adolescencia y el grupo familiar, N 7, ed. Delta, Entre Ros, 1998, pg. 56.
[8]
El relato de los hechos realizado en la sentencia de Cmara muestra con claridad las injustificadas demoras
en el procedimiento de filiacin autos N 810-1997 caratulados E., M.H. c/ A.V. s/ Reclamacin de
Paternidad ExtramatrimonialRevista de derecho de familia. Ed. Lexis Nexis N 8. Pg. 112
[9]
[10]
CHAVANNEAU, Silvia, La citacin de los padres biolgicos, Revista de Derecho de Familia, ed. Lexis
Nexis, N 14, pg. 277.
[11]
MEDINA, Graciela, La Adopcin, t.1, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998, pg.188.
[12]
Dictamen del Sr. Procurador General de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, cit.
por MORELLO, Augusto, El moderno derecho de familia, ed. Platense, Bs. As., 2002, pg. 113.
[13]
14
GROSMAN, Cecilia, El derecho infraconstitucional y los derechos del Nio, Congreso internacional La
persona y el derecho de fin de siglo, ed. Universidad Nacional de Litoral, 1996.
15
FANZOLATO, Eduardo Ignacio, La filiacin Adoptiva, Crdoba, ed. Advocatus, 1998, pg. 81
16
[17]
DANTONIO, Hugo; El nombre del adoptado, en: Minoridad y familia, Revista interdisciplinaria sobre
la problemtica de la niez- adolescencia y el grupo familiar, N 8, Ed. Delta, Entre Ros, 1999, Pg. 15
[18]
L.L. 1990-A-70 Dictamen de Asesor de Menores de Cmara Dr. Alejandro Molina Cm. Nac. Civ. S.R c/
T. de S., B
[19]
GUTIERREZ, Delia; DEL FRADE, Silvia, La nueva ley de adopcin: una oportunidad perdida, L.L.
1997-2- 578.[20]
Art. 9 CDN Los Estados Partes velarn por que el nio no sea separado de sus padres contra la voluntad
de stos
Art. 21 a) Los Estados Partes velarn por que la adopcin del nio slo sea autorizada por las autoridades
competentes, las que determinarn, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la bases
de toda la informacin pertinente y fidedigna, que la adopcin es admisible en vista de la situacin jurdica
del nio en relacin a sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando se requiera, las personas
interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopcin sobre la base del
asesoramiento que pueda ser necesario
[21]
Art. 11 ley 26.061: DERECHO A LA IDENTIDAD: Las nias, nios y adolescentes tienen derecho a un
nombre, a una nacionalidad, a su lengua de origen, al conocimiento de quines son sus padres, a la
preservacin de sus relaciones familiares de conformidad con la ley, a la cultura de su lugar de origen y a
preservar su identidad e idiosincrasia, salvo la excepcin prevista en los artculos 327 y 328 del Cdigo Civil.
Los Organismos del Estado deben facilitar y colaborar en la bsqueda, localizacin u obtencin de
informacin, de los padres u otros familiares de las nias, nios y adolescentes facilitndoles el encuentro o
reencuentro familiar. Tienen derecho a conocer a sus padres biolgicos, y a crecer y desarrollarse en su
familia de origen, a mantener en forma regular y permanente el vnculo personal y directo con sus padres, an
cuando stos estuvieran separados o divorciados, o pesara sobre cualquiera de ellos denuncia penal o
sentencia, salvo que dicho vnculo, amenazare o violare alguno de los derechos de las nias, nios y
adolescentes que consagra la ley.
[22]
Fallo de la CNCivil, Sala D, C., N. V. S/adopcin proceso especial. Exte. N 74.853/97, publicado en
la Revista Derecho de Familia N 14, Ed. Lexis Nexis con comentario de Silvia Chavanneau, Pg. 273
[23]
LLOVERAS, Nora, Rgimen de Adopcin. Ley 24779, pg. 243, MEDINA, Graciela, La Adopcin,
t.2, ed. Rubinzal Culzoni, Bs. As., 1998, pg. 60.[24]
DANTONIO, Hugo, El nombre del adoptado, en: Minoridad y Familia, Revista interdisciplinaria sobre
la problemtica de la niez- adolescencia y el grupo familiar, n 8, Entre Ros, 1999, pg. 16.[25]
DANTONIO, Hugo, El nombre del adoptado, en: Minoridad y Familia, Revista interdisciplinaria sobre
la problemtica de la niez- adolescencia y el grupo familiar, n 8, Entre Ros, 1999, pg. 16.-
[26]
CRESPO, Mara Cristina y PEREZ MANRIQUE, Ricardo, El nio como sujeto de derecho. El inters
superior del nio en las distintas instituciones jurdicas, en: Minoridad y Familia, Revista interdisciplinaria
sobre la problemtica de la niez- adolescencia y el grupo familiar, n 8, Entre Ros, 1999, pg. 27.[27]
FANZOLATO, Eduardo Ignacio; La Filiacin adoptiva, ed. Advocatus, 1998, Crdoba, pg. 19
[28]
[29]
DANTONIO, Hugo; Adopcin y Derecho al hijo, en: Minoridad y familia, Revista interdisciplinaria
sobre la problemtica de la niez- adolescencia y el grupo familiar, N 3, ed. Delta, Entre Ros, 1997, pg. 14
[30]
GIBERTI, Eva y CHAVANNEAU DE GORE, Silvia, Adopcin y silencio, ed. Sudamericana, Bs. As.,
1991, pg. 112 y 113
[31]
Lloveras nota citada por JAUREGUI, Rodolfo Guillermo; Guarda preadoptiva y derechos
personalsimos: algunas reflexiones, en: Minoridad y familia, Revista interdisciplinaria sobre la problemtica
de la niez- adolescencia y el grupo familiar, N 7, ed. Delta, Entre Ros, 1998, pg. 57.[32]
DAZ, Gabriel, ELESPE, Vernica y otros, La Adopcin y los lazos biolgicos, en: Revista del Foro de
Cuyo, t. 49- 2001, Mendoza, 2001, pg. 111.[33]
1
NDICE SUMARIO
INTRODUCCIN
I.- VIOLENCIA EN GENERAL .
1.-Violencia domstica o familiar.
1.1.- Problemtica que presenta la violencia domstica.
1.2.- Introduccin o intromisin de lo pblico en lo privado.
1.3.- Los mitos en torno a la violencia familiar.
1.4.- Manifestaciones de la violencia intrafamiliar. Sus tipos. Violencia
fsica, moral, psicolgica.
1.5.- Por qu la violencia? Perspectivas tericas acerca de las causas de la
violencia domstica.
a).-Modelo Psiquitrico o individual.
b).-Modelo psicosocial.
c).-Modelo sociocultural.
d).-Modelo ecolgico.
II.- MALTRATO INFANTIL.
2.- Concepto de maltrato infantil.
2.1.- La socializacin familiar destructiva. Consecuencias.
III.- VIOLENCIA QUE AFECTA SLO A LOS ADULTOS.
3.-Manifestaciones de la violencia
3.1.-Violencia conyugal. Violencia entre concubinos.
3.2-Maltrato de ancianos.
6.7.- Recursos.
VII.- MEDIACIN EN CASOS DE VIOLENCIA FAMILIAR.
7.- Mediacin en problemas de familiar
7.1.-Crticas a la utilizacin de la mediacin en los procesos de violencia
familiar.
7.2.- Cuando es procedente.
VIII.- SANCIONES. TIPOS.
8.- Las sanciones que puede fijar el magistrado.
8.1.- Astreintes en el derecho de familia y en los procesos en anlisis.
8.2.- Tratamientos teraputicos.
4
IX.- PUBLICIDAD.
9.- Finalidad de la publicidad.
9.1.- Registro de denuncias. Su utilidad.
9.2.- Prevencin.
X.- DERECHO COMPARADO.
10.- Legislacin extranjera.
10.1.- En el derecho civil.
10.2.- En el derecho penal. La escasa efectividad de sta va.
CAPTULO PRIMERO.
PUNTO DE PARTIDA. CARACTERIZACIN DE LAVIOLENCIA.
1.- Concepto de Violencia domstica. Formas en que suele presentarse la
violencia
intrafamiliar.
1.1.- Violencia fsica y verbal. Violencia psquica. Concepto.
Jurisprudencia.
Fallo N 1
Fallo N 2
1.2.- Abuso sexual. Un caso de ataque sexual entre ex cnyuges.
Fallo N 3
1.3.- Violencia moral. Jurisprudencia.
Fallo N 4
1.4.-Violencia psicolgica. Jurisprudencia.
Fallo N 5
2.- Concepto de grupo familiar.
2.1.-Violencia entre hermanos. Jurisprudencia.
Fallo N 6
2.2.- Violencia entre ex convivientes. Jurisprudencia.
Fallo N 7.
5
CAPITULO SEGUNDO
ANLISIS DEL PROCEDIMIENTO PREVISTO POR LAS LEYES DE
PROTECCIN CONTRA LA VIOLENCIA FAMILIAR.
1.- Procedimiento.
1.1.- La denuncia. Denuncia annima. Jurisprudencia.
Fallo N 8
1.2.- Requisitos.
1.3.- Patrocinio Letrado.
1.3.1.- Jurisprudencia.
Fallo N 9
2.- Legitimacin procesal.
2.1.- Legitimados activos. Personas legitimadas para denunciar actos de
violencia familiar. Jurisprudencia.
Fallo N 10
2.1.1.- Legitimacin activa del Defensor de Menores y de quien le presta
contencin a la vctima. Jurisprudencia.
Fallo N 11
2.1.2.- Legitimacin activa de personas que no conviven. Jurisprudencia.
Fallo N 12
2.1.3.- Legitimacin activa en caso de que exista intencin de divorcio.
Jurisprudencia.
Fallo N 13
2.2.- Personas obligadas a denunciar actos de violencia domstica.
2.2.1.-Quines pueden denunciar. Jurisprudencia.
Fallo N 14
2.2.2.- Obligados a denunciar. Jurisprudencia.
Fallo N 15
2.2.3.- Sanciones.
2.2.4.- Plazo para efectuar la denuncia
6
2.3.- Legitimados para intervenir en el proceso y personas que pueden
intervenir. Personas que pueden poner los hechos en conocimiento del juez.
Jurisprudencia.
Fallo N 16
2.4.- Legitimacin pasiva.
3.- Competencia
3.1.- Juez competente.
3.1.1- En el mbito de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
3.1.2.- En los Estados Provinciales.
3.2.- Conexidad.
3.2.1.- Jurisprudencia.
Fallo N 17
4.- Medidas que puede ordenar el juez.
4.1.- Naturaleza jurdica de las medidas y del proceso. Medida urgente,
diferencia con las medidas precautorias. Jurisprudencia.
Fallo N 18
4.1.1.- Medidas autosatisfactivas. Las medidas dictadas en los procesos
de violencia no son accesorias a otros procesos principales.
4.1.2.- Proceso inaudita parte.
4.2.- Carcter de la enumeracin.
4.3.- Requisitos que deben reunirse.
4.3.1.- Existencia de riesgo actual. Admisibilidad. Autonoma e
independencia de procesos. Jurisprudencia.
Fallo N 19
4.4.- Verosimilitud del derecho.
4.4.1.- No corresponde la desestimacin de la denuncia por violencia
familiar si previamente el juez no adopt las diligencias tendientes a verificar la
verosimilitud de los hechos. Jurisprudencia.
Fallo N 20
4.5.- Peligro en la demora. Actualidad de la urgencia.
Temporaneidad de los hechos denunciados. Jurisprudencia.
Fallo N 21
7
4.5.1.-Amplitud del criterio en cuanto a la situacin de desamparo actual.
Jurisprudencia.
Fallo N 22
4.5.2.- Temporaneidad de los hechos denunciados. Limitacin. Caso de
concubinos. Jurisprudenica. Fallo N 23
4.6.- El requisito de la contracautela. Lmites en el Derecho de Familia.
4.6.1.- Fijacin de contracautela en la disposicin de medidas. Jurisprudencia.
Fallo N 24.
4.7.- Facultades del juez. Amplitud de facultades judiciales para sustanciar
las pruebas destinadas a demostrar la verosimilitud de los hechos y ordenar
medidas protectoras aun cuando no fueren solicitadas. Jurisprudencia.
Fallo N 25
4.7.1.- Las medidas del juez se encuentran limitadas a los hechos de
violencia. Jurisprudencia.
Fallo N 26
4.7.2.- Solo excepcionalmente el juez puede continuar actuando despus
del dictado de las medidas impeditivas de la violencia, para la toma de
soluciones urgentes en proteccin de los menores. Jurisprudencia.
Fallo N 27
4.8.- Plazo para su dictado.
4.8.1. Jurisprudencia.
Fallo N 28
4.9.- Duracin de la medida. Jurisprudencia.
Fallo N 29
5.- Exclusin del hogar familiar.
5.1.- Exclusin del presunto maltratante e inclusin de las vctimas.
Jurisprudencia.
Fallo N 30
5.2.- Rechazo de la medida de exclusin. Jurisprudencia.
Fallo N 31
5.3.- La ley de violencia familiar no puede ser invocada al solo efecto de
recuperar la vivienda. Jurisprudencia.
Fallo N 32
8
5.5.- Exclusin por adiccin alcohlica. Jurisprudencia.
Fallo N 33
5.6.- Un caso espaol de pedido de exclusin. Comentario al fallo.
6.- Permetro de exclusin. Prohibicin de frecuentar los lugares a los que asiste el
cnyuge. Jurisprudencia.
Fallo N 34
6.1.- Exclusin por consumo de sustancias txicas. Jurisprudencia.
Fallo N 35
7.- Alimentos.
7.1.- Fijacin de alimentos provisorios. Procedencia. Beneficiarios. Duracin.
Oportunidad. Caractersticas. Alcance.
Fallo N 36
Fallo N 37
7.2.- Facultades judiciales. Archivo de las actuaciones. Jurisprudencia.
Fallo N 38
Fallo N 39
8.- Rgimen de tenencia de los hijos menores.
8.1. Jurisprudencia.
Fallo N 40
9.- Derecho de comunicacin de los padres con sus hijos.
9.1.- Jurisprudencia
9.2.- Aplicacin de la ley 24.240.
10.- Prueba de la situacin de violencia.
10.1.-Carga de la Prueba
10.1.1.- Jurisprudencia.
Fallo N 41
10.2.- Facultades judiciales.
10.2.1.- Jurisprudencia.
Fallo N 42
10.3.- Oportunidad
10.3.1.- Jurisprudencia.
Fallo N 43
10.4.- Pedido de informes.
9
10.4.1.- Jurisprudencia.
Fallo N 44
10.5.- La prueba pericial.
10.5.1.- Jurisprudencia.
Fallo N 45
10.6.- Diagnstico de interaccin familiar.
10.6.1.- Jurisprudencia.
Fallo N 46
10.7.- Algunos problemas especficos que plantea la prueba en los
procedimientos que se juzgan hechos de violencia intrafamiliar.
10.7.1.-Jurisprudencia.
Fallo N 47
11.- Recursos. Revocatoria con apelacin en subsidio de un provedo dictado por
el
Secretario. Jurisprudencia.
Fallo N 48
CAPTULO TERCERO
CONTINUIDAD DEL PROCESO LUEGO DE TOMADA LA MEDIDA.
1.- La nocin de agotamiento del inters.
1.1.- Jurisprudencia.
2.- El sometimiento forzoso a tratamientos teraputicos.
2.1.- El tema en la ley santafesina. ( ver Kemelmajer)
2.1.1.- La terapia bajo mandato. Obligatoriedad o no de la imposicin de un
tratamiento. Jurisprudencia.
Fallo N 52
10
2.2.- El inters del menor. La Convencin de los Derechos del Nio y su
jerarqua constitucional.
3.- Audiencias.
3.1.- Finalidad de la audiencia que puede fijar el juez.
3.1.1.- Jurisprudencia.
Fallo N 53
4.- Sanciones.
4.1.- Astreintes en el Derecho de Familia.
4.1.1.- Astreintes en los procesos de violencia domstica. Jurisprudencia.
Fallo N 54 (JA 1995-I-1037????)
4.2.- Apercibimientos para el caso de incumplimiento de la medida
dispuesta. Jurisprudencia.
Fallo N 55
Fallo N 56
5.- Mediacin familiar.
5.1.- Crticas a la utilizacin de la mediacin en problemas de violencia
familiar.
5.2. Procedencia.
6.- Reparacin de los daos y perjuicios. La responsabilidad Civil derivada de los
hechos de violencia familiar o domstica. Rechazo de la demanda de daos por
violencia. Jurisprudencia.
Fallo N 57.
6.1.- Acogimiento de la demanda de daos por violencia. Jurisprudencia.
Fallo N 58. Comentario:
a).- Razones que propugnan el rechazo de las demandas entre esposos
aplicables a la violencia familiar y su rebatimiento.
b).- Momento para entablar la demanda por daos.
c).- Rubros indemnizables.
d).- Derecho comparado.
6.2.- Reclamo de daos de los hijos a los padres por violencia. Jurisprudencia.
Fallo N 59
6.3.- Daos derivados del incesto. Jurisprudencia.
Fallo N 60
11
6.4.- Del abandono como forma de violencia y el deber de responder.
6.5.- Las demandas de los hijos contra los padres.
6.6.- Evolucin de la jurisprudencia extranjera.
6.7.- Conclusiones al tema de la responsabilidad por violencia domstica.
6.8.- Daos producidos por el denunciante. Jurisprudencia.
12
VIOLENCIA FAMILIAR
INTRODUCCIN
La presente recopilacin de sentencias est animada por el propsito de
sintetizar la reaccin legislativa, jurisprudencial y doctrinal sobre las cuestiones
contenidas en la ley nacional de proteccin contra la violencia familiar 24.417 1, as
como de las leyes provinciales, sin desconocer pese a los lmites impuestos por la
naturaleza de este trabajo, los importantes avances habidos en este campo en el
derecho comparado.
El objetivo de esta sntesis es aportar de esta manera soluciones dadas por la
jurisprudencia a las diversas cuestiones que plantea este flagelo social.
I.-VIOLENCIA EN GENERAL.
Para abordar satisfactoriamente el tema de la violencia familiar es necesario
partir del concepto de violencia en trminos generales, para luego s avocarse a
una de sus manifestaciones especficas que es la violencia domstica.
La violencia ha adquirido una magnitud tal como fenmeno bio-social que
algunos autores han comenzado a denominarla como una enfermedad o epidemia
social2 ya que adquiere el carcter de cronicidad, sea sta transmitida biolgica o
culturalmente.
La violencia como expresin psicopatolgica individual o colectiva es la
preocupacin de los finales del siglo XX y siglo XXI, como la depresin y la
neurosis fueran el eje de los siglos precedente, siendo sin dudas la patologa ms
extendida en nuestro mundo civilizado.
Jean Marie Domenach defini a la violencia como el uso de la fuerza, abierta u
oculta, con el fin de obtener de un individuo o grupo de individuos algo que no
quiere
consentir libremente. Esta definicin hace hincapi en el elemento subjetivo ya
que
describe a la violencia a partir del agresor y de su motivacin.
B.O., 3/1/95.Dec. Regl. 235/96; B.O., 8/3/96.
Carranza Casares, Carlos A: Aportes tericos para la comprensin del maltrato infantil y
familiar en Revista de Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia.
Nro. 17. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires 2000. Cita a Frederik Goowin, Director del
Departamento de Salud Mental del Instituto Nacional de la Salud. Pg. Ale.
1
2
13
Por su parte el investigador noruego Johan Galtung3 la define como algo
evitable que obstaculiza la autorrealizacin humana.
14
autores6 que prefieren hablar de violencia familiar, por ser una acepcin ms
amplia que el trmino violencia domstica ya que no siempre se produce el
maltrato que analizamos, en el domicilio o en el hogar donde se mora, sino en
otros mbitos.
En el common law algunos autores reservan la expresin domestic violence
para describir la violencia en la pareja mientras que la expresin child abuse
define la violencia ejercida en los nios.7
El trmino violencia es una traduccin del vocablo latino violentia,
derivado de la raz violo, que quiere decir atentar o violar, aludiendo en este
sentido a una fuerza vital presente en el origen mismo de la vida.
El trmino domstica hace alusin a lo perteneciente a la casa o el hogar,
lugar donde se desarrolla la familia, segn el diccionario de la Real Academia
Espaola.
Tambin se ha definido a la violencia familiar como todo tipo de conductas
15
Respecto a los alcances de ste concepto, merecen destacar algunas
innovaciones realizadas por la reciente ley pampeana de Prevencin y Proteccin
contra la violencia domstica y en la escuela11 la cual introduce dentro de su
mbito de aplicacin a la violencia escolar12, coincidiendo con la Dra. Kemelmajer
en el sentido que si bien es loable la preocupacin del legislador por prevenir y
erradicar la violencia escolar, la misma es un fenmeno distinto al familiar y que
merece distinto tratamiento.
La doctrina mayoritaria tiene en cuenta otro aspecto al momento de evaluar
si una conducta encuadra en el concepto de violencia domstica y es el requisito
que la relacin de abuso sea crnica, permanente o peridica, no estando
incluidas
en la definicin las situaciones de maltrato infrecuentes o espordicas.13
Nosotros, si bien compartimos lo que la doctrina y la jurisprudencia vienen
sosteniendo al respecto, consideramos que hay hechos de tal envergadura y
gravedad que sin necesidad de reiteracin o cronicidad tipifican la situacin
familiar como violenta, ya que su repeticin pondr en peligro la vida misma de la
16
esta razn el Estado ponen especial inters en detectar funcionamientos
deficientes
que pongan en peligro los fines de la organizacin familiar.14
El maltrato infantil y marital constituyen unas de las ms serias disfunciones
de la familia, ya que no slo le impiden cumplir con el cometido que le es propio,
sino que la transforman en un sistema desintegrador de los miembros que la
componen.
La violencia domstica es un modo patolgico de comunicacin humana
instalado en la familia, la que pensada como un sistema, no funciona
adecuadamente. En ella se producen constantemente comportamientos que
comunican el rechazo y la descalificacin del otro, y an la desconfirmacin
(cuando el otro es invisible)15; siendo ste comportamiento crnico, permanente
y peridico16.
Si bien como dijramos anteriormente, la agresin es un mecanismo
necesario para la supervivencia, la familia tiene el desafo de controlar la agresin
entre sus miembros con la finalidad de evitar su destruccin a travs de la palabra
hablada, la cual evita, por su carcter regulador y mediador, la transformacin de
la agresividad en violencia.17 (esta afirmacin no implica lgicamente excluir la
violencia a travs de las palabras.)
Pero no todas las veces se logra controlar la agresin, ni todas las familias lo
consiguen, pudiendo producirse malos tratos en situaciones de crisis. Pero la
preocupacin nuestra se centrar en las familias crnicamente violentas, las que
basadas en creencias destructivas se comunican mediante comportamientos
tambin destructivos en virtud de estar en ellas instalada la violencia.
17
directamente stos problemas o para buscar apoyo en el tejido social, la reaccin
agresiva es un mecanismo permanente18.
Estas ltimas son las familias crnicamente violentas o abusivas a que
hacamos alusin recientemente denominadas tambin familias
transgeneracionalmente patolgicas.
1.2.- Introduccin o intromisin de lo pblico en lo privado.
La cotidianeidad de la violencia en diversos mbitos (social, poltico,
econmico y familiar) nos acostumbra y por consiguiente la torna invisible.
El tratamiento de la violencia familiar como novedad cientfica y legal
puede situarse en la dcada del 70, pero para que surgiera este reconocimiento
debi producirse un cambio en el imaginario social respecto de la familia: sta
debi dejar de ser un reducto privado.19
Cuando la violencia domstica comenz a percibirse como un grave
problema social que requiere la atencin del gobierno y la consecuente
intervencin estatal, pudieron superarse ciertas ideas arraigadas acerca de la
privacidad, a travs de las cuales se toleraba y ocultaba la violencia acaecida en el
seno de la familia.
Factores como la nueva posicin de la mujer dentro de la sociedad y la
consideracin del nio como sujeto de derecho, han contribuido al reconocimiento
de ste flagelo.
La criminologa crtica fue la ciencia que hizo avanzar el pensamiento sobre
las formas del control social y fue con la victimologa, creada desde el tronco de la
misma criminologa, que aparece el inters por la vctima de los delitos,
internndose en lo privado para encontrar al damnificado por la violencia
domstica.
Se produce de esta manera el surgimiento de una interrelacin entre lo
pblico y lo privado, ya que la familia es considerada el templo que se opone a los
desbordes del afuera, es un baluarte frente al control del Estado, es lmite y
salvaguarda del derecho individual, pero como bien decamos la criminologa ha
Barudy, Jorge. op ct. Pg. 75/76.
Wilde, Zulema: Violencia Familiar. en Maltrato y Violencia Infanto-Junevil. Aspectos jurdicos,
peditricos, psicolgicos y sociales Compiladores Romano, Esther y Fugaretta, Juan C. Ed. Nuevo
Pensamiento Judicial. Buenos Aires 1998. Pgs.
18
19
18
demostrado que es en ese terreno de lo familiar, del adentro de las paredes de la
casa, donde tienen lugar las violaciones de los derechos de sus integrantes. 20
La injerencia del derecho a travs del control social institucionalizado se
ejerce desde el afuera hacia la estructura familiar, develando la existencia de
modelos y sistemas de autoridad patriarcal que hasta hace poco aparecan
encubiertos.
Por otro lado, si bien el Estado debe erigirse en el garante del respeto a la
vida privada y familiar, la intervencin de l es legtima cuando responde a la
necesidad social de proteger la salud fsica y psicolgica de los integrantes del
grupo familiar.
Ahora bien, tambin deben tenerse en cuenta otras razones para dejar de
considerar a sta problemtica como una situacin o conflicto privado, como son
las siguientes:
a).- Las personas sometidas a situaciones crnicas de violencia dentro del
hogar presentan una debilitacin gradual de sus defensas fsicas y psquicas lo
que
se traduce en un incremento de los problemas en la salud.
Un estudio realizado por la Organizacin Panamericana de la Salud (OPS) de
1993, titulado La violencia contra las mujeres y las nias: anlisis y propuestas
desde la
perspectiva la salud pblica,remarc que los intentos de suicidio son doce veces
ms
frecuentes entre las mujeres que son vctimas de agresiones que entre las dems,
que las mujeres golpeadas tienen mayor riesgo de caer en el consumo de alcohol
y
drogas y en estados depresivos.21
b).- Tambin disminuye el rendimiento laboral y de esta manera decrece la
productividad.
Segn un informe del Banco Interamericano de Desarrollo (BID) uno de cada
cinco das de ausencia en el trabajo responde a problemas de salud derivados de
la
violencia familiar.22
Mosquera Rial, Ana Maria: Cuerpos marcados. Violencia domstica. Una aproximacin desde la
ley penal uruguaya. Revista de la Facultad de Derecho. Nro. 17. Montevideo enero 2000.
21 Cadoche, Sara Noem: Temas Especiales de violencia en relacin a la mujer en Violencia
familiar dir. Cadoche, Sara Noem, Ed. Rubinzal-Culzoni. pg. 72.
22 Cadoche, Sara Noem: Temas Especiales de violencia en relacin a la mujer en Violencia
familiar dir. Cadoche, Sara Noem, Ed. Rubinzal-Culzoni. Santa Fe, 2002. pg. 72. La Dra.
Cadoche
hace referencia a una nota de Celina Locket, asistente social del Equipo Interdisciplinario de
Violencia Familiar de la Provincia de Santa Fe, realizada en el Litoral del 11-2-2000. Del informe
del
BID referenciado tambin surge que los costos para atencin de la salud por violencia en el hogar
20
19
El mismo informe de OPS de 1993 destac el impacto sociolgico,
deteriorante de la autoestima, que provoca la violencia domstica, el cual
disminuye la capacidad de obrar por s mismas, generando sentimientos de
incompetencia, facilitando la depresin y provocando personalidades
desarticuladas e inseguras.23
c).- Los nios que aprenden en sus hogares modelos de relaciones violentas,
tienden a reproducirlos en sus futuras relaciones, perpetundose el problema.
Como vemos, el problema de la violencia familiar no puede ser entendido
como una cuestin privada, ya que nadie se atrevera a negar que la educacin, la
salud, el trabajo y la seguridad son cuestiones pblicas y comunitarias.24
1.3.- Los mitos en torno a la violencia familiar.
A lo largo del tiempo se fueron construyendo numerosos mitos que intentan
ocultar, explicar o justificar la violencia domstica.
Los mitos instituidos en una sociedad son cristalizaciones de significacin
que operan como organizadores de sentidos en el actuar, pensar y sentir de los
miembros que conforman esa sociedad.25
En este sentido, los mitos son construcciones sociales que prescriben
patrones de conducta, conforman valores y ofician de soporte de lo instituido,
favoreciendo la repeticin.
superan los costos de enfermedades del corazn, cncer y sida juntos. Esta reflexin aclara la
esencial importancia que para la preservacin de la salud tiene la afectacin de fondos para la
prevencin de la violencia familiar.
En 1996, la 49 Asamblea Mundial de la Salud declar que la violencia es una prioridad de la salud
pblica.
En Argentina, por resolucin del Ministerio de Salud de la Nacin 35/93 se cre el Programa de
Lucha contra la Violencia Intrafamiliar. Dentro de este programa, y en el marco de un proyecto
colaborativo junto a Paraguay, Venezuela, Repblica Dominicana y Mxico financiado por el BID a
partir de noviembre de 1997, se puso en experimentacin en la provincia de Mendoza un trabajo
para establecer perfiles epidemiolgicos respecto a la violencia contra la mujer y los nios, a fin de
implementar intervenciones eficientes.
23 Cadoche, Sara Noem: Temas Especiales de violencia en relacin a la mujer en Violencia
familiar dir. Cadoche, Sara Noem, Ed. Rubinzal-Culzoni. Santa Fe, 2002. pg. 72.
24 Corsi, Jorge:Algunas cuestiones bsicas sobre violencia familiar, op. ct. Pg. 8.
25 Centro Municipal de la Mujer. Violencia contra las mujeres y polticas pblicas. Tendiendo un
puente entre la teora y la prctica. Editora Marcela V. Rodriguez. Campaa de las Naciones
Unidas por los derechos de las Mujeres. Buenos Aires, enero 2001. Pg. 59
20
Por eso, al ser creencias errneas que la mayora de la gente acepta como
verdaderas es necesario revisarlos para poder comprender la realidad del
fenmeno que analizamos.
Los mitos que ms habitualmente se presentan pueden resumirse entre los
siguientes:
A la mujer vctima de violencia le gusta ser victimizada, por eso se
queda en ese vnculo o establece otros iguales o similares. La vctima tiene un
fondo masoquista.
La vctima tiende a priorizar el bienestar econmico a su bienestar fsico
y/o emocional y se queda en el vnculo por comodidad.
Los casos de violencia domstica son aislados, escasos; no representan un
problema grave.
Los casos de violencia ocurren en familias marginales, clases sociales
carenciadas, estratos sociales inferiores que no poseen educacin.
Hay amores que matan.
La vctima algo hizo para provocar la agresin. 26
La violencia es producto del alcohol y/o las drogas.
21
razones de ndole emocional, social y econmico, que nada tienen que ver con el
experimentar placer o gozo de la situacin que vive.27
El consumo de drogas y/o alcohol puede favorecer la emergencia de la
violencia o funcionar en muchos casos como factor agravante, pero no son la
causa
de ella.28 Si bien no existen datos acerca de la injerencia del consumo de estas
sustancias en relacin con la violencia intrafamiliar, la mayora de las agresiones
ocurren cuando la persona esta sobria, as como tambin es cierto que muchas
personas que mantienen relaciones familiares abusivas no son adictas.
Si vemos a la violencia como fruto de una enfermedad mental, el
maltratante estara respondiendo a algn tipo de patologa psiquitrica la cual
podra ser diagnosticada y medicada, pero en la realidad de los casos las
personas
violentas obtienen sin ningn problema diagnsticos positivos en sus exmenes
respecto de su salud mental. Por otro lado los estudios realizados29 demuestran
que menos del 10 % de los casos de violencia domstica son ocasionados por
trastornos psicopatolgicos de los miembros de la familia.
El hecho de que la violencia afecte a personas de todos los niveles
econmicos descarta directamente el mito de que la violencia es producto de la
pobreza o del desempleo, sin perjuicio de ello, stos ltimos son factores que
influyen obviamente en el sistema familiar de manera negativa.
Tambin debe tenerse en cuenta que los mayores ingresos del grupo
familiar hacen que existan mayores recursos para mantener ste fenmeno oculto.
El miedo, el aislamiento social y las propias estrategias de tolerancia que las
vctimas arman para ocultar su situacin es el mayor obstculo en beneficio de la
salud. La comodidad argumentada en el mito forma parte del no reconocimiento
del trabajo invisible o domstico.
Esta violencia afecta a familias formadas personas de diversas edades, sin
distincin cultural ni racial alguna, atravesando todos los estratos sociales sin
distincin.
27
Ver Gelles, R.: Abused wives; why do they stay? (Journal of Marriage and the family, N 38,
22
En este sentido, las estadsticas corroboran la incidencia de este problema en
familias de todo el mundo, as en Canad durante el ao 1984 entre 40.000 y
50.000
mujeres denunciaron algn tipo de abuso fsico o mental, en Inglaterra cada ao
50.000 mujeres son golpeadas y una de cada cuatro refiere experiencias de
violencia domstica, finalmente en nuestro pas en el ao 1995 hubo 1009
denuncias en los trminos de la ley 24.417; en 1996 el nmero ascendi a 1701;
en
1997 a 1820; en 1998 y 1999 se registraron ms de 2160 denuncias. 30
1.4.- Por qu la violencia? Perspectivas terica acerca de las causas de la
violencia familiar.
La problemtica de la violencia familiar est atravesada por mltiples
causas, ocasionando la ausencia de una teora explicatoria unificada y
comnmente aceptada, la fragmentacin de las estrategias de intervencin que
puedan llegar a elaborarse, siendo por lo tanto menos efectivas.
Las distintas formas de abordaje o perspectivas tericas que se han
desarrollado hasta el momento slo aportan algunas explicaciones inacabadas e
hipotticas, siendo necesario analizar stas ltimas as como las soluciones
brindadas por ellas, con la finalidad de obtener una intervencin ms adecuada, a
cuyo fin presentaremos una breve descripcin de stas teoras:
a) Modelo psiquitrico o individual.
Segn sostiene Ana Mara Gutirrez31 el enfoque psiquitrico entiende que
las causas de la violencia estn ligadas a la persona del sujeto agresor, siendo la
conducta agresiva una conducta patolgica de una persona psquicamente
perturbada.
Este enfoque supone que no existirn determinantes externos en el proceder
agresivo o violento, sino ms bien su facilitacin. En este sentido, no contempla
los
aspectos culturales, sociales econmicos y analiza la violencia como una
problemtica individual.
De acuerdo con los datos suministrados por el Centro de Informtica Judicial de la Cmara
Nacional de Apelaciones Civil.
31 Gutierrez, Ana Mara.Relaciones posibles e imposibles. Sistematizacin de un programa de
intervencin en violencia domstica. Creacin colectiva, Casa de la Mujer, Santiago de Chile,
1994.
30
23
Se ha sealado con acierto32 que la deficiencia principal de este modelo es su
rigidez e inconsistencia ya que no explica la mayora de las situaciones de
violencia
y avalara adems, el mito de que la vctima provoca la situacin.
Este criterio tambin ha sido criticado por pretender ocultar la verdadera
magnitud del problema ya que, al presentar al maltrato como la consecuencia de
una anormalidad psicolgica ste, por lo tanto, afectara nicamente a una ntima
minora.33
b) Modelo psico-social
Este tipo de modelo se basa en el anlisis de variables personales y de
algunos factores sociales como determinantes de ciertas conductas agresivas.
Asimismo, relaciona la violencia que las personas han sufrido en sus familias de
origen con la violencia que luego sufren y actan en sus relaciones de pareja.
Este anlisis parte de considerar que los modelos agresivos observados son
luego repetidos ya que se trata de aprendizajes por imitacin y por el resultado. Es
decir que la agresin constituye, para esta postura, un medio por el cual el agresor
quiere obtener ciertos resultados.
En ste sentido, el modelo incluye diversos esquemas tericos:
1) La agresin es el resultado de cierta interaccin entre los cnyuges que,
tratndose de formas de comunicacin, conducen a los estallidos de violencia. De
esta manera el maltrato asume el carcter de sntoma de una dinmica
distorsionada.
2) La relacin estrecha entre la violencia que los protagonistas vivieron durante
la infancia y la sufrida en la relacin conyugal. Con stos alcances seala Gelles 34
que si un individuo aprende que la violencia constituye un comportamiento
apropiado frente a la frustracin o a la irritacin, la agresin se convertir en el
modo de adaptacin al stress.
c) Modelo sociocultural
Centro Municipal de la Mujer. Violencia contra las mujeres y polticas pblicas. Tendiendo un
puente entre la teora y la prctica. op.ct. Pg. 53.
33 Lau, Susanne y otros: Agressions opfer Frau Krperliche und Seelische Misshandlung in der
Ehe. Ed. Rowohlt, Hamburgo, 1979, ciatada por Grosman, mesterman y Adamo en Violencia en
la familia. Relacin de pareja. Aspectos sociales, psicolgicos y jurdicos. Op. ct.
34 Gelles R.: The violent home Beverly Hills,USA. 1972. Pg.
32
24
Para esta teora la violencia es el resultado de las dinmicas y estructuras de
la sociedad global, que se constituyen por desigualdades en las relaciones
socioculturales, tomando como variables socioeconmicas, la distribucin del
poder dentro de la sociedad y la familia, la violencia poltica e institucional, etc.
Esta teora entiende que la violencia en el mbito familiar no puede ser
adecuadamente comprendida a menos que se tengan en cuenta las diferentes
variables de la estructura social, los roles y expectativas sociales, partiendo de la
premisa de que la violencia de la sociedad es un presupuesto de la acaecida en el
mbito domstico.
La crtica que se le hace a este modelo es que no es autosuficiente al
momento de explicar la violencia familiar.
d) Modelo ecolgico.
Este modelo est integrado por diferentes niveles de anlisis a fin de
explicar la violencia domstica, los cuales son:
Nivel del macrosistema: tiene en cuenta el contexto ms amplio de
organizacin social, sistema de creencias, formas de vida, concepciones
culturales,
sistema econmico, poltico, etc.
Nivel del exosistema: es el segundo nivel y se integra por la comunidad ms
prxima, compuesta por las instituciones intermedias (la escuela, la comisara, las
25
Dimensin conductual: abarca el repertorio de comportamientos a
partir de los cuales una persona se relaciona con el mundo.
Dimensin psicodinmica: hace referencia a la dinmica intrapsquica,
en sus distintos niveles de profundidad, desde emociones, ansiedades y conflictos
conscientes hasta manifestaciones del psiquismo inconsciente.
Dimensin interaccional: alude a pautas de relacin y comunicacin
interpersonal.
Habiendo analizado muy brevemente las diferentes teoras y niveles,
enfoques, ideologas o paradigmas asumidos frente a la problemtica de la
violencia que nos ocupa, vemos que en la actualidad ninguno de los modelos
tericos descriptos pueden dar cuenta comprehensivamente de todas las
dimensiones del fenmeno de la violencia dentro del mbito familiar.
Esto se debe, entre otras cosas, a la complejidad de la temtica en s misma,
a la multicausalidad de los factores que la producen (culturales, histricos,
sociales,
individuales, vinculares y econmicos), al impacto que la prctica produce en los
equipos interdisciplinarios que abordan la temtica, a las transformaciones
continuas de la demanda y las caractersticas de la sociedad actual que se
observan
a partir de cambios socioeconmicos, mayor tratamiento de la temtica en medios
de difusin, incremento de los servicios de atencin especfica y modificaciones en
el imaginario social.
Sin perjuicio de las dificultades que encontramos a la hora de indagar la
etiologa de la violencia en la familia, creemos que no deben menospreciarse los
grandes avances alcanzados en las ltimas dcadas ya que a travs de stos
ltimos se han superado varios de los muchos escollos que presenta esta
problemtica social.
II.- MALTRATO INFANTIL. Su contexto y consecuencias.
El hombre es el ser viviente que nace ms inmaduro y que necesita mayor
tiempo de maduracin, lo que le da un mayor tiempo de indefensin y de
dependencia de los dems para subsistir y desarrollarse. Durante ese largo tiempo
de maduracin est en el mundo, y la convivencia con otros hombres condiciona
26
sus potencialidades biolgicas, psicolgicas y sociales, y se va formando su ser
social.36
A su vez, las lecciones emocionales que aprendemos de nios en casa, y en la
escuela dan forma a los circuitos emocionales hacindonos ms expertos o
ineptos- en la
base de la inteligencia emocional... la infancia y la adolescencia son ventanas
crticas de
oportunidad para fijar hbitos esenciales que gobernarn nuestra vida. 37
Sea que el origen de la persona social se considere exclusivamente un
mecanismo psicolgico (Sigmund Freud) o un mecanismo tambin social
adquirido en la convivencia humana mediante la comunicacin (George H.
Mead), lo cierto es que la familia juega un papel primordial.38
La familia es un agrupamiento social parental que satisface necesidades o
fines comunes a sus miembros y que condiciona al hombre desde el nacimiento,
en
sus hbitos y en sus pautas sociales por la mera interaccin39. Cada miembro
ocupa
una determinada posicin (status) dentro del grupo, lo que implica derechos y
obligaciones. Esa posicin, en trminos jurdicos, se denomina estado de familia, y
los derechos y obligaciones de los padres respecto de sus hijos menores se
denomina patria potestad.
En la familia, los padres mediante el ejercicio del poder que les da su
posicin de autoridad, van formando al nio en sus creencias y en sus conductas
familiares.
La violencia domstica ha sido caracterizada, como analizamos en el acpite
precedente, como un desequilibrio de poder dentro de la familia y el ejercicio de
poder que puede considerarse violencia es el que tiende a la destruccin como
vehculo para conseguir el disciplinamiento a la obediencia40. No se trata de un
simple
maltrato (tratar mal) sino de un maltrato que implica la negacin del otro que lleva
a
su destruccin en el esfuerzo por obtener su obediencia y sometimiento41.
Agulla, Jorge: La promesa de la sociologa. Ed. Belgrano. 1985. Pg. 144
Goleman, Daniel: La inteligencia emocional. Por qu es ms importante que el cociente
intelectual. Ed. Vergara. Buenos Airess.1995. pg. 18.
38 Agulla, Jorge. op cit. Pg.144.
39 Agulla, Jorge. op cit. Pg. 191.
40 Lamberti- Sanchez-Viar. Violencia Familiar y abuso sexual Editorial Universidad, Buenos Aires
1998. Pg.33.
41 Lamberti... op cit citando a Maturana, pg. 33. y conf. Hirigoyen, Marie France. El acoso moral.
El maltrato psicolgico en la vida cotidiana. Ed Paids. Buenos Aires. 1999. Pg. 37.
36
37
27
La violencia familiar comprende todo tipo de conductas abusivas de poder,
que obstaculizan, obstruyen o niegan un normal y pleno desarrollo personal, del
que
est sujeto a ese tipo de violencia42. As, la perturbacin emocional constante
puede
28
Las personas incorporan pautas de adaptacin social interpersonal, segn
los tipos de infancia que han conocido y los cuidados paternos y maternos que
recibieron47. La familia puede actuar en beneficio o en perjuicio de sus nios:
cuando se transmiten prcticas y normas de cuidado y responsabilidad hacia uno
mismo y
hacia los otros, cuando lo que se transmite es la carencia y la vulnerabilidad48.
Con stos
29
En el caso concreto del maltrato infantil , Kempe53 logra despus de varios
intentos fallidos- que sea aceptado el Sndrome del Nio apaleado en 1964. Los
nios son vctimas de malos tratos desde los inicios de nuestra historia, pero en
ese
momento histrico se produce su reconocimiento. Sin embargo al hablar de malos
tratos se habla exclusivamente del maltrato fsico, refirindose a los golpes,
quemaduras....antes diagnosticados como accidentes domsticos hasta que
posteriormente, en los 70, se incluye la negligencia, el abuso sexual y el maltrato
emocional.
El sndrome del nio maltratado es una expresin de la disfuncin familiar y social
que altera el normal crecimiento del nio y adolescente e impide su insercin
social, es
clsicamente una enfermedad de adultos que encuentra expresin en el nio54.
La familia es el primer agente socializador, y las familias violentas realizan
una socializacin destructiva en el nio, cuyas consecuencias en el adulto pueden
traducirse en una inadecuacin social. Por otra parte, a su vez, ese adulto no
estar
capacitado como padre para formar adecuadamente a sus propios hijos.
En el extremo, podemos considerar que algunas familias violentas pueden
30
La violencia familiar puede asumir variadas formas, pudiendo tipificarse
como maltrato activo y pasivo comprensivo de la fuerza fsica y emocional, el
abuso sexual, el abandono y la negligencia. En todos los casos debe considerarse
intencional58.
El maltrato activo consiste en el uso de la fuerza fsica, sexual y/o psicolgica,
que por su intensidad y frecuencia provocan daos, mientras que el maltrato
pasivo,
est constituido por la omisin de lo necesario para asegurar el bienestar del
nio59.
Hay signos que presentan los nios objetos de maltrato fsico como son la
versin contradictoria entre el relato de los padres y las lesiones que presenta,
hematomas inexplicables, cicatrices, marcas de quemaduras, fracturas, marcas de
mordeduras de la medida de un adulto que permiten inferir que los menores son
objeto de abuso fsico.
El maltrato fsico de nios no se asocia a ningn grupo tnico, sino que se
manifiesta en todas las clases sociales, religiosas y culturales. No hay una
situacin
especfica que determina la violencia familiar, sino un conjunto de factores como la
baja autoestima, necesidad de control sobre el entorno y sentimientos de
inferioridad que predisponen a que ocurra.
Los nios que han sido maltratados, necesitan ayuda psicolgica para no
repetir el esquema de abuso a otras personas.
En general, el contexto relacional familiar se caracteriza por una gran
distancia (fsica, emocional y/o intelectual), o por una gran proximidad, derivada
de la creencia de la propiedad exclusiva sobre el hijo, lo que impide en todos los
supuestos el respeto del nio como sujeto.
31
como venganza, y puede vengarse sobre los hijos, los sufrimientos padecidos en
la
propia infancia61. El hijo es propiedad de los padres.
En este sentido, la violencia fsica puede terminar en un adulto con
trastornos de comportamiento, un adolescente violento, un padre violento y un
cnyuge violento.
El maltrato psicolgico, corresponde a otro tipo de maltrato activo. La
Convencin Internacional de los Derechos del Nio, considera como maltrato
psicolgico la violencia verbal, comportamientos sdicos y despreciativos, repulsa
afectiva, exigencias excesivas o desproporcionadas en relacin con la edad del
nio, las
consignas e inyecciones educativas contradictorias o imposibles62.
El nio es agredido a travs de palabras que lo humillan, lo denigran o lo
rechazan, o por un ambiente relacional caracterizado por gestos insistentes que
comunican confusin, aislamiento, fusin y/o corrupcin63.
Los padres no pueden matar el cuerpo del nio, pero procuran que no sea
nadie y lo anulan psquicamente: No hay rastro, no hay sangre, no hay cadver.
El
muerto est vivo y todo es normal64.
Obsrvese que no se trata de una simple pauta inadecuada de
comportamiento familiar, sino de una pauta destructiva. Los nios estn
permanentemente aterrorizados, regaados o rechazados65.Tambin aparece en
la forma
de constante bloqueo de las iniciativas infantiles por parte de algn miembro de la
familia
Algunos indicios de abuso emocional suelen ser la extremada falta de
confianza en s mismo, la exagerada necesidad de ganar o sobresalir o la extrema
agresividad o pasividad en el nio.
Los padres muchas veces abusan emocionalmente de sus hijos basados en
buenas intenciones, como por ejemplo cuando quieren que sobresalgan en el
colegio, en el deporte o en la vida social. Pero a partir de esas buenas intenciones
pueden presionarlos o avergonzarlos al punto de crearles un sufrimiento
emocional crnico.
32
El abandono emocional se logra desde un lugar pasivo, sin brindar afecto,
apoyo y valoracin que todo nio necesita para crecer psicolgicamente sano. Se
refiere a la falta de respuesta a las necesidades de contacto afectivo del nio y
constante indiferencia a los estados anmicos del mismo.
La violencia emocional es una forma sutil pero corriente, y es muy difcil
para la vctima reconocerse como tal. Puede tambin asimismo, enmascarar una
forma de abandono, ya que algunos padres asumen la responsabilidad de
protegerlos y brindarles cuidados bsicos, pero no lo aceptan como sujeto, ni lo
aman
como tal66.
El padre tiene un objeto vivo, disponible y manipulable al que puede someter a las
humillaciones que l mismo padeci en otro tiempo o que sigue padeciendo...
Tiene una
especie de necesidad de hacerle pagar el sufrimiento que el mismo vivi 67. El nio
padece
el desamor que no es la simple ausencia de amor, sino una violencia constante
que adems se internaliza, no se desprecia al nio porque es torpe, sino que se
vuelve
torpe porque es despreciado68.
Los adultos que fueron vctimas de maltrato psicolgico parental69, pueden
presentar adems anorexia, bulimia y otros comportamientos adictivos.
Otro tipo de maltrato activo, es el abuso sexual, que comprende tanto la
perturbacin como la violencia sexual propiamente dicha70, abarcando todos
los gestos de: exhibicionismo, voyeuristas, manoseos, masturbacin frente al nio,
por el nio y al nio, felacin, penetracin seca o frotamiento, y penetracin
anal y/o vaginal.
Se trata del uso abusivo e injusto de la sexualidad a travs de la cual el
adulto obtiene satisfaccin sexual71.
Se refiere a cualquier implicacin de nios y adolescentes, dependientes e
inmaduros en cuanto a su desarrollo, en actividades sexuales que no comprenden
plenamente y para los cuales son incapaces de dar un consentimiento informado.
En este sentido podra ser definido el abuso sexual como el tipo de contacto
o la perturbacin sexual por parte de un adulto o tutor, con el objetivo de lograr
Barudy, Jorge Op cit. Pp 37.
Hirigoyen, Marie France Op cit. Pp 39.
68 Hirigoyen, Marie France Op cit. Pp 42.
69 Hirigoyen, Marie France. Op cit. Pp 38.
70 Grossman-Mesterman.. Op cit. Pp 41.
71 Ver definicin de la OMS y Kempe en Barudy, Jorge, Op cit.. Pp 161.
66
67
33
excitacin y/o gratificacin sexual, variando la intensidad del mismo desde la
exhibicin sexual a la violacin.
34
Existe tambin en algunas familias, una atmsfera malsana (tocamientos
fortuitos, alusiones sexuales, miradas equvocas, etc) que se ha dado en llamar
incesto latente, considerado como una especie de maltrato psicolgico. Es un
clima donde sopla el viento del incesto sin que haya incesto, pudiendo ocurrir que
las
actitudes liberales coexistan con principios educativos estrictos75.
Finalmente, el maltrato pasivo, abarca tambin la negligencia y el abandono.
Los padres no hacen nada para evitarles los sufrimientos, o no hacen lo
necesario para
satisfacer una o varias de las necesidades esenciales del nio para el desarrollo
fsico,
intelectual o emotivo como ser humano76.
Esta violencia familiar deriva de fallas importantes en las funciones
parentales debido a diversas causas (madres depresivas, toxicmanas o vctimas
en
su infancia de violencia familiar, transmisin generacional de modelos de crianza
inadecuados; pobreza o aislamiento social). En todos los casos, las
consecuencias
para los nios son idnticas, pues padecen de insuficiencia de cuidados fsicos,
mdicos y/o cognitivos.
Estos nios mal amados pueden llegar a ser tambin padres abandnicos.
Son adultos proclives a desarrollar relaciones de dependencia y desconfianza,
dependencia al alcohol y a las drogas. Tienden a desarrollar estrategias
relacionales para recibir lo que no han recibido: dominacin, seduccin, agresin y
tambin desarrollan comportamientos depredadores, como el abuso fsico,
psicolgico y/o sexual de nios, y violencia familiar. Asimismo, para llenar el
vaco afectivo, pueden llegar a robar77.
Para finalizar una breve sntesis78 nos permite ubicar en el inicio del siglo
XXI la siguiente tipologa aceptada a nivel casi mundial por los diferentes pases
asociados al ISPCAN Internacional Society for Prevention of Child Abuse and
Neglect-:
Maltrato fsico
Abandono fsico
Maltrato emocional
Hirigoyen, Marie France:. Op cit. Pp 46.
Barudy, Jorge, Op cit. Pp 37.
77 Barudy, Jorge. Op cit. Pp 103.
78 Bringiotti, Mara Ins: Violencia familiar y maltrato infantil hoy en la Argentina en Violencia
familiar dir. Cadoche, Sara Noem, Ed. Rubinzal-Culzoni. Santa Fe, 2002. pgs. 62/63.
75
76
35
Abandono emocional
Abuso sexual
Semiabandono
Trabajo del menor
Mendicidad
Corrupcin
Sndrome de Mnchaussen
Falta de control parental sobre la conducta del hijo
Maltrato prenatal
Adopcin maligna
Trfico de rganos y de nios
Discriminacin
Nios que viven en zona de conflicto armado
Nios en la calle y de la calle
Secuestro y sustitucin de identidad.
36
miembros la pareja, con un incremento constante de ansiedad y hostilidad. El
hombre y la mujer se encierran en un circuito en el que estn mutuamente
pendientes de sus reacciones.
La tensin alcanza su punto mximo y sobreviene la segunda fase,
denominada "episodio agudo" y es el momento en que toda la tensin que se
haba
venido acumulado, da lugar a una explosin de violencia, pudiendo variar en
cuanto a su gravedad y oscilando desde un empujn hasta el homicidio.
Esta fase se caracteriza por el descontrol y la inevitabilidad de los golpes.
Las vctimas se muestran sorprendidas frente al hecho que se desencadena de
manera imprevista ante cualquier situacin de la vida cotidiana.
En la tercera fase, denominada "luna de miel", se produce el
arrepentimiento por parte del agresor y comienza el perodo de disculpas y
promesa de que nunca ms van a ocurrir hechos de igual naturaleza. Es el
perodo
de la conquista y de la reconciliacin, pero lamentablemente al tiempo, vuelven a
reaparecer los episodios de acumulacin de tensin y a cumplirse el ciclo, el cual
se
convierte en un crculo vicioso del cual sus presas no pueden salir.
Otro aspecto de la violencia conyugal se relaciona con la intensidad creciente
del maltrato. En la primer etapa, la violencia es sutil, toma forma de agresin
psicolgica. Por ejemplo se relaciona con lesiones en la autoestima de la vctima,
ridiculizndola, agredindola emocionalmente, ignorndola, rindose de sus
opiniones, etc. Si bien las consecuencias de este tipo de violencia no son visibles,
provocan en el agredido un debilitamiento de las defensas psicolgicas y el
maltratado comienza a ser ms introvertido, a deprimirse o a mostrarse dbil.
En un segundo momento aparece la violencia verbal, que refuerza la
38
negligencias, abandono, abuso econmico y financiero, abuso sexual,
subestimacin de creencias y valores, etc.81
Mara Rosa: Maltrato hacia los ancianos en Violencia familiar dir. Cadoche, Sara
Noem, Ed. Rubinzal-Culzoni. Santa Fe, 2002. pg. 292. Por sta razn en la Provincia de Santa
Fe la
Ley de Salud Pblica 10.772 de 1992 impuso severos requisitos para ordenar y controlar ste tipo
de
internaciones as como para promover salidas teraputicas y visita de sus familiares y en especial
una pronta externacin.
82 Codoche, Noem Sara: Violencia familiar y ancianidad en Violencia familiar dir. Cadoche,
Sara Noem, Ed. Rubinzal-Culzoni. Santa Fe, 2002. pg. 96.
83 Codoche, Noem Sara: op, ct. Pg. 97.
84 Uriarte, Jorge A.: op. ct. Pg. 13.
85 Una iniciativa anloga fue promovida ante la Cmara Alta por la Senadora Olijuela del Valle
Rivas, Ver DSCSN, 27/9/88, pg. 3138.
39
El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, por su parte, realiz una
encuesta en mayo de 2001 que arroj como dato relevante que el 81% de los
porteos de ms de 60 aos dijo que se siente maltratado; el 66% de los espacios
en
los que menos se respetan sus derechos seran los hospitales, obras sociales y
sanatorios; el 58 % se siente maltratado en la calle, el 5 % en los medios de
transporte y el 9 % en su casa.86
Otra encuesta realizada desde la Asociacin Argentina para el Desarrollo
Integral de la Familia, en un estudio realizado en 1991-1992, nos muestra datos
40
distintas formas de coercin sobre la persona con la nica finalidad de que sta
otorgue un determinado acto jurdico. 89
En este sentido el vicio de la violencia comprende:
- La violencia fsica, que consiste en el empleo de fuerza fsica irresistible en la
persona que otorga el acto (art. 936 del Cd. Civil).
- La coercin o intimidacin por ofensas corporales o malos tratamientos.
- La coercin o intimidacin definida por el art. 937 del Cd. Civil en los
siguientes trminos: Habr intimidacin, cuando se inspire a uno de los agentes
por injustas amenazas, un temor fundado de sufrir un mal inminente y grave en su
persona, libertad, honra o bienes, o su cnyuge, descendientes o ascendientes,
legtimos o ilegtimos.
Como en los dems vicios de la voluntad, la sancin es la nulidad relativa o
absoluta90 del acto (art. 1045 del Cd. Civil), sin perjuicio de poder engendrar una
accin de responsabilidad por daos y perjuicios independiente de la accin de
nulidad.
Se aplica a todos los ciudadanos y, en consecuencia, obra cuando se trata de
violencia ejercida por un cnyuge contra el otro para conseguir la ejecucin de un
acto jurdico que no se deseaba llevar a cabo.
41
Adems, a la separacin personal slo poda accederse mediante el debido
proceso legal, como resultado de la imputacin y prueba de causales
taxativamente
enumeradas por la ley.
Cuando en 1988 se sancion la ley 2393 de matrimonio civil, se reiter la
regulacin exclusiva de la separacin personal y se mantuvieron los mismos
principios sobre los que haba legislado el Cdigo Civil, principiando luego un
largo proceso tendiente a la implantacin del divorcio vincular en el derecho
argentino.
Sin embargo el divorcio vincular vino a quedar incorporado en una forma
inconsulta91 en 1954, con la sancin de la ley 14.394 y en razn de la
improvisacin
con que se acto, se omiti legislar en forma casi absoluta sobre las
consecuencias
que derivaban de la disolucin del matrimonio, razn por la cual, la institucin fue
derogada o suspendida sine die por el art. 1 del dec.ley 4070/56.
En el ao 1968 la ley 17.711 modific el rgimen del divorcio sin referirse a
su disolubilidad hasta la sancin de la ley 23.515 el da 8 de junio de 1987 la cual
incorpora el instituto del divorcio vincular al derecho positivo de familia. 92
En materia de causales la ley 23.515 reitera, salvo algunas reformas, el
anterior art. 67 de la ley 2393, aunque del cotejo de ambas normas surge que la
nueva preceptiva introdujo modificaciones en los incs. 1, 2 y 3, a la vez que
suprimi como figuras autnomas a las sevicias y a los malos tratamientos, como
veremos a continuacin.
4.2.1.- Sevicias graves antes de la sancin de la ley 23.515.
Segn el Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia Espaola,
sevicia significa crueldad excesiva.
Escriche93 por su parte a sostenido que la sevicia es la excesiva crueldad,
particularmente los ultrajes y los malos tratamientos que algunos usan contra una
persona sobre quien tiene alguna potestad o autoridad.
Daz de Guijarro, Enrique: El acto jurdico familiar y otros estudios, Buenos Aires, 1960.
Editorial????
91
Lagormasino, Carlos A.R. y Uriarte, Jorge A: Divorcio y Separacin Personal en la ley 23.515.
Lineamientos generales, en Enciclopedia de Derecho de familia, t. II. Editorial Universidad,
Buenos Aires 1994. Pg. 22
93 Escriche, Joaqun: Diccionario razonado de legislacin y jurisprudencia, Paris y Mejico, 1925,
voz Sevicia
92
42
En este mismo sentido y hace ya varias dcadas la Cmara de Mercedes 94
declar que la sevicia consista en la crueldad excesiva por va de hechos de tal
naturaleza que hicieran peligrar la vida de la esposa.
La sevicia no fue recogida por Vlez Srsfield como causal de divorcio sino
que fue introducida por la ley de secularizacin del matrimonio 2393 enuncindola
en el art. 67, inc. 4, como una de las causales del divorcio no vincular.
Sin perjuicio de ello, nuestros tribunales muy raras veces fundaron sus
sentencias de separacin personal en sta causal, lo que es entendible si se tiene
presente que la causal mucho se pareca a la de los malos tratamientos receptada
por el inc.6 del mismo 67 antes citado.95
Tanto es el parecido que la jurisprudencia reiter que la sevicia consista en
los malos tratamientos realizados con crueldad y espritu de hacer sufrir pero
requiere para su configuracin de dos elementos: uno fsico: los malos tratos y
otro
psicolgico: la intencin despiadada de hacer dao.96
Por otro lado, no haba acuerdo tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia, respecto a si para constituir causal de divorcio, la sevicia
necesitaba
ser ejercida por medio de actos reiterados o era suficiente un solo acto. 97
La Cmara Civil de la Capital Federal98pretendi establecer como principio
general que actos aislados no pueden constituir sevicias en los trminos del art.
67,
inc.4 de la ley 2393, pero aos ms tarde fue tras sus pasos declarando que para
la
procedencia del divorcio por la causal de sevicia no es necesaria la repeticin de
los
actos.99
La doctrina concordaba en que no era justificable que la causal de sevicia se
encontrara legislada en forma independiente de los malos tratamientos, en
especial
porque ello obligaba a entrar en la investigacin de un estado psquico, lo que no
solo siempre es difcil, sino, algunas veces, imposible.100
CApel. Mercedes, 18/7/22, J.A., TIX, p. 183.
Lagomarsino, Carlos A. R.: Las causales del divorcio, Rev. Jurdica de San Isidro, 1967, nro, 1,
pg. 30.
96 CNCiv., Sala C, 15/11/60 J.A.2, T 1961-II, p. 203.
97 Lagormasino, Carlos A. R : Voz sevicia. Enciclopedia de Derecho de Familia. T III. Editorial
Universidad, Buenos Aires. 1994.Pg. 633.
98 CCiv. 1 Cap., 8/10/18, J.A., t.2, p.582.
99 CCiv. 1 Cap., 5/12/38, J.A., t.64, p.751
100 Lagormasino, Carlos A. R.: Enciclopedia... op. ct. Pg. 635.
94
95
43
Adoptando este criterio, luego la ley 23.515 al reformar el Cdigo Civil y al
44
eleccin la opinin de parte de nuestra doctrina103que entenda que no se
encontraba justificado un tratamiento independiente y diferenciado cuando las
sevicias constituan una forma de malos tratamientos y stos a su vez una especie
dentro del gnero de las injurias graves. Ello sin entrar a analizar el problema de la
prueba a la hora de acreditar el estado psquico de crueldad excesiva en que se
cometi el dao, lo cual muchas veces se tornaba imposible.104
La causal tomada del Cdigo francs sufri en nuestro pas una evolucin
similar a la del derecho francs, donde siguiendo la jurisprudencia de los
tribunales eclesisticos dieron a los hechos ms diversos la calificacin de injuria,
siempre que los mismos revistieran carcter injurioso para el cnyuge.105
Consecuentemente con ello, el concepto injurias graves adquiri en nuestra
45
importan una especie, de los tantos comportamientos violentos, que pueden ser
ejercidos en la vida conyugal.
No obstante la frecuencia de este tipo de conductas, la pasividad del
cnyuge afectado hace que la denuncia de la violencia como causal de separacin
personal o divorcio no se concrete en su real dimensin, en igual medida que son
reducidas la promocin de acciones penales por lesiones ( arts. 80,90 y 91, del
Cd.
Penal).109
Otra manifestacin de sta modalidad son las agresiones verbales, ofensivas
a travs de palabras groseras, insultos, provocacin de altercados, etc., las cuales
tambin dan contenido a las injurias graves.
La jurisprudencia capitalina se ha planteado si revestan carcter injurioso
las ofensas expresadas en discusiones y expresadas en momentos de ira,
concluyendo que tales trminos no perseguan el desdoro o el menosprecio del
otro, disminuyendo de sta manera su relevancia cuando las agresiones verbales
fueran vertidas en estado de iracundia y durante rencillas matrimoniales.110
Para que prospere la accin de separacin personal o de divorcio vincular
por sta causal es necesario que la conducta injuriosa sea imputable al cnyuge lo
que implica que la misma sea voluntaria, es decir que el ofensor discierna con
libertad las consecuencias de su acto agraviante.
Se ha discrepado en doctrina acerca de la necesidad de que los
comportamientos injuriosos se integren con el elemento calificante del animus
46
La ley establece entre los deberes recprocos mencionados, el deber de
convivencia, pero el cnyuge objeto de los actos de agresin puede pedir que se
lo
releve judicialmente cuando ste ponga en peligro cierto su vida o integridad
psicofsica, o la de sus hijos. ( art. 199 del Cd. Civil). Lo que no significa que la
vctima de los malos tratamientos deba solicitar al juez ste relevo, ya que puede
retirarse del hogar frente a situaciones peligrosas a la espera de la autorizacin
judicial.113
Para la valoracin de la gravedad el magistrado deber tener como gua las
pautas establecidas por el inc. 4 del art. 202 del Cd. Civil que son la educacin,
posicin social y dems circunstancias de hecho que puedan presentarse.
4.3.- En el ejercicio de la Patria Potestad. Nocin, caracteres e importancia
del instituto.
Actualmente la patria potestad es concebida como la institucin protectora
de la minoridad, natural y legalmente puesta a cargo de los progenitores a los
fines
de lograr el pleno desarrollo y la formacin integral de los hijos.114
Esta institucin implica un amalgama de derechos y deberes, impregnada y
justificada por la trascendencia que como funcin social adquiere en la vida social.
La finalidad de la patria potestad consiste en el logro de una culminacin
plena del desarrollo biolgico, psquico y social del hijo, la cual se ve frustrada si
no se consiguen satisfacer determinadas necesidades de los menores de ndole
afectiva, econmica, social y cultural.
Las normas de esta institucin son de orden pblico, y por lo tanto
imperativas al igual que la mayora de las normas del derecho de familia, 115 y como
consecuencia de ello, no pueden ser dejadas de lado por los particulares (art. 21
del
Cdigo Civil).
Grosman- Mesterman - Adamo: Violencia en la familia. La relacin de pareja. Aspectos
sociales,
psicolgicos y jurdicos. Ed. Universidad. Buenos Aires 1989. p. 141 y sgtes.
114 DAntonio, Daniel H.: Derecho de Menores. 4 edicin actualizada y ampliada. Captulo VI.
Buenos Aires. 1994. Pg. 201.
113
Belluscio, Augusto C.: Manual de derecho de familia. T I. Ed. Depalma. Bs.As. 1998. Pg. 25.;
Borda, guillermo A.: Tratado de Derecho Civil. tomo I. Ed. Abeledo Perrot. Bs. As. 1989. Pp 10.;
Bossert, Gustavo: Rgimen jurdico de los alimentos. Ed. Astrea. Bs.As. 1993, Pp 5. Zannoni,
Eduardo: Derecho Civil. Derecho de Familia. T I. Ed. Depalama. Bs. As. 1981. Pp 25.
115
47
Siguiendo a SALVAT, podemos definir el orden pblico como el conjunto
de principios de orden superior, polticos, econmicos, morales y religiosos, a los
cuales una
sociedad considera estrechamente vinculada la existencia y conservacin de la
misma116.
En ste sentido, si el objeto-fin perseguido por la patria potestad (proteccin
y formacin integral del hijo menor) el cual ha sido consagrado expresamente por
el legislador al concederla a los padres (conf. art. 264 del Cdigo Civil) 117, es una
cuestin de orden pblico, la violencia familiar ejercida sobre los nios al
contradecir los fines que persigue la institucin, viola el orden pblico
mencionado.
La finalidad protectora de la patria potestad es nica, totalizante y
justificadora de la patria potestad
La patria potestad comprende tpicos derechos subjetivos familiares, los
cuales se conceden ms que en el inters del titular, en inters de terceros. Los
derechos subjetivos familiares mantienen unidos los derechos y los deberes
correlativos. Son derechos que se ejercen como facultades o poderes para la
proteccin
de intereses ajenos y tienen una finalidad moral, de manera que en general, son
otorgados a
su titular para cumplir aquellos deberes jurdicos118.
Para poder cumplir su funcin social y lograr el desarrollo pleno del hijo
como miembro de la sociedad, es menester satisfacer necesidades del menor de
variada
ndole, asumiendo el cumplimiento de un plexo de conductas legalmente
esperadas
determinadas en la ley civil, slo en su aspecto mnimo y sin excluir otras que
evidencia la
aludida finalidad119.
Resulta algo evidente que, frente a un vnculo paterno-filial violento la
funcin social de la que venimos hablando, se corrompe y se degenera en sus
fines.
La legislacin ha recorrido un largo camino en la bsqueda de un rgimen
que sirva de proteccin de la infancia contra los distintos tipos de maltrato de que
son objeto los nios dentro del seno familiar, por esa razn a continuacin
analizaremos brevemente como fue la evolucin de la patria potestad a travs de
las sucesivas reformas legislativas de que fue objeto.
Cita de Torres Lacroze: Manual de introduccin al Derecho Ed. Cooperadora de Derecho y
Ciencias Sociales. Bs. As. 1973. Pp 164.
117 DAntonio Daniel H.: Patria potestad. Ed. Astrea. Bs As. 1979. Pp 25.
118 Belluscio, Augusto C: op. ct. Pg. 41.
119 DANTONIO. Op cit. Pp 30.
116
48
49
personas y bines de los hijos, para su proteccin y formacin integral, desde la
concepcin
de stos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipados.
Es innegable que no puede hablarse ya de potestad como nico elemento
50
de lo contrario estaramos en frente de un caso de abuso de derecho o de un
crimen.124
Por otra parte si ste actuar abusivo o excesivo provoca dao en el hijo ser
fuente en su caso de la obligacin de resarcirle el dao dentro de los parmetros
que marcan
los art. 1068 y ccns. del Cdigo Civil. Tambin dar lugar al proceso penal, si es
del caso, o
51
En las legislaciones modernas europeas y latinoamericanas128se vienen
realizando reformas dirigidas a organizar la proteccin del menor en el seno
familiar, siguiendo en ste aspecto las pautas dadas por los tratados
internacionales suscriptos por cada estado, aunque todava falta mucho por hace
al
respecto.129
En nuestro pas la nueva legislacin vino a replantear el esquema normativo
concebido por el rgimen anterior que prevea, tradicionalmente, casos en que la
titularidad de la patria potestad se pierde o se suspende en razn de que por
consideraciones superiores que ataen al inters del hijo menor, no es
conveniente
que el padre o la madre o ambos, continen detentando tal autoridad.
Los nuevos textos de los art. 307, 308, 309 y 310 del Cd. Civil reformularon
52
La violencia familiar puede daar al hijo en lo inmediato, como tambin
ponerlo en situacin de grave peligro, por lo tanto, se constituye en causa de
privacin de la patria potestad. Veamos a continuacin brevemente la norma en
anlisis:
El art. 307 del Cd. Civil prev en tres incisos las causas de privacin de la
patria potestad que a saber;
Delitos cometidos por los padres:
El inc. 1 del art. 307 dispone que el padre o la madre quedan privados de la
patria potestad: Por ser condenados como autor, coautor, instigador o cmplice
de un
delito doloso contra la persona o los bienes de alguno de sus hijos, o como
coautor,
instigador o cmplice de un delito cometido por el hijo
Resultan contemplados en la norma los delitos cometidos por cualquiera de
los progenitores contra sus hijos as como, los llevados a cabo por los padres
conjuntamente con el menor.
Asimismo, debe tratarse de un accionar doloso ya que quedan excluidos los
tipos culposos o preterintencionales130, siendo adems necesario que medie
condena en sede penal.
Abandono del hijo:
El inciso 2 del art. 307 del Cd. Civil se refiere al abandono que hiciere de
alguno de sus hijos cualquiera de los padres an cuando quede bajo guarda o
sea
recogido por el otro progenitor o un tercero.
El nuevo texto importa la consagracin legislativa de la tesis subjetiva en la
interpretacin de la nocin de abandono del hijo, criterio que alude al abandono
unilateral dejando de lado como contenido exclusivo de la privacin la figura de la
exposicin, entendida sta como el desprendimiento ms completo y definitivo de
las responsabilidades paternas.131
En consecuencia, para verse configurado el abandono previsto por la norma,
es suficiente el incumplimiento grave de los deberes a cargo de los padres sin que
sea necesario llegar a probarse el extremo de la exposicin.
Colocacin del hijo en peligro material y moral.
130
131
53
El inc. 3 del art. 307 del Cd. Civil constituye la causal que comprende con
amplitud todas las situaciones de peligro en que el actuar de los padres puede
colocar al hijo menor.
La norma establece que quedar configurada la causal por poner en peligro la
seguridad, la salud fsica o psquica o la moralidad del hijo, mediante malos
tratamientos,
ejemplos perniciosos, inconducta notoria o delincuencia.
Quedar a la valoracin del magistrado actuante estimar si la conducta del
progenitor import o no colocar al hijo en una situacin de peligro material o
moral que import arriesgar as, la vida y el desarrollo integral del hijo.
El art. 309 del Cd. Civil por su parte, enumera los supuestos en que queda
suspendida la patria potestad, consistiendo stos en los siguientes:
a) Simple ausencia declarada judicialmente .
b) Interdiccin de uno de los padres.
c) Inhabilitacin de uno de los progenitores.
d) Condena penal a ms de tres aos de reclusin o prisin.
e) Entrega del hijo a un establecimiento tutelar.
4.4.- Conclusin. Insuficiencia de las previsiones del Cd. Civil
La norma jurdica puede ser vista desde tres perspectivas, su validez, su
efectividad y su legitimidad.
El concepto de efectividad de la ley est ligado al de eficacia, siendo el
precepto eficaz cuando ha satisfecho el objetivo o la funcin social asignada.
La efectividad de la ley y su eficacia se vinculan con el conocimiento del
derecho y el acceso a la justicia por parte de los ciudadanos, pudiendo ser perciba
desde dos formas: una referida a los destinatarios y otra relacionada con aquellos
que administran justicia.132
El anlisis de la efectividad de las normas nos sirve para sabe cmo
responde el ordenamiento jurdico frente a ciertos comportamiento.
En el campo de la violencia que nos ocupa, las investigaciones muestran
claramente que el grado e inmediatez de la intervencin oficial u oficiosa guardan
una relacin directa con la frecuencia y gravedad del maltrato en el mbito
54
que siquiera ocurra es un primer nivel de defensa fundamental para logra controlar
la
violencia familiar,133 siendo los mecanismos que ofrecen una proteccin inmediata
a
las vctimas los ms eficaces para controlar el maltrato domstico, mientras que la
proteccin ofrecida despus de los hechos no parece tener consecuencias de
importancia en la prevencin de esa violencia.
A travs de estudio de las normas civiles que precedentemente hemos
realizado, as como de la observacin de los magros resultados satisfactorios
obtenidos en la aplicacin de las mismas, podemos concluir primeramente que las
normas contenidas en el Cdigo Civil han sido instrumentos insuficientes para
combatir la violencia domstica.
Esta situacin hizo que se sancionaran en todo el pas normas especficas
relacionadas con el problema en estudio, legislacin lgicamente contempornea
y
si bien la doctrina en crtica para con stas leyes de proteccin contra la violencia
familiar, nadie se atrevera a afirmar que la aplicacin de las normas del Cd. Civil
ofrecan una solucin ms adecuada.
Si bien algunos profesionales consideran que las leyes sancionadas no son lo
suficientemente especficas, dado que comprende distintas modalidades de la
violencia familiar, presentando a la familia como un todo homogneo, incapaz de
brindar soluciones adecuadas a las particularidades de cada situacin, somos de
la
opinin de que stas normas an con todas sus carencias constituyen un primer
paso en la lucha contra ste flagelo social.
2.- La violencia en el Cdigo Penal.
2.1.- Como trata el Cdigo Penal la violencia.
En el mbito del derecho penal, a pesar del peligro social que representa, la
violencia familiar no constituye delito, sino en la medida en que las conductas
concretas puedan encuadrarse en los distintos tipos de la norma penal general,
tales como homicidio, lesiones, corrupcin de menores, estupro, abandono de
persona, etc.
En otras legislaciones, bajo el ttulo delitos contra la familia, se agrupan
los tipos penales que atentan contra sta. En nuestro derecho no tenemos este
sistema pero podramos encontrar una previsin penal de este tipo incorporada al
133
Nro. 4
55
Cdigo Penal, en la ley 13.944 (Incumplimiento de deberes de asistencia familiar)
que sanciona el abandono de la familia134.
En el derecho de fondo, concretamente respecto de menores, no existe
previsin expresa contra la violencia familiar. Ello sin perjuicio de las normas de la
ley 10.903 para los casos de menores vctimas de delito en situacin de
abandono135, y sin perjuicio tambin de los recursos mencionados del derecho
56
anatmico o fisiolgico, determinante de una perturbacin en la integridad fsica o
en el equilibrio funcional del organismo.137
El concepto de dao que establece la norma comprende tanto el que se
produce sobre la salud del cuerpo como el que se produce en la salud mental, y
bastar para que se configure el tipo aludido cualquier dao por mnimo que sea,
pues la propia ley no establece un lmite en ese sentido.138
En forma semejante al delito de homicidio el agravante por el vnculo slo
tiene lugar si la vctima se halla casada con el agresor.
3) Abuso de armas
De acuerdo con las normas de carcter general, tambin es penado al
cnyuge o concubino que disparara contra el otro un arma de fuego sin herirlo o lo
agrediese con toda arma, aunque no se causare herida (art. 104 del Cd.
Penal.),
entendindose por arma todo objeto capaz de aumentar el poder ofensivo del
hombre, quedando comprendidas las armas propias como las ajenas. 139
Tambin se aplica en este caso la atenuante por haber obrado en estado de
emocin violenta y el agravante en razn del vnculo conyugal.
4)Violacin.
El art. 119 inc. 3 el Cd. Penal tipifica el delito de violacin, penando a quien
tuviere acceso carnal con persona de uno u otro sexo mediante el uso de la fuerza
o
intimidacin.
Ahora bien, se ha juzgado reiteradamente que si el sujeto activo puede
exigir del pasivo la prestacin del dbito conyugal no quedara configurado el
delito de violacin, ya que sta prestacin est incluida entre los deberes nacidos
del matrimonio.140
Respecto del concubinato, mientras una parte de la doctrina sostiene que
queda configurado el delito ya que no existe la obligacin mencionada entre los
concubinos, otro sector nos dice que no, merituando que la cohabitacin
comprende la ejecucin de la cpula.
Grosman- Mesterman - Adamo: Violencia en la familia. La relacin de pareja. Op. ct.
Nuez, Ricardo: Derecho Penla Argentino T III. Pgs. 190 y sgtes. Ed. Omega. Buenos Aires.
1961; CPen. Rosario, Sala 2 del 30/9/80, en Rev. Jurisprudencia Argentina, T 1981-II, pg. 265
(fallo en el que se consider incluso el dolor como una lesin)
139 Nuez, Ricardo. Op. ct. Pg. 265.
140 Nuez, Ricardo considera que en el matrimonio anticipadamente el sujeto pasivo ha prestado el
consentimiento para ser accedido carnalmente. Nuez, Ricardo; op. ct. T Iv, pg. 252.
137
138
57
La jurisprudencia141, por su parte, ha resuelto que, aceptar que el marido en
caso de oposicin de la mujer a la unin sexual, la puede someter con la violencia
y
por las vas de hecho, importara afirmar que el acto del matrimonio implica la
enajenacin de la libertad sexual para la mujer, adquiriendo el hombre desde ese
momento un derecho sobre el cuerpo de la mujer. La bsqueda debe estar dirigida
a distinguir el derecho del modo de ejercerlo ya que en sta materia, nada puede
hacerse forzadamente, atento la ndole personal de las cuestiones en juego y por
respeto a la personalidad fsica y moral.
Coincidimos con la jurisprudencia recin y agregamos en ste sentido que la
sancin que establece la norma en estudio, tiene por objeto proteger la libertad
sexual de las personas independientemente de cual sea su estado civil.
5) Omisin de auxilio:
El abandono de persona comprende delitos que tienen por sujeto pasivo a la
persona fsica, y protege su vida y su salud fsica y mental. Una de sus figuras es
la
omisin de auxilio (art. 108 del Cdigo Penal)142. La ley impone hacer algo en
determinadas circunstancias (auxiliar a la vctima de una agresin injusta) y
castiga el no
hacer143.
Un nio vctima de violencia familiar, se encuentra en situacin de peligro
grave, tanto respecto de su vida e integridad fsica como respecto de sus
posibilidades plenas de insercin social. La violencia altera el normal crecimiento
del nio, produce dao fsico y tambin psquico (por los mensajes profundamente
destructores para su psique), y a la vez incorpora pautas de conducta y hbitos de
comportamiento que implican una socializacin destructiva.
2.2.- Conclusin. Insuficiencia de las previsiones del Cd. Penal.
58
elaborando una determinada concepcin del mundo, al producir y reproducir una
representacin imaginaria de los hombres respecto a si mismos y de sus
relaciones con los
dems, los estatuimos como libres e iguales al poder escamotear sus diferencias
efectivas.144
La rpida mirada que hemos dado recientemente al Cdigo Penal nos
muestra que nuestra legislacin carece de un tipo penal especfico que encuadre
las
distintas manifestaciones en que se presenta la violencia domstica y como
consecuencia de ello, las agresiones y negligencias producidas en el mbito
familiar quedan atrapadas por las figuras genricas como el delito de lesiones,
violacin, abuso de armas, etc.
Las caractersticas especficas del maltrato dejan al descubierto la
insuficiencia de los tipo vistos y demuestran la necesidad de crear una figura
especfica dentro del mbito penal, como lo han hecho muchas legislaciones
latinoamericanas,145ya que el objetivo de la norma en estos casos no slo debe ser
evitar la continuacin de la violencia, sino resguardar la vida que en innumerables
situaciones se halla en serio riesgo.
Obviamente que la previsin de un tipo penal especfico no soluciona las
innumerables dificultades a que an nos enfrentamos, como son la problemtica
de la recoleccin de la prueba, la carga de la prueba que convierte a la vctima en
objeto de sospecha y la cultura sexista de los aplicadores y operadores judiciales y
policiales, entre otras.
Sin perjuicio de lo antes expuesto, nosotros compartimos la opinin de
nuestra doctrina en el sentido que el sistema penal marcado por las sanciones
privativas de libertad es insuficiente para hacer frente a sta problemtica, 146ya
que
sta ltima, necesita inevitablemente de una combinacin de estrategias
jurdicopolticas
de incidencia pblica para lograr de esta manera un nuevo orden social
para todos partiendo de que el efecto ms importante de la norma no es el
sancionatorio sino su capacidad educativa.
Zaffaroni, Ral: Sistemas penales y derechos humanos Ed. Depalma Buenos Aires 1989.
Repblica Oriental del Uruguay art 321 bis del Cd. Penal introducido por la Ley de Seguridad
Ciudadana; la ley de violencia domstica de Puerto Rico sancionada en 1989 (pionera de las leyes
de ste tipo) combina entre sus preceptos elementos de penalizacin y la sancin civil. Ver Prez
Ferreiro, Mara de los ngeles: Violencia domstica: El derecho a vivir libre de violencia en
144
145
59
3.- Necesidad de normas especficas que aborden sta problemtica social.
3.1.- Las leyes de proteccin contra la violencia familiar.
Las leyes de proteccin contra la violencia familiar sancionadas se enmarcan
dentro de la obligacin asumida por el Estado Nacional en diversos Tratados
Internacionales, que gozan hoy de rango constitucional atento lo normado por el
art 75 inc. 22, primer prrafo, de nuestra Carta Magna, los cuales promueven por
un lado, el respeto por la dignidad, la libertad de las personas y su derecho a no
ser sometido a tratos crueles, inhumanos o desagradables, y por otro, estipulan
que
los estados partes debern adoptar las medidas legislativas, administrativas,
sociales y educativas apropiadas para proteger los derechos consagrados
internacionalmente.
As, se incorporan, con la mencionada jerarqua la Declaracin Universal de
Derechos Humanos, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (ley
23.054), la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las formas de
Discriminacin contra la Mujer (ley 23.179), el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos (ley 23.313), la Declaracin Iberoamericana sobre Derechos y
Deberes del Hombre, la Convencin Internacional de los Derechos del Nio, y, en
trminos generales, todos aquellos instrumentos internacionales que protegen la
vida, integridad psico-fsica, libertad y seguridad de las personas.
Las normas en cuestin son contemporneas, ya que en el pasado, la
legislacin se ha mostrado sumamente reticente a toda intervencin en casos de
violencia en el hogar, dndose preferencia a una poltica dirigida a preservar la
intimidad y la integridad de la familia.147
Por este motivo, la violencia domstica estaba solamente comprendida en
las normas sobre delito de amenazas y de lesiones en general como hemos visto
en
el acpite anterior, obedeciendo los avances hechos en este campo a la
investigacin de la problemtica y a los resultados poco satisfactorios obtenidos.
La ley 6346 de violencia familiar, domstica y/o abuso sexual de la
provincia de Tucumn as como la ley 39 de Tierra del Fuego sancionada el 1 de
octubre de 1992 fueron las primeras normas en legislar la problemtica en estudio.
147
60
Luego fue la ley 24.417 sancionada en diciembre de 1994 148, la cual rigiendo
slo en el mbito de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, hace referencia a
situaciones de violencia sufridas en el espacio familiar por cualquiera de sus
integrantes.
Posteriormente los restantes estados provinciales fueron paulatinamente
dictando normas de igual naturaleza conforme la invitacin efectuada por la ley
nacional.149
Las leyes en anlisis establecen mecanismos de integracin entre las normas
penales y civiles al introducir un recurso civil que no excluye la posibilidad de
intentar la va penal frente a los delitos cometido, considerando no slo los actos
de
fuerza que provocan lesiones sino contemplando las diversas manifestaciones en
que se presenta la violencia domstica.150
Con ste alcance, un reciente fallo151 puso especial nfasis en lo tocante a la
independencia de los remedios civiles y penales en violencia familiar, ya que si
bien la ley nacional 24.417 atribuye competencia a los jueces de familia para
entender en los casos de violencia, lo cierto es que no excluye la coexistencia de
la
va represiva para que se investigue la posible comisin de un delito, a punto tal
que autoriza al juez penal a tomar las medidas proteccionales adecuadas. 152
Si bien con anterioridad al dictado de stas normas exista relacin entre las
familias con situaciones de violencia familiar y los juzgados con competencia en
asuntos de familia, lo cierto es que su mbito era menos especfico ya que se
presentaba en los juicios de divorcio y exclusin del hogar, e incluso en algunas
insanias, en los de tenencia, rgimen de visitas y especialmente de proteccin de
personas con relacin a menores.
24.417 Ley de Proteccin contra la Violencia familiarsancionada el 7/12/1994. B.O. 3/1/95
Decr. Regl. 235/96 B.O. 8/3/96
149 Ley 24.417, art. 9: Invtase a las provincias a dictar normas de igual naturaleza a las previstas
en la
presente. Decreto 235/96, art. 15: Invitacin a las Provincias. El Ministerio del interior cursar
invitaciones a las provincias a efectos de que stas dicten normas de igual naturaleza a las
previstas en la Ley
24.417 y en el presente Decreto.
150 Suarez, Mara de las Mercedes: La mujer como filtro de la violencia familiar Editorial Crdoba,
1997.
151 CNCiv., Sala F, 13/8/1999- N., M. P. v. N., E. Lamberti, Silvio: Violencia Familiar. Violencia de
gnero. En J.A. septiembre 2000. pgs. 20 y ss.
152 Lamberti, Silvio: Violencia Familiar. Violencia de gnero en J.A. septiembre 2000. pgs. 20 y
ss.
(art. 310 CPPN., texto segn art. 8 ley 24.417; Antecedentes parlamentarios, n.10, 6; 1 Inst. firme,
Juzg. Nac. Civ.n. 25, expte. 90976/1998,G.,J. Y otros v. T. P., V s/ denuncia por violencia familiar).
148
61
Por esa razn, la nueva legislacin presenta una alternativa que antes no
exista, en especial si lo que se procuraba era modificar la situacin violenta sin
llegar a la ruptura de la convivencia ya que, la intervencin de la justicia penal en
los problemas de violencia domstica es recomendada slo como ltima
instancia.153
El sistema de la justicia criminal crea ms problemas que aquellos que logra
resolver, en especial por la forma particular que la relacin trilateral (vctimaautor
del hechosistema judicial penal) asume en el proceso, la cual provoca en general
no slo la destruccin de la relacin social preexistente, sino que sustrae a las
partes de la propiedad del conflicto. 154
V. ANLISIS DE LAS LEYES DE PROTECCIN CONTRA LA VIOLENCIA
FAMILIAR.
5.- El procedimiento.
La leyes en estudio no determinan la existencia de un proceso en el sentido
clsico del trmino ya que el mecanismo que ellas instituyen constituira prima
facie
un trmite especial con la finalidad de que la vctima pueda requerir y obtener el
auxilio inmediato de la jurisdiccin.
Como ejemplo de lo antes expuesto, la ley omite toda mencin de
instituciones usuales en el proceso civil como lo son la declaracin de rebelda, la
presentacin de alegatos, el dictado de la sentencia, etc. De todos modos es
aplicable supletoriamente el Cd. Procesal Civil y Comercial en tanto no se
oponga
a las normas de carcter tuitivo de la ley de violencia.155
Sin entrar a analizar en este momento la naturaleza jurdica de ste trmite,
tema que lo dejaremos para ms adelante, podemos adelantar nuestra opinin al
respecto diciendo que se trata de un proceso urgente en el que se ha dado
primaca
Carranza Casares, Carlos: Violencia en la familia y Juzgados de Familia. (Trabajo exploratorio
sobre la aplicacin de la nueva ley de violencia familiar en los juzgados de Familia de la Capital
Federal.), Revista Derecho de Familia, nro. 12, Ed. Abeledo-Perrot. Buenos Aires 1998. Ver
Captulo IV. 2.1.154 Garca Mndez, Emilio: La violencia domstica y el sistema de la justicia penal. Pautas para un
derecho penal mnimo. Doctrina Penal, ao 10, nro. 37, enero-marzo, Buenos Aires, 1987.
155 Lamberti, Silvio; Snchez, Aurora:Rgimen jurdico de la violencia familiar. El sistema de la ley
24.417 y su decreto reglamentario 235/96. en Lamberti-Snchez-Viar (compiladores):Violencia
familiar y abuso sexual Editorial Universidad. Buenos Aires1998
153
62
a la celeridad procesal por sobre otros derechos, con la nica finalidad de resultar
una respuesta oportuna a la problemtica que tiende abordar.
5.1.- La denuncia. Sus forma. Patrocinio letrado.
La denuncia sobre hechos de violencia domstica podr realizarse en forma
verbal o escrita ante el juez competente, teniendo como finalidad esta modalidad
facilitar el camino a la persona que esta siendo vctima de una situacin de
maltrato.
En la prctica diaria de la Provincia de Buenos Aires, las personas que
padecen estas situaciones, generalmente concurren en primera instancia a la
comisara que le corresponde por su domicilio y, frente al peligro inminente de la
violencia, dicha dependencia recepciona la denuncia hacindoles saber que
debern concurrir dentro de las 48 o 72 horas siguientes al juzgado que resulte
competente156con el objeto de ratificar sus dichos en sede judicial.
Por esta razn, es muy importante la capacitacin policial al igual que
prever el acompaamiento de stas situaciones con otras herramientas como
pueden ser la posibilidad de recurrir a casas refugios o albergues para las
vctimas, los servicios de un equipo de contencin a la vctima157, tratamiento
teraputico oportuno, lneas especiales de telfono donde llamar, etc.
Coincidimos con la Dra. Kemelmajer en el sentido que no se trata de crear
nuevas estructuras burocrticas ms o menos efectivas, sino de tener organismos
de apoyo
que resuelvan los problemas que a diario se presentan.158
Respecto del requisito del patrocinio letrado, con excepcin de las leyes 4943
de violencia familiar de la provincia de Catamarca, ley 5107 de Jujuy, ley 3042 de
63
letrado ante el juez competente y solicitar medidas cautelares conexas; el resto
de las
normas omiten esta aclaracin, surgiendo en consecuencia la discusin en la
doctrina y jurisprudencia de s para la admisibilidad de la denuncia es obligatorio
o no el mencionado requisito.
Nosotros consideramos, al igual que gran parte de la doctrina159, que para la
primer presentacin no es necesario el patrocinio letrado, requirindose s luego
para las restantes peticiones con la nica finalidad de resguardar el derecho de
defensa y las normas del debido proceso ya que, caso contrario, ser la propia
denunciante quien se ver perjudicada al carecer de la mencionada asistencia
jurdica, la cual asimismo cumple una funcin de contencin de la vctima que no
debe ser menospreciada.
Por otra parte, no debe olvidarse que la denuncia o comunicacin160no
es una demanda stricto sensu y por este motivo el requisito del patrocinio letrado
puede ser postergado.
En esta lnea, Peyrano161 ensea que el artculo 2 de la ley santafecina 11.529
reconoce un jus postulandi aptitud tcnica para formular postulaciones en sede
judicial - del agredido para presentarse derechamente ante los estrados judiciales,
sin que sea menester asistencia jurdica tcnica alguna.
La posibilidad antes mencionada es una excepcin a los principios
procesales razn por la cual, las siguientes presentaciones debern ajustarse a
las
normas del cdigo de procedimiento local.
Este criterio surge del art. 10 del Proyecto de ley de violencia familiar
aprobado por el Senado de la Nacin, el cual estableca: "La presentacin podr
hacerse en forma escrita o verbal, con o sin patrocinio letrado. Para la
sustanciacin del
proceso, las partes debern tener asistencia letrada, la que podr solicitarse al
defensor de
pobres y ausentes..." 162 Tambin fue seguido por el art. 5 del decreto 235/96,
reglamentario de la ley 24.417.
Grosman, Cecilia P.; Martinez Alcorta, Irene: Una ley a mitad de camino. La ley de proteccin
contra la violencia familiar, ct. ,L.L. 1995-B-856, d. Lamberti, Silvio; Sanchez, Aurora, Rgimen
jurdico de la violencia familiar, en Lamberti,Sanchez, Viar (compiladores), Violencia familiar y
abuso sexual, 1998, Ed. Universidad, p. 68.
159
64
Pero lo cierto es que ante la omisin legislativa, muchos juzgados
competentes no reciben la denuncia si la misma no es presentada por un
profesional de la matrcula o por el defensor de pobres y ausentes en los casos en
que la vctima carezca de recurso econmicos. Entendemos que esta situacin
desnaturaliza en gran medida el marco de actuacin fijado por las leyes tendiente
a
neutralizar de manera urgente la crisis que se intenta denunciar ante el juez.
5.2.- Legitimacin activa.
a) Personas legitimadas para denunciar los actos de violencia familiar de
los que es vctima una persona mayor de edad.
La ley bonaerense 12.569 establece una legitimacin tan amplia que todo
ciudadano que tome conocimiento de hechos de violencia podr formular la
pertinente denuncia.163
Es tambin la solucin de la ley 1918 de la provincia de La Pampa la cual
condiciona la legitimidad amplia a que el inters social lo justifique y siempre que
la persona mayor de edad no pudiera realizar la denuncia por su condicin fsica o
psquica.164
Receptan las normas de esta manera las crticas realizadas oportunamente a
la ley 24.417,165 en el sentido que sta ltima no otorga a los familiares de la
vctima
la posibilidad de reclamar la proteccin jurisdiccional, sin tener en cuenta que por
las particularidades de este problema, muchas veces el afectado es invadido por
el
miedo el cual le imposibilita el ejercicio de su derecho de poner en conocimiento
de
las autoridades pertinentes, la violencia que padece a tiempo. 166
Art. 3 Ley 12.569: Las personas legitimadas para denunciar judicialmente son las enunciadas en
los
artculos 1 y 2 de la presente ley, sin necesidad del requisito de la convivencia constante, y toda
persona que
haya tomado conocimiento de los hechos de violencia. La denuncia podr realizarse en forma
verbal o escrita.
164 art. 5, 2 prrafo, ley 1918 de La Pampa cuando el inters social lo justifique cualquier
ciudadano
podr formular la comunicacin, siempre que se encuentren involucrados nias, nios o
adolescentes,
personas con capacidades diferentes, ancianos y otras personas mayores de edad que por su
condicin fsica o
psquica, no pudieran hacerlo.
165 Grosman, Cecilia P.; Martinez Alcorta, Irene: Una ley a mitad de camino. La ley contra la
violencia familiar. L.L. T 1995-B. Sec, doctrina. La ley 24.417 en sus arts. 1 y 2 es poco clara al
referirse a quines pueden ser los sujetos denunciantes.
166 Castro, Alicia y otros: Aplicacin de la ley 24.417 en los Juzgado de primera instancia con
competencia en familia y Asesoras de menores de la Capital Federal. Rev. de Derecho de familia.
Rev. Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. N12, Ed. Abeledo-Perrot, p.189.Buenos Aires
163
1998.
65
Sin perjuicio de ello, la mayora de la doctrina nacional sostiene que debe
citarse a la presunta vctima para que ratifique la denuncia efectuada por una
persona que carece de representacin, en vez de que sta sea rechazarla in
limine
por falta de legitimacin.
En la doctrina nacional seala Grosman que todo ciudadano que sospeche
de actos de maltrato infantil tiene derecho de hacerlos conocer tanto a los
servicios
sociales como a la justicia.167
Las nuevas leyes locales, como hemos visto, han ido ampliando el campo de
la legitimacin para denunciar, siendo sta tambin la orientacin en el derecho
comparado.
En este sentido, la ley contra la violencia en la familia o domstica de
Bolivia (n. 1674, 15/12/1995), art. 22, establece: "Estn legitimados para solicitar
proteccin a favor de la vctima, denunciando hechos de violencia fsica o
psicolgica, sus
parientes consanguneos, afines o civiles, o cualquier persona que conozca estos
hechos".168
Es tambin la opcin de la Ley para prevenir, sancionar y erradicar la
violencia intrafamiliar de Guatemala, la cual en su art 3 inc. c establece que la
denuncia puede ser presentada por cualquier miembro del grupo familiar, en
beneficio de
otro miembro del grupo familiar, o cualquier testigo del hecho.
Similares leyes en Honduras, Chile y Per otorgan tambin legitimacin
para poner estos hechos en conocimiento del juez a cualquier persona que sepa
de
ellos.
Por supuesto, estas soluciones legislativas no significan que cualquiera de
los autorizados a denunciar pueda ser considerado "parte" en el proceso; esta
calidad slo estar reservada a la vctima y al agresor, sus representantes legales
y
dadas las particularidades del caso a otros miembros del "grupo familiar" o al
Ministerio Pblico en su caso.169
Si bien nosotros consideramos apropiada esta ampliacin de la legitimacin,
no desconocemos que en muchos casos puede no ser efectiva la denuncia
efectuada por un familiar o por cualquier tercero, ya que es requisito indispensable
Grosman, Cecilia: Violencia Familiar Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 2002, Pg. 181.
Chechile, Ana M.: Violencia Familiar, Comentarios a la nueva ley de la Provincia de Buenos
Aires 12.569. J.A. agosto 15 de 2001. numero 6259.
169 Di Lella, Pedro; Di Lella, Pedro(h): La ley contra la violencia familiar de la provincia de Buenos
Aires. J.A. nro. 6244. Buenos Aires, mayo 2001. Pg. 2.
167
168
66
en estos procesos el acompaamiento y compromiso del afectado y todo su grupo
familiar.
Por otra parte, sabemos de los riesgos del anonimato y de los costos de la
justicia. Por ello pensamos que la denuncia annima puede y debe ser realizada,
67
inadecuado de una enfermedad crnica, etc., se mantienen durante el embarazo
pudiendo ser stas evitadas trayendo consecuencias negativas en el feto.
Al incluir en stas normas a los incapaces, el legislador no apunt a los
incapaces absolutos del art 54 del Cd. Civil que quedan incluidos en las restantes
categoras mencionadas, sino a aquellas vctimas que padecieron una enfermedad
que, de acuerdo a parmetros psiquitricos, los posicionan en una particular
situacin de indefensin que les impide peticionar la proteccin legal adecuada. 171
Respecto de los ancianos y como ya lo mencionramos en los acpites
precedentes, la legislacin no establece pautas concretas para definir sta
categora
debiendo prevalecer a nuestro entender un criterio flexible que permita incluir en
sta categora a las personas de avanzada edad que se encuentran
imposibilitados
Juan Pablo Mara y Lamberti, Silvio: La obligacin de denunciar en la ley 24.417. Sistema
actual. Crtica y propuesta.en Lamberti-Sanchez- Viar (compiladores), Violencia familiar y abuso
sexual, 1998, Ed. Universidad, p. 68. Adems sobre el tema ver Gomez, Julio Cesar El concepto
de
grupo familiar en la ley santafecina de violencia familiar en el libro Violencia Familiar Ed.
Rubinzal- Culzoni; Santa Fe 2002, Pg. 153 y jurisprudencia por el citada en orden a la violencia
en
la persona por nacer.
68
la carga172, a menos que el obligado pueda probar que la denuncia fue
fehacientemente efectuada por la propia vctima o por terceros.
Si bien la legislacin penal establece sanciones para el funcionario que no
efecta la denuncia a la que est obligado (por.ej. la figura de incumplimiento de
los deberes del funcionario pblico), frente a la situacin de que generalmente la
manera de tomar conocimiento de los hechos de violencia contra menores de
edad,
es con las denuncias en trmino de los obligados antes mencionados, la ley
12.569
de la provincia de Buenos Aires obliga, al juez interviniente en el proceso de
violencia 173a citar a las personas mencionadas, de oficio a la causa, adems de
poder imponerles una multa y en caso de corresponder, remitir los antecedentes al
fuero penal. Obviamente estas sanciones no podrn ser impuestas sin dar el
debido
derecho de defensa al factible sancionado.
La mayora de la doctrina considera acertada la obligacin impuesta por el
precepto en estudio, ya que la violencia domstica es una problemtica que, a
pesar de ser detectada por los organismos pblicos o privados, stos no llegan a
Juan Pablo Mara y Lamberti, Silvio: La obligacin de denunciar en la ley 24.417. Sistema
actual. Crtica y propuesta.en Lamberti-Sanchez- Viar (compiladores), Violencia familiar y abuso
sexual, op. ct.
173 Ley 12.569 art. 4: Cuando las vctimas fueran menores de edad, incapaces, ancianos o
discapacitados
que se encuentren imposibilitados de accionar ppor s mismos, estarn obligados a hacerlo sus
representantes legales, los obligados por alimentos y/o el Ministerio Pblico, como as tambin
quienes se
desempean en organismos asistenciales, educativos, de salud y de justicia, y en general, quines
desde el
mbito pblico o privado tomen conocimiento de situaciones de violencia familiar o tengan
sospechas serias
de que puedan existir.La denuncia deber formularse inmediatamente. ....
174 Gossman, Cecilia P-Mesterman, S.: Maltrato al Menor, Editorial Universidad. Buenos Aires
1998.
175 CNCiv., Sala F, 9/2/96, G.,M.E. c/I.,G.F. s/ denuncia de violencia familiar(del dictamen del
asesor de Menores de Cmara);dem, Sala A, 25/3/97,S.,A.D. c/G.,R.E. s/ denuncia de violencia
familiar, L.L. 16/9/97.
69
que el denunciante se vea obligado por la norma. Por ello, la sospecha ante la
evidencia, legitima.
Por otro lado, la norma bonaerense tambin supera la imprecisin de la ley
24.417 al disponer que la denuncia deber efectuarse inmediatamente.176 frente a
la
ley nacional que no fija un plazo mximo improrrogable para efectuar la denuncia
ni establece sanciones especficas para quienes no cumplan con tal obligacin y
para los terceros no obligados que frustren o intenten frustrar su cumplimiento.
c) Personas que pueden poner los hechos de violencia en conocimiento
del juez.
El art. 2 de la ley 24.417 dispone que ...El menor o incapaz puede directamente
poner en conocimiento de los hechos al Ministerio Pblico
El art. 5 de la ley 12.569 establece la obligacin del Juez o Tribunal, del
Ministerio Pblico o de la autoridad pblica con competencia en la materia, en el
supuesto que la vctima sea menor de edad y/o incapaz, de recepcionar
directamente de los damnificados sus denuncias con la finalidad de requerir la
interposicin de las acciones legales correspondientes.177
Del precepto antes transcripto surge que en cumplimiento del art 12 de la
Convencin de los Derechos del Nio, las leyes provinciales amplan la capacidad
permitiendo que el incapaz concurra tambin por ante el juez o ante cualquier
autoridad pblica.
5.3.- Legitimacin pasiva. Grupo familiar.
cita 161
art 5 ley 12.569: Los menores de edad y/o incapaces vctimas de violencia familiar, podrn
directamente
poner en conocimiento de los hechos al Juez o Tribunal, al Ministerio Pblico o la autoridad pblica
con
competencia en la materia, a fines de requerir la interposicin de las acciones legales
correspondientes.
178 art. 1 ley 24.417: ...A los efectos de esta ley se entiende por grupo familiar el originado en el
matrimonio o
las uniones de hecho
177
70
La ley entrerriana sujeta el concepto de grupo familiar al requisito de
compartir la vivienda en forma permanente o temporaria y a estar unido por lazos
de parentesco (art. 3 de la ley 9198).179
Ms acertada nos resulta la regulacin de la ley 5107 de la provincia de
Jujuy, la cual entiende por grupo familiar a las personas unidas por lazos de
consanguinidad, de afinidad o por simples relaciones de hecho, an cuando no
cohabiten bajo el mismo techo como tambin los actos de tutores y curadores
respecto de los pupilos. Con esta misma orientacin la ley 1918 de La Pampa
establece en su artculo 2 que el grupo familiar es el originado en el parentesco, el
matrimonio o las uniones de hecho, aunque hubiese cesado la convivencia,
alcanzando tambin la proteccin a las parejas que no cohabiten en forma
permanente, a los hijos de los integrantes y al adoptado respecto de la familia del
adoptante.
Por su parte la ley catamarquea 4943, no define el trmino grupo familiar,
vaco legal que permitir al Juez determinar que tipo de relacin afectiva se
encuentra incluida dentro de la regulacin.
La ley bonaerense brinda un concepto mucho ms abarcativo de grupo
familiar al entender por tal al originado en el matrimonio o en uniones de hecho,
incluyendo a los ascendientes, descendientes, colaterales y/o consanguneos y a
convivientes
o descendientes directos de algunos de ellos. Aplicndose tambin a las
relaciones de
noviazgo o pareja vigentes o extintas o a las personas que hubieran estado
vinculadas por matrimonio o unin de hecho.
Resulta sumamente novedoso y atinado lo dispuesto por el anteproyecto de
Ley contra la violencia domstica hacia la mujerde Paraguay que establece en su
artculo 2 que el agente activo de la violencia es toda persona sea o no conviviente
y que se d dentro de la unidad domstica o a consecuencia de relaciones
personales. Es decir que se toma un concepto extenso de grupo familiar que se
basa principalmente en la convivencia o por ms que ella no exista, se basa en la
relacin personal entre vctima y agresor.
5.4.- Competencia.
art. 3 ley 9198: ...Se entiende por grupo familiar conviviente al formado por aquellas personas
unidas por
lazos de parentezco, sanguneos o no, aunque provenga de uniones de hecho y que comparten la
vivienda en
forma permanente o temporaria.
179
71
Cada norma fija el tribunal competente para entender en las denuncias de
violencia familiar, as la ley nacional 24.417 fija como juez competente aquel que
detenta la competencia en asuntos de familia, a diferencia de la ley bonaerense la
cual distribuye la competencia entre los Tribunales de Familia, los Jueces de
Menores, los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil y Comercial y los Jueces
de
Paz del domicilio de la vctima.
Coincidimos con el Dr. Di Lella180 en el sentido de que atento la manera en
que est redactado el art. 6 de la ley 12.569 debe entenderse que todos los
tribunales enunciados tienen competencia para entender en este tipo de proceso,
no establecindose ningn orden de prelacin al respecto, ms all de que, con
toda seguridad y en razn de circunstancias que hacen al equipamiento tcnico y
a
las materias tratadas, sern los Tribunales de Familia los que mejor preparados
estn para el tratamiento del tema.
Esta situacin de escasa definicin y atribucin de competencia a distintos
tribunales de una misma jurisdiccin produce en la prctica el problema de la
multiplicidad de causas, o el congestionamiento del tribunal que lleve adelante las
denuncias con rapidez y efectividad.
Por otro lado, hay quienes sostienen181que el art. 6 antes mencionado realiza
una distincin segn la gravedad de las lesiones, otorgndole competencia a los
Tribunales de Familia, jueces de Menores, jueces de primera Instancia en lo Civil y
Comercial y jueces de Paz cuando aquellas son leves, y la penal o minoril cuando
la denuncia verse sobre hechos que configuren delitos o se encuentren afectados
menores de
edad.
Nosotros consideramos que la norma no intenta establecer una clasificacin
entre lesiones leves y graves para determinar la competencia, sino que reafirma la
de los nombrados en primer trmino an cuando el hecho configure un delito de
accin pblica, con la salvedad de que el juez interviniente o que previene en el
proceso deber poner en conocimiento del juez competente para entender en el
delito de que se trate y del Ministerio Pblico, los hechos denunciados, sin
perjuicio de tomar las medidas urgentes contempladas en la norma(art.7).
Di Lella, Pedro; Di Lella, Pedro(h): op. ct.
Chechile, Ana M. Violencia Familiar. Comentario a la nueva ley de la Provincia de Buenos
Aires 12.569. op. ct.
180
181
72
5.4.1. Lmites de la competencia. Conexidad.
El objetivo principal de las normas en estudio es evitar la repeticin de los
actos de violencia, para lo cual el magistrado interviniente se encuentra facultado
para tomar las medidas cautelares conexas182al hecho denunciado.
73
tenencia de los menores y slo en forma complementaria la restitucin al inmueble
en que habitaba el demandado con sus hijos menores con la sola invocacin de
que
aquel perteneca en propiedad a la actora. Se sostuvo, asimismo, y tomando en
consideracin que toda decisin judicial debe cuando existen menores
involucrados, consultar primordialmente su inters e inspirarse fundamentalmente
en lo que resulte ms conveniente para su proteccin, que es razonable postergar
la
exclusin para una vez reunidos en el expediente suficientes elementos de
juicio.186
74
VI.- LAS MEDIDAS.
6.- Las medidas que debe ordenar el juez competente.
6.1.- Naturaleza jurdica de las medidas y del proceso.
Los grandes males de la maquinaria judicial y los magros resultados en
cuanto a eficacia y prontitud de respuestas de los reclamos de la gente llevan a la
necesidad de un cambio urgente el cual es propugnado por la doctrina de fines de
siglo pasado.
La herramienta procesal debe ser conocida por todos como el instrumento
que posibilite el real acceso a la justicia de la poblacin y el que se erige en el
ideal
a la hora de solucionar las controversias de los justiciables, pero se advierte desde
antiguo que la lentitud de los procedimiento judiciales puede aparejar el cierto
riesgo de que la composicin del conflicto resulte tarda y, a su vez, que mientras
se aguarda el normal desenlace se alteren, deliberada o involuntariamente, las
circunstancias fcticas y jurdicas existentes al momento en que se reclam la
intervencin del rgano jurisdiccional, tornando de esta manera ilusoria la
resolucin judicial.190
75
caracteres propios como lo son las resoluciones anticipatorias y las medidas
autosatisfactivas.192
Morello193 describe a estos procesos urgentes como los procedimientos que
tienen como nico objeto la prevencin o cesacin de un dao,
independientemente de los reclamos que las partes puedan formular en otros
procesos de conocimiento, siendo la nota caracterstica de stos, la prevalencia en
el trmite del principio de celeridad, el cual obliga a reducir la cognicin y a
postergar la bilateralidad, con la finalidad de acordar una tutela eficaz.194
En este mismo sentido en el Congreso Nacional de Derecho Procesal de
Corrientes de 1997195 se defini a los procesos autosatisfactivos como una
solucin
urgente no cautelar, despachable in extremis que procura aportar una respuesta
jurisdiccional adecuada a una situacin que reclama una pronta y expedita
intervencin del
rgano judicial. Posee la caracterstica de que su vigencia y mantenimiento no
depende de
la interposicin coetnea o ulterior de una pretensin principal.
Tambin se dijo en ese foro que resulta imperioso reformular la teora cautelar
ortodoxa, dndole as cabida legal a los procesos urgentes y a las llamadas
medidas
autosatisfactivas.196
En este contexto ubicamos a las leyes de proteccin contra la violencia
familiar dentro de los llamados procesos urgentes, razn por la cual
analizaremos las caractersticas de stos ltimos partiendo desde la mejor manera
que consideramos apropiado su estudio que es diferencindolos de las clsicas
medidas cautelares.
Las medidas cautelares son verdaderos anticipos jurisdiccionales que
pueden solicitarse antes, simultneamente o posteriormente a la iniciacin de la
De los Santos, Mabel A. : Resoluciones anticipatorias y medidas autosatisfactivas en J.A.
1997IV-800.
193 Morello, Augusto Mario : La cautela satisfactiva, en J.A. 1995-IV-414.
192
76
demanda.197 La demostracin de la verosimilitud del derecho, el peligro en la
demora y el otorgamiento de la contracautela, constituyen los presupuestos de
admisibilidad y de ejecutabilidad de las mismas.
Esta clase de medidas son de carcter instrumental en cuanto carecen de un
fin en s mismas y slo pueden existir subordinadas y en forma accesoria a un
proceso principal, siendo otras notas distintivas la provisionalidad y la
mutabilidad.198
Si bien en los procesos de familia las medidas cautelares adquieren un
peculiar contorno verificndose profundas modificaciones en torno a su carcter
instrumental, a su proveimiento inaudita pars, a los presupuestos que hacen a su
admisibilidad y ejecutabilidad, a la facultad del rgano para ordenarlas, la
legitimacin de las partes para solicitarlas y la disponibilidad inmediata de su
objeto, todo ello no las priva de su carcter de tales.199
En cambio los procesos urgentes estn destinados a la resolucin inmediata
de pretensiones con carcter definitivo, hacindolo con autonoma propia, es decir,
se trata de un proceso independiente, que no es accesorio de otro principal, que
se
agota en s mismo y que finaliza con el cumplimiento de la cautela requerida pues
no existe otra pretensin que sta ltima.200
A travs de las normas en estudio se crea un procedimiento judicial especial
cuya finalidad no es sancionar al que ejerce la violencia, sino intervenir
preventivamente con el objeto de evitar los abusos y maltratos del tipo que fueran
stos.
El punto central de stas leyes radica en las medidas de proteccin a la
vctima, las que pueden ser dictadas innaudita parte por el juez que entiende en la
causa a fin de garantizar su seguridad e integridad fsica o psicolgica,
encontrndonos de esta manera frente a lo que algunos autores denominan
medidas autosatisfactivas.
Kielmanovich, Jorge J. Medidas cautelares en los procesos de familia, L.L. 1996-A-1199.
Verdaguer, Alejandro C y Rodriguez Prada, Laura: La ley 24.417 de proteccin contra la
violencia familiar como proceso urgente, en J.A. 1997-I, pl. 27 pgs. 833 y sgtes.
199 Kielmanovich, Jorge L.: Medidas Cautelares op. ct.
200 Verdaguer, Alejandro C y Rodriguez Prada, Laura: op. ct.
197
198
77
Si bien las normas califican a las medidas que pueden ser tomadas por el
juez como cautelares, creemos al igual que gran parte de nuestra doctrina201 que
se
trata de verdaderas medidas autosatisfactivas, definiendo a stas ltimas como
aquellas que se toman con carcter urgente y que se agotan con una resolucin
favorable, no dependiendo para su mantenimiento de un proceso principal
ulterior.
Peyrano202 sostiene que la medida autosatisfactiva procura solucionar
coyunturas urgentes. A su criterio se agotan en s mismas y se caracterizan por:
- La existencia del peligro en la demora.
- La fuerte probabilidad de que sean atendibles las pretensiones del
peticionante, no bastando la mera apariencia del derecho alegado. En razn de
esta
fuerte probabilidad, normalmente no se requiere contracautela.
- El proceso es autnomo ya que no es accesorio ni tributario respecto de otro,
agotndose en s mismo al ser seguida la demanda por la sentencia.
La ley de la provincia de La Pampa 1918 as como la ley santafesina 11.529
receptan la corriente doctrinaria comentada al denominar en sus art. 18 y 5
respectivamente, como medidas autosatisfactivas a las soluciones que puede
adoptar el magistrado al tomar conocimiento de los hechos denunciados.
6.2.- Requisitos que deben reunirse.
La primer pregunta que surge respecto a los requisitos necesarios para la
adopcin de cualquiera de las medidas previstas por las leyes en estudio, es si es
o
no menester que se renan los presupuestos comunes de las medidas cautelares.
La respuesta a este interrogante depender de la concepcin adoptada con
relacin a la naturaleza jurdica de las medidas en juego, es decir, si entendemos
que se trata de una medida cautelar clsica o si , por el contrario, se trata de lo
que
la doctrina viene denominando medida autosatisfactiva.
Kemelmajer de Carlucci, Ada: La medida autosatisfactiva, instrumento eficaz para mitigar los
Efectos de la violencia intrafamiliar en Revista Foro de Crdoba, ao IX, n48-1998, p.55 y ss.;
Lloveras, Nora, Violencia familiar en J.A. 1999-I-874; Peyrano, Jorge W: Reformulacin de la
teora de las medidas cautelares: tutela de urgencia. Medidas autosatisfactivas.
202 Peyrano, Jorge: Una nueva va procesal para preservar el derecho de privaca: el proceso
urgente, Homenaje Escuela Procesdal de Crboda, Ed. Lerner, Crdoba, 1995, p.139 y ss.
201
78
La posicin a tomar no debe olvidar desde luego que la "denuncia por
violencia familiar" es un "proceso urgente" que se agota en s mismo y que no est
condicionado al resultado de un proceso principal.
Sin perjuicio de la posicin que se tome al respecto coincidiremos que son
presupuestos de admisibilidad de las medidas, la demostracin de un grado ms o
menos variable de verosimilitud del derecho invocado (fumus bonis iuris) y el
peligro en la demora (periculum in mora).
Ello es as por cuanto se aprecia que, de la adopcin de stas medidas al
igual que de la adopcin de las medidas cautelares, puede derivarse un perjuicio
para el afectado, motivo por el cual no debe admitirse que stos instrumentos
puedan ser utilizados sin que se verifiquen los extremos antes invocados.
Sin perjuicio de ello y atento la particular urgencia que impregna stos
procesos, no puede exigirse al denunciante que acredite la verosimilitud del
derecho, el peligro en la demora y que preste contracautela con el mismo rigor que
se exige para el resto de las medidas cautelares en el derecho de familia, y mucho
79
que la probabilidad de que la denuncia efectuada sea atendible por esta va caso
contrario deber accionarse a travs de los mecanismos legales ordinarios
Para dar por reunidos stos requisitos indispensables, el juez que entiende
en el proceso tiene amplias facultades que facilitan la sustanciacin de toda las
pruebas que considere conducentes a fin de demostrar la verosimilitud de los
hechos denunciados, sin perjuicio de que las partes no las hayan solicitado
pudiendo incluso ordenar de oficio medidas protectoras y ampliar o modificar las
que se peticionan.206
En este sentido no corresponde desestimar la denuncia por violencia
familiar si previamente el juez no adopt las diligencias tendientes a verificar la
verosimilitud de los hechos a fin de determinar si lo reclamado excede la materia
por la ley.
La ley bonaerense (12.569) no exige como requisito para la admisibilidad de
las medidas la necesidad de prestar contracautela. Nosotros entendemos que la
solucin de la ley es acertada, ya que la finalidad tuitiva de la norma se vera
postergada si la toma de las medidas urgentes dependiese de la prestacin previa
de la caucin.
Lo que el legislador quiso privilegiar fue la urgencia de la tutela de la
persona presuntamente damnificada por sobre los eventuales intereses del
victimario.
Con todo lo dicho, vemos que no basta la mera denuncia del hecho para que
prospere la accin, pero tampoco es necesario que exista una certeza o
conviccin
de los hechos denunciados sino que ser suficiente la sospecha del maltrato o de
la
situacin de riesgo, esta solucin se ve equilibrada por la necesaria temporalidad
de la medida.
Parte de la doctrina207 sostiene que el denunciado debe ser odo antes de ser
adoptadas las medidas con la finalidad de garantizar el debido proceso, pero
muchas veces la problemtica de la violencia intrafamiliar no permite sta
posibilidad, vindose postergado el derecho del denunciado para una etapa
CNCiv, Sala M. 1999/5/12. J.A. 2000-I-323.
Grosman, Cecilia y Martinez Alcorta, Irene: Una ley a mitad de camino. La ley de proteccin
contra la violencia familiar L.L. 1995-B, Sec. Doctrina ; Morello, Augusto Mario, El proceso justo,
L.L. 1990-C-808.
206
207
80
posterior en la que se encuentre superada la situacin de peligro o urgencia
originarias.
Por otro lado no debe perderse de vista que en muchas oportunidades el
agresor al tomar conocimiento de la denuncia efectuada castiga a la vctima y/o al
resto del grupo familiar, o se flagela a s mismo, con resultados muchas veces
fatales, lo que torna an ms complicado la problemtica de poder garantizarle los
derechos constitucionales del denunciado.
El derecho a ser odo se posterga en el tiempo, sin perjuicio de que deber
valorarse en cada caso la urgencia de la problemtica familiar con el objeto de
tratar de garantizar lo mximo posible la defensa en juicio.
En consecuencia no desconocemos que de esta manera podra llegar a verse
lesionando el derecho constitucional de defensa en juicio del denunciado, pero la
salvaguarda de la integridad psico-fsica de la presunta vctima justifica en los
casos de urgencia que se adopten las medidas de proteccin necesaria sin que
sea
odo el presunto autor de los hechos con antelacin, situacin que por ser limitada
en el tiemppo resta gravedad a la indefensin.
Es el juez quien debe decidir ante cada caso en concreto si la urgencia de la
situacin permite o no la prevalencia del derecho del presunto agresor a ser
escuchado.
Ms all de ello, una vez tomada la medida y superada la supuesta situacin
de riego, el juez debe llamar a una audiencia a fin de que el denunciado tenga su
oportunidad de plantear su defensa.
6.3.- Qu medidas puede ordenar el juez?
Cada legislacin provincial enuncia algunas de las medidas que debe o
puede ordenar el Juez o Tribunal con el objeto de, por un lado poner fin de manera
inmediata a la situacin de violencia, y por otro evitar su repeticin en lo sucesivo.
Las medidas estipuladas en las distintas normas son: la exclusin del hogar
del presunto actor de la vivienda donde habita el grupo familiar o el reintegro del
que ha debido salir del mismo por su seguridad personal; la prohibicin para el
agresor de acceder al domicilio o lugares de trabajo, estudio y/o esparcimiento de
la presunta vctima, fijndose un permetro de exclusin para circular o
permanecer; la restitucin de los efectos personales al peticionante; proveer
81
asistencia mdica, psicolgica y jurdica a travs de organismos pblicos y/o
privados; otorgar la guarda provisoria en el caso de que la vctima fuese menor de
edad, fijando, tambin de manera provisional una cuota alimentaria en su favor.
La enumeracin de las medidas no es taxativa. Algunas leyes provinciales
84
coherencia por cuanto no existen los programas de promocin familiar a que
alude. Asimismo los municipios no cuentan en sus jurisdicciones con lugares
donde albergar a las vctimas ni las denominadas casas huspedes y, por ltimo,
las direcciones de Minoridad y Familia se encuentran desbordadas.
El art. 16 de la ley bonaerense 12.569 dispone: De las denuncias que se
presenten se dar participacin al Consejo de la Familia y Desarrollo Humano a fin
de que
brinde a las familias afectadas la asistencia legal, mdica y psicolgica que
requieran, por s
o a travs de otros organismos pblicos y de entidades no gubernamentales con
formacin
especializada en la prevencin y atencin de la violencia familiar y asistencia a la
vctima.
Pero este precepto lamentablemente fue vetado por el decreto 4276/2000 210,
situacin que agrava en mayor medida el conflicto recin descripto, ya que la ley
crea el Consejo de la familia y Desarrollo Humano con la finalidad de asistir a los
Juzgados con competencia en la materia y con el objeto principal de prestar toda
la
ayuda al Poder Judicial para que puedan realizarse las intervenciones y
derivaciones necesarias en cada caso.
Asimismo, de la lectura del art. 11 de la ley 12.569 surge que el nico
propsito de la audiencia es avenir a las partes por separado a asistir a un
programa teraputico en caso de ser ste necesario, obviando toda posibilidad de
acuerdo o conciliacin entre las partes.
Sin perjuicio de no haber sido previsto por las normas el juez puede llamar
a las partes a una audiencia conjunta con la finalidad de que participen ambas
partes en la toma de decisiones como, por ejemplo, el rgimen de tenencia
provisorio, los alimentos y el rgimen de visitas respecto de los menores.
Sobre este tema alerta Grosman211 que hay responsabilidad del estado
cuando no desarrolla programas destinados a crear una instancia crtica de
lasprcticas cotidianas relativas a la crianza y educacin de los nios y, al mismo
tiempo, a ofrecer nuevos modelos educativos para que los padres puedan
explorarlos.
6.6.- La prueba.
6.6.1.- El diagnstico de interaccin familiar y el pedido de informes.
L.A. 2001-A-793.
Grosman, Cecilia P.: El maltrato infantil en la familia, en Violencia familiar dir. Cadoche,
Sara Noem, Ed. Rubinzal-Culzoni. Santa Fe, 2002. pg. 175.
210
211
85
Las leyes en estudio establecen en su gran mayora que luego de adoptada
la medida autosatisfactiva el juez deber requerir un diagnstico de interaccin
familiar efectuado por peritos de diversas disciplinas para determinar los daos
fsicos y/o psquicos sufridos por la vctima, la situacin del peligro y medio social
y ambiental de la familia.
El plazo del requerimiento no podr exceder de 48 horas a contar desde la
denuncia o desde que se ha tomado la medida, teniendo siempre en cuenta la
gravedad del caso.
Este diagnstico tiene como objeto acreditar la verosimilitud de los hechos
denunciados a fin de instruir al juez acerca de las causas de los mismos y del
tratamiento que resulte idneo tomando en cuenta la posible evolucin que pueda
tener. Por este motivo, deben diagnosticar los daos fsicos, psquicos y los
indicadores de la eventual situacin de riesgo existente y el modo en que se
relacionan los miembros del grupo familiar en crisis.212
Por esta razn creemos que lo apropiado es que ste diagnstico sea
requerido con anterioridad al dictado de la medida ya que es de suma importancia
para el mismo que la evaluacin de la interaccin del grupo familiar se haga con
todos sus integrantes, cosa que no se podr realizar si la medida que tom el
magistrado actuante fue la de excluir al presunto agresor. Consideramos que en
stos casos el valor probatorio de esta medida se ve menguado
significativamente.
El magistrado podr prescindir de la pericia mencionada cuando se adjunte
a la denuncia un diagnstico efectuado por profesionales o instituciones pblicas o
privadas.
Asimismo el juez se encuentra facultado a solicitar, en caso de considerarlo
necesario, un informe al lugar de trabajo y/o lugares donde tenga actividad la
parte denunciada, a los efectos de tener un mayor conocimiento de la situacin
planteada. As tambin deber solicitar los antecedentes judiciales y/o policiales
del denunciado con el objeto de conocer su conducta213.
6.6.2.- Facultades del magistrado.
Lamberti- Sanchez-Viar. Violencia Familiar y abuso sexual Editorial Universidad, Buenos
Aires 1998.
213 Conf. art. 9, ley 12.569
212
86
La jurisprudencia nacional214 ha reconocido en reiteradas oportunidades que
el juez que entiende en una causa por violencia familiar tiene amplias facultades
para sustanciar las pruebas destinadas a demostrar la verosimilitud de los hechos,
aunque las partes no las soliciten, y tambin pueden ordenar de oficio medidas
protectoras, ampliar o modificar las peticionadas.
Estas facultades previstas en el art. 4 de la ley 24.417, deben servir de
instrumento para tutelar el bien jurdico objeto de proteccin, entre los que se
encuentra la de repeler actos de perturbacin del grupo conviviente, sobre todo
cuando la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora se encuentran
configurados.
El trmite previo en la ley de violencia familiar no debe dejarse librado
exclusivamente a la iniciativa de las partes, sino que impone al juez el deber de
adoptar medidas tendientes a comprobar los daos fsicos o psquicos sufridos por
las vctimas, proporcionndoles una serie de alternativas de accin, incluso de
prevencin y asistencia. Y las medidas all previstas no son taxativas, sino
meramente ejemplificativas, pues no cierran el espectro de posibilidades para
hacer efectiva la tutela jurisdiccional.6.7.- El problema del abuso del derecho tanto del actor como del
demandado.
Sentada la necesidad de afirmar enrgicamente la existencia de los derechos
subjetivos, es necesario cuidar los excesos en que suele incurrirse en el ejercicio
de
ellos.
La ley reconoce los derechos subjetivos con un fin til y justo, pero
determinadas circunstancias los tornan injustos en algunas de sus consecuencias
que no fueron previstas por el legislador.
Sin entrar a analizar en el presente trabajo el acierto lgico y gramatical de la
expresin abuso del derecho, trataremos de vislumbrar como juega sta doctrina
que
se ha abierto camino en el pensamiento contemporneo, ms enrgicamente
luego
de la reforma de la ley 17.711, en relacin con el procedimiento previsto por las
leyes de violencia familiar.
Cundo estamos ante un ejercicio abusivo del derecho?
214
87
La reforma de la ley 17.711 ha modificado la redaccin del art. 1071 del Cd.
Civil de la siguiente manera: El ejercicio regular de un derecho propio o el
cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto.
La ley
no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerar tal al que contrare
los fines
que aqulla tuvo en miras al reconocerlo o al que exceda los lmites impuestos por
la buena
fe, la moral y las buenas costumbres
La aplicacin de la teora en estudio supone el ejercicio de un derecho
dentro de los lmites fijados por la ley que lo otorg partiendo de la idea de que no
puede ser puesto al servicio de la malicia, de la voluntad de daar al prjimo o de
la mala fe, ya que ese proceder inmoral no puede ser amparado por la ley.215
Cabe preguntarse, por consiguiente, cul es el criterio que ha de permitir a
los jueces resolver que un derecho ha sido ejercido abusivamente y cmo debe
fijarse el lmite entre lo que es lcito y lo que es abusivo, puesto que la ley no lo
establece.
De acuerdo a un criterio habra abuso cuando se ha ejercido un derecho sin
inters alguno y con el nico propsito de perjudicar a los terceros. Segn un
segundo criterio habra abuso cuando se ha ejercido en contra de fines
econmicos
y sociales que inspiraron la ley en la cual se lo otorg; y finalmente una tercera
posicin sostiene que estamos frente a un abuso cuando se lo ha ejercido en
contra
de la moral y las buenas costumbres. Todos estos criterios fueron tenidos en
cuenta
por al norma del art 1071 del Cd. Civil.
En consecuencia, no siempre un derecho est protegido por la ley, para ello
debe tratarse de un ejercicio regular, es decir, justo, legtimo, normal.
De esta manera el magistrado en su resolucin debe tener en cuenta si
existe: 1) intencin de daar, 2) ausencia de inters, 3) si se ha elegido entre
varias
maneras de ejercer el derecho, aquella que resulte ms daosa para los otros, 4)
si
el perjuicio ocasionado es anormal o excesivo, 5) si la conducta es contraria a las
buenas costumbres, 6) si se ha actuado de manera no razonable. 216
Si bien la enunciacin recin esbozada sirve como gua nadie desconoce que
casi todos los ordenamientos fallan a la hora de responder aquella pregunta
bsica:
dnde termina mi derecho y comienza el del otro?
Borda, Guillermo A.: Manual de Derecho Civil. Parte General. 18 edicin actualizada.
Editorial Perrot. Buenos Aires. 1996.
216 Borda, Guillermo A.: op. ct. Pgs. 33 y ss.
215
88
Haciendo extensivo ste interrogante a la problemtica de la violencia
familiar podemos reformularlo en los siguientes trminos:
No facilita el proceso previsto por las leyes de violencia urgente o
autosatisfactivo- el abuso del derecho que stas normas les acuerdan a las
presuntas vctimas?
Cul es el criterio que debe primar en la resolucin del magistrado?
Se le aplica a stos proceso el art. 208 del Cd. de Proc. Civil y Com. frente
el hecho comprobado del abuso o exceso del derecho?
Como vemos, dentro de la temtica relativa al abuso del derecho nos
encontramos con otro problema que es el abuso del proceso, tema que adquiere
especial relevancia en el marco de las medidas autosatisfactivas.217
Pero lo cierto es que el juez debe tener certeza suficiente al despachar un
pronunciamiento interinal y que el grado de ste conocimiento estar siempre
dado por la entidad de la prueba aportada, donde la escrita alzar toda su estatura
conviccional, pero no puede descartarse o desconocerse que en algunos el
despacho interino se obtenga abusando de las prerrogativas que el ordenamiento
o
89
oportunidades las normas procesales generales previstas en el Cdigo Procesal
(arts. 38, 242, 253 del C.Pr.)
La Dra. Ada Kemelmajer de Carlucci219, comparte la doctrina sentada en
ste aspecto sealando que, ante la ausencia legal, corresponde aplicar
analgicamente las normas procesales locales relativas a las cautelares tpicas,
resultando
por ende apelables las medidas segn se prevea o no su apelabilidad.
En este sentido, algunos autores sostienen que en el orden nacional
proceden los recurso de reposicin, reposicin con apelacin subsidiaria y
apelacin. Est ltima siempre en relacin y si la medida se concedi corresponde
que no tenga efectos suspensivos caso contrario, la apelacin tiene efectos
suspensivos en razn de que nada debe cumplirse.220
La ley 12.569 hace lugar a las crticas vertidas contra su par nacional y
establece que la resolucin que ordena llevar a cabo alguna de las medidas
previstas en el art. 7 del mismo cuerpo legal, pueden ser apeladas debiendo ser
concedido el recurso en relacin y con efecto devolutivo ( art. 23, 2do prrafo ley
12.569). Asimismo, la decisin que aplique las sanciones previstas por el art. 14
deber estar debidamente fundada y la apelacin deducida contra ella ser
concedida con efecto suspensivo (art. 14, 2do prrafo, ley 12.569.)Por ltimo, el
pedido de informe contemplado por el art. 9 puede ser recurrido, debiendo ser
concedida la apelacin en relacin y al solo efecto devolutivo (art. 10.)
Las dems leyes provinciales en su gran mayora no establecen norma
alguna referida a la apelabilidad de las medidas adoptadas por el juez
interviniente.
6.8.1.- Procedimiento ante los Tribunal de Instancia nica del fuero de
Familia de la Provincia de Buenos Aires.221
Recordemos que la ley 11.453 de creacin de los Tribunales de Instancia
nica del fuero de familia(222), desde una perspectiva amplia conjuga la actuacin
Kemelmajer de Carlucci, Ada La medida autosatisfactiva, instrumento eficaz para mitigar los
efectos de la violencia intrafamiliar , Revista Foro de Crdoba, ao IX, n48-1998, pg. 55 y sgtes.
220 Lamberti y Snchez, op. ct. Pg. 73.
221 Rige el art. 852 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires,
incorporado por la ley 11.453, sancionada el 14-10-93, promulgada el 4-11-93 y publicada en el
B.O.
el 29-11-93. Introduce como Libro VIII, los arts. 827 a 853.
222 Reformada por la ley 12.318
219
90
del Tribunal en pleno, del juez de trmite, presidente del tribunal223 , y de un juez
individual previamente sorteado(224). Este ltimo supuesto previsto, antes de la
reforma introducida por la ley 12.318, solo para el caso de los divorcios
consensuados por presentacin conjunta, (art. 838 tercer prrafo del CPCC),
extendindose luego dicha posibilidad a otro supuestos, cuando el Tribunal lo
disponga por resolucin fundada.(225)
Ello as y conforme se infiere del art. 838 del CPCC, es el juez de trmite
quien acta en los casos de violencia familiar como verdadero juez unipersonal.
Es
quien lleva adelante no slo la instruccin sino la faz decisoria del proceso; y quien
debe tomar y extremar las medidas que sean necesarias para procurar el cese de
la
situacin de violencia presentada. De esta manera, an tratndose de un tribunal
colegiado, se mantiene la celeridad exigida para el trmite de este tipo de
procesos.
La conformacin plenaria queda reservada, entonces, slo para los
supuestos mentados por la propia ley, en coincidencia con razones que asientan
en
la mayor complejidad de la causa.
La estructura misma del Tribunal de Familia y su mecanismo de
funcionamiento crea particularidades en el esquema recursivo que pueden
sintetizarse en las siguientes pautas generales(226):
a) En cuanto al tipo de decisiones recurribles habr que distinguir entre
providencias simples dictadas por el juez de trmite, sentencias
interlocutorias del juez de trmite o del tribunal y sentencias definitivas
dictadas por el tribunal o por el juez sorteado(227).
El juez de trmite ser el presidente del tribunal y se rotar anualmente, al igual que la
presidencia (art. 54 ter de la ley 5827, texto segn ley 11.453)
224 Berizone, Roberto O, Bermejo, S. Patricia, Amendolara, Zulma. A.: Tribunales y proceso de
familia Ed. Librera Editora Platense SRL . 2001. pg. 166
225 La norma remite los incisos i),j),k),l),n),o),p),y r) del art. 827 del CPCC referidos a autorizaciones
para contraer matrimonio, autorizaciones para disponer, gravar y adquirir bienes de incapaces,
emancipaciones, habilitaciones de edad y sus revocaciones; los procesos de declaracin de
incapacidad, inhabilitaciones, sus rehabilitaciones y curatelas; internaciones; cuestiones referentes
a
inscripciones de nacimiento, nombres, estado civil y sus registraciones y actas de exposiciones.6 Bermejo, Patricia Los recursos en los tribunales de familia de la Provincia de Buenos Aires (ley
11.453), Rev. Derecho Procesal, N 2, Rubinzal- Culzoni, 1999.
227 Supuesto este ltimo que no se da en el caso de violencia familiar, conforme lo sealado en
oportunidad de analizar el art. 838 CPCC
223
91
b) Segn el recurso impetrado el ad quem estar en el propio rgano o en el
superior. En los recursos ordinarios el circuito se cerrar en el propio
tribunal an cuando difieran el a quo y ad quem, mientras que en los
extraordinarios conoce la Suprema Corte de Justicia de la Provincia.
c) Todos los recursos se interponen fundados; no existe un plazo para
deducirlos y otro para fundarlos; si se los fundare extemporneamente
corresponde su desestimacin in limine.
A los fines de clarificar en debida forma el tema transcribimos a
continuacin el art. 852 del CPCC.
Recursos. En lo pertinente, rige lo dispuesto en el Libro I, Ttulo IV, Captulo IV,
Seccin I, sobre el recurso de reposicin. La resolucin que recaiga har
ejecutoria a menos
que el recurso sea acompaado del de reconsideracin subsidiaria y la impugnada
reuniese
las condiciones establecidas en el ltimo apartado.
Fuera del pedido de aclaratoria, contra la sentencia definitiva slo procedern, en
su
caso, los recursos extraordinarios previstos en la Constitucin y en este Cdigo
para ante
la Suprema Corte de Justicia
Sin perjuicio de los dems supuestos previstos en el presente ttulo, el recurso de
reconsideracin ser admisible nicamente contra las resoluciones dictadas por el
juez de
trmite que causen gravamen que no pueda ser reparado en la sentencia
definitiva, en los
supuestos en que por el artculo 494 correspondiera la apelacin. Se lo
interpondr dentro
de cinco das mediante escrito fundado del que se correr traslado a la otra parte
por igual
plazo, salvo su planteamiento verbal en la audiencia por cuestiones surgidas en la
misma.
El tribunal el pleno deber resolverlo sin otro trmite, dentro de los cinco das, o en
su caso,
en la misma audiencia.
Dentro de los recursos ordinarios se encuentra el recurso de aclaratoria, el de
revocatoria y el de reconsideracin; y que los extraordinarios son los previstos en
la Constitucin de Buenos Aires: inaplicabilidad de ley o doctrina legal, nulidad e
inconstitucionalidad, adems de la queja y el mecanismo de consulta previsto solo
en algunos supuestos de procesos de declaracin de incapacidad.
- Recursos ordinarios
92
La aclaratoria, tiene por finalidad corregir algn error material, aclarar algn
concepto oscuro o suplir una omisin sin alterar lo sustancial de la decisin y se
interpone por escrito y en el plazo de tres das (228).
La norma en comentario, exclusivamente lo prev para la sentencia
definitiva del Tribunal. Sin embargo, el recurso previsto en los arts. 36 inc.3 y 166
inc. 1 y 2 del CPCC (229), resulta admisible adems contra las resoluciones
interlocutorias del juez de trmite, es decir la casi totalidad de las que se tomen en
el marco de la violencia familiar, y las interlocutorias del pleno, como podra ser la
declaracin de incompetencia del Tribunal.
Es muy importante establecer el lmite de este remedio procesal, por cuanto
si la resolucin atacada la constituye una sentencia dictada por el tribunal en
pleno, y las peticiones formuladas exceden el contenido de una aclaratoria, las
mismas encubrirn un pedido de revocatoria de la sentencia del tribunal, en cuyo
caso solo cabe su desestimacin.Reposicin o revocatoria. Su objetivo es la revocacin o enmienda de una
resolucin, dictada por contrario imperio por el mismo juez o tribunal. ( 230 )
En lo atinente a esta va recursiva el art. 852 hace una remisin a las normas
generales ( Libro I, Titulo IV, Capitulo IV, Seccin I.). Como regula el art. 238, debe
plantearse por escrito en el plazo de tres das de notificada la resolucin a
impugnar o verbalmente si es en una audiencia, cause o no ella gravamen
irreparable. Incluso se sustanciar, conforme art. 240 del CPCC, salvo que la
misma
se dictara de oficio o a pedido de la misma parte que pretende dejarla sin efecto.
La resolucin que recaiga har ejecutoria excepto que se interponga en
subsidio el recurso de reconsideracin.
Reconsideracin: La ley 11.453 admite el recurso de reconsideracin como
recurso especfico del fuero de familia de la Provincia. Su antecedente remite a la
Morello, A.M; Sosa, G.L y Berizone R.O. Cdigo Procesal Civil y Comercial Comentado Pag.
274.
229 En la aclaratoria de oficio el lmite de la facultad consiste en la prohibicin de alterar lo sustancial
de la decisin, y la aclaratoria a instancia de parte, queda limitada a la correccin de errores
materiales, aclaracin de puntos oscuros y decisin de pretensiones omitidas (Conf. SCBA,
23/3/82
Ac. 29.572). Fenocchieto, Carlos Eduardo; Bernal Castro, Beatriz C ; Pigni Enrique E. Cdigo
Procesal Civil y Comercial Comentado art. 166. Ed. La Rocca.
230 Conf. art. 238 Cod. Proc. Civil y Comercial Comentado Fenocchieto- Bernal Castro -Pigni. Cit.).
228
93
ley 7861, si bien existe con diferentes perfiles- en otras regulaciones provinciales
(231).
Al distinguirse la funcin del rgano en pleno de las del juez de trmite, las
decisiones de ste podrn revisarse por aquel por va de reconsideracin,
generndose de tal manera una doble instancia dentro del mismo rgano. El
control de admisibilidad corresponder lo realice el juez de trmite, mientras que
el anlisis de su procedencia le corresponder al Tribunal. Oportunidad en que el
juez de trmite podr incluso rever su postura, particularidad propia del
procedimiento de los Tribunales de familia, en que en que el mismo juez que dict
el pronunciamiento atacado, resuelve la concesin del recurso y mas tarde integra
el rgano que se expide sobre su procedencia.
Adems de esta interposicin en forma directa, el recurso puede plantearse
en subsidio para evitar que la resolucin impugnada por revocatoria quede firme,
siempre que se cumplan con los requisitos de admisibilidad de ste. Se trata del
nico recurso en subsidio previsto en el proceso de familia.
Conforme resulta del art. 852 CPCC, no procede el recurso de
reconsideracin contra una resolucin emanada por el tribunal en pleno.- Recursos extraordinarios
Al tratarse de un Tribunal de Familia de nica instancia y tener por alzada a
la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos aires, son de aplicacin
todas las vas recursivas extraordinarias previstas en la Constitucin provincial y
reglamentadas en el Cdigo Procesal.
Recurso de inaplicabilidad de la ley o doctrina legal: debe cumplir con los
requisitos que le son propios estatuidos por el CPCC (art. 278 y 279 del CPCC),
en
lo pertinente.
Lo que resulta interesante analizar, a su respecto es, si resulta aplicable en
este tipo de procesos la limitacin recursiva derivada del monto del litigio. A su
respecto se ha sostenido que cuando los conflictos familiares carecen de
contenido
Bermejo,Patricia Los recursos de los Tribunales de Familia de la Provincia de Buenos Aires (ley
11.453) en Revista de Derecho Procesal N 2 Ed. Rubinzal- Culzoni. Pg 181 .
94
patrimonial tal recaudo no es exigible, sin embargo en los que contienen valor
econmico, el recurso ser admisible si tal valor supera el tope legal.(232)
Igualmente, es menester cumplir con la carga econmica impuesta por el art.
280 del CPCC, efectuando el depsito previo correspondiente. La excepcin a tal
exigencia estar dada por quienes gocen de beneficio de litigar sin gastos, los
representantes del Ministerio Pblico y los que intervengan en el proceso en virtud
de un nombramiento de oficio o por razn de un cargo pblico.
Recurso extraordinario de nulidad: en cuanto al presente recurso planteado
para los supuestos contemplados en los arts. 168 y 171 de la Constitucin
Provincial, los requisitos de admisibilidad sern los indicados para el recurso de
inaplicabilidad de ley, excepto en cuanto al monto del proceso.
Recurso extraordinario de inconstitucionalidad: procede en los casos en los
cuales se haya controvertido la validez de una ley, decreto, ordenanza o
reglamento, bajo la pretensin de ser contrarios a la Constitucin de la Provincia y
siempre que la decisin recaiga sobre ese tema (art. 299CPCC).
Recurso de queja por denegacin de los recursos extraordinarios: Procede en
caso
de que el Tribunal de Familia declare la inadmisibilidad de un recurso
extraordinario, y se interpone directamente ante la Suprema Corte.
Resulta interesante mencionar tambin aquellos otros recursos que no
resultan compatibles con este tipo de procedimiento. Uno de ellos, y tal vez el
mas importante en cuanto a que constituye ste, el error ms comn, es el recurso
de apelacin. Esta forma de acceder a la revisin de las cuestiones de hecho y de
derecho por errores in iudicando a la Alzada, no existe por ser un tribunal de
instancia nica. (233)
Otro de los recursos ausentes es el ordinario de nulidad, comprendido
segn algunos autores en el de apelacin(234). Como la impugnacin para vicios in
Idem cita anterior.
Se ha resuelto que La ley del rito no prev en el fuero de familia el recurso de apelacin y an
por aplicacin del principio iura movit curia no es viable de aplicacin del recurso de
reconsideracin por cuanto el decisorio atacado se dict por la totalidad e los miembros del
232
233
tribunal, correspondiendo su rechazo in limine Trib. Flia N 1 La Plata, causa FG-3206, RSI 438-97
del 24-4-97 causa 1694, del 26-12.96 publicado en Bermejo, Patricia cit. Ref.
234 Se ha sostenido que constituye una va impugnativa cuya admisibilidad opera con criterio
restrictivo toda vez que siempre que el vicio pueda ser subsanado por el tratamiento de la
apelacin
debe evitarse la anulacin. De los Santos, Mabel El resurso de nulidad (sobre la necesaria
95
procedendo no tiene una regulacin autnoma en el marco de la ley 11.5453,
debern
plantearse por medio de los recursos expresamente previstos.
Tambin resulta ausente el recurso ordinario de queja, previsto para el caso
de denegacin de admisibilidad el recurso de apelacin, por lo que no resulta
admisible.VII.- MEDIACIN EN CASOS DE VIOLENCIA FAMILIAR.
7.- Mediacin en problemas familiares.
El objetivo principal de quien toma conocimiento de un caso de violencia
familiar es asistir a la vctima previniendo la ocurrencia de nuevos hechos de
maltrato y abuso, sin tener en cuenta que el pedido formulado sea la sancin para
el victimario o el resarcimiento para la vctima.
En este sentido los expertos distinguen dos modelos de prevencin de la
violencia familiar, los cuales describiremos brevemente:
Uno de ellos, denominado conciliador, explica la violencia desde lo
psicolgico, poniendo el foco en el rol de la vctima, o en el de ambas partes, en la
generacin/ocurrencia de los hechos de maltrato y abuso. Este modelo es el que
mejor asocia a la mediacin como mtodo apropiado para inhibir la ocurrencia de
nuevos actos de violencia.
El otro modelo es el de aplicacin de la ley que, a diferencia del anterior,
pone el foco en la psicologa del abusador o en el comportamiento de familias e
instituciones pblicas que aceptan o toleran la violencia. En este modelo, la
medicacin no tiene lugar pues es la justicia y sus auxiliares quienes deben actuar
haciendo respetar las normas de derecho que son las organizadoras y
sustentadoras de la armona social. Las desventajas que presenta este sistema
denominado judicial es que puede producir la escalada del conflicto, prolongarlo,
crear depresin y sentimiento de desaliento235.
7.1.- La utilizacin de la mediacin en problemas de violencia familiar.
eliminacin del reenvo en la praxis de las instancias revisoras ordinarias) en Rev. de Derecho
Procesal N 3. Ed. Rubinzal Culzoni. Pg. 189.
235 Perry, Linda Mediation and Wife abuse: a review of the literature. Mediation Quarterly. V. 11,
n4, Summer 1994 en Wagmaister, Adriana M. y Bekerman, Jorge M Mediacin en los casos de
violencia familiar doctrina 993553 ???????
96
Las crticas que se efectan respecto a la utilizacin de la mediacin en
problemas de violencia domstica, se asientan tanto en sus objetivos concretos,
como en sus bases tericas fundantes, en su procedimiento, en sus
caractersticas
distintivas, en la instrumentacin por el mediador y en la teora de la violencia
familiar.
En el derecho comparado, las discusiones acerca de la inclusin de los
97
impropia. De esta manera, la mediacin sera la bsqueda de la
conciencia de responsabilidad compartida, favoreciendo esta situacin
que el abusador pueda culpar a su vctima y que sta misma se sienta
culpable.237
4) La mediacin establece una igualdad formal entre las partes que genera
un contexto en el que las partes y el mediador deben omitir la conducta
del violento, verificada y verificable clnica y psicolgicamente en la
persona de la vctima. En una mediacin ambos estn equiparados y el
resultado podra ser que la mediacin concluyera en acuerdos cuyo
significado para la vctima sea haber negociado cuanta violencia est
dispuesta a soportar, amn de pedirle a las partes que negocien un
acuerdo sobre un comportamiento futuro.238
5) El mediador no puede asegurar la no reiteracin de la violencia.
6) No existen mecanismos ante el incumplimiento de lo acordado en la
mediacin, adems, ello no implica ninguna sancin punitiva y se estara
aceptando que la violencia no constituye un comportamiento delictivo
que merezca una sancin penal. Debe recurrirse al sistema judicial.
7) El acuerdo logrado y el cese de la violencia o del riesgo en muchos casos
no repara el dao psquico, el miedo, la inseguridad de la vctima.
Si bien estas son slo algunas de las muchas crticas que se vierten respecto
Lisa G., Mediation of Wife abuse: The adverse impact of informal dispute resolution
on women. Harvard Womens Law Jornal. V- 1984 en Wagmaister, Adriana M. y Bekerman, Jorge
M Mediacin en los casos de violencia familiar doctrina 993553 ?????
238 Wagmaister, Adriana M. y Bekerman, Jorge M Mediacin en los casos de violencia familiar,
op. ct. pg. 7/18.
98
no es aconsejable. Hay quienes sostienen que no es mediable ningn caso en el
que
haya habido violencia fsica.239
ARGUMENTOS A FAVOR :
1) Descongestiona los despachos judiciales que adems, en la mayora de
los casos, no cuentan con la infraestructura adecuada para recibir a las
partes ni con el personal idneo para llevar a cabo las audiencias. Las
excesivas tareas a cargo del juez muchas veces impiden que ste tome
personalmente las audiencias o le dedique el tiempo que la importancia
de la cuestin requiere. En numerosos casos previo anlisis del caso y
entrevista con las partes- la mediacin es un medio adecuado para
resolver el conflicto, ms adecuado que la va judicial. Por supuesto que
debe ser complementado con el suministro de la informacin adecuada
por parte del mediador a las partes, a fin de conocer la ayuda teraputica
y asistencial de que pueden disponer para lograr una solucin ms
efectiva.
2) Una buena capacitacin del mediador permite eliminar las fallas de
desigualdad entre las partes, inseguridad y temor de la vctima y
posibilidad de incumplimiento del acuerdo, informando a las partes
sobre la mediacin y otras medidas alternativas. Debe implementarse un
sistema de capacitacin especfico en cuestiones de familia, a efectos de
que el mediador, sin perder la neutralidad caracterstica de su funcin,
pueda informar a la vctima sobre los derechos de que goza y acerca de
los centros de ayuda que la pueden asistir ; al igual que informar al
agresor sobre los deberes que tiene para con su pareja y/o grupo
familiar, sanciones de las que puede ser pasible, necesidad de un
tratamiento, etc.. Del mismo modo, el mediador debe informarse sobre la
gravedad del caso, qu es lo que la vctima desea y si existen terceros
que resultaran afectados para definir si la mediacin es el proceso ms
adecuado al caso.
3) Se logra un mayor acceso a la justicia por parte de los agraviados. En
efecto, una vez que las partes acceden a la etapa de mediacin, gozan de
239
99
la asistencia y asesoramiento de los letrados, o del mediador en su caso,
quienes les aconsejarn acerca de los derechos de que pueden
beneficiarse con el acceso a la justicia o, en su caso, tambin acerca de la
conveniencia o no del sistema judicial. Adems, teniendo en cuenta que
el desarrollo de la mediacin implicara el descongestionamiento de los
despachos judiciales, slo llegaran a la justicia los casos que no han
podido mediarse, por lo que la menor carga judicial implicara un
funcionamiento ms eficiente.
4) Se trata al tema de la violencia con la importancia que merece, lo que
dara lugar no slo a un eventual cese de la violencia, sino tambin a que
las partes de acuerdo a la solucin a la que arriben- puedan definir su
situacin respecto a temas conexos, como por ejemplo : tenencia, visita,
alimentos, etc.
5) El objetivo no es la conciliacin sino lograr los mecanismos adecuados
para poner fin a la violencia y a la situacin de riesgo. La mediacin es
un sistema ms eficiente que el judicial, pues este ltimo carece de una
fcil adaptacin en relacin a la constante evolucin de la realidad, las
soluciones que se adoptan terminan siendo rgidas.
En suma, si bien es cierto que el procedimiento de mediacin adolece de
fallas y defectos, existen numerosas propuestas para solucionarlos. No debe
olvidarse pues, que el tratamiento de la cuestin en el mbito judicial no sera muy
diferente, ya que ste ltimo adolece tambin de importantes deficiencias.
Asimismo la mediacin en caso de violencia familiar responde a una doble
necesidad: que cese la violencia y que puedan acordarse nuevas pautas de
relacin
entre los involucrados en ella.240
De acuerdo a nuestra opinin, y tomando como base las experiencias de las
legislaciones del derecho comparado, debera impulsarse un procedimiento de
mediacin adecuado en nuestro pas, el que debera ser planteado como una
herramienta til a la justicia y el que debera ser acompaado de la infraestructura
necesaria, de la capacitacin adecuada y del apoyo institucional suficiente a fin de
Ortenberg, Osvaldo: Mediacin en violencia familiar en Violencia familiar dir. Cadoche, Sara
Noem, Ed. Rubinzal-Culzoni. Santa Fe, 2002. pg. 287.
240
100
trabajar en forma conjunta, organizada e interinstitucional en polticas de
erradicacin, proteccin y prevencin de la violencia familiar.
A nivel nacional, la ley de mediacin N 25.573 establece en el art. 2do. que
el procedimiento de la mediacin obligatoria no ser de aplicacin en los
siguientes
supuestos: ... inc. 6to. : Medidas cautelares hasta que se decidan las mismas,
agotndose
101
Por ello, creemos que el trmino utilizado por la norma se acerca ms al de
conciliacin, pues el juzgador interviene activamente en el proceso intentando un
acercamiento entre las partes a fin de que stas concurran a programas
educativos
y/o terapeticos.
La conciliacin es la facultad conferida por el art. 36 del CPCCN mediante la
cual el juez puede disponer la comparencia personal de las partes, invitndolas a
solucionar sus diferencias con el objeto de poner fin al litigio o de lograr soluciones
accesorias o vinculadas con alguna cuestin del desarrollo del proceso, sea para
la
solucin del incidente o para simplificar el trmite, pudiendo el juzgador incluso,
proponer frmulas de avenimiento.
Esta facultad judicial de proponer y promover que las partes deriven el
litigio a otros medios alternativos de resolucin de conflicto, luego de la reforma
introducida por la ley 25.488242al CPCCN puede ser entendida como un deber del
magistrado actuante243, ya que la mentada reforma agrega al ttulo del art. 36 la
palabra deberes quedando redactado como deberes y facultades ordenatorias e
instructorias y luego en el texto cambia el verbo podrn por debernantes de
enunciar los actos ordenatorios e instructorios. Asimismo aclara que la propuesta
de frmulas conciliatorias no importa prejuzgamiento.
La audiencia de conciliacin, por su propia naturaleza, debe ser
indefectiblemente celebrada con la presencia del juez, pues constituye un acto
personalsimo que descarta cualquier posibilidad de delegacin (confr. art. 34 inc.
1 del CPCCN)244. Creemos que en el caso de la ley 24.417, la presencia del juez
en
la audiencia prevista por el art. 5to. debe ser obligatoria, pudiendo, tal omisin,
acarrear la nulidad del acto.
Por otra parte, ha de sealarse, que a los fines prcticos, es recomendable
fijar la fecha de audiencia en la misma resolucin en que se dispone la medida,
ello
toda vez que el lapso de 48 horas que la ley establece hace materialmente
imposible que sta se lleve a cabo en tiempo. Es aconsejable tambin que el
juzgado ordene la notificacin con carcter de urgente, en el da o con habilitacin
de das y horas inhbiles para que la misma pueda efectivizarse245.
242 Fecha
BO. ???
Arazi, Roland.: Falta cita ???
244 Palacio, Lino Enrique: Derecho Procesal Civil. T II, pg. 222 y ss. Editorial ??
245 Lamberti, Silvio y Snchez, Aurora: op. ct.
243
102
En el caso de la Provincia de Buenos Aires, el art. 11 de la ley 12.569
establece que adoptadas las medidas enunciadas en el artculo 7, el Juez o
Tribunal
interviniente citar a las partes, en das y horas distintos, y en su caso al Ministerio
Pblico, a audiencias separadas, contando con los informes requeridos en los
artculos 8
y 9. En las mismas, de considerarlo necesario, el Juez o Tribunal deber instar al
grupo
familiar o a las partes involucradas a asistir a programas teraputicos. En caso de
aceptar tal asistencia, ser responsabilidad de las partes acreditar peridicamente
la
concurrencia a los mismos.
De lo expuesto, se sigue que el legislador no parece haber querido que la
audiencia tienda a una conciliacin, pues la asistencia en das y horas diferentes
evita todo contacto o acercamiento entre las mismas. Sin embargo, no debe
pensarse que la facultad judicial de intentar una conciliacin queda excluida. 246
Del mismo modo, no debe olvidarse que, si bien el legislador ha establecido
la comparencia de las partes por separado ello no significa que una audiencia
nica para las partes se encuentre prohibida, dependiendo sta ltima de las
circunstancias del caso y del criterio del juez, mxime si media indicacin mdica
o
psicolgica al respecto.247
103
Ley 12.569 de la Provincia de Buenos Aires (art. 11);
Ley 4.943 de la Provincia de Catamarca (art. 4to. inc.2);
Ley 4.175 de la Provincia de Chaco (art. 5);
Ley 4.118 de la Provincia de Chubut (art. 5)
Ley 5.019 de la Provincia de Corrientes (art. 5);
Ley 9.198 de la Provincia de Entre Ros (art. 11);
Ley 5.107 de la Provincia de Jujuy (art. 18);
Ley 1.918 de la Provincia de La Pampa (art. 12), establecindose
adems la obligatoriedad de la comparecencia bajo apercibimiento de
ser trado el reticente por la fuerza pblica (art. 15);
Ley 6.580 de la Provincia de La Rioja (arts. 11 y 12);
Ley 3.325 de la Provincia de Misiones (art. 5);
Ley 2.212 de la Provincia de Neuqun (art. 11);
Ley 3.040/96 de la Provincia de Ro Negro (art. 19);
Ley 6.542 de la Provincia de San Juan (art. 12);
Ley 5.142 de la Provincia de San Luis (art. 6);
Ley 6.308 de la Provincia de Santiago del Estero (art. 6);
Ley 39 de la Provincia de Tierra del Fuego (art. 9);
VIII.- SANCIONES. TIPOS.
8.- Las sanciones que puede fijar el magistrado.
Si bien la fijacin de una audiencia ha sido establecida en forma unnime
por las legislaciones provinciales, cada una con sus particularidades, en la
mayora
de los casos no parece haber sido advertido por el legislador la necesidad de
implementacin de mtodos de compulsin tendientes a lograr que las partes que
no desean asistir a los programas, lo hagan de todos modos.
As, la ausencia legal de medios tendientes a compeler o sancionar a las
partes ante la inaccin o el desinters demostrado, colocan al juez en una mera
figura sin facultades concretas para actuar, pues carece de las herramientas
necesarias como para intervenir como son las medidas compulsivas, inactividad
sta que, obviamente, no puede serle reprochada.
A pesar de ello, es dable resear algunas previsiones expresamente
contempladas en los siguientes rdenes legales :
104
1) El art. 27 de la ley N1918 de la Provincia de La Pampa dispone : En caso de
que se admitiere la demanda, el Juez fijar algunas de las medidas que se
determinan a continuacin, segn las circunstancias del caso:
i. Apercibimiento, con advertencia de adoptar medidas ms
severas;
ii. La obligacin de someterse a uno o ms programas oficiales,
comunitarios o privados de apoyo, auxilio u orientacin y
tratamiento;
iii. Multa, cuyo monto se fijar teniendo en cuenta la situacin
patrimonial del demandado, no pudiendo ser inferior al
equivalente de un salario mnimo, ni mayor de quince salarios
mnimos, y cuyo pago podr hacerse efectivo en cuotas. El
producido de las multas se destinar a programas de prevencin y
tratamiento de las situaciones de violencia de que trata la
presente ley;
iv. La realizacin de tareas a favor de la comunidad o del grupo
familiar afectado, por el plazo y con el alcance que en cada caso
se determine y;
v . Se podrn ordenar medidas respecto del tiempo libre,
mediante auto fundado y por tiempo tambin limitado.
2) As tambin, la Ley N39 de la Provincia de Tierra del Fuego dispone en su
artculo 5to. lo siguiente : Ante la comprobacin de los hechos denunciados o del
incumplimiento de las rdenes emitidas, el juez determinar la asistencia del
agresor y el
grupo familiar a programas educativos o teraputicos, por el tiempo y modo que
considere
necesario, basado en los dictmenes de los expertos, sin perjuicio de adoptar
alguna o varias
de las siguientes sanciones alternativas, segn las circunstancias del caso:
a. Amonestacin por el acto cometido;
b. Multas pecuniarias destinadas a programas de prevencin y tratamiento de las
situaciones de maltrato, cuyo monto se fijar teniendo en cuenta la situacin
patrimonial del agresor, el que no podr ser inferior a un salario mnimo, vital y
mvil, ni mayor a cien;
c . Realizacin de trabajos comunitarios durante los fines de semana, cuya
duracin se determinar conforme a la evolucin de la conducta del agresor, entre
un mnimo de un mes y un mximo de un ao;
d. Comunicacin de los hechos de violencia denunciados a la asociacin
profesional, sindical u organizacin intermedia a la que pertenezca el agresor.
105
Complementa la norma citada el artculo 6to., que ordena : Durante el transcurso
de
108
sancionar a los responsables puede ser en algunas situaciones una alternativa
frente al conflicto familiar.
En este sentido la ley bonaerense, al igual que su par nacional, carece de una
solucin eficaz ya que de acuerdo con la normativa diseada, adoptadas las
medidas, si stas no se cumplen, y si el maltratante no concurre a la audiencia
prevista, la misin del tribunal finaliza, mantenindose el seoro de la
impunidad.251
En Estados Unidos, pas que con mayor intensidad ha estudiado el
problema de la violencia familiar, se han ideado diversos mecanismos para
asegurar el cumplimiento de las medidas y rdenes judiciales que van desde
arrestos que van incrementado su frecuencia ante los sucesivos incumplimientos,
hasta multas y cargos por desacato.
Si bien no compartimos este criterio, no puede negarse que es mucho ms
efectivo que la solucin prevista por el art 11 de la ley 12..569 y 5 de la ley 27.417,
109
tanto a la Corte Suprema de Justicia de la provincia de Buenos Aires como a la
Cmara de Apelaciones de cada Departamento Judicial, sin las indicaciones
requeridas por el precepto.
9.2.- Prevencin.
El art 15 de la ley bonaerense estipula que El Poder Ejecutivo a travs del
organismo que corresponda instrumentar programas especficos de prevencin,
asistencia
y tratamiento de la violencia familiar y coordinar los que elaboren los distintos
organismos
pblicos y privados, incluyendo el desarrollo de las campaas de prevencin en la
materia y
de difusin de las finalidades de la presente ley.
Se ha juzgado, conforme a las diferentes causas explicativas de la violencia
de carcter social, familiar e individual que deben adoptarse diversas estrategias
para afrontar el fenmeno, como por ejemplo polticas sociales de orden general,
tratamientos especficos de adicciones al alcohol y otras sustancias, diagnsticos
y
terapias para tratar las disfunciones familiares y personales, formacin
especializada del personal que atiende el rea de la familia y la fomentacin de
una
conciencia pblica acerca de la gravitacin del problema.253
La difusin de esta particular realidad a travs de los medios de
comunicacin constituye una forma de control social informal respecto de
conductas que pueden ser encuadradas dentro de los extremos de la ley en
estudio,
SELECCIN
DE
JURISPRUDENCIA
SOBRE
SALUD
SEXUAL
PROCREACION
SUMARIO:
Ligadura de Trompas y Vasectoma.
Mtodos Anticonceptivos.
Consentimiento Informado.
Objecin de conciencia.
Nios/as y adolescentes menores de edad.
Aborto.
Acciones contra la vigencia de las leyes de Salud Reproductiva.
Feto anenceflico. Induccin del parto.
VI.- La objecin de conciencia fundada por parte de alguno de los profesionales de la salud, de
ocurrir, debe ser respetada.
VII.- La anticipacin inducida de parte deber practicarse conforme a las reglas de la lex artis, y
segn el criterio que determine el equipo teraputico responsable, debiendo actuarse en todo
momento y dentro de los lmites de lo posible desde el punto de vista tcnico- mdico, con el mayor
respeto a la vida embrionaria, destinada naturalmente a muerte por defectos congnitos.
A., K. , Juzg. Criminal y Correccional de Mar del Plata Nro. 3 (Dr. Pedro Hooft), 5/9/97
VIII.- En funcin de la realidad en general y de la particular que se verifica en esta causa, dicha
definicin debe ser corregida: la orden judicial no "debera" ser necesaria para realizar este tipo de
prctica mdica." (Dr. Juliano - segn su voto)
IX.- Y no "debera" ser necesaria la orden judicial para realizar una prctica mdica libremente
decidida por el paciente en pleno ejercicio de sus facultades a los fines de evitar continuar
engendrando hijos, porque ello implica la posibilidad de disponer sobre el propio cuerpo, lo que
como tantas veces se ha dicho en este mismo Tribunal, se encuentra resguardado por el "principio
de reserva" del Art. 19 C.N. y "exentas de la autoridad de los magistrados"." (Dr. Juliano - segn su
voto)
X.- Lo propio es lo que sostuvo la Dra. Irigoyen Testa en el precedente que alude el colega que me
antecede en orden de votacin (caso "Aparicio") y al cual oportunamente adher: "Si bien coincido
en que la orden judicial para realizar la ligadura tubaria es innecesaria -hoy y antes- lo cierto es
que la experiencia de los numerosos casos tramitados ante este Tribunal demuestra que de no
existir la misma, la prctica no se realiza, arguyndose para ello diversas razones, estableciendo
por aadidura una notoria desigualdad entre aquellas familias que cuentan con recursos para
recurrir a la medicina privada (donde la ligadura se realiza sin necesidad de autorizacin alguna) y
aquellas otras que no cuentan con tales recursos. En este lmite se desvanece la posibilidad de
materializar la decisin de no seguir engendrando hijos y poder hacer una planificacin familiar"."
(Dr. Juliano - segn su voto)
XI.- Establecido lo precedente, considero que en el caso se configura claramente una infundada
negativa del deber municipal de proveer la atencin de la salud del amparista, y que como tal
deviene ilegal y arbitraria, constitucionalmente amparable." (Dr. Juliano - segn su voto)
XII.- Las razones "legales, ticas, morales y religiosas" que el Dr. Aguirre aduce como impedimento
para realizar la prctica que se le requiri, genricamente como se encuentran enunciadas, ms
que suenen a una excusa que a una verdadera imposibilidad." (Dr. Juliano - segn su voto)
XIII.- No llego a comprender en qu tpico "la tica, la moral y la religin" pueden llegar a entrar en
crisis con una operacin de vasectoma, y esto es lo que debi haber aclarado la requerida." (Dr.
Juliano - segn su voto)
XIV.- A esta altura de la cultura jurdica se encuentra totalmente comprendido que por sobre
cualquier limitacin debe prevalecer la autonoma de la voluntad libremente expresada cuando de
disponer del propio cuerpo se trata, sin olvidarnos que lo que en el caso se involucra no es una
eutanasia, sino la decisin acerca de continuar engendrando descendencia." (Dr. Juliano - segn
su voto)
XV.- Finalmente, el Dr. Aguirre, en el "informe circunstanciado" que realiza en nombre de la
Municipalidad de Necochea dice que la intervencin quirrgica requerida puede representar
riesgos para la salud del amparista (infeccin, hemorragia, hematoma, complicacin anestsica,
disfuncin erctil post vasectoma de origen psicognico, esterilizacin prcticamente irreversible y
aumento del infarto de miocardio comparado con la poblacin no vasectomizada)." (Dr. Juliano segn su voto)
XVI.- Considero que los riesgos indicados no son diferentes de los que entraa cualquier
intervencin quirrgica, mientras que los derivados de la esterilizacin son obvios." (Dr. Juliano segn su voto)
XVII.- En el caso "GALLEGUILLOS GUTIERREZ, Mara Teresa s/AMPARO", resuelto por este
Tribunal y vinculado con la autorizacin de una operacin de Ligadura de Trompas de Falopio, se
dijo: "A partir del conocido caso "BAHAMONDEZ" [Fallo en extenso: elDial - AAD42] la C.S.J.N.
acu una importante doctrina, que comparto y en lo que al caso interesa podramos resumir de la
siguiente manera: todo individuo cuenta con la prerrogativa de disponer de sus actos, de su obrar,
de su propio cuerpo, de su propia vida y de cuanto le es propio, esfera de seoro que solo se
encuentra sujeta a su voluntad y es protegida por el art. 19 de la Constitucin Nacional.- Dicha
plataforma ideolgica asigna a la amparista en forma incuestionable el derecho a obtener la
prctica mdica que requiere, en tanto y en cuanto, como ha quedado plasmado en autos,
comporta una voluntad debidamente informada, es decir, conocedora en plenitud de los alcances
que dicha decisin implica.- ...El derecho a la autodeterminacin y a la eleccin del proyecto de
vida individual, torna innecesario y abstracto considerar si la decisin adoptada por la amparista
encuentra justificacin en el riesgo que para su salud pueden significar futuros embarazos o las
dificultades que le puede acarrear en la vida cotidiana el aumento de su ncleo familiar, segn se
ha propuesto en la causa"." (Dr. Juliano - segn su voto)
XVIII.- Propicio entonces se autorice al amparista a realizarse una operacin de Vasectoma,
ordenando en consecuencia a la autoridades del Hospital Municipal "Dr. Emilio Ferreyra" de esta
ciudad se le realice dicha prctica mdica en la primer oportunidad que mdicamente se
establezca, a cuyos fines se deber programar la actividad necesaria para tales fines y por el
mtodo mas indicado, segn las reglas del arte de curar." (Dr. Juliano - segn su voto)
B., D. J. s/ Accin de amparo - TRIBUNAL EN LO CRIMINAL N 1 DE NECOCHEA (Buenos Aires)
- Expte. N 3632 - 03/09/2004
E., N. B. c./ Hospital San Roque y/o Secretara de Salud y/o Estado Provincial-Accin de amparo",
STJ Entre Ros, Sala N 1 en lo Penal, Entre Ros, 9/12/1996.
Mtodos Anticonceptivos:
ms all de su naturaleza
trascendente su persona es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los
restantes valores tienen siempre carcter instrumental (Fallos: 316:479, votos concurrentes).
IV.- Los pactos internacionales contienen clusulas especficas que resguardan la vida de la
persona humana desde el momento de la concepcin. En efecto el art. 4.1. del Pacto de San Jos
de Costa Rica establece: "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho
estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin". Adems todo ser
humano a partir de la concepcin es considerado nio y tiene el derecho intrnseco a la vida (arts.
6.1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, 2 de la ley 23.849 y 75, inc. 22 de la
Constitucin Nacional). El Cdigo Civil, inclusive, en una interpretacin armoniosa con aquellas
normas superiores, prev en su Art. 70, en concordancia con el Art. 63 que "Desde la concepcin
en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden
adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido".
V.- Por ello, y lo concordemente dictaminado por el seor Procurador General de la Nacin, se
declara procedente el recurso extraordinario, se revoca la sentencia apelada, se hace lugar a la
accin de amparo y se ordena al Estado Nacional Ministerio Nacional de Salud y Accin Social,
Administracin Nacional de Medicamentos y Tcnica Mdica, que deje sin efecto la autorizacin,
prohibiendo la fabricacin distribucin y comercializacin del frmaco "Imediat" (Art. 16, segunda
parte, ley 48).
CSJN, in re: Portal de Beln - Asociacin Civil sin Fines de Lucro c/ Ministerio de Salud y Accin
Social de la Nacin s/ amparo", 05/03/2002
aquellas
descripciones
que
singularizadas
en
el
paciente,
consideran
IV.- Teniendo en consideracin que el 14 de octubre le coloc otro Diu, y que debi retirrselo a los
seis das, la instalacin de uno nuevo demandaba una mayor cuota de cuidados, incluyendo como
lo aduce la accionante, mantenerla internada por corto tiempo; lo que segn el perito, la profesional
interviniente no consider necesario, pero que el no define como opinin que se le requiere.
V.- En el sub-examen la infortunada derivacin del acto mdico, se produjo a pocas horas de la
colocacin del DIU, es decir que no pudo mediar migracin espontnea, lo que hace presumir
defectuosa insercin.
Considero que la queja debe prosperar, y al entender que la actuacin de la profesional que coloc
el DIU resulta reprochable, y en consecuencia al revocarse la sentencia apelada, hacer lugar a la
demanda.
"G. de O., G. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ daos y perjuicios" - L. 370454 - CNCIV
- SALA B - Marzo/2004 (Averiguar bien la fecha del fallo)
Consentimiento Informado:
CNCIV -
SALA B - 21/04/2003
Objecin de conciencia:
parmetro objetivo que permite resolver los problemas de los nios en el sentido de que la decisin
se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos. De esta manera, frente a un presunto
inters del adulto, se prioriza el del nio.
IV.- La regla del derecho interno contenida en los arts. 264, 265, 307 y concordantes del Cdigo
Civil, como, en igual sentido, la del derecho internacional de los derechos humanos (arts. 17 y 19
del Pacto de San Jos de Costa Rica, y 7 y 9 de la Convencin sobre los Derechos del Nio
aprobada por ley 23.849), que desaconsejan separar a los padres de sus hijos contra la voluntad
de aqullos es, en el caso de autos, justamente la excepcin, pues el inters superior de C. S.
consiste en no modificar su actual situacin fctica porque el transplante le originara un perjuicio
que debe evitarse.
CSJN - S. 1801. XXXVIII - "S., C. s/ adopcin" - 02/08/2005 .
I.- Los actores plantean accin de amparo en contra de la Ordenanza Municipal 14.487 "Programa
de Salud Sexual y Reproductiva" dictada por la Municipalidad de Vicente Lpez, por considerar que
esta es inconstitucional ya que violenta el derecho - deber de los padres de brindar educacin
sexual a sus hijos, ponen de resalto que la actitud del Estado frente a la patria potestad es
subsidiaria y entienden que la mencionada ordenanza constituye una intromisin del estado en un
rea que es privativa de los padres.
II.- Hay dos derechos de claro contenido constitucional en aparente pugna por un lado el derecho deber de los padres en orden al ejercicio de la Patria Potestad, derecho de contenido natural,
anterior mismo a la constitucin del estado, y que el ordenamiento jurdico debe reconocer e
intervenir en el solo subsidiariamente; frente a ste se encuentra el deber del estado en cuanto a la
salud y su deber primordial de prevencin. A fin de dilucidar la cuestin para una mayor claridad,
creo necesario determinar si alguna de las normas de la ordenanza dictada puede violar el derecho
de los padres frente a sus hijos, y si se puede dictar una inaplicabilidad general de la misma para
los hijos de los actores, sin el consentimiento de estos. Es decir si en aras al ejercicio de la patria
potestad el estado debe requerir autorizacin a los padres para implementar los planes de
prevencin en la salud. la sentencia apelada en cuanto requiere autorizacin de los padres para
que el estado brinden informacin sexual a los menores en forma igualitaria es arbitraria, y por
ende debe ser modificada.
III.- El Estado no puede, ni debe solicitar autorizacin a los padres para brindar atencin integral
durante el embarazo, el parto y el pauperio a los menores, sobre todo porque es una forma de
proteger la vida desde el momento de la concepcin. Y la proteccin de la vida es el mximo de los
valores salvaguardados por la Constitucin Nacional.
IV.- Resulta indiscutible que el Estado debe garantizar el derecho a la salud y por lo tanto es
inadmisible que el estado requiera autorizacin de los padres para implementar polticas que
buscan prevenir mediante la informacin enfermedades mortales como el SIDA, enfermedades
gravsimas como las venreas, o causas de muerte como son los embarazos prematuros. Mxime
cuando los medios adoptados no son irrazonables y no importan prcticas eugensicas, ni
abortivas, ni coactivas, ni obligatorias, ni impide a los padre dar la formacin adecuada a sus hijos.
V.- Se plantea el punto en conflicto que consiste en determinar si los mdicos deben prescribir los
mtodos anticonceptivos a menores teniendo en cuenta que los menores se encuentran sujetos a
la Patria Potestad de los padres ( art. 264 del Cdigo Civil). En principio hace falta el
consentimiento informado, pero la negativa a ese consentimiento por parte de los padres en
menores mayores de 16 aos no pasara el test de la razonabilidad por dos cuestiones: a) En
nuestro pas los menores mayores de 16 aos no necesitan autorizacin paterna para reconocer
hijos extramatrimoniales. As lo expresa claramente el artculo 286 del cdigo civil al decir que " El
menor adulto no necesitar autorizacin de sus padres......para reconocer hijos......" Es
absolutamente claro que si el menor adulto debe reconocer hijos extramatrimoniales sin
autorizacin de sus padres, tambin puede adoptar las prcticas anticonceptivas lcitas para evitar
tenerlos. b) Adems si el menor no reconoce estos hijos extramatrimoniales responde por los
daos y perjuicios ( MEDINA, Graciela Responsabilidad por falta de reconocimiento de hijo
Revista de Daos) por su no reconocimiento, ello as carece de justificacin alguna negarle a los
menores el acceso a las tcnicas de control de la natalidad y cargarlos con el deber del
reconocimiento de la prole que se les impide evitar y con los daos que ello genera. Si el menor a
partir de los 16 aos tiene la obligacin personal de reconocer a sus descendientes y es
personalmente responsable por no hacerlo, no se le puede impedir el acceso a las tcnicas de
control de la natalidad en aras a la patria potestad, cuando los padres que se oponen nunca sern
los responsables del hijo concebido, ni del no reconocimiento. En orden a la capacidad para
reconocer hijos solo hace falta contar con 16 aos de edad, mientras que para contratar se
requieren 21 aos de edad., aparece entonces como que existe una mayora anticipada en el
derecho del menor a su propio cuerpo y en la responsabilidad que debe tener por el fruto de su
concepcin. En tal orden de ideas tambin se le debe permitir evitar la concepcin mediante
mtodos lcitos es decir no abortivos.
VI.- De todo lo antedicho surge claro que no resulta arbitraria una poltica estadual que busque
coordinadamente con los progenitores preservar la salud sexual y reproductiva de los menores, sin
imponer formas de anticoncepcin obligatorias, sino a travs de la informacin coordinada con los
progenitores.
"M. DE D. R., Mnica c/ Municipalidad de Vicente Lpez s/ amparo" - Causa 89403 Reg. 160 CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE SAN ISIDRO (Prov. De Buenos
Aires) - SALA I - 07/05/2002
de
la
un
adolescentes. Ley 114. Norma que perfila un nuevo modelo respetuoso de los derechos del
nio y de las garantas procesales, a diferencia del modelo establecido por la Ley Nacional
10.903 der Patronato de Menores, violatoria del principio de legalidad y de culpabilidad, as
como de las garantas procesales conformadas por los principios de jurisdiccionalidad,
contradictorio, inviolabilidad de la defensa, publicidad del proceso, impugnacin o revisin,
"nom bis in dem", oportunidad y el de privacin de libertad como "ultima ratio". Derecho
penal de autor
I.- El 7 de diciembre de 2000 se suscribi el Convenio de Transferencia Progresiva de
Competencias Penales de la Justicia Nacional al Poder Judicial de la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires (aprobado por Ley Local N 597, sancionada el 31 de mayo de 2001, promulgada el 25 de
junio de 2001 y publicada en el B.O.C.B.A. el 29 de junio de 2001 y Ley Nacional N 25.752,
publicada en el B.O. el 18 de julio de 2003) en cuya clusula primera establece que "Los hechos de
tenencia y portacin de armas de uso civil y su suministro a quien no fuera legtimo usuario,
sancionados en el Art. 42 bis de la Ley N 20.429 y en los artculos 189 bis, 3er. prrafo y 189 ter.
del Cdigo Penal, todos segn la Ley N 25.086 y en los artculos 3, 4 y 38 de la Ley N 24.192,
cometidos en el territorio de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, sern investigados por el
Ministerio Pblico Fiscal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y juzgados por sus jueces
competentes, conforme a los procedimientos establecidos por la Ley N 12 de la Ciudad Autnoma
de Buenos Aires, y hasta tanto se dicten las normas procesales de la Ciudad, con aplicacin
supletoria del Cdigo Procesal Penal de la Nacin en todo lo que no se encuentre expresamente
previsto en aquella ley.
II.- De esta manera, el dictado de la Ley 1287 con la reforma de la Ley 1330 que incorpor con
carcter transitorio a la Ley N 12 -de Procedimiento Contravencional- el Captulo XIV estableci el
procedimiento especial para las competencias que fueron aprobadas por Ley N 597,
disponindose la aplicacin del ritual nacional para todo aquello que no estuviere previsto en la
normativa local.
III.- Acorde a ello es preciso remarcar que la ley de marras estableci expresamente un artculo
dedicado a los "nios, nias y adolescentes" en conflicto con la ley penal, previsin tambin
incluida en la Resolucin N 79/FG que fija el criterio general de actuacin para el trmite de las
causas iniciadas con motivo de la transferencia de competencias penales a la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires.
IV.- Por su parte, el artculo 39 de la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires comprendido en el
Captulo Dcimo del Ttulo Segundo: "Polticas Especiales", dedica exclusivamente su atencin a
los "nios, nias y adolescentes".
V.- En efecto, en el mbito de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, impera la Ley 114 de
"Proteccin Integral de derechos de nias, nios y adolescentes", sancionada el 03-12-1998, en la
que los nios son considerados sujetos de derechos y por tanto titulares de los derechos
fundamentales inherentes a su condicin de personas. Cabe destacar tambin que provincias tales
como Tierra del Fuego, Neuqun, Mendoza, Chubut y Buenos Aires sancionaron nuevas leyes de
infancia y adolescencia en pos de adecuar sus legislaciones al modelo de proteccin integral
acorde a los postulados de la Convencin de los Derechos del Nio.
VI.- Sentado lo anterior y con especial atencin en el precedente de la CSJN del 26/10/2004
(C.S.J.N., comp. 791/04 L. XL), nos encontramos habilitados a rechazar de plano y sin mayores
esfuerzos el remedio impugnaticio intentado por la Sra. Defensora y en consecuencia confirmar la
resolucin del juez de grado por la cual rechaz la excepcin de incompetencia planteada.
VII.- Sin embargo, ahondaremos en el anlisis de las legislaciones sobre los nios, nias y
adolescentes que rigen en el mbito nacional y local para de esta manera confrontar sus
contenidos y caractersticas, permitindonos postular una vez ms la pertinencia de que las
presentes actuaciones continen tramitando en el mbito de la Justicia Contravencional y de Faltas
de esta Ciudad.
VIII.- En el caso, enterado el Juez de Garantas de las detenciones efectivizadas respecto de
personas menores de edad, confirm las medidas adoptadas por el titular de la accin pblica y
orden la notificacin a los adolescentes imputados de las garantas procesales contenidas en la
Ley 114, como as tambin proceder conforme prescribe el Art. 58 de la Ley 12. Asimismo en caso
de tardanza en la localizacin de los progenitores, debera darse inmediata intervencin al Consejo
de derechos de nias, nios y adolescentes de esta Ciudad.
IX.- Efectivamente el Asesor General Adjunto Interino del Ministerio Pblico Tutelar, Roberto
Thompson, tom intervencin en las presentes actuaciones en los trminos del Art. 34 incs.
1,2,4,5, y 34 Bis de la Ley 21 de Ministerio Pblico y Art. 58 de la Ley 1287, ref. ley 1330. Por su
parte, el Consejo de los Derechos de los Nios, Nias y Adolescentes tuvo una participacin
activa, puesto que localizado un familiar de F. E. R. le fue entregado de inmediato, dejndose
constancia del domicilio constituido.
X.- Con base en lo anterior, advertimos la tramitacin de un proceso penal iniciado en la Ciudad de
Buenos Aires contra una persona menor edad en orden a un delito -portacin de arma de fuego de
uso civil- respecto del cual la justicia local tiene competencia para su investigacin. La calidad de
imputado revestida por el adolescente R. impuso la puesta en conocimiento de todos los derechos
y garantas procesales que la ley le acuerda desde el primer momento de la persecucin penal.
XI.- En efecto, la Ley 114 de la Ciudad de Buenos Aires desplaza las vetustas denominaciones de
"Patronato rgimen penal de la minoridad" por la de "Proteccin integral de los derechos del
nios, nias y adolescentes", construccin que desde el comienzo, perfila un nuevo modelo.
XII.- Con la ley 114 se intenta dejar de lado el sistema tutelar o asistencialista, que centraliza en la
figura del Juez de Menores la respuesta a problemas asistenciales, como as tambin a las
controversias que puedan plantearse tanto en la parte civil como penal, es decir, pone en manos
de aqul la solucin de los conflictos que involucran a las personas menores de edad en todas sus
dimensiones. Se disea con este modelo una poltica "asistencial" o de "proteccin" en la que el
Estado con su intervencin intenta asegurar que pondr en marcha los mecanismos para tratar de
corregir y encausar a los descarriados. Por tal motivo, investir al Juez de Menores con poderes
totales y absolutos, otorgndole una competencia tan vasta que le permitir inmiscuirse tanto para
el caso en que cometan hechos delictivos, como as tambin respecto de aquellos que se
encuentren en "peligro moral o material".
XIII.- La amplia competencia a la que hicimos referencia precedentemente, en la que el juez reviste
un doble carcter: el judicial y el asistencial o protector, da lugar al desarrollo de procedimientos
totalmente arbitrarios, desprovistos de las garantas mnimas que deben tener los nios, nias y
adolescentes cuando por alguna razn, son captados por el poder coactivo del Estado, sumndose
a ello la imposibilidad de ejercer el debido control respecto de la medida adoptada.
XIV.- Es as que el modelo tutelar opta por un derecho penal de autor, en el que no interesa la
accin, el acto legalmente tipificado como delito, sino que resultaran relevantes las condiciones
personales de quien fue atrapado por el sistema.
XV.- De esta manera, se vulneran las garantas sustantivas, a saber los principios de legalidad
"nullum crimen, nulla poena sine lege" por el cual sin una ley que lo haya declarado previamente
punible, ningn hecho puede merecer una pena o sancin y de culpabilidad "nulla poena sine
culpa".
XVI.- Por lo antedicho, el principio de legalidad se lesiona al privarse de la libertad a un menor por
"un riesgo social" comprensivo de comportamientos atpicos, as tambin con el dictado de
decisiones que se basan en las condiciones del menor, aplicndole sanciones -por tiempo
indeterminado que encuentran su lmite por la mayora de edad- respecto de una conducta que no
ha sido previamente tipificada, importando una grave violacin al principio de legalidad de la pena.
XVII.- De la misma manera se atenta contra el principio de culpabilidad -en el que la pena slo se
funda en la constatacin de que pueda reprocharse el hecho a su autor- cuando el Juez dispone
del menor abandonado, en peligro material- moral o presenta problemas de conducta,
verificndose adems un claro atentado contra la presuncin de inocencia.
XVIII.- El esquema descripto que tiene como base el derecho penal de autor, slo puede coexistir
con un sistema del tipo inquisitivo, en donde el proceso penal es un castigo en s mismo, de modo
que la mera apariencia (presuncin de culpabilidad), justifica la intervencin del Estado.
XIX.- Sentado lo anterior, dable es destacar que el modelo tutelar desconoce las garantas
procesales conformadas por los principios de jurisdiccionalidad, contradictorio, inviolabilidad de la
defensa, publicidad del proceso, impugnacin o revisin, "nom bis in dem", oportunidad y el de
privacin de libertad como "ultima ratio".
XX.- Observamos pavorosos que la garanta de defensa en juicio no se cumple, en razn de que,
desde el momento en que el nio o adolescente es sometido a proceso no recibe el consejo de un
defensor oficial, quien con su ejercicio se encontrara en condiciones de: desarrollar la estrategia
defensiva, proponer pruebas, controlar y participar en la prueba de cargo, discutir el
encuadramiento jurdico de los hechos imputados, como as tambin la sancin que se le pretenda
imponer, con la posibilidad de recurrir la decisin, actividades que constituyen la llamada defensa
tcnica.
XXI.- A diferencia de lo que venimos exponiendo por medio de la Ley 114 se pretendi consagrar
un rgimen legal respetuoso tanto de los principios, como garantas y derechos inalienables de los
nios y jvenes, acercndose en mayor medida a los postulados de la Convencin sobre los
Derechos de los Nios.
XXII.- El marco mnimo de la Ley 114 est integrado por los tratados internacionales de Derechos
Humanos incorporados a la Constitucin Nacional (Conf. Art. 1), sumado a que la ley
acertadamente no olvida la incorporacin de ciertos instrumentos internacionales que si bien no
tienen jerarqua superior a las leyes, tratan con elevado criterio los lineamientos de la Doctrina de
la Proteccin Integral.
XXIII.- Todo lo expuesto nos ilustra que privilegiar como pretende la defensa la especializacin en
materia de personas menores de edad de acuerdo al modelo de la situacin irregular o patronato,
descartando la aplicacin del sistema de proteccin integral de derechos que rige en la Ciudad
acorde con las garantas reconocidas internacionalmente a los nios, nias y adolescentes en
conflicto con la ley penal, nos conducira a incurrir en una notable contradiccin, puesto que
resultara difcil o imposible la aplicacin plena de los postulados que emanan de la Convencin
internacional en la materia. De esta manera, no cabe sino proclamar la competencia de este fuero
para continuar con la investigacin de las presentes actuaciones.Cmara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
- Sala II - 06/07/2005, C. 152-00-CC/2005 - "R., F. E. s/ inf. art. 189 bis del C.P. - Apelacin"
Aborto:
IV.- Lo dicho hace innecesario diferenciar si el secreto fue exigido, como lo sostienen Eusebio
Gmez ("Tratado de Derecho Penal", t. III, p. 436) y Alfredo J. Molinario ("El secreto profesional de
quienes ejercen el arte de curar y la obligacin de denunciar delitos", en Revista de Derecho
Procesal, 1944, p. 398 y "Derecho Penal" -comp. Toscano-, p. 399), pues de todas maneras, la
culpable intervencin que tuvo la autora o consentidora de aborto es noticia que el mdico recibi
en razn y ejercicio de su profesin, y como tal se encuentra bajo la tutela de la prohibicin.
Aceptar la validez de las manifestaciones incriminatorias que el confidente pueda hacer respecto
de su asistida lleva a la prdida de las garantas que para ella representa el deber del secreto
reglado. "Para el mdico, en efecto, la abortante es antes que nada una paciente a la que est
obligado a asistir y procurar curacin; obligarle, en tales condiciones, a denunciar a su propia
cliente, sobre recargar su conciencia y constituir una flagrante violacin del secreto profesional,
redundara a buen seguro en grave perjuicio y riesgo de las asistidas, pues muchas de ellas, ante
el fundado temor de que la consulta mdica sirviere de antesala a la prisin y al deshonor,
preferiran ocultar su estado o seguir entregadas al arbitrio de comadres o curanderos" (Quintana
Ripolls, A., "Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal", t. I, p. 520). (Del voto del Dr. Mario
H. Pena)
V.- La regla en estos casos es la reserva, que se impone siempre, incluso en los casos del art. 165,
porque para que se est obligado a denunciar es necesario que no se trate justamente de un
secreto. Contra lo que comnmente se supone, no existe para el mdico lo que el mismo Soler
llama "zona de facultad"; en los casos del art. 165 debe denunciar siempre que no haya secreto o
callar si lo hay (autor cit., "Derecho Penal", t. IV, p. 132). (Del voto del Dr. Roberto A. Amallo).
VI.- Asimismo, el problema ofrece a su vez un aspecto, que, desde el punto de vista de nuestro
orden jurdico, asume primordial importancia. Si una mujer busca el auxilio mdico porque se siente
herida en su organismo, a veces con verdadero peligro de muerte, lo hace desesperada, acosada
por la necesidad, forzada a ello contra su propia voluntad. Su presencia ante el profesional en el
arte de curar, para tratar un aborto, que si bien provoc, ahora no puede controlar, en sus ltimas
consecuencias, implica mostrar su cuerpo, descubrirle en su ms ntimo secreto, confesar su delito,
porque su actitud resulta una confesin al fin. Entonces es cundo cabe preguntarse si alguien
tiene el derecho de burlarla, haciendo pblica su conducta, violando, con su secreto, otra vez una
garanta constitucional, que enunciada en el art. 18 ley suprema, establece de manera indubitable
que nadie est obligado a declarar contra s mismo, y no podra negarse que en tales casos, la
obligacin es urgida por el derecho a vivir. (Del voto del Dr. Roberto A. Amallo).
VII.- El derecho a vivir -que no pierde quien ha delinquido- y el de no acusarse -que tiene
precisamente en aquel caso su pleno sentido- no deben ser situados en posicin de conflicto
irreductible. Se trata de derechos humanos esenciales, y es preciso no sacrificar uno al otro. Ello
est en el inters no slo del individuo titular de esos derechos, sino tambin, al mismo tiempo, en
el de la sociedad, que, como sociedad de personas -solidaria, por tanto, con stas-, reconoce
como lo ms valioso del bien comn la vigencia de los derechos esenciales inherentes a la
personalidad, y su primaca incluso sobre la facultad estatal de reprimir los delitos, la cual tiende a
salvaguardar bienes jurdicos y no a allanar los ms fundamentales. (Del voto del Dr. Jos L.
Romero Victorica)
VIII. Slo me interesa destacar uno, fundamental y decisivo, segn pienso, y que emerge del
derecho positivo en vigor contenido en una norma nada menos que de jerarqua constitucional. Me
refiero a la suprema garanta de que "nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo"
estampada en el art. 18 CN. Por aplicacin de este principio de obligatorio cumplimiento por
mandato de la Carta Fundamental, y sin necesidad de acudir a especie alguna de aplicacin
analgica -legal o jurdica- "in bonam partem", pienso que no puede instruirse sumario criminal en
contra de la mujer que haya causado su propio aborto o consentido en que otro se lo causare,
sobre la base de la denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido el
hecho en ejercicio de su profesin o empleo (sea este ltimo pblico, esto es, oficial o privado).
(Del voto del Dr. Jorge Fras Caballero)IX.- Ninguna norma procesal puede prevalecer sobre las de carcter penal. Nadie condena a la
crcel o al suicidio a la abortante, porque todo es cuestin de que no revele, ella, su asentimiento a
las maniobras abortivas o individualice al que se las produjo. Y con esto se acaba la espinosa
cuestin. Ni ante el profesional del arte de curar, ni ante el juez, ni ante nadie, est obligada a
declarar contra s misma. Pero si lo hace, deber atenerse a las consecuencias de cualquier
confesin judicial o extrajudicial. (Del voto en minora del Dr. Alberto S. Milln).
X- La formacin de sumario en delitos de accin pblica no puede omitirse y entiendo que por esta
va, so capa de fijar doctrina, no corresponde, as y por anticipado, resolver lo contrario, ya que la
ley represiva nos manda la persecucin y represin de los delincuentes (art. 274 CP).
Normalmente la denuncia es facultativa, pero resulta obligatoria en el caso que nos ocupa;
doblemente obligatoria si adems de funcionario es mdico, etc. (arts. 164, 165 y 166 Cd.
Procedimiento Criminal y 277 inc. 6 CPen.).(Del voto en minora del Dr. Ral Munilla Lacasa).
Cmara Nacional Criminal y Correccional, en pleno: Natividad Fras. 26/08/1966
Aborto- Venta de pastillas abortivas. Denuncia annima: referencia genrica a una actividad
ilcita - Intervencin de lnea telefnica. Escuchas. Competencia
I.- No advierto a partir de las constancias de la causa que la contienda se encuentre precedida por
una investigacin suficiente como para que V.E. pueda ejercer las facultades que le confiere el Art.
24, inc. 7, del decreto-ley 1285/58. Pienso que ello es as, pues con los elementos acumulados en
el legajo no ha podido establecerse todava ningn hecho concreto con relacin al cual
pronunciarse acerca de su calificacin legal, el lugar de su comisin y, consiguientemente,
respecto del juez a quien compete investigarlo. En este sentido, slo se cuenta con una denuncia
annima que refiere genricamente a una actividad ilcita en distintos lugares de esta ciudad, y una
conversacin telefnica en torno a un hecho futuro, del cual se ignora si tuvo, en definitiva, al
menos comienzo de ejecucin, dnde y cundo habra sido llevado a cabo, y hasta incluso si las
sustancias presuntamente abortivas tendran efectivamente ese efecto.II.- En tales condiciones, y de acuerdo al criterio establecido en Fallos: 306:1272 y 1997; 308:275;
311:528, entre muchos otros, opino que corresponde al tribunal nacional, que previno, seguir
entendiendo en la causa, sin perjuicio de lo que resulte de una posterior investigacin." (del
dictamen del Procurador Fiscal)
P., D. s/ aborto con consentimiento de la mujer - CSJN - Competencia 577. XXXVIII - 31/10/2002
Aborto. Tipificacin. Requisito material: feto con vida. Lesiones culposas. Elementos del
tipo. Evitabilidad - infraccin al deber de cuidado - Previsibilidad. Responsabilidad mdica
I.- Se debe descartar la figura del aborto si no se puede presumir - con la certeza que exige una
condena penal- que el feto estaba con vida.
II.- El mdico que acta descuidadamente, somete a sus pacientes a riesgos evitables, y por ende
tipifica, en caso de dao a la salud fsica, como en los presentes, el delito culposo. No hay duda
que la conducta de la procesada encuadra en este cuadro conceptual, al haber operado en un
lugar no apto para ello, sin tener los medios adecuados, sin poder dejar a la paciente en
observacin, y al realizar la intervencin mdica de manera imprudente, de forma tal que, sumados
todos estos aspectos, produjo las lesiones debidamente certificadas en autos.
P.S., C.C. s/aborto" - CNCRIM Y CORREC DE LA CAPITAL FEDERAL - SALA I - 20/04/2003
A. K. . Autorizacin
Magistrados votantes: Luis Esteban Genoud, Francisco Hctor Roncoroni, Eduardo Julio
Pettigiani, Eduardo Nstor de Lzzari, Daniel Fernando Soria, Hilda Kogan, Hctor Negri,
Benjamn Ramn Sal Llargus, Horacio Daniel Biombo.
El voto de la mayora
Dr.Roncoroni:
Ninguno de los recurrentes ha siquiera alegado que el Art. 86 inc. 1 haya sido derogado por leyes o
tratados posteriores; tampoco le han formulado objeciones constitucionales. De manera que, como
lo ha sealado la Corte Suprema de la Nacin, no es posible dejar de aplicar esa disposicin, si no
se la reputa inconstitucional ("Fallos", 257:295, 262:45, y otros). A pesar de esa fundamental
omisin en la crtica de los recurrentes, estimo conveniente sealar que, incluso si ese anlisis se
realiza de oficio, tampoco se habr de encontrar una incompatibilidad invalidante entre la norma
del Cdigo Penal, y las convenciones internacionales que citan los recurrentes. (Del voto del Dr.
Roncoroni)
En primer lugar, es necesario recordar que en la inmensa mayora de las legislaciones del mundo,
no es punible el aborto realizado para evitar un grave peligro a la vida o salud de la mujer (ver
Naciones Unidas: http://www.un.org/esa/population/publications/abt/fabttoc.tm). De manera que, si
acaso declaramos que el aborto en tales condiciones es incompatible con la Constitucin, la
Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (rat. ley 24.849), o con la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (Art. ley 23.054), entonces habremos encontrado una
contradiccin normativa de la que nadie se haba percatado. (Del voto del Dr. Roncoroni).
El estado de necesidad, como la legtima defensa, prev situaciones que el Derecho no puede
dejar de admitir: fuera del caso de quines estn obligados por normas especiales (bomberos,
policas, etc.) las normas penales no exigen que se arriesgue la vida o que se ponga en serio
peligro la salud. (Del voto del Dr. Roncoroni)
Las leyes que exigen el herosmo propio de los santos, requieren que los encargados de aplicarla
tengan la crueldad propia de los demonios. Nuestro derecho no le dice a la peticionante: "vaya
seora, y afronte el riesgo de la muerte". Al comprender que rdenes de esa clase no pueden ni
deben darse, nuestra ley no declara que una vida sea ms importante que otra, sino que se
compadece con la debilidad humana en estas extremas circunstancias, y se abstiene de imponer
castigos. (Del voto del Dr. Roncoroni)
La mujer tampoco juzga ella misma si el aborto es necesario, pues la ley confiere esa decisin a
quien puede evaluar seriamente su salud. De este modo, el aborto impune del art. 86 inc. 1 est
claramente alejado del aborto "voluntario" previsto en otras legislaciones. Conforme a la norma
citada, la voluntad de la mujer es slo negativa: ella puede negarse al aborto y decidir tomar todos
los riesgos. En cambio, no puede ella afirmar que el aborto es necesario. (Del voto del Dr.
Roncoroni)
El inciso 1 del Art. 86 del Cdigo Penal no demanda (tal) autorizacin de los jueces y no sera
prudente que lo hiciera. Si por caso, el cuadro temido se desatara en estos momentos mientras los
Ministros de esta Corte debatimos en torno a la autorizacin pedida, sera insensato que los
mdicos no actuaran a la espera de que terminemos nuestras cavilaciones e, incluso, de que se
recorran los tramos y los tiempos de un eventual recurso federal. Si eso ocurriera la posibilidad de
dar satisfaccin al derecho de la solicitante o lo que es igual, la operatividad y eficacia del derecho
en s mismo se habra desvanecido, del mismo modo, quizs, que la vida de la madre y el feto que
anida en su vientre, por una insoportable falta de atencin oportuna. (Del voto del Dr. Roncoroni)
Ni es admisible que los mdicos verbalmente (segn refiere la actora a fs. 130) supediten su
intervencin a la autorizacin judicial en procura de proteger o resguardar su responsabilidad, ni
que sobrevuelen por todas estas actuaciones y por encima de los gravsimos riesgos a que se
encuentra sometida su paciente, los temores despertados ya por la incriminacin del delito
descripto en la primera parte del art. 86 del Cdigo Penal, ya por esa suerte de fiebre epidmica de
responsabilidad mdica, conocida como "mala praxis". (Del voto del Dr. Roncoroni)
Entra en el marco de su propia responsabilidad decidir si debe ejecutar o no dicho acto mdico y
sern siempre las circunstancias de cada caso las que permitirn decir si l respondi a su deber
hipocrtico. Si concurren las circunstancias que le sealan la ley y el mismo ordenamiento tico de
su profesin, nada se le habr de reprochar si lleva a cabo la intervencin. Lo mismo si no lo hace,
mientras su negativa sea una expresin lcita de su libertad de conciencia y de su libertad de
autodecisin (libertad de conclusin o libertad de contratar). Pero cuando deba actuar
inexcusablemente porque as lo imponen la necesidad o la urgencia que no admiten esperas ni
dilaciones (arts. 13 inc. "c", Cd. de tica y 19 incs. 1 y 2, ley 17.132), su conducta ser
reprochable e, incluso, en determinados y casi excepcionales casos, puede llegar a tipificar el
delito de abandono de persona. (Del voto del Dr. Roncoroni)
Dr. De Lzzari:
Persistir a esta altura en la perspectiva de la pureza de los conceptos discurriendo sobre la
inutilidad de pronunciarse en un terreno que no registra prohibicin, arribando por tanto a la
conclusin de que no ha sido necesario excitar a la jurisdiccin para obtener una autorizacin que
los propios mdicos podan suplir mediante la reunin de determinadas circunstancias, y
quedndose solamente en ello, importara ahora tanto como mirar a un costado. Porque esos
mdicos, por las razones loables o mezquinas que fueren, han entendido conveniente incorporar
un ingrediente que el conjunto de reglas que disciplinan el ejercicio de su profesin no exige la
autorizacin judicial , lo que ha repercutido penosamente en el mbito de la aqu demandante
plantendole un verdadero estado de necesidad. (Del voto del Dr. De Lzzari)
Pero, es estrictamente aplicable el art. 86, inc. 1, de la ley penal al caso de autos?. La respuesta
que surge en forma inmediata es que no. Se trata de situaciones totalmente diferentes: en el
cdigo se precepta que, en caso de llevarse a cabo un aborto, por un profesional de la medicina,
con el consentimiento de la mujer, con la finalidad de evitar un dao cierto para su salud o
integridad y siempre que no hubiere otro medio idneo para lograr el mismo fin, las conductas
interesadas no sern objeto de punicin. En el caso que se nos plantea, el hecho an no se ha
consumado y ello es suficiente para descartar la posibilidad de aplicar la norma citada, al menos en
un sentido estricto, pues de otro modo lo que se est haciendo es un reduccionismo o
simplificacin del problema mediante la alteracin de sus presupuestos. (Del voto del Dr. De
Lzzari)
No es posible renunciar a resolver la cuestin, antes que por un imperativo jurdico por exigencias
provenientes de la urgencia, del avance minuto a minuto de la gestacin, del riesgo pendiente y
acrecentndose, de la necesidad de que el proceso judicial sirva, en suma. Y puesto que tal
resolucin deber tener un fundamento normativo, no nos queda sino realizar una interpretacin
integrativa de la totalidad del sistema de manera de obtener un principio o regla que autorice una
solucin racional para el caso. En todo caso, esta es la va que nos indican tanto el Art. 171 de la
Constitucin provincial como el Art. 16 del Cdigo Civil. (Del voto del Dr. De Lzzari)
Dr.Soria:
No parece constitucionalmente objetable que, en un trance crtico como el enjuiciado, la ley
disponga que la vida o la salud de la madre prevalece sobre la de la persona en gestacin, para
evitar el aleatorio resultado al que conducira el supeditar el conflicto al naturalismo extremo. (Del
voto del Dr. Soria)
Cabe detenerse entonces, en el enunciado contenido en el Pacto de San Jos de Costa Rica. La
norma pertinente prev una proteccin a la vida desde la concepcin con arreglo a la
correspondiente determinacin legislativa. El texto aludido (Art. 4.1 cit.) define, pues, el alcance de
la tutela jurdica por remisin a la "ley". Tambin, estatuye que esa norma derivada ha de disponer
que "en general" la tutela del derecho ser "a partir del momento de la concepcin". Por fin,
determina que nadie puede ser "privado de la vida arbitrariamente" (Art. 4.1., in fine)... Advirtase
que el reconocimiento del derecho a la vida desde la concepcin en el seno materno recibe un
marco de proteccin en general. Carente de contenido absoluto, admite entonces cierta
modulacin normativa razonable (arg. Art. 29, CIDH). (Del voto del Dr. Soria)
Los derechos reconocidos, desde los ms personalsimos hasta los patrimoniales, tales como la
vida, la libertad, la integridad fsica, psquica, espiritual, el honor, la propiedad, entre otros, si bien
reciben proteccin jurdica, no necesariamente reclaman una proteccin igual. Es fcilmente
comprensible que no todos se encuentran tutelados, por ejemplo en la esfera punitiva, con la
misma intensidad. Incluso, en situaciones extremas de conflicto de bienes o intereses, el
ordenamiento jurdico tolera que un bien de menor o igual jerarqua ceda ante otro de mayor o
igual rango (estado de necesidad justificante o disculpante, respectivamente). A veces tambin, el
derecho justifica la defensa de los propios intereses o los de un tercero, no slo frente a ataques a
bienes personalsimos sino aun frente a la propiedad, en detrimento de la vida o la integridad fsica
de otro ser humano (v. gr.: la posibilidad de legtima defensa, art. 34 incs. 6 y 7, C.P.).Adems, la
juridicidad no llega a imponer al ciudadano una conducta altruista o heroica que lo lleve, sin
importar las circunstancias, a optar por la vida o los intereses del prjimo frente a los suyos. De tal
suerte, tampoco exige semejante actitud a la madre, cuando su vida o su salud se enfrenta a la
supervivencia de la persona por nacer. En eso estriba el fundamento del aborto teraputico,
figura que de ninguna manera enerva la valoracin realzada de la vida humana de la persona por
nacer; solo que ante a una puntual contraposicin de bienes jurdicos, el legislador ha prefigurado
la resolucin del conflicto dando preeminencia a la vida o la salud de la gestante. (Del voto del Dr.
Soria)
Se mediatiz una decisin que pudo haberse adoptado vlidamente, concluidos los exmenes de
rigor y con mayor prontitud, porque dependa del arbitrio tcnico de los profesionales intervinientes,
quienes tampoco explicitaron, como obstculo, una objecin de conciencia. Con ser compresible
desde cierto plano (la consabida prevencin frente a reproches por responsabilidad profesional), la
sealada actitud ha contribuido a agravar el cuadro de situacin, porque aadi un riesgo ms para
la paciente: desde el vinculado con el transcurso del tiempo (a todas luces notorio es que cualquier
trmite procesal de esta ndole insume, por lo menos, varios das, si no semanas) hasta el, todava
ms grave, derivable de una desestimacin de la autorizacin requerida. (Del voto del Dr. Soria)
Dr.Sal Llargus:
El orden jurdico como sistema de resolucin de conflictos y regulador de conductas tal como lo
refiere el doctor Roncoroni, no espera de los ciudadanos que se comporten como hroes o Santos
sino que simplemente se conforma con que estos no afecten sin derecho y de modo relevante
bienes jurdicos ajenos. (Del voto del Dr. Sal Llargus)
Dr. Piombo:
La circunstancia de que se hallase en peligro la vida humana exclua, a mi juicio, la necesidad de
toda autorizacin previa. O sea cuando se perfila un estado de necesidad, llenados los extremos
de la autorizacin del Art. 86 que consisten nicamente en la opinin de un mdico diplomado y el
consentimiento de la mujer encinta debe procederse sin otro recaudo que no sea el aviso cursado
al rgano competencial fiscal (arts. 56 y 56 bis del ritual). Toda demora no hace otra cosa que
aumentar el riesgo, elemento bsico para la consideracin de otra ilicitud como es la produccin
culposa del resultado de muerte (Art. 84 del texto fondal).
El estado de necesidad o fuerza mayor en el lenguaje del Cdigo Civil (arts. 513, 1516, 2203,
2269, 2644, etc.) exime en plenitud; incluso implica, en el rea del derecho pblico, legitimar el
sacrificio de la vida del soldado en la guerra defensiva, o del funcionario policial en el
mantenimiento del orden pblico, o del delincuente que agrede con armas en el instituto del Art. 34,
inc. 6, del Cdigo Penal. Incluso el bien que se debe sacrificar, aun con la proteccin que nuestro
Derecho da a las personas por nacer, no tiene la misma jerarqua, toda vez que una madre de
familia ha anudado relaciones de educacin, cuidado y proteccin en relacin a los hijos que
anteriormente ha trado al mundo, que, en el caso de perder la vida, mal podrn ser cubiertas por
el Estado o cualquier institucin de ndole civil o religiosa. (Del voto del Dr. Piombo)S.C.B.A. "C. P.
d. P. , A. K. s/ Autorizacin", causa Ac. 95.464. 25/06/2005
El voto de la minora
Dr. Genoud:
El anlisis de la cuestin planteada en la presente causa pone plenamente en juego para este
Tribunal lo que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin destac en el precedente "S. y D. "
("Fallos": 302 1284), en cuanto a la necesidad de optar por una interpretacin que "no se
desinterese del aspecto axiolgico de sus resultados prcticos concretos", sino que "contemple las
particularidades del caso, el orden jurdico en su armnica totalidad, los fines que la ley persigue,
los principios fundamentales del derecho, las garantas y derechos constitucionales, y el logro de
resultados concretos jurdicamente valiosos" en un caso que compromete de manera directa a este
Cuerpo en su especfica misin de "velar por la vigencia real y efectiva de los principios
constitucionales", y lo obliga por ello a ponderar cuidadosamente aquellas circunstancias, a fin de
evitar soluciones normativas que conduzcan a vulnerar derechos fundamentales de la persona.(Del
voto del Dr. Genoud).
El principio pro homine del derecho internacional de los derechos humanos configura una directiva
que indica al intrprete que, frente a uno o varios textos normativos que puedan afectar derechos
humanos, se debe tomar siempre una decisin a favor del hombre.(Del voto del Dr. Genoud).
Dr.Pettigiani:
En mi concepto, la cuestin debi ser decidida exclusivamente en base al criterio mdico. Slo el
profesional interviniente
conocimientos sustentados en la lex artis qu solucin mdica cabe discernir frente a una situacin
dilemtica donde se encuentren en juego dos vidas humanas a las que como quedar expuesto
en este voto cabe otorgar idntico valor, y que slo puede ser resuelta a travs de la observancia
permanente del cuadro evidenciado, donde cada momento es susceptible de variantes
sustanciales, que slo pueden ser evaluadas por el profesional mdico cumpliendo la misin
autoimpuesta a partir del juramento hipocrtico prestado al decidir el ejercicio de tan augusta y
comprometida profesin.(Del voto del Dr. Pettigiani)
Hay una consideracin que es esencialsima, que encuentra sus bases en las races mismas de la
naturaleza del hombre y en el profundo respeto que la ley debe tener por el ser humano: ninguna
vida es superior a otra. (Del voto del Dr. Pettigiani)
Desde este ngulo cabra preguntarnos si la maternidad no obliga a soportar riesgos. Entiendo que
s. La naturaleza de persona del ser concebido as lo impone. El respeto de la madre por la vida del
nasciturus debe ser tan absoluto como el que tiene por su propia vida, y slo debe acceder al
sacrificio de aqulla cuando la extincin inminente de la suya, de no actuar as, apareje
transitivamente la muerte de aqulla. (Del voto del Dr. Pettigiani)
La vida del hijo no es menos que la vida de la madre y particularmente para el mdico ambas
deben ser consideradas igualmente valiosas. No est frente a una opcin entre una persona y una
cosa ni entre una persona en acto y otra meramente en potencia. No. Debe preservar la vida de
dos personas que presentan slo un distinto estado de desarrollo. (Del voto del Dr. Pettigiani)
Es al mdico a quien corresponde agotar todos los medios tendientes a preservar la vida de la
madre durante el curso del embarazo y la viabilidad del feto debiendo tan slo ante el fracaso de
todas las terapias empleadas y la inminencia de un resultado letal resignarse a la actuacin del
principio del doble efecto (salvar uno de los bienes en juego aunque sea a costa de producir un mal
en el otro). Ser sta la ltima ratio cuando ya el arsenal de medios tcnicos y propios de su lex
artis cientfica est consumido. (Del voto del Dr. Pettigiani)
Dr. Negri:
El destino de esta criatura si el aborto hoy se realiza es su muerte. Que destino le esperar si la
justicia judicial decide que no muera? No existir algn da, futuro, en el que se queje, en que
reniegue del fallo que decidi que no muriera, en una situacin que no le daba opciones vlidas de
existencia? Padre y madre me piden el aborto. Y la vida latiendo dentro suyo, me pide, como toda
vida, vivir. Son agobios muy fuertes en mi tarea de juez. (Del voto del Dr. Negri)
Una exclusin de la pena como la que establece el artculo del Cdigo Penal citado, vale como
eso, como limitacin al poder de punir, no como proclamacin del derecho judicial de decidir la
muerte de una persona por nacer. Leerlo de otro modo me parece un exceso. Maternidad y
paternidad tienen un riesgo. El amor es un riesgo. Tambin juzgar (Todos los das caen obreros
desde los andamios de las obras... son muchos hombres, mujeres, los que mueren, en distintos
lugares, asumiendo el riesgo de sus vidas...). Aqu es necesario pensar que, ms all del dolor que
cause, el riesgo existe: quedar librado a la libertad de cada uno (padre, madre, mdicos) cmo
asumirlo y resolverlo, sin transferencias que no pueden servir para liberar a las conciencias de su
responsabilidad originaria.
Denuncia mdica por aborto provocado- Denuncia del delito vs. Secreto profesionalAlcance del secreto profesional- Obligacin de la denuncia.
del que 'omitiere denunciar el hecho estando obligado a hacerlo' (confr. Art. 277, inciso 1, del
Cdigo Penal)". (Del voto del Dr. Rodolfo Luis Vigo)
3.- El juego armnico del citado precepto del cdigo de rito con los artculos 277, inciso 1, y 156 del
Cdigo Penal autoriza a sostener la validez y legitimidad de la conducta de la profesional, pues,
precisamente, "el deber de denunciar -explcitamente impuesto por la ley-torna lcita la revelacin"
(del voto del doctor Boggiano, en la causa "Zambrana Daza", cit., cons. 13), en concordancia con el
artculo 34 del mismo Cdigo Penal -que justifica las conductas realizadas en "cumplimiento del
deber"-, todo lo cual me lleva a sostener que el otro conflicto presente en autos -y planteado "entre
dos intereses fundamentales de la sociedad, como lo son el de una rpida y eficiente ejecucin de
la ley, y el de prevenir que los derechos de sus miembros individuales resulten menoscabados por
mtodos inconstitucionales de aplicacin de la ley" (Fallos, 303:1938) (cfr. "Mnaco", A. y S., T.
145, Pg. 1, voto del seor Ministro doctor Ulla, cons. 4)-debe ser tambin resuelto en sentido
inverso a la tesis de la Alzada. (Del voto del Dr. Rodolfo Luis Vigo)
4.- En cuanto a la "justa causa", resulta innegable que la misma existe -entre otros supuestoscuando media una obligacin de denunciar, extremo que se verifica ante la presencia de un delito
de accin pblica -como lo es el previsto en el artculo 88 del Cdigo Penal (conforme al principio
sentado en el artculo 71 del mismo digesto)-, por imperio de los ya citados artculos 277 y 180,
inciso 1, de los cdigos Penal y Procesal Penal, respectivamente, y que resulta particularmente
ineludible en supuestos como el presente, donde el bien protegido por el Derecho es la vida misma
de la persona por nacer, carente de toda otra forma de tutela por parte del orden jurdico. (Del voto
del Dr. Rodolfo Luis Vigo)
5.- Desde otra perspectiva, es evidente que el de "justa causa" aparece como un concepto jurdico
indeterminado o "abierto", que requiere una labor de precisin del intrprete, a partir de una
ponderacin ("balancing") de los principios y derechos que colisionan en el caso, la cual deber
realizarse de conformidad a las valoraciones objetivamente plasmadas en el ordenamiento jurdico,
con sujecin preponderante al imperativo de "interpretacin conforme a la Constitucin"
("interpretation in harmonie with the Constitution", "die verfassungskonforme Auslegung von
Gesetzen)", derivado del rango normativo de la Ley Suprema, y segn el cual, cuando la ley
presenta "un contenido ambiguo o indeterminado", el mismo "resulta precisado gracias a los
contenidos de la Constitucin. As, pues, en el marco de la 'interpretacin conforme', las normas
constitucionales no son slo 'normas parmetro', sino tambin 'normas de contenido' en la
determinacin del contenido de las leyes ordinarias" (conf. Hesse, Konrad, "Grundzge des
Verfassungsrechts", Heidelberg, 1978, Pg. 48), que imponen proceder a la "valorizacin
comparativa de los intereses jurdicamente protegidos, con el fin de salvaguardarlos en la mejor
forma posible, dentro de los criterios axiolgicos que surgen del mismo orden jurdico y de la
medida de la proteccin que el legislador ha considerado digno de revestir a unos y a otros" (cfr.,
Fallos 302:1284). (Del voto del Dr. Rodolfo Luis Vigo)
6.- Los jueces cuando resuelven sus casos derivan (o deben derivar) razonadamente desde "todo
el derecho vigente" la solucin justa para el conflicto que disciernen imperativamente. De una
manera explcita o implcita, en las respuestas jurdicas est presente todo el ordenamiento
jurdico, al modo -como metafricamente lo expresara Cossio-de una esfera que se apoya en un
punto pero sobre ese punto descansa todo el derecho. Esta visin sistemtica del derecho implica
distinguir y jerarquizar sus distintos componentes, y en este punto considero acertada la
perspectiva que, adems de normas, reconoce la existencia de principios y valores; es que,
precisamente el ncleo de validez jurdica primaria desde donde se ordenan y justifican las normas
son los principios, o sea, los derechos humanos, que a su vez pueden ser atribuidos o remitidos a
valores. (Del voto del Dr. Rodolfo Luis Vigo)
7.- Frente a la "situacin de tensin" planteada entre los aludidos principios -abstractamente
considerados del mismo rango-, las exigencias constitucionales de fundamentacin suficiente
(artculo 95 de la Carta Magna) demandaban del Tribunal una concreta labor de ponderacin
racional, que realizara una justa composicin entre los derechos aqu comprometidos atendiendo a
las circunstancias fcticas de la causa, tarea sta que resulta particularmente insoslayable y
operativa en el caso, donde "se trata de conciliar el derecho del individuo de no sufrir persecucin
injusta con el inters general de no facilitar la impunidad" (del voto del Ministro de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, doctor Fayt, en Fallos, 311:105) el ordenamiento jurdico no
es un simple "system of rules", sino que su estructura se integra, adems de las reglas, con los
"principios", o normas de primer grado, cuyos conflictos han de resolverse mediante una
ponderacin de bienes que conjugue en el caso particular los diversos valores comprometidos a
travs de una argumentacin racional que posibilite su control o examen institucional
iusfundamental (cfr., por todos, Dworkin, Ronald, "Los derechos en serio", Planeta-De Agostini,
Barcelona, 1993, Pgs. 72 y ss.; Alexy, Robert, "Teora de los derechos fundamentales", Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, Pgs. 81 y ss.). (Del voto del Dr. Jorge Alberto
Barraguirre)
8.- El secreto profesional no es "absoluto" en cuanto a las obligaciones que impone al facultativo de
guardar el mismo, y no conducen sino a admitir que, cuando existe justa causa, la revelacin
llevada a cabo por el profesional no encuadra dentro del tipo previsto en el artculo 156 del Cdigo
Penal. (Del voto del Dr. Roberto Hctor Falistocco)
S.T. Santa F, autos "Insaurralde, Mirta -aborto provocado- sobre recurso de inconstitucionalidad",
(Expte. C.S.J. nro. 1105, ao 1996), 12/08/1998.
VI.- El Estado no puede legislar para unos, en detrimento del estilo de vida de otros; sino que debe
adoptar las polticas que mejor contribuyan al desarrollo de los programas de vida de todos los
grupos religiosos, culturales y comunitarios. (Del voto de la Dra. Conde).
VII.- La salud es un derecho humano fundamental, que encuentra reconocimiento y tutela en diversos tratados
y pactos internacionales, incorporados a la Constitucin Nacional a partir de 1994 (art. 75, inc. 22). En suma,
dentro de los derechos humanos fundamentales que se aplican en el mbito interno de nuestro pas, se
encuentra el derecho a la salud fsica y mental, en el sentido que la define la OMS, no como ausencia de
enfermedad sino como equilibrio fsico-psquico y emocional. (Del voto de la Dra. Conde).
VIII.- El artculo 5 de la ley n 418 establece como destinatarios de la norma a la poblacin en general, lo
que no es objetado por los demandantes, y a las personas en edad frtil, en especial. Este ltimo aspecto es el
cuestionado en la causa, en tanto en dicho concepto quedan comprendidos nios sujetos al rgimen de patria
potestad. En razn de la modificacin introducida por la ley 439, la norma prev, tambin, que en todos los
casos se debern respetar las creencias y valores de los sujetos. (Del voto de la Dra. Conde).
IX.- Los fines que persigue esta norma especial ley n 418, descriptos en el art. 3 como objetivos
generales son: 1) garantizar el acceso de varones y mujeres a la informacin y a las prestaciones, mtodos y
servicios necesarios para el ejercicio responsable de sus derechos sexuales y reproductivos; 2) garantizar a las
mujeres la atencin integral durante el embarazo, parto y puerperio y 3) Disminuir la morbimortalidad
materna e infantil. (Del voto de la Dra. Conde).
X.- No puede admitirse que se requiera para implementar acciones de prevencin y difusin de la
informacin pertinente, materia en la cual la Ciudad ejerce una funcin indelegable de autoridad sanitaria (art.
22 CABA) autorizacin de los padres o responsables de los menores de edad, excluyndolos en caso de
negativa. Tal accionar incurrira en discriminacin y tratamiento desigual de ciertos menores con relacin a
otros. Por otra parte, tal como se encuentra diseada la institucin de la patria potestad por nuestro derecho
interno y por la Convencin de los Derechos del Nio, es deber de los padres permitir el acceso de sus hijos
menores en edad frtil a la informacin que proporcione personal idneo (efectores) seleccionado para llevar
adelante las acciones previstas en el art. 7. (Del voto de la Dra. Conde).
XI.- La cuestin bsica a dilucidar es si puede el menor de edad acceder a los estudios necesarios para la
prescripcin de un mtodo anticonceptivo y a su provisin, mediando la prctica mdica que resulte necesaria,
sin necesidad del consentimiento de sus padres o representantes legales. Para abordar este punto deben tenerse
presentes ciertas premisas: 1) el menor de edad est sujeto a la patria potestad de los padres (Art. 264 CC); 2)
El Cdigo Civil establece la incapacidad del menor
3) los derechos
reproductivos y sexuales y el derecho a la salud son derechos humanos personalsimos y 4) los derechos
personalsimos no son, por su naturaleza, susceptibles de ser ejercidos por representante. (Del voto de la Dra.
Conde).
XII.- Es admisible que el Estado sin incurrir en reales intromisiones adopte polticas que se vinculan con
la esfera privada de las personas a las que alude el artculo 5 de la norma cuya constitucionalidad he
examinado; ello ms all del credo religioso o de la ideologa en los que se fundamente una conducta y an
cuando pretenden hacerse prevalecer los atributos de la patria potestad. sta es reconocida por la ley para la
proteccin y formacin integral de los hijos, y resulta contrario a los fines de su institucin prevalerse de ella
para impedir que el menor sujeto a su rgimen reciba la informacin personalizada, la atencin, los elementos
y las prcticas sanitarias a las que alude la ley. (Del voto de la Dra. Conde).
XIII.- Si la finalidad de la ley es la de prevenir embarazos no deseados, prevenir abortos y evitar las
enfermedades de transmisin sexual, lejos de parecer irracional, la eleccin hecha por el legislador
parece perfectamente razonable. Teniendo en consideracin los fines de la ley, concentrar la
atencin del diseo de la poltica pblica en cuestin sobre las personas de edad frtil,
independientemente de su capacidad o incapacidad de hecho, parece adecuarse claramente a la
intencin de incidir sobre el grupo de personas en riesgo. Mucho menos razonable parece postular
los fines establecidos por la ley y dejar fuera a los menores de 21 aos, quienes por razones de
falta de informacin o de falsa informacin son proclives a desconocer la forma de evitar
embarazos no deseados o la transmisin de enfermedades por va sexual. No parece, por ende,
que la norma sea sobreinclusiva por referirse a menores de edad dentro de su mbito de
aplicacin. (Del voto del Dr. Maier).
XIV- De la simple lectura del tenor de la Convencin sobre los derechos del nio, de jerarqua
constitucional superior a la del Cdigo Civil, surge el principio de la amplia concesin de derechos
al nio, entre ellos, el derecho a opinar y ser tenido en cuenta, y el derecho a la intimidad.
Pretender que para cada decisin personal ligada a la intimidad o a la educacin del nio o
adolescente se requiere el permiso o autorizacin de los padres parece absurdo, y contraviene
claramente los trminos y el espritu de la Convencin. (Del voto del Dr. Maier).
XV.- La demanda parece presuponer que los servicios de salud del gobierno actuarn en forma
irracional, fomentando la promiscuidad o atentando contra los valores elegidos por sus padres. No
existe base razonable para aceptar semejante presuncin. En materias que presuponen un
carcter tcnico, es tradicional la deferencia o primaca del criterio profesional en este caso, el de
la autoridad pblica en materia de salud o educacin y, sobre todo, el criterio mdico-cientfico.
Antes que presumir la irracionalidad de los profesionales que forman parte de los servicios de
salud o educacin de la Ciudad, parece ms sensata la presuncin opuesta: que los profesionales
estn mejor formados que los padres para asesorar a nios y menores en materia de salud
reproductiva del mismo modo en que se presume que los mdicos estn mejor formados que los
padres en materia de pediatra, odontologa u otorrinolaringologa, y que los maestros estn mejor
preparados que los padres en materias relativas a las matemticas, lengua, historia y geografa.
(Del voto del Dr. Maier).
XVI.- La accin como ha sido planteada contiene una pretensin de carcter discriminatorio en
razn del sexo (porque la derogacin de la norma influira sobre todo en nias y adolescentes de
sexo femenino), de la clase (porque afectara de forma directa a los sectores ms pobres de la
poblacin), de la orientacin sexual (porque al poner nfasis en la salud reproductiva invisibiliza las
demandas de informacin y prevencin de adolescentes lesbianas, homosexuales y travestis que
con la derogacin de la norma slo podran ser satisfechas en el mbito de la salud privada), y de
la edad (porque ser joven predispone a la discriminacin y marginacin de manera ms intensa y
notoria que para el resto de la sociedad, y la derogacin de las normas cuestionadas no hara ms
que agravar esta situacin). (Del voto de la Dra. Ruz).
XVII.- Si entre los destinatarios de la ley se encuentran las personas en edad frtil, la ley no
impide que sus prescripciones se extiendan a los menores de edad sujetos, en virtud del
Cdigo Civil, al rgimen de la patria potestad, y que stos requieran, sin el consentimiento de
sus padres, y en el marco de una consulta en algn establecimiento pblico sanitario de la Ciudad,
informacin relacionada con la salud reproductiva y sobre las caractersticas y utilizacin de los
mtodos anticonceptivos enumerados en la norma, con la consiguiente posibilidad de su
prescripcin mdica. (Del voto del Dr. Cass).
XVIII.- La ley local n 418 no se encuentra en pugna insalvable con las disposiciones pertinentes
del Cdigo Civil, simplemente porque del rgimen de la patria potestad, vigente en nuestro pas, no
se desprende que los hijos menores deban contar obligatoriamente con el consentimiento expreso
e indubitable de sus padres para informarse sobre temas vinculados con la salud reproductiva, ni
para, llegado el caso, y cumplidos todos los recaudos que la ley exige, solicitar la asistencia pblica
para la prescripcin de mtodos anticonceptivos, claro est, no abortivos. (Del voto del Dr. Cass).
XIX- Si la accin que se fomenta desde el Estado local, dirigida a la universalidad de los vecinos
sin distinciones, puede revelarse como susceptible de traer aparejada, en algn caso concreto, una
dificultad o complicacin para la misin de los padres que adscriben a valores morales o religiosos
que, por ejemplo, resaltan la virtud de la abstinencia sexual hasta el matrimonio, tal disvalor no
puede conjurarse mediante la declaracin de inconstitucionalidad con efecto erga omnes de una
norma legal orientada, justamente, a proveer asesoramiento con relacin a la dimensin sexual del
hombre y de la mujer en vista a la proteccin, en general de la salud, y en particular de la salud
reproductiva, respecto de la sociedad en su conjunto, de la que si bien los primeros forman parte,
no la integran de modo exclusivo. En todo caso, debern ser esos padres quienes, a partir de su
propia prdica y conducta, creen en el seno de sus respectivas familias, dando testimonio incluso
frente a terceros, las condiciones adecuadas para que sus hijos menores de edad recurran al
mbito domstico, y no fuera de l, al tiempo de asesorarse en estas materias tan sensibles a los
valores culturales y espirituales. Incluso, nada obstara a que los apuntados padres, de entender
que la injerencia estatal ha avasallado los derechos y obligaciones que emergen de la patria
potestad en un caso concreto, ejerciten las acciones judiciales preventivas, defensivas o
reparadoras para las cuales puedan encontrarse habilitados, ya que ninguna regla jurdica podra
racionalmente impedirles cumplir con dichas obligaciones y entrometerse en cuestiones que hacen
a las acciones privadas de los hombres art. 19 de la CN, desoyendo el mandato constitucional
de brindar proteccin integral a la familia art. 14 bis de la CN. (Del voto del Dr. Cass).
LV.- El ejercicio de la patria potestad encuentra sus limitaciones en cualquier prctica por parte de
los padres que vulnere los derechos que establece la CDN, toda vez que tiene en mira en
referencia a la educacin del nio- que deber estar encaminada a preparar al nio para asumir
una vida responsable en una sociedad libre... (art. 29, inc. d). (Del voto del Dr. Russo).
Liga de amas de casa, consumidores y usuarios de la Repblica Argentina y otros c/ GCBA s/ accin
declarativa de inconstitucionalidad, TSJBA, Causa n 480/00, 14/10/2003
I.- An cuando se tenga en cuenta el indiscutible objeto social y los mismos estatutos de la entidad
civil accionante, en cuanto sealan que la asociacin "Mujeres por la Vida" se ha constituido para
"...promover y defender la efectiva proteccin del derecho a la vida desde la concepcin, la defensa
al derecho de los padres a la educacin integral y completa de sus hijos menores o incapaces, la
defensa al derecho a la salud integral de las mujeres...", no puede escapar al criterio de este
Tribunal que se pretende bajo la apariencia de plantear la inconstitucionalidad parcial de una ley o
las polticas de instrumentacin y ejecucin de ella por parte del Poder Ejecutivo Nacional o sus
ministerios dependientes, que este Poder Judicial o sus jueces integrantes se pronuncien o emitan
una sentencia judicial donde se exprese el acierto o desacierto de una poltica sanitaria
implementada por el Estado Nacional y legislada mayoritariamente por ambas Cmaras del
Congreso de la Nacin, segn la Ley de Salud Sexual y Procreacin Responsable N 25.673.II.- Menos es posible legtimamente que por esta va sumarsima del juicio de amparo u otro juicio
especial u ordinario, los Jueces invadan la esfera de actuacin de los restantes poderes del Estado
Nacional y lesionen la divisin de funciones y competencias establecidas por la Constitucin
Nacional que garantiza la vigencia del sistema republicano y democrtico del gobierno federal, bajo
el pretexto o apariencia de control de una inconstitucionalidad inexistente de la Ley 25.673, porque
ello significa un "abuso jurisdiccional con gravedad institucional" que no es admisible legalmente
para que subsista vlidamente una sentencia judicial o una orden provisoria de medida cautelar,
como la expedida por la seora Juez Federal de Primera Instancia el pasado 30 de diciembre de
2002 y que ha ocurrido en el caso concreto de estos autos.III.- La asociacin civil "Mujeres por la Vida" (Filial Crdoba) ms all de su propio y exclusivo
objeto social se ha visto beneficiada con abuso jurisdiccional por una medida cautelar con efectos
"erga omnes", entendida esta expresin latina como "frente a todos" y que ha implicado abarcar un
universo de sujetos o ciudadanos indeterminados, sin que se haya consultado la voluntad de
quienes como contrapartida pueden verse alcanzados o beneficiados segn sus propias
conciencias o libertades individuales por la misma norma cuya inconstitucionalidad parcial se
solicita. Estos sujetos o ciudadanos que no son parte en este proceso y tampoco han sido odos
antes de verse afectados o privados por el pronunciamiento cautelar suspensivo de parte de la Ley
25.673, no deliberan ni gobiernan sino por medio de sus representantes y quienes por amplia
mayora han decidido en representacin de todos los sectores polticos y sociales de la sociedad
argentina sobre la conveniencia de instalar y ejecutar en el pas el "Programa Nacional de Salud
Sexual y Procreacin Responsable", no puede ser enervado, paralizado o modificado por unos
pocos ciudadanos, an cuando ellos defiendan sus propias convicciones personales y/o
confesionales.IV.- Tampoco puede pasar por alto este Tribunal el grave error "in iudicando" y tambin "in
procedendo" en que ha incurrido la seora Juez Inferior cuando dispone en la providencia del 30
de diciembre de 2002 (fs. 62) que el Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin, hasta tanto
recaiga sentencia firme, se abstenga de ejecutar en todo el territorio de la Repblica Argentina el
"Programa Nacional de Salud Sexual y Procreacin Responsable". Ello as, por cuanto como
consecuencia de dicha decisin, ha enervado o impedido en su totalidad la aplicacin de una Ley
del Congreso de la Nacin a travs de una medida cautelar en una urgente y sumarsima accin de
amparo, con un efecto general, indeterminado y abstracto que excede palmariamente sus
facultades en cuanto a su competencia territorial y material, sin previamente haberse expedido
sobre su inconstitucionalidad o inaplicabilidad en el caso concreto.V.- Si bien el Art. 43 segundo prrafo de la C.N., reconoce legitimacin procesal a las asociaciones
depositarias de la representacin de derechos de incidencia colectiva, se advierte claramente que
no es sta la situacin de autos, por cuanto los derechos tutelados por la ley 25.673 (Programa de
Salud Sexual y Procreacin Responsable), no pueden ser catalogados como de ndole colectiva o
de intereses difusos, sino que por el contrario, tal como reza su Art. 4 dicho programa se inscribe
dentro del marco de los derechos y obligaciones que hacen a la patria potestad y adems, el
FETO ANENCEFALICO. Denegacin del pedido de autorizacin para induccin del parto.
Derecho a la vida y a la salud de la madre y del grupo familiar. Inters Superior del Menor.
Doctrina de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires . Su evolucin.
I.- Induciendo y de tal manera anticipando el curso natural del proceso de parto, no estamos
haciendo otra cosa que provocando la muerte precoz de un ser humano por el solo hecho de ser
diferente a la mayora de sus congneres. Condenndolo a muerte y ejecutndolo por una suerte
de delito que creamos: el de padecer anencefalia.
II.- Siendo que se encuentra controvertido el derecho a la vida, debemos recurrir a los instrumentos
jurdicos que lo consagran, entre los cuales sin duda cobra absoluta prevalecencia la Constitucin
Nacional.
La vida se encuentra as plenamente garantizada para todo ser humano, por el mero hecho de
serlo.
III.- El derecho a la vida aparece reconocido hoy, adems, en numerosas declaraciones y
convenciones internacionales, en la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires, de otros muchos
pases europeos y americanos, y en el texto del Cdigo Civil Argentino.
En todos estos instrumentos se procura la proteccin de cualquier ser humano, del gnero
humano.
IV.- Esta proteccin se debe extender desde el momento de la concepcin hasta el de la muerte
natural (art. 12 inc. 1, Const. Pcia. Bs. As.), a travs de todas las etapas que el ser humano transita
a lo largo de su existencia, los que en rigor configuren un continuo, de difcil delimitacin en sus
puntos fronterizos.
Por todo lo expuesto, voto pues por hacer lugar al recurso interpuesto, revocar la sentencia
recurrida y, consecuentemente, rechazar la pretensin accionada." (Del voto del Dr. PETTIGIANI)
La sentencia fue dejada sin efecto por la Corte Suprema de la Nacin en su decisorio del 7/12/01,
B.A. s/ autorizacin judicial ". Con una nueva integracin la Suprema Corte provincial cambi su
jurisprudencia en el caso "Hospital Interzonal de Agudos Eva Pern de Gral. San Martn s/
Autorizacin" del 25/8/2002, Ac.85.566,
del 5/5/2004,
nacimiento de un feto que slo cuenta con la posibilidad de sobrevivir extrauterinamente por un
limitado lapso, pues ello no cambia su naturaleza de persona por nacer -no sometida a la condicin
de alcanzar autonoma vital- lo que implicara entender su derecho a la vida como de valor inferior
a otra con mayores expectativas, al del sufrimiento de la gestante y su grupo familiar
El 11/1/2001, en T., S. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, la Corte Suprema de Justicia
nacional haba resuelto que corresponde autorizar la induccin del parto de un feto que posee una
patologa que producir su incapacidad para subsistir de manera autnoma luego del nacimiento,
pues el transcurso ntegro del embarazo tornara inoficioso un pronunciamiento a la vez que sera
susceptible de materializar el dao que se busca evitar con la accin iniciada, afectandose los
derechos fundamentales de las partes. Fallos: 324:5.
Ley 25.673/2003
Programa Nacional de Salud Sexual y Procreacin Responsable
ARTICULO 1 - Crase el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreacin Responsable
en el mbito del Ministerio de Salud.
ARTICULO 2 - Sern objetivos de este programa:
a) Alcanzar para la poblacin el nivel ms elevado de salud sexual y procreacin
responsable con el fin de que pueda adoptar decisiones libres de discriminacin,
coacciones o violencia;
b) Disminuir la morbimortalidad materno-infantil;
c) Prevenir embarazos no deseados;
d) Promover la salud sexual de los adolescentes;
e) Contribuir a la prevencin y deteccin precoz de enfermedades de transmisin sexual,
de vih/sida y patologas genital y mamarias;
f) Garantizar a toda la poblacin el acceso a la informacin, orientacin, mtodos y
en el nomenclador farmacolgico.
Los servicios de salud del sistema pblico, de la seguridad social de salud y de los
sistemas privados las incorporarn a sus coberturas, en igualdad de condiciones con sus
otras prestaciones.
ARTICULO 8 - Se deber realizar la difusin peridica del presente programa.
ARTICULO 9 - Las instituciones educativas pblicas de gestin privada confesionales o
no, darn cumplimiento a la presente norma en el marco de sus convicciones.
ARTICULO 10 - Las instituciones privadas de carcter confesional que brinden por s o
por terceros servicios de salud, podrn con fundamento en sus convicciones, exceptuarse
del cumplimiento de lo dispuesto en el artculo 6, inciso b), de la presente ley.
ARTICULO 11 - La autoridad de aplicacin deber:
a) Realizar la implementacin, seguimiento y evaluacin del programa;
b) Suscribir convenios con las provincias y con la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, para
que cada una organice el programa en sus respectivas jurisdicciones para lo cual
percibirn las partidas del Tesoro nacional previstas en el presupuesto. El no
cumplimiento del mismo cancelar las transferencias acordadas. En el marco del Consejo
Federal de Salud, se establecern las alcuotas que correspondan a cada provincia y a la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
ARTICULO 12 - El gasto que demande el cumplimiento del programa para el sector
pblico se imputar a la jurisdiccin 80 - Ministerio de Salud, Programa Nacional de Salud
Sexual y Procreacin Responsable, del Presupuesto General de la Administracin Nacional.
ARTICULO 13 - Se invita a las provincias y a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires a
adherir a las disposiciones de la presente ley.
ARTICULO 14 - Comunquese al Poder Ejecutivo. DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL
CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS TREINTA DIAS DEL MES DE OCTUBRE
DEL AO DOS MIL DOS.
Que el artculo 75, inc. 23) de nuestra CONSTITUCION NACIONAL, seala la necesidad de
promover e implementar medidas de accin positiva a fin de garantizar el pleno goce y
ejercicio de los derechos y libertades fundamentales reconocidos por la misma y los
Tratados Internacionales de Derechos Humanos, antes mencionados.
Que la ORGANIZACION MUNDIAL DE LA SALUD (OMS) define el derecho a la planificacin
familiar como "un modo de pensar y vivir adoptado voluntariamente por individuos y
parejas, que se basa en conocimientos, actitudes y decisiones tomadas con sentido de
responsabilidad, con el objeto de promover la salud y el bienestar de la familia y
contribuir as en forma eficaz al desarrollo del pas."
Que lo expuesto precedentemente implica el derecho de todas las personas a tener fcil
acceso a la informacin, educacin y servicios vinculados a su salud y comportamiento
reproductivo.
Que la salud reproductiva es un estado general de bienestar fsico, mental y social, y no
de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el
sistema reproductivo, sus funciones y procesos.
Que estadsticamente se ha demostrado que, entre otros, en los estratos ms vulnerables
de la sociedad, ciertos grupos de mujeres y varones, ignoran la forma de utilizacin de los
mtodos anticonceptivos ms eficaces y adecuados, mientras que otros se encuentran
imposibilitados econmicamente de acceder a ellos.
Que en consecuencia, es necesario ofrecer a toda la poblacin el acceso a: la informacin
y consejera en materia de sexualidad y el uso de mtodos anticonceptivos, la prevencin,
diagnstico y tratamiento de las infecciones de transmisin sexual incluyendo el HIV/SIDA
y patologa genital y mamaria; as como tambin la prevencin del aborto.
Que la ley que por el presente se reglamenta no importa sustituir a los padres en el
asesoramiento y en la educacin sexual de sus hijos menores de edad sino todo lo
contrario, el propsito es el de orientar y sugerir acompaando a los progenitores en el
ejercicio de la patria potestad, procurando respetar y crear un ambiente de confianza y
empata en las consultas mdicas cuando ello fuera posible.
Que nuestro ordenamiento jurdico, principalmente a partir de la reforma Constitucional
del ao 1994, incorpor a travs del Artculo 75, inc.) 22 la CONVENCION
INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO, y con esa orientacin, sta ley
persigue brindar a la poblacin el nivel ms elevado de salud sexual y procreacin
responsable, siendo aspectos sobre los que, de ninguna manera, nuestros adolescentes
pueden desconocer y/ o permanecer ajenos.
Que, concretamente, la presente ley reconoce a los padres, justamente, la importantsima
misin paterna de orientar, sugerir y acompaar a sus hijos en el conocimiento de
aspectos, enfermedades de transmisin sexual, como ser el SIDA y/o patologas genitales
y mamarias, entre otros, para que en un marco de responsabilidad y autonoma,
valorando al menor como sujeto de derecho, mujeres y hombres estn en condiciones de
elegir su Plan de Vida.
Que la Ley N 25.673 y la presente reglamentacin se encuentran en un todo de acuerdo
con lo prescripto por el artculo 921 del CODIGO CIVIL, que otorga discernimiento a los
menores de CATORCE (14) aos y esta es la regla utilizada por los mdicos pediatras y
generalistas en la atencin mdica.
Que en concordancia con la CONVENCION INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DEL
NIO, se entiende por inters superior del mismo, el ser beneficiarios, sin excepcin ni
discriminacin alguna, del ms alto nivel de salud y dentro de ella de las polticas de
prevencin y atencin en la salud sexual y reproductiva en consonancia con la evaluacin
de sus facultades.
Que el temperamento propiciado guarda coherencia con el adoptado por prestigiosos
profesionales y servicios especializados con amplia experiencia en la materia, que en la
prctica asisten a los adolescentes, sin perjuicio de favorecer fomentar la participacin de
Artculo 4.- A los efectos de la satisfaccin del inters superior del nio, considreselo al
mismo beneficiario, sin excepcin ni discriminacin alguna, del ms alto nivel de salud y
dentro de ella de las polticas de prevencin y atencin en la salud sexual y reproductiva
en consonancia con la evolucin de sus facultades.
En las consultas se propiciar un clima de confianza y empata, procurando la asistencia
de un adulto de referencia, en particular en los casos de los adolescentes menores de
CATORCE (14) aos.
Las personas menores de edad tendrn derecho a recibir, a su pedido y de acuerdo a su
desarrollo, informacin clara, completa y oportuna; manteniendo confidencialidad sobre la
misma y respetando su privacidad.
En todos los casos y cuando corresponda, por indicacin del profesional interviniente, se
prescribirn preferentemente mtodos de barrera, en particular el uso de preservativo, a
los fines de prevenir infecciones de transmisin sexual y VIH/ SIDA. En casos
excepcionales, y cuando el profesional as lo considere, podr prescribir, adems, otros
mtodos de los autorizados por la ADMINISTRACION NACIONAL DE MEDICAMENTOS,
ALIMENTOS Y TECNOLOGIA MEDICA (ANMAT) debiendo asistir las personas menores de
CATORCE (14) aos, con sus padres o un adulto responsable.
Artculo 5.- Los organismos involucrados debern proyectar un plan de accin conjunta
para el desarrollo de las actividades previstas en la ley, el que deber ser aprobado por
las mximas autoridades de cada organismo.
Artculo 6.- En todos los casos, el mtodo y/o elemento anticonceptivo prescripto, una
vez que la persona ha sido suficientemente informada sobre sus caractersticas, riesgos y
eventuales consecuencias, ser el elegido con el consentimiento del interesado, en un
todo de acuerdo con sus convicciones y creencias y en ejercicio de su derecho
personalsimo vinculado a la disposicin del propio cuerpo en las relaciones clnicas,
derecho que es innato, vitalicio, privado e intransferible, sin perjuicio de lo establecido en
el artculo 4 del presente, sobre las personas menores de edad.
Entindase por mtodos naturales, los vinculados a la abstinencia peridica, los cuales
debern ser especialmente informados.
La ADMINISTRACION NACIONAL DE MEDICAMENTOS, ALIMENTOS Y TECNOLOGIA
(ANMAT) deber comunicar al MINISTERIO DE SALUD cada SEIS (6) meses la aprobacin
y baja de los mtodos y productos anticonceptivos que renan el carcter de reversibles,
no abortivos y transitorios.
Artculo 7.- La SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS DE SALUD, en el plazo de DIEZ (10)
das contados a partir de la publicacin del presente Decreto, deber elevar para
aprobacin por Resolucin del MINISTERIO DE SALUD, una propuesta de modificacin de
la Resolucin Ministerial N 201/02 que incorpore las previsiones de la Ley N 25.673 y de
esta Reglamentacin.
Artculo 8.- Los Ministerios de SALUD, de EDUCACION, CIENCIA Y TECNOLOGIA y de
DESARROLLO SOCIAL debern realizar campaas de comunicacin masivas al menos UNA
(1) vez al ao, para la difusin peridica del Programa.
Artculo 9.- El MINISTERIO DE EDUCACION, CIENCIA Y TECNOLOGIA adoptar los
recaudos necesarios a fin de dar cumplimiento a lo previsto en el artculo 9 de la Ley N
25.673.
Artculo 10.- Se respetar el derecho de los objetores de conciencia a ser exceptuados
de su participacin en el PROGRAMA NACIONAL DE SALUD SEXUAL Y PROCREACION
RESPONSABLE previa fundamentacin, y lo que se enmarcar en la reglamentacin del
ejercicio profesional de cada jurisdiccin.
Los objetores de conciencia lo sern tanto en la actividad pblica institucional como en la
privada.
Los centros de salud privados debern garantizar la atencin y la implementacin del
Programa, pudiendo derivar a la poblacin a otros Centros asistenciales, cuando por
razones confesionales, en base a sus fines institucionales y/o convicciones de sus
titulares, optaren por ser exceptuados del cumplimiento del artculo 6, inciso b) de la ley
que se reglamenta, a cuyo fin debern efectuar la presentacin pertinente por ante las
autoridades sanitarias locales, de conformidad a lo indicado en el primer prrafo de este
artculo cuando corresponda.
Artculo 11.- SIN REGLAMENTAR.
Artculo 12.- SIN REGLAMENTAR.
Artculo 13.- SIN REGLAMENTAR.
Artculo 14.- SIN REGLAMENTAR.
Sancin.- 23 de mayo de 2003
Publicacin B.O.- 26 de mayo de 2003
La ley garantiza el pleno ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos a todas las
personas en edad frtil. Adems promueve las siguientes acciones:
- de abstinencia peridica;
- de barrera que comprende preservativo masculino y femenino y diafragma;
- qumicos que comprende: cremas, jaleas, espumas, tabletas, vulos vaginales y
esponjas;
- hormonales;
- dispositivos intrauterinos.
LEY N 418
Sancin: 22/06/2000
Promulgacin: Decreto N 1033/2000 del 12/07/2000
Publicacin: BOCBA N 989 del 21/07/2000
SALUD PUBLICA
Ley 25.673
Crase el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreacin Responsable,
en el mbito del Ministerio de Salud. Objetivos.
Sancionada: Octubre 30 de 2002.
Promulgada de Hecho: Noviembre 21 de 2002.
El Senado y Cmara de Diputados de la Nacin Argentina reunidos en Congreso,
etc. sancionan con fuerza de Ley:
ARTICULO 1 Crase el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreacin
Responsable en el mbito del Ministerio de Salud.
ARTICULO 2 Sern objetivos de este programa:
a) Alcanzar para la poblacin el nivel ms elevado de salud sexual y procreacin
responsable con el fin de que pueda adoptar decisiones libres de discriminacin,
coacciones o violencia;
b) Disminuir la morbimortalidad materno-infantil;
c) Prevenir embarazos no deseados;
d) Promover la salud sexual de los adolescentes;
e) Contribuir a la prevencin y deteccin precoz de enfermedades de transmisin
sexual, de vih/sida y patologas genital y mamarias;
f) Garantizar a toda la poblacin el acceso a la informacin, orientacin, mtodos y
prestaciones de servicios referidos a la salud sexual y procreacin responsable;
g) Potenciar la participacin femenina en la toma de decisiones relativas a su salud
sexual y procreacin responsable.
ARTICULO 3 El programa est destinado a la poblacin en general, sin
discriminacin alguna.
ARTICULO 4 La presente ley se inscribe en el marco del ejercicio de los
derechos y obligaciones que hacen a la patria potestad. En todos los casos se
considerar primordial la satisfaccin del inters superior del nio en el pleno goce
apelacin
Derecho de familia. Violencia familiar. Medidas cautelares. Exclusin del cnyuge. Recurso de
apelacin
Legislacin sobre Salud Sexual y Reproductiva
1- Marco formativo: convencion sobre los derechos del nio. Codigo civil: armonizacion de sus
dispociciones relativas a la infancia con las contenidas en la convencion. ley nacional N
26.061 de promocion y proteccion integral de los nios, nias y adolescentes. ley N 13.298
de la prov. de buenos aires: su vigencia. ley N14 de la ciudad de buenos aires, legislaciones
provinciales especificas: nociones basicas. competencia de los tribunales de famlia Vs.
tribunales de menores..
2- Interes superior del nio. Concepto y caracteristicas. su recepcion Jurisprudencial.
3- Derecho del nio a ser oido. recepcion legislativa y jurisprudencial. Caso ramos.
Nesecidades de su incorporacion a los codigos procesales.
4- Derecho a la identidad. clases de identidad. normas que lo regulan. relacion con los
institutos de la adopcion y las tecnicas de procreacion humana asistida. reconocimientos
complacientes.
5- Derecho a permanecer con la familia de origen. Instituciones alternativas.
6- Violencia y maltrato infantil. sindrome de alienacion parental: respnsabilidad. trabajo
infantil como forma de explotacion.
7- Salud reproductiva: Legislacion y jurisprudencia referida al tema.
Buenos Aires.
1. De Lege Ferenda
2. Fundamentacin. a) Introduccin. b) Tratamiento del Rgimen de Patria
Potestad en el ordenamiento jurdico actual. c) Opinin de la Doctrina y
Jurisprudencia. d) Tenencia VS Rgimen de Visitas. e) Conclusiones y
Propuestas
1. De Lege Ferenda
a) Modificar los art. 264, inc. 2 art. 206 segundo prrafo del Cdigo Civil,
permitiendo que los progenitores tengan el derecho de ejercer la
Tenencia Compartida de sus hijos, en los casos de separacin de hecho,
separacin personal, divorcio vincular, o nulidad del matrimonio.
b) Reconocer a las parejas heterosexuales y homosexuales el derecho de
ejercer la Tenencia Compartida de sus hijos, fundado en el derecho de
igualdad entre el hombre y la mujer, el inters superior del nio, y el
principio de proteccin integral de la familia.
c) Adaptar las normas de Cdigo Civil a las normas de Jerarqua
Constitucional, constituye proteger a la familia y sobre todo la relacin
parental, sin limitar el ejercicio de la patria potestad frente a una
circunstancia propia de los cnyuges, la cual no puede modificar la
relacin con los hijos, menos an limitar la responsabilidad que dicha
relacin genera.
d) Es necesario reformular y armonizar el rgimen de tenencia (la ltima
reforma del Cdigo Civil mediante la Ley 26.618 - art. 206 del Cdigo
Civil) con las normas de la Convencin sobre los Derechos del Nio con
Jerarqua Constitucional, permitiendo un sistema de tenencia bilateral, no
slo en la autoridad sino tambin, en la responsabilidad.
e) Es necesario regular otras formas de ejercer la tenencia de los hijos,
siempre y cuando se analice y evale previamente cual es la mejor
manera de relacionarse con los hijos, que fortalezca y desarrolle el
vinculo parental; adoptando en el mbito extrajudicial o judicial el modelo
de tenencia ms beneficiosa para el menor, teniendo en cuenta las
necesidades, caractersticas y deseos del menor.
2. FUNDAMENTACIN
a) Introduccin
reformas posteriores.
b) Tratamiento del Rgimen de Patria Potestad Tenencia en el ordenamiento jurdico
actual
Patria Potestad