O Ministério Público No Direito Internacional Penal - Unlocked

UNIVERSIDADE FEDERAL
FACULDADE
PROGRAMA
DE
DO
RIO GRANDE
DO
SUL
DE DIREITO
PS-GRADUO
EM DIREITO
ALVARO WALMRATH BISCHOFF
O MINISTRIO PBLICO NO DIREITO INTERNACIONAL PENAL
PORTO ALEGRE
2012
ALVARO WALMRATH BISCHOFF
O MINISTRIO PBLICO NO DIREITO INTERNACIONAL PENAL

Dissertao apresentada como
requisito
parcial
para
a
obteno do grau de mestre em
Direito pelo Programa de PsGraduao
da
Faculdade
de
Direito
da
Universidade
Federal do Rio Grande do Sul.
Orientador:
Prof.
Dr.
Tupinamb Pinto de Azevedo.
PORTO ALEGRE
2012
RESUMO
O presente trabalho tem como objeto material o Ministrio

Pblico no mbito do Direito Internacional Penal. Partindo da
assertiva de que o Ministrio Pblico uma instituio
necessria existncia de uma justia internacional, buscamos
identificar quais so as caractersticas desejveis desse
Ministrio Pblico que tornem efetiva a proteo dos Direitos
Humanos em nvel internacional, garantido ao mesmo tempo um
processo justo ao acusado. A anlise passa pelo cotejo entre
os sistemas do civil law e common law, bem como das
experincias histricas das jurisdies penais internacionais,
desde o Tribunal de Nuremberg at a criao do Tribunal Penal
Internacional em 1998 atravs do Tratado de Roma.
ABSTRACT
The present work has as a material object the prosecution

under the International Criminal Law. Starting from the
assertion that the prosecutor is a necessary institution to
the existence of an international justice, we seek to identify
what are the desirable characteristics of prosecutors to make
the effective protection of human rights internationally
guaranteed while the accused a fair trial. The analysis goes
through parallel the systems of civil law and common law, as
well as the historical experiences of international criminal
courts, since the Nuremberg Tribunal to the creation of the
International Criminal Court in 1998 through the Treaty of
Rome.
Dedicado a Tati, a Sofi e

ao Rafa, os amores da minha
vida.
AGRADECIMENTOS
Ao professor Tupinamb
Pinto de Azevedo, exemplo de
homem pblico seja no
Ministrio Pblico, na
Magistratura ou no magistrio
superior, meu reconhecimento.
SUMRIO
INTRODUO...............................................................................................................8
1 DIREITO INTERNACIONAL PENAL ....................................................................11
1.1 Conceituao .......................................................................................................... 11
1.2 Razes histricas do Direito Internacional Penal .............................. 17
1.2.1 Exrdios .................................................................................................................................20
1.2.2 O tribunal de Nuremberg. ..............................................................................................35
1.3 Natureza jurdica ou poltica? .................................................................... 50

1.4 Aspectos Dogmticos: a influncia do Common Law ................................ 60
1.4.1 Origens do Common Law ...............................................................................................63
1.4.2 O nullum crimen sine lege no direito internacional penal .........................69
1.4.3 Conspiracy............................................................................................................................85
1.5 Resumo da Primeira Parte. ......................................................................... 89

2 O MINISTRIO PBLICO NO DIREITO INTERNACIONAL PENAL.................90
2.1 O Ministrio Pblico no Sistema Legal do Common Law....................... 95
2.2 O Ministrio Pblico nos Pases do Direito Continental................ 107
2.3 O Ministrio Pblico nos tribunais penais internacionais ........... 122
2.3.1 O Ministrio Pblico em Nuremberg........................................................................126
2.3.2 No tribunal para a ex-Ioguslvia. .........................................................................141
2.3.3 O Ministrio Pblico no Tribunal Penal Internacional. .............................156
2.4 Resumo da segunda parte. ............................................................................... 168
GUISA DE CONCLUSO .....................................................................................170

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ........................................................................174
FONTES CONSULTADAS .................................................................................................... 179
INTRODUO
A ideia de uma jurisdio internacional penal, de carter

permanente, foi consolidada com o Estatuto de Roma e com o
estabelecimento do Tribunal Penal Internacional que entrou em
vigor em julho de 2002. Trata-se, portanto, de um elemento
integrador
da
humanidade,
reconhecimento
de
que
as
mas
em
sentido
atrocidades
negativo:
perpetradas
contra
o
os
seres humanos continuaro ocorrendo. O objetivo, no entanto,

nobre:
evitar
que
fiquem
impunes
tais
atrocidades.
quem
sabe, atravs do exemplo, evit-las. O xito de tudo isso vai

depender,
dentre
outros
aspectos,
da
atuao
concreta
do
prprio tribunal, se lograr levar a julgamento e condenao

aqueles
que
cometem
os
crimes
contra
humanidade.
Na
consecusso desse objetivo, resulta fundamental a atuao do

Ministrio Pblico. Com efeito, cabe ao Procurador junto ao
Tribunal,
como
rgo
autnomo,
exercer
investigao
das
infraes e intentar a ao penal. Destarte, o presente estudo

tem como objeto material o Ministrio Pblico no mbito do
Direito Internacional Penal. Para tanto, partindo da afirmao
de que o Ministrio Pblico uma instituio necessria
prpria existncia de uma justia internacional, nosso dilema
identificar quais so as caractersticas essenciais desse
Ministrio Pblico que de um lado promova a efetiva proteo
dos
direitos
humanos
em
mbito
internacional
e,
de
outro,
garanta o direito fundamental do acusado a um processo justo.

Trata-se,
portanto,
identificar
de
a essncia
uma
anlise
dessa
eidtica,
instituio.
que
busca
Utilizaremos
para
tanto, uma abordagem histrica e dogmtica, constituindo esses

os nossos objetos formais.
O
trabalho
dividido
em
duas
partes.
primeira diz
respeito ao Direito Internacional Penal. Com efeito, somente

possvel compreender a atuao do Ministrio Pblico no mbito
de uma jurisdio internacional penal quando se tem delimitado
e estabelecido um Direito Internacional Penal sobre o qual o
mesmo atuar. Na delimitao desse Direito Internacional Penal
buscamos encontrar suas vinculaes histricas, em especial a
experincia do ps-Segunda Guerra Mundial com o Tribunal de
Nuremberg. Fundamental tambm para a compreenso desse ramo do
saber
jurdico
perspectiva
do
anlise
sistema
praticamente
com
de
seus
jurdico
institutos
do
atravs
common
exclusividade
law,
determinou
da
que
suas
caractersticas, tanto materiais quanto processuais.

Na segunda parte da pesquisa, temos como foco o Ministrio
Pblico.
seu
Novamente buscamos
surgimento
as
suas
desenvolvimento
vinculaes
evolutivo
histricas:
no
mbito
dos
Estados nacionais guisa de comparao entre os modelos do

chamado
direito
continental
em
contraposio
aos
pases
do
common law. A partir desse cotejo possvel extrair elementos

para
identificar
jurisdies
atuao
internacionais
principalmente,
suas
do
Ministrio
(tribunais
caractersticas
ad
Pblico
nas
hoc)
e,
prerrogativas
no
Estatuto de Roma.
Alm de encontrar uma proposio para o problema terico
apresentado acreditamos que o presente estudo pode contribuir
para uma melhor compreenso do Direito Internacional Penal,
10
tema atual e em franca expanso tendo em vista a crescente

consolidao de um sistema jurdico penal internacional, com a
criao do Tribunal Penal Internacional, atravs do Tratado de
Roma.
1 DIREITO INTERNACIONAL PENAL
1.1 Conceituao
O
Direito
Destarte,
correta
inegavelmente,
uma
classificao
de
cincia
conceitual.
determinado
instituto
jurdico tarefa primordial para seu estudo cientfico, seja

para determinar-lhe o mbito de atuao, suas consequncias
jurdicas
ou
os
princpios
que
regem.
Sendo
Direito
Internacional Penal um ramo da cincia jurdica no qual se

imiscuem o Direito Penal tipicamente pertencente ao direito
pblico interno dos estados e o Direito Internacional de
aplicao
no
mbito
das
Naes,
tarefa
de
conceituar
classificar no singela. No ao acaso, pode-se afirmar que

grassa verdadeira ciznia quando da conceituao do Direito
Internacional
Penal.
Explica-se:
Proteo
Internacional
dos
Direitos Humanos, Direito Internacional Humanitrio, Direito

Penal Internacional e Direito Internacional Penal, em que pese
em nosso entendimento tratarem-se de conceitos distintos
12
so apresentados muitas vezes como sinnimos ou como relao

de gnero e espcie entre si.
A primeira, e talvez mais importante, distino a ser
realizada entre o Direito Penal Internacional e o Direito
Internacional Penal. Longe de a discusso resumir-se a uma
questo
de
nomenclatura,
trata-se
fundamentalmente
do
seu
contedo jurdico. Com efeito, no h razo para a confuso

entre os termos: o Direito Penal Internacional to somente a
aplicao extraterritorial da lei penal de determinado Estado,
tal como concebido no artigo 7 do Cdigo Penal brasileiro:
Ficam
sujeitos
estrangeiro.
lei
Trata-se,
brasileira,
portanto,
de
embora
um
cometidos
direito
pblico
no
e
interno dos estados. Tambm no se pode confundir o direito

internacional penal com os crimes transnacionais ou de carter
internacional,
que
so,
fundamentalmente,
criminalidade
convencional praticada atravs de redes internacionais, cujo

combate
realizado
atravs
da
cooperao
internacional1.
Assim, no concordamos com a unificao dos conceitos como faz

parte da doutrina:
Direito Penal
que define os
imprprios) e
Direito Penal
as
regras
1
Internacional o ramo do Direito

crimes internacionais (prprios e
comina as respectivas penas. O
Internacional estabelece, tambm,
relativas:
aplicao
AZEVEDO. T. P. Legitimao Penal pela Constituio: o poder punitivo no Estado de

Direito. Porto Alegre: Curso de Ps-Graduao em Direito (UFRGS). Tese de
Doutorado, 2006, p. 299.
13
extraterritorial do Direito Penal interno;

imunidade
de
pessoas
internacionalmente
protegidas; cooperao penal internacional em
todos
os
seus
nveis;
s
transferncias
internacionais de processos e de pessoas presas
ou condenadas; extradio; determinao da
forma e dos limites de execuo de sentenas
penais
estrangeiras;
existncia
e
funcionamento
de
tribunais
penais
internacionais ou regionais; a qualquer outro
problema criminal vinculado ao indivduo, que
possa surgir no plano internacional2.
Com a devida vnia, no h necessidade de englobar sob um
mesmo
instituto
bastante
fenmenos
diversos,
cumprimento
de
como
sentenas
que
so
caso
regidos
da
estrangeiras,
por
princpios
extradio
matrias
de
do
ndole
constitucional. Nesse sentido, cabe trazer colao a precisa

definio de Roberto Lyra:
Depois da Guerra de 1939-1945, surgiu um
direito internacional penal determinador e
sancionador ao lado do velho direito penal
internacional de Bentham, este limitado aos
chamados crimes formalmente internacionais e
aos transbordamentos da extraterritorialidade e
seus privilgios. preciso no confundir as
incriminaes tradicionais com as tipicidades
internacionais
agora
procuradas
para
a
administrao e a distribuio de uma justia
penal internacional.3
Outra diferenciao mais importante, contudo, diz respeito
ao Direito Internacional Humanitrio, que em suma o direito
de Genebra:
JAPIASSU, C. O Direito Penal e o Direito Internacional. In: DIREITO C. et all.

Novas Perspectivas do Direito Intenacional Contemporneo. Estudos em homenagem ao
14
O Direito Internacional Humanitrio um

conjunto de regras que busca, por questes
humanitrias, limitar os efeitos do conflito
armado.
Ele
protege
as
pessoas
que
no
participam
ou
no
mais
participam
das
hostilidades e restringem os meios e mtodos de
guerra. O Direito Internacional Humanitrio
tambm conhecido como direito de guerra e
direito do conflito armado.4
A
distino
entre
Direito
Internacional
Penal
Direito Internacional Humanitrio possvel, na medida em que

as
convenes
limitao,
armados:
de
direta
Genebra
e
diretamente
tem
indireta,
como
dos
restringindo
escopo
fundamental
efeitos
os
dos
meios
da
conflitos
guerra
dirigindo-se aos envolvidos nos conflitos e, indiretamente,

evitando tais consequncias quelas pessoas que no participam
de
forma
imediata
nos
conflitos.
Outrossim,
os
comandos
extrados das convenes de Genebra tm como destinatrios,

fundamentalmente, os Estados envolvidos nos conflitos. Ainda
que
busquem
responsabilizao
pessoal
de
quem
viole
os
referidos preceitos convencionais, remete o seu julgamento aos

tribunais nacionais, seja do Estado da nacionalidade do agente
envolvido ou de outra potncia, conforme o art. 49 da primeira
conveno, reproduzido nas demais. Nesse sentido:
Os indivduos integrantes das foras armadas
dos Estados beligerantes so criminalmente
professor Celso D. de Albuquerque Mello. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, pp. 70-1.
(grifos nossos)
3
LYRA, R. Direito Penal Normativo. 2 ed. Rio de Janeiro: Jos Konfino, 1977, p.12.
4
Texto disponvel em:
http://www.icrc.org/web/por/sitepor0.nsf/htmlall/section_ihl_in_brief?OpenDocument.
Acesso em 27/01/2011.
15
responsveis
pelas
violaes
ao
direito
internacional da guerra e podem ser castigados
pelos demais beligerantes. No obstante, nesses
casos as sanes se impem no a partir de um
procedimento internacional, mas atravs do
exerccio da jurisdio nacional do Estado que
os tm em custdia.5
Por
Direito
fim,
este
Internacional
objetivo,
no
um
trao
distintivo
Humanitrio,
apresenta
fundamental,
porquanto
regras
de
no
imputao
seu
para
responsabilizao individual por violaes s suas regras. Sob

essa
perspectiva,
amplo,
Direito
abrangendo
Internacional
inclusive
Penal
Direito
seria
mais
Humanitrio
Internacional, tendo em vista que as violaes ao Direito de

Genebra so previstas como crimes de competncia do Tribunal
Penal
Internacional.
estabelecer-se
uma
conceitos:
mesmo
incorporado
os
Contudo,
relao
tendo
conceitos
de
o
insiste-se
gnero
Direito
principais
que
espcie
dispiciendo
entre
Internacional
do
Direito
de
tais
Penal
Genebra,
este mantm sua autonomia continua vlido para a regulao

dos conflitos armados ao passo que, na parte em que foi
incorporado ao Direito Internacional Penal, sua interpretao
e
aplicao
se
dar
com
base
em
princpios
constantes
no
prprio estatuto. Vlida, portanto, a distino.

Finalmente,
conceituao
do
que
seja
Direito
Internacional Penal deve ter como base o seguinte princpio:

5
ODA, Shigeru. El Individuo entre el Derecho Internacional. In: SORENSEN, M. Manual
16
da
responsabilidade
direito
penal
internacional.
direta
Seguindo
do
indviduo
doutrina
de
segundo
Kai
Ambos,
trata-se de uma forma de punibilidade autnoma com fundamento

no
Direito
Internacional.6
Acrescentaramos
ainda
que
tal
responsabilidade deve ser deduzida em um procedimento junto a

um
rgo
judicirio
internacional.
As
bases
histricas
dogmticas, no que pertine aos objetivos desse trabalho, sero

a seguir desenvolvidas, no entanto, adianta-se que referida
conceituao
do
Direito
Internacional
Penal
lastreia-se
na
experincia do Tribunal de Nuremberg. Tal definio leva j a

outra considerao: a influncia do sistema anglo-saxo nos
conceitos e definies do Direito Internacional Penal. Henri
Meyrowitz refere os dois sistemas pelos quais poderiam ser
tipificados
os
crimes
cometidos
pelos
nazistas
durante
Segunda Guerra Mundial: pelo sistema continental, com base na

infrao de uma lei territorial; pelo sistema anglo-americano,
com base diretamente no direito internacional. Vejamos:
A segunda variante consiste em aplicar aos
crimes de guerra, diretamente, o direito
internacional. Assim, ao passo que no sistema
continental do tipo francs exige-se uma dupla
violao da lei: primeiramente, da lei penal
interna, de outra parte, das leis e costumes da
guerra; j o sistema oposto preocupa-se com
violao s leis e aos costumes da guerra, ou
seja, buscando a incriminao diretamente no
de Derecho Internacional Publico. Mxico: FCE, 1981, p. 492. (Livre traduo)
6
AMBOS, K. A Parte Geral do Direito Penal Internacional. Bases para uma elaborao
dogmtica. So Paulo: Editora Revista dos Tribuanis, 2008, p. 44. O autor utiliza,
contudo, a expresso Direito Penal Internacional.
17
direito internacional, ainda que a conduta

tenha repercusso em seu direito interno. (...)
Os autores do acordo de Londres, na definio
dos crimes de guerra no artigo 6 (b) do
Estatuto do Tribunal Militar Internacional,
adotaram a teoria anglo-americana para o crime
de guerra, considerado como infrao ao direito
internacional.7
Com efeito, a conceituao do Direito Internacional Penal
com base na experincia histrica de Nuremberg, bem como nos
demais tribunais internacionais ad hoc at a criao da corte
permanente possibilita a clara delimitao dessa disciplina,
conferindo-lhe
tericas
autonomia
e metodolgicas.
cientfica
Em
sntese:
evitando
Direito
confuses
Internacional
Penal aquele que permite a punio direta e autnoma de um

indivduo autor de um crime de mbito internacional tal como
concebido inicialmente no Tribunal Internacional de Nuremberg.8
Tal conceito, evidncia, evolui a partir da jurisprudncia
dos
tribunais
internacionais
ad
hoc
dos
tratados
internacionais, consolidando-se no Estatuto de Roma.
1.2 Razes histricas do Direito Internacional Penal

Em consonncia com a conceituao supramencionada, vamos
proceder
7
uma
anlise
diacrnica
acerca
do
Direito
MEROWITZ, H. La Rpression par les Tribunaux Allemands des Crimes Contre

LHumanit et de Lappartenance a Une Organisation Criminelle. Paris: Librairie
Gnrale de Droit et de Jurisprudence. 1960, pp.172-3. (livre traduo)
8
No mesmo sentido a definio de GLASER, S. Introduction a Ltude du Droit
International Pnal. Paris: LIbrairei du Recueil Sirey, 1954, p 6. Comme il sagit
ici dune discipline qui se propose de trotger, par des sanctions pnales, le
18
Internacional
Penal,
Inicialmente
buscando
preciso
suas
pontuar
vinculaes
que,
ao
se
histricas.
estudar
um
determinado instituto em perspectiva histrica, especialmente

quando j se conhecem seus desdobramentos, pode ocorrer uma
certa tendncia, um tanto quanto arbitrria e artificial, de
eleger-se determinados fatos que melhor se coadunam com o fim
colimado. De outra forma, estabelecendo-se um marco inicial e
outro final de um determinado fenmeno, possvel concatenar
episdios
que
proceder,
repise-se,
importantes,
conduzem
porque
ao
resultado
artificial
destoando
do
conhecido.
at
enganoso,
desiderato
Nesse
eventos
almejado,
so
relegados ao esquecimento; outros, de pouca relevncia, so

sobrevalorizados.
aparentemente
Constri-se,
indene
de
assim,
uma
descontinuidades
narrativa,
e
contradies.
Especificamente, em uma anlise sumria de escritos publicados

sobre
Estatuto
Direito
Internacional
de
em
Roma
dispostos
como
lgica
coerente,
se
histria
da
Direito
Humanos
1998,
os
seguissem
um
humanidade.
pela
Penal
aps
eventos
que
uma
caminho
Grosso
linha
de
pavimentado
modo,
Revoluo
aprovao
antecedem
ao
de
uma
desencadeados
etapa.
Os
horrores
longo
seguido
surgimento do Direito Humanitrio

primeira
Genebra
so
desenvolvimento
reconhecimento
Francesa,
do
da
dos
pelo
representariam
pelas
duas
droit international, la terminologie droit intenantionale pnal nous parat bien

fonde.
19
Guerras Mundiais, em especial as atrocidades cometidas pelo

nacional-socialismo
alemo,
consequente
julgamento
de
Nuremberg, uma segunda etapa. Coroando essa evoluo, antes

passando pelos tribunais ad hoc da Ex-Ioguslvia e de Ruanda,
chegaramos
Tribunal
Penal
concretizao
Internacional,
do
em
sonho,
vigor
com
desde
criao
2002.
No
do
se
desconhece, claro, a importncia e relevncia de todos esses

acontecimentos,
inmeros
desenvolvimento
do
Direito
outros
no
citados,
Internacional,
bem
como
para
para
o
a
prpria histria da humanidade. Trata-se, ainda que de forma

rpida, de advertir que referidas efemrides no podem ser
simplesmente dispostas em ordem cronolgica como se formassem
um
todo
conexo.
histrica
do
Ao
contrrio,
Direito
parece-nos
Internacional
Penal
que
uma
denota,
anlise
antes,
apangios de descontinuidades e rupturas do que uma evoluo

supostamente linear. Mesmo em trabalhos de grande densidade
torica
possvel
perceber
essa
viso
historicizada
do
Direito Internacional Penal:

O que segue a histria da busca pela
comunidade
internacional
por
uma
justia
internacional criminal e, em particular, de uma
corte internacional permanente. Incia no dia
seguinte ao fim da Primeira Guerra Mundial em
1919 e conclui-se com a assinatura em 18 de
julho de 1998 do Tratato de Roma contendo o
estatuto do Tribunal Penal Internacional.9.
9
BASSIOUNI, C. M. International Criminal Law. 3 ed. Vol. III, International

Enforcement. Leiden: Martinus Hijhoff Publishers, 2008, p.31. (livre traduo)
20
Destarte, neste ponto, a proposta , para alm de uma

descrio
ftica,
episdios
histricos
desenvolvimento
extrair
suas
histricas.
analisar,
do
que
forma
contriburam
Direito
repercusses
Tais
de
contextualizada,
para
Internacional
jurdicas
episdios
esto
os
surgimento
Penal,
buscando
eventuais
conexes
relacionados
ou
com
desenvolvimento dogmtico da disciplina e com a criao de uma

jurisdio internacional penal, assuntos que, em consonncia
com
propsito,
exposto,
no
so
esto
imbricados.
abordadas
as
Assim,
discusses
para
e
esse
propostas
relativas unificao do direito penal nos diversos pases,

cooperao entre os Estados para a punio da criminalidade
cujos efeitos estendem-se a mais de um territrio, a tratados
e pedidos de extradio, dentre outros temas que, em que pese
tangenciarem
Direito
Internacional
Penal,
em
nosso
entendimento esto afeitos a outras reas da cincia jurdica.
1.2.1 Exrdios
A determinao do marco inicial de conceitos e institutos
jurdicos pode tornar-se, como j mencionado, tarefa um tanto
quanto arbitrria. Assim, em relao ao Direito Internacional
Penal, os autores divergem quanto sua origem. Donnedieu De
Vabres apresenta a ideia inicial de uma jurisdio superior
na
Antiguidade
resolver
Clssica,
conflitos
entre
citando
as
tratados
cidades-estado
criados
nos
para
primeiros
21
sculos
da
crist.10
era
Jimnez de Asa, que
Tal
proposio
acrescenta ainda
os
reproduzida
projetos
por
de paz
perptua surgidos entre os sculos XV e XIX, tais como Plan

for an universal and perpetual peace de Bentham, nouvel ssai
sur
le
Projet
de
la
paix
perpetuelle
de
Pallier11,
como
denotativo de que la idea no es enteramente nueva. Estefan

Glaser,
professor
referncia
para
da
a
universidade
ideia
de
de
uma
Lige,
traz
jurisdio
como
criminal
internacional o projeto do jurista suo Gustav Moynier, de

1872,
que
teria
sido
primeiro
pensar
uma
jurisdio
internacional para represso de crimes contra o direito das

gentes. Referido projeto previa a criao de um tribunal de
cinco membros, do quais dois seriam indicados pelos pases
beligerantes
trs
por
pases
neutros.12
Entre
os
autores
contemporneos, Carlos Japiass, com fundamento no trabalho de

Cherif
Bassiouni,
menciona
julgamento
de
Peter
Von
Hagenbach, em 1474, na Alemanha (sic) como provvel primeiro

precedente
histrico
reconhecendo,
no
de
um
entanto,
Tribunal
no
se
Penal
tratar
Internacional,
de
verdadeiro
julgamento internacional e de no ter influenciado na formao

10
Enfin, divers traits, prvoyant les conflits qui peuvet surgir soit entre deux
communauts, soit entre um tat et um citoyen dun autre tat, instituent pour les
rsoudre une juridiction mixte: trait de Crte, II et I sicle, - ou dsignent
comme arbitre une juridiction trangre emprunte une tierce communaut. Cest le
cas du trait conclu entre 418 entre Lacdmone et Argos, au II sicle, du trait
disopolitie entre Hierepytna et Priansos. DONNEDIEU DE VABRES. H. Introduction a
Ltude du Droit Pnal International. Paris: Recueil Sirey, 1922, p.36.
11
JIMNEZ, L. A. Tratado de Derecho Penal. Filosofa y Ley Penal. Tomo II. Buenos
Aires: Ed. Lousada, 1950, p. 953.
12
GLASER, cit., p. 145.
22
de
uma
permanente.13
corte
Antonio
Casesse,
presidente
do
Tribunal Penal Internacional para a ex-Ioguslvia entre 1993 e

1997 categrico ao afirmar que a ideia de criar um Tribunal
Penal Internacional para levar indivduos justia, incluindo
altos
funcionrios
graves
crimes
Guerra
de
Estado
supostamente
internacionais,
Mundial.
Tendo
meticulosa.14 Por
fim,
sido
Cherif
responsveis
consequncia
uma
da
conquista
Bassiouni,
aps
por
Primeira
lenta
reconhecer
dificuldade de se estabelecer uma vinculao histrica entre o

Tribunal de Nuremberg e qualquer outro precedente histrico,
acaba por identificar na expectativa do ps-Primeira Guerra
Mundial,
como
sendo
precursor
direto
de
um
Direct
Enforcement System.15
Aps perfilar diversas opinies histricas sobre o Direito
Internacional
Penal
aqui
entendido
com
direito
que
possibilita a punio direta do indivduo com base no direito

internacional podemos apresentar algumas ilaes. A primeira
delas
entre
os
que no
eventos
desenvolvimento
outra
13
parte,
de
mesmo
possvel
estabelecer
ocorridos
uma
antes
do
de
mbito
justia
reconhecendo
um
liame
sculo
histrico
com
internacional.
De
importncia
XX
da
primeira
JAPIASS, C. E. A. O Direito Penal Internacional. Belo Horizonte: Del Rey, 2009,

p.66.
14
CASSESE, A. De Nuremberg a Roma: dos Tribunais Militares Internacionais ao
Tribunal Penal Internacional. In. AMBOS, K.; CARVALHO S. (orgs.). O Direito Penal
no Estatudo de Roma. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 3.
23
Guerra Mundial em especial no que se refere ao artigo 227 do

Tratado
De
Versailles
Internacional
Penal,
para
acreditamos
desenvolvimento
no
ser
do
Direito
possvel,
tambm,
afirmar que se encontre a o precedente direto e imediato para

a criao de um Tribunal Penal Internacional. Como se pretende
mostrar a seguir, mesmo tendo sido um evento que alterou o
prprio conceito de guerra, que apresentou graves violaes
cometidas contra soldados e civis, tal no foi suficientemente
forte para romper alguns dogmas jurdicos e polticos, como o
que preconiza que par in parem non habet jurisdictionem. Com
efeito,
os
preceitos
jurdicos
vigentes
poca
do
ps-
Primeira Guerra Mundial so descritos por Carl Schmitt:

O direito internacional at ento no conhecia
uma jurisdio internacional de um Estado sobre
outro Estado, ou sobre o chefe de Estado de um
Estado soberano. (...) O nico sujeito jurdico
do direito internacional, inclusive em caso de
um delito no campo do direito internacional,
foi somente, segundo a concepo dominante, o
Estado como tal.16
Acerca da Primeira Guerra Mundial pode-se destacar que foi
o
conflito
introduziu
que
os
selou
submarinos
papel
da
avies
os
cavalaria
na
tradicional
luta.
uso
e
da
artilharia pesada, algumas vezes equipando-se as cpsulas de

artilharia com gases venenosos, demonstrou o poder assustador
15
BASSIOUNI. C. M. International Criminal Low. Sources, Subjects and Contents.

Leiden: Martinus Hijhoff Publishers, 2008, p.19.
16
SCHMITT, C. El crimen de guerra de agresin en el Derecho Internacional. Buenos
Aires: Hammurabi, 2006, p. 57. (livre traduo.
24
das
metralhadoras
em
dizimar
centenas
de
milhares
de
soldados.17 As estimativas sobre o nmero de vtimas variam

entre
sete
preliminares
quatorze
de
paz
os
milhes
de
almas.
Aliados
deliberaram
Nas
tratativas
por
criar
uma
comisso, que posteriormente foi subdividida, para investigar

a responsabilidade dos autores da guerra. Um dos relatrios
propunha
punio
daqueles
que
fossem
responsveis
pelo
cometimento de atos contrrios s leis da guerra e daqueles

que
falharam
na
preveno
de
tais
infraes.
Referidas
infraes foram dispostas em seis artigos que, na verso final

do Tratado de Versailles foram condensadas nos artigos 228 a
230.18 Com o trmino da Guerra, as naes vencedoras preparavam
o julgamento dos criminosos de guerra, dentre eles o ex-Kaiser
Guilherme II, que abdicara ao trono, refugiando-se na Holanda.
Tal julgamento estava previsto no Tratado de Versailles, que
ps fim s hostilidades e estabeleceu os parmetros de paz. No
artigo 227 do tratado, na parte relativa culpa de guerra,
estava previsto o que segue:
Os aliados e as potncias associadas acusam
publicamente Guilherme II Von Hohenzoller, o
antigo Kaiser da Alemanha, pela gravssima
leso ao direito consuetudinrio internacional
e santidade dos tratados. Um alto tribunal
especial ser instalado para julgar o acusado,
com respeito s suas garantias essenciais do
17
VILA, R.; RANGEL, L. A. A Guerra e o Direito Internacional. So Paulo: Editora

Del Rey, 2009, p.53.
18
EL ZEIDY, M.M. The Principle of complementarity in International Criminal Law.
Origin, Develpment and Practice. Martinus Nijhoff: Leiden, 2008, p. 12.
25
direito defesa. O alto tribunal consistir em

cinco juzes, cada um dos quais ser nomeado
pelos seguintes pases, a saber: Estados Unidos
da Amrica, Gr-Bretanha, Frana, Itlia e
Japo. O alto tribunal julgar com base nos
princpios excelsos da poltica internacional;
objetivo do Tribunal criar o respeito tanto
pelas obrigaes solenes e compromissos como,
igualmente,
pela
lei
consuetudinria
internacional. Ao tribunal corresponde tambm
determinar a pena cuja imposio lhe parea
adequada. Os aliados e as potncias associadas
dirigiro ao governo dos Pases Baixos a
solicitao de entrega do ex-Kaiser, com a
finalidade de lev-lo a julgamento.19
Os
Estados
possibilidade
visto
como
de
algo
Unidos
manifestaram-se
julgamento
sem
por
um
contrariamente
tribunal
precedentes,
internacional
entendendo
que
responsabilizao dos culpados deveria ser buscada dentro do

sistema j existente20, remetendo, provavelmente, a tribunais
militares.
No
obstante
oposio
estadunidense,
efetivamente, alguns meses aps a assinatura do tratado de

paz, o conselho supremo das naes vencedoras encaminhou
Holanda um pedido para a entrega do kaiser21, cujo julgamento
seria realizado em Londres:
Segundo se diz nos corredores da Cmara
Comuns,
espera-se
que
o
processo
responsveis pela guerra ser iniciado
prximo outono. A comisso que os aliados
constituir
para
presidir
execuo
condies do tratado de paz fixar o mtodo
19
20
21
Retirado de: SCHMITT, cit., p.53. (livre traduo)

EL ZEIDY, cit., p. 11.
Jornal Correio do Povo, Porto Alegre, 05 de janeiro de 1920.
dos
dos
no
vo
das
que
26
dever ser observado nos trabalhos do Tribunal.

Este se compor de cinco juzes, escolhidos
dentro das cinco grandes potncias aliadas. As
audincias
do
tribunal
se
efetuaro
no
ministrio da Justia Londrino. O Sr. Lioyd
George props que o julgamento se realizasse em
Londres,
tendo
os
aliados
acedido
prontamente.22
Grande
polmica
seguiu-se
ao
pedido
de
extradio.
Os
oficiais integrantes do recm-formado governo alemo do psguerra renunciaram a seus cargos diante do pedido. O Partido
Democrata
Alemo
apresentou
moo
contrria
ao
pedido
concitou seus membros a retirarem-se do governo.23 Em resposta
primeira
tentativa
de
extradio,
governo
holands
informou a denegao do pedido, com base no direito do eximperador em pedir asilo:

Os governos aliados vo examinar a resposta da
Holanda e consultar sobre o prosseguimento a
dar a essa questo. Nos ltimos dias tinha-se
encarado a possibilidade de inscrever o exkaiser como cabea da lista dos culpados de
guerra e convidar a Alemanha a reclamar por si
prpria da Holanda a sua entrega. Esse processo
teria sido possvel se a tese holandesa se
tivesse baseado no fato dos tratados de
extradio autorizassem a entrega do criminoso
somente a seu pas de origem. Mas, a nota da
Holanda
afasta
esta
discusso
invocando
unicamente o direito ao asilo. A questo saiu,
portanto, do terreno do direito para tornar-se
um assunto meramente poltico. (...) Os jornais
alemes, sobretudo os pan-germanistas, elogiam
22

Jornal Correio do Povo, Porto Alegre, 22 de janeiro de 1920. Ver tambm EL ZEIDY,
cit., p. 14.
23
27
a atitude da Holanda a respeito da extradio

do ex-kaiser, qualificando-a de nobre.24
Tambm os jornais londrinos apresentavam como consolidada
a posio da Holanda:
opinio geral nos crculos oficiais e
diplomticos que o sr. Lioyd George no far
mais esforos para conseguir a extradio do
ex-kaiser para ser julgado (...) Afirma-se que
o ato do primeiro ministro pedindo a extradio
do ex-kaiser foi uma mera formalidade para
cumprir as promessas feitas por ocasio da sua
eleio, ao povo britnico. Acredita-se que a
recusa do governo holands desobrigar o
primeiro ministro das suas promessas, que o
colocaram numa posio embaraosa.25
No entanto, uma nova tentativa foi efetivada, agora em tom
um pouco mais
enrgico,
mas
sem
que
se
cogitasse
qualquer
medida coercitiva para que a Holanda realizasse a entrega:

Os sacrifcios imensos feitos pelas potncias
lhes do o direito de pedir Holanda que
reconsidere
a
sua
recusa,
baseada
em
consideraes respeitveis, mas particulares a
um Estado no beligerante que no avalia talvez
com a exatido devida todos os deveres e todos
os perigos da hora presente. (...) A resposta
da Holanda no pode, pois, ter a nossa
aprovao. Desse modo, as potncias insistem,
da maneira mais solene e solicita junto ao
governo holands sobre a importncia de um novo
exame da questo como elas apresentam. As
potncias desejam fazer compreender quanto a
situao se tornaria sria se o governo dos
Pases Baixos no estiver em condies de dar
24
25
Jornal Correio do Povo, 25 de janeiro de 1920. (Grifos nossos)

Jornal Correio do Povo, 25 de janeiro de 1920, reproduzindo os jornais londrinos.
28
garantias que to imperiosamente

segurana da Europa.26
exige
Como consabido, jamais foi realizado o julgamento do eximperador

entrega.27
alemo,
Em
tendo
relao
em
aos
vista
demais
que
Holanda
criminosos
de
negou
sua
guerra,
situao tambm no foi diferente. Uma lista de 895 alegados

criminosos de guerra foi enviada ao governo alemo. A passagem
abaixo transcrita retrata bem o ambiente poltico da Alemanha
do ps-Primeira Guerra, no qual se percebe que, muito antes de
serem considerados criminosos de guerra, os integrantes das
foras armadas, oficiais ou soldados, eram vistos como heris
da ptria:
Os franceses enviaram para Berlim uma descrio
detalhada dos crimes de que so acusados os
responsveis pela guerra. Os patriotas alemes
apoderam-se dos panfletos, quando aparecem nas
ruas, e destroem-nos.28
Diante do impasse, j que o governo alemo de todas as
maneiras evitava a entrega dos seus nacionais para que fossem
submetidos
um
julgamento
por
tribunais
militares
estrangeiros, os aliados acabaram por aceitar outra soluo:

Uma nota dos aliados Alemanha oferece uma
engenhosa soluo da dificuldade a respeito dos
criminosos de guerra e provavelmente o governo
alemo aceitar a mesma. De acordo com o artigo
228 do Tratado de paz, a Alemanha reconheceu o
26
Jornal Correio do Povo, 12 de fevereiro de 1920.

Para mais detalhes, ver SCHMITT, C. El crimen de guerra de agresin en el Derecho
Internacional. Buenos Aires: Hammurabi, 2006, p. 59.
28
27
29
direito dos aliados e poderes associados para

levarem os criminosos de guerra perante seus
tribunais militares, onde poderiam ser punidos
com os castigos estabelecidos por lei, caso
fossem considerados culpados. O artigo tambm
rezava que isso deveria proceder-se ainda que
houvesse instaurado nos tribunais alemes ou em
territrio de seus aliados. A nota aliada faz
uso dessa conveno e aceita o oferecimento
alemo para processar os criminosos de guerra
perante a corte suprema de Leipzig. Os aliados
fornecero provas sobre as quais tem convico
absoluta, e se, em seus julgamentos, os
processos forem bem conduzidos eles dar-se-o
satisfeitos.29
Assim, o julgamento previsto no Tratado de Versailles,
acabou
por
se
consolidar
quase
que
como
um
precedente
em
sentido contrrio.30 Os julgamentos de Leipzig igualmente, em

que pese o esforo dos ingleses, representaram um revs, com
penas
brandas
os
acusados
saindo
consagrados
dos
julgamentos. Em concluso, depreende-se do contexto poltico

imediato aps o trmino da Guerra que a busca de uma justia
penal
internacional
sedimentada.
Com
ainda
efeito,
no
estava
poucos
em
meses
condies
aps
de
fim
ser
das
hostilidades, noticiavam os jornais:

Comunicam de Amerongen que, embora seja sabido
que o ex-imperador da Alemanha tem desejo de
adotar de agora em diante a vida de fazendeiro,
residindo na Holanda, tendo negociado a compra
do castelo de Orn, no se pode, de maneira
definitiva, confirmar o despacho procedente de
Utrech que anuncia a concluso da operao de
compra do referido castelo. A baronesa Von
Heimstrabeaufort, proprietria do castelo, diz
29
30
Jornal Correio do Povo, Porto Alegre, 21 de fevereiro de 1920.

SCHMITT, cit. p. 59.
30
que nada foi concludo; os ntimos do exkaiser, quando interrogados, dizem que no
podem desmentir a afirmao. Os ocupantes do
castelo de Amerongen observam com muita ateno
as notcias dos jornais e de outras fontes de
informaes,
ligando
interesse
especial
declarao do sr. Lansing perante a comisso de

negcios
estrangeiros
do
Senado
americano
relativas ao processo do ex-imperador. Apesar
das
declaraes
oficiais
feitas
sobre
a
inteno dos aliados de processar o ex-kaiser,
os conselheiros e amigos deste alimentam a
crena de que os aliados no faro uma
tentativa sria nesse sentido.31
Malograda
tentativa
de
julgamento
pelo
Tratado
de
Versailles e o aparente abandono pela Sociedade das Naes,

criada pelo mesmo tratado, em levar adiante as discusses a
respeito
da
codificao
criao
de
uma
jurisdio
penal
internacional permaneceram os esforos privados.

A emoo causada pelas transgresses cometidas
durante a guerra de 1914 1918 inspirou no
Baro Descamps a ideia de propor, em 1920, ao
comit de juristas encarregados de elaborar o
anteprojeto do Estatuto da Corte Internacional
de Justia a criao de uma Haute Cours
internationale de Justice criminelle, para
julgar todos os crimes contra a ordem pblica
internacional e o Direito das Gentes.32
O
projeto
do
Baro
foi,
como
se
sabe,
rejeitado
pela
Sociedade das Naes. Mas teria influenciado na criao, por

aquela
Sociedade,
do
Tribunal
Permanente
de
Justia
Internacional de Haia, cuja competncia em matria penal , no
31
Jornal Correio do Povo, 20 de agosto de 1919.

JIMNES, L. A. Tratado de Derecho Penal. Filosofa y Ley Penal. Tomo II. Buenos
Aires: Ed. Lousada, 1950, p. 954. (livre traduo)
32
31
entanto, rarefeita.33 Mas as ideias a respeito de uma justia

internacional
Congresso
Associao
penal
ainda
Internacional
Internacional
de
de
vicejavam.
Direito
Direito
Assim,
Penal,
Primeiro
organizado
Penal34,
realizado
pela
em
Bruxelas no ano de 1926 frequentemente mencionado, ainda que

an passant, como um marco, no mbito desses esforos privados,
na evoluo do Direito Internacional Penal. Veja-se a proposta
apresentada ao final do encontro, ocorrido em Bruxelas, entre
26 e 29 de julho de 1926:
1. Que se atribua Corte Internacional de
Justia uma competncia em matria repressiva.
2.Que esta Corte seja consultada sobre a
regulamentao dos conflitos de competncia,
sejam judiciais ou legislativos, que podem
surgir entre os diferentes Estados, assim como
as revises de condenaes transitadas em
julgado, pronunciadas em razo de um mesmo
crime ou delito por jurisdies nacionais de
Estados diferentes. 3.Que dita Corte conhea da
responsabilidade penal nascida pela ao de um
Estado em consequncia de uma agresso injusta
e de toda violao da lei internacional. Ela
pronunciar contra o Estado culpado sanes
penais e medidas de segurana. 4. Que dita
Corte conhea, ademais, das responsabilidades
individuais que podem levar a efeito o crime de
agresso, os crimes e delitos conexos, assim
como toda a violao lei internacional,
cometida em tempo de paz ou em tempo de guerra,
e especialmente os crimes comuns que em razo
da nacionalidade da vtima ou dos autores
33
PORTO. H. A. M. Direito Penal Internacional e o Julgamento de Nuremberg. In:

Revista Justitia. So Paulo: APMP, vol 57, 2trimestre, 1967. Publicao
eletrnica.
34
Associao criada em Paris, em 28 de maro de 1924. Foi sucessora da Unio
Internacional de Direito Penal, criada por sua vez, em 17 de setembro de 1888,
tendo por fundadores Franz Von Liszt (Alemanha, Adolfo Prins (Blgica) e Geraldo
Adolfo
Van
Hamel
(Holanda).
Cf.
JMENES,
cit.,
p.
246.
Ver
tambm
http://www.penal.org.
32
presumidos possam ser considerados como ofensas

internacionais e constituir uma ameaa para a
paz do mundo. 5. Que compaream igualmente ante
a dita Corte permanente, os indivduos, autores
de crimes ou delitos, que no podem ser
entregados
jurisdio
de
um
Estado
particular, seja porque se ignora o territrio
em que o crime ou delito tenha sido cometido,
seja porque a soberania sobre o territrio seja
controvertida. 6. Todas as infraes cometidas
pelos Estados ou por indivduos deve estar
previstas e serem sancionadas por um texto
expresso.
As
convenes
internacionais
definiro os crimes e delitos pertencentes
competncia da Corte e fixaro as sanes
penais e as medidas de segurana. 7. O nmero
de juzes da corte ser aumentado. Os membros
novos sero escolhidos entre pessoas reputadas
pelo saber cientfico e prtico do direito
criminal. O pessoal da Corte ser completado
pela instituio de um Ministrio Pblico. A
ao pblica internacional ser exercida pelo
Conselho da sociedade das naes. A instruo
ser confiada a um organismo especial. 8. O
procedimento ser escrito e oral. Compreender
debates pblicos e contraditrios. No haver
contra as decises da corte recurso alm da
reviso nos termos do atual estatuto da corte.
9. As decises da Corte tero um carter
obrigatrio.
As
sentenas
de
condenao
pronunciadas contra os Estados sero executadas
pelo Conselho da Sociedade das Naes. 10. O
Conselho da Sociedade das Naes ter o direito
de suspender e comutar as penas. 11. Uma
comisso especial formada pelo conselho de
direo da Associao Internacional de Direito
Penal ser encarregada de dirigir um projeto de
estatuto. 12. Enfim, o congresso estima que o
objetivo que h de alcanar a instituio de
uma justia penal internacional, deve realizarse progressivamente, pela via de acordos
concludos entre os Estados, a que outros podem
aderir.35
35
Texto disponvel no site http://penal.onifin.com/IMG/pdf/NEP20francais.pdf. Ver

tambm Jimnez, cit. p. 955-6.
33
Das discusses no referido congresso extrai-se que muitos

conceitos acerca do Direito Internacional Penal estavam sendo
delimitados.
penalistas
Vrios
presentes
temas
ao
eram
controvertidos
congresso:
um
tal
entre
tribunal
os
teria
competncia para julgar os indivduos ou somente os Estados?

Deveria preponderar uma competncia universal (em que qualquer
Estado poderia julgar o autor de um crime internacional, mesmo
sem ter qualquer relao com o fato, com o acusado ou mesmo
com os efeitos de crime) ou internacional? Quais crimes seriam
da competncia de um tribunal internacional e qual o direito a
ser aplicado? Dentre as propostas apresentadas, havia s que
chegavam ao paroxismo de acometer o julgamento de todos os
crimes que causassem revolta ao sentimento humano universal36,
bem como propostas que excluam os crimes cometidos durante um
conflito armado, a fim de se evitar que o inferno da guerra se
prolongasse durante a paz.37 Surpreendente tambm foi a posio
de Donnedieu De Vabres, ao defender que tais crimes seriam
melhor
julgados
pelos
juzes
nacionais,
em
funo
da
proximidade com tais acontecimentos, do que por um Tribunal

Internacional.
Trazem-se
colao
as
posies
do
autor
francs porque, alm de grande estudioso do assunto, atuou

como juiz, indicado pelo governo francs, nos julgamentos de
36
Tese apresentada pela delegao italiana, tendo como fundamento o crime natural
de Garfalo, conforme DE VABRES, D. H. Les Principes Modernes du Droit Pnal
International. Paris: Recuil Sirey, 1928, p. 410.
34
Nuremberg.
Em
sua
perspectiva,
criao
de
uma
justia
internacional ainda era distante:

No
era
nossa
vontade,
em
funo
dos
acontecimentos precedentes, excluir de forma
definitiva a colocao da responsabilizao
individual diante de um juiz internacional. Ns
reagimos simplesmente contra a opinio que
entendia que este modo de sano era suscetvel
de realizao fcil e prxima.38
Mesmo tendo a Primeira Guerra mundial mudado a concepo a
respeito da guerra, tal parece no ter influenciado, ao menos
de
forma
decisiva,
Depreende-se
que
esprito
eram
difusas
dos
as
juristas
ideias
da
acerca
poca.
de
uma
jurisdio internacional para punio direta dos indivduos.

Englobava-se
extradio,
como
num
mesmo
cooperao
falsificao
instituto
judiciria
de
moeda,
para
para
comunidade
pelo
respeito
punio
pirataria,
Contextualmente, ainda influenciados

epoque,
normas
de
dentre
esprito
internacional,
os
de
crimes
outros.
da
belle
eventos
do
primeiro grande conflito mundial teriam sido um acontecimento

isolado, que a nova ordem internacional impediria a repetio.
Acerca, ainda do contexto poltico mundial imediato antes
do incio da Segunda Guerra, com o posicionamento de Joanisval
Brito Gonalves:
37
DE VABRES, D. H. Les Principes Modernes du Droit Pnal International. Paris:

Recuil Sirey, 1928, p. 412.
38
Idem, p. 417. (livre traduo)
35
Tem-se, ento, um perfil do globo em 1939: a

guerra
era
um
costume.
E
nas
relaes
internacionais dos anos vinte e trinta deste
sculo, o Direito Internacional e o seu ramo
penal encontravam-se em estgio ainda muito
embrionrio para servirem de freio conduta
dos homens de Estado. As normas jurdicas
internacionais pareciam uma varivel a ser
considerada com pouca ateno naquela poca:
tratados s valiam enquanto fossem convenientes
para os que por eles estivessem obrigados.39
1.2.2 O tribunal de Nuremberg.40
Estabelecido pelo acordo de Londres de 08 de agosto de
1945 nascido, portanto, no intervalo entre a exploso das
bombas de Hiroxima e de Nagasaki o Tribunal de Nuremberg
(International Military Tribunal) pode ser apontado, de forma
taxativa,
como
marco
definitivo
mesmo
no
surgimento
do
Direito Internacional Penal. Tal denotado no somente pela

originalidade
princpios
do
Tribunal41,
extrados
do
seu
mas
principalmente
estatuto,
bem
como
pelos
dos
seus
julgados. Dessa forma, acreditamos ser possvel afirmar que,

para
alm
Direito
39
de
serem
reconhecidos
Internacional
Penal,
formalmente
tais
como
princpios
parte
do
so,
na
GONALVES, J. B. Tribunal de Nuremberg 1945 1946. A gnese de uma nova ordem no

direito internacional. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 57.
40
Como mencionado alhures, no vamos descrever aqui a estrutura e funcionamento e
detalhes da criao do Tribunal de Nuremberg, exceto naquilo que for imprescindvel
em nossa anlise, tendo em vista que tais questes j esto sobeja e adequadamente
descritas, seja pela literatura estrangeira, seja pela nacional, quer ainda por
autores contemporneos aos acontecimentos, quer por trabalhos mais recentes,
indicados nas referncias bibliogrficas.
41
JACKSON, R. H. The Case Against the Nazi War Criminals. New York: Alfred A.
Knopf, 1946, p.8.
36
realidade,
basilares,
se
no
fundadores,
da
prpria
disciplina.
A
histria
encontrarmos
da
humanidade
exemplos
de
um
atrocidades.
campo
frtil
Afora
as
para
barbries
cometidas j durante a Primeira Guerra para ficarmos apenas

no sculo XX - preciso pontuar, vivia-se ainda em um mundo
colonizado pela Europa Ocidental. Diversos massacres na luta
em
busca
da
independncia
na
sia
frica
ocorreram
no
intervalo dos dois conflitos mundiais. No que se diferenciou

ento
criada
Segunda
uma
Guerra
instncia
Mundial
de
para
carter
que
finalmente
internacional
fosse
para
julgamento de condutas que, segundo os crticos, nem mesmo

tipificadas estavam, j que o recurso guerra ainda era tida
por muitos como legtimo instrumento da poltica dos Estados?
A
resposta
pode
ser
encontrada
ao
se
delimitar
prprio
objeto do Direito Internacional Penal que, na conceituao de

Kai Ambos, a macrocriminalidade poltica. Tal compreende:
(...)fundamentalmente
comportamentos
conforme
sistema
adequados situao dentro de uma estrutura de organizao,

aparelho
de
poder
ou
outro
contexto
de
ao
coletiva.42
Ontologicamente, nada diferenciava os assassinatos, estupros,

pilhagens ocorridos na contenda de 1914 1919 dos ocorridos
na
42
Segunda
Guerra,
AMBOS, cit. p. 54.
exceto
peculiariedade
de
terem
sido
37
perpetrados
papel
devido
ativo
que
condies
desempenha
polticas
de
Estado.43
exceo
Tal
tipo
ao
de
criminalidade pode ser ainda identificada como: criminalidade

fortalecida
pelo
condicionado,
Estado,
crimes
de
crime
Estado,
coletivo
terrorismo
politicamente
de
Estado
ou
criminalidade governamental.44 O Estatuto de Roma inclui entre

as
competncias
enfatizando
do
Tribunal
caracterstica
julgar
de
serem
os
crimes
cometidos
de
guerra,
como
parte
integrante de um plano ou prtica poltica de larga escala.

guisa de ilustrao, acerca do carter coletivo e oficial das
atrocidades nazistas, reproduzimos matria do Jornal Correio
do Povo, algumas semanas aps o incio do julgamento, cuja
manchete era O JULGAMENTO DOS CULPADOS DA GUERRA GERMNICOS,
NA CIDADE DE NUREMBERG REVELA, AO MUNDO, A REALIDADE TRGICA
DO NAZISMO:
Hitler disse aos seus generais, 10 dias antes
da invaso da Polnia, que dera ordens para
matar sem piedade todos os homens, mulheres e
crianas
da
raa
ou
lngua
polonesa
revelaram os procuradores norte-americanos,

durante os julgamentos dos crimes de guerra. As
palavras do Fuehrer foram transmitidas num
discurso secreto, em Obersalzburgo, a 22 de
agosto de 1939. Elas deliciaram tanto o
marechal Goering, que ele saltou sobre a mesa e
danou como um selvagem. Estas revelaes esto
contidas
num
registro
estenogrfico
do
discurso.45
43
44
45
Idem, p. 54-55.
Idem, ibdem.
Jornal Correio do Povo, Porto Alegre, 24 de novembro de 1945.
38
No
mesmo
sentido,
sobre
caracterstica
peculiar
dos
crimes cometidos pelo nacional-socialismo, a manifestao de

Cassese:
Uma outra lgica por trs do julgamento de
Nuremberg foi o carter coletivo dos crimes
nazistas. O massacre de civis e prisioneiros de
guerra e a perseguio de judeus, ciganos, e
opositores polticos era no apenas um fenmeno
em grande escala, mas tambm parte de uma
poltica adotada com assiduidade pelos mais
altos escales nazistas e aplicada pelo aparato
militar como um todo. Os crimes exigidos pelas
ordens oficiais do ditador e dos lderes
nazistas
fazem
parte
naturalmente
da
criminalidade coletiva ou sistemtica(...)46
Eis
Nuremberg
portanto
para
aspecto
os
quais
fundamental
no
se
dos
julgamentos
vislumbra
em
precedente
histrico denotando seu pioneirismo: o reconhecimento da

macrocriminalidade como objeto do Direito Internacional Penal.
Tal
foi
Militar
reconhecido
Internacional
expressamente
de
no
Nuremberg,
Estatuto
prevendo
do
ser
Tribunal
de
sua
competncia o julgamento dos grandes criminosos de guerra, os

quais,
obviamente, tinham
acesso as
esferas
de
poder
de
deciso do Reich:
Art.1 Em execuo do acordo assinado em 8 de
agosto de 1945 pelo Governo Provisrio da
Repblica Francesa e os governos dos Estados
Unidos da Amrica, do Reino Unido da GrBretanha e Irlanda do Norte e da Unio das
Repblicas Socialistas Soviticas, ser criado
um Tribunal Militar Internacional para julgar e
46
CASSESE, cit., p. 6.
39
punir de modo apropriado e sem

grandes criminosos de guerra dos
Eixo.
demora
pases
os
do
O julgamento dos chefes nazistas teve incio em 18 de

outubro de 1945 em Berlim, cidade onde foi realizada a leitura
do
indiciamento
dos
acusados.
sesso
foi
presidida
pelo
sovitico General Nikitchenko. As demais etapas do processo

foram realizadas na cidade de Nuremberg, sob a presidncia do
juiz ingls Geoffrey Lawrence.
No
houve
critrio
claro
para
escolha
dos
grandes
lderes nazistas levados a esse julgamento. Martin Bormann,

por exemplo, foi julgado revelia. Dcadas aps comprovou-se
que
mesmo
havia
morrido
logo
aps
chegada
das
tropas
soviticas em Berlim. Fritz Sauckel, condenado forca iniciou

sua
carreira
como
auxiliar
de
Albert
Speer,
que
acabou
recebendo uma pena de vinte anos de priso, mas cumpridos no

mais do que dez anos efetivamente. no mnimo discutvel a
incluso de Sauckel na lista dos grandes lderes. Curiosa,
tambm, a situao de Gustav Krupp Von Bohlen, inicialmente
incluso na lista dos grandes criminosos de guerra, mas devido
a seu estado de sade (arterioesclerose avanada), teve seu
julgamento
suspenso
compreender
as
at
acusaes.
que
No
estivesse
entanto,
no
em
foi
condies
julgado.
de
Em
vista disso, os acusadores da Unio Sovitica, Estados Unidos

e Gr-Bretanha apresentaram uma moo, para emendar o libelo,
40
adicionando
Gustav.
Tal
nome
moo
de
foi
Alfried
Krupp
rejeitada
Von
pelo
Bohlen,
Tribunal
filho
em
17
de
de
novembro de 1945.47
Seja como for, vinte e quatro nazistas foram acusados de
crimes
contra
paz,
crimes
de
guerra,
crimes
contra
humanidade e de conspirao para o cometimento de tais crimes,

conforme o art. 6 do Estatuto.48 Em 1 de outubro de 1946 foi
lida a sentena contra vinte e um dos acusados, sendo doze
condenados morte por enforcamento, trs priso perptua,
quatro
penas
de
priso
entre
dez
vinte
anos
trs
absolvies.
Aqueles
que
haviam
recebido
absolvio
foram
liberados
assim que se concluiu a sesso que pronunciou o veredito. Os

condenados
priso
cumpriram
suas
penas
em
Spandau,
nos
arredores de Berlim, sob um rigoroso regime de vigilncia. As

execues das penas capitais ocorreram na madrugada do dia 16
de outubro de 1946. Goering cometeu sucidio algumas horas
antes da execuo.49 Chegava-se ao ocaso do regime de Hitler e
tambm do julgamento do lderes nazistas.
47
INTERNATIONAL MILITARY TRIBUNAL NUREMBERG. Trial of the Major War Criminals, vol
I, Nuremberg: Germany, 1947, p. 146. A ntegra dos 42 volumes do julgamento
encontra-se
no
site
http://www.loc.gov/rr/frd/Military_Law/NT_major-warcriminals.html. (Doravante citado simplesmente como IMT).
48
A acusao e demais aspectos do julgamento sero detalhados na segunda parte do
trabalho.
49
GONALVES, cit, pp. 193-4. Ver tambm Jornal Correio do Povo, Porto Alegre, 16 de
outubro de 1946.
41
Em que pese as inmeras crticas que recebeu o tribunal,

dentre as quais a principal disse respeito suposta violao
do princpio da legalidade, os princpios de Nuremberg foram
reconhecidos pela ONU:
RESOLUO 95 (I). Confirmao dos princpios de
Direito
Internacional
reconhecidos
pelo
Estatuto do Tribunal de Nuremberg.
A Assembleia-Geral,
Reconhecendo a obrigao que tem, de acordo com
o inciso (a) do pargrafo 1 do artigo 13 da
Carta, de iniciar estudos e fazer recomendaes
com o propsito de estimular o desenvolvimento
progressivo do Direito Internacional e de sua
codificao;
Considerando o Acordo de estabelecimento do
Tribunal Militar Internacional encarregado de
julgar e punir os principais criminosos de
guerra do Eixo, conforme o acordo de 08 de
agosto de 1945 e do Estatuto anexo ao mesmo.
Resolve,
Confirmar
os
princpios
de
Direito
Internacional reconhecidos pelo Estatuto do
Tribunal de Nuremberg e das sentenas do
referido Tribunal;
Dar Instrues ao comit para a codificao do
Direito
Internacional,
estabelecido
pela
resoluo da Assembleia-Geral de 11 de dezembro
de 1946, para que trate como um assunto de
importncia
primordial,
os
planos
para
formulao, em um cdigo geral de delitos
contra a paz e segurana da humanidade, ou de
um Cdigo Criminal Internacional, contendo os
princpios reconhecidos no Estatuto do Tribunal
de Nuremberg bem como de suas sentenas.
Quinquagsima quinta reunio plenria,
11 de dezembro de 1946.50
50
Disponvel em http://www.un.org/spanish/documents/ga/res/1/ares1.htm. acesso em

30 de janeiro de 2011. (grifos nossos)
42
No ano seguinte, a Assembleia-Geral da ONU encarregou a

Comisso
de
Direito
Internacional
para
que
formulasse
os
princpios do direito internacional reconhecidos em Nuremberg.

Tal comisso foi ainda encarregada de preparar um projeto de
cdigo
para
humanidade,
referidos
crimes
em
que
contra
paz
constasse
princpios.51
Conforme
contra
claramente
proposta
a
a
segurana
presena
apresentada
da
dos
pela
Comisso, os princpios extrados de Nuremberg foram os que

seguem:
1. Toda pessoa que comete um ato que constitui
crime
segundo
o
direito
internacional
responsvel por tal e passvel de punio.52

Tal
princpio
afirma
responsabilidade
direta
do
indivduo. Observe-se que um dos elementos apresentados pela

defesa dos acusados em Nuremberg atravs de uma moo assinada
pelo Otto Stahmer, advogado de Gring, mas em favor de todos
os acusados, mencionava que a possibilidade de punio de um
indivduo pelo cometimento de crimes em uma guerra que fosse
considerada ilegal, em que pese ser uma aspirao que vinha se
cristalizando desde a Idade Mdia, somente no futuro poderia
ser considerada mais do que um postulado jurdico, e ser uma
lei internacional vlida. At aquele julgamento, ainda no era
51
Resoluo da ONU, 177 (II), 21 de novembro de 1947. Disponvel em http://daccessdds-ny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/041/15/IMG/NR004115.pdf?OpenElement. Acesso em

janeiro de 2011. (grifos nossos)
52
Idem. A referncia a mesma para os princpios de 1 a 7 elencados neste
captulo.
43
uma
lei
vlida.53
internacional
Entendida
de
outra
forma,
referida moo acaba por reconhecer a inovao do Tribunal de

Nuremberg, como sendo juridicamente possvel a punio direta
do
indivduo
com
base
no
direito
internacional,
tese
que
acabou prevalecendo desde ento e que atualmente encontra-se

cristalizada
no
princpio
pode
paradigma
em
artigo
ser
primeiro
considerado
relao
ser
ou
do
como
no
Estatuto
de
fundamental
o
indivduo
Roma.54
Tal
mudana
de
sujeito
no
direito internacional. O que ficou patente em Nuremberg: os

crimes cometidos contra a lei internacional so cometidos por
homens,
no
por
entidades
abstratas
so
punidos
os
indivduos que cometem tais crimes.55

3. O fato de que o autor de um crime
internacional agiu na qualidade de chefe de
Estado
ou
de
funcionrio
no
exime
de
responsabilidade
perante
o
direito
internacional.
4. O fato de que uma pessoa agiu em cumprimento
de uma ordem de seu governo ou de um superior
no a exime de responsabilidade perante o
direito internacional, desde que uma escolha
moral lhe fosse de fato possvel.
53
MOTION ADOPTED BY ALL DEFENSE COUNS. In: I.M.T., Vol. I, p. 168

criado, pelo presente instrumento, um Tribunal Penal Internacional ("o
Tribunal"). O Tribunal ser uma instituio permanente, com jurisdio sobre as
pessoas responsveis pelos crimes de maior gravidade com alcance internacional, de
acordo com o presente Estatuto, e ser complementar s jurisdies penais
nacionais. A competncia e o funcionamento do Tribunal reger-se-o pelo presente
Estatuto.
55
Yearbook of the International Law Commission, 1952, Vol. II, p. 374. Disponvel
em http://untreaty.un.org/ilc/publications/yearbooks/1952.htm. Acesso em janeiro de
2011.
54
44
Os princpios trs e quatro dizem respeito a um intricado

tema das defences no mbito do direito internacional penal. J
na carta do Tribunal de Nuremberg, o cumprimento de ordens
emanadas
de
superior
hierrquico
no
exclua
responsabilidade do agente, poderia contudo ser uma causa, no

obrigatria, de diminuio da pena. A questo da moral choice
influenciou no s os julgamentos em Nuremberg, mas tambm nos
demais tribunais internacionais ad hoc, e ainda no julgamento
de Eichmann em Jerusalm, em que prevaleceu a interpretao do
referido instituto a partir da perspectiva do common law: o
que deve ser verificado no a existncia ou no de uma
ordem,
mas
se
uma
escolha
moral
era
possvel.56
Tal
interpretao torna rara a possibilidade de algum utilizar-se

dessa defence (que chamaramos no Direito Penal brasileiro,
como um estado de necessidade exculpante), j que, no Direito
Internacional Penal afasta-se tal aplicao se, por exemplo, o
indivduo voluntariamente colocou-se naquela situao. Aquele
que
voluntariamente
ingressou
no
Einsatzgruppen
(grupo
de
extermnio da polcia secreta nazista) no poderia alegar o

cumprimento
situao
em
ocasionar-lhe
de
uma
que
grave
ordem
sua
mal
hierrquica,
negativa
ou
de
nem
mesmo
em
descumprimento
ameaa.
Referido
uma
pudesse
princpio
encontra-se recepcionado no artigo 33 do Estatuto de Roma:
56
Idem, p. 375.
45
(...).Quem tiver cometido um crime da competncia do Tribunal

em cumprimento de uma deciso emanada de um governo ou de um
superior hierrquico, quer seja militar ou civil, no ser
isento de responsabilidade criminal. necessrio ressaltar,
contudo,
que
possibilidade
prprio
de
Estatuto
utilizao
da
de
Roma
exculpante
abre-se
em
algumas
situaes, o que demonstra a abertura para a influncia do

direito continental.
5. Toda a pessoa acusada de um crime de direito
internacional
tem
direito
a
um
processo
equitativo, tanto no que se refere aos fatos
quanto ao direito.
O
princpios
do
due
process
of
law
ou
do
far
play
reconhecido expressamente no Carta de Nuremberg que abrangia:

direito assistncia de um advogado livremente escolhido,
procedimento
acusatrio,
liberdade
de
provas,
tanto
para
acusao quanto para a defesa.57

6. Os crimes seguintes so punveis como crimes
internacionais: a)crimes contra a paz:
(I) direo, preparao, desencadeamento ou
levar a cabo uma guerra de agresso ou uma
guerra em violao a tratados internacionais,
acordos ou garantias.
(II) participao em um plano conjunto ou
conspirao para o cometimento de quaisquer dos
atos mencionados no item (i)
57
FERRO. A. L. A. O Tribunal de Nuremberg. Dos precedentes confirmao de seus

princpios. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p.94.
46
Em relao ao crime de guerra de agresso, o Tribunal de

Nuremberg no o definiu e ainda entendeu no ser necessrio
detalh-lo j que a guerra de agresso era tambm uma guerra
em violao aos tratados internacionais, ou seja, estaria de
qualquer forma contida na parte final do item (i).58 Entre os
referidos tratados internacionais violados pelos acusados, o
Tribunal enfatizou o Pacto Kellogg-Briand, de agosto de 1928,
que em 1939 contava com a adeso de sessenta e trs naes,
incluindo a Alemanha, em que os Estados abriam mo da guerra
como um instrumento de sua poltica.
b)crimes de guerra
Em relao aos crimes de guerra, h uma clara referncia
conveno
de
terrestre
Haia
de
Conveno
1907
sobre
de
Genebra
os
de
costumes
1929
de
guerra
respeito
do
tratamento dos prisioneiros de guerra.

c) crimes contra a humanidade.
Assassinato, extermnio, escravido, deportao
e outros atos inumanos cometidos contra civis,
ou perseguio por motivos polticos, raciais
ou religiosos, quando tais atos ou perseguies
forem executados em conexo nos crimes contra a
paz ou em crimes de guerra.
Tais
crimes
descritos
acima
seriam
considerados
crimes
contra a humanidade desde que cometidos em uma situao que

caracterize tambm crimes contra a paz ou crimes de guerra. A
58
I. M. T., vol I, p. 221-222.
47
questo
polmica
nazistas
antes
disse
de
respeito
1939,
aos
que
crimes
fez
com
cometidos
que
pelos
tribunal
reconhecesse expressamente que eram considerados crimes contra

a
humanidade
Reconhecendo
aqueles
ocorridos
tambm
que
podem
antes
de
iniciar
ocorrer
crimes
guerra.
contra
humanidade cometidos contra os nacionais do prprio Estado.59

Em suma, os crimes contra a humanidade podem ocorrer mesmo que
ausente uma situao de guerra.
7.Cumplicidade no cometimento de um crime
contra a paz, crime de guerra ou crime contra a
humanidade conforme estabelecido no princpio 6
um crime vista do Direito Internacional.
Referido
princpio
no
estava
contido
no
relatrio
apresentado pelo relator da comisso Jean Spiropoulos, sendo

incluso quando da aprovao dos princpios pela Comisso de
Direito Internacional. Em conformidade com o prprio relatrio
da comisso, a cumplicidade est includa no conceito maior da
conspiracy.
Em dezembro de 1950 a comisso, atravs do relator Jean
Spiropoulos, apresentou a formulao dos referidos princpios
que forma submetidos apreciao da Assembleia Geral, que
deliberou pelo seguinte:
(...)Considerando que a comisso de Direito
Internacional formulou princpios que, segundo
exposto
pela
prpria
comisso,
esto
59
Yearbook of the International Law Commission, 1952, Vol. II, p. 377.
48
reconhecidos no Estatuto e nas sentenas do

Tribunal de Nuremberg, e que durante o quinto
perodo de sesses da Assembleia-Geral muitas
delegaes apresentaram observaes sobre ditas
formulaes;
Considerando que conveniente dar aos governos
dos Estado Membros a mais ampla oportunidade
para que comuniquem suas observaes sobre
ditas formulaes;
1. Invita aos governos dos Estados Membros a
que apresentem suas observaes acerca de dita
formulao;
2. Solicita
Comisso
de
Direito
Internacional que, ao preparar o projeto de
cdigo de delitos contra a paz e segurana da
humanidade, leve em conta as observaes feitas
pelas diversas delegaes durante o quinto
perodo de sesses da Assembleia-Geral.60
O mesmo se deu em relao aos estudos que estavam sendo
levados
efeito
pela
comisso
para
criao
de
uma
jurisdio penal internacional. No ano de 1954 a Assembleia

Geral recebeu, uma vez mais, relatrio da Comisso de Direito
Internacional
penal
acerca
com um
internacional.
do
crime
de
projeto
Como
para
no
guerra
estatuto
de
ainda,
uma
definio
Assembleia
havia,
de
agresso,
uma
corte
permanente esperava o relatrio de uma nova comisso criada

para esse fim especfico, resolveu adiar o exame do referido
projeto at que o trabalho da outra comisso fosse concludo:
(...) decide
adiar o exame
da
questo
da
jurisdio
penal
internacional at que a Assembleia-Geral receba o informe da
60
Resoluo 488 (V) Formulacin de los principios de Nuremberg. 12 de dezembro de

1950.Disponvel em: http://www.un.org/documents/ga/res/5/ares5.htm. Acesso em 02 de
fevereiro de 2011.
49
nova Comisso Especial para a questo da definio do crime de

agresso.61 Mais de quatro dcadas se passaram at que o tema
retornasse com fora agenda das Naes Unidas. Somente em
1996 foi aprovado o projeto do cdigo de crimes contra a paz e
segurana da humanidade. Em relao aos princpios do Tribunal
de Nuremberg, depreende-se do que foi exposto, uma situao
peculiar: em que pese tenha sido reconhecidos formalmente pela
ONU,
atravs
contedo
(ou
Comisso
de
da
resoluo
sua
95
formulao),
Direito
(I),
supramencionada,
conforme
Internacional,
no
apresentada
foram
objeto
seu
pela
de
deliberao da Assembleia Geral. Contudo, isso no afasta a

proposio
de
que
tais
princpios
tenham
decisivamente
influenciado a evoluo do Direito Internacional Penal, eis

que so encontrados, ainda que com uma dico um pouco mais
elaborada, nos diversos documentos jurdicos, sejam projetos
de cdigo ou nos estatutos dos Tribunais Internacionais ad hoc
e mesmo no Estatuto do Tribunal Penal Internacional.62
Pode-se afirmar, portanto, que os precedentes histricos
do
Tribunal
de
Nuremberg
criaram
novas
normas
legais,
especialmente os padres de responsabilidade, representando um
61
Resoluo 898 (IX) Jurisdiccin penal internacional. 14 de dezembro de 1954.

http://www.un.org/documents/ga/res/5/ares5.htm. Acesso em 02 de fevereiro de 2011.
Ver tambm ODA, S. cit. pp. 474 e ss. Ver, ainda, Casesse, A. Afirmacin de Los
Principios de Derecho Internacional Reconocidos por el Estatuto de Roma. Disponvel
em www.un.org/law/avl , acesso em janeiro de 2011.
62
No mesmo sentido Casesse, A. Afirmacin de Los Principios de Derecho
Internacional
Reconocidos
por
el
Estatuto
de
Roma.
Disponvel
em
www.un.org/law/avl. Acesso em janeiro de 2011.
50
avano
no
international
rule
of
law
quando,
por
exemplo,
eliminou a excluso da responsabilidade pelo cumprimento de

ordens do superior hierrquico e a irresponsabilidade do chefe
de Estado.63 Como anota Bassiouni, a passagem do tempo e a
ausncia
da
contriburam
consolidao
para
colocar
de
um
uma
justia
brilho
internacional
favorvel
sobre
os
equvocos e falhas dos processos de Nuremberg.64
1.3 Natureza jurdica ou poltica?

El derecho nunca ha quedado mudo, ni siquiera
en pleno choque de las armas, y no hay disputa
poltica que no sea tamben jurdica.
Tampoco es cierto que el derecho internacional
haya dado completa aprobacin a la guerra,
aunque bien puede ser que sus expositores hayan
sido culpables de uma indebida tolerancia hacia
ella y de conceder excesiva legitimidad a sus
consecuencias.65
A primeira caracterstica de que se reveste o Direito
Internacional
Penal
diz
respeito
injunes
de
matiz
poltico. A simples constatao de que se trata de um tipo de

direito que se manifesta, via de regra, como a continuao de
uma guerra, ou ao menos de um grave conflito, j bastaria para
assim o caracterizar. No entanto, isso fica mais claro tendo
em vista que as condutas objeto do direito internacional penal
so motivadas por interesses polticos que levam pessoas a
63
BASSIOUNI, C. M. International Criminal Law. International Enforcement. 3 ed.

Vol. III. Martinus Nijhoff: Leiden, 2008, p. 36.
64
Idem, p. 37.
51
comportamentos
extremos.
Como
atesta
Benjamin
Skiff
os
tribunais internacionais atuam no mais poltico dos ambientes,

em que a distino entre o campo poltico e o jurdico no
sempre clara.66
Quando do fim da Segunda Guerra Mundial (1939 1945), no
havia dvidas sobre a necessidade de se punir os integrantes
do regime nazista pelas diversas atrocidades cometidas durante
o conflito. Contudo, no havia certeza do que fazer: fuzilar
sumariamente
os
derrotados
ou
lev-los
julgamento?
Nas
palavras de Meyrowitz:
(...) o castigo dos grandes criminosos de
guerra alemes deveria resultar de uma sentena
poltica pronunciada pelos vencedores ou de uma
deciso judicial, emitida por um tribunal
atravs de um processo regular?67
Os pases aliados, vitoriosos na Guerra, em especial os
ingleses,
que
julgamentos
de
ainda
guardavam
Leipzig,
na
memria
inclinavam-se
revs
inicialmente
dos
para uma
soluo rpida, que consistiria em executar os chefes nazistas

e julgar apenas os quadros intermedirios e oficiais de baixa
patente.
65
Robert
Jackson
relembra,
por
sua
vez,
que
os
SORENSEN, cit., p.56.

SCHIFF, B. N. Building the International Criminal Court. New York: Cambridge
University Press, 2008, p. 9.
67
MEYROWITZ, cit., p. 28.
66
52
julgamentos de Leipzig ocorridos em 1921 haviam-se tornado uma

zombaria.68
Com efeito, um julgamento dos nazistas poderia ser longo e
a tribuna judicial tornar-se um local de propaganda para os
acusados.
saram
Basta
relembrar
consagrados
inmeras
cartas
de
do
que
em
Tribunal.
apreo
de
Leipzig,
Consta
cidados
muitos
que
Gring
acusados
recebeu
estadunidenses
pela
forma como refutava as acusaes do procurador Robert Jackson.

A posio americana, inicialmente estava dividida entre o
fuzilamento, por deciso das autoridades militares aliadas ou
a realizao de um julgamento judicial:
O plano Morgenthau (setembro de 1944) trazia a
proposta de que os criminosos de guerra alemes
fossem, to logo capturados e identificados,
fuzilados em virtude de uma deciso das
autoridades militares aliadas, isto , sem
julgamento.69
Prevaleceu
no
entanto
tese
do
julgamento.
Antonio
Cassese aponta entre as justificativas que levaram os aliados

a
realizar
os
julgamentos:
primeiro,
para
garantir
postulado da justia, qual seja, ningum poderia ser culpado e

condenado, sem um julgamento; o segundo, o desejo de agir para
a posteridade; ou seja, os julgamentos seriam uma forma de
68
JACKSON, R. H. The Case Against the Nazi War Criminals. New York: Alfred Knopf,
1946, p.vii.
69
MEYROWITZ, cit. p. 30.
53
registrar para a posteridade os crimes do nazismo.70 De fato,

muitos
episdios trgicos
do
perodo
do
nacional-socialismo
vieram a lume a partir das sesses judiciais em Nuremberg e,

em especial do trabalho das equipes de investigao dos crimes
de guerra que reuniram toneladas de documentos da burocracia
alem.
Enfim,
Estados
toda
Unidos,
provisrio
negociao
Inglaterra,
da
Frana
entre
Unio
reforam
os
pases
Sovitica
o
vitoriosos,
carter
governo
poltico
no
estabelecimento do Tribunal Militar Internacional.
preciso,
igualmente,
considerar
que
ao
lado
dos
julgamentos em Nuremberg, ocorreram outras formas de aplicao

de
justia
aos
criminosos
de
guerra
nazistas
seus
colaboradores. Seja por intermdio de tribunais nacionais ou

cortes marciais. Para destacar apenas os mais relevantes, pela
graduao
dos
envolvidos
consequente
repercusso,
menciona-se o caso Yamashita, julgado por um tribunal militar

estadunidense
julgamentos
do
e,
como
Marechal
exemplo
Felipe
de
jurisdio
Ptain
do
nacional,
ministro
os
Pedro
Laval, realizado pela Alta Corte de Justia da Frana entre

julho e agosto de 1945.
70
CASSESSE, De Nuremberg a Roma, p. 6.
54
Em
relao
ao
primeiro
caso,
Tomoyuki
Yamashita,
comandante das foras japonesas que operaram nas Filipinas,

foi condenado por no ter impedido o cometimento, por parte de
seus subordinados, de atrocidades. Sua responsabilizao pelos
fatos ocorridos era, portanto, mediata. Condenado morte por
uma corte militar estadunidense, sua defesa apresentou recurso
Suprema
recurso,
Corte dos
Yamashita
Estados
foi
Unidos;
enforcado.
tendo
Do
voto
sido
denegado
dissidente
dos
juzes Murphy e Rutledge, da Suprema Corte, depreende-se que a

arguio
fundamental
da
defesa
foi
impossibilidade
de
comunicao entre Yamashita e seus subordinados, j que seu

sistema de comunicao havia sido destrudo nas batalhas e o
comandante no estava em Manila, local dos fatos; no havendo
possibilidade, portanto, de evitao de tais atrocidades.71
J o julgamento do marechal francs teve como fundamento o
cdigo penal francs. Felipe Petin foi acusado de mudar a
forma de governo na Frana e de ter realizado acordos com a
Alemanha para favorecer os projetos nazistas, crimes previstos
nos artigos 75 e 87 do Cdigo Penal francs.72 Condenado
morte, teve sua sentena suspensa em funo de sua avanada
idade, bem como pelos relevantes servios que houvera prestado
ptria. J Pedro Laval, ministro de Petin, foi condenado
71
GARAPON, A. cit., p. 26. Ver. tambm JIMNES, cit., p. 997. O Juiz Rutledge, no
entanto, menciona as convees de guerra invocadas para a condenao no traziam
previso de sano, do que depreende-se tambm a ausncia de lei aplicvel.
55
morte
por
traio
Ptria
fuzilado.
Tais
julgamentos
ocorreram paralelamente aos julgamentos em Nuremberg.

Em
diversos
outros
pases,
nacionais
simpatizantes
do
nazismo tambm foram levados a julgamento com acusaes de

traio
ptria
expansionistas
outros
de
ou
de
Hitler.
julgamentos
colaboracionismo
Na
ocorreram.
prpria
com
Alemanha,
Inclusive
rus
os
planos
centenas
de
absolvidos
em
Nuremberg foram julgados pelos mesmos fatos, s que agora por

tribunais nacionais, violando, em tese, o princpio do ne bis
in idem. O que importa ressaltar agora que a escolha para
que o julgamento dos criminosos de guerra ocorresse por meio
de um Tribunal internacional, quando poderia t-lo sido por
meio
de
tribunais
nacionais
ou
militares,
foi
uma
escolha
poltica das naes vencedoras:

A experincia do ps-Primeira Guerra Mundial
mostrou o quanto a justia internacional pode
ser comprometida por razes de ordem poltica.
De modo inverso, a experincia do ps-Segunda
Guerra
Mundial
revelou
como
uma
justia
internacional pode ser efetivada quando h
suporte poltico e recursos necessrios para
efetiva-la73
Ainda
Benjamin
esse
Ferencz,
Einsatzgruppen,
72
(um
respeito,
que
dos
atuou
um
como
julgamentos
interessante
acusador
relato
de
caso
dos
ao
dos
no
subsequentes
JIMNES, cit., p. 990.

BASSIOUNI, C. M. International Criminal Law. 3 ed. Vol. III, International
Enforcement. Leiden: Martinus Hijhoff Publishers, 2008, p.35. (livre traduo)
73
56
grandes lderes nazistas). Seu relato, contudo, diz respeito a

acontecimentos ocorridos no campo de concentrao em Dachau.
Quando os prisioneiros foram soltos, espancaram os guardas at
a morte ou atearam fogo a eles ainda em vida. Posteriormente
Dachau serviu de sede para um tribunal militar americano, para
julgar
os
alemes
que
haviam
executado
prisioneiros
americanos. Assim foram descritos os julgamentos: alinhava-se

vinte ou trinta acusados, todos com um carto com um nmero
preso ao pescoo. A corte era composta por trs oficiais, sem
qualquer formao jurdica. Um deles era o acusador, outro
fazia
papel
julgamento.
minutos
de
defensor,
Feita
para
acusao,
apresentar
mais
os
defesa,
graduado
acusados
em
presidia
tinham
geral
alguns
declarando-se
inocentes. Aps breve recesso o tribunal condenava em torno de

dez dos acusados morte. Mas os julgamentos de Dachau foram
totalmente desprezveis. L no havia nada que lembrasse o
Estado de Direito (rule of Law) 74, conclui Benjamin Ferencz.
J no processo do Einsatzgruppen, em que atuou como acusador,
seu relato tambm esclarecedor acerca da simbologia poltica
dos
julgamentos.
detalhado
acerca
A
da
descoberta
atuao
de
um
desse
arquivo
grupo
de
extremamente
extermnio,
integrante da SS nazista, motivou a realizao do julgamento.

Ferencz menciona que, com base nos relatrios, comeou a somar
74
SIMONS, M.; STUART H.V. The

Publications, 2009, pp. 13-25.
Prosecutor
and
the
Judge.
Amsterd:
Pallas
57
em
uma
mquina
de
calcular
nmero
de
vtimas,
que
logo
chegaram a um milho. Os relatrios continham o nome dos mais

de
trs
mil
integrantes
do
Einsatzgruppen.
Muitos
se
encontravam detidos, outras ordens de priso foram emitidas.

Contudo, somente o simblico nmero de vinte e quatro membros
foram levados a julgamento. O motivo: na sala de audincias
havia
apenas
condenados
vinte
morte
e
e
quatro
nove
lugares.
penas
de
Destes,
priso,
13
um
foram
cometeu
sucidio e outro morreu antes do julgamento. Contudo, somente

quatro das sentenas de morte foram executadas. Ao contrrio
do
julgamento
possibilidade
dos
de
lderes
recursos,
nazistas,
esses
que
julgamentos
no
por
tinham
comisses
militares poderiam ser reformados.75 Poltico foi o julgamento

como tambm o foi a execuo das penas aplicadas:
Efectivamente, j no era tanto a guerra
passada que preocupava os espritos, mas sim o
novo risco que emergia. Era agora crucial
rearmar a Alemanha para formar um baluarte
contra a ameaa sovitica e assim proteger a
Europa Ocidental. Para isso era fundamental
garantir a fidelidade dos alemes aos Estados
Unidos e no repetir o erro da Repblica de
Weimar. (...) Lgica judiciria e lgica
poltica entram em contradio. Assim, em 9 de
Maio de 1958, as portas da penitenciria de
Landberg abriam-se e devolviam a liberdade aos
ltimos vinte e dois condenados do processo
Einsatgruppen, que por si s tinham cerca de um
milho
de
mortes
a
pesar-lhes
na
76
conscincia...
75
76
Ibidem.
GARAPON, cit, p. 28. (grifos nossos)
58
De
fato,
com
diviso
do
mundo
em
duas
esferas
de
influncia, tendo de um lado o bloco capitalista e de outro o

bloco socialista, em que pese a ecloso de diversos conflitos,
como
na
Coreias,
Guerra
no
do
se
Vietn,
ou
propugnou,
interminvel
nesse
diapaso,
Guerra
das
retomada
da
experincia de Nuremberg.
Coincidentemente, s com o ocaso do bloco comunista que
novamente
ressurgiu
justia,
com
materializao
internacionais
para
ideia
da
realizao
dos
Ex-Ioguslvia
desse
tipo
tribunais
e
Ruanda.
de
penais
Conforme
Garapon:
A popularidade depressa granjeada pelo Tribunal
Penal
Internacional
para
a
ex-Jugoslvia
acelerou, provavelmente a deciso de instituir
um Tribunal Penal Internacional. O princpio
foi estabelecido em Roma, no dia 10 de junho de
1998, e o Tribunal entrou em funes a 1 de
julho de 2002. 77
Reafirmando
Internacional
exemplo,
diferimento
Penal
art.
de
16
um
caracterstica
basta
do
que
se
Estatuto
procedimento
poltica
do
verifique,
de
Roma78
que
investigatrio
Direito
guisa
permite
caso
de
o
assim
declare o Conselho de Segurana da ONU. Com efeito, em muitas

situaes
77
os
interesses
objetivos
da
comunidade
GARAPON, cit., p. 31.

Nenhum inqurito ou procedimento crime poder ter incio ou prosseguir os seus
termos, com base no presente Estatuto, por um perodo de doze meses a contar da
data em que o Conselho de Segurana assim o tiver solicitado em resoluo aprovada
78
59
internacional
so
melhores
alcanados
sem
que
efetive
procedimento judicial perante o Tribunal Penal Internacional.

Isso
houver
permite
uma
contradio
reflexo
entre
final
sobre
interesse
de
um
tema:
quando
Estado
interesse da comunidade internacional a respeito de um fato ou

fatos
que
sejam
de
competncia
do
Tribunal
Penal
Internacional, o que deve prevalecer? Veja-se o caso da frica

do Sul, os crimes de apartheid so, em tese, de competncia do
Tribunal
Penal
Internacional.
No
entanto,
aquele
Pas,
na
busca de uma reconciliao nacional, optou por buscar soluo

diversa de um procedimento judicial, atravs da instituio
das juntas de conciliao e verdade, mais consentneas com tal
desiderato. Da mesma maneira pode-se citar as gacacas criadas
em Ruanda. So claramente opes polticas. Em face de tais
situaes,
deve
prevalecer
competncia
do
Tribunal
Penal
Internacional? Apenas apresenta-se tal questionamento, sem o

propsito de respond-lo, apenas para, mais uma vez, denotarse
carter
poltico
que
permeia
atuao
do
Direito
Internacional Penal.
nos termos do disposto no Captulo VII da Carta das Naes Unidas; o pedido poder
ser renovado pelo Conselho de Segurana nas mesmas condies.
60
1.4 Aspectos Dogmticos: a influncia do Common Law

A
dogmtica
constitui
cincia
do
Direito
Penal
por
excelncia, sendo conceituada como a tentativa de elaborao

de conceitos e de integrao desses conceitos num sistema.79
No
Direito
elaborada.80
Internacional
Uma
das
Penal
causas
no
o
fato
existe
de
uma
que
dogmtica
dogmtica
desenvolvida nos pases do sistema continental evoluiu tendo

como
objeto,
em
regra,
condutas
individuais,
sendo
que
no
contexto do Direito Internacional Penal as condutas so, ao

contrrio, coletivas e impulsionadas pelo Estado. preciso
acrescentar, outrossim, que a dogmtica no sistema jurdico do
direito continental, tenha ela por base uma teoria causal,
finalista ou funcional moderada, mantm-se, em maior ou menor
grau, vinculadas s estruturas nticas de uma conduta criminal
e ao direito positivado. Matrias que, se no estranhas ao
sistema do common law certamente no so o ponto dominante de
sua doutrina como veremos a seguir na anlise do princpio da
legalidade e do instituto da conspiracy. Pode-se mesmo afirmar
que o common law
como um todo refratrio dogmtica.
No obstante, Kai Ambos prope para o desenvolvimento da

dogmtica do Direito Internacional Penal, uma teoria funcional
de direito comparado que:
61
(...) compartilhe com a teoria do delito

funcional (racional final) de corrente moderada
orientada aos fins da pena -, a orientao
fundamental da poltico-criminal, isto : a
ideia fundamental de que um sistema de direito
penal est mais caracterizado pelos contextos
poltico-criminal e poltico social os quais
tm
influncia
na
soluo
das
questes
materiais,
que
pelos
sucessos
nticos
(estruturas lgico-objetivas).81
Em que pese a posio de Kai Ambos, baseado na prevenointegrao
de
Claus
Roxin82,
parece
difcil
encontrar
nas
experincias dos julgamentos do Direito Internacional Penal,

ou mesmo nos casos tratados atualmente pelo Tribunal Penal
Internacional
perspectiva
da
aplicao
da
pena
com
finalidade de reintegrao de um condenado - exceo talvez

quando se trate de algum participante com reduzida relevncia
na realizao do crime. Por outro lado, inexiste uma poltica
criminal que esteja associada com os fins das penas no Direito
Internacional
Penal,
seja
nos
tribunais
ad
hoc,
seja
no
Tribunal permanente. Por outro lado, da leitura do prembulo

do Estatuto de Roma percebe-se a preocupao com relao
preveno da ocorrncia de crimes contra a humanidade, bem
como
de
justia
garantir
respeito
internacional,
corresponde
79
preveno
duradouro
aproximando-se
geral
pela
de
positiva
efetivao
uma
viso
fundamentada
da
que
na
SILVA SANCHES, J. Aproximao ao Direito Penal Contemporneo. So Paulo: Ed.

Revista dos Tribunais, 2001, p. 96.
80
AMBOS, cit., p. 166.
81
Idem, p. 64.
62
vigncia da norma83, de vis funcional radical. Interessante

observar que Gunter Jakobs, expoente do funcionalismo radical
encontra no direito internacional penal a expresso de sua
teoria:
Servindo ao estabelecimento de uma Constituio
mundial (comunitrio-legal), dever castigar
aos que vulneram os direitos humanos; porm,
isso no uma pena contra pessoas culpveis,
mas contra inimigos perigosos, e por isso
deveria chamar-se a coisa por seu nome: direito
penal do inimigo.84
Kai Ambos critica severamente a possibilidade de adoo de
uma teoria funcional radical de Jakobs, dentre outros motivos,
por faltar-lhe o conceito de dignidade da pessoa humana e o
no
reconhecimento
independentemente
Embora
do
de
reconhea
ser
humano
pertencer
em
um
viabilidade
da
sua
grupo
individualidade,
ou
teoria
um
sistema.85
funcionalista
sistmica para resguardar a vigncia e estabilizao da norma

por
meio
do
Direito
Penal,
eis
que
vinculada
preveno
geral.
No se pretende aqui defender a aplicao de uma ou outra
teoria
do
crime
Penal.
Trata-se
para
de
um
dogmtica
debate
do
ainda
Direito
Internacional
incipiente,
at
pelo
82
Sobre o tema, ver, entre outros: ZAFFARRONI, E R.; PIERANGELI, J. H. Manual de
Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1997,
p. 402 e SS.
83
CALLEGARI, A. L. Et all. Direito Penal e Funcionalismo. (cord) Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2005, p. 108.
84
JAKOBS, G. Et all. Direito Penal do Inimigo, Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2005, p. 48.
63
prprio surgimento recente do Tribunal Penal Internacional. No

entanto,
dogmtica
partirmos
do
do
Direito
pressuposto
de
Internacional
conhecimento dos princpios
conceitos
que
Penal
do
elaborao
passa
common
law
pelo
.
sobre esse aspecto, portanto, que pretendemos abordar neste

ponto, tratando acerca de alguns de seus principais institutos
criminais.
Feitas essas consideraes, passamos a analisar com mais
detalhes a influncia do common law anglo-americano no Direito
Internacional Penal em geral e, particularmente, em relao ao
princpio
da
legalidade
do
instituto
da
conspiracy,
elementos encontrados sobeja nos julgamentos pelos tribunais

internacionais. Iniciamos com uma breve abordagem acerca do
surgimento do common law.
1.4.1 Origens do Common Law

O caso da Inglaterra e da commom law deve ser
analisado como uma exceo, cuja origem deve
ser buscada em uma histria poltica original
que muito cedo consagrou a anterioridade do
direito em relao ao governo, o que se
traduziu pela preferncia dada ao precedente e
no lei como veculo do direito.86
85
AMBOS, cit. p. 67.

GARAPON, A.; PAPADOPOULOS, I. Julgar nos Estados Unidos e na Frana Cultura
Jurdica Francesa e Common Law em um perspectiva comparada. Rio de janeiro: Lumen
Juris, 2008, p.23.
86
64
Assim,
corolrio
permitiu
que
precoce
criao
as
centralizao
da
do
jurisdio
comunidades
poder
real
locais
trouxe
que,
no
realizassem
como
entanto,
julgamentos
fora do mbito dessa jurisdio real. Ou seja, a prtica da

justia material, e que dissessem o que seria jurdico diante
do caso concreto.87 Com isso, cimentou a conscincia de que o
direito
material
reconhecimento
das
comum:
regras
de
common
common
Law.
law
Portanto,
pelas
jurisdies
reais ocorreu antes de que o poder legislativo do Parlamento

se afirmasse. A criao da jurisdio real , pois, o elemento
central, tambm no que diz respeito ao direito criminal: a
partir
do
estabelecimento
das
jurisdies
reais,
os
crimes
deixavam de ter uma relao exclusiva entre o dano causado e a

reparao da vtima (reparao buscada pela prpria vtima). A
partir da, quem cometesse um crime acabava por quebrar a paz
do
Rei.
Entre
medieval
as
caractersticas
encontramos:
ampla
desse
direito
abrangncia
de
criminal
uma
conduta
criminal, um nexo de causalidade a ligar o autor ao dano

poderia
ser
elementos
criminal
facilmente
metafsicos.
ingls,
algum
encontrado,
Assim,
era
em
inclusive
suas
punido,
com
origens
no
por
o
ter
base
em
direito
sido
infrator, mas por ter sido tambm instrumento do dano. Dessa

forma, um animal poderia ser executado ou um machado usado em
87
RAMOS, J.G.G. Curso de Processo Penal Norte-americano. So Paulo: Editora Revista

dos Tribunais, 2006, pp. 47-8.
65
um
crime
utilizado
poderia
o
ser
machado,
queimado.
ou
entrado
as
em
pessoas
contato
que
com
haviam
animal
casuador do dano eram contaminadas pelo mal. Clarkson aponta

que, em relao contaminao pelo mal, isso ainda vlido
em
certa
medida.88
que
parece
ser,
em
nosso
sentir,
manifestao do versare in r ilcita, elemento inegavelmente

encontrado em um importante instituto do common law que a
conspiracy. Somente no final do sculo XII elementos morais,
com base em uma retomada do direito romano a respeito da mens
rea, foram introduzidos no direito criminal ingls, permitido
que
os
juzes
julgassem
com
base
em
elementos
morais,
em
escolhas morais. No caso do homicdio, somente no sculo XV

foi divido segundo a intencionalidade do agente89.
Desse processo resultou que o desenvolvimento do direito
nesse sistema se deu a partir das interpretaes e decises
judiciais, constituindo o sistema dos precedentes e no da lei
como fonte fundamental do direito. Sempre visto, tambm por
isso,
com
muita
desconfiana
pelos
juristas
do
sistema
continental: Na verdade no se sabe corretamente o que o

direito
consuetudinrio
especialmente
no
Direito
Penal.
(...) o recurso a fundamentos consuetudinrio do Direito, no

Direito Penal, seria como colocar a mo em uma black box, em
uma
88
caixa
mgica,
CLARKSON, cit., p. 2.
qual
ningum,
exceto
mgico,
sabe
66
exatamente o que ela contm.90 Aluso a um direito legislado

em contrapartida a um direito costumeiro, como acima referido,
trata-se
de
distino.
elemento
Na
importante,
realidade,
os
mas
pases
insuficiente
de
common
para
law
convivem
tambm com o direito legislado. Na Inglaterra, por exemplo,

nas
ltimas
dcadas,
tem
ocorrido
um
incremento
na
criminalizao de condutas em reas que tradicionalmente no

estavam ligadas ao direito criminal, do que so exemplos os
consumer
protect
act
1987;
nurses,
midwives
and
health
visitors Act 1997 e Copyright Design and Patent act 1988.91 Em

que pese o avano no sentido de se codificar o direito, seja
atravs dos acts ou Statutes ainda vlida a distino entre
os
crimes
estupro,
tradicionais
roubo,
(major
crimes
crimes)
contra
como
ordem
homicdio,
pblica,
cuja
criminalizao encontrada nas razes histricas do sistema,

daqueles crimes constitudos atravs de atos do parlamento. Se
bem que, no pensar de um jurista anglo-americano, a elaborao
de
um
estatuto,
nada
mais
do
que
reconhecimento
pelo
parlamento de algo que j integrava o common law. Em suma, as

cortes de common law julgavam crimes antes da existncia do
parlamento.
Desenvolvendo
princpios
de
cada
um
caso
processo
indutivo,
extraindo
concreto,
formando
lenta
89
CLARKSON, cit, p. 4.
HASSEMER, W. Introduo aos fundamentos do Direito Penal.
Antonio Fabres ed., 2005, p. 348.
90
Porto Alegre: Sergio
67
gradualmente um sistema judicial. Em contraposio, o sistema

continental parte de um mtodo dedutivo, ou seja, da regra
geral para o caso concreto. Nesse sentido, o common law por
estar mais perto da natureza das coisas seria um sistema mais
racional, ao passo que o sistema continental seria baseado na
autoridade
do
artigo
Robert Jackson,
de
Nuremberg
In
legislador.
Retrospect:
Reproduzimos
publicado
Legal
abaixo,
em
1949,
Answer
To
parte
sob
de
um
ttulo
International
Lawlessness pela American Bar Association journal em que o

tema do common law abordado com clareza:
A falcia da ideia de que a lei s existe
atravs
desta
fonte
(o
legislador)
demonstrada pelo fato de que diversos crimes

so punidos atravs de nossa filosofia do
common
law
muito
antes
de
existirem
legisladores. A moderna lei criminal pode ser
traada a partir de decises judiciais de casos
particulares, muito antes de aparecerem em
estatutos. Ainda que nos ltimos anos o direito
legislado
tenha
sido
mais
frequente,
na
Inglaterra, por exemplo, no existe uma lei
definindo o homicdio e fixando penas. Alguns
estados da nossa Unio ainda reconhecem os
crimes a partir do common law, naqueles em que
existem
cdigos,
estes
fundamentalmente
declaram aquilo que era o common Law..92
Outro
termo
usado
na
literatura
do
common
law
para
distinguir as condutas criminais so o mala in se e o mala

prohibita: essa dicotomia fundamental na discusso acerca do
91
CLARKSON, C.M.V. Understanding Criminal Law. 4 ed. London: Sweet e Maxwell ltd,
2005, p.4.
92
JACKSON, R. H. Nuremberg In Retrospect: Legal Answer To Internatinal
Lawlesseness.
Disponvel
em
http://www.roberthjackson.org/the-man/speeches-
68
princpio da legalidade. Para Carl Schmitt, no caso do mala in

se para uma forma de pensar tradicional consuetudinria, o
problema do nullum crimen aqui no se apresenta de nenhuma
maneira e incompreensvel em seu fundamento.93 Ou seja, para
aquela criminalidade como assassinato, estupro e roubo, crimes
contra
ordem
desnecessria
qualquer
forma,
pblica,
at
na
perspectiva
incompreensvel
para
Oliver
Wendel
do
sua
Holmes
common
law
codificao.
(...)
um
De
malum
prohibitum um crime da mesma forma que um malum in se. Se h

uma razo geral para a punio, ela h de se aplicar tanto a
um
caso
quanto
outro.94
Referido
autor,
presidente
da
suprema corte estadunidense nas primeiras dcadas do sculo

XX, em sua leitura sobre o direito criminal apresenta outras
caractersticas desse sistema que contrastam com o modelo do
direito
continental.
Vejamos,
guisa
de
ilustrao,
conceituao do instituto da tentativa:

(...) um ato notrio. um ato criminoso
falhado, que quase produziu o resultado que lhe
teria dado o carter do crime principal.
(...)Tais atos, entretanto, no so as nicas
tentativas punveis. (...) Alguns atos
aqueles que no poderiam resultar em crime, a
menos se seguidos por outros da parte do
malfeitor podem ser tentativas. Por exemplo,
acender um fsforo com inteno de por fogo a
um palheiro tomou-se como tentativa criminosa
de queim-lo, embora o ru lanasse fora o
fsforo, ao sentir-se observado. (Reg. v.
articles/speeches/speeches-by-robert-h-jackson/nuremberg-in-retrospect-legal-answer-tointernational-lawlessness/
93
94
SCHMITT, op. cit. p. 42-3.

HOLMES, O. H. The Common Law. Stilwell: Digireads, 2005, p. 20.
69
Taylor, 1 F & F., 511) E se o direito existe

para punir de qualquer modo deve, no caso,
alcanar as probabilidades, no os fatos
consumados.95
Em outra passagem que talvez sirva de sntese em relao
desconfiana
respeito
do
common
law,
Holmes
apresenta
tratamento dado ao desconhecimento da lei:

O interesse pblico sacrifica o indivduo ao
bem geral. desejvel que a carga se distribua
igualmente entre todos, mas ainda mais
importante por fim ao roubo e ao homicdio. ,
sem dvida, verdade haver muitos casos em que o
criminoso no poderia saber estar violando a
lei;
admitir,
entretanto,
a
desculpa
de
qualquer modo seria encorajar a ignorncia ali
onde o legislador determinou que os homens
conhecessem e obedecessem; e a justia para o
indivduo
retamente
sobrepujada
pelos
interesses mais amplos do outro lado da
balana.96
1.4.2 O nullum crimen sine lege no direito internacional penal
Trata-se de um dos temas mais polmicos e que gerou, e
ainda
ocasiona,
acalorados
debates
no
mbito
do
Direito
Internacional Penal. Foi, com efeito, um dos aspectos mais

contrastados nos julgamentos do Tribunal Militar Internacional
de Nuremberg pela suposta violao ao princpio da legalidade,
ou seja, a proibio de se condenar algum por uma conduta que
no
estivesse
previa
precisamente
descrita
por
uma
lei
penal. Historicamente o princpio da legalidade foi institudo
95
96
Idem, p. 21
Idem, p. 27.
70
a partir da Revoluo Francesa, sendo enunciado no artigo 8

da Declarao dos Direitos do Homem de 26 de agosto de 1789,
representando
uma
garantia
mnima
de
todo
cidado
de
qualquer pas civilizado e que se difundiu pelos pases da

Europa continental.97 Princpio esse que teria sido violado nos
julgamentos de Nuremberg, tendo em vista que os crimes pelos
quais
os
nazistas
foram
condenados
haviam
aplicados
ex-post
factum.
Relembrando,
tipificou
quatro
crimes:
crimes
guerra,
crimes
contra
contra
humanidade
sido
carta
a
criados
de
paz,
Tribunal
crimes
conspirao
de
para
reconhecer
cometimento de tais crimes.

Joanisval
validade
dos
internacional
Brito
Gonalves,
julgamentos
na
ps-Nuremberg,
em
que
criao
pese
de
uma
contundente:
nova
ordem
(...)
os
princpios da legalidade e da irretroatividade da lei penal

foram claramente violados.98 Menciona tambm Antoine Garapon,
dentre outros, que os crimes contra a humanidade no existiam,
sob
ponto
de
vista
de
uma
tipificao
penal,
antes
do
julgamento.99 A crtica mais contundente em relao quebra do

princpio da legalidade, bem como em relao a outros aspectos
do julgamento de Nuremberg, foi feita contemporaneamente por
97
GRANDE, E. Droit Pnal, Principe de Lgalit et Civilisation Juridique: Vision

Globale. In: Revue Internationale de droit Compar. Paris, ano 56, n 1, 2004,
p.119.
98
GONALVES, cit., p. 157.
99
GARAPON, A. Crimes que no se podem punir nem perdoar. Por uma justia universal.
Lisboa: Instituto Piaget, 2002, p. 25.
71
Jimnes
de
Asa
consubstanciada
no
seguinte
vaticnio
no
confirmado:
No podemos menos que antecipar nossa profunda
desiluso ante o rotundo fracasso jurdico
deste primeiro intento de instaurar uma justia
universal. A srie dos atos que foram punidos
estavam inexoravelmente marcados de colorao
poltica; a carta para julg-los, editada
posteriormente prtica dos crimes; o lento e
embromado
desenvolvimento
do
processo;
a
publicidade exagerada das execues, e ainda
outros episdios concomitantes e superiores que
se tem sucedido, cremos que desacreditam para
sempre o ilusionado projeto de um Tribunal e de
um cdigo internacional.100
No menos crtica foi a posio de Carl Schmitt em relao
violao do princpio nulum crimen sine lege em especial
sobre o crime de guerra de agresso.101 Schmitt comparando o
princpio da
legalidade
na
perspectiva
do
common
law
do
direito continental, admite a possibilidade de julgamento e

condenao em Nuremberg pelos crimes contra a humanidade, que
ele
classifica
de
atrocidades,
conforme
se
ver
adiante.
Tambm o conselho de defesa dos acusados em Nuremberg no

julgamento dos lderes nazistas apresentou uma moo, datada
de 19 de novembro de 1945, denunciando a afronta ao nullum
crimen sine lege, bem como o apelo a que um julgamento justo
100
JIMNES, L. A. Tratado de Derecho Penal. Filosofa y Ley Penal. Tomo II. Buenos
Aires: Ed. Lousada, p. 1001. (grifos nosso) (livre traduo)
101
Trata-se de interessante trabalho, espcie de parecer feito por Carl Schmitt
para Friedrich Flick, julgado e condenado em Nuremberg a sete anos de priso por
colaborao financeira aos nazistas. Referido trabalho somente foi publicado na
Alemanha em 1994. SCHMITT, C. El Crimen de guerra de agresin en el Derecho
internacional. Buenos Aires: Hammurbi, 2006, pp 31 a 49.
72
deveria
ter
lugar
com
juzes
de
pases
neutros
no
dos
pases vitoriosos:
Isto
repugnante
para
o
direito
e
jurisprudncia consagrados no mundo civilizado.
A violao parcial desse princpio na Alemanha
de Hitler foi veementemente criticada dentro e
for a do pas. Esse princpio estabelece que
algum s pode ser punido por ter violado uma
lei existente poca em que o fato foi
cometido e cuja sano era prevista. Esse
princpio reconhecido nos sistemas polticos
dos pases signatrios da Carta que criou este
Tribunal. o caso da Inglaterra desde a Idade
Mdia e dos Estados Unidos desde a sua criao.
Na Frana, desde a sua grande revoluo e at
mesmo na Unio Sovitica. E, recentemente, o
Conselho de Controle da Alemanha, estabeleceu o
retorno de um sistema jurdico para o Pas,
decretando, em primeiro lugar a restaurao da
mxima No haver punio sem que haja lei
penal em vigor ao tempo da comisso do fato, do
que decorre o reconhecimento de que muitos
acusados esto sendo injustamente processados
caso venham a ser punidos com base em lei ex
post facto. (...) A defesa ainda da opinio
de que outros princpios de carter penal
estabelecidos pela Carta esto em contradio
com a mxima Nulla Poena Sine Lege. 102
Diante
concluso
de
do
exposto,
que,
de
deveramos
fato,
chegar
princpio
da
forosamente
legalidade
a
foi
violado? Entendemos que no. Como j mencionado, preciso ter

em conta que o Direito Internacional Penal e, em especial os
julgamentos em Nuremberg, e mesmo nos demais tribunais ad hoc
criados posteriormente, foram marcadamente influenciados pelo
102 MOTION ADOPTED BY ALL DEFENSE COUNS. In: I.M.T., Vol. I, p. 168. (livre traduo)
73
common
law.103
Em
uma
anlise
inicial,
portanto,
pode-se
afirmar que o problema do respeito ao princpio da legalidade,

tal como conhecido no sistema continental, na perspectiva de
pensar do common law anglo-americando apenas aparente. Seno
vejamos: para Carl Schmitt, como j mencionado, na tica do
common law as aes criminosas so ou mala in se ou mala in
prohibita:
No mala in se fica claro sem mais o carter
desvelador do precedente. Aqui no se cria um
novo crime, seno que se caracteriza como tal
algo
que,
para
qualquer
so
conscincia
jurdica, sempre e entre todos os tempos, um
delito, ainda que o estado de coisas aparea
como novo e indito. No mala prohibita, ao
contrrio, se convertem primeiramente, atravs
de disposies legais positivas de estatutos,
aes que de outra forma no seriam punveis.
Por isso, esses estatutos so interpretados
restritivamente. Para eles vale, inclusive, a
proposio
nullum
crimen
sine
lege(...)
Totalmente distinto o caso do mala in se.
Para
uma
forma
de
pensar
tradicional
consuetudinria, o problema do nullun crimen
aqui no se apresenta de nenhuma maneira e
incompreensvel em seu fundamento104.
Dessa forma, como j referido, Schmitt aceita para os
crimes contra a humanidade, que ele refere como atrocidades
que seriam em ltima instncia o mala in se a possibilidade
de
punio,
na
perspectiva
do
common
law,
sem
maiores
dificuldades. Vejamos tambm a resposta do Tribunal moo

apresentada pelos advogados do acusados entre Nuremberg:
103
AMBOS,
K.
Parte
Geral
do
Direito
Penal
Internacional.
Bases
para
uma
74
Foi arguido em favor dos acusados, como um

princpio de toda a lei internacional, bem como
das legislaes domsticas, de que no pode
haver punio sem lei pre-existente Nullum
crimen sine lege, nulla poena sine lege. Foi
alegado que a punio ex post facto
repugnante para a lei de todas as naes
civilizadas, que nenhum poder soberano tinha
feito da guerra agressiva um crime no momento
em que os supostos atos criminosos foram
cometidos, que no havia nenhum estatuto
definindo o crime de guerra agressiva, que
nenhuma pena tinha sido fixada para a sua
prtica, e nenhum tribunal tinha sido criado
para julgar e punir os infratores. Em primeiro
lugar, de se observar que a mxima nullurn
crimen sine lege no uma limitao da
soberania, mas , em geral um princpio de
justia. Afirmar que injusto punir aqueles
que, a despeito de tratados e garantias,
atacaram os Estados vizinhos sem aviso
obviamente falso, pois, em tais circunstncias,
o atacante deve saber que ele est fazendo
errado, e to longe de ser injusto puni-lo ,
seria injusto se seus erros fossem autorizados
a ficar impunes. Ocupando as posies que eles
ocuparam no Governo da Alemanha, os rus, ou
pelo menos alguns deles sabiam ou deviam saber
dos tratados assinados pela Alemanha, que
probe o recurso guerra para a resoluo de
disputas internacionais, que devem ter sabido
que eles estavam agindo em contrariedade a todo
o direito internacional, quando em deliberao
completa realizaram seus projetos de invaso e
agresso. Deste ponto de vista do caso, parece
que a mxima no tem aplicao aos fatos
presentes.105
No
mesmo
sentido
manifestou-se
posteriormente
Francis
Biddle, representante dos Estados Unidos como juiz no caso dos

grandes
criminosos
nazistas
em
Nuremberg.
Para
elaborao dogmtica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 537.

104
SCHMITT, cit. pp. 42-3. (livre traduo)
ele,
75
princpio do
nullum crimen
sine
lege
no
poderia
afetar
soberania das naes, sendo to somente um princpio geral de

justia e que no h nada no mbito do direito internacional
que force uma nao a reconhecer tal princpio.106
O
procurador-geral
da
delegao
estadunidense
em
Nuremberg, Robert Jackson defendeu, evidentemente, a validade

e justia dos julgamentos, no com base somente em princpios
do
common
law,
mas
com
base
na
violao
dos
tratados
internacionais. Em especial o tratado Briand-Kellogg, tambm

conhecido
como
Frana
Estados
pacto
de
Unidos,
Paris,
mas
inicialmente
posteriormente
acordado
entre
ratificado
por
sessenta e trs naes, incluindo Alemanha, Itlia e Japo,

foi violado pelo Reich alemo. Por tal pacto, em sntese, as
naes
abriam
mo
Outros
pactos
da
guerra
acordos
como
uma
internacionais
poltica
de
mencionados
Estado.
foram
declarao de Moscou de 1 de novembro de 1943 e a declarao

da Naes Unidas de 13 de janeiro de 1942, chamada de St.
James, que previam punies aos alemes.
Com certa ironia, o Procurador Robert Jackson afirmou que
no duvidava que os acusados estivessem surpresos com a lei
que os acusava, mas sim que estavam surpresos com o fato de
existir uma lei, j que todo o programa nazista ignorava e
105
I.M.T., Vol. I, p.219. (livre traduo)
76
desafiava toda qualquer lei.107 Acrescentava ainda ser possvel

que
os
nazistas
ignorassem
que
assassinato
de
pessoas
inocentes fosse um crime?

Nesse diapaso, cabe destacar que o regime nazista editou
diversas
leis
penais
com
efeito
retroativo,
seja
para
tipificar condutas ou agravar penas, bem como admitiu o uso da

analogia a s conscincia do povo alemo para incriminar
condutas, em clara violao ao princpio da legalidade, a que
agora se aferravam os acusados nazistas.
Donnedieu De Vabre, professor da faculdade de Direito de
Paris, representante do governo francs em Nuremberg, aps o
encerramento dos julgamentos, escreveu artigos e palestrou em
diversos pases sobre o tema. Foi um dos primeiros a verificar
a maior influncia do direito anglo-americano nos julgamentos:
A preponderncia da influncia anglo-americana
prevaleceu no procedimento usado em Nuremberg,
atravs
do
modelo
acusatrio.
(...)
Mas
prevaleceu por razes de ordem geral que todos
conhecem: o papel dominante dos Estados Unidos
na conduo da guerra, a bravura do Imprio
Britnico quando em 1940 se achava praticamente
sozinho na guerra contra os agressores; mas
tambm h razes particulares: o fato de que a
carta do Tribunal nasceu em Londres, que o
106
BIDDLE, F. Le proces de Nuremberg. In: Revue Internationale de Droit Penal.

Paris: Recueil Sirey, 1948, 19 ane, p. 8.
107
I cannot, of course, deny that these men are surprised that this is the law;
they really are surprised that there is any such thing as law. these defendants did
not rely on any law at all. their program ignored an defied all law.
(...)International law, natural law, German law, any law at all was to these men
simply a propaganda device to be invoked when it helped and to be ignored when it
would condemn what they wanted to do. JACKSON, R. The Case Against the Nazi War
Criminals. New York: Alfred A. Knopf, 1946, p. 72.
77
processo se desenvolveu na Alemanha na zona

ocupada pelos Estados Unidos e que o presidente
do tribunal era um magistrado britnico...108
Especificamente
professor
francs,
sobre
assim
princpios
como
fizera
da
legalidade,
Jackson,
destaca
o
a
importncia dos tratados internacionais que regularam o caso,

bem
como
do
direito
internacional
costumeiro,
que
teriam
prevalncia sobre o direito interno dos Estados. A prpria

criao do Tribunal de Nuremberg havia sido fruto de um desses
acordos. Destaca ele, contudo, a necessidade de criao de um
Tribunal Internacional permanente evitando assim o problema de
se ter um tribunal ad hoc como fora Nuremberg. E para essa
jurisdio permanente, seria preciso dar-lhe um Direito: um
direito
internacional
pblico,
de
carter
penal
sancionador.109 Isso no significa que estivesse reconhecendo

que Nuremberg houvesse infringido o princpio da legalidade,
at
porque
entre
os
seria
crimes
impraticvel
comuns,
raciocinar
cometidos
por
de
forma
anloga
qualquer
pessoa,
passveis, portanto, de tipificao e os crimes de carter

internacional:
Penso que a represso internacional conserva,
pela fora mesma das coisas, um carter
principalmente
costumeiro.
(...)
A
criminalidade dos Estados vaga em relao s
suas formas, so irregulares, imprevisveis
(...) Assim, as modalidades de represso entre
108
VABRES, D. H. Le procs de Nurember. In: Revue de Science Criminelle et de Droit

Pnal Compar. Nouvelle Srie, n 2. Paris: Librairie du Recueil Sirey, 1947.
109
VABRES, cit., p. 183.
78
Estados escapa s previses. Elas so o segredo

do porvir.110
Ou seja, para Donnedieu De Vabres, a prpria ideia de
tipificao
de
delitos
internacionais
um
tanto
quanto
difcil, j esse tipo de delito no guarda relao com os

delitos cometidos e tipificados no mbito interno dos Estados.
To somente para verificar-se que a questo no singela,
possvel cotejar esse posicionamento com o de Dend Matute
ainda que este se refira tipificao no Estatuto de Roma a
respeito do tema:
Em
outras
palavras,
estamos
frente
ao
nascimento de um sistema de Direito Penal, o
qual no difere nem pode diferir dos sistemas
anlogos que encontramos em cada um dos
Estados.
Consequentemente,
este
sistema
jurdico deve ter as mesmas caractersticas que
qualquer sistema local; para tanto, est
sujeito ao mesmo tipo de exigncias, sobretudo
no que se refere aos direitos fundamentais e
direitos humanos que estejam relacionados com o
Direito Penal.111
Voltando
princpio
da
novamente
Nuremberg,
legalidade,
posio
de
em
defesa
da
importante
Jimnes
de
observncia
trazer
Asa
que
do
colao
contradita
pontualmente o Procurador Jackson que, lembramos, defendeu a

validade dos julgamentos, bem como dos crimes, com base nos
tratados internacionais:
110
Idem.
79
Esquece Jackson a mxima nullum crimen sine

lege (....). Acerca do valor dos tratados como
base dos delitos imputados, disseram palavras
definitivas os magistrados estadunidenses ,
colegas de Jackson na Suprema Corte, ao
dissentir da deciso que negou os recursos
interpostos por por Yamashita e Homma112
Para Kai Ambos, o princpio da legalidade, observado na
perspectiva
do
common
law,
um
ordenamento
jurdico
dinmico; assim, um fato pode ser considerado crime, desde

que seja punvel segundo os princpios no-escritos do direito
consuetudinrio. Para quem ainda no estiver convencido com
tal argumento, aduz o referido autor:
A quem duvida desta argumentao, por no
consider-la suficiente ou por entender que no
est dada a punibilidade desses fatos com base
no costume internacional, possvel contraporlhe
a
reduo
material
da
proibio
de
retroatividade ao princpio da justia. Desse
modo, possvel sua desconsiderao quando a
justia no exija a proteo do autor seno,
justamente, seu castigo. Esta relativizao e,
ao mesmo tempo, carga normativa da proibio de
retroatividade com um valor de orientao
adaptvel caso por caso foi sustentada em
Nuremberg (...).113
No mesmo sentido, a ilao de Henri Meyrowitz acerca da
necessidade de retroativadade da lei com base na exigncia da
justia:
111DOND,
M.
Los
Tipos
Penales
entre
el
mbito
Internacional
In:
http://www.derechopenalinternacional.com/pdf_bin/Lostipospenalesenelambitointernacional.pdf.
Acesso em 15/07/2010.
112
113
JIMNES, cit, p.1008. (livre traduo)

AMBOS, cit. p. 103.
80
O adgio nullun crimen, nulla poena sine lege

no
uma
regra
absoluta
no
direito
internacional. H, como declarou o Tribunal
Militar Internacional, a considerao de um
princpio de justia. Fazendo uso dessa
formula,
o
Tribunal
Militar
entendeu
o
princpio no direito internacional como um
princpio de justia e de equidade (fair play).
Aplicada no domnio do Direito Internacional ,
este princpio exige que antes de se condenar
um acusado, seja provado que ele sabia ou devia
saber
que
nesses
casos
de
interesse
internacional era culpado por participar de um
sistema injusto de perseguio, organizado em
escala nacional, revoltando o sentimento moral
de humanidade, e que ele sabia ou devia saber,
que em caso de captura, ele seria possivelmente
castigado. (...) Os crimes nazistas contra a
humanidade se enquadram nessa hiptese. Sua
punio responde a um imperativo inelutvel de
justia.114
Finalmente, a discusso acerca do princpio da legalidade,
estaria definitivamente superada com o advento do Estatuto de
Roma e com a definio dos crimes do Direito Internacional
Penal? A resposta negativa novamente se impe. Reconhece-se,
em parte, a correo da assertiva de Kai Ambos a respeito de
tal
discusso
ter
perdido
importncia
tendo
em
vista
codificao dos crimes nucleares e a aprovao adicional dos

elementos
Estatuto
dos
de
crimes,
Roma.115
conforme
J
se
previso
mencionou
do
sobre
artigo
a
do
influncia
decisiva do common law na formulao do Direito Internacional

Penal. No entanto, deve ser reconhecido que os princpios do
Direito Penal continental vm crescentemente fazendo sentir a
114
MEYROWITZ, cit., pp. 358-9. (grifos nossos e livre traduo)
81
sua influncia em especial nas codificaes sobre a matria.

Exemplo disso o prprio Estatuto de Roma que, no que tange
ao direito aplicvel, reconhece o princpio da legalidade:
Nullum crimen sine leqe
1.
Nenhuma
pessoa
ser
considerada
criminalmente
responsvel,
nos
termos
do
presente Estatuto, a menos que a sua conduta
constitua, no momento em que tiver lugar, um
crime da competncia do Tribunal.
2. A previso de um crime ser estabelecida de
forma precisa e no ser permitido o recurso
analogia.
Em
caso
de
ambiguidade,
ser
interpretada a favor da pessoa objeto de
inqurito, acusada ou condenada.
3. O disposto no presente artigo em nada
afetar a tipificao de uma conduta como crime
nos
termos
do
direito
internacional,
independentemente do presente Estatuto.116
Em uma anlise apressada, poder-se-ia afirmar, como o faz
Fernandes a respeito do artigo 22 do Estatuto de Roma que: A
afirmao
do
princpio
do
nullun
crimen,
impossibilita
ao
Tribunal cristalizar condutas do direito costumeiro.117

Em que pese o nomen juris do artigo e, especialmente, os
itens um e dois que estabelecem a necessidade de definio
precisa
do
crime
bem
como
vedao
analogia
sub-
princpios do princpio da legalidade o item trs do artigo
115
Ver AMBOS, cit., p.45.

BRASIL. Decreto n 4388 de 25 de setembro de 2002.
117
FERNANDES, D. A. Tribunal Penal Internacional: a concretizao de um sonho. Rio
de Janeiro: Renovar, 2006, p. 171.
116
82
22 no nos permite afirmar que o princpio do nullum crimen

sine
lege
significado
que
consta
tal
como
no
Estatuto
ele
de
Roma
tradicionalmente
tem
mesmo
concebido
nos
pases de tradio do direito continental. Com efeito, o item

trs do art. 22 afirma, de maneira clara, que uma conduta pode
ser considerada como criminosa, independente do nullum crimen
sine lege, desde que o seja nos termos do direito (e no lei)
internacional.
O item nmero trs do artigo 22 foi includo por uma
proposta da ustria. Conforme Per Saland, as delegaes que
participaram
das
sabiam
dificuldade
da
correspondesse
crimes
discusses
sobre
de
definio
tipificar
adequadamente
internacionais
ao
conforme
uma
dos
conduta
desenvolvimento
o
direito
crimes
atual
que
dos
internacional
costumeiro. Assim, referido item trs do artigo 22 apresenta

justamente
essa
ideia
de
uma
lei
que
est
sempre
em
desenvolvimento, ao passo em que o Estatuto, pela natureza

mesma das coisas, esttico.118
118
LEE. S. R. The International Criminal Court. The making of the Rome Statute.
Issues, Negotiations, Results. Hague: Kluwer Law International, 1999, p. 195.
Paragraph 3 goes back to an austrian proposal. Many delegations were aware that
whatever definition of crimes could be agreed upon in rome, no agreement would be
possible on the issue of whether the definitions themselves corresponded precisely
to the current state of customary international law as understood by the
delegations. This law, of course, is under continuous development whereas a statute
in the nature of things is static. Paragraph 3 was therefore included to reflect
this idea. The wording of this paragraph was subsequently adjusted by the Drafting
committe.
83
Vamos mais adiante. Mesmo que no houvesse essa ressalva

no artigo 22, isso no afetaria em nada a possibilidade de se
criminalizar uma conduta no prevista no Estatuto de Roma. J
mencionamos a advertncia de Donnedieu De Vabres, de que para
esse tipo de criminalidade, em geral perpetrada pelos Estados,
difcil se estabelecer uma previso. As rpidas mudanas e
os
avanos
nesse
tecnolgicos
contexto
de
podem
fazer
surgir
macrocriminalidades,
novas
no
condutas,
tipificadas
no
Estatuto de Roma. Acaso deixariam de ser punidas por isso? Na

perspectiva
do
common
law
dos
precedentes
dos
tribunais
internacionais, provavelmente no.

Referimos
ausncia
ainda
da
atrocidades.
exemplo
codificao
Quando
dos
perguntado
de
Carl
crimes
a
um
Schmitt
acerca
classificados
antigo
da
como
legislador,
porqu da ausncia do crime de parricdio entre suas normas

penais, o referido legislador contestou: que ningum deveria
nomear, de nenhuma maneira crimes to terrveis, nem expressar
a possibilidade de que eles venham a ocorrer.119
Parece evidente, portanto, que o artigo 22 do Estatuto de
Roma , na realidade, um encontro entre o sistema jurdico do
common
law
do
direito
continental.
Destarte,
para
se
compreender o contedo jurdico do princpio da legalidade no

mbito do Direito Internacional Penal necessrio vislumbrar
84
as
peculiaridades
desse
princpio
em
cada
um
dos
ramos
jurdicos mencionados.
Por
fim,
sistema
jurdico
do
common
law,
ao
no
reconhecer expressamente o referido princpio da legalidade,

ao
menos
nos
moldes
do
direito
continental,
traria
por
corolrio uma menor garantia dos indivduos perante o poder

punitivo
do
Elisabetta
formal,
os
legalidade
Estado?
No
Grande,
pases
ao
do
realista:
necessariamente,
invs
de
common
law
para
os
um
pois
sistema
apresentam
crimes
do
como
de
um
destaca
legalidade
sistema
common
law,
de
os
precedentes judiciais stare decisis so um controle para a

atuao criadora do juiz e uma garantia para o cidado; para
os
crimes
observa
criados
pelo
princpio
da
legislador,
juiz
irretroatividade,
do
bem
common
como
law
sua
interpretao de um estatuto serve de controle dos eventuais

abusos
legislativos.
Mais
importante,
ainda,
parece
ser
em
relao dosagem da pena: ao passo que o juiz do civil law

est adstrito s determinaes legais, o juiz do common law
dispe de mecanismos como a absolute discharge, isto , uma
possibilidade de sentena sem pena para os crimes legislados,
se h abuso do legislador ou quando h uma mudana brusca na
jurisprudncia; j para os crimes de common law, os limites
119
SCHMITT, cit., p. 48. (grifos nossos)
85
para
aplicao
da
pena
so
estabelecidos
pelos
precedentes.120
1.4.3 Conspiracy.
Trata-se
de
um
instituto
tpico
do
common
law,
cuja
compreenso necessria tendo em vista sua larga utilizao

nos
julgamentos
Tribunal
de
seguiram.
do
Direito
Nuremberg
No
Internacional
quanto
estatuto
do
nos
Penal,
tribunais
Tribunal
de
ad
tanto
hoc
Nuremberg,
que
no
o
estava
previsto expressamente no artigo 6. Assevera Carlos Frederico

de Oliveira Pereira de que nos estatutos dos Tribunais da exIoguslvia e de Ruanda a ideia da conspiracy foi abandonada,
dando lugar a uma responsabilizao individual, sem distinguir
condutores
da
poltica
executores.121
Em
que
pese
respeitvel posicionamento, acreditamos que se encontram nos

referidos estatutos: artigo 7 do Estatuto para o tribunal da
ex-Ioguslvia
conspirao
conspiracy
e
para
no
o
artigo
cometimento
utilizada
nesses
com
previso
de
genocdio.
tribunais
tinha
expressa
De
como
fato,
de
a
objetivo
punir os gestores do Estado, cuja responsabilizao individual

restaria mais difcil.122
Sobre
instituto
da
conspiracy,
mesmo
encontra-se
positivado em alguns estados norte-americanos, como no Cdigo

Penal
da
Califrnia,
bem
como
na
Inglaterra
atravs
do
Statutory Conspiracy, Criminal Law Act 1977.123 Para que se

configure a conspirao, basta que haja o acordo entre duas ou
mais pessoas para o cometimento de um crime. A justificativa
120
GRANDE, cit., pp. 124 127.

PEREIRA, C. F. O. Direito Internacional Penal. A responsabilidade de Comando no
Estatuto de Roma e sua Implementao no Cdigo Penal Militar. Curitiba: Juru,
2010, p. 94.
122
Idem, p. 73.
121
86
para a existncia da conspiracy a ameaa para a sociedade.

Quando
um
autor,
individualmente,
planeja
um
crime,
sociedade sofrer a ameaa quando o agente iniciar a execuo

do crime. J na conspirao, ela por si s representa uma
ameaa, tendo em vista que o crime tem mais possibilidade de
ser perpetrado.124 Sob essa perspectiva, que se traduz em uma
adequao
tpica
direta
ou
imediata,
encontra
similar
no
Direito Penal brasileiro com a figura da quadrilha ou bando

(art.
288
do
Cdigo
Penal
Brasileiro).
Como
salienta
Kai
Ambos, tal figura utilizada pode ser interpretada no Direito

Internacional
grupo
de
poltico
cumplicidade.
forma
ampla,
com poder
de
bastando
deciso
mera
para
ser
pertena
acusado
ao
pela
125
No entanto, a conspirao aproxima-se tambm, em nosso

sentir,
com
uma
figura
de
adequao
tpica
mediata
ou
indireta, como ocorre no concurso de pessoas no Direito Penal

brasileiro. Ou seja, no common law para o crime de conspirao
pode
resultar uma
pena
responsabilizar
conspiradores.
Nesse
verificar
crime
autnoma para
autor
caso,
importncia
almejado
ou
se
dolosamente
distinta,
brasileiro.
Veja-se,
pelo
no
da
o
crime
h
mesmo
uma
regra
do
pretendia
previsto
sentido
crime,
bem
planejado
participao
como
no
esse
no
acima
geral
como
pelos
para
conspirador
uma
no
participao
Direito
Penal
apresentado,
manifestao de um dos promotores estadunidenses em Nuremberg,

Sidney Alderman:
familiar no direito do meu pas que se duas
ou mais pessoas se organizam em um esquema
criminoso
para
roubar
um
banco
e
no
desenvolvimento da ao um dos conspiradores
123
124
125
PEREIRA, C. F. cit., p. 76; CLARKSON, cit., pp. 25-7.

CLARKSON, cit., p. 25.
AMBOS, cit. p. 98.
87
cometem um homicdio, todos os participantes do

planejamento e execuo so culpados pelo
assassinato, tenham ou no participao pessoal
na morte. Essa uma simples regra estabelecida
na Carta. Todos os participantes de uma
conspirao so responsveis pelos fatos de
todos os agentes.126
Parece, inclusive, que a possibilidade de utilizao do
referido
instituto
criao
do
influenciou
Tribunal
deciso
americana
Internacional,
como
para
referido
anteriormente:
O
presidente
Roosevel
no
se
pronunciou
abertamente nem por uma nem por outra tese. O
Secretrio da Guerra encarregou um grupo de
juristas militares de estudar mais a fundo as
questes
relativas
ao
estabelecimento
do
julgamento dos grandes criminosos de guerra.
Quando
o
grupo
reportou
oralmente
suas
concluses a Henry L. Stimson, um dos membros
emitiu a opinio de que era possvel englobar
na
acusao
todo
o
sistema
de
guerra
totalitria do regime nazista, os mtodos de
guerra empregados por Hitler, contrrios s
leis e aos costumes da guerra, j que todos os
meios serviam aos fins do plano totalitrio
nazista. Uma tal acusao encontrava suas bases
jurdicas na teoria da conspiracy.127
A
utilizao
Nuremberg,
em
cometimento
do
referido
especial
dos
crimes
sob
instituto
nos
forma
conspirao
contra
de
julgamentos
humanidade,
de
para
confirmam
influncia do direito anglo-americano no Direito Internacional

Penal. Mas para alm dessa constatao, importa frisar que
para
126
uma
melhor
compreenso
I. M. T., vol II, p. 244.
do
alcance
da
responsabilidade
88
penal do indivduo no mbito do Direito Internacional Penal,

conforme expresso no artigo 25 do Estatuto de Roma, preciso
considerar o contedo desse instituto.
127
MEYROWITZ, cit, p. 30. (grifos nossos e livre traduo)
1.5 Resumo da Primeira Parte.

Na primeira parte deste trabalho abordamos:
1)A
conceituao
do
Direito
Internacional
Penal,
como
sendo aquele que possibilita a responsabilizao do indivduo

diretamente com base no Direito Internacional.
2)As
vinculaes
histricas
do
Direito
Internacional
Penal, estabelecendo como referncia fundamental o Tribunal de

Nuremberg.
3)A natureza poltica do Direito Internacional Penal.
4)A
influncia
do
common
law
anglo-americano
no
desenvolvimento da matria.
5)Aspectos dogmticos, em especial sobre o nullum crimen
sine lege e o instituto da Conspiracy.
2 O MINISTRIO PBLICO NO DIREITO INTERNACIONAL

PENAL
Para se compreender a atuao do Ministrio Pblico no

mbito do Direito Internacional Penal, desde os tribunais ad
hoc
at
necessidade
Estatuto
do
estudo
de
do
Roma,
direito
premente
mais
comparado,
uma
quer
vez
seja
ele
considerado um ramo autnomo da cincia jurdica ou apenas uma

metodologia:
A comparao no mera anlise de sistemas e
sim o passo introdutrio. Trata-se, alm disso,
de um processo criativo e no apenas mera
coleta de dados, devendo ser realizada em
instrumentos independentes dedicados a cada
esfera de estudo (...) O direito comparado pode
e deve ser a base do direito universal.
Observa-se ainda que este mtodo transforma-o
em disciplina internacional, e no apenas no
direito comparado nacional(...)128
Com efeito, a adequada investigao sobre o Ministrio
Pblico no mbito de uma jurisdio internacional passa no
128
RIBEIRO, M R. de S. Importncia do Direito Comparado. In: BARROSO, L. R.;

TIBURCIO, C. O Direito Internacional Compemporneo: Estudos em homenagem a Jacob
Dolinger. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 685.
91
apenas pela considerao de suas caractersticas nos sistemas

do
common
law
do
civil
law
mas
tambm
pela
sua
contextualizao nos marcos dos modelos processuais acusatrio

e inquisitrio. Assim porque no Estatuto de Roma ocorre a
integrao
sntese
que,
entre
sob
o
tica
direito
continental.129 Reitera-se:
na
jurdica,
caracteriza-se
anglo-saxnico
condio
de
rgo
pela
direito
vocacionado
para a efetivao da justia, torna-se fundamental o estudo do

Ministrio
Pblico
sob
essa
perspectiva,
cada
vez
mais
premente, de aproximao entre diferentes sistemas jurdicos.

O tema, absolutamente, no novo: j nos primrdios mesmo do
Direito Internacional Penal e no surgimento de uma jurisdio
internacional
contraposio
entre
os
dois
sistemas
mencionados, como logo se ver, foi objeto de controvrsia.

Nesse mesmo sentido, mas em uma perspectiva atual sobre o
assunto
especificamente
em
relao
ao
Ministrio
Pblico
salientam Azevedo e Dias:

(...)
as
instncias
internacionais,
supraestatais e associativas, tm procurado
adoptar princpios orientadores para instituir
sistemas judiciais independentes e imparciais,
capazes de garantir os direitos dos cidados.
No entanto, a existncia de diversos modelos de
organizao
judicial,
gera
uma
maior
129
CANATO, M. A. O Princpio da Legalidade no Direito Penal Internacional. Porto

Alegre: Norton Editores, 2011, p. 61.
92
dificuldade em avanar para alm desses mesmos

princpios.130
A
assertiva
humanos,
seja
em
correta:
mbito
reconhecimento
nacional
ou
dos
direitos
internacional,
traz
subjacente a necessidade de mecanismos jurdicos que garantam

e
defendam
esses
valores.131
Inegavelmente
dentre
esses
mecanismos est o acesso justia, uma justia independente e

efetiva. Pertinentes, portanto, as discusses a respeito do
Ministrio
Pblico:
garantias,
especialmente
independncia
ao
suas
agir.
atribuies,
no
No
que
campo
diz
do
seus
poderes
respeito
Direito
e
sua
Internacional
Penal, mais uma vez enfatizamos, o tema est relacionado com o

maior
ou
Estados
menor
que
necessidade
grau
de
integram
do
estudo
influncia
as
de
cortes
suas
do
regime
jurdico
internacionais.
caractersticas
nos
Da
dos
a
diversos
sistemas jurdicos, a fim de possibilitar reflexes sobre o

modelo
de
Ministrio
Pblico
desejvel
no
mbito
de
uma
jurisdio internacional permanente. Vale trazer lembrana,

ainda, o alerta de Figueiredo Dias e Costa Andrade no sentido
130
AZEVEDO, R.G.; DIAS, J. P.(coord) O Papel do Ministrio Pblico. Estudo

Comparado dos Pases Latino-Americanos.
131
Sobre a temtica dos direitos humanos, Jayme Weingartner Neto e Ingo Sarlet
discutem, em interessante texto, a complexa questo dos direitos humanos e do
multiculturalismo. Os autores, apoiados em Wallerstein e Boavantura de Sousa Santos
consideram que estamos em transio paradigmtica - com o dilogo entre a
modernidade e ps-modernidade. Nesse dilogo, a tolerncia tem papel proeminente,
incentivando a livre expresso de opinies e a circulao de ideias. Nesse processo
o Estado tem papel fundamental ao promover a tolerncia e incentivar o cotejamento
entre os dois paradigmas. WEIGARTNER NETO, J.; SARLET, I. W. Dignidade (da Pessoa)
Humana, Direitos Humanos e Fundamentais e Ensino Jurdico: Algumas aproximaes.
In.: NALINI, J. R. (Coord.). Direitos Humanos e Formao Jurdica. Rio de Janeiro:
Forense, 2010.
93
de que o Ministrio Pblico a mais nacional das instituies

de
controle
sendo
anlise
comparativa
dificultada
pelas
mltiplas diferenas tanto no que respeita a sua estrutura

jurdico-formal, bem como no plano de sua atuao concreta.132
Levando isso em conta, ressaltamos que no buscaremos aqui a
mera
descrio
comparativa
entre
sistemas
jurdicos,
mas,
apresentar, na medida do possvel, a influncia de cada um

deles na concretizao das instituies que atuam no mbito do
Direito
Internacional
indagao
que
deu
Penal.
origem
Ministrio
Pblico
como
existncia
de
justia
uma
caractersticas
Dessa
essa
pesquisa:
instituio
desejveis
forma,
considerando
necessria
internacional,
que
retoma-se
garantam
quais
a
o
prpria
so
efetividade
suas
dessa
justia, mantidas garantias de um processo justo aos acusados?

Reiteramos nosso entendimento no sentido de que, mais do que
exercer
uma
relevante
funo
processual,
em
especial
acusao em um processo criminal, a existncia do Ministrio

Pblico
como
instituio
permanente
no
mbito
do
Direito
Internacional Penal fundamental para a proteo dos direitos

humanos em uma perspectiva da comunidade internacional. Esse
carter de fundamentalidade da Instituio pode ser encontrado
tanto nos pases do sistema do Common Law, bem como nos pases
do direito continental.
132
DIAS, J. F; ANDRADE, M. C. Criminologia. O Homem delinquente e a sociedade

crimongena. Reimpresso. Coimbra: Coimbra Editora, 1992, p. 474.
94
que
segue,
ento,
surgimento do Ministrio
tentativa
de
Pblico inicialmente
apresentar
exercendo uma
funo processual em geral na defesa de um interesse do

poder executivo - at sua gradual institucionalizao dentro
dos sistemas jurdicos nacionais bem como no mbito do Direito
Internacional Penal.
indicativo dessa institucionalizao o cotejamento entre
a situao do Attorney General estadunidense criado em 1789,
cuja funo era acompanhar os processos de interesse do Estado
na
Suprema
maiores
Corte,
sem
prerrogativas,
estrutura,
com
sua
sem
funcionrios
condio
atual,
em
e
que
sem
o
Attorney General chefe do Departamento de Justia, empregando

aproximadamente cento e vinte mil pessoas em trinta e nove
diferentes
Bureau
organizaes.
of
Entre
Investigation
elas,
(FBI),
incluem-se
o
Drug
Federal
Enforcement
Administration (DEA), o Bureau of Prisions, e o escritrio do

U. S. attorneys and U. S. marshals em toda a nao.133
Comecemos
por
analisar,
portanto,
caracterstica
evoluo do rgo acusador no sistema do common Law norteamericano, seguindo pelos modelos do direito continental para
finalmente
133
identificar,
na
medida
do
possvel,
sntese
EMERT, P. R. Attorneys General: enforcing the law. Minneapolis: The Oliver Press
Incj., 2005, p. 7.
95
dessas
experincias
que
se
concretizam,
no
que
tange
ao
Direito Internacional Penal, no Estatuto de Roma.
2.1 O Ministrio Pblico no Sistema Legal do Common

Law.134
A forma diversa de organizao do Ministrio Pblico nos
Estados
Unidos
quando
comparada
com
os
demais
pases
americanos pode ser explicada, em parte, pelo pragmatismo135 do

Common
law
populares
(...)
da
voltado
justia
para
efetiva:
conciliar
primeiro,
as
com
expectativas
a
realidade
criminognica, segundo, com os recursos de toda a ordem postos

a servio da mquina judiciria136. Aqui reside provavelmente
a mais peculiar caracterstica do prosecutor estadunidense: a
disponibilidade da ao penal. Indicativo da pragmatismo do
sistema, o promotor no obrigado a oferecer a ao penal.
Pelo contrrio, vai utilizar os recursos oramentrios de que
dispe no combate a determinado tipo de criminalidade tendo em
vista as prioridades apresentadas no programa com o qual foi
134
O modelo a ser analisado no Common Law o dos Estados Unidos da Amrica. Vale
citar o trecho de Ren David: Em Inglaterra no existe, junto aos Tribunais de
Justia, nenhum Ministrio Pblico. A presena dum agent, representante do Poder
Executivo, parece aos ingleses inconcilivel com a autonomia e com a dignidade do
Poder judicirio. DAVID, R. p. 395.
135
Sobre o desenvolvimento do mtodo pragmtico como filosofia poltica dos Estados
Unidos vale conferir RAMOS, cit, p. 53 e ss.
136
CARVALHO, P. P. Uma Incurso do Ministrio Pblico Luz do Direito Comparado:
Frana, Itlia, Alemanha, Amrica do Norte e Unio Sovitica. In: MORAES, V. L.
(org.) Ministrio Pblico e Sociedade. Porto Alegre: Srgio Fabris Editor, 1986, p.
103.
96
eleito.137
Corolrio
da
disponibilidade
da
ao
penal
instituto do plea bargain: dispositivo pelo qual entre oitenta

e
noventa
resolvidos
cinco
por
diretamente
cento
dos
pelo
processos
promotor
criminais
so
norte-americano.138
Atravs do plea bargain o promotor assume a condio de juiz

porta do Tribunal negociando com a defesa questes de fato
e
de
direito:
acusado,
ao
invs
de
submeter-se
um
julgamento que poderia lev-lo a uma condenao mais grave,

aceita uma pena menor. Ao juiz cabe homologar a referida
negociao. Muitas crticas so apostas a essa possibilidade
de negociao:
Os crticos apontam insistentemente para a
desigualdade e a injustia que se reflete na
plea negotiation e que esta, por sua vez,
potencia e amplia. Como negociao de factos (e
do direito) feita nos gabinetes do MP ou nos
corredores do tribunal, subtrada sindicncia
da publicidade, os seus resultados concretos
dependem directamente do poder das partes em
confronto,
da
respectiva
competncia
de
139
aco.
Com efeito, o plea bargain ameaa seriamente consagrados
princpios materiais e processuais penais, como a presuno de
inocncia,
verdade
real
contraditrio,
colocando
em
dvida as vises idealizadas a respeito do modelo adversarial
137
SIMON, J. A. Consideraes sobre o Ministrio Pblico Norte-Americano.

Revista do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul, n 23, 1990, p. 24
138
DIAS, J. F; ANDRADE, M. C., cit., p. 484.
139
Idem, p. 485.
In.
97
caracterstico
do
sistema
estadunidense140.
Os
acusados
com
menos condies de sustentar um processo caro, sujeitam-se a

penas menores, ainda que em um processo justo as possibilidade
de absolvio ou mesmo de inadmissibilidade da acusao fossem
provveis141. No entanto,
os
prprios
magistrados
reconhecem
que sem a utilizao desse dispositivo, o sistema judicial

estadunidense entraria em colapso.142
Outra
diferena
relevante,
agora
respeito
das
caractersticas institucionais, que o ingresso no cargo de

promotor pblico no realizado mediante concurso e tambm
no se organiza em forma de carreira: h grande movimento de
promotores que entram e saem da instituio.143 O ingresso se
d atravs de simples contratao procedida pelo ProcuradorGeral que pode inclusive indicar promotores ad hoc para atuar
em questes especficas. Boa parte dos que ingressam formada
de antigos estagirios, outros conseguem ingressar por terem
colado grau com distino nas faculdades, ou por prestarem
exemplar trabalho profissional. H os que ingressam tambm a
partir de influncias polticas. A organizao do cargo de
promotor em carreira diz respeito mais Instituio do que a
seus
140
membros
individualmente.
Explica-se:
atravs
da
CARVALHO, P. P. cit., p. 105.

RAMOS, cit., p. 146.
142
GUIMARAES Jr., R. Magistratura e Ministrio Pblico nos Estados Unidos Segundo
seus Lderes e um Olhar no Futuro. In: JUSTITIA. So Paulo: APMP, vol. 98, 3
trimestre de 1977, p. 129.
143
Idem, p. 128 e ss.
141
98
organizao em carreira possvel identificar as garantias,

prerrogativas
e,
portanto,
nvel
de
independncia
autonomia do rgo acusador. Mais ainda, com a permanncia dos

promotores
na
Instituio
possvel
vislumbrar
uma
continuidade da poltica institucional. Da ser percuciente a

assertiva de Antonio Camargo Ferraz: (...) a circunstncia de
estar centrado na figura do Procurador-Geral talvez at retire
do
Ministrio
Pblico
norte-americano
seu
carter
institucional.144 De fato, a cada eleio, as prioridades de

atuao se modificam segundo a orientao do novo Procurador
geral
eleito
que
concentra
todo
poder
poltico
da
Instituio. Ao revs, nos sistemas em que h uma carreira

organizada, a fora da instituio a se encontra.145
No
que
tange
sua
desenvolvem-se em trs
condados
subdiviso
Estados,
aparece
Attorney-General.
como
A
organizao
nveis:
poltica
chefe
forma
de
federal,
dos
do
formal,
Estados.
Ministrio
sua
as
atividades
estadual
No
mbito
Pblico
assuno
ao
os
dos
State
cargo
de
Procurador-Geral varia de Estado para Estado. Pode se dar pela

forma
de
indicao
do
governador,
escolhido
pelo
poder
legislativo, que em alguns Estados membros divide-se em cmara

e
144
senado.
Contudo,
em
sua
maior
parte
so
escolhidos
FERRAZ, A. A. M. C. Anotaes sobre o Ministrio Pblico Brasileiro e Americano.

In.: Revista Justitia, vol. 144, 4 trimestre de 1988. Publicao eletrnica.
145
No mesmo sentido, FERRAZ, A. A. M. C. cit.
99
diretamente pelo povo atravs de eleies. H, ainda, como

referido,
os
condados,
subdivises
polticas
dos
Estados-
membros. Para cada Condado h tambm um procurador-geral.

Cada
condado
(county)
elege
seu
prprio
"District Attorney" (mais exato seria chamarlhe "County Attorney", uma vez que escolhido
pelo povo do "county'' e no do "district). O
"District Attorney" pode ser descrito como o
rgo mais elevado do Ministrio Pblico, nos
limites do "county", ao qual esto subordinados
os
demais
promotores
que
o
auxiliam
na
persecutio criminis146.
Nos
trs
presentes
as
nveis
funes
supramencionados
de
de
assessoramento
atuao
esto
aconselhamento
jurdico aos rgos oficiais do Estado, bem como a defesa em

juzo dos mesmos.
Ao nvel federal, como rgo mximo da instituio, surge
a
figura
do
Attorney-General,
nomeado
pelo
Presidente
da
Repblica, mediante aprovao de seu nome pelo Senado, e que

ocupa as posies de Ministro da Justia e Procurador-Geral da
Justia.
O
cargo
de
procurador-geral
nome
originrio
da
Inglaterra foi criado nos Estados Unidos pelo Judiciary Act

of 1789, tendo como requisito para a indicao, a formao
jurdica e com as funes de promover e conduzir todos os
146
MELLO FILHO, J. C. O Ministrio Pblico Norte-American. In: Revista Justitia,

Ano XXXI, vol. 65, 2 trimestre de 1969, p. 164.
100
processos
na
tivessem
interesse,
questes
jurdicas
requisitado
criou
um
Corte147
Suprema
pelos
sistema
dando
seus
quando
chefes
de
nos
quais
pareceres
requerido
de
cortes
os
e
opinies
pelo
departamento.
federais
Estados
sobre
Presidente
ou
Judiciary
Act
um
Unidos
procurador-geral
nacional, mas no estabeleceu uma ligao direta entre esses

dois. O procurador-geral no tem uma autoridade centralizada
sobre
os
procuradores
federais
nos
vrios
Estados,
apenas
realiza uma espcie de superviso federal quando a questo

chega Suprema Corte.
148
Assim como eram limitadas as funes do Procurador Geral,

eram
precrias
suas
Procurador-Geral
Randolph,
em
dos
1789,
condies
Estados
de
trabalho.
Unidos
ressentia-se
da
pelo
Amrica
seu
primeiro
foi
pequeno
Edmund
salrio,
falta de poderes e pelo fato de no ter sequer um escritrio,

assessores
exclusiva,
trabalhando
funcionamento
material
da
de
em
Suprema
trabalho.
tempo
Corte
No
parcial
,
havia
no
praticando
perodo
a
privada concomitantemente com suas funes pblicas.
147
dedicao
de
advocacia
149
Em 1870 foi criado o cargo de solicitor General, com a funo de representar os

interesses dos Estados Unidos de auxiliar o Procurador Geral. A partir da, a
funo de representar o governo junto Suprema Corte, seja como parte ou como
amicus curiae passou ao Solicitor General, que indicado pelo presidente da
Repblica.
148
EMERT, P. R. Attorneys General: enforcing the law. Minneapolis: The Oliver Press
Incj., 2005, p. 7.
149
EMERT, P. R., cit, p. 12.
101
Salvo pequenas melhorias de salrio e infraestrutura, foi

somente com a criao do Departamento de Justia, em 1870, que
aumentou
significativamente
importncia
do
cargo
de
Procurador-Geral. Aumentaram tambm suas atribuies: alm da

fiscalizao e promoo dos processos judiciais de interesse
governamental,
presidente,
recebia
revisava
aconselhava
consulta
as
a
ordens
respeito
respeito
de
da
proclamaes
concesso
leis
de
do
perdo,
apresentao
de
relatrios ao congresso.
Posio completamente dissociada dos dias atuais, tendo
crescido
se
expandido
assim
como
as
demais
estruturas
governamentais dos Estados Unidos da Amrica. Atualmente, o

procurador-geral o chief law enforcement officer do governo
central e o chefe do departamento de justia, uma grande e
complexa instituio. Caracterstica que perdura at hoje no
modelo americano a estreita aproximao entre o Presidente e
seu procurador-geral.150
Neste
ponto,
importante
vislumbrar
atuao
como
procuradores-gerais estadunidenses, Robert H. Jackson (1940

1941)
foram,
Francis
Biddle
posteriormente,
(1941
no
respectivamente, acusador e juiz.
150
Ibdem.
1945),
tendo
Tribunal
de
em
vista
que
Nuremberg,
102
Robert
Jackson
presidente Franklin
foi
D.
nomeado
Roosevelt no
procurador-geral
ano
de
1940,
pelo
quando
Europa estava em plena guerra e os Estados Unidos ainda na

condio,
ao
menos
formalmente,
de
neutralidade.
Uma
das
principais, se no a maior, controvrsia em sua atuao disse

respeito negociao de cinquenta navios de guerra a serem
fornecidos pelos Estados Unidos Inglaterra em troca de bases
militares
Jackson
no
territrio
emitiu
um
Britnico
parecer
no
no
sentido
Atlntico151.
Oceano
de
que
negociao
poderia ser feita diretamente pelo presidente Roosevelt sem a

necessidade de aprovao pelo Senado. Afora as consideraes
de ordem poltica, como a suposta violao da neutralidade,
alm da supresso de competncias do Poder Legislativo, o caso
suscitou o questionamento acerca do papel do procurador-geral:
sua funo era a de encontrar uma base legal para justificar a
atuao do presidente ou, do contrrio, devia interpretar a
lei e aconselhar o presidente sem consideraes polticas? Em
seguida,
Jackson
foi
nomeado
juiz
da
Suprema
Corte,
para
ocupar a vaga deixada por Oliver Holmes. Sua prodigalidade em

encontrar solues jurdicas
inovadoras
ficou
patente,
como
visto, quando da criao do Tribunal de Nuremberg.

Francis
Biddle
foi
ento
indicado
por
Roosevelt
para
assumir o cargo de procurador-geral. Trs meses aps a sua

151
Idem, p. 66.
103
posse,
declaram
Japo
atacou
guerra
ao
Pearl
Eixo.
Harbor
Suas
os
Estados
atividades
Unidos
voltaram-se
inteiramente para o episdio da guerra: Biddle emitiu diversos

mandados de priso para estrangeiros japoneses, italianos e
alemes que estivessem
em
estadunidense.152 Houve
territrio
evacuao em massa dos japoneses que viviam na Califrnia,

mesmo os da segunda gerao de imigrantes, que haviam nascido
nos Estados Unidos. Havia um especial preconceito contra os
japoneses.
Em
Roosevelt
(Executive
estabelecer
naqueles
fevereiro
reas
locais.
de
Order
militares,
Uma
dessas
1942
um
9066)
decreto
autorizou
excluindo
reas
foi
do
o
presidente
exrcito
presena
todo
de
civis
Estado
da
Califrnia. Cento e dez mil japoneses foram transportados para

centros permanentes de deteno, nos Estados de Utah, Arizona,
Colorado, Wyoming, Arkansas, a prpria Califrnia e Idaho.153 A
maioria dos japoneses teve que vender seus bens e propriedades
a baixos preos para seus vizinhos, levando somente aquilo que
podiam carregar. As condies de vida nos campos eram duras:
alimentao escassa, pouca assistncia mdica e raras escolas.
Biddle teria se manifestado em carta ao presidente Rooseveld
contrariamente evacuao de japoneses que fossem cidados
americanos; a medida, segundo ele, somente seria vlida para o
caso
152
153
de
Idem, p. 67.
Idem, p. 71.
japoneses
no-nascidos
nos
EUA.
Por
seu
104
posicionamento,
imprensa,
por
foi
sua
duplamente
posio
criticado:
contrria
aos
poca,
pela
internamentos
em
massa; posteriormente, por no ter se oposto de forma mais

incisiva
na
defesa
dos
direitos
individuais.154
Com
efeito,
alguns casos de deteno de cidados estadunidenses de origem

nipnica chegaram Suprema Corte, que, no entanto, confirmou
a constitucionalidade do internamento nos campos. Em 1976, o
presidente Gerald Ford revogou o Decreto 9066 e reconheceu a
contribuio dos japoneses americanos ao pas. O eplogo deuse no ano de 1988 quando o presidente Ronald Reagan assinou um
pedido
pblico
cidados
de
desculpas
estadunidenses
pagamento
de
pelo
durante
indenizao
de
internamento
a
Guerra
vinte
mil
de
japoneses
autorizou
dlares
cada
remanescente.155
Outro episdio relacionado atuao do procurador-geral
durante a Segunda Guerra foi a priso de sabotadores alemes,
encontrados tendo a posse de explosivos e grande quantidade de
dinheiro, plantas detalhadas sobre ferrovias, pontes, centrais
eltricas e indstrias estadunidenses. Aps a priso, Biddle
foi informado pelo presidente Roosevelt da inteno de levlos a julgamento por uma corte marcial e a aplicao da pena
de morte. Biddle tinha a noo de que, pela perspectiva do
civil law os alemes no haviam chegado a iniciar nenhum ato
154
Idem, p. 69.
105
de sabotagem, ainda que
inteno
fosse
clara.
Por
outro
lado, a lei americana aplicvel ao caso era a federal law

covering conspiracies to commit crimes , cuja pena prevista
era
de
somente
trs
anos
poderia
dependia,
presidente
no
priso.156
de
ser
aplicada
entanto,
Roosevelt
de
baixou
em
Portanto,
uma
deciso
outro
corte
da
pena
marcial,
Suprema
decreto
de
morte
o
Corte.
instituindo
que
O
uma
comisso militar para julgar os sabotadores nazistas, que por

dois teros dos membros julgaram os acusados culpados e os
sentenciaram morte. Biddle atuou como procurador do governo.
Houve recurso Suprema Corte que, no entanto, confirmou o
julgamento e a sentena.
Biddle manifestou-se a respeito da deciso que confirmou o
julgamento e a sentena:
(...) espies e combatentes inimigos sem
uniforme, ultrapassando secretamente os limites
do campo de guerra para perpretar a destruio
da vida e da propriedade, no so, pelos
acordos
reconhecidos
universalmente,
intitulados como prisioneiros de Guerra, mas
so violadores das prprias leis de Guerra,
sujeitos a serem julgados e punidos por
tribunais militares.157
Os episdios elencados so, pensamos, bastante sugestivos
do pragmatismo do sistema do common law, capaz de encontrar
solues para as controvrsias jurdicas, claramente voltadas
155
156
Idem, p. 79.
Idem, p. 74.
106
para
resoluo
de
um
caso
concreto,
sem
estar
preso
rgidas frmulas processuais, muito especialmente em situaes

como a guerra.
Em que pese invivel relacionar do ponto de
vista jurdico-dogmtico o common law com a teoria funcional

radical,
impossvel
no
identificar
no
exemplo
acima
mencionado caractersticas da referida teoria: possibilidade

de reduo de garantias materiais e processuais, um sistema
ligado noo de segurana e defensismo, com possibilidade de
antecipao
da
tutela
penal
interpretao
extensiva.
Verdadeira manifestao de Direito Penal do inimigo. Ressaltese mais uma vez, Robert H. Jackson foi o mentor do tribunal de
Nuremberg, criado como um tribunal militar para justificar a
punio dos nazistas, a base da acusao era o conspiracy.
Biddle, cuja formao foi influenciada por Oliver Holmes, foi
o juiz indicado pelo governo americano para compor o Tribunal
de
Nurenberg
para
julgamento
dos
grandes
criminosos
de
caractersticas
do
guerra.
Isso
posto,
podemos
sintetizar
as
Ministrio Pblico nos Estados Unidos como segue: vinculao

com
poder
executivo
(em
especial
no
nvel
federal),
prestao de assessoria jurdica ao governo e defesa de seus

interesses em juzo, possibilidade do exerccio de atividade
poltico-partidria, ingresso atravs de indicao poltica ou
157
Idem, p. 76. (livre traduo)
107
de eleies. Desse ltimo aspecto resulta a transitoriedade

(inexistncia de carreira organizada). H, ainda, ausncia de
hierarquia, bem como ausncia do princpio da unidade; a ao
penal
disponvel,
existe
discricionariedade
na
atuao
independncia funcional - maior no mbito estadual do que em

nvel federal.
2.2 O Ministrio Pblico nos Pases do Direito

Continental
O
Ministrio
Pblico
nos
pases
do
chamado
direito
continental (direito oriundo principalmente do parlamento), em

contraste
com
maioria
institutos do direito,
das
no
instituies
tem as
suas
jurdicas
origens
no
dos
direito
romano, mas na Baixa Idade Mdia francesa. Conforme Hugo Nigro

Mazzilli, dentre outros, a Ordenana de 25 de maro de 1302
(ou 1303) de Felipe IV, o Belo, Rei da Frana foi o primeiro
texto
"(...)legislativo
procuradores
do
Rei158".
tratar
Da
objetivamente
epteto
de
certido
dos
de
nascimento do Ministrio Pblico para a referida ordenana. O

surgimento
dessa
figura
do
Procurador
do
Rei,
verdadeiro
advogado dos interesses da Coroa, s encontra sentido naquele

perodo histrico, no qual se separava "uma esfera pblica
autnoma diante do privado, ou seja, o surgimento do prprio
108
Estado Nacional Moderno"159. Da ser possvel refutar a ideia

de que a origem do Ministrio Pblico tenha lugar na "vetusta
figura do magia, funcionrio do fara no Antigo Egito160".
Tratava-se
de
uma
outra
verdadeira
teocracia,
forma
de
incompatvel
organizao
com
social,
natureza
da
Instituio Ministerial. S possvel conceber as razes do

Ministrio Pblico na existncia de um poder concentrado na
esfera
pblica
ou
poder
absoluto.
Ab
solutum:
um
poder
separado (da mistura que se encontrava com o corpo social no

feudalismo)
executivo
161
. Essa primeira etapa, a constituio de um poder
original,
em
que
Monarca
concentrava
todas
as
funes polticas, foi decisiva, mas ainda insuficiente, para

criar
as
condies
do
surgimento
do
Ministrio
Pblico.
etapa seguinte, a da especializao do poderes polticos do

Estado foi a conditio sine quoa non para o surgimento dos
Procuradores
afinal,
do
Rei.
necessidade
uma
de
certa
lgica
representao
nessa
do
afirmao,
monarca
surge
somente quando ele no mais incorpora o prprio Estado. Da a

necessidade de separao mnima entre os poderes, inicialmente
subtraindo do rei a funo de legislar e depois a de julgar
para
158
que
se
fizesse
necessria
representao
da
Coroa.
MAZZILLI, H. N. Regime Jurdico do Ministrio Pblico. 4 ed. So Paulo: Saraiva,

2000, p. 42.
159
SOUZA JR. C. S. O Tribunal Constitucional como Poder: Uma Nova Teoria da Diviso
dos Poderes. So Paulo: Memria Jurdica Editora, 2002, p. 31.
160
AXT, G. O Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul: Evoluo Histrica. Porto
Alegre: Procuradoria-Geral de Justia, 2006, p. 23-4.
161
SOUZA JR, cit. pp. 31-33.
109
Decorrncia natural, portanto, o surgimento dos Procuradores

do
Rei
para
represent-lo
perante
os
parlamentos
os
tribunais que, crescentemente, iam adquirindo autonomia.

Inicialmente, os Procuradores do Rei no diferiam de outros
procuradores que oficiavam perante os parlamentos, em especial
os dos poderes eclesisticos, dos senhores territoriais e das
comunas.
Todos
defendiam
os
direitos
ameaados
de
seus
patronos: direitos feudais, judiciais e patrimoniais. No caso

da gens du roi, suas funes relacionavam-se defesa dos seus
domnios,
da
pblico,
que,
sua
jurisdio
numa
primeira
e,
finalmente,
acepo,
era
do
de
interesse
natureza
judiciria. Assim, os procuradores do rei assumiram, a partir

do final do sculo XIII, o encargo de represso dos crimes
mais graves, justamente os que atingiam o interesse pblico.162
Roger Perrot sintetiza:
Paralelamente sua funo inicial que era
defender os interesses do Rei, somou-se uma
segunda, conexa precedente, que era a defesa
geral
dos
interesses
da
sociedade.
A
dissociao entre os interesses privados do Rei
e os interesses da sociedade dos quais o Rei
era encarregado enquanto pessoa pblica (...)
explica essa ambivalncia das funes163.
162
CARBASSE, J. Histoire du Parquet. Paris: Presses Universitaires de France, 2000,

p. 11.
163
PERROT, Roger. Institutions Judiciaires. Paris: Montcherestien, 1986, p. 263.
110
Assim,
esses
procuradores
agentes
ponto
foram
do
se
diferenciando
monarca
reservar
dos
para
demais
si
seus
servios: por volta de 1330 eles j eram parte integrante das

jurisdies reais. "Aps algumas dcadas de gestao, nasceu o
ministrio pblico".164
Em
sntese:
na
Frana
Ministrio
Pblico
surge
inicialmente com a funo de defender os interesses da Coroa

junto s cortes; brevemente essa funo ampliada para os
interesses
gerais
da
sociedade,
em
especial
em
matria
criminal, tambm junto s cortes. Novamente sua ideia inicial

est associada ao exerccio de uma funo. Nosso objetivo,
mais uma vez, analisar agora na perspectiva do civil law a
evoluo do Ministrio Pblico deixando de meramente exercer
uma funo processual, ainda que no interesse pblico, at
constituir-se em instituio permanente e essencial prpria
existncia do Estado. Outrossim, preciso ainda salientar no
se tratar de um processo linear e homogneo. Nos pases cujo
sistema
Pblico
direito
legislado,
multifacetria
no
que diz
instituio
respeito
Ministrio
seu
perfil
constitucional: independncia em relao ao poder executivo,

separao
em
relao
ao
poder
judicirio,
organizao
da
carreira, garantias e atribuies, dentre outros aspectos. A
164
CARBASSE, cit., p. 11.
111
par disso, possvel analisar estruturas comuns a fins de

projet-las no mbito do Direito Internacional Penal.
A situao do Ministrio Pblico, paradoxalmente no pas
bero da Instituio, a Frana, parece ser a mais confusa,
tanto em relao seleo e ingresso, que pode ser feita ao
menos de trs formas diferentes. So nomeados pelo Presidente
e subordinados ao ministro da justia:
A lei francesa inclui os promotores e juzes no
mesmo corpo judicial, aplica-lhes a mesma forma
de ingresso como magistrats, e a primeira
nomeao na carreira judicial pode ser tanto
para uma das funes como para a outra. Em
qualquer momento, seus membros podem passar do
sige ao parquet e ao inverso(...)165
importante
Pblico
Ministro
francs
da
mencionar
seguem
Justia
inamovibilidade.
Em
que
estrita
no
caso
de
tm,
os
membros
hierarquia
entre
resistncia
do
em
suas
a
Ministrio
relao
ao
garantias,
uma
ordem
do
Ministro da Justia, o membro do parquet pode sofrer medidas

disciplinares que variam de remoo at a exonerao. Segundo
Cdric Trassard esse princpio da subordinao seria atenuado,
dentre outros motivos, pelo brocardo si la plume est serve, la
parole est libre: O magistrado do Ministrio Pblico, que
165
PAES, cit., p. 67.
112
deve cumprir ordens quando est no seu gabinete, recupera a

sua liberdade de expresso na audincia.166
No parece ser possvel concordar com tal argumentao, j
que
mera
possibilidade
de
promotor
francs
expor
livremente suas ideias em audincia, mas tendo que se submeter

em suas "razes escritas" parece enfatizar mais a dependncia
e hierarquia do que liberdade e autonomia. Assim, concordamos
com as concluses de Paes:
O
certo
que
no
se
pode
admitir
a
independncia
do
promotor
francs,
principalmente porque sua caracterstica a
dependncia
hierrquica
(...)
de
nenhuma
maneira cabe admiti-la (a independncia) ao
Ministrio Pblico como corpo. Isso porque
todos os membros do Ministrio Pblico dependem
do
ministro
da
Justia,
o
Garde
des
Sceaux(...)167
de se destacar, contudo, a onipresena do Ministrio
Pblico no decurso do processo penal:
O Ministrio Pblico intervm do princpio ao
fim da cadeia penal, a comear pela recepo
das queixas e das denncias, passando pelo
inqurito,
pela
escolha
em
funo
da
oportunidade e pela forma de acusar, pela
audincia e, por fim, pela execuo das
penas.168
166
TRASSARD, C. O Ministrio Pblico na Frana. In: AZEVEDO, R. G.; DIAS, J. P.

(coordenadores) O Papel do Ministrio Pblico: Estudo Comparado dos pases LatinoAmericanos. Coimbra: Edies Almedina, 2008, p. 142.
167
PAES, cit., p. 65.
168
TRASSARD, cit., p. 147.
113
Procurador
da
Repblica,
em
algumas
situaes,
pode
determinar a priso provisria. No se pode arguir suspeio

ao magistrado do Ministrio Pblico. Ou seja, ele no precisa
ser
isento.
No
existe
inamovibilidade,
dentre
outras
situaes. Na Frana, at uma lei do ano de 2004, as queixas

policiais
eram
dirigidas
ao
Procurador
da
Repblica
que
determinava investigao, arquivamento, etc. Posteriormente a

2004,
essa
polcia
investiga
foi
sem
Pblico.169
Ministrio
Pblico
situao
francs
alterada,
necessidade
Outro
da
havendo
princpio
de
a
fungibilidade:
casos
em
que
participao
reger
a
do
Ministrio
semelhana
do
Ministrio Pblico italiano, os membros do Ministrio Pblico

podem ser nomeados juzes ou vice-versa(...).170
Em
Portugal
Espanha,
atual
formato
do
Ministrio
Pblico est relacionado com o fim dos regimes de Franco e

Salazar
(Estado
Constituies
delinearam
Pblico.
de
Novo
1976
claramente
A
portugus),
e
constituio
consubstanciado
1978.
Ambas
papel
institucional
da
Espanha
as
Constituies
do
inclusive
nas
no
Ministrio
remete
ao
Estatuto Orgnico do Ministrio Pblico a definio de sua

natureza jurdica e, em Portugal fala-se em um "poliformismo":
De facto, uma das caractersticas essenciais do
Ministrio Pblico em Portugal prende-se com o
169
170
TRASSARD, cit, p. 147 e ss.

CARVALHO, cit. p. 83.
114
seu
poliformismo
e
o
conjunto
vasto,
heterogneo e transversal de suas atribuies e
competncias. (...)As funes do Ministrio
Pblico poder-se-iam agrupar em quatro reas,
representar
o
Estado,
nomeadamente
nos
tribunais, nas causas em que ele seja parte,
funcionando como uma espcie de Advogado do
Estado; exercer a ao penal, defender a
legalidade democrtica, intervir no contencioso
administrativo e fiscal e na fiscalizao de
constitucionalidade; defender o interesse de
determinadas
pessoas
mais
carenciadas
de
proteco(...)171
Como
foi
possvel
perceber
da
citao,
Ministrio
Pblico portugus defende o Estado em juzo, servindo como

verdadeiro
advogado
do
Estado,
exercendo,
ainda,
funes
relacionadas advocacia pblica para pessoas carentes e os

trabalhadores
em
geral.172
Em
relao
sua
natureza
institucional, somente, portanto, com a lei da Autonomia de

1992,
se
portugus.
trouxe
Em
"maturidade"
Portugal,
ainda,
ao
o
Ministrio
Ministrio
Pblico
Pblico
legalmente autnomo em relao ao Executivo; no entanto, o

procurador geral escolhido livremente e no se submete ao
controle do Conselho Superior do Ministrio Pblico:
O mbito de actuao do Conselho Superior do
Ministrio Pblico, perante esta estrutura
organizativa, est limitado, pelas prprias
competncias do Procurador-Geral da Repblica,
numa espcie de prolongamento ou delegao de
atribuies. Destas atribuies, decorre que,
ainda por razes que se prendem com a natureza
171
DIAS, J. P. et all. O Ministrio Pblico em Portugal. . In: AZEVEDO, R. G. de;

DIAS, J. P. (coordenadores) O Papel do Ministrio Pblico: Estudo Comparado dos
pases Latino-Americanos. Coimbra: Edies Almedina, 2008, p. 51.
172
Idem, p. 27.
115
do cargo, o Procurador-Geral da Repblica no

est sujeito autoridade do Conselho(...)173
Sntese
desse
poliformismo
heterognea
encontrada
Ministrio
Pblico
no
de
artigo
de
3
Portugal
uma
da
(LO
atuao
Lei
to
Orgnica
60/98).
do
Importante
mencionar a competncia do Ministrio Pblico de "participar

na
execuo
da
poltica
criminal
definida
pelos
rgos
de
soberania; dirigir a investigao criminal, inclusive quando

seja
realizada
por
outras
entidades;
promover
coordenar
aes de preveno da criminalidade; fiscalizar a atividade

processual dos rgos da polcia criminal"174. Enfim, em que
pese
Ministrio
Pblico
de
Portugal
deter,
formalmente,
autonomia, por outro lado impossvel negar a sua vinculao

e
hierarquizao
em
relao
ao
governo,
decorrentes
da
Constituio e da legislao estatutria.

O
Procurador-Geral
da
Espanha
tambm
out-sider
em
relao aos magistrados de carreira, conforme o art. 124 da

Constituio
Espanhola:
Procurador-Geral
do
Estado
ser
nomeado pelo Rei, sob proposta do governo, ouvido o Conselho

Superior
da
Magistratura.
No
mais,
em
relao
natureza
jurdica da Instituio, a constituio foi silente:

Neste sentido, convm assinalar que desde o
primeiro
momento
faltou
Assembleia
Constituinte
um
posicionamento
claro
173
174
Idem, p. 59. (grifos nossos)

Art. 3 da Lei 60/98 Lei Orgnica do Ministrio Pblico de Portugal.
116
relativamente natureza jurdico-poltica do

Ministrio
Pblico.
(...)
por
um
lado,
suprimiu-se
qualquer
meno
explcita
natureza
jurdico-poltica
do
Ministrio
Pblico e, por outro, alterou-se o sistema de
nomeao do Procurador-Geral do Estado, que
(...) passou a ser designado pelo Poder
Executivo.175
Na Espanha a questo mais complexa, tendo em vista a
existncia
de
regies
autnomas,
onde
Ministrio
Pblico
cumpre um papel de tambm representar o poder central nesses

locais. Assim, em conformidade com a Constituio espanhola de
1978 o Ministrio Pblico se configura como um rgo de Estado
com
previso
constitucional,
cuja
misso
precpua
exerccio da ao pblica em defesa da legalidade.176

Importa mencionar que a defesa da legalidade considerada
uma responsabilidade do governo "enquanto director da poltica
interna", assim:
(...)
o
Ministrio
Pblico
uma
das
articulaes do sistema poltico, no estando
integrado hierarquicamente em nenhum dos trs
poderes clssicos do Estado, embora a eles
esteja ligado, especialmente ao Governo, com o
fim de cumprir os objetivos propostos pela
direo poltica da constituio.177
Assim,
Pblico
175
na
um
dos
Espanha
princpios
da
institucionais
dependncia
do
Ministrio
hierrquica,
que
PRADA, I. F. O Ministrio Pblico na Espanha. In: AZEVEDO, R. G.; DIAS, J. P.

(coordenadores) O Papel do Ministrio Pblico: Estudo Comparado dos pases LatinoAmericanos. Coimbra: Edies Almedina, 2008, p. 77.
176
Idem, p. 89.
177
Idem, p. 89. (grifos nossos)
117
objetiva garantir a organizao e funcionamento verticalizado

do rgo. Dessa forma, tanto o procurador-geral (indicado pelo
governo)
como
os
procuradores-chefes
de
cada
rgo
podem
transmitir a seus subordinados ordens e instrues, gerais e

particulares, convenientes para o servio.178 Ainda, em relao
ao princpio da dependncia acrescenta Prada:
O Procurador-Geral do Estado ou o ProcuradorChefe respectivo tambm podero chamar qualquer
magistrado do Ministrio Pblico para lhe pedir
informaes sobre qualquer interveno em que
participe, assim como designar qualquer membro
da instituio para que intervenha num assunto
concreto (art. 26).179
Por fim, bastante clara a posio de Paes a esse respeito:
O Fiscal General del Estado, que vai dirigir o
Ministrio Pblico, de livre indicao do
Governo,
segundo
as
condies
que
a
Constituio espanhola especifica, sem exigir
que seja um membro da carreira. No se espera
que a eleio do Governo recaia sobre algum
que no seja de sua confiana e, destituvel ad
nutum, todo seu cometido vai seguir uma linha
coerente com as propostas governamentais, ou
seja, do partido que est no Poder.180
Em consonncia com o que ocorre em Portugal, tambm na
Espanha a participao do Ministrio Pblico no inqurito e
investigao criminal efetiva, em alguns casos, dirigindo e
orientando a investigao. Segundo Prado, o Ministrio Pblico
espanhol est no meio termo de um rgo pblico com poderes de
178
179
180
Idem, p. 98.
Idem, p. 98.
PAES, op. cit., p. 113.
118
investigao
um
rgo
processual,
inclusive
de
controle
nos
da
fase
processos
de
mais
instruo
modernos
se
"potenciou a sua faceta investigadora autnoma, tendo-se-lhe

chegado
atribuir
investigao
nos
exclusividade
processos
de
direco
da
responsabilidade
fase
de
criminal
de
menores".181
A seleo para ingresso e formao dos magistrados do
Ministrio
Pblico
do
Judicirio
feita
conjuntamente,
tanto na Frana, Portugal e Espanha.

Na Itlia, no foge regra ter o Ministrio Pblico seu
surgimento vinculado representao do poder executivo - do
governo
sendo
mais
que
especificamente
desde
1890
tanto
junto
ao
carreira
poder
do
juiz
judicirio,
como
do
promotor eram organizadas conjuntamente.182 Durante o perodo

do fascismo, a magistratura requirente era hierarquicamente
dependente do ministro da justia.183 O ocaso do fascismo, o
final
da
Segunda
Guerra
uma
nova
constituio
em
1948
trouxeram grande repercusso ao sistema judicial italiano: a

maioria dos deputados constituintes votou no sentido de tornar
a
181
magistratura
requirente
independente,
tanto
quanto
Idem, p. 102.
FABRI, M.; CAVALLINI, D. O Ministrio Pblico em Itlia. In: AZEVEDO, R. G.;
183
CARVALHO, P. P. cit. p. 91.
182
119
possvel, do Poder Executivo.184 No mesmo sentido manifestam

Fabri e Cavallini:
A Constituio republicana de 1948 sancionou
definitivamente
a
incluso
do
Ministrio
Pblico na magistratura e alargou ao Ministrio
Pblico as garantias de autonomia de todos os
outros poderes. Este deixa de ter como misso
representar o Governo atravs da sujeio ao
Ministro da Justia, e passa a estar incumbido
de
promover
a
funo
jurisdicional
para
defender o interesse pblico na correcta
aplicao da lei.185
De fato, os artigos da Constituio italiana consagrados
magistratura referem-se tanto aos juzes como ao membro do
Ministrio
Pblico.
Reitere-se,
na
organizao
judicial
italiana vige o princpio da fungibilidade: a passagem de uma

para outra funo sempre autorizada podendo ocorrer diversas
vezes
durante
carreira.
artigo
107
da
Constituio
reconhece, dentre outras garantias, a da inamovibilidade.186 A

doutrina aponta ainda como uma das condies que garantem a
independncia do Ministrio Pblico a obrigatoriedade da ao
penal expressa no artigo 112 da Constituio da Itlia. Sendo
obrigado a agir, no teria como beneficiar ou favorecer quem
quer que fosse. No campo prtico, no entanto o princpio da
184
Idem, p. 90.
FABRI, M.; CAVALLINI, D. O Ministrio Pblico em Itlia. In: AZEVEDO, R. G.;
186
Idem, p. 177.
185
120
obrigatoriedade
esbarra
na
limitao
de
recursos,
assim
propostas de regulao do exerccio da ao penal.187

Em sntese, reconhece-se ao Ministrio Pblico italiano a
caracterstica de um magistrado independente de qualquer outro
poder do Estado (decorrncia da Constituio de 1948), cuja
funo a de defender o interesse geral pelo respeito lei.
No mbito civil, defendo o interesse pblico e os interesses
do Estado em juzo. Em relao a sua atuao na rea penal,
como j mencionado, vige o princpio da obrigatoriedade e o da
exclusividade
da
ao
penal
ao
Ministrio
Pblico.
Realiza
funes de investigao, dirigindo a polcia judiciria. ,

portanto,
autorizao
dominus
judiciria
do
inqurito,188
somente
em
necessitando
relao
medidas
de
que
restringem a liberdade. No mbito processual atua na funo de

acusao, participando do contraditrio com o defensor em um
sistema
vista
atualmente
que
predominantemente
fase
da
acusatrio
investigao
(tendo
em
predominantemente
inquisitria).
importante
trazer
ainda
algumas
caractersticas
do
Ministrio Pblico alemo, em especial porque no direito penal

desse pas vinculado ao princpio da legalidade. Seguindo o
187
188
Idem, pp. 180-1.

Idem, p. 196.
121
modelo
francs,
Ministrio
Pblico
alemo
baseado
na
hierarquia relacionada ao poder executivo:

(...)exercendo o Ministro da Justia Federal o
controle e superviso sobre o Procurador-Geral
da Repblica e sobre os procuradores, enquanto
os Ministros da justia dos Estados Federais
exercem o controle e superviso sobre os
Promotores do Estado Federal.189
Decorrncia do princpio da hierarquia a possibilidade
de o procurador-chefe substituir um dos membros do Ministrio
Pblico em determinado processo. Sendo que a quase totalidade
de suas atribuies ocorrem no mbito penal: a ao penal
pblica
inclusive
o
em
Ministrio
Pblico
detem
relao
deciso
de
seu
arquivar
monoplio,
ou
no
um
inqurito. Vige o princpio da legalidade, mas que pode deixar

de
ser
observado
em
algumas
situaes,
como
falta
de
relevncia e de repercusso social da conduta.190 Reconhece-se

na
Alemanha
princpio
da
unidade
do
Ministrio
Pblico,
ainda que no exista hierarquia entre o Ministrio Pblico que

atua no mbito federal e o que atua no mbito estadual. A lei
de organizao judicial alem trata o Ministrio Pblico como
um
rgo
independente
perseguio
penal
propugnando
pela
reconhecido
ao
189
SOUB, cit. p. 87.
cuja
estatal,
apurao
funo
devendo
da
Ministrio
de
obedincia
verdade.
No
Pblico
as
realizar
entanto,
lei
no
garantias
de
122
independncia
reconhecidas
ao
juzes
pelo
mesmo
diploma
legal.191
Dentre as caractersticas comuns que podemos elencar do
Ministrio Pblico nos pases da Europa Ocidental esto: o
princpio da hierarquia e da unidade do Ministrio Pblico,
ausncia
Itlia.
de
independncia
Esto
em
regra
funcional,
vinculados
exceto
em
relao
poltica
do
poder
executivo e realizam a defesa do governo em juzo. Em que pese

o princpio da fungibilidade, so integrantes da burocracia
estatal
organizados
transitoriedade
to
em
carreira,
caracterstica
do
no
havendo
common
law.
a
So
responsveis pela direo da polcia judiciria inclusive no

controle
do
inqurito
obrigatoriedade
da
policial.
ao
penal,
Vige
com
o
as
princpio
da
limitaes
apresentadas.
2.3 O Ministrio Pblico nos tribunais penais

internacionais
Apresentadas as caractersticas principais da instituio
Ministrio
Pblico
no
modelo
do
common
law,
bem
como
do
direito continental, procederemos anlise do perfil do rgo

acusatrio nos tribunais internacionais tendo em conta, tanto
190
SZNICK, V. O Ministrio Pblico no Direito Germnico. In. Revista Justitia, So

Paulo, vol. 126 jul-set, 1984, p. 125.
191
PAES, cit., p. 75.
123
quanto
possvel,
Imprescindvel
diplomas
atuao
legais
em
influncia
para
esse
dos
concreto
ambos
desiderato
tribunais
do
de
os
considerao
internacionais,
Ministrio
modelos.
Pblico
nos
bem
dos
como
julgamentos.
Quando se menciona a atuao em concreto necessrio trazer

lia inclusive com a perspectiva de super-la a discusso
a respeito do modelo processual adotado no mbito do Direito
Internacional Penal: acusatrio, inquisitrio ou misto?
Historicamente
construiu-se
uma
clivagem
entre
modelo
acusatrio, de origem anglo-americana, e modelo inquisitrio,

de
origem
continental
cuja
diferena
fundamental
reside
na
atuao mais ativa ou mais passiva do juiz ou do tribunal em

relao s partes. O modelo inquisitrio, de origem medieval,
teria
caracterstica
de
concentrao
do
ato
de
acusar
julgar pelo mesmo rgo, em um processo escrito e sigiloso,

sendo a tortura um meio admissvel para obter a confisso. No
modelo adversarial, o juiz atua como um rbitro entre dois
adversrios, a
velar
pelas
regras
do
jogo
(fair
play).
Os
adversrios (as partes) apresentariam suas verses destinadas

a convencer um jri formado pelos cidados. Evidentemente, tal
dicotomia no mais se pode sustentar, subsistindo somente como
valor
histrico.192
significado
original
Kai
Ambos
acrescenta
do
sistema
acusatrio
ainda
que
(processus
o
per
124
acusationem)
dizia
cidados,
que
respeito
caracterizaria
processos
a
iniciados
aproximao
pelos
inicial
do
processo civil anglo-saxnico com o procedimento penal, o que

no mais vlido.193 Dessa forma, atualmente, como a fase prprocessual, ou fase investigatria, em qualquer dos sistemas
realizada pelo Estado: seja atravs da polcia, do Ministrio
Pblico
ou
ocidental)
de
um
ambos
juiz
os
de
instruo
modelos
(no
poderiam
caso
ser
da
Europa
considerados
inquisitoriais nessa fase.

Outro
aspecto
comumente
relacionado
um
modelo
inquisitorial a no menos imprecisa e controversa busca da

verdade
real:
enquanto
no
sistema
adversarial
busca
da
verdade processual, ou seja, o centro do conflito est nas

mos das partes (two cases aproach), no modelo inquisitrio o
centro das discusses est na responsabilidade de o Estado,
atravs
de
seus
rgos
seja
polcia
ou
Ministrio
Pblico -, de provar as acusaes (one case aproach) bem como

a situao do juiz que atua em posio de hierarquia, ao passo
que no modelo acusatrio o juiz atua como rbitro entre dois
adversrios.194
192
CALVO-GOLLER, K. N. The Trial Proceedings of the International Criminal Court.

ICTY ans ICTR precedents. Leiden: Martinus Nijhoff Publishers, 2006, p. 142
193
AMBOS, K. International Criminal Procedure: adversarial, inquisitorial or
mixed. Netherlands: Kluer Law International, 2003, p. 3.
194
Idem, p. 4.
125
Desde j fica evidente que mesmo no mbito dos Estados

nacionais no parece ser possvel identificar um modelo puro,
seja
inquisitorial
ou
acusatrio.
Tal
situao
no
mbito
internacional ainda mais complexa. Veja-se por exemplo que

uma das caractersticas fundamentais do sistema acusatrio do
common law o jri, algo impensvel no mbito dos tribunais
internacionais. Contudo, o sistema do cross examination tem
sido
essencial
nos
tribunais
internacionais:
nenhuma
testemunha ou prova pode ser admitida sem que a defesa tenha

possibilidade de contest-la diretamente.195
Assim, com algumas reservas, possvel identificar no
tribunal
de
Nuremberg
uma
maior
preponderncia
(mas
no
exclusiva) de um modelo acusatrio e uma maior sntese entre

ambos os sistemas no tribunal da ex-Ioguslvia e no estatuto
de Roma. Nas palavras de Claude Jorda, presidente do Tribunal
Penal Internacional para a ex-Ioguslvia:
Progressivamente o regulamento de procedimento
e de prova, extremamente sucinto no incio,
cresceu e se tornou uma espcie de regulamento
composto sem precedentes, alguns dizem sui
generis
diz-se
que
ele
ficou
inquisitorializado, sem saber se o termo
pejorativo, emblemtico ou enftico -, que
representa assim valores comuns a essas duas
grandes famlias jurdicas.196
195
CALVO-GOLLER, K. N. The Trial Proceedings of the International Criminal Court.

ICTY ans ICTR precedents. Leiden: Martinus Nijhoff Publishers, 2006, p. 144.
196
JORDA, C. O Ponto de Vista Jurdico. In. CASSESE A.(org), cit., p. 78-9.
126
O fato de ser inegvel a crescente influncia do modelo do

direito continental, no afasta a preponderncia do common Law
no sistema processual dos tribunais internacionais, menos pelo
aspecto do modelo acusatrio e mais pelo seu pragmatismo em
encontrar solues para o caso concreto.
Como j mencionado, a pesquisa a respeito do Ministrio
Pblico estar cingida ao Tribunal de Nuremberg, ao Tribunal
para
ex-Ioguslvia
permanente que
pelas
e
suas
ao
Tribunal
Penal
representatividades
Internacional
so
bastantes
para os fins desse trabalho.
2.3.1 O Ministrio Pblico em Nuremberg.

A constituio, o funcionamento e as atribuies do rgo
encarregado de efetuar a acusao contra os lderes nazistas
estavam previstas na Carta do Tribunal Internacional Militar
de Nuremberg em seus artigos 14 e 15. Vejamos:
Artigo 14. Cada Pas signatrio nomear um
Procurador-chefe para investigar e acusar os
maiores criminosos de guerra. Os Procuradoreschefes formaram uma comisso com os seguintes
objetivos: (a) decidir sobre o plano de
trabalho de cada um dos Procuradores e seus
auxiliares;
(b)
identificar
os
grandes
criminosos de guerra que sero submetidos a
julgamento; (c) aprovar o indiciamento e seus
anexos; (d) submeter ao tribunal as acusaes e
demais documentos; (e) redigir e recomendar
aprovao do Tribunal propostas acerca das
normas processuais. O tribunal ter competncia
para aceitar, com ou sem emendas, ou rejeitar,
as
normas
propostas.
A
comisso
dever
127
pronunciar-se sobre todos os pontos acima

especificados,
por
maioria
de
votos,
e
designar
um
Presidente,
em
caso
de
necessidade,
observado
o
princpio
da
rotatividade; no caso de empate em relao a
ser levado ou no um acusado a julgamento,
prevalecer
a
opinio
do
procurador
que
apresentou a acusao.197
Como se percebe, coube a cada uma das naes vencedoras,
signatrias do acordo de Londres de 08 de agosto de 1945,
indicar
Tribunal
um
procurador-chefe
de
Nuremberg.
para
Cada
um
atuar
desses
como
acusador
no
procuradores-chefes
poderia nomear sua equipe de trabalho, bem como as funes que

cada um nela desempenharia. No havia nenhuma restrio a que
o
procurador-chefe ou
seus
assistentes
fossem
substitudos.
Mesmo os juzes poderiam ser afastados, no entanto, quando

houvessem
iniciado
julgamento
de
algum
caso
deveriam
conclui-lo.
O j mencionado Robert H. Jackson, um dos mentores do
Tribunal de Nuremberg, foi indicado como o procurador-chefe da
delegao dos Estados Unidos. Representando a Gr-Bretanha e a
Irlanda do Norte o Attorney General Hartley Shamcross. Pela
Unio das Repblicas Socialistas Soviticas, o General Roman
Andreyevich Rudenko. Finalmente, a Frana apresentou Frangois
de Menthon e Auguste Champetier de Kibes, como procuradoreschefes.
197
I. M. T., vol I, p. 9. (livre traduo)
128
Os procuradores-chefes podiam indicar um que representasse

todos, mas no havia nenhuma unidade ou hierarquia entre eles.
Na
verdade,
pblicos,
formava-se
haja
vista
no
o
um,
elevado
mas
quatro
nvel
ministrios
de
autonomia
independncia de cada um deles. Representavam, antes de tudo,

o interesse de suas prprias naes. As peculiaridades dos
diversos sistemas jurdicos, bem como interesses polticos no
mais das vezes contraditrios levavam tambm a dificuldades de
harmonizao do desempenho
da
funo
acusatria.198 Contudo,
para alm das divergncias nacionais, foi a prpria situao

extraordinria originada
pelos
julgamentos
de
Nuremberg que
explicam a peculiar atuao do Ministrio Pblico no primeiro

processo realizado perante um tribunal penal internacional.
A primeira tarefa dos procuradores foi a de definir a
lista
dos
levados
grandes
criminosos
julgamento.
conjuntamente
pelas
quatro
de
guerra
que
indiciamento,
potncias
deveriam
texto
vencedoras
ser
assinado
da
Segunda
Guerra, foi lido na sesso de abertura, em 20 de novembro de

1945,
por
Sidney
S.
Alderman,
integrante
da
delegao
estadunidense. Trazia a acusao contra 24 lderes nazistas,

que
simbolicamente
representavam
Terceiro
Reich.
Salta
evidncia o carter de discricionariedade do rgo acusatrio

na
198
seleo
de
quem
seria
acusado:
trata-se
de
apangio
DE VABRES, D. H. Le Prces de Nuremberg. In.: Revue de Science Criminele et de
129
decorrente da impossibilidade de se levar a julgamento todos

os responsveis pelo cometimento desse tipo de criminalidade.
Essa
caracterstica
posteriores
manteve-se
Nuremberg
nos
mesmo
tribunais
no
ad
Tribunal
hoc
Penal
Internacional de carter permanente.199

O artigo 6 da carta do Tribunal previa o julgamento de
trs crimes: a) contra a paz; b)crimes de guerra e c)crimes
contra a humanidade. A acusao, por influncia do common law
anglo-americano apresentou tambm o crime de conspirao para
o
cometimento
ficou
divida
Estados
daqueles
da
crimes.
seguinte
Unidos,
previa
forma:
o
cometimento
de
crimes
humanidade;
Gr-Bretanha
crimes
contra
de
paz;
Assim,
tarefa
acusao
crime
guerra,
de
1,
acusatria
cargo
conspirao
para
contra
contra
paz
apresentaria
acusao
Frana
URSS
dos
2,
os
apresentariam
conjuntamente a acusao 3 e 4 dos crimes de guerra e dos

crimes contra a humanidade.
Como exposto, o modelo processual adotado em Nuremberg era
predominantemente acusatrio: o Ministrio Pblico no era um
rgo integrante do Tribunal; estava, ao menos formalmente, em
igualdade de posio com a defesa. Conforme De Vabres:
Droit Pnal Compar. Paris: Recuil Sirey, n3, abr jun, 1947, p.175.
199
DEL PONTE, C. Investigation and Prosecution of Large-scale Crimes at the
International Level. The experience of the ICTY. Journal of International Criminal
Justice.
Oxford
University
Press,
2006,
p.
539.
Disponvel
em:
130
Quanto ao processo conhecido como de tipo

acusatrio, afirmamos que ele se apresenta sob
o aspecto dominante de um duelo entre dois
adversrios: O ministrio pblico, que em lugar
de ser, como conhecemos, um elemento do
tribunal, est no mesmo plano dos advogados da
defesa. O tribunal representa acima de tudo a
figura de um rbitro, e os acusados so
expectadores...
vivamente
interessante.
O
ensaio
desse
sistema,
especificamente
britnico, sobre um teatro internacional, uma
das invenes mais sugestivas, a mais fecunda,
talvez, do processo de Nuremberg. 200
De fato, a forma como a acusao foi apresentada com os
rus podendo declarar-se culpados ou inocentes, o exame das
testemunhas
diretamente
pelas
partes
apresentao
de
proposies (moes ou protestos) de forma oral e imediata

denotam a preponderncia de um modelo acusatrio. No entanto,
alm das ressalvas j feitas, a questo da prova, que segundo
o modelo acusatrio deveria ser publicizada pela parte que a
apresenta foi tema de constante debate em Nuremberg e continua
a
ser
um
ponto
delicado
nos
tribunais
internacionais.
Tal
situao trouxe embaraos atuao dos defensores, na maioria

alemes, que no estavam familiarizados com esse sistema, como
se denota da passagem abaixo:
DR. DIX: Tenho um requerimento. Estamos aqui,
como advogados alemes, em face de grandes
dificuldades. Este procedimento est sendo
conduzido de acordo com os costumes angloamericanos. Estamos fazendo o melhor possvel
http://jicj.oxfordjournals.org/content/4/3/539.full.pdf+html?sid=175c5f04-1c3e45d3-ba05-15e7f898eedd. Acesso em 06/09/2011.
200
DE VABRES, D. H. Le Prces de Nuremberg. In.: Revue de Science Criminele et de
Droit Pnal Compar. Paris: Recuil Sirey, n3, abr jun, 1947, pp. 176-7.
131
para observar esses princpios e ficaramos

muito agradecidos se o presidente do tribunal
levasse em considerao essas dificuldades.
Tenho ouvido mas no tenho certeza de que
isso est correto que de acordo com os
princpios
anglo-americanos,
necessrio
apresentar moes imediatamente. Caso haja
objees ao contedo de um documento, se no
for apresentada imediatamente, no h mais
possibilidade de faz-lo em outra ocasio.201
Rudolf Dix era o defensor de Hjalmar Schacht, banqueiro e
ministro da economia na Alemanha, um dos rus absolvidos no
julgamento.
De outra parte, as disposies processuais na Carta do
Tribunal eram por demais abertas, dessa forma, a maioria das
questes sobre as regras do procedimento eram realizadas no
decorrer
dos
julgamentos,
jurisprudncia
que
que
foi
influenciou
criando,
os
assim,
demais
uma
tribunais
internacionais. Conforme Canato:

Os instrumentos constitutivos tm lacunas, pois
no conseguem prever os meios e poderes
necessrios para enfrentar e resolver todas as
possveis situaes nos procedimentos judiciais
para tornar efetiva a jurisdio.202
Em que pese entendamos que tal caracterstica prpria do
modelo
anglo-americando,
possibilidade
suas
201
202
regras
que
de
os
modernamente
tribunais
procedimento
I. M. T., Vol. II. p. 191.

CANATO, cit, p. 195.
busca-se
internacionais
atravs
da
teoria
justificar
tm
dos
de
criar
poderes
132
implcitos
ou
inerentes
tais
como
estabelecer
prpria
jurisdio (comptence de la comptence), revisar as prprias

decises, etc.203
Jimnez de Asa que j havia assestado suas crticas ao
Tribunal de Nuremberg tambm atacou a atuao do Ministrio
Pblico:
Reiteradas acusaes de promotores americanos,
ingleses, russos e franceses descobrem fatos...
que todo o mundo sabe: que os alemes
preparavam a guerra desde 1935, que os nazistas
invadiram a ustria e Tchecoeslovquia, etc.,
etc. Para escutar tudo isso, gastaram-se dias e
mais dias.204
Robert H. Jackson foi uma das figuras mais criticadas no
s pela idealizao do Tribunal de Nuremberg, mas tambm pela
sua atuao como acusador, que o teria tornado to impopular
em seu pas, retirando-lhe a oportunidade de ser o presidente
da Suprema Corte Estadunidense em 1946.205
Uma das crticas a Jackson foi a maneira como conduzia o
interrogatrio
dos
acusados,
em
especial
seus
debates
com
Gring, carreando apoio da opinio pblica estadunidense ao

lder nazista. A esse respeito reproduzimos sintomtico debate
entre ambos em uma audincia em 19 de maro de 1945:
203
Idem, p. 195.
JIMNES, cit. p. 1023.
205
Idem, p. 1025.
204
133
MR. JUSTICE JACKSON: Voc quer dizer que os

preparativos no eram preparativos militares?
GORING: Aqueles eram preparativos gerais de
mobilizao, como todos os pases fazem, e no
tinham o propsito de ocupao da Rennia.
MR. JUSTICE JACKSON: Mas eram um tipo de
preparativo
que
tinha
de
ser
mantido
inteiramente em segredo dos demais pases?
GORING: No recordo de haver lido anteriormente
a publicao sobre as aes de mobilizao
preparatria dos Estados Unidos.
MR. JUSTICE JACKSON: Bem, quero respeitosamente
representar a este Tribunal que este depoimento
no est sendo til e que o interrogado... [O
acusa interpe algumas palavras que no foram
gravadas.] intil gastar nosso tempo se no
obtemos respostas s nossas perguntas.
Acerca disso comentou Jimnes de Asa (...) do enorme
perigo
de
magistrados
se
processar
que
tem
homens
o
hbito
muito
de
inteligentes
lidar
com
por
homens
vulgares.206 Como consabido, Gring cometeu suicdio poucas

horas antes de sua execuo. Novamente o penalista criticou a
postura de Jackson que teria feito um infeliz comentrio:
O acusador dos Estados Unidos e juiz da Suprema

Corte, Robert Jackson, disse que o suicdio de
Hermann Goering foi um desenlace burlesco
depois de uma abertura wagneriana e que havia
perdido o suicida a nica oportunidade que lhe
restava de converter-se em mrtir e heri
alemo. Com to insensatas palavras, Jackson
confessa que os enforcados alemes haviam
convertido-se em heris e mrtires do povo
alemo.207
No se pode deixar, ainda, de referir que a atuao dos
procuradores no se limitava a provar a culpa de cada um dos
206
JIMNES, cit., p. 1041.
134
acusados, mas de mostrar ao mundo a conta terrvel da ascenso

e queda do nazismo:
A histria e a necessidade da raa humana
exigiam um relatrio das mortes em massa e das
torturas, do assassinato de prisioneiros, dos
hediondos
campos
de
concentrao,
sistematicamente desenvolvidos e minuciosamente
previstos.208
Episdio
cometidas
foi
dos
mais
marcantes
atuao
do
pelo
tipo
de
Einsatzgruppen
atrocidades
(grupos
de
trabalho), j referido de passagem na primeira parte deste

trabalho. Como dito, uma das funes das equipes de acusao
era
de
analisar
as
centenas
de
milhares
de
documentos
criados pela burocracia nazista. Dentre esses documentos foram

encontrados aqueles relacionados atuao do Einsatzgruppen
cuja funo era atuar junto a um grupo militar com a funo de
dar cabo da populao, particularmente russos e judeus, dos
territrios ocupados ao leste. O coronel John Harlan Amen,
integrante
da
equipe
de
acusao
estadunidense
interrogou,
(cross examination) a testemunha Otto Ohlendorf integrante de

um dos Einsatzgruppen, em 03 de janeiro de 1946.209 No seu
depoimento Ohlendorf reconheceu que no perodo de junho de
1941 a junho de 1942, quando estava a frente do Einsatzgruppen
207
Idem, p. 1024.
BIDDLE, F. Le Proces de Nuremberg. In: Revue Internationale de Droit Penal.
Paris: Recueil Sirey, n1, 1948, p. 3.
209
A integra do depoimento encontra-se no volume IV dos Anais do Julgamento de
Nuremberg, pp. 311 355.
208
135
D,
ligado
ao
11
regimento,
atuando
na
regio
ao
sul
da
Rssia, teria registrado a morte de 90 mil russos e judeus:

COL. AMEN: Quais eram suas instrues a
respeito dos judeus e funcionrios comunistas?
OHLENDORF: As instrues nas reas de operao
para o Einsatzgruppen, bem como para os
comissrios polticos soviticos, era de que
fossem liquidados.
COL. AMEN: E quando voc diz liquidado, voc
quer dizer assassinado?
OHLENDORF: Sim, quero dizer assassinado.
COL. AMEN: Voc sabe quantas pessoas foram
liquidadas pelo Einsatzgruppen D sob a sua
direo?
OHLENDORF: Nos anos entre junho de 1941 e junho
de 1942 o Einsatzkommandos relatou noventa mil
pessoas executadas.
COL. AMEN: Isto inclua homens, mulheres e
crianas?
OHLENDORF: Sim.
COL. AMEN: Em que so baseados esses nmeros?
OHLENDORF:
Nos
relatrios
enviados
pelos
Einsatzkommandos para o Einsatzgruppen.210
Foi tambm atravs desse depoimento que os mtodos de
execuo do regime nazista tornaram-se pblicos: inicialmente
os
prisioneiros
eram
executados
com
um
tiro
na
nuca,
posteriormente para as mulheres e crianas foi introduzida a

execuo pelo gs em caminhes, quando era possvel ento a
eliminao
de
vinte
perodo de dez minutos.
trinta
Os
indivduos
objetos
de
de
valor
cada
vez
num
retirados das
vtimas eram destinados ao ministrio das finanas; as roupas

podiam ser usadas, eventualmente, pelos prprios militares.
210
I. M. T., vol. IV. pp. 316-18.
136
A
sendo
testemunha
que
os
era
juzes
inquirida
podiam
esclarecimentos
advogados
acusados
dos
respeito
inicialmente
solicitar
das
tinham
pela
acusao,
qualquer
respostas.
Em
oportunidade
momento
seguida
de
os
inquirir
diretamente a testemunha e, por fim, novamente os procuradores

podiam formular questes tendo em vista as respostas dadas.
Otto Ohlendorf no julgamento dos lderes nazistas atuava como
testemunha; no entanto, foi julgado posteriormente e condenado
morte.211
Por outro lado, e a denotar a importncia da independncia

e
iseno
do
integrante
do
rgo
acusador,
foi
grave
tentativa de o promotor sovitico Rudenko de usar documentos

falsos para culpar os nazistas pelo massacre de Katin, quando
milhares
de
oficiais
poloneses
foram
executados
pelos
comunistas soviticos. Conforme a denncia apresentada em 14

de fevereiro de 1946 pelo procurador russo coronel Pokrovsky:
Encontramos, no indiciamento, um dos mais

importantes atos criminosos, pelo qual so
responsveis os maiores criminosos de guerra: a
execuo em massa de poloneses prisioneiros de
guerra, fuzilados na Floresta de Katyn, prximo
a Smolensk pelos invasores nazistas. Submeto a
este
tribunal,
como
prova
deste
crime,
documentos
oficiais
da
comisso
para
o
estabelecimento
e
investigao
das
circunstncias
nas
quais
ocorreram
as
execues. A comisso atuou em acordncia com
211
SIMONS, M.; STUART H.V.

Publications, 2009, pp. 13-25.
The
Prosecutor
and
the
Judge.
Amsterd:
Pallas
137
as diretivas da comisso extraordinria criada

pela Unio Sovitica. Em adio aos membros da
comisso extraordinria atuaram integrantes das
Academias
Burdenko,
Alexis
Tolstoy,
e
Metropolitan Nicolas essa comisso foi
composta pelo Presidente do cmite pan-eslavo,
oficial General Gundorov; o chefe executivo da
unio da Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho,
Kolesnikov; o comissrio do povo para a
educao
da
URSS,
o
Supremo
Chefe
do
departamento
mdico
do
Exrcito
Vermelho,
General Smirnov; e o chefe do comit executivo
de Smolensk, Melnikov. A comisso inclui tambm
diversos dos melhores mdicos legistas.212
Dentre
as
provas
obtidas
pelas
referidas
comisses
encontravam-se a anlise dos cadveres exumados e o testemunho

de
habitantes
locais,
que
teria
permitido
determinar
de
forma exata o tempo e a circunstncia do massacre cometido

pelos
invasores alemes.213 Diversos
advogados
dos
nazistas
questionaram as provas apresentadas, o que levou seguinte

manifestao do procurador-chefe da Unio Sovitica no sentido
de
que
as
evidncias
apresentadas
no
estavam
sujeitas
contestao:
GENERAL R. A. RUDENKO (Procurador-Chefe da
U.R.S.S.): Membros do Tribunal, a acusao
sovitica diversas vezes expressou seu ponto de
vista a respeito das moes apresentadas pelo
conselho de defesa que chamou testemunhas a
respeito do fuzilamento em massa dos oficiais
poloneses pelos nazistas na floresta de Katyn.
Nossa posio esta: o episdio das atividades
criminosas por parte dos hitleristas foi
estabelecido de forma completa pelas evidncias
apresentadas pela Comisso Extraordinria para
investigao das circunstncias do fuzilamento
212
213
I. M. T., vol. VII, p. 425 e seguintes.

Ibdem.
138
em massa dos oficiais poloneses pelos nazistas.

Estes
documentos
foram
apresentados
pelo
Procurador Sovitico sob o nmero USSR-54, em
14 de Fevereiro de 1946, e foi admitido pelo
Tribunal; e, como previsto no artigo 21 da
Carta, no est sujeito contestao.214
O massacre de Katin foi um dos episdios mais traumticos
da Segunda Guerra Mundial para a Polnia. Durante dcadas, foi
negada
pela
dominava
Unio
pas
Sovitica
dos
oficiais
pelo
regime
executados
comunista
que
responsabilidade
pelas execues. Conforme expressou Hannah Arendt: (...) os

russos parecem ser tambm responsveis pelo assassinato de 15
mil
oficiais
de Katyn215.
floresta
assumiu
poloneses
cujos
corpos
Somente
responsabilidade
na
pelos
foram
dcada
de
encontrados
noventa a
acontecimentos.
Por
na
URSS
outro
lado, ficou patente a tentativa do estado sovitico de eximirse
da
responsabilidade
do
massacre
de
Katin,
utilizando-se
para isso das prerrogativas que os procuradores dispunham no

Tribunal de Nuremberg.
O episdio relatado retrata que a indevida utilizao das
prerrogativas
ocasionar
das
graves
funes
do
injustias
Ministrio
tanto
para
Pblico
o
podem
acusado
individualmente bem como, e talvez de forma mais grave, para a

coletividade. Como j visto, num julgamento de um tribunal
penal
214
internacional,
I. M. T., vol. XV, pp. 289-290.
caso
do
massacre
de
Katin
139
emblemtico, mais do que a condenao dos responsveis, muitas

vezes est em questo a histria e a memria coletiva das
vtimas e
de
seus familiares.
Dessa
forma,
no
chegamos
mesma concluso de Maria Anaides do Vale Siqueira Soub de que

a atuao dos Procuradores em Nuremberg possibilitou a busca
de verdade real:
Por esse resultado pode-se chegar concluso
de que o Ministrio Pblico desempenhou bem seu
papel de rgo acusador, tendo tido sucesso na
persecuo criminal, demonstrando tal fato que
os poderes que lhe foram conferidos pelo
Estatuto
permitiram-lhe
alcanar
esse
216
desiderato.
Por todos os aspectos apresentados e dado o carter de
ineditismo
dos
julgamentos
tarefa
difcil
tecer
crticas
acerca da legitimadade ou da eficcia das acusaes proferidas

em
Nuremberg.
No
caractersticas
entanto,
acerca
da
possvel
primeira
elencar
experincia
algumas
de
um
Ministrio Pblico em uma corte penal internacional:

No havia uma unidade no Ministrio Pblico nem hierarquia
entre
seus
membros,
posicionamentos
diferentes;
que
nem
levou
todos
diversas
os
que
vezes
atuaram
em
Nuremberg tinham experincia na funo de acusao perante um

Tribunal - o que foi exigido nos tribunais posteriores, bem
215
ARENDT, H. Eichmann em Jerusalm. Um relato sobre a banalidade do mal.So Paulo:

Companhia das Letras, 1999, p.278.
216
SOUB, M. A. V. S. O Ministrio Pblico na Jurisdio Penal Internacional. Rio de
Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2006, p. 117.
140
como no Estatuto de Roma; No havia independncia e nenhuma

garantia de estabilidade queles que integravam os conselhos
de acusao (que nesse caso seria um fator importante tambm
para os acusados); os interesses polticos dos Estados estavam
acima das questes jurdicas; consoante disposies da Carta
de
Nuremberg,
nem
os
procuradores
nem
juzes
poderiam
ser
objeto de suspeio. Uma situao peculiar em Nuremberg era o

fato de que a maioria dos acusados estava disposio do
Tribunal, eis que haviam sido feito prisioneiros durante ou ao
fim da guerra. O fato de a Alemanha ter sido ocupada pelas
potncias vencedoras foi crucial, j que alm de possibilitar
a obteno das provas documentais, facilitava o interrogatrio
de acusados e o depoimento de testemunhas. Situao bastante
diferente dos tribunais ad hoc da Ex-Ioguslvia e do Tribunal
Penal Internacional Permanente.
Como
Tribunal
mencionado,
de
acontecimentos
Nuremberg
atuao
precisa
ocorridos
na
do
Ministrio
Pblico
ser
entendida
Segunda
Guerra
luz
Mundial,
em
no
dos
um
mundo chocado com os horrores do nazismo. E dessa forma, assim

como
os
princpios
de
Nuremberg,
formalmente
reconhecidos
fonte do Direito Internacional Penal, tambm a constituio do

rgo
acusatrio
nesse
desenvolvimento posterior.
tribunal
influenciou
seu
141
2.3.2 No tribunal para a ex-Ioguslvia.

Em maio de 1993 o Tribunal Penal Internacional para a ExIoguslvia foi criado pela ONU em resposta s atrocidades que
estavam sendo cometidas na Crocia e Bosnia-Herzegovina pelos
grupos de origem srvia, contando com o apoio da Repblica da
Srvia. Relatrios indicavam crimes graves, como execues em
massa,
limpeza
campos
de
tnica,
estupros
concentrao,
repercusso
na
coletivos,
deportaes,
comunidade
internao
causando
internacional.
em
grande
Tribunal
Penal
Internacional para a ex-Ioguslvia, criado de acordo captulo

VII
da
carta
internacional
das
Naes
criada
desde
Unidas
o
foi
Tribunal
a
de
primeira
corte
Nuremberg.
Ainda
continua em atividade, com previso de funcionamento at pelo

menos o ano de 2014.
No
primeiro
relatrio
Antonio Cassese,
presidente
para
jurdica
pontos
ex-Ioguslvia,
do
em
Tribunal
que
apresentado
do
Penal
Tribunal
evidenciou
de
tema
Nuremberg,
diferiu,
em
Naes
Internacional
experincia
anotando,
especial
Unidas,
histricocontudo,
os
atravs
da
incorporao de institutos de outros sistemas jurdicos. No

entanto, a influncia preponderante do direito anglo-americano
ainda prevalecia:
Na falta de disposio no estatuto ou de
precedentes jurisprudenciais que determinem, os
142
juzes buscaro uma soluo apelando para o

direito comparado (...) contudo, por fim, a
maioria da cmara terminou ficando com as
consideraes prticas fundadas em grande
parte no direito ingls e mais amplamente nos
sistemas de common law.217
Canatto
tambm
sintetiza
algumas
diferenas
entre
os
tribunais:
Percebe-se uma evoluo institucional, cujas
caractersticas principais so resumidas por
Beigbeder. O ICTY diferiu, quanto sua origem,
dos tribunais militares que o precederam,
Nuremberg
e
Tquio:
no
um
Tribunal
estabelecido pelos Estados vitoriosos, mas
rgo subsidirio das Naes Unidas e, como
tal, vincula todos os membros da ONU com maior
representatividade na comunidade internacional
e legitimidade que os anteriores. Quanto
constituio,
o
novo
Tribunal
tem
uma
composio
internacional,
em
significante
progresso em relao a Nuremberg, onde os
Juzes so eleitos pela Assembleia Geral
atravs de uma lista oferecida pelo conselho de
Segurana. O presidente eleito pelos juzes.
O promotor age independentemente, como um rgo
separado do Tribunal, no recebendo instrues
de qualquer governo ou outras fontes. O
promotor indicado pelo Conselho de Segurana
e nomeado pela Assembleia Geral. Ao contrrio
de Nuremberg, uma pessoa no poder ser
processada in absentia. O Tribunal tem Cmaras
de Julgamento e apelao.218
O estatuto do Tribunal Penal Internacional para a exIoguslvia traz a seguinte previso a respeito do Ministrio
Pblico.
217
MARTY-DELMAS, M. A influncia do Direito comparado sobre a atividade dos

Tribunais Penais Internacionais. In: CASSESE, A.; MARTY-DELMAS, M. Crimes
Internacionais e Jurisdies Internacionais, p. 121.
218
CANATTO, cit., p. 185-86.
143
Artigo 16
O Procurador
1. O Procurador responsvel pela investigao
e
acusao
de
pessoas
responsveis
pelo
cometimento de srias violaes ao direito
internacional
humanitrio
cometidas
no
territrio da antiga Ioguslvia, desde 1 de
janeiro de 1991.
2.
O
Procurador
deve
atuar
de
forma
independente e como um rgo separado do
Tribunal Internacional. Ele no recebe ordens
ou instrues de nenhum governo e de nenhuma
outra fonte.
3. O gabinete ser composto por um Procurador e
por auxiliares tcnicos como for requerido.
4. O Procurador ser indicado pelo Conselho de
Segurana e nomeado pelo Secretrio-Geral. O
Procurador deve possuir elevado carter moral e
deve possuir experincia e alto nvel de
competncia em conduo de investigao e
acusao de processos criminais. O Procurador
pode servir durante um mandato de quarto anos e
ser reeleito. As condies de trabalho do
Procurador devem ser equiparadas ao de um subSecretrio-Geral das Naes Unidas.
5. O pessoal do gabinete do Procurador sero
indicados
pelo
Secretrio-Geral
aps
recomendao do Procurador.219
Os seguintes Procuradores atuaram no Tribunal para a exIoguslvia:
venezuelano
Ramon
Escovar
Salom
foi
indicado
para atuar como primeiro procurador no Tribunal para a exIoguslvia em 1993, contudo renunciou antes de tomar posse.
Richard
J.
Goldstone,
da
frica
do
Sul,
foi
primeiro
procurador a atuar de fato no Tribunal entre agosto de 1994 a

setembro de 1996. Louise Arbour, do Canad, foi procuradora
219
Disponvel em: http://www.icty. org/x/ file/

/statute_sept09_en.pdf. acesso em janeiro de 2011.
Legal%20
Libra-
ry/Statute-
144
entre outubro de 1996 at setembro de 1999. Carla Del Ponte,

da Sua, foi procuradora entre 1999 e 2007.
Conforme
atesta
procuradora
no
Tribunal
para
ex-
Ioguslvia, o estatuto de tribunal silenciava em relao

forma
pela
qual
as
tarefas
do
rgo
acusador
seriam
desenvolvidas. Assim, o procedimento de investigao e os atos

processuais, como uma simples intimao, foram desenvolvidos e
testados
caso
sistema
do
acrescentar
caso,
civil
a
esse
utilizando-se
law
como
contexto,
do
de
common
diferente
tcnicas
law.
do
tanto
do
necessrio
que
ocorreu
em
Nuremberg, que o Tribunal no mais das vezes necessitava da

cooperao de Estados frequentemente hostis a seus mandatos.220
O artigo 16 do Tribunal Penal Internacional para a exIoguslvia previa que os procuradores seriam indicados pelo
Conselho de Segurana da ONU e nomeados pelo secretrio-geral
da
mesma
instituio.
investigao
procurador
Deviam
acusao
fazendo
ter
criminal.
parte
da
experincia
Mesmo
Estrutura
do
na
rea
de
gabinete
do
tribunal,
tem
garantida a sua independncia, em relao ao tribunal bem como

a qualquer outro Estado ou rgo internacional.
Em
Pblico
220
que
em
pesem
as
Nuremberg
DEL PONTE, cit, p. 540.
bvias
diferenas
congnere
seu
entre
no
Ministrio
tribunal
da
ex-
145
Ioguslvia, tanto no que diz respeito aos aspectos temporais,

bem
como
pela
internacional
influncia
representada
muito
pelas
maior
naes
da
Unidas,
comunidade
o
tipo
de
criminalidade que denunciavam era substancialmente parecida.

No demais lembrar que o tipo de crime objeto do Direito
Internacional
Penal
so
as
atrocidades
cometidas
em
grande
escala. Dessa forma, h caractersticas semelhantes entre as

funes dos procuradores que aturam em Nuremberg em relao ao
Tribunal
para
ex-Ioguslvia.
Primeiramente,
carter
de
discricionariedade na seleo dos suspeitos e dos acusados:

O Tribunal no foi criado para acusar todos os
envolvidos nos crimes de sua jurisdio, e
desde o incio tem havido cuidado em relao
seleo dos alvos. Em certas jurisdies
nacionais, como na Itlia, a Constituio
determina a investigao e acusao de todos os
participantes
em
um
crime,
deixando
o
procurador sem escolha, mas devendo investigar
todos os envolvidos no crime.221
A Procuradora sua Carla Del Ponte, supracitada, j havia
obtido experincia no combate criminalidade transnacional ao
atuar conjuntamente com o governo italiano no combate a crimes
financeiros.
Evidencia-se, portanto, o princpio da discricionariedade
do procurador em relao aos crimes e aos agentes a serem
acusados. Mais do que uma caracterstica do modelo do common
221
DEL PONTE, cit, p. 541.
146
Law, tal situao retrata a peculiariedade dessa criminalidade

perpetrada
em
larga
escala,
que
em
geral
esto
implicados
dezenas ou centenas de agentes, do mais baixo aos mais altos

escales civis e militares. No havendo recursos humanos e
financeiros para processar todos, os tribunais internacionais
concentram-se nos principais lderes e responsveis. Como a
participao
dos
referidos
lderes
nos
fatos
criminosos
dificilmente deixa evidncias conclusivas a respeito de seus

intentos criminais, a utilizao de testemunhas que atuavam
internamente aos grupos que cometiam atrocidades foi um dos
meios de prova mais utilizados.222
Um dos primeiros casos julgados pelo Tribunal foi o de
Dusko
Tadic
(CASE
no.
IT-94-T).
procurado
sul-africano
Richard J. Goldstone apresentou as seguintes acusaes contra

Tadic:
estupro,
mutilaes,
tortura
homicdios.
Uma
das
atrocidades explicitadas pelo procurador foi a de fazer com

que prisioneiros bebessem gua de poas no cho como animais,
aps isso foram espancados at que no conseguissem andar e
ento o acusado Tadic descarregou o contedo de um extintor de
incndio
na
boca
de
uma
das
vtimas.223
As
condutas
eram
imputadas de forma alternativa: o estupro, por exemplo, foi

imputado
222
como
Idem, p. 544.
grave
violao
conveno
de
Genebra
ou,
147
alternativamente,
como
violao
aos
costumes
de
guerra
ou
ainda como um crime contra a humanidade.224

Contudo, o que importa retratar do caso Tadic foi o debate
acerca da competncia, bem como da legitimidade do Tribunal ad
hoc. A defesa realizada pelo advogado Michail Wladimiroff, de
forma semelhante ao j ocorrido em Nuremberg, apresentou uma
moo,
em
junho
de
1995,
questionando
competncia
do
Tribunal. Os seguintes itens foram elencados:

1)O Tribunal para a Ex-Ioguslvia foi criado pelo conselho
de segurana da ONU e no pela Assembleia Geral. Segundo
moo:
Uma
corte
permanente
baseada
em
tratados
seria
prefervel a tribunais ad hoc.225 (CASE no. IT-94-T, p.2)

2)No se tratava de um conflito internacional, mas sim um
conflito
tribunal,
interno
com
encontraria
da
base
Bosnia-Herzergovina.
no
captulo
bases jurdicas:
da
carta
criao
das
O estabelecimento
de
naes
do
um
no
tribunal
no uma medida que encontre fundamento na carta, porque o

conflito
entre
srvios
muulmanos,
dentro
da
Bosnia-
Herzegovina, no um conflito internacional.226 Alm disso,

as condutas descritas no artigo 5 do Estatuto violariam o
223
Prosecutor
vs.
Tdic.
Case
n.
IT-94-1-I.
Disponvel
em
http://www.icty.org/x/cases/tadic/ind/en/tad-ii950213e.pdf.
Acesso
em
12
de
setembro de 2011.
224
Prosecutor vs. Tdic. Case n. IT-94-1-I.
225
Case n. IT-94-T, p. 2. Disponvel em http://www.icty.org/sid/7242. Acesso em 12 de
setembro de 2011.
148
princpio
crimes
da
legalidade,
segundo
pois
direito
somente
poderiam
internacional
representar
costumeiro
em
um
conflito de mbito internacional, tal como estava previsto no

artigo 6 da carta de Nuremberg, violando novamente o nullum
crimen, nulla poena
sine lege.
3)questionava-se a imparcialidade do referido tribunal, na

medida
em
que
fora
criado
pelo
Conselho
de
Segurana,
apresentado como razes a posio do Brasil: Brazil (s/25540,

paragraph 16): (...) se o tribunal foi estabelecido para ser
um rgo subsidirio ao Conselho de Segurana ou, de outra
forma, se for um rgo subordinado ao Conselho de Seguranas,
a sua imparcialidade est comprometida.227
4)
ausncia
de
circunstncias
excepcionais
que
legitimassem a criao do Tribunal tambm foi apresentada pela

defesa. De fato, a violao da lei internacional humanitria
na
antiga
Ioguslvia
no
foi
uma
situao
excepcional.
Similares situaes tm ocorrido na Creia, Vietn, Algeria,

Camboja, Libano, Afeganisto, Congo Belga, Iraque e Panam.228
Tal situao, entendemos, refora apenas o carter de deciso
poltica na criao desse tipo de Tribunal.
226
227
228
Idem, p. 4.
Idem, p. 7.
Idem, p. 8.
149
5) Ausncia de jurisdio sobre os indivduos. Segundo a

defesa, so os Estados, e no indivduos, os atores no cenrio
internacional e so eles que podem representar ameaa paz e
segurana internacional, no os indivduos.229
Em sntese, percebe-se que a maior parte dos argumentos
apresentados,
haviam
sido
objetos
de
discusso
em
Nuremberg. E tanto l, como no Tribunal para a Ex-Ioguslvia,

no prosperaram.
Em
resposta
moo,
Ministrio
pblico
rebateu
os
argumentos apresentados pela defesa alegando que no cabia ao

Tribunal rever decises do Conselho de Segurana das Naes
Unidas. Aduzindo ainda que a criao do Tribunal estava de
acordo com o captulo VII da referida carta o que lhe conferia
legitimidade
pelo
fato
perante
de
que
comunidade
internacional,
Bosnia-Herzegovina
inclusive
(territrio
em
que
ocorreram os fatos), bem como a Repblica Federal da Alemanha

(pas
onde
jurisdio
Tadic
do
foi
preso)
Tribunal.
Em
aceitaram
relao
incondicionalmente
jurisdio
sobre
a
os
indivduos, os Procuradores lembraram as palavras de Jackson

em Nuremberg, de que os crimes contra o direito internacional
so
cometidos
defendeu
ainda
por
a
homens,
no
imparcialidade
por
do
entidades
Tribunal,
abstratas;
bem
como
do
gabinete do procurador; por fim, em relao ao princpio da

229
Idem, p. 8.
150
legalidade, defendeu a validade das imputaes com base no

direito internacional, quer seja oriundo dos tratados ou do
direito costumeiro.
230
O Tribunal, evidncia, rejeitou a moo apresentada pela

defesa.231 Interessante,
contudo,
que
os pontos
apresentados
pela defesa em sua moo retratam aspectos que, se j no

estavam superados tendo em vista os precedentes de Nuremberg,
ficam definitivamente superados com o Estatuto de Roma, em que
as
questes
respeito
da
responsabilidade
individual,
da
subsidiariedade da jurisdio, o princpio da legalidade e a

imparcialidade
do
Tribunal
esto
tratadas
em
seus
atos
constitutivos.
J
referimos
Nuremberg,
regies
em
no
que,
tribunal
que
diferena
do
que
da
antiga
Ioguslvia,
eventuais
provas
documentais
ocorrera
as
em
principais
pudessem
ser
encontradas estavam sob o domnio dos Estados cujos rus eram

acusados.
Assim
uso
de
testemunhas
era
imprescindvel,
contudo, muitas eram acusadas ou suspeitas de terem cometido

os
mesmos
perspectiva
crimes
do
que
direito
agora
testemunhavam.
anglo-americano
Abria-se,
na
possibilidade
de
utilizao do instituto do guilty plea que permite ao acusado
230
Decision
on
the
Defence
Motion
on
Jurisdiction.
Disponvel
http://www.icty.org/x/cases/tadic/tdec/en/100895.htm. Acesso em 12/09/2011.
231
Decision
on
the
Defence
Motion
on
Jurisdiction.
Disponvel
http://www.icty.org/x/cases/tadic/tdec/en/100895.htm. Acesso em 12/09/2011.
em:
em:
151
declarar-se
culpado
pela
sua
colaborao
ter
pena
diminuda. Essa possibilidade havia sido prevista na Carta de

Nuremberg,
mas
no
no
estatuto
do
Tribunal
para
ex-
Ioguslvia. Neste ponto, a procuradora Carla Del Ponte relata

a confronto entre as tradies jurdicas do civil law e do
common law:
Para diversos integrantes do gabinete do
Procurador, bem como do Tribunal, o guilty plea
e o conceito de plea agreements no eram uma
prtica
conhecida.
Procuradores
e
juzes
oriundos de pases em que o guilty plea e o
plea agreements no faziam parte do sistema
jurdico hesitavam em aceit-los.232
Mesmo havendo juzes que questionavam a utilizao plea
guilty233
como
forma
de
diminuio
da
pena,
tal
instituto
acabou sendo incorporado jurisprudncia do Tribunal e, em

2001,
foi
adotado
formalmente
como
uma
regra
de
procedimento.234 Verifica-se, portanto, um instituto do common

Law
sendo
positivado
no
mbito
de
uma
jurisdio
internacional. Disso possvel depreender que, em que pese

aumentar a participao e influncia do sistema do direito
legislado, no se pode mitigar a influncia do direito angloamericano, mesmo quando no previsto em seus estatutos. No
mesmo sentido, tambm a utilizao do plea agreement ou plea
bargain:
232
Idem, p. 545.
152
Ora, se o regulamento de procedimento e de

prova especifica que a escolha deve ser feita
por ocasio do primeiro comparecimento, diante
da cmara ou do juiz que deve confirmar o ato
de acusao, nada diz a respeito da negociao
prvia entre o Gabinete do Procurador e o
acusado, nem sobre o alcance de um eventual
acordo entre as partes. (...)Mas caber
jurisprudncia especificar as regra aplicveis,
quer se trate das condies de validade, quer
dos efeitos do acordo entre a acusao e a
defesa.235
Essa
foi
construo
jurisprudencial
que
ocorreu
no
Tribunal da ex-Ioguslvia no caso Drazen Erdemovic. Drazen,

nascido na Bsnia-Herzegovina, era de origem srvia e atuava
como soldado da infantaria do exrcito srvio daquele pas.
Ele e seu peloto foram acusados de fuzilar centenas de civis
bsnios
muulmanos
no
episdio
conhecido
como
massacre
de
Sebrenica236. Drazen Erdemovic apresentou-se espontaneamente ao

tribunal e declarou-se culpado. Inicialmente foi acusado de
ter cometido crimes contra a humanidade. Aps um acordo com o
Procurador Richard J. Goldstone, em que colaborou esclarecendo
detalhes do episdio, teve a sua acusao alterada para crimes
contra as leis ou costumes de guerra, de penas mais brandas.
O tribunal debateu muito o fato de o acordo ter sido
realizado
233
diretamente
pelo
gabinete
do
procurador
sem
que
Sentencing judgment, Erdemovic (IT-9622-T, Trial Chamber I, 29 November 1996,
13.
234
DEL PONTE, C. cit. p. 545.

MARTY-DELMAS, M. A Influncia do Direito Comparado sobre a Atividade dos
Tribunais Penais Internacionais. In: CASSESE, A.; MARTY-DELMAS, M. Crimes
Internacionais e Jurisdies Internacionais. Barueri: Ed. Manole, 2004, p. 124.
235
153
houvesse autorizao prvia do tribunal. Outro aspecto do caso

debatido pelos juzes, em especial no voto de Antonio Cassese
foi a no aceitao daquilo que chamaramos no Direito Penal
brasileiro de estado de necessidade exculpante, cujo instituto
mais aproximado no common Law o duress. A alegao da defesa
de Erdemovic era de que caso o soldado se negasse a cumprir as
ordens, seria ele a perder a vida. Denotando mais uma vez a
perspectiva
do
sistema
reconhecido
no
caso
anglo-americano,
mencionado
por
ter
duress
prprio
no
foi
soldado
Erdemovic causado a situao de perigo quando voluntariamente

ingressou no exrcito srvio. Tal deciso foi criticada por
Kai
Ambos
que,
defendendo
perspectiva
do
direito
penal
alemo, entende ser possvel o reconhecimento de tal instituto

mesmo naquela situao.
Do
exposto,
perspectiva
podemos
idealista
legitimidade
do
Tribunal
concluir
que
houve
Penal
evitando
avanos
em
Internacional
qualquer
relao
para
ex-
Ioguslvia: tratava-se de um rgo criado pelas Naes Unidas

e no apenas pelas naes vencedoras em um conflito, os juzes
so
indicados
escolhem
pela
Assembleia
presidente
Geral,
existem
os
cmaras
prprios
de
juzes
julgamento
apelao.237 No podemos deixar de lembrar, contudo, a moo
236
PILICA
FARM
(IT-96-22).
Disponvel
em
http://www.icty.org/x/cases/erdemovic/ind/en/erd-ii 960529e.pdf. Acesso em 11/09/2001.
237
No mesmo sentido, citando Beigbeder, CANATTO, cit., p. 185-6.
154
apresentada
outros
pela
defesa
conflitos,
em
no
que
caso
houve
Tadic
a
lembrando
violao
do
diversos
direito
humanitrio, como Vietn, Coreia, Afeganisto, Camboja e para

os quais no se cogitou a criao de tribunais.
No
que
diz
respeito
conformao
atuao
do
rgo
acusatrio, tambm possvel observar avanos: independncia

do procurador, eis que indicado pela Assembleia das Naes e
nomeado pelo Secretrio-Geral da ONU, mas dela no recebia
ordens, assim como tambm no recebia orientaes do seu pas
de origem.
O artigo 18 do Tribunal Penal Internacional para a exIoguslvia
garantia,
assim,
autonomia
do
Procurador
ao
concentrar nele o exame da existncia de fundamentos para uma

ao penal. Ou seja, tanto a abertura de um inqurito para
realizar
investigaes
bem
como
apresentao
da
denncia
(literalmente o artigo se refere ao indiciamento) no esto

sujeitas a nenhum controle prvio, seja judicial ou poltico:
Investigao e preparao da acusao.
1. O Procurador pode iniciar investigaes exofficio ou com base em informaes obtidas de
fontes diversas, particularmente de governos,
das
Naes
Unidas,
organizaes
intergovernamentais e no-governamentais. O
Procurador
deve
analisar
as
informaes
155
recebidas e verificar se so suficientes para

iniciar um procedimento.238
H garantia de estabilidade, j que o mandato por tempo
definido e tanto o procurador como os juizes tm as mesmas
imunidades
concedidas
aos
agentes
diplomticos;239
outra
caracterstica importante do Ministrio Pblico encontrada no

estatuto a unidade, j que o rgo, ao contrrio do que
ocorrer
em
procurador.
Nuremberg,
Tais
uno,
chefiado
caractersticas
apenas
reforam
por
um
papel
do
Ministrio Pblico como um rgo necessrio para garantir a

legitimidade de uma justia de mbito internacional, para alm
de
cumprir
apenas
uma
funo
ainda
que
relevante
acusatria, como o fez no Tribunal de Nuremberg.
Por fim, semelhana do que ocorrera em Nuremberg, parece

que os tribunais internacionais tm sempre a tarefa de fazer
um registro da histria. No Tribunal para a ex-Ioguslvia,
tambm foi tarefa do Ministrio Pblico reconstruir os eventos
trgicos da desagregao do pas ocorrida nos anos anteriores.
Devido j mencionada dificuldade probatria, em especial a
impossibilidade
de
utilizao
de
tcnicas
de
investigao
contemporneas ao episdio, o recurso oitiva de testemunhas

mostrava-se indispensvel para a tarefa de resgate histrico:
238
Disponvel em: http://www.icty. org/x/ file/ Legal%20

/statute_sept09_en.pdf. acesso em janeiro de 2011.
239
Artigo 30 do Estatuto do Tribunal para a ex-Ioguslvia.
Libra-
ry/Statute-
156
O novo papel do testemunho no se compreende

fora da especificidade do crime contra a
humanidade.
Ao
testemunhar
na
vez
dos
desaparecidos, ao tornar seus rostos ou nomes
imperecveis,
consignando-os
nas
actas
ou
projectando-os
num
ecr
de
uma
sala
de
audincias (...) o processo tira as testemunhas
do estado de aniquilao total, salva-as do
esquecimento. (...) O processo no repete a
histria
das
vtimas,
mas
f-la
nascer
historicamente.240
A
etapa
seguinte
consolidando
papel
do
Ministrio
Pblico no mbito internacional se deu com o Estatuto de Roma.
2.3.3 O Ministrio Pblico no Tribunal Penal Internacional.

O Tribunal Penal Internacional, criado em 17 de julho de
1998 pelo Tratado de Roma, comeou a funcionar em julho de
2002 aps a obteno do nmero de ratificaes necessrias.
Apresenta significativos avanos em relao a seus precedentes
tribunais ad hoc, ainda que seja caudatrio de um processo
histrico no necessariamente contnuo ou linear iniciado
em
Nuremberg.
atravs
de
Sua
tratados
legitimidade
multilaterais
maior,
e
no
porquanto
como
criado
manifestao
unilateral de potncias vencedoras; tambm lhe favorvel o

fato de no ter sido criado ex post factum, com o escopo de
julgar um determinado conflito; do contrrio, sua proposta
de permanncia. No mesmo passo, a estrutura, organizao e
240
GARAPON, cit. p. 138-9. (grifos nossos).
157
funcionamento do Ministrio Pblico recebeu um tratamento mais

acurado com previses detalhadas no prprio estatuto.
A escolha do Procurador realizada atravs de escrutnio
secreto
pela
maioria
absoluta
dos
Estados
signatrios
do
tratado de Roma, conferindo-lhe maior legitimidade do que se

fosse indicado apenas por um Estado. O argentino Luis MorenoOcampo foi escolhido pela Assembleia dos estados partes para
ser
para
primeiro
mandato
procurador
at
ano
do
de
Tribunal
2012.
Cabe
Penal
ao
Internacional,
Procurador-chefe
indicar os procuradores adjuntos, seus auxiliares, em forma de

lista trplice para que novamente a Assembleia faa a escolha.
Todos devem ser de nacionalidades diversas.241
vista do artigo 42, nmero 2 do Estatuto, o Procurador
tem plena autoridade para dirigir e administrar o gabinete,
incluindo o pessoal, as instalaes e outros recursos, sendo
coadjuvado, como j mencionado, pelos procuradores adjuntos.
Garante-se assim a unidade de atuao do Ministrio Pblico,
evitando
posicionamentos
divergentes
em
relao
um
mesmo
acusado, como ocorreu, por exemplo, em Nuremberg. O mandato do

procurador de nove anos, sem possibilidade de reconduo. O
estatuto
tambm
apresenta
os
requisitos
necessrios
ocupante do cargo:
241
BRASIL. Decreto n 4388 de 25 de setembro de 2002, artigo 42.
para
158
O Procurador e os Procuradores-Adjuntos devero

ter elevada idoneidade moral, elevado nvel de
competncia e vasta experincia prtica em
matria de processo penal. Devero possuir um
excelente conhecimento e serem fluentes em,
pelo menos, uma das lnguas de trabalho do
Tribunal.242
Alm
desses
requisitos,
iseno
dos
procuradores
exigida: no podem ter atuado em algum caso conexo, em mbito

nacional, que tenha sido parte um acusado. A qualquer tempo
possvel
uma
pessoa
acusada
levantar
suspeio
do
Procurador ou de seus adjuntos, questo que ser decidida,

ento,
integral
pelo
e
Tribunal.
Os
exclusivamente
procuradores
s
suas
devem
dedicar-se
atividades.
No
podem
exercer nenhuma outra funo ou cargo em organismos nacionais

ou internacionais.
Um
dos
aspectos
bastante
debatidos
controvertidos
durante as negociaes para a aprovao do Estatuto de Roma

foi a independncia e autonomia do Procurador. Segundo relata
Kai Ambos, durante as negociaes do Estatuto, havia delegados
de pases do sistema do common Law (no incluindo os Estados
Unidos)
contrrios
um
controle
judicial
na
fase
pr-
processual, pois isso ameaava a independncia do Procurador.

Mas
por
uma influncia,
em
especial
da
Frana
Alemanha,
ficou estabelecido um modelo de controle judicial prvio. Mais

ainda,
242
Idem.
alm
do
controle
judicial,
ficou
estabelecido
159
controle prvio de matiz poltico, que pode ser realizado pelo

Conselho de Segurana da ONU.243 Assim, o artigo 15 no contm
uma
boa
redao,
investigaes
prvias
que
permite
para
ao
confirmar
procurador
a
realizar
seriedade
das
informaes e somente aps essa confirmao de seriedade que

deve solicitar autorizao a um juiz de instruo para que o
inqurito seja formalmente instaurado. Seno vejamos:
1. O Procurador poder, por sua prpria
iniciativa, abrir um inqurito com base em
informaes sobre a prtica de crimes da
competncia do Tribunal.
2. O Procurador apreciar a seriedade
da informao recebida. Para tal, poder
recolher informaes suplementares junto aos
Estados, aos rgos da Organizao das Naes
Unidas, s Organizaes Intergovernamentais ou
No Governamentais ou outras fontes fidedignas
que considere apropriadas, bem como recolher
depoimentos escritos ou orais na sede do
Tribunal.
3. Se concluir que existe fundamento
suficiente
para
abrir
um
inqurito,
o
Procurador apresentar um pedido de autorizao
nesse
sentido
ao
Juzo
de
Instruo,
acompanhado da documentao de apoio que tiver
reunido.
As
vtimas
podero
apresentar
representaes no Juzo de Instruo, de acordo
com o Regulamento Processual.
4. Se, aps examinar o pedido e a
documentao que o acompanha, o Juzo de
Instruo
considerar
que
h
fundamento
suficiente para abrir um Inqurito e que o caso
parece
caber
na
jurisdio
do
Tribunal,
autorizar
a
abertura
do
inqurito,
sem
prejuzo das decises que o Tribunal vier a
tomar posteriormente em matria de competncia
e de admissibilidade.
243
AMBOS. K. International Criminal Procedure: adversarial,

inquisitorial
or
160
5. A recusa do Juzo de Instruo em

autorizar a abertura do inqurito no impedir
o Procurador de formular ulteriormente outro
pedido com base em novos fatos ou provas
respeitantes mesma situao.
6. Se, depois da anlise preliminar a
que se referem os pargrafos 1o e 2o, o
Procurador
concluir
que
a
informao
apresentada no constitui fundamento suficiente
para um inqurito, o Procurador informar quem
a tiver apresentado de tal entendimento. Tal
no impede que o Procurador examine, luz de
novos
fatos
ou
provas,
qualquer
outra
informao que lhe venha a ser comunicada sobre
o mesmo caso.244
Atente-se ainda que uma das justificativas para que o
Estados
Unidos
justamente
na
desassinassem
suposta
falta
de
acordo
controle
de
Roma
sobre
os
residia
poderes
conferidos ao Procurador.245 Tal argumento destoa, evidncia,

dos termos do Estatuto, em especial ainda do artigo 16 que
permite
ao
conselho
de
Segurana
da
ONU
suspender
procedimento por um ano, podendo essa suspenso ser renovada:
Adiamento do Inqurito e do Procedimento

Criminal
Nenhum inqurito ou procedimento crime
poder ter incio ou prosseguir os seus termos,
com base no presente Estatuto, por um perodo
de doze meses a contar da data em que o
Conselho de Segurana assim o tiver solicitado
em resoluo aprovada nos termos do disposto no
Captulo VII da Carta das Naes Unidas; o
244
BRASIL. Decreto n 4388 de 25 de setembro de 2002, art. 15.

AMBOS, K. International Criminal Procedure: adversarial, inquisitorial or
mixed. Netherlands: Kluer Law International, 2003, p. 10. No mesmo sentido
CANATTO, cit., p. 278, mencionando ainda as crticas da China em relao aos
poderes conferidos ao Procurador.
245
161
pedido poder ser renovado pelo

Segurana nas mesmas condies.246
Conselho
de
Nesse item, verifica-se que houve certo retrocesso, em

relao
autonomia
do
Ministrio
Pblico,
eis
que
tal
possibilidade de limitao do rgo acusatrio no existia no

tribunal
para
ex-Ioguslvia.
Evidentemente
isso
est
relacionado jurisdio muito mais ampla no que se refere a

aspectos
relao
temporais
a
seus
espaciais
congneres
do
Tribunal
temporrios.
permanente
Enfim,
somente
em
a
atuao em concreto do Tribunal permitir evidenciar o quanto

essa possibilidade de interveno, em especial a decorrente do
Conselho de Segurana da ONU, vai influenciar na atuao do
rgo acusador.
No que concerne imparcialidade do Procurador, o estatuto
de
Roma
realizada
trouxe
busca
previso
estabelecer
de
a
que
verdade
investigao
dos
fatos
por
ele
quer
no
interesse da investigao ou da defesa. Itu verbos:

Funes e Poderes do Procurador em Matria de
Inqurito
1. O Procurador dever:
a) A fim de estabelecer a verdade dos fatos,
alargar o inqurito a todos os fatos e provas
pertinentes
para
a
determinao
da
responsabilidade criminal, em conformidade com
o presente Estatuto e, para esse efeito,
investigar, de igual modo, as circunstncias
246
162
que
interessam
defesa;247
quer
acusao,
quer
Notadamente a imparcialidade do Ministrio Pblico uma

caracterstica mais presente nos pases do direito continental
ao
no
ser
um
acusador
sistemtico,
do
que
se
nota
influncia desse sistema jurdico no Estatuto de Roma. Nos

estatutos
esse
dos
dever
de
tribunais
atuar
anteriores
com
no
havia
imparcialidade,
expressamente
ainda
que
esse
princpio tenha sido reconhecido em julgamentos do Tribunal

Penal
tambm
Internacional
o
Procurador
para
do
ex-Ioguslvia.248
common
law
Evidentemente,
concitado
busca
da
verdade no processo, mas, como visto, est muito mais adstrito

ao sistema de verso da acusao contra a verso da defesa.
Nesse aspecto, ressaltamos, o Ministrio Pblico no direito
continental adquire a caracterstica mais de rgo imparcial
do que de parte no processo. J o artigo 67 implementa um
padro reconhecido pelo common law - inclusive com previso na
Constituio
do
Estados
Unidos
que
da
disclosure/Discovery (revelao/descoberta):
Art. 67.
2. Alm de qualquer outra revelao
de informao prevista no presente Estatuto, o
Procurador comunicar defesa, logo que
possvel, as provas que tenha em seu poder ou
sob o seu controle e que, no seu entender,
revelem ou tendam a revelar a inocncia do
247

Por
exemplo:
Prosecutor
v.
Kupreskic
(IT
95-16-T).
http://www.icty.org/case/kupreskic/4. Acesso em 26/05/2011.
248
Disponvel
em
163
acusado, ou a atenuar a sua culpa, ou que

possam afetar a credibilidade das provas de
acusao. Em caso de dvida relativamente
aplicao do presente nmero, cabe ao Tribunal
decidir.249
Sobre o tema, leciona Ramos:
Esse padro de revelao/descoberta apresentase, assim, como uma maneira de frear os
impulsos competitivos das partes e garantir que
o processo esteja voltado rigorosamente para o
estabelecimento da verdade.250
Na
condio
de
domminus
litis
estatuto
parece
ter
reconhecido que somente o procurador pode aditar a denncia,

cabendo Cmara to somente rejeit-la ou aceit-la:
7. Com base nos fatos apreciados durante a
audincia, o Juzo de Instruo decidir se
existem provas suficientes de que o acusado
cometeu os crimes que lhe so imputados. De
acordo com essa deciso, o Juzo de Instruo:
a) Declarar procedente a acusao na
parte relativamente qual considerou terem
sido reunidas provas suficientes e remeter o
acusado para o juzo de Julgamento em Primeira
Instncia, a fim de a ser julgado pelos fatos
confirmados;
b) No declarar procedente a acusao
na parte relativamente qual considerou no
terem sido reunidas provas suficientes;
c) Adiar a audincia e solicitar ao
Procurador que considere a possibilidade de:
i) Apresentar novas provas ou efetuar
novo inqurito relativamente a um determinado
fato constante da acusao; ou
ii) Modificar parte da acusao, se as
provas reunidas parecerem indicar que um crime
249
250

RAMOS, cit. p. 185.
164
distinto, da
cometido.251
competncia
do
Tribunal,
foi
Para Kai Ambos, o disposto no Estatuto aproxima-se do

common law na medida em que a atuao da corte fica restrita
aos
fatos
apresentados
pelo
Procurador,
ao
contrrio
da
perspectiva do civil law que, segundo o mesmo autor, atravs

do princpio iura novit curia o tribunal no apenas rejeita ou
aceita a denncia, mas pode ela prpria emend-la.252
Outro
elemento
importante
institucionalizao do Ministrio
denotar
Pblico
no
grau
Tribunal
de
Penal
Internacional foi a regulao de sua atuao atravs do ato

normativo ICC-BD/05-01-09253, cuja entrada em vigor ocorreu em
abril
pontos
do
ano
da
investigao
de
2009.
atuao
e
do
acusao
Tal
regulamento
Procurador
junto
ao
em
explicitou
suas
Tribunal,
diversos
tarefas
bem
como
de
a
estrutura de seus rgos auxiliares.

O ponto 14 da regulao estabeleceu que cabe ao Procurador
elaborar a sua estratgia de atuao, em consonncia com o
plano estratgico do Tribunal. Vejamos:
Norma 14
Estratgia de atuao do Gabinete.
251

AMBOS. K. International Criminal Procedure: adversarial, inquisitorial or
253
Disponvel http://www.icc-cpi.int/Menus/ICC /Legal+Texts+and+Tools/Official+J
ournal/Regulations+of+the+OTP.htm. Todas as citaes ao regulamento tm como base
essa referncia.
252
165
1. O Gabinete do Procurador publicar seu plano

estratgico e participar da elaborao do
plano estratgico da Corte.
2. Conforme o caso, o Gabinete do Procurador
tornar pblicos os documentos que expressem
sua poltica de atuao bem como os princpios
e normas essenciais de sua estratgia.
Impossvel no relacionar esse item com a caracterstica
de seletividade de atuao ocorrente no ministrio pblico dos
pases de common law, em especial os Estados Unidos. Da mesma
forma
aqui,
procurador
tendo
em
em
vista
consonncia
os
recursos
com
os
limitados,
objetivos
do
deve
tribunal
estabelecer suas prioridades de atuao.

Tambm questes de carter administrativo foram reguladas,
desde
previso
aperfeioamento
dos
de
uma
poltica
funcionrios
do
de
treinamento
gabinete
para
melhor
desempenho de suas atividades at o estabelecimento de tabelas

com
funcionrios
de
planto
para
atuao
em
casos
que
necessitem de medidas emergenciais:

Norma 19
Escala de servio dos funcionrios. O Gabinete
, as divises e as sees de apoio organizaro
uma
lista
permanente
de
funcionrios
encarregados de tratar de questes urgentes que
surgirem
aps
o
horrio
normal
de
funcionamento.
Outra regulamentao importante foi a criao das trs

divises de assessoramento do gabinete do Procurador:
166
1) Diviso
de
Competncia,
Complementariedade
de
Cooperao: cabe a essa diviso a coleta de informaes

preliminares para subsidiar a opinio do procurador a
respeito
da
verificar
abertura
se
Tribunal,
as
tendo
de
um
condutas
em
inqurito.
so
vista
Trata-se
de
de
competncia
do
princpio
da
complementariedade. Busca tambm a cooperao com os

estados para troca de informaes conforme previso do
Estatuto.
2) Diviso de Inqurito: cabe a essa diviso a preparao
dos planos de investigao, o que inclui a proteo as
vtimas
testemunhas,
dar
suporte
tcnico
investigaes inclusive com o envio de agentes ao local

dos acontecimentos para a anlise dos fatos e busca de
evidncias.
3) Diviso
de
Procedimento:
prestar
assessoramento
jurdico em pontos relevantes em cada caso e que possam

influenciar nos julgamentos. Estabelecer a estratgia
para o julgamento dos casos apresentados ao Tribunal.
Digno
de
referncia
tambm
artigo
42
que
estabeleceu uma unidade de assessoramento para os casos de

violncia
sexual
de
violncia
contra
crianas,
com
167
objetivo de auxiliar na investigao, coleta de provas e de

depoimentos nesse tipo de situao.
At junho de 2010 o Procurador recebeu e analisou 8.792
comunicaes na forma do artigo 15 do Estatuto. Contudo, at o
ano de 2011 o Tribunal deu incio abertura de apenas seis
procedimentos,
Repblica
sendo
que
Democrtica
os
do
trs
Congo
primeiros:
(2004),
Uganda
(2004),
Repblica
Centro-
Africana (2005) tiveram incio atravs de representao dos

prprios Estados; os outros dois casos Darfur/Sudo (2005) e
da Lbia atravs de solicitao do Conselho de Segurana da
ONU pelas resolues 1593/2005 e 1970/2011.254 Em relao ao
Qunia
(2009)
atravs
de
iniciativa
do
Procurador.
Existem
ainda investigaes preliminares realizadas pelo Procurador no

Afeganisto,
Colmbia,
Palestina
dentre
outras255.
At
momento foram emitidas 18 ordens de priso, sendo que cinco

acusados encontram-se presos.
Enfim, denota-se inegvel avano do Ministrio Pblico em
seu sentido de institucionalizao a partir do Estatuto de
Roma, contudo ainda cedo para se avaliar o seu grau de
efetividade. Ao longo dos seus quase dez anos de existncia, o
254
Informe de La Corte Penal Internacional a ls Naciones Unidas correspondiente a

2009/2010.
Disponvel
em
http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/EA7DF985-4549-40EF-A0DC814BE440655C/282602/ICC6RepSpa.pdf Acesso em 09 de setembro de 2011.
255
Disponvel
em
http://www.icc-
cpi.int/iccdocs/PIDS/publications/TheCourtTodaySpa-.pdf.
em 09 de setembro de 2011.
Acesso
168
Procurador abriu procedimentos apenas contra pases africanos.

Essa situao deve ser superada, sob pena de ser considerado
um tribunal dos fortes sobre os militarmente mais fracos e,
ainda, como reprodutor ideolgico das potncias centrais, como
assevera Wallerstein.256 A necessidade de superar os entraves
polticos para a atuao do Tribunal ser um dos principais
desafios, em especial do procurador.
2.4 Resumo da segunda parte.

Na segunda parte deste trabalho abordamos:
1) A evoluo do Ministrio Pblico no common law norteamericano,
denotando
transitoriedade
da
carreira,
discricionariedade da ao penal e o uso do plea bargain.

2) O Ministrio Pblico nos pases do direito continental,
ressaltando
a ampla atuao
vinculao
ao
governo,
do
com
parquet
a
na
exceo
rea
penal,
sua
da
Itlia,
hierarquizao e fungibilidade da carreira.

3)A influncia dos modelos acusatrios e inquisitrio nos
tribunais penais internacionais.
4)A atuao do rgo acusador nos tribunais internacionais
de
256
Nuremberg,
WALLERSTEIN,
I.
da
O
ex-Ioguslvia
Universalismo
Europeu.
e
A
no
Estatuto
retrica
do
poder.
de
So
Roma,
Paulo:
169
enfatizando
sua
estrutura,
garantias e competncias.
Boitempo editorial, 2007.
organizao,
prerrogativas,
GUISA DE CONCLUSO
inegvel
combate
interno
dos
preponderncia
criminalidade
Estados
que
como
se
no
do
Ministrio
manifesta
mbito
Pblico
tanto
no
no
mbito
Internacional.
Resta
evidente tambm que a m utilizao de seus poderes, atravs

do uso imprprio ou indevido da ao penal causa consequncias
negativas como um todo: para as vtimas, familiares, acusados,
enfim para a sociedade em geral.
No plano do Direito Penal Internacional, a situao mais
premente,
na
medida
em
que
tipo
de
crime
cometido,
verdadeiras atrocidades, afetam muito mais do que apenas as

vtimas,
mas
humanidade
como
um
todo.
Do
que
se
pode
concluir que a existncia do Ministrio Pblico, como rgo

responsvel
pela
investigao
acusao
desse
tipo
de
condutas vai alm do exerccio de uma mera funo processual.

A sua existncia como Instituio elemento fundamental para
a
afetivao
defender
os
de
uma
direitos
Justia
que
elementares
se
da
queira
pessoa
universal,
humana.
Nesse
171
sentido,
procuramos
demonstrar
ao
longo
da
pesquisa
desenvolvimento do Ministrio Pblico que surge inicialmente

com o exerccio de uma funo, seja nos procedimentos penais
ou atuando em defesa do Estado junto aos tribunais, at a sua
institucionalizao, tornando-se um elemento fundamental para
a existncia e realizao da prpria Justia.
Restou claro, igualmente, que no existe uma uniformidade
em relao ao Ministrio Pblico, sequer mesmo entre pases
cujos
sistemas
possvel
jurdicos
vislumbrar
tm
um
mesma
origem.
desenvolvimento
Contudo,
foi
evoluo
da
Instituio, tanto no civil law como no sistema do common law.

Da mesma forma no mbito do Direito Internacional Penal: suas
funes so precpuas realizao da Justia. Comparando seu
funcionamento em Nuremberg, resumido basicamente funo de
realizar
acusao
complexidade
denotam
de
funes
inegavelmente
Evoluo
que
contra
ocorreu
os
nazistas,
consolidadas
uma
grande
no
com
Estatuto
evoluo
paralelamente
ao
maior
de
Roma,
institucional.
desenvolvimento
da
prpria justia internacional penal. Compete ao Gabinete do

Procurador a investigao e acusao dos graves crimes ainda
perpetrados contra a humanidade. Tambm temas relacionados
reparao,
testemunhas
quando
so
possvel,
tarefas
as
vtimas
confiadas
ao
proteo
Ministrio
das
Pblico.
172
busca
da
verdade
real
histrica,
sem
ser
um
acusador
sistemtico, tambm misso confiada ao Ministrio Pblico.

A estrutura com pessoal especializado e a possibilidade de
o Procurador por conta prpria entabular contatos visando a
cooperao com os Estados nacionais denotam seu carter de
instituio independente em relao ao prprio Tribunal, com
quem
deve,
no
entanto,
atuar
em
harmonia
consonncia.
Observe-se que o Procurador tem poderes e estrutura, inclusive

podendo solicitar a colaborao dos estados, mediante termos
de
cooperao.
Enquanto
defesa,
em
funo
de
eventuais
mudanas de regime poltico no pas onde ocorreram os eventos,

pode encontrar dificuldade na obteno de elementos de prova.
Dessa
forma,
tambm
a garantia
direito
dos
de
um
processo
acusados
indica
justo
a
que
respeite
necessidade
de
independncia e autonomia do Procurador. O prprio Tribunal,

caso
no
tenha
independncia
do
as
devidas
procurador
precaues,
elemento
novamente
fundamental
nesse
processo, pode ser utilizado como instrumento de perseguio

poltica. Tudo isso no significa, necessariamente, que ter
xito em sua tarefa de punir aqueles que cometem atrocidades
ou
mesmo
relao
conseguir
essas
realizar
mesmas
uma
condutas.
atividade
profiltica
bastante
claro
que
em
o
Procurador indicado de forma poltica e atua no meio da

poltica, da diplomacia e do militarismo. E como visto quase
173
exausto,
no
Direito
Internacional
Penal
as
questes
de
carter poltico no raro se sobrepem ao jurdico. Portanto,

s a atuao em concreto do Procurador, bem como do prprio
Tribunal
Penal
Internacional,
que
ainda
so
recentes
para
chegar-se a ilaes precisas, que permitir avaliar a sua

efetividade.
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em

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UNIVERSIDADE FEDERAL

ALVARO WALMRATH BISCHOFF

O MINISTRIO PBLICO NO DIREITO INTERNACIONAL PENAL

ALVARO WALMRATH BISCHOFF

O MINISTRIO PBLICO NO DIREITO INTERNACIONAL PENAL

O presente trabalho tem como objeto material o Ministrio

The present work has as a material object the prosecution

Dedicado a Tati, a Sofi e

1.3 Natureza jurdica ou poltica? .................................................................... 50

1.5 Resumo da Primeira Parte. ......................................................................... 89

2.4 Resumo da segunda parte. ............................................................................... 168

GUISA DE CONCLUSO .....................................................................................170

A ideia de uma jurisdio internacional penal, de carter

seres humanos continuaro ocorrendo. O objetivo, no entanto,

sabe, atravs do exemplo, evit-las. O xito de tudo isso vai

prprio tribunal, se lograr levar a julgamento e condenao

consecusso desse objetivo, resulta fundamental a atuao do

infraes e intentar a ao penal. Destarte, o presente estudo

garanta o direito fundamental do acusado a um processo justo.

tanto, uma abordagem histrica e dogmtica, constituindo esses

respeito ao Direito Internacional Penal. Com efeito, somente

caractersticas, tanto materiais quanto processuais.

Estados nacionais guisa de comparao entre os modelos do

common law. A partir desse cotejo possvel extrair elementos

tema atual e em franca expanso tendo em vista a crescente

1 DIREITO INTERNACIONAL PENAL

jurdico tarefa primordial para seu estudo cientfico, seja

Internacional Penal um ramo da cincia jurdica no qual se

classificar no singela. No ao acaso, pode-se afirmar que

Direitos Humanos, Direito Internacional Humanitrio, Direito

so apresentados muitas vezes como sinnimos ou como relao

contedo jurdico. Com efeito, no h razo para a confuso

interno dos estados. Tambm no se pode confundir o direito

convencional praticada atravs de redes internacionais, cujo

Assim, no concordamos com a unificao dos conceitos como faz

Internacional o ramo do Direito

AZEVEDO. T. P. Legitimao Penal pela Constituio: o poder punitivo no Estado de

extraterritorial do Direito Penal interno;

constitucional. Nesse sentido, cabe trazer colao a precisa

JAPIASSU, C. O Direito Penal e o Direito Internacional. In: DIREITO C. et all.

O Direito Internacional Humanitrio um

Direito Internacional Humanitrio possvel, na medida em que

dirigindo-se aos envolvidos nos conflitos e, indiretamente,

extrados das convenes de Genebra tm como destinatrios,

referidos preceitos convencionais, remete o seu julgamento aos

responsabilizao individual por violaes s suas regras. Sob

Internacional, tendo em vista que as violaes ao Direito de

este mantm sua autonomia continua vlido para a regulao

prprio estatuto. Vlida, portanto, a distino.

Internacional Penal deve ter como base o seguinte princpio:

ODA, Shigeru. El Individuo entre el Derecho Internacional. In: SORENSEN, M. Manual

trata-se de uma forma de punibilidade autnoma com fundamento

responsabilidade deve ser deduzida em um procedimento junto a

dogmticas, no que pertine aos objetivos desse trabalho, sero

experincia do Tribunal de Nuremberg. Tal definio leva j a

Segunda Guerra Mundial: pelo sistema continental, com base na

direito internacional, ainda que a conduta

Penal aquele que permite a punio direta e autnoma de um

internacionais, consolidando-se no Estatuto de Roma.

1.2 Razes histricas do Direito Internacional Penal

MEROWITZ, H. La Rpression par les Tribunaux Allemands des Crimes Contre

determinado instituto em perspectiva histrica, especialmente

relegados ao esquecimento; outros, de pouca relevncia, so