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Journal fr Rechtspolitik 19, 6779 (2011)

DOI 10.1007/s00730-011-0012-5

JRP

Forum
Theohlinger

Die Zukunft der Verfassung

Online publiziert: 21. Juni 2011


Springer-Verlag 2011

Zusammenfassung: Aus Anlass des 90. Geburtstages des B-VG unternimmt es der Beitrag, in
mittel- und langfristiger Perspektive zuknftige
Herausforderungen fr die sterreichische Bundesverfassung zu identifizieren. Ausgangspunkt
ist eine Gegenberstellung der nderungshufigkeit und detailreichen Regelungsdichte der
Bundesverfassung im Vergleich zu einer insbesondere in der Rechtsprechung immer bedeutender werdenden, im Verfassungstext selbst
aber kaum verankerten verfassungsrechtlichen
Grundordnung. Mittelfristig identifiziert der
Verfasser die Bundesstaatsreform als unverzichtbare Herausforderung; weniger Gewicht
wird demgegenber der Notwendigkeit einer
Grundrechtsreform beigemessen. Lngerfristig
sind insbesondere berwachungsstaat, Gentechnologie und Migration und Multikulturalismus die zentralen Herausforderungen an die
Verfassung. Freilich nicht nur an die nationale
sondern an die sterreichische Verfassung im
europischen Verfassungsverbund.

A. D
 ie Kontinuitt des
Verfassungsverstndnisses

berflssig, sich zuvor ber diesen Begriff zu


verstndigen. Denn sterreicher und Deutsche
unterscheiden sich nach Karl Kraus1 nicht nur
durch die gemeinsame Sprache. Sie unterscheiden sich auch im Verstndnis der gemeinsamen
Institution Verfassung. Zwar sind die geltenden
Verfassungen Deutschlands und sterreichs aus
einer langen gemeinsamen Rechts- und Verfassungstradition heraus entstanden. Aber seit der
Mitte des vergangenen Jahrhunderts hat sich das
jeweilige Verfassungsverstndis doch sehr deutlich auseinanderentwickelt.
Das sterreichische Bundes-Verfassungsgesetz
(B-VG) ist eine der ltesten in Geltung stehenden
Verfassungen in Europa. Der Altersunterschied
zwischen dem B-VG und dem Grundgesetz relativiert sich zwar mit jedem Jahr und betrgt
heute kaum noch ein Drittel der Geltungsdauer
des B-VG, wobei noch anzumerken wre, dass das
B-VG in den knapp dreiig Jahren vor Erlassung
des Grundgesetzes nur etwa die halbe Zeit von
1920 bis 1933 in Kraft stand. Aber das B-VG ist
vor jenem groen Einschnitt entstanden, den das
Nazi-Regime und der Zweite Weltkrieg in der
Verfassungsgeschichte der europischen Staatenwelt generell darstellt. Es war nicht zuletzt
das Grundgesetz, das in seiner doktrinellen wie
judikativen Interpretation einen grundlegender
Wandel des Verfassungsverstndnisses in einer
fr ganz Europa beispielhaften Weise bewirkte.
Die groe Mehrzahl der europischen Staaten
hat sich seitdem eine neue Verfassung gegeben,
nicht aber sterreich.

Wenn deutsche und sterreichische Staatsrechtslehrer ber die Verfassung sprechen, so ist es nicht

1
Die neuere Forschung zweifelt allerdings an der
Zuschreibung dieses bekannten Bonmots an Karl Kraus.

Deskriptoren: Bundesstaatsreform
Grundordnung Grundrechtsreform
Grundrechtsschutz berwachungsstaat
Verfassungsbegriff Wahlrecht

I. Ein kurzer Blick zurck

13

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T.hlinger

Entscheidend fr unser Thema ist aber, dass


mit dem Wieder-in-Kraft-Setzen des B-VG am
1. Mai 1945 nahtlos auch an das Verfassungsverstndnis der Zwischenkriegszeit angeknpft
wurde. Verfassungsrechtsprechung und Verfassungsrechtswissenschaft machten 1945 dort weiter, wo sie 1933 bzw 1938 aufhrten, nmlich auf
dem Boden jenes Gesetzespositivismus des spten 19. und frhen 20. Jahrhunderts, der durch
Hans Kelsen und Adolf Merkl theoretisch in einer
Weise berhht und verfeinert worden war2, dass
er auch noch nach 1945 gegenber jeder Kritik
immun blieb. (Erst gegen Ende des vergangenen
Jahrhunderts hat sich daran Einiges gendert,
worauf ich noch zurckkommen werde.3)
B. Die Eierschalen der Entstehungszeit
Mit dem Grundgesetz teilt das B-VG allerdings auch Parallelen der Entstehung. Auch das
B-VG wurde in einer Zeit grter Not und tiefer Depression nach einer militrischen Niederlage geschaffen. Die Bevlkerung interessierte
sich dafr wenig, sie hatte andere Sorgen. Politisch stand der Abschluss des Staatsvertrags von
Saint-Germain im Vordergrund, gesellschaftlich
der Kampf um das nackte berleben, und von
einer Verfassung erwartete man keine Lsung
dieser Probleme. Man brauchte sie, weil man
durch die Siegermchte zur Souvernitt verurteilt worden war. Daher begngte man sich
mit dem Notwendigsten: mit der Organisation
und den Spielregeln des politischen Prozesses
das allerdings in detailliertester Ausgestaltung.
Letzteres spiegelt das tiefe Misstrauen wieder,
das zwischen den politischen Akteuren herrschte,
dem Gesamtstaat und den Lndern, vor allem
aber den politischen Parteien, deren Gegenstze
Besondere Bedeutung kommt in diesem Zusammenhang der Stufenbaulehre zu, die zur Leittheorie des
ffentlichen Rechts in sterreich wurde; siehe Wiederin,
Denken vom Recht her. ber den modus austriacus in der
Staatsrechtslehre, Die Verwaltung 2007, 293, insbes 300ff;
Wiederin, Grundlagen und Grundzge staatlichen Verfassungsrechts: sterreich, in: v Bogdandy/Villaln/Huber
(Hrsg), Handbuch Ius Publicum Europum Bd I: Grundlagen und Grundzge staatlichen Verfassungsrechts
(2007) 389 (394 und passim); Somek, Wissenschaft vom
Verfassungsrecht: sterreich, in: v Bogdandy/Villaln/
Huber (Hrsg), Handbuch Ius Publicum Europaeum Bd II:
Offene Staatlichkeit Wissenschaft vom Verfassungsrecht
(2007) 637 (640 ff). Auf ihr beruht auch das Verstndnis
der Verfassung als einer bloen Stufe der Gesamtrechtsordnung, die sich von jener des Gesetzes, aber auch
der Verordnung nur dem Range nach, aber nicht qualitativ
unterscheidet.
2

Siehe unten V.

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JRP

nicht durch die Idee einer Nation berbrckt


wurden.4 (An eine sterreichische Nation glaubte
damals fast niemand.) Auf einen Grundrechtskatalog wurde verzichtet; sich darauf einigen zu
knnen, schien angesichts der tiefen programmatischen Gegenstze aussichtslos und wurde
auch gar nicht sehr intensiv betrieben.5 Stattdessen rezipierte man den Grundrechtskatalog
der Dezemberverfassung von 1867, und insofern reicht die Kontinuitt des sterreichischen
Verfassungsrechts doch noch um einiges weiter
zurck als jene des Grundgesetzes.
hnlich wie das Grundgesetz gewann auch das
B-VG erst mit der Zeit allgemeine Anerkennung,
das freilich unter ganz anderen Voraussetzungen.
Es wurde 1945 in einem constitutional moment6
fr einen Staat wieder in Kraft gesetzt, dessen
Selbstndigkeit nunmehr von den politischen
Eliten und in der Folge von der groen Mehrheit seiner Bevlkerung bejaht wurde. Gleicherweise fand nunmehr, ganz anders als in der
Ersten Republik, die parlamentarische Demokratie die Akzeptanz der relevanten politischen
Krfte. Selbst die ursprnglich sehr umstrittene
Verfassungsrevision von 1929, die den radikalen
Parlamentarismus durch ein parlamentarisches
Regierungssystem mit prsidentiellem Einschlag
ersetzte, blieb nunmehr auer Streit. Das trug
dem B-VG nach 1945 den Ruf einer guten Verfassung ein, der wir Demokratie und Rechtsstaat
verdanken. Freilich drfte es sich eher umgekehrt verhalten: Der neu entstandene Konsens
ber die parlamentarische Demokratie bildete
die Voraussetzung dafr, dass nunmehr auch
deren Spielregeln funktionierten. Und er bildete zugleich die Grundlage einer schrittweisen
Entfaltung des Rechtsstaates durch eine Rechtsprechung, die von den Verfassungsvtern
gewiss nicht vorhergesehen war und vielleicht
auch gar nicht gewnscht worden wre,7 mit der
4
Illustrativ der Bericht des Verfassungsausschusses, StenProtKNV, 3375ff.

Siehe den Bericht des Verfassungsausschusses (FN 4)


3378; ausfhrlich zur Diskussion ber die Grundrechte
bei der Entstehung des B-VG auch Korinek/Gutknecht,
Der Grundrechtsschutz, in: Schambeck (Hrsg), Das sterreichische Bundes-Verfassungsgesetz und seine Entwicklung (1980) 291 (296 ff).
5

6
Im Sinn von Ackerman, We the People: Foundations
(1991).

Die Divergenz zwischen dem heutigen und dem damaligen Verstndnis von Aufgaben und Funktion der Verfassungsgerichtsbarkeit macht die Lektre von Kelsens
berhmtem Referat auf der Wiener Staatsrechtslehrertagung deutlich; siehe Kelsen, Wesen und Entwicklung
der Staatsgerichtsbarkeit, VVDStRL 5 (1928) 30, wieder
7

JRP

Die Zukunft der Verfassung

aber die sterreichische Verfassungsordnung den


Anschluss an die neueren verfassungsstaatlichen
Entwicklungen in Europa gefunden hat.

II. Der Stand des Bundesverfassungsrechts


A. D
 ie uerliche Gestalt des 
Verfassungsrechts

69

gekennzeichneten Gesetze definiert12, und diese


Mehrheit bedeutet in einer Konsens- und Konkordanzdemokratie, wie sie sterreich seit 1945
zumindest die lngste Zeit bildete, nicht sehr viel.
Ein inhaltlich aufgeladener Verfassungsbegriff
war und ist13 der sterreichischen Verfassungslehre weitgehend fremd. Jene spezielle Aura des
Verfassungsrechts, die aus den Kmpfen um eine
Verfassung im 19. Jahrhundert stammt, als Brger auch in sterreich bereit waren, fr eine
Verfassung unter Todesrisiko auf die Barrikaden
zu steigen, ist dem sterreichischen Verfassungsrecht abhanden gekommen. Verfassungsrechtsetzung ist vielmehr ein alltglicher und zugleich
ein permanenter politischer Prozess geworden.

Zu einem Verfassungspatriotismus hat sich diese


Anerkennung des B-VG freilich nicht gesteigert.
Ob man sich einen solchen wnschen soll, mag
auch fraglich sein. Eine Verfassung braucht man
nicht zu lieben und auch nicht zu verehren, man
sollte sie aber kennen und achten. Daran mangelt
es gelegentlich in sterreich. Das Verfassungsbewusstsein weist hierzulande Defizite auf.8
Einer der Grnde dieser Defizite ist zweifellos die formale Zersplitterung des Verfassungsrechts.9 Es gab in sterreich ich darf das unseren
deutschen Kollegen in Erinnerung rufen bis
vor kurzem10 rund 1.300 spezielle Bundesverfassungsgesetze, Staatsvertrge in Verfassungsrang und Verfassungsbestimmungen in einfachen
Bundesgesetzen, Staatsvertrgen und Bund/
Lnder-Abkommen. Es handelt sich dabei nicht
eigentlich um Verfassungsdurchbrechungen im
Sinn der Weimarer Verfassungspraxis, sondern
um vollgltiges Bundesverfassungsrecht, und es
finden sich darunter durchaus bedeutsame Regelungen, wie etwa darauf werde ich noch zurckkommen fast der gesamte Grundrechtsbestand.
Nicht selten wurde und wird diese Mglichkeit
allerdings von der Politik dazu genutzt, sich
ber verfassungsrechtliche Schranken bequem
hinwegzusetzen.
Gelegenheitsverfassungsgesetzgebung hat das Karl Korinek genannt und
demgem kritisiert.11
Dieser immense Verfassungsstoff ist zugleich
Ursache und Ergebnis eines auf eine bloe
Rechtstechnik reduzierten Verfassungsbegriffs.
Verfassung wird als die Summe der mit Zweidrittelmehrheit beschlossenen und als solche

Es hat viele Versuche gegeben, diesem Prozess


einer Auflsung der Verfassung14 gegenzusteuern.15 Einen markanten Hhepunkt bildete der
sterreich-Konvent, der sich selbst als Ziel den
Text einer neuen Bundesverfassung vorgab16,
fr die ein relatives Inkorporationsgebot17 gelten sollte. In jenem Ausschuss, den Karl Korinek
prsidierte, wurden dafr wesentliche Vorarbeiten geleistet, und diese Bemhungen endeten
auch mit einem Teilerfolg. Seit der B-VGNov
vom 1. Jnner 200818 ist es nicht mehr zulssig,
vlkerrechtliche Vertrge oder einzelne Bestimmungen solcher Vertrge als Verfassungsrecht zu
erlassen. Weil gleichzeitig mehrere Grnde fr
regelmige Verfassungsbestimmungen aus dem
Text des B-VG eliminiert wurden, konnten rund

abgedruckt in: Klecatsky/Marcic/Schambeck (Hrsg), Die


Wiener rechtstheoretische Schule Bd2 (1968) 1813, dort
insbes 1852f.

15
Siehe den berblick bei Wiederin, Verfassungsbereinigung, JBR 2008, 45ff.

Vgl Korinek,Verfassungsbewusstsein in sterreich (1981).

9
Anschaulich beschrieben von Korinek, in: Der sterreich-Konvent, Vortragsveranstaltung des JT 2003, 8ff.
10
Bis zur B-VGNov BGBl I 2008/2, die am 1.1.2008 in
Kraft trat.
11
Korinek, Gewaltenteilung sterreichische Sicht, in:
Isensee (Hrsg), Gewaltenteilung heute (2000) 49 (67).

B. Die unvollendete Reform des 


sterreich-Konvents

12
Dazu genauer Somek (FN 2) 644 ff; Wiederin, Grundlagen (FN 2) 403f.
13
Siehe etwa Pschl, Die Zukunft der Verfassung (2010)
43ff.

Zur Auflsung der Verfassung als gemeinsames Produkt von Politik, Lehre und Judikatur nher hlinger,
Braucht sterreich eine neue Verfassung?, JRP 2003, 1 (4).
Vgl auch Wiederin, ber Ruinen und Verfassungen, juridikum 2003, 192: Nicht die Konstitution an sich, sondern
die Art und Weise ihrer Weiterentwicklung ist nicht selten
ruins.
14

Zu dieser Zielsetzung des Konvents kritisch Jabloner,


Vom Verfassungskampf zum sterreich-Konvent, in:
Dimmel/Schmee (Hrsg), Politische Kultur in sterreich
20002005 (2005) 155 (156ff).

16

Dazu Korinek, Die Struktur der neuen Verfassung, in:


Olechowski (Hrsg), Der Wert der Verfassung Werte in der
Verfassung (2005) 28f.
17

18

Siehe FN 10.

13

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T.hlinger

1.000 Verfassungsbestimmungen in Bundesgesetzen, Staatsvertrgen und Bund/Lnder-Abkommen aufgehoben oder ihres Verfassungsranges
entkleidet werden. Erst seitdem ist es wieder
mglich, die bislang einzige vollstndige Ausgabe des geltenden Bundesverfassungsrechts,
die sich in dem von Karl Korinek gemeinsam mit
Michael Holoubek herausgegebenen Kommentar
zur Bundesverfassung findet, auf einen einzigen
Band zu reduzieren auch wenn es sich dabei
immer noch um ein recht stattliches Exemplar
handelt.
In der Zwischenzeit ist freilich auch deutlich geworden, dass sich dadurch am spezifischen sterreichischen Verfassungsverstndnis
und damit an der Wurzel dieser Zersplitterung
der Verfassung nichts Grundlegendes gendert hat. Mit der B-VGNov vom 1. Jnner 2008
ist eine allgemeine Ermchtigung zur Einrichtung weisungsfreier Verwaltungsbehrden in
bestimmten Bereichen geschaffen worden, die
zuvor stets einer verfassungsgesetzlichen Grundlage bedurften. Aber schon bei der ersten Probe
aufs Exempel, der Errichtung einer unabhngigen Medienaufsichtsbehrde19, erwies sich diese
Verfassungs-Reform als unzulnglich. Ich
lasse die Frage offen, ob dies an der Formulierung des neuen Art20 Abs2 B-VG liegt oder aber
an einer mit der Praxis der Verfassungsbestimmungen gewissermaen verlernten Fhigkeit,
in einem vorgegebenen verfassungsrechtlichen
Rahmen eine verfassungskonforme Lsung zu
finden. Es demonstriert dieses Beispiel jedenfalls
sehr deutlich die Grenzen einer Reformierbarkeit
der Bundesverfassung.
C. Eine kurzfristige Prognose
Es werden also und das ist meine erste These
zur Zukunft der sterreichischen Verfassung
nderungen des B-VG und Verfassungsbestimmungen auerhalb des B-VG auch in Zukunft
zum Alltag der Politik gehren. Die Dichte des
Verfassungsrechts wird weiterhin jedes grere
Gesetzesvorhaben mit verfassungsrechtlichen
Fragen belasten und Verfassungsexperten auf
den Plan rufen. Positiv konnotiert kann man das
als eine lebendige Verfassung bezeichnen.

JRP

III. Die verfassungsrechtliche


Grundordnung als eigentliche
Verfassung
Trotz aller bisherigen und wohl auch knftigen
Volatilitt des Bundesverfassungsrechts gibt
es aber auch einen festen rechtlichen Rahmen:
die Grundprinzipien der Bundesverfassung. Sie
sind zwar nicht unabnderlich, ihre Aufhebung
oder wesentliche Modifikation ist aber als eine
Gesamtnderung der Bundesverfassung an
eine Volksabstimmung gebunden.20 Eine solche
fand bislang nur ein einziges Mal statt: 1994, als
sterreich der EU beitrat. Und auch der VfGH
stellte nur aber eben doch einmal eine Verletzung dieser Prinzipien fest und hob eine Verfassungsbestimmung als verfassungswidrig auf.21
Dieser Rahmen ist also sehr stabil. Er wurde
auch den Beratungen des Konvents als nicht zur
Disposition stehend vorgegeben.22 Versteht man
unter Verfassung die rechtliche Grundordnung
eines Staates in einem nicht nur formellen, sondern in einem substanziellen Sinn, so leistet die
durch diese Grundprinzipien konstituierte verfassungsrechtliche Grundordnung die eigentliche
Funktion einer Verfassung in einem modernen
verfassungsstaatlichen Sinn.23
Diese Grundordnung ist, von vagen Referenzen im Text des B-VG abgesehen24, nicht kodifiziert; ihr Gehalt ist vielmehr im Wesentlichen
ein Werk von Lehre und Judikatur. Es mag paradox erscheinen, aber sterreich, das Land mit
der heute wahrscheinlich strksten gesetzespositivistischen Tradition in Europa, besitzt eine
weitgehend ungeschriebene Verfassung, die jener
Grobritanniens durchaus vergleichbar ist ein
Phnomen, das der vergleichenden Verfassungsrechtswissenschaft bislang entgangen ist, wohl
weil sie sich durch die Flle des als Verfassungsrecht bezeichneten, einer Verfassungsfunktion
aber weitgehend baren Rechtsstoffes tuschen
lie.25
20

Art44 Abs3 B-VG.

VfSlg 16.327/2001; siehe hlinger, Verfassungsrecht8


(2009) Rz 88.
21

22
Dazu Goldebrand, Der sterreich-Konvent Zwischenbilanz und Perspektiven, in: sterr Juristenkommission
(Hrsg), Der sterreich-Konvent Zwischenbilanz und
Perspektiven (2004) 31 (32).

Zu diesem Verfassungsverstndnis Pernthaler, Der Verfassungskern (1998) 17 f; Pernthaler, sterreichisches


Bundesstaatsrecht (2004) 51.
23

24

19

BGBl I 2010/50.

13

Art1 und 2 B-VG.

Nher hlinger, Verfassung und Demokratie in sterreich zu Beginn des 21. Jahrhunderts, in: Welan-FS (2002)
217 (226f).
25

JRP

Die Zukunft der Verfassung

IV. Eine mittelfristige Perspektive: Die


unverzichtbare Bundesstaatsreform
A. Die Struktur der Bundesstaatlichkeit
Von den allgemein anerkannten Grundprinzipien
der Bundesverfassung stehen Republik, parlamentarische Demokratie und Rechtsstaat in der
Tat im Prinzip auer Streit. Es geht in der Flle
einschlgiger Debatten und Reformprojekte (die
ich hier unmglich aufzhlen knnte) stets nur
um Adaptionen und Weiterentwicklungen, nicht
aber um grundlegende Vernderungen im Sinn
des Art44 Abs3 B-VG. Auf ein weiteres Grundprinzip trifft dies nicht uneingeschrnkt zu: auf
das bundesstaatliche Prinzip. Die Bundesstaatlichkeit unterscheidet sich von allen anderen
Verfassungsprinzipien darin, dass es zu ihr legitime Alternativen gibt.26 (Fr Fderalisten ist
das die Hypothek des Bundesstaates.27)
Der Bundesstaat war schon in den Verhandlungen ber das B-VG in der Konstituierenden
Nationalversammlung die zentrale und zugleich
die strittigste unter den nicht (wie die Grundrechte28) aufschiebbaren Fragen. Das Ergebnis
ist ein Hybrid: ein Bundesstaat, der teilweise in
einem hheren Grad zentralisiert ist als mancher
dezentralisierte Einheitsstaat, der aber auf der
anderen Seite durchaus innovative bundesstaatliche Elemente enthlt,29 wie das weltweit erste
zur Gesetzesprfung ermchtigte Verfassungsgericht, dessen ursprngliche Funktion die Kontrolle der Zustndigkeitsverteilung zwischen den
gesetzgebenden Organen des Bundes und der
Lnder war.30 Mit den beiden lteren europi26
Wiederin, Bundesstaat neu, in: sterr Juristenkommission (Hrsg), Der sterreich-Konvent Zwischenbilanz
und Perspektiven (2004) 49 (50). hnlich zu Deutschland
Isensee, Idee und Gestalt des Fderalismus im Grundgesetz, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd VI3 (2008)
126 Rz 322; Dreier, Gilt das Grundgesetz ewig? (o J) 68.

Novak, Diskussionsbeitrag, in: Akyrek/Baumgartner/


Jahnel/Lienbacher (Hrsg), Verfassung in Zeiten des Wandels (2002) 183.
27

Siehe zuvor I.B. Aufgeschoben wurden allerdings auch


wesentliche Elemente der Bundesstaatlichkeit: so die
Finanzverfassung, die erst 1922 im F-VG BGBl 1922/124,
geregelt wurde, sowie die allgemeine Kompetenzverteilung der Art10-15 B-VG, die erst am 1.10.1925 in Kraft
trat. Dazu Kelsen, sterreichisches Staatsrecht (1923) 222.

71

schen Bundesstaaten, der Schweiz und Deutschland, hat dieser Bundesstaat aber nicht viel mehr
gemeinsam als das positivrechtliche Etikett
(Art2 B-VG).
Von der Bevlkerungsstruktur her gesehen
liegt sterreich in der Mitte dieser drei Staaten: Die vier grten Bundeslnder sind grer
als die beiden kleinsten Lnder Deutschlands,
die kleinsten um einiges grer als die kleinsten Schweizer Kantone. Aber in dieser Mitte
mischen sich ganz offensichtlich weniger die Vorteile als die Mngel der beiden anderen bundesstaatlichen Systeme: Die kleinrumige Struktur
hat dieselben historischen Wurzeln wie jene der
Schweiz, nur dass die Lebenskraft, die Schweizer Kantone nach wie vor besitzen, von einem
monarchischen Absolutismus einer einstigen
europischen Gromacht weitgehend aufgesogen wurde. briggeblieben ist eine territoriale
Gliederung, die misst man sie an den in der
einschlgigen deutschen Debatte entwickelten
Kriterien unter verwaltungskonomischen
Gesichtspunkten gewiss nicht optimal ist.
B. Die aktuelle Lage
Die Entwicklung tendierte denn auch ber Jahrzehnte schon in der Ersten Republik, mehr noch
aber nach 1945 zu einer (Re-)Zentralisierung in
kleinen Schritten, die in ihrer Summe durchaus
die Frage einer schleichenden Gesamtnderung
der Verfassung aufwerfen.31 Eine gewisse Trendumkehr lsst sich seit den 1970er Jahren feststellen, mehr noch auf der politischen als auf der
rechtlichen Ebene. Es ist den Lndern gelungen,
in Gestalt der Landeshauptleutekonferenz eine
echte Gegenmacht zum Bund aufzubauen und
insofern eine notwendige, wenn auch noch nicht
hinreichende reale Bedingung eines funktionierenden Fderalismus zu schaffen.32
Die Landeshauptleutekonferenz ist nicht verfassungsrechtlich verankert.33 Das wirft zum
einen die Frage der Legitimation auf: Die Landeshauptleute knnten bestenfalls einzeln von

28

Vgl Pernthaler, Verfassungskern (FN 23) 70 f; Novak,


Fderalismus im Gezeitenwechsel, in: Akyrek/Baumgartner/Jahnel/Lienbacher (Hrsg), Verfassung in Zeiten
des Wandels (2002) 105 (110).

31

Zur paradoxen Struktur des sterreichischen Bundesstaates Wiederin (FN 26) 52ff, 56: Hyperfderalistisches
Grunddesign und stark zentralistische Ausgestaltung.

Vgl Bujger, Die politischen Systeme in der Bundesrepublik Deutschland und sterreich ein Vergleich des
Fderalismus 1945/49-1995, in: Steininger-FS (2007)
203ff.

30
Nher hlinger, Die Entstehung und Entfaltung des
sterreichischen Modells der Verfassungsgerichtsbarkeit,
in: Adamovich-FS (2002) 581, insbes 586ff.

33
Siehe Fallend, Bund-Lnder-Beziehungen, in: Dachs ua
(Hrsg), Politik in sterreich. Das Handbuch (2006) 1024
(1034ff: Auerverfassungsrechtliche Strukturen).

29

32

13

72

T.hlinger

ihrem jeweiligen Landtag zur Verantwortung


gezogen werden. Aber weil es nicht einmal Regeln
ihrer Willensbildung gibt, liee sich eine solche
Verantwortung kaum an einem Beschluss dieses
Gremiums festmachen. Rechtliche Unverantwortlichkeit ist ein Kriterium des Feudalismus,
und insofern treffen die Medien durchaus die
Sache, wenn sie die Mitglieder dieses Gremiums
regelmig als Landeskaiser, Landesfrsten oder
Landesvter bzw -mtter bezeichnen. Die Realitt der sterreichischen Bundesstaatlichkeit hat
feudalistische Zge.
Auf der anderen Seite sind die Quelle dieser
Macht der Landeshauptleute die verfassungsrechtlichen Kompetenzen der Lnder. Diese sind
freilich, jedenfalls was die Gesetzgebung betrifft,
sehr schmal und als solche jeweils eng mit Bundeskompetenzen verflochten. Fr die Landeshauptleutekonferenz bedeutet dies, dass sie zwar
kaum ber eine nennenswerte positive Gestaltungsmacht verfgt, wohl aber ber eine starke,
manchmal unberwindliche Vetoposition.34
Genau das ist das Bild, das der Fderalismus
heute in der ffentlichen Meinung widerspiegelt: Ihm wird eine Erstarrung des gesamten
politischen Systems angelastet. Die fderalen Strukturen gelten als gigantische Geldvernichtungsmaschinen. Die Milliarden schwirren
dabei nur so herum. War im Konvent noch von
3,5Mrd die Rede35, ist diese Summe inzwischen
in manchen Stellungnahmen schon auf 18 Milliarden hinaufgeschnellt.36 Sptestens seit dem
EU-Beitritt gilt eine Reform des Bundesstaates
als unabweislich. Das ist allerdings auch schon
der einzige Punkt, ber den Einigkeit besteht.
Die Reformvorschlge selbst oszillieren zwischen
einer erheblichen Aufwertung der Lnder, etwa
durch Einrumung groflchiger, abgerundeter Landeskompetenzen37, bis zur Abschaffung

JRP

wenn nicht schon der Lnder selbst, so zumindest der Landtage.38


C. Das Reformkonzept des 
sterreich-Konvents
Im sterreich-Konvent wurde das Konzept einer
strukturellen Neuordnung der Kompetenzverteilung zwischen Bund und Lndern entwickelt:
das Drei-Sulen-Modell, bestehend aus exklusiven Kompetenzen sowohl des Bundes als auch
der Lnder sowie einem dritten Bereich geteilter Zustndigkeiten. In diesem dritten Bereich
soll der Bund Gesetze mit variablen Umfang und
variabler Intensitt erlassen knnen; soweit er
das aber nicht tut, bleibt die Gesetzgebungskompetenz bei den Lndern. Der Sinn dieser dritten Sule wre es, dem Bund die Mglichkeit zu
geben, fr eine gewnschte Homogenitt zu sorgen, und gleichzeitig den Lndern einen Spielraum fr regional differenzierte Regelungen zu
belassen.39
Im Konvent konnte man sich weitgehend
ber dieses Modell als solches einigen, nicht
aber auch ber die Inhalte der drei Sulen, dh
ber die einzelnen Kompetenztatbestnde und
ihre Zuordnung zu den drei Sulen.40 In jener
Arbeitsgruppe des Bundeskanzleramtes, die zur
Umsetzung der Ergebnisse des Konvents eingerichtet wurde,41 konnte man auch ber diesen Punkt einen weitgehenden, wenn auch nicht
vollstndigen Konsens erzielen und kam so
einen bedeutsamen Schritt weiter. Offen blieb
auch dort der Mechanismus der dritten Sule,
dh die Art und Weise der Mitwirkung der Lnder an der Bundesgesetzgebung in diesem
Bereich.42 Immerhin hat die Arbeitsgruppe einen
aus zwei austauschbaren Elementen bestehenden Mechanismus legistisch ausformuliert: Als
Vertretungsorgan der Lnder wurde alternativ
der bestehende Bundesrat oder eine auch als
Zu den einschlgigen Beratungen des Konvents nher
Konrath, Dann bleibt es eben so: Fderalismus und Kompetenzverteilung als Thema des sterreich-Konvents,
ZP 2005, 351 (357f).
38

So Wielinger, Zur Befindlichkeit des sterreichischen


Bundesstaates, in: Koja-FS (1998) 495 (504); vgl auch
Bujger, Fderalismus durch Macht im Schatten?
sterreich und die Landeshauptmnnerkonferenz, Jahrbuch Fderalismus 2003, 79 (85).
34

Siehe etwa Hochhauser, Bundesstaat neu, in: sterr


Juristenkommission (Hrsg), Der sterreich-Konvent
Zwischenbilanz und Perspektiven (2004) 78ff.

35

36

Siehe Profil 46/2010, 35.

So schon das Perchtoldsdorfer Paktum von 1992; dazu


hlinger, Das Scheitern der Bundesstaatsreform, sterr
Jahrbuch fr Politik 1994, 543 (547 ff). Auch im Programm des Konvents fand sich diese Vorgabe; dazu Hochhauser (FN 35) 81f.
37

13

39
Siehe Bujger, Wieviel und welchen Staat braucht
sterreich im 21. Jahrhundert?, in: Brix/Nautz/Poier
(Hrsg), Die sterreichische Verfassungsdiskussion und die
Zivilgesellschaft (2006) 59 (70).
40

Siehe Wiederin (FN 26) 63ff, 75.

41

Siehe dazu hlinger, Verfassungsrecht (FN 21) Rz 61a.

Zur Bedeutung dieses Elements fr die Beurteilung


des Drei-Sulen-Modells unter dem Gesichtspunkt des
Art44 Abs3 B-VG siehe Gamper, Aktuelle Herausforderungen an ein bewegliches System der sterreichischen
Bundesverfassung (2008) 36ff.
42

JRP

Die Zukunft der Verfassung

Bundesrat bezeichnete Art erweiterter Landeshauptleutekonferenz vorgeschlagen, die sich


aus dem Landeshauptmann/der Landeshauptfrau, dem Landtagsprsidenten/der Landtagsprsidentin und einem von der zweitgrten
Landtagsfraktion nominierten Landtagsmitglied zusammensetzen sollte.43 Dem Bundesrat
in der alten oder neuen Gestalt sollte entweder
ein absolutes Veto gegen einen Gesetzesbeschluss
des Nationalrates zukommen oder aber ein Einspruchsrecht, das der Nationalrat nur mit Zweidrittelmehrheit berwinden knnte.44
Es wrde mit diesem Modell die Idee der Subsidiaritt in die sterreichische Bundesverfassung
Eingang finden45, eine Idee, die vielleicht avant
la lettre den sich ber viele Jahrzehnte hinziehenden Entstehungsprozess der Kompetenzverteilung inspiriert haben mag, der aber 1925 in
eine Versteinerung mndete46 und eine Anpassung an vernderte Verhltnisse nur mehr durch
eine Flle von Verfassungsbestimmungen auerhalb des B-VG47 zulie. Es gibt auch viele Hinweise und empirische Daten, die belegen, dass die
sterreicher auf der einen Seite wenig Verstndnis fr regional differenzierte gesetzliche Regelungen haben48, auf der anderen Seite aber den
Verwaltungen der Lnder und noch mehr jenen
der Gemeinden mehr Vertrauen entgegenbringen als jener des Bundes. (In der internationalen
Fderalismusforschung ist dies als sterreichisches Paradoxon bezeichnet worden.49)
Mit dieser Variante wre auch noch zwei weiteren alten
Reformanliegen Genge geleistet worden: der Reform des
bislang weitgehend funktionslosen Bundesrates sowie
einer Aufwertung der Landtage gegenber der wie
schon angedeutet, bermchtigen Landesexekutive.
43

Zu den Details siehe den Entwurf der Expertengruppe


Staats- und Verwaltungsreform im Bundeskanzleramt,
168/ME XXIII. GP.

73

Das Drei-Sulen-Modell knnte somit durchaus ein Stck Verfassung mit Zukunft sein.50 Ob
das politische System zu einer solchen Selbsterneuerung fhig ist, steht freilich auf einem
anderen Blatt. Die Finanzkrise hat mit dem
durch sie ausgelsten Reformdruck einige
Erwartungen geweckt. Inzwischen haben allerdings die einschlgigen Debattenbeitrge ein
intellektuelles und rhetorisches Niveau erreicht,
das kaum mehr unterbietbar erscheint, es aber
doch immer wieder tut. Die Diskussion verkrallt
sich regelmig in nebenschlichen Details, wie
zuletzt in der Frage, ob fr die Vollziehung des
Dienstrechts der Lehrer an ffentlichen Schulen das sinnvoller Weise nur ein bundesgesetzliches sein kann , der Bund oder die Lnder
zustndig sein sollen. Dabei erwiesen sich Politiker wie Medien in der ffentlichen Diskussion
vielfach nicht einmal imstande, die Fragestellung einigermaen rechtlich korrekt zu formulieren. Die ffentlichkeit nimmt das nicht als
eine Auseinandersetzung ber Problemlsungen, sondern mit guten Grnden als bloes Machtspiel wahr. Mittelfristig knnte dies
allerdings das politische System im Ganzen und
damit in einer auch fr die parlamentarische
Demokratie hchst problematischen Weise delegitimieren. Eine Bundesstaatsreform erweist
sich damit mittelfristig als unverzichtbar. Sie
wre auch eine Voraussetzung jeder tiefergreifenden, strukturellen Verwaltungsreform. Ob
und wann sie kommen wird, wage ich dennoch
nicht zu prognostizieren.

V. Wie notwendig ist eine


Grundrechtsreform?

44

45
Skeptische berlegungen in diese Richtung auch bei
Wiederin, Der sterreichische Bundesstaat und das Subsidiarittsprinzip, in: Graf/Breiner (Hrsg), Projekt sterreich In welcher Verfassung ist die Republik? (2005)
62ff.
46
Zur Versteinerungstheorie als magebende Maxime der
Interpretation der Tatbestnde der Kompetenzverteilung
hlinger, Verfassungsrecht (FN 21) Rz 275, mwN.
47
Dokumentiert in den Anmerkungen zu Art10 B-VG bei
Lanner, Kodex Verfassungsrecht31 (2010).
48
Von den zivilgesellschaftlichen Organisationen, die sich
im Konvent uern durften, wurde regelmig die Transferierung von Gesetzgebungskompetenzen der Lnder an
den Bund, nie aber in umgekehrter Richtung gefordert;
siehe Wiederin (FN 26) 57f.

So Jeffery auf der Tagung Die Zukunft des sterreichischen Bundesstaates in Europa am 14. Oktober 2010 im
Haus der Europischen Union in Wien.
49

Der Bundesstaat steht seit etwa Anfang der


1990er-Jahre nicht zuletzt ausgelst durch den
EU-Beitritt im Mittelpunkt aller Verfassungsreformdiskussionen. Um einiges lter ist die Diskussion ber eine Reform der Grundrechte.
Die Verfassungsvter begngten sich 1920, wie
schon erwhnt, mit einer Rezeption des Grundrechtsbestandes der Monarchie.51 Inzwischen
ist dieser Rechtsstoff um weitere Bundesverfassungsgesetze, Verfassungsbestimmungen und
Positiv auch die Einschtzung von Pschl (FN 13) 56;
ebenso Raschauer/Schilchegger, Optionen einer Kompetenzrechtsreform, in: Klecatsky-FS (2010) 569 (578ff).
50

Ergnzt um den Beschluss der provisorischen Nationalversammlung ber die Aufhebung der Zensur und die
Herstellung der vollen Pressefreiheit und der vollenVereins- und Versammlungsfreiheit (Art149 B-VG).
51

13

74

T.hlinger

Staatsvertrge im Verfassungsrang, darunter die


EMRK und alle ihre Zusatzprotokolle, angereichert und so Karl Korinek52 vllig unbersichtlich geworden. Dem steht allerdings eine
Judikatur gegenber, die um noch einmal den
Jubilar zu zitieren den Grundrechtsschutz in
einer weltweit hoch entwickelten Weise besorgt
und bewltigt.53 Dass Karl Korinek daran einen
groen Anteil hat, ist allgemein bekannt.54 Ich
will hier nicht verschweigen, dass ich anfangs
zu den Skeptikern gegenber dieser sich seit
den 1980er-Jahren entfaltenden Rechtsprechung
gehrte. In einer literarischen Diskussion haben
Karl Korinek und ich unsere Positionen nicht
nur ausgetauscht, sondern, wie ich glaube sagen
zu drfen, auch wechselseitig beeinflusst55, und
ich stehe heute nicht an, dieser Rechtsprechung
zuzuerkennen, dass sie den Grundrechtsschutz
an ein hchstes europisches Niveau herangefhrt hat.
Eine Grundrechtsreform knnte daher heute
nur bedeuten, die Grundrechtsbestimmungen in
einem Text zusammenzufhren und dabei darauf zu achten, dass die Inhalte der Judikatur
so wenig wie mglich in Frage gestellt werden.
Grundrechtsreform ist daher heute lediglich ein
legistisches, aber kein inhaltliches Reformanliegen.56 Angesichts dessen ist die Position mancher
Verfassungsexperten verstndlich, die Dinge, ehe
man sie verschlechtert, besser so zu belassen, wie
sie sind.57

52

Korinek (FN 17) 27.

Korinek (FN 17) 27; ebenso Pernthaler, Sind Demokratie und Rechtsstaat wirklich an der Wurzel eins?, in:
Adamovich-FS (2002) 631 (650).

JRP

Das scheint auch, wenngleich aus etwas anderer Perspektive, die Haltung der Politik zu sein.
Im Konvent wurde in der Grundrechtsfrage
ein durchaus bemerkenswerter Durchbruch
erzielt, vor allem mit einer Einigung ber soziale
Grundrechte, die lange Zeit als die eigentliche
politische Hrde einer Grundrechtsreform galten. Hier traf sich die Einsicht der Sozialpartner,
dass soziale Grundrechte noch keinen Sozialstaat machen, so dass man sich weder vor ihnen
frchten muss noch auf sie groe Erwartungen
setzen darf. In der die Konventsberatungen
nachbereitenden Arbeitsgruppe des Bundeskanzleramtes58 hatte ich Anfang Dezember 2007
den Eindruck, dass noch vor Weihnachten eine
Einigung auf einen Entwurf mit zwei oder drei
alternativen Formulierungen mglich sein sollte.
Aber im letzten Augenblick berkam dann einzelne Mitglieder dieser Arbeitsgruppe doch die
Angst, hinter der einen oder anderen Textierung
eines Grundrechts und es ist wohl nicht ganz
zufllig, dass darunter die Eigentumsgarantie
war knnte sich eine unkalkulierbare nderung des status quo verbergen. Am Ende scheiterten daran die Arbeitsgruppe insgesamt und
damit auch diese Episode der Geschichte sterreichischer Verfassungsreformprojekte. Das ist,
wie schon gesagt, nur insofern bedauerlich, als
die Zersplitterung des Grundrechtskatalogs ein
(ziemlich arger) Schnheitsfehler der Verfassung
ist und berdies jedem, sei es auch noch so relativen, Inkorporationsgebot im Wege stnde. Der
Grundrechtsschutz selbst wird davon aber kaum
tangiert.

53

Siehe die Hinweise bei Korinek, Entwicklungstendenzen


in der Grundrechtsjudikatur des Verfassungsgerichtshofes (1992); Korinek/Dujmovits, Grundrechtsdurchsetzung
und Grundrechtsverwirklichung, in: Merten/Papier
(Hrsg), Handbuch der Grundrechte in Deutschland und
Europa Bd I, Entwicklungen und Grundlagen (2004) 909
(Rz 59).
54

Siehe Korinek, Das Grundrecht der Freiheit der


Erwerbsbettigung als Schranke fr die Wirtschaftslenkung, in: Wenger-FS (1983) 243 (250); Korinek, Zur Interpretation von Verfassungsrecht, in: Walter-FS (991) 363
(372).
55

Eine Ausnahme knnten allenfalls die sozialen Grundrechte bilden, die derzeit in dem sonst so reichhaltigen
Gesamtkomplex des Verfassungsrechts fast vllig fehlen.
56

So Pschl (FN 13) 58. Das Erfordernis einer umfassenden Grundrechtsreform, verneint, bezogen auf die innere
Funktionslogik der Verfassung als Grundordnung fr den
Staatsverband mit Wechselwirkung fr die Struktur der
Gesellschaft, auch der Vorsitzende des Grundrechtsausschusses des Konvents Funk, Grundrechtsreform in
sterreich Stand und Perspektiven, in: sterr Juristen57

13

VI. Die lngerfristige Dimension der


Zukunft der Verfassung
A. Der berwachungsstaat
Das knnte sich freilich in Zukunft noch dramatisch ndern. Und damit komme ich zu lngerfristigen Aspekten einer Zukunft der Verfassung.
Grundrechte garantieren einen Freiheitsraum,
in den ein Staat in nur sehr begrenztem Ma und
unter gerichtlicher Kontrolle eingreifen darf.
Dieser Freiheitsraum kann missbraucht werden
und er wird heute durch internationalen Terrorismus, Drogenhandel, grenzberschreitende
Banden etc in einer Weise missbraucht, die vor
kommission (Hrsg), Aktuelle Fragen des Grundrechtsschutzes (2005) 34 (35).
58

Siehe bei FN 41.

JRP

wenigen Jahrzehnten noch kaum vorstellbar war.


Die Staaten reagieren darauf mit Methoden, die
zwar technisch und logistisch jenen des internationalen Verbrechertums stets nachhinken,
nichtsdestoweniger aber ernste rechtsstaatliche
Probleme aufwerfen. Es war unser Jubilar, der
noch whrend seiner Funktion als Prsident
des VfGH die ffentlichkeit mit seiner Aussage
aufrttelte, dass wir uns einem berwachungsstaat nhern, der einem vor zwei Jahrzehnten
unrhmlich zu Ende gegangenen Regime nicht
mehr um vieles nachsteht.59
Staatliche berwachungsmanahmen werfen
aus verfassungsrechtlicher Sicht schon heute
schwierige Rechtsfragen auf. Mit Videoberwachung etwa lsst sich wenn nicht schon heute,
so jedenfalls in absehbarer Zukunft jedes
menschliche Verhalten an jedem Ort und zu jeder
Zeit beobachten und aufzeichnen. Dass davon
die Privatsphre in intensivster Weise betroffen
ist, liegt auf der Hand. Dennoch ist es auf dem
Boden der sterreichischen Verfassung fraglich,
inwieweit eine Videobeobachtung berhaupt
einen Eingriff in das Recht auf Privatleben in
einem spezifisch juristischen Sinn bildet. berwachung erfolgt ohne Befehls- und Zwangsge-
walt und damit ohne jenes Imperium, welches
das spezifische Kriterium der Hoheitsverwaltung
ausmacht. Wenn staatliche Organe berwachen, so unterscheidet sich ihre Handlungsweise
in der Form nicht von privaten berwachungsdiensten.60 Nach den blichen Definitionen der
Lehrbcher des Allgemeinen Verwaltungsrechts
wrde es sich demnach um Privatwirtschaftsverwaltung im Sinn des Art17 B-VG handeln,
fr die dann nicht einmal das Legalittsprinzip
zwingend gelten wrde.
Der Grundrechtsschutz stt hier aber nicht
nur auf dogmatische, sondern auch noch auf
ganz andere Grenzen. Die Mehrzahl der Menschen tendiert dazu, staatliche berwachungen
eher als Schutz denn als Bedrohung ihrer Freiheit zu sehen. Toller Erfolg: Videoberwachung
im Gemeindebau wird ausgebaut titelte vor
kurzem ein Wiener Boulevardblatt.61 Dass es sich
dabei um eine formell private, wenn auch einer
59

Korinek, ORF, 1-Journal zu Gast 20.9.2007.

Wiederin, Geheimnisschutz Datenschutz Informationsschutz im Sicherheitsrecht, in: Studiengesellschaft fr Wirtschaft und Recht (Hrsg), Geheimnisschutz
Datenschutz Informationsschutz (2008) 87 (100); vgl
auch Funk, Videoberwachung an ffentlichen Orten
verfassungsrechtliche und gesetzliche Grundlagen, GZ
4/2005, 6f.
60

61

Heute 31.8.2010.

75

Die Zukunft der Verfassung

Gebietskrperschaft zurechenbare Videoberwachung handelt, verringert nicht, sondern erhht


nur noch ihre Problematik, weil sie als solche
noch geringeren verfassungsrechtlichen Anforderungen unterliegt als staatlich angeordnete
Videoberwachung.
Auf nationaler wie europischer Ebene wird
an einem berwachungssystem gearbeitet,
das abnormes Verhalten entdecken, die Wahrscheinlichkeit eines Verbrechens prognostizieren
und die Polizei zu entsprechenden Reaktionen
ermchtigen soll,62 gewissermaen nach dem
Motto, dass Vorbeugen besser als Heilen sei. In
Wahrheit wird dadurch die Logik des Rechtsstaats, die dem Einzelnen alles erlaubt, was
nicht rechtlich verboten ist, in ihr Gegenteil
verkehrt. Noch problematischer, weil rechtlich
noch schwieriger einzugrenzen, erweisen sich die
Mglichkeiten, die knftig jedermann offen stehen. Demnchst wird man die Kameralinse eines
Handys auf jeden beliebigen Passanten richten
und durch elektronischen Gesichtsabgleich die
Identitt des Menschen feststellen sowie smtliche im Internet ber ihn gespeicherte Daten (und
das sind bekanntlich nicht wenige63) erfahren
knnen.64
Wir sind uns in diesem Kreis wahrscheinlich
einig, dass Privatheit eine unverzichtbare Bedingung von Freiheit ist. Aber vielleicht wird das in
Zukunft anders sein, weil es Privatheit, so wie
wir sie heute noch verstehen, mglicherweise
nicht mehr geben wird. Es wird sie auf Grund
technologischer Mglichkeiten gar nicht mehr
geben knnen, und die Gesellschaft scheint sich
daran anzupassen, wofr es viele Indizien gibt.
Die lteren von uns knnen an ihrer eigenen
Erinnerung abschtzen, in welchem vor wenigen
Jahrzehnten noch ganz unvorstellbaren Ausma
die Bereitschaft gewachsen ist, sich seelisch oder
krperlich in der ffentlichkeit zu entblen.
B. D
 ie Gentechnologie und die Zukunft des
Verfassungsrechts
Andere sich abzeichnende technologische Entwicklungen problematisieren die Zukunft des verfassungsrechtlichen Grundrechtsschutzes noch
radikaler. Die in Anstzen bereits bestehende
und in manchen Staaten schon erlaubte Mglichkeit, das Erbgut von Menschen und Tieren zu
62

Siehe Die Presse 19.9.2010.

Dazu anschaulich Tretter, Der digital


Mensch, in: Klecatsky-FS (2010) 777 (778f).

63

64

bewegte

Der Spiegel 34/2010, 146.

13

76

T.hlinger

kreuzen, verwischt die Grenze zwischen Mensch


und Tier. Andere Forschungen tasten sich sogar
an die Grenze zwischen Mensch und Maschine
heran. Damit wird die elementare Prmisse jeder
Verfassungsstaatlichkeit, die Wrde des Menschen, in Frage gestellt.
Kaum weniger erschreckend ist die Ankndigung, dass das menschliche Leben noch in diesem Jahrhundert nahezu unbegrenzt erstreckbar
sein wird.65 Handlungsbedarf besteht vor diesem
Hintergrund unmittelbar und schon heute fr
den einfachen Gesetzgeber, etwa im Pensionsrecht. Aber die Frage, in welcher Zusammensetzung die Parlamente darber entscheiden und
inwieweit dabei den Interessen knftiger Generationen Rechnung getragen wird, betrifft auch
die Verfassung. sterreich hat bereits 2007 das
aktive Wahlalter bei Parlamentswahlen auf 16
Jahre und das passive Wahlrecht auf 18 Jahren
herabgesetzt66 und nimmt damit eine europische Vorreiterrolle ein.67 Man kann dies als einen
Schritt zu einer ausgeglicheneren Reprsentation
der Gesamtbevlkerung verstehen. Radikaler
noch ist die Idee eines Familienwahlrechts, das es
Eltern erlaubt, ihre Stimme fr ihre (unmndigen) Kinder abzugeben. Es gibt aber auch schon
den Vorschlag, das Wahlrecht altersmig nach
oben (bis auf 10 Jahre nach dem Pensionsantritt)
zu begrenzen.68 Die Allgemeinheit und Gleichheit des Wahlrechts drften allerdings einen so
elementaren Grundsatz der parlamentarischen
Demokratie im Sinn des Art1 B-VG darstellen,
dass sich derartige Plne wohl nur im Verfahren
einer Gesamtnderung der Bundesverfassung
realisieren lieen.
C. Migration und Multikulturalismus
Die Frage einer grundlegenden nderung des
Wahlrechts stellt sich auch noch unter einem
anderen Aspekt, nmlich dem der Migration,
und sie ist mit dem jngsten Koalitionspakt in
Wien rascher aktuell geworden, als man das vor
wenigen Wochen noch vermuten konnte. Auch
ein Wahlrecht fr Nicht-Staatsbrger berhrt
65

Profil 21.5.2010, 90.

Art 26 Abs 1 und 4 B-VG idF der B-VGNov BGBl I


27/2007.
66

Siehe den rechtsvergleichenden berblick bei Eberhard, Demokratie und Wahlen, in: Korinek-FS (2010);
ferner Karlhofer, Whlen mit 16 sterreich als Vorreiter
in Europa?, in: Gamper (Hrsg), Entwicklungen des Wahlrechts am europischen Fallbeispiel (2010) 175ff.
67

Der Standard 23.9.2010: Politologe will Wahlrecht mit


Ablaufdatum.

68

13

JRP

die Grenze einer Gesamtnderung der Bundesverfassung. Im Erkenntnis ber das Auslnderwahlrecht zu den Bezirksvertretungen in Wien69
identifizierte der VfGH den Begriff des Volkes
im Art1 B-VG mit der Summe der Staatsbrger70
und sah zugleich in den das Wahlrecht zum
Nationalrat und zu den Landtagen dem Bundesvolk bzw den Landesbrgern vorbehaltenden Art 26 und 95 B-VG nur eine nhere
Ausgestaltung des so interpretierten, das demokratische Grundprinzip artikulierenden Art 1
B-VG. Das legt die Deutung nahe, dass die Ausdehnung des Wahlrechts auf Fremde (im Rechtssinn) in der Sicht des VfGH eine Gesamtnderung
der Bundesverfassung sei.71 Dagegen liee sich
allerdings einwenden, dass es Sache des einfachen Bundesgesetzgebers ist, die Bedingungen
von Erwerb (und Verlust) der Staatsbrgerschaft
zu regeln. Gewiss ist der Gesetzgeber dabei an
verfassungsrechtliche Schranken gebunden, er
verfgt aber doch ber eine erhebliche Gestaltungsmacht. (In diesem Punkt sehe ich einen entscheidenden Unterschied zur Problematik des
Familienwahlrechts.) Was der einfache Gesetzgeber durch nderungen des Staatbrgerschaftsrechts erreichen knnte, kann dann aber
nicht dem Verfassungsgesetzgeber auerhalb des
Staatsbrgerschaftsrechts verwehrt sein, sofern
er differenzierte Regelungen des Erwerbs der
Staatsbrgerschaft und des Zugangs zu einem
bestimmten Staatsbrgerrecht fr sinnvoll
erachtet. Aber wie immer man diese rechtsdogmatische Frage beantwortet: Wenn Demokratie
die Beteiligung der Betroffenen an den sie betreffenden Entscheidungen ist, wird man sich einer
verfassungspolitischen Diskussion ber diese
Frage auf lngere Sicht nicht entziehen knnen.
Denn das Thema Migration und ihre Folgen
wird auf der Tagesordnung bleiben. Nicht nur,
dass es heute schon viele Fragen gibt, die Verfassungsgerichte beschftigen, ohne allgemein
akzeptierte Lsungen gefunden zu haben: das
Kruzifix im Klassenzimmer, Kopftuch-, Burkaund Minarett-Verbote, die Grenzen des Rechts
auf Asyl (das in sterreich, wie in den meisten
europischen Staaten, nicht verfassungsgesetzlich gewhrleistet ist, aber ber mehrere in der
EMRK garantierte Rechte verfassungsrechtliche
69

VfSlg 17.264/2004; siehe auch schon VfSlg 12.023/1989.

Dazu auch Gamper, Europischer Citoyen und europisches Wahlrecht, in: Gamper (Hrsg), Entwicklungen des
Wahlrechts am europischen Fallbeispiel (2010) 3 (5).

70

71
So schon Rill/Schffer, Art 44 B-VG, in: Rill/Schffer
(Hrsg), Bundesverfassungsrecht, Kommentar (1. Lfg 2001)
Rz 23.

JRP

77

Die Zukunft der Verfassung

Bezge hat), die Abschiebung gut integrierter


Menschen ohne gltigen Aufenthaltstitel, um
nur einige dieser Fragen zu nennen. Sie werden
sich multiplizieren, wenn, was zu befrchten ist,
der Klimawandel Naturkatastrophen verursachen sollte, die Migrationsstrme gigantischen
Ausmaes auslsen knnten. Europa wird sich
dagegen nicht mit undurchdringlichen Mauern
schtzen knnen.
D. A
 ndere Herausforderungen an eine
Verfassung
Ich habe damit nur einige von vielen drngenden Fragen angeschnitten, auf die in der nheren
oder ferneren Zukunft Antworten der Verfassung
erwartet werden. Ich habe zB noch gar nicht ber
das Internet gesprochen, das die Kommunikation schon heute in einer Weise verndert hat, die
auf Dauer nicht ohne Rckwirkungen auch auf
die demokratischen Entscheidungsprozesse und
ihren verfassungsrechtlichen Rahmen bleiben
wird. Einen kleinen Vorgeschmack haben wir in
sterreich bereits mit dem e-voting bei der letzten Hochschlerschaftswahl erhalten.72 Ich habe
auch nichts zur wachsenden sozialen und konomischen Ungleichheit gesagt, die auf lngere
Sicht die gesellschaftliche Basis der Demokratie und damit das Kernstck der Verfassung
gefhrden knnte. Die USA liefern dazu bereits
einiges Anschauungsmaterial. Offen ist auch die
Frage geblieben, wie lange es sich unsere Gesellschaften leisten knnen, oder besser gesagt:
wollen, im zunehmend globalisierten Modernisierungswettbewerb auch der wachsenden Zahl
der Verlierer dieser Entwicklung ein menschenwrdiges Leben zu ermglichen. Dem Druck des
europisierten und globalisierten Marktes in dieser Hinsicht standzuhalten, wird nicht einfach
sein. Wir stoen in sterreich bei einem Sozialabbau zwar sehr rasch auf verfassungsrechtliche
Schranken siehe zuletzt die Debatte ber das
Spar-Budget 2011. Aber diese Schranken sind,
wie zuvor gezeigt, leicht auer Kraft zu setzen,
solange nicht die verfassungsrechtliche Grundordnung berhrt wird.

VII. Die Zukunft der Verfassung im


europischen Verfassungsverbund
Es mag aus dieser Perspektive trstlich erscheinen, dass keine nationale Verfassung in Europa
vor diesen auf sie zukommenden Problemen
allein dasteht. Die Zukunft auch der sterreichischen Verfassung ist eine Zukunft im europischen Verfassungsverbund. Nur in diesem
Verfassungsverbund werden sich einige der zuvor
angesprochenen Probleme sinnvoll lsen lassen.
Der VfGH hat sich gegenber dem europischen Recht von Anfang an sehr offen gezeigt,
und er konnte sich dazu durch die Volksabstimmung ber den Beitritt zur EU legitimiert
sehen.73 Den Vorrang des Gemeinschaftsrechts
auch vor dem staatlichen Verfassungsrecht hat
er schon im ersten Kollisionsfall praktiziert,
ohne ber den Verfassungsrang der verdrngten staatlichen Regelungen auch nur ein Wort
zu verlieren, so offensichtlich selbstverstndlich war ihm dieser Vorrang.74 Sehr frh hat
er den sterreichischen Gerichten auch eine
khne gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung
beispielhaft vorexerziert75, und er fand darin
die Gefolgschaft anderer (Hchst-)Gerichte.76
Bemerkenswert ist, dass der VfGH trotz des spten sterreichischen Beitritts das erste spezielle
Verfassungsgericht in der Union war, das Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH stellte.77
Die sterreichische Staatsrechtslehre hat berwiegend auch kein Problem, das Primrrecht
der EU als Verfassung zu begreifen78 nicht
zuletzt auch im Hinblick auf die formal-struktu-

73
Dazu Merli, Europarechtsfreundlichkeit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts im Vergleich zum sterreichischen Verfassungsgerichtshof,
in: Giegerich (Hrsg), Der offene Verfassungsstaat des
Grundgesetzes nach 60 Jahren (2010) 273 (275): Die
Selbstauslieferung, die das BVerfG anscheinend befrchtet, ist in sterreich schon geschehen, und zwar in der
verfassungsrechtlich korrekten Form.
74
VfSlg 15.427/1999; siehe auch VfSlg 17.065/2003,
17.075/2003, 18.642/2008; dazu hlinger, Die sterreichische Bundesverfassung unter den Einwirkungen der EUMitgliedschaft, in: Rill-FS (2010) 49 (61f).
75

VfSlg 14.391/1995 zum Glasflaschengebot.

Siehe etwa die bekannte Entscheidung des OGH zu


363a StPO (Erneuerung des Strafverfahrens auch ohne
ein Urteil des EGMR); oder jngst VwGH 30.9.2010,
2010/03/0051, zur Zustndigkeit des unabhngigen Umweltsenates als Berufungsinstanz im Umweltvertrglichkeitsprfungsverfahren betreffend Bundesstraen und
Eisenbahn-Hochleistungsstrecken.
76

72
Dazu Grabenwarter/Krauskopf, Entwicklungsstufen
der Distanzwahl im Spannungsfeld des freien, geheimen
und persnlichen Wahlrechts, in: Gamper (Hrsg), Entwicklungen des Wahlrechts am europischen Fallbeispiel
(2010) 145 (172ff).

77

VfSlg 15.450/2001, 17.065/2003, 17.075/2003.

78

Siehe Pschl (FN 13) 48f, mwN.

13

78

T.hlinger

rellen Parallelen, dem konstitutionellen Chaos79


beider Verfassungen. Und sie hat offensichtlich
auch kein Problem, jene Souvernittsverluste
einzugestehen, die aus der Mitgliedschaft in der
EU resultieren.80 Sorge um die Souvernitt ist
kein Topos der sterreichischen Staatsrechtslehre und Verfassungsrechtsprechung.
Die schon mehrfach angesprochene B-VGNov
vom 1. Jnner 2008 hat auf der Grundlage der
Vorarbeiten des von Karl Korinek geleiteten
Ausschusses des Konvents81 sterreichisches und
europisches Verfassungsrecht wieder strker
verklammert, als dies zuvor auf der Grundlage
des BeitrittsBVG der Fall war. Sie hat klargestellt, das die Grundlagenvertrge der Union
auch Staatsvertrge im Sinn der Bundesverfassung sind,82 was zuvor strittig gewesen ist.
Und sie hat die herrschende Lehre explizit besttigt, dass eine Volksabstimmung erforderlich sei,
wenn eine nderung der vertraglichen Grundlagen der EU als eine neuerliche Gesamtnderung
der Bundesverfassung zu qualifizieren ist.83 Die
Kerngehalte von parlamentarischer Demokratie,
Rechtsstaatlichkeit und auch Bundesstaatlichkeit setzen damit einer knftigen Weiterentwicklung der europischen Integration keine
rechtlich unberwindbaren Schranken, wohl
aber eine Schranke, die nur im Verfahren einer
Gesamtnderung der Bundesverfassung berwunden werden knnte. Von der anderen Seite
her gesehen ist sterreich verfassungsrechtlich
so tief in der EU verankert, dass wohl auch eine
Herauslsung nur wieder mit einer Volksabstimmung zulssig wre.84
Anzumerken ist freilich auch, dass die eben
erwhnte Novelle auch die Mglichkeit erffnet hat, dass Volksabstimmungen ber jeden
knftigen EU-Vertrag schon von einem Drittel
der Mitglieder des Nationalrats oder des Bun-

desrats verlangt werden knnen.85 Das knnte


bedeuten, dass die sterreichische Verfassung
fr die Weiterentwicklung der EU in Zukunft
eine hnliche Hrde bilden knnte, wie das
die irische Verfassung schon seit lngerem ist.
Man kann das aber auch mit dem amtierenden Prsidenten des VfGH86 als heilsamen
Zwang dazu sehen, die europische Integration
den Brgern besser zu vermitteln, als dies bislang geschah. Wie auch immer: Es ist auch das
ein Stck interessanter Zukunft der sterreichischen Verfassung.87

VIII. Schlussbemerkung
Die sterreichische Bundesverfassung kennt
keine Ewigkeitsklausel, und das mag zum nchternen Blick der sterreichischen Staatsrechtslehre auf ihre Verfassung88 beigetragen haben.
Sie liee selbst ihre ersatzlose Abschaffung in
rechtlich korrekter Form (Art 44 Abs 3 B-VG)
zu, freilich heute nur um den Preis eines Ausscheidens sterreichs nicht nur aus der EU
und dem Europarat, sondern aus dem Kreis
der zivilisierten Staaten berhaupt. Das steht
selbstverstndlich nicht zur Diskussion. Als
Mitglied der Gemeinschaft freiheitlicher Verfassungsstaaten (allerdings nur in diesem Sinn)
besitzt daher auch sterreich unabnderliches
Verfassungsrecht.89
Blickt man allerdings zurck, so erweist sich
der Verfassungsstaat als ein eher ephemeres
Phnomen; er ist nur ein Wimpernschlag in der
Geschichte der Menschheit. Horst Dreier hat
ihn krzlich als eine evolutionr eher unwahrscheinliche Angelegenheit90 bezeichnet, als eine
hchst voraussetzungsvolle und daher riskante
Ordnung. Ihn lngerfristig zu erhalten wird keine
einfache Aufgabe sein. Sich dafr einzusetzen
85

Curtin, The Constitutional Structure of the Union: A


Europe of Bits and Pieces, Common Market Law Review
1993, 17 (67); Peters, Elemente einer Theorie der Verfassung Europas (2001) 485.
79

Siehe etwa Bujger/Heil, Nationaler Souvernittsanspruch versus autonome Rechtsordnung?, JZ 2008,


307.
80

81

Siehe zuvor II.B.

Art50 Abs1 Z 2 B-VG. Nher hlinger, Art50 B-VG,


in: Korinek/Holoubek (Hrsg), sterreichisches Bundesverfassungsrecht. Textsammlung und Kommentar (Loseblatt 1999ff, 9. Lfg 2009) Rz 62ff.
82

83

Art50 Abs4 B-VG: unbeschadet des Art.44 Abs.3.

Vgl Stger, Art312 EGV, in: Mayer (Hrsg), Kommentar


zu EU- und EG-Vertrag (39. Lfg 2004) Rz 34f, mwN.

84

13

JRP

Nher hlinger (FN 82) Rz 70f.

Siehe zuletzt Gerhart Holzinger, Die Presse 20.9.2010,


11.

86

Nher dazu hlinger, Die Offenheit der sterreichischen Bundesverfassung gegenber dem Vlkerrecht und
dem Europarecht, in: Giegerich (Hrsg), Der offene Verfassungsstaat des Grundgesetzes nach 60 Jahren (2010)
367 (384ff).

87

88

Siehe zuvor bei FN 13.

Siehe dazu ausfhrlich hlinger, Verfassungskern und


verfassungsrechtliche Grundordnung, in: Pernthaler-FS
(2005) 273 (276ff). Das missversteht Mayer, Gibt es unabnderliches Verfassungsrecht?, in: Schffer-FS (2006) 473
(480ff).

89

Dreier, Der freiheitliche Verfassungsstaat als riskante


Ordnung, Rechtswissenschaft 2010, 11 (14).

90

JRP

79

Die Zukunft der Verfassung

wie das unser Jubilar in verschiedenen Rollen


getan hat , wird sich auch in Zukunft lohnen.
Es geht letztlich um eine der grten Errungenschaften der Zivilisation.
Korrespondenz: em Univ.-Prof. Dr. Theo hlinger,
Tolstojgasse 5/6, 1130 Wien; E-Mail: theodor.oehlinger@univie.ac.at

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