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Universidade So Judas Tadeu

Ricardo Menezes Martins

A EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE NA
EXECUO FISCAL

So Paulo
2014

Ricardo Menezes Martins

A EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE NA
EXECUO FISCAL

Monografia apresentada banca examinadora da


Faculdade de Direito da Universidade So Judas
Tadeu, como exigncia parcial para obteno do
grau de Bacharel em Direito, sob orientao do
Professor: Rogrio Baptistini Mendes

So Paulo
2014

AUTOR: RICARDO MENEZES MARTINS


TTULO DA MONOGRAFIA:
Monografia apresentada banca examinadora da Faculdade de Direito da
Universidade So Judas Tadeu, como exigncia parcial para obteno do grau de
Bacharel em Direito, sob orientao do Professor Rogrio Baptistini Mendes
BANCA EXAMINADORA:
1 Nome do Professor Orientador: Rogrio Baptistini Mendes
2 Nome do Segundo Professor
AVALIAO:

Data da apresentao:
NOTA DO 1 EXAMINADOR: ________________
MDIA: ________________
NOTA DO 2 EXAMINADOR: ________________

RESUMO

O presente trabalho analisou a exceo de pr-executividade em face da


execuo fiscal, analisou as vantagens do instituto para o devedor em relao aos
embargos execuo, servindo especialmente para extinguir a ao de execuo
sem a necessidade de garantir o juzo para discutir o crdito tributrio, que
indispensvel nos embargos, a simplicidade do instituto por simples petio nos
prprios autos da execuo, a desnecessidade do prazo para ser apresentado,
diferentemente dos embargos, cujos prazos so peremptrios, e as matrias esto
sujeitas a precluso, a importncia da doutrina no direito ptrio, ao construir um meio
de defesa no previsto em lei, e o aperfeioamento pelo judicirio reconhecendo
matrias arguveis, pacificando o entendimento de que possvel utilizar o instituto
em casos excepcionais conforme ser aduzido adiante.

SUMRIO

Introduo ...........................................................................................................7

Do processo de execuo...................................................................................8
2.1

Do processo de execuo fiscal .......................................................................11


3.1

As peculiaridades e os privilgios do credor na execuo fiscal ..............12

3.2

A Inscrio de dvida ativa........................................................................14

3.3

O procedimento de inscrio de dvida ativa............................................15

3.4

Requisitos da petio inicial e sua simplificao ......................................17

3.5

A Competncia nas execues fiscais .....................................................18

3.6

Embargos execuo fiscal.....................................................................18

3.6.1
4

Disposies gerais .....................................................................................8

A garantia do juzo nos embargos execuo.....................................20

Da exceo de pr-executividade.....................................................................22
4.1

Aspectos Histricos ..................................................................................22

4.2

A natureza jurdica....................................................................................24

4.3

Momento de arguio...............................................................................24

4.4

Legitimidade .............................................................................................26

4.5

Forma .......................................................................................................27

4.6

Do prazo para oferecer exceo de pr-executividade ............................28

4.7

Matrias

Arguveis

em

sede

de

exceo

de

pr-executividade

reconhecidas no STJ ............................................................................................30


4.8

Procedimento ...........................................................................................39

4.9

Da concesso do efeito suspensivo .........................................................40

4.10

Deciso do juiz e seus efeitos na exceo de pr-executividade.............41

4.11

Sucumbncia............................................................................................42

A exceo de pr-executividade no atual processo de execuo.....................44

CONCLUSES.................................................................................................49

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ..........................................................................51

Introduo

O trabalho apresentado tem como objeto o instituto da exceo de prexecutividade, que um meio de defesa excepcional, no previsto na legislao, de
construo doutrinria e aperfeioada pela jurisprudncia, a sua aplicao no mbito
da execuo fiscal, regida pela Lei 6.830/80, tendo como objetivo a desnecessidade
garantia do juzo, quando a matria ventilada seja em torno das nulidades do ttulo
executivo envolvendo matrias de ordem pblica, e que no demandem dilao
probatria.
Assim, o presente trabalho aborda, inicialmente, a execuo em si, a
diferena entre o processo de execuo e o cognitivo, bem como a vantagem em
relao do exequente na execuo fiscal, tendo em vista o fato da Fazenda Pblica
constituir unilateralmente seu ttulo executivo atravs de procedimento administrativo
interno e vinculado, as simplificaes e diversas peculiaridades em comparao com
os requisitos do ttulo executivo da execuo comum, analisando as regras, os
procedimentos, e as regras gerais da execuo.
No ponto principal, buscou-se, neste trabalho, trazer a exceo de prexecutividade desde seu surgimento criado pela doutrina, at as polmicas acerca
da utilizao ou no deste meio de defesa, a consolidaco do instituto pela
jurisprudncia, principalmente aspectos relevantes de matrias arguveis em
diversos casos reconhecidos pelo Superior Tribunal de Justia, as smulas editadas
a respeito do assunto, bem como o estudo da doutrina acerca da aplicao deste
meio de defesa.
Este trabalho monogrfico tem por base a pesquisa bibliogrfica e
documental, por meio de livros, revistas, publicaes impressas. Alm de estudos de
leis, projetos de leis, normas, resolues e pesquisa na Internet.
O objetivo da pesquisa aumentar o conhecimento do pesquisador no que se
refere possibilidade de interposio de exceo de pr-executividade na execuo
fiscal, ou e at mesmo na execuo comum. Sendo de suma importncia para
entender na prtica, a aplicao do festejado instituto no dia a dia dos militantes da
advocacia.

Do processo de execuo

2.1 Disposies gerais


Inicialmente, cabe definir o um processo. Santos1 define como sendo o
meio pelo qual, a jurisdio atua e a tutela jurisdicional operada nos seus fins
especficos, tal seja o pedido de quem a requerer.
Outrossim, h que se distinguir no processo judicial, a atividade cognitiva, e a
de execuo, sendo que enquanto aquela conhece os fatos e o direito a eles
pertinentes, esta age, de maneira prtica, para realizar, mediante fora, o comando
do julgado.2
O processo de execuo corresponde ao Livro II do Cdigo; o cumprimento
da sentena, ao Captulo X do Ttulo VIII, precedido da liquidao da sentena,
Captulo IX, transportado do anterior Processo de Execuo. Tem aquele uma parte
geral, aplicvel, em tese, a qualquer espcie de execuo, e, em seguida, o
tratamento especfico das diversas espcies de execuo, segundo a natureza da
obrigao que deve ser satisfeita.
Ainda sobre o tema, anota Vicente Greco Filho:

Na execuo como processo e no cumprimento da sentena, o juiz


exerce, de maneira normal, seus poderes de impulso oficial, direo
do processo e dever de velar pela igualdade das partes. Todavia,
como a situao jurdica do devedor, em virtude do ttulo que
consagra a obrigao, j se presume como tal, o contraditrio
desenvolve-se de maneira peculiar, compatvel com a necessidade
de satisfazer o crdito constante do ttulo, de modo que no tem ele
as mesmas faculdades prprias do processo de conhecimento, em
que ainda no se definiu quem tem razo. Todavia estar ele
presente, podendo utilizar-se dos meios de defesa previstos na lei,
adequados e compatveis com a natureza e finalidade doprocesso
executivo, qual seja, a satisfao do crdito3

SANTOS, Ernani Fidlis dos. Manual de direito processual civil - Volume 2, p.34

THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 16a ed. Forense.Rio de Janeiro,
vol. 1, p. 03.

GRECO, Vicente Filho, Direito Processual Brasileiro, So Paulo, Editora Saraiva, 2003, p.15/16

9
Com efeito, entre o processo de conhecimento e processo de execuo,
segundo a mais abalizada doutrina4 assinala que, no primeiro, se vai dos fatos ao
direito, enquanto que no segundo, se vai do direito (declarado pela sentena) aos
fatos (que so modificados pela atividade executiva, para conformar-se ao direito).
Destaque-se que, h em determinados casos, que a certeza em torno do
direito da parte j est assegurada, por certos mecanismos estabelecidos em lei,
que dispensam o processo de cognio, e permitem a utilizao direta da execuo
forada em Juzo, como o caso do ttulo executivo extrajudicial, constitudo por
procedimento fora do campo do processo judicial e equivalente, para fins de
execuo, sentena condenatria.
Destarte, da sentena condenatria, aliada declarao da exao, forma-se
ento, o ttulo executivo, necessrio para que esta possa ser concretamente atuada.
Temos no processo de execuo, o Estado atuando como substituto,
promovendo atividade jurisdicional, efetuando a obrigao que compete ao devedor,
qual seja, a satisfao da prestao a que tem direito o credor.
Entretanto, referida substituio, s tem legitimidade quando o devedor no
cumpre voluntariamente a obrigao, conforme esculpido no Cdigo de Processo
Civil art. 566 ao estabelecer a denominao execuo forada, que colorrio
execuo voluntria.
Igualmente, destaca-se a lio de Araken de Assis, ao asseverar que:

Tal o ato executivo de peculiar, distinguindo-o, destarte, dos demais


atos do processo e dos que o juiz se originam, a virtualidade de
provocar alteraes no mundo natural. Objetiva a execuo, atravs
destes atos de jaez, adequar o mundo fsico ao projeto setencial,
empregando a fora do Estado (art. 579 do CPC). Essas
modificaes fticas requerem, por sua vez, a invaso na esfera
jurdica do executado, e no s do circulo patrimonial, porque, o
direito ptrio, os meios de coero se ostentam admissveis. A
5
medida do ato executivo seu contedo coercitivo .

. CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini & DINAMARCO, Cndido Rangel.
Teoria geral do processo. 10a ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 1994, p. 311.

ASSIS, Araken de. Manual da execuo. 11a ed. So Paulo, Revista dos
Tribunais, 2007. p. 89.

10
Com efeito, com o manejo da ao de execuo, o autor pretende a
realizao, no mundo ftico, da sano, ou seja, do direito a que faz jus exao.
Por fim, salvo casos especiais, ao juiz cabe determinar os atos executivos,
cujo cumprimento incumbe aos oficiais de justia. essencial que os atos sejam
determinados pelo juiz, o qual sempre examinar a sua legalidade quanto natureza
e extenso6.

GRECO filho, Vicente. Direito Processual Brasileiro, So Paulo, Editora Saraiva, 2003, p.15/16.

11

Do processo de execuo fiscal

A atual legislao vigente que disciplina a execuo da dvida ativa da


Fazenda Pblica regida por lei especial, Lei 6.830, de 22 de setembro de 1.980,
(Lei de Execuo Fiscal) e subsidiariamente o Cdigo de Processo Civil (livro II),
Assim, a lei especial, estabelece normas relativas s formalidades da inscrio da
dvida, que no apenas a fiscal, mas tambm a no tributria (art. 2), e tambm
normas de direito material sobre responsabilidade patrimonial (art. 4) e benefcio de
ordem entre os responsveis.
A norma prevista no artigo 598, do Cdigo de Processo Civil, que determina,
in verbis: aplicam-se subsidiariamente execuo as disposies que regem o
processo de conhecimento, tambm aplica-se s execues fiscais.
Entretanto, deve-se observar no somente a lacuna da lei especial, preciso
tambm ter compatibilidade dos institutos do processo de conhecimento que sero
utilizados na falta de norma especfica na execuo com os princpios do
procedimento executivo.
Notadamente o procedimento especial mencionado, refere-se execuo por
quantia certa, com base em ttulo executivo extrajudicial, constituda por ato
administrativo vinculado, temos a certido de dvida ativa regularmente inscrita, , na
forma do disposto no artigo 585, inciso VII, do Cdigo de Processo Civil7.
Conforme visto alhures, execuo fiscal deve-se aplicar subsidiariamente o
Cdigo de Processo Civil, devendo tal procedimento, sempre que possvel, observar
os princpios j consagrados nas diversas espcies de procedimento institudo pelo
Diploma processual referido.
Assim, a Lei 6.830/80 estabelece normas eminentemente processuais e
especficas ao processo de execuo fiscal, no entanto, em determinados momentos
institui normas de direito material, como o caso quando define o que dvida ativa,
regulando inclusive, sua inscrio e preferncia, estampado em seu art. 2 e .

Art. 585. So ttulos executivos extrajudiciais:

VII - a certido de dvida ativa da Fazenda Pblica da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos
Territrios e dos Municpios, correspondente aos crditos inscritos na forma da lei.

12

3.1 As peculiaridades e os privilgios do credor na execuo


fiscal
oportuno discorrer as peculiaridades e as crticas por parte da doutrina, aos
privilgios do credor no processo de execuo fiscal, quanto s peculiaridades da
execuo especial, em comparao com a execuo comum, Vicente Greco Filho
assim descreve:

a) A petio inicial pode ser preparada por processo eletrnico,


integrando, em documento nico, a prpria certido da dvida. A
produo de provas independe de requerimento da Fazenda, e o
valor da causa o estabelecido em lei: o valor da dvida mais os
encargos legais.
b) A citao feita para que o devedor pague em cinco dias. Pode
ser feita pelo correio, mediante carta com aviso de recebimento,
salvo se a Fazenda requerer outro tipo de citao. Se o aviso de
recebimento no retornar em quinze dias, far-se- a citao por
edital.
c) A penhora tem ordem prpria de preferncia de bens (art. 11). Sua
intimao feita mediante publicao no Dirio Oficial; ser pessoal
somente no caso de a citao ter sido feita pelo correio e o aviso de
recebimento no ter sido assinado pelo prprio devedor ou seu
representante legal. Tal disposio, alis, de flagrante
injuridicidade: no quanto intimao pessoal, mas quanto a ser
considerado citado algum que no recebeu a carta, tanto que
terceiro que assinou o aviso de recebimento. O prprio termo ou
auto de penhora deve conter tambm a avaliao do bem, efetuada
por quem o lavrar.
d) O devedor tem o prazo de trinta dias para embargos. No se
admite reconveno ou compensao, expressamente. A
impugnao aos embargos pela Fazenda tambm obedece ao prazo
de trinta dias.
e) Na execuo por carta, a lei adotou uma soluo mista: os
embargos sero oferecidos perante o juzo deprecado, que os
remeter ao juzo deprecante para instruo e julgamento, salvo se
tiverem por objeto vcios ou irregularidades de atos praticados pelo
prprio juzo deprecado, caso em que a sero julgados nessa
matria.
f) A intimao da arrematao, para o executado, feita por edital,
sendo pessoal para a Fazenda.
g) Na adjudicao, a Fazenda tem preferncia em igualdade de
condies com o maior lano.
h) Se a inscrio da dvida for cancelada, extingue-se a execuo
sem nus para as partes. A jurisprudncia tem entendido que sem
nus quer dizer, tambm, sem prejuzo, de modo que, se o devedor
8
j embargou, deve receber honorrios advocatcios.

GRECO filho, Vicente, Direito Processual Brasileiro v.3, Saraiva, 2012, p.87/88.

13
Mister destacar a crtica dos privilgios do diploma legal em questo,
ARAKEN DE ASSIS enfatiza que:

Investiu o Estado de procedimento especial dotado de inmeras e


radicais simplificaes, algumas duvidosas no merecimento e
beliscando a constitucionalidade, e no qual os expedientes hbeis
rpida realizao do crdito, princpio comum a toda execuo, se
mesclam a privilgios descabidos.9

Igualmente, mostra-se acertada, nesta contingncia, a crtica clara, e


transparente do ilustre jurista Theodoro jr10, ao salientar que ela padece de tantos
defeitos a instituio de privilgios exagerados e injustificveis para a Fazenda
Pblica, que foi cumulada com favores extremos que chegam, em vrios passos, a
repugnar tradio e conscincia jurdica do direito nacional repugnar tradio e
conscincia jurdica do direito nacional.
No que concerne aos privilgios conforme visto alhures, no se deve
esquecer que no sistema democrtico um dos princpios mais caros, na ordem
constitucional, o da isonomia, ou seja, o da igualdade de todos perante a lei. Por
isso, o Cdigo de Processo Civil est impregnado desse princpio ao longo de toda a
sua regulamentao, e chega, mesmo, a impor ao juiz o dever funcional de
assegurar, sempre, s partes igualdade de tratamento, enquanto tramitar a causa
em juzo (art. 125, I)11.
Ainda sobre os defeitos da norma em comento, ARAKEN DE ASSIS afirma
que:

O diploma combina idias autoritrias e ranosas e uma liguagem


obscura e confusa, denotando, j no projeto, insanveis vcios de
origem. A tarefa do intrprete e do rgo judicirio adquire maior
importncia, cabendo-lhes suavizar os traos inaceitveis da lei12.

ASSIS, Araken de. Manual da execuo. 11a ed. So Paulo, Revista dos
Tribunais, 2007. p. 985.
10

THEODORO Junior, Humberto, A nova lei de execuo fiscal, n.2, p. 4.

11

THEODORO Junior, Humberto, A nova lei de execuo fiscal, n.2, p. 4

12

ASSIS, Araken de. Manual da execuo. 11a ed. So Paulo, Revista dos
Tribunais, 2007. p. 986.

14
Destarte, lanadas as crticas a respeito do tema, o intrprete precisa
compatibilizar as possveis distores existentes na execuo fiscal, com o processo
expropriatrio comum, contido no Cdigo de Processo Civil, dever estar sempre
atento aos princpios do processo de execuo e s garantias constitucionais.

3.2 A Inscrio de dvida ativa


Neste rito especial o ao constituir seu ttulo executivo, anota Aliomar
Baleeiro13, que consiste em criar o seu prprio ttulo executivo, independente da
colaborao do devedor. Isto se justifica, porque do particular no se pode esperar
colaborao voluntria e amistosa neste propsito. A atribuio legal se revela
oportuna, e o ato pelo qual a Fazenda credora cria o ttulo se designa de inscrio14.
Segundo o art 2, 2, da lei Lei 6.830/80 , o crdito da Fazenda Pblica, que
abrange o crdito tributrio e no tributrio, incide correo monetria, juros e multa
de mora, e demais encargos. A finalidade do dispositivo ao que consta, constitui em
eliminar dvidas em torno da liquidez, e certeza.
Outrossim, a execuo fiscal sujeita-se tanto aos crditos tributrios quanto
aos no tributrios. queles so crditos provenientes do inadimplemento dos
crditos tributrios, com respectivos adicionais e multas, sendo seu dispositivo legal
encontrado nos artigos 201 a 204 do Cdigo Tributrio Nacional. Enquanto que
estes, so provenientes de emprstimos compulsrios, contribuies sociais, multas
no tributrias aplicadas pelo Estado no exerccio de poder de polcia, como no
Cdigo de Trnsito, Cdigo de Obras, e demais leis esparsas que regulam a
conduta dos cidados com vista preservao da ordem pblica e bem-estar da
coletividade.
No que concerne inscrio de dvida ativa, ela se realiza no livro ou fichrio
do rgo administrativo, por processo manual, mecnico ou eletrnico (art. 2 7
da Lei 6.830/80), e na esfera federal, quanto ao crditos tributrios, compete ao
Procurador da Fazenda Nacional (art. 12, I, da LC 73/1993). Dela se extrara um

13

14

BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributrio Brasileiro, p 626.

ASSIS, Araken de. Manual da execuo. 11a ed. So Paulo, Revista dos
Tribunais, 2007. p. 985.

15
translado designado de dvida ativa (art. 2, 6.), que, comprovando a causa de
pedir da manda executiva, guarnecer a respectiva inicial (art. 6 , 1 e 2).
Insta salientar que a CDA, enquanto ttulo que instrumentaliza a execuo
fiscal, deve estar revestida de tamanha fora executiva que legitime afetao do
patrimnio devedor, mas luz do Princpio do Devido Processo Legal,
proporcionando enaltecimento do exerccio da ampla defesa quando apoiado na
estrita legalidade. O fato de no haverem sido especificados alguns dos elementos
relativos ao dbito cobrado implica, de fato, a nulidade da mesma15.
Realmente, o controle da legalidade se efetiva atravs do lanamento (art.
142, do CTN), no qual se apura o an e o quantum debeatur16. Quanto a muito, a
inscrio representa um controle suplementar17, restrito a aspectos formais.

3.3 O procedimento de inscrio de dvida ativa


Todos os requisitos formais da certido de dvida ativa se fazem no mbito da
Administrao Pblica, face prerrogativa legal que legitima a Fazenda Pblica de
autoconstituir de seu ttulo de crdito, apurando a liquidez e certeza da exao,
independente da vontade do devedor.
Assim atravs do procedimento administrativo vinculado, conforme descrito
no art. 7, do artigo 2, e preenchidos os requisitos do 5 do mesmo artigo, da Lei
de Execues Fiscais, estar formada a certido de dvida ativa, formando o ttulo
executivo que permitir a cobrana pelo rito especial, acompanhado com o pedido
inicial da execuo (art. 6o , 2o ).
Com efeito, imperioso frisar que tanto a inscrio, quanto a certido de
dvida ativa, ambas passam por um controle de legalidade, em ato administrativo
vincula, a ser efetivado pela autoridade competente, conforme os termos constantes
da regra do artigo 2 , 3 , da Lei n. 6830/80. Tal procedimento, justifica-se pelo fato
da atividade administrativa ter que se sujeitar-se ao princpio da legalidade
insculpido no artigo 37 da CF.
15

STJ, REsp. n733.432 RS, 1 T. Rel. Ministro. JOS DELGADO, DJ: 08.08.2005

16

BALEEIRO, Aliomar, Direito Tributrio Brasileiro, p 626.

17

FLAKS, Milton, Comentrios lei de execuo fiscal, n. 104, p 90-91

16
Mister destacar necessidade da Administrao Pblica observar o princpio
da legalidade (art. 37, caput, da CF) que impede eventual inobservncia das regras
contidas nos artigos acima mencionados.

aqui que melhor se enquadra quela idia de que, na relao


administrativa, a vontade da Administrao Pblica a que decorre
da lei. Segundo o princpio da legalidade, a Administrao Pblica s
pode fazer o que a lei permite; no mbito das relaes entre
particulares, o princpio aplicvel o da autonomia da vontade, que
18
lhes permite fazer tudo o que a lei no probe . (grifo nosso)

Por sua vez, o 8o do artigo 2o da Lei de Execues Fiscais dispe que fica
possibilitado ao exequente a emenda ou substituio da certido de dvida ativa at
a deciso de primeira instncia, desde que, assegurado ao executado, a devoluo
do prazo de embargos.
No entanto, o STJ em setembro de 2009, consolidou a questo acerca da
emenda inicial por parte do fisco, podendo ser emendada a inicial somente antes
da prolao da sentena de embargos, quando se tratar de erro formal ou material,
sendo defesa a modificao do sujeito passivo.

STJ Smula 392 - A Fazenda Pblica pode substituir a certido de


dvida ativa (CDA) at a prolao da sentena de embargos, quando
se tratar de correo de erro material ou formal, vedada a
modificao do sujeito passivo da execuo.

O ilustre jurista Humberto Theodoro Jnior, tambm os limites materiais a que


est sujeita referida regra:
Essa substituio visa a corrigir erros materiais do ttulo executivo ou
mesmo da inscrio que lhe serviu de origem. No tem, contudo, a
fora de permitir a convalidao de nulidade plena do prprio
procedimento administrativo, como a que decorre do cerceamento de
defesa ou da inobservncia do procedimento legal no lanamento e
apurao do crdito fazendrio (...) claro que tais nulidades
bsicas no conseguem desaparecer do procedimento administrativo
19
por meio de simples troca de certido.

18

PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 19 edio. Editora Atlas. So Paulo, 2006,
pag. 67

19

THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 16a ed., vol. 1, p. 17.

17

3.4 Requisitos da petio inicial e sua simplificao


A petio inicial, na execuo fiscal, tanto um quanto singela. No necessita
preencher todos os dados do art. 282 do Cdigo de Processo Civil, assim como na
execuo civil. A exeqente indicar to-somente:

I o juiz a quem dirigida a petio;


II o pedido; e
III o requerimento para a citao (art. 6).

Ademais, na pea vestibular dispensa de memria de clculo, e pode


inclusive, ser elaborada em um nico documento conforme preconiza o 2, do art.
6 da lei de execuo fiscal. Os demais requisitos sero completados pela Certido
de Dvida Ativa, que se considerar parte integrante da inicial, como se nela
estivesse transcrita (art. 6, 1)20.
Portanto, a Lei6.8300/80, trouxe grande simplicidade elaborao da petio
inicial no processo executivo fiscal, dispensando-se assim, diversos requisitos do art.
282 do CPC.

A dispensa explica-se, sobretudo, pela previso de que a CDA


integra a prpria petio inicial, podendo formar um nico
documento, e deve consignar apenas os elementos essenciais para
o exercido do direito de ao e da ampla defesa, conforme dispem
os I e 2 deste art. 6 , e 5 e 6 do art. 2 da LEF21."

A execuo a ser proposta pela Fazenda Pblica, utilizando-se da certido de


dvida ativa conforme previsto no art. 585, VII do CPC,gera uma relao jurdica que
reclama, para sua existncia, validade e eficcia, os pressupostos (rectius:
elementos, pressupostos e fatores) gerais e especficos do processo, em geral, e os
do processo executivo, em particular.22

20

THEODORO JNIOR, Humberto. Lei de execuo Fiscal, 10 ed., p. 75.

21

CHIMENTI, Cunha Ricardo. Lei de Execuo Fiscal Comentada e Anotada", 5 ed., p. 116

22

ASSIS, Araken de. Manual da execuo. 11a ed. p. 997/998.

18

3.5 A Competncia nas execues fiscais


As normas contidas na Lei n. 6.830 no cogitaram em definir ou instituir juzos
especiais para a execuo fiscal. Destarte, aplica-se subsidiariamente o art. 578 do
CPC23.
Diferentemente as execues em que a Fazenda Federal parte, prevalece a
regra do art. 125, I, da Constituio, que estabelece a competncia da Justia
Federal, podendo, no entanto, o feito ser ajuizado, no interior, onde for domiciliado o
devedor, perante juzo comum estadual, com recurso, porm, para o Tribunal
Federal de Recursos.

A execuo fiscal deve ser proposta na comarca em que o devedor


mantm domiclio. Se, em tal comarca, no funcionar Juzo Federal,
a competncia desloca-se para a Justia Estadual (STJ, 1 Seo,
40.286/BA, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, ac. de 12-112003, DJU, 9 dez. 2003, p. 202).

3.6 Embargos execuo fiscal


Os embargos execuo fiscal, tem a natureza jurdica de ao autnoma
incidente a um processo principal, que o processo executivo fiscal. Como ao,
dever obedecer aos requisitos do art. 282 do CPC, sendo previsto este meio de
defesa no art. 16 da Lei 6.830/80.
Por sua vez, o festejado jurista professor Humberto Theodoro Jnior
esclarece:

No so os embargos uma simples resistncia passiva como a


contestao no processo de conhecimento. S aparentemente
podem ser tidos como resposta do devedor ao pedido do credor. Na
verdade, o embargante toma um aposio ativa ou de ataque,
exercitando contra o credor o direito de ao procura de uma
sentena que possa extinguir o processo ou desconstituir a eficcia
do ttulo executivo24.
23

Art. 578 - A execuo fiscal (Art. 585, VI) ser proposta no foro do domiclio do ru; se no o tiver,
no de sua residncia ou no do lugar onde for encontrado.
24

THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo de execuo, p. 394.

19

No destoa deste entendimento, a jurisprudncia do STJ esplanada na


ementa abaixo:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS EXECUO. NATUREZA


JURDICA
DE
AO
AUTNOMA.
PROCESSO
DE
CONHECIMENTO INCIDENTE. ADITAMENTO. POSSIBILIDADE.I Os embargos execuo, embora incidentes em um processo de
execuo e apesar de terem por objetivo veicular a defesa do
executado, ostentam natureza jurdica de verdadeiro processo de
conhecimento, autnomo em relao ao processo de execuo25.

No entanto, ainda que os embargos tenham natureza jurdica de ao, os


eles so dependentes de uma execuo fiscal, devendo ser distribudos por
dependncia, isso porque o prprio magistrado que determina a execuo fiscal tem
a competncia para julgar a ao de embargos.
Trata-se de uma espcie de ao em que o sujeito passivo, visa a
possibilidade de suspender, extinguir ou desconstituir a eficcia do ttulo executivo
formado pela certido de dvida ativa.
Diferentemente da exceo de pr-executividade, que ser abordada adiante,
nos embargos podem ser objeto de apreciao pelo juiz qualquer matria de defesa,
tanto de natureza processual quanto a de direito material, ou at mesmo processual,
no que for pertinente ao sujeito passivo, at mesmo discusso a respeito dos ndices
de correo aplicados no ttulo executivo, a multa, acrscimos bem como suas
bases de clculo, esta ampla cognio est prevista no art. 16, 2 da Lei 6.830/80,
no entanto, devem ser arguidas na primeira oportunidade de manifestao do
executado, sob pena de precluso (art. 183 do CPC).
A legitimidade ativa dos embargos determinada pelo art. 4 da Lei 6.830/80,
que so: o devedor; o fiador; o esplio; a massa; o responsvel, nos termos da lei,
por dvidas tributrias ou no, de pessoas fsicas ou pessoas jurdicas de direito
privado; os sucessores a qualquer ttulo.

25

STJ. REsp 848.064/RS, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 19/05/2009, DJe
01/06/2009

20

3.6.1

A garantia do juzo nos embargos execuo


Um dos requisitos necessrios para a apreciao dos embargos execuo

fiscal, e a obrigao de garantir previamente o juzo, que poder ser realizada por
depsito realizado nos autos, ou com juntada de prova de fiana bancria, ou da
intimao da penhora, conforme determina o 1 art. 16 da Lei 6.830/80, sob pena
de indeferimento da petio inicial dos embargos pelo juiz, nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. EXECUO FISCAL. GARANTIA DO JUZO.


NECESSIDADE.PREVISO ESPECFICA. LEI 6.830/80.
1. Havendo previso expressa no 1, do art. 16, da Lei 6.830/80,
mantm-se a exigncia de prvia garantia do juzo para que possa
haver a oposio dos embargos execuo fiscal.
2. Agravo regimental no provido26.

Entretanto, a exceo de pr-executividade de construo doutrinria e


aperfeioamento jurisprudencial, conforme ser aduzida adiante, no necessita de
prvia segurana do juzo, mas desde que sejam tratadas a nulidade do ttulo
executivo em matrias de ordem pblica, ou que no demandem dilao probatria,
e podendo ser oposta mesmo aps o oferecimento dos embargos execuo,
conforme podemos notar na jurisprudncia transcrita abaixo :

PROCESSO JUDICIAL TRIBUTRIO. EMBARGOS EXECUO FISCAL.


IPTU. ALEGAO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO
EXECUTADO (ANTIGO PROPRIETRIO DO IMVEL OBJETO DA
TRIBUTAO). MATRIA DE ORDEM PBLICA SUSCITVEL EM SEDE
DE EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. PRECLUSO NA INSTNCIA
ORDINRIA. INOCORRNCIA. PENHORA DO BEM OBJETO DA
EXAO. PRINCPIOS DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS (PAS
DES NULLITS SANS GRIEF) E ECONOMIA PROCESSUAL.
OBSERVNCIA.

1. As condies da ao e os pressupostos processuais, matrias de


ordem pblica, no se submetem precluso para as instncias
ordinrias, podendo ser examinadas a qualquer tempo, mesmo de
ofcio pelo Juiz, enquanto estiver em curso a causa, ex vi do disposto
no artigo 267, 3, do Cdigo de Processo Civil.
2. Outrossim, cedio que a denominada exceo de prexecutividade, simples petio nos prprios autos da execuo,
servil suscitao de questes que devam ser conhecidas de ofcio
pelo juiz, como as atinentes liquidez do ttulo executivo, aos

26

STJ - AgRg no REsp: 1257434 RS 2011/0126663-0, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de
Julgamento: 16/08/2011, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicao: DJe 30/08/2011

21
pressupostos processuais e s condies da ao executiva.
3. Conseqentemente, a invocao de ilegitimidade passiva ad
causam, via exceo de pr-executividade, afigura-se escorreita,
ainda que em sede de execuo fiscal, desde que desnecessria
dilao probatria (exceo secundum eventus probationis),
prescindindo de prvia segurana do juzo, malgrado o disposto
no artigo 16, da Lei 6.830/80. Entrementes, caso no demonstrvel
de plano, abre-se, ao executado, apenas, a via dos embargos
execuo.
4. Destarte, infere-se que a exceo de pr-executividade no tem
prazo para ser oposta, uma vez que, ainda que preclusos os
embargos execuo, pode o executado suscitar matrias passveis
de serem conhecidas de ofcio pelo juiz.
5. No mesmo diapaso, abalizada doutrina consigna que: "No h
termo final para deduzir a exceo de pr-executividade. Ressalva
feita aos casos de precluso, a exemplo do que acontece com a
impenhorabilidade, e sem embargo da responsabilidade pelas
despesas derivadas do retardamento (art. 267, 3) - e, assim
mesmo se a argio ocorrer aps o prazo para embargos -, ao
executado se mostra lcito excepcionar em qualquer fase do
procedimento in executivis, inclusive na final: na realidade,
permanece viva tal possibilidade enquanto o juiz no extinguir o
processo." (Araken de Assis, in Manual da Execuo, 9 ed., Ed. RT,
So Paulo, 2005, pg. 1.027)27. (grifo nosso)

27

STJ - REsp: 818453 MG 2006/0029787-0, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento:
16/09/2008, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicao: DJe 02/10/2008

22

Da exceo de pr-executividade

4.1 Aspectos Histricos


A Exceo de Pr-Executividade um meio de defesa formulado dentro da
prpria execuo, criado pela doutrina e acolhido pela jurisprudncia, que permite ao
devedor eximir-se da execuo indevida sem se sujeitar aos embargos.
Desde a tempos mais remotos j havia a possibilidade de defesa do
executado, antes da penhora, por simples petio. A exceo de pr-executividade
colhe-se de razes no sculo passado, poca do Decreto Imperial n 9.885, de 1888,
que permitia a extino da execuo se o executado conforme estampava seu art.
31:

Art. 31. Considerar-se- extinta a execuo, sem mais necessidade


de quitao nos autos, ou de sentena ou termo de extino,
juntando-se em qualquer tempo ao feito:
1 Documento autntico de haver sido paga a respectiva importncia
na Repartio fiscal arrecadadora;
2 Certido de anulao da divida, passada pela Repartio fiscal
arrecadadora, na forma do art. 12, pargrafo nico;
3 Requerimento do Procurador da Fazenda, pedindo o
arquivamento do processo, em virtude de ordem transmitida pelo
Tesouro28.

No obstante, o Decreto 848, de 11/10/1890, que disciplinava a organizao


da Justia Federal, estabelecia no que concerne execuo fiscal, em seu art. 199
previa que "Comparecendo o ru para se defender antes de feita a penhora, no
ser ouvido sem primeiro segurar o juzo, salvo se exibir documento autntico de
pagamento da dvida, ou anulao desta"29.
Alm disso, referido instituto no direito brasileiro advm do famoso Parecer 95
de Pontes de Miranda, que teve incio em pedido de consulta relacionada com a
falncia da Companhia Siderrgica Mannesmann. No ano de 1966, foi pedida a

28

Fonte: http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1824-1899/decreto-9885-29-fevereiro-1888-5423
03-publicacaooriginal-50565-pe.html acesso em 01.08.2014.

29

Fonte: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/decreto/1851-1899/D848.htm acesso em 01.08.2014

23
falncia dessa Companhia por duas vezes, ambos os pedidos foram indeferidos,
pois lastreavam-se em ttulos falsos30.
Diante dos obstculos encontrados para a decretao da falncia, os
portadores dos ttulos ajuizaram nas comarcas do Rio de Janeiro, So Paulo e Belo
Horizonte, aes executivas baseadas nos mesmos ttulos. Todavia, no prazo
determinado no art. 229 do Cdigo de Processo Civil vigente poca, antes da
penhora, a Companhia Siderrgica requereu a nulidade da citao calcada na
falsidade dos ttulos. Enquanto aguardava-se a deciso do juiz acerca da nulidade, o
renomado jurista elabora o parecer, dividindo-o em trs partes:

a) Os fatos, onde se apresenta a situao da consulente nas


execues;
b) Os princpios no quais mais tarde serviro de base s suas
respostas;
c) A consulta e as respostas.

Referente

aos

princpios

tratados,

inicialmente

autor

fala

da

imprescindibilidade da existncia de ttulo executivo hgido como requisito para toda


execuo, depois, trata dos possveis efeitos que a ausncia de executoriedade do
ttulo traria ao processo, aps passa a demonstrar a existncia de contraditrio no
processo de execuo e por fim, prope-se a resolver a questo mais importante
daquele trabalho, a existncia de excees no processo executivo. E segue a
resposta apresentada:
O conceito embargos do executado no exaure o de defesa do
executado. A ao de execuo da sentena ou de ttulo extrajudicial
faz nascer relao jurdica processual em ngulo, como a que se
observa nas aes de cognio: exeqente (autor), Estado (juiz da
execuo), executado (ru). De modo que todas as excees
processuais podem ser usadas pelo ru executado31.

30

Pontes de Miranda, apud NOLASCO, Rita Dias. Exceo de Pr-Executividade. 2 ed. Mtodo.
2004.

31
Pontes de Miranda, apud FILHO, Luiz Peixoto de Siqueira. Exceo de Pr-Executividade. Rio de
Janeiro: lmen Juris.2001.

24

4.2 A natureza jurdica


A denominao exceo foi inicialmente defendida por Pontes de Miranda,
porquanto poca do Parecer 95 vigia o Cdigo de Processo Civil de 1939, que
considerava exceo toda matria que no atacava diretamente o mrito da causa.
Entretanto, atualmente, em face do Cdigo de Processo Civil de 1973, tem-se
entendido que o termo correto seria objeo, uma vez que estas se referem s
impugnaes do ru contra o processo, envolvendo matrias apreciveis de ofcio.
Por sua vez, a exceo ficou restrita aos casos expressamente previstos no Cdigo
e so matrias apreciadas mediante provocao da parte interessada, sob pena de
precluso.
Em razo disso, a doutrina majoritria tem entendido que a natureza jurdica
da Exceo de Pr-Executividade objeo, por se tratar de matrias que so de
ordem pblica, devendo por isso ser conhecidas de ofcio pelo juiz.
Tambm no foi poupado de critica o termo pr-executividade que para
alguns podem dar a idia daquilo que vem antes da execuo, o que contribuiria
ainda mais para a sua inadequao. Melhor, todavia, o entendimento de Alberto
Camia Moreira sobre o tema, que defende o termo, afirmando que exceo
historicamente sempre teve o sentido de defesa, razo pela qual subsiste o seu uso.
E com referncia ao termo pr-executividade, esclarece que deve ser entendido no
como atividade anterior execuo, mas sim como atividade anterior aos atos
marcadamente executivos, isto , as questes que devem ser vistas, requisitos que
devem ser conferidos antes de iniciar os atos de execuo.
Apesar da crtica da doutrina, na jurisprudncia a nomenclatura tem sido
largamente utilizada, assim no seria proveitosa uma mudana no termo j to
popularizado

4.3 Momento de arguio


Em seu Parecer n 95, entendia Pontes de Miranda que a exceo somente
poderia ser proposta no prazo de trs dias, porque esse era o prazo previsto no
Cdigo de Processo Civil da poca para as excees. No nosso sistema atual, o
prazo seria de 15 dias.

25
A posio quase unnime entre os nossos doutrinadores que a Exceo de
Pr-Executividade argvel a qualquer tempo por envolver matria de ordem
pblica. As matrias referentes aos requisitos da execuo no esto sujeitas
precluso, motivo pelo qual no razovel fixar prazo para a sua argio.
Portanto, em razo da matria que se veicula na Exceo de PrExecutividade, ela pode ser oposta no momento em que for vislumbrada a nulidade.
Quanto ao tema, oportuna leitura dos seguintes julgados:
EXECUO
FISCAL.
PROCESSO
CIVIL.
PRESCRIO.
EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. POSSIBILIDADE ANTES
DOS EMBARGOS DO DEVEDOR E DA PENHORA. LEI 6.830/80
ART. 8, 2. CPC, ARTIGOS 219, 2, 3 E 4, E 620. CTN,
ARTIGO 174 E PARGRAFO NICO.
1. Denunciada a ocorrncia da prescrio, verificao independente
da produo ou exame laborioso de provas, no malfere nenhuma
regra do Cdigo de Processo Civil o oferecimento da exceo de
"pr-executividade", independentemente dos embargos de devedor e
da penhora para a prvia garantia do juzo. Condicionar o exame da
prescrio interposio dos embargos seria gerar desnecessrios
gravames ao executado, ferindo o esprito da lei de execuo, que
orienta no sentido de serem afastados art. 620, CPC. Provocada,
pois, a prestao jurisdicional quanto prescrio, pode ser
examinada como objeo pr-executividade. Demais, seria injria
ao princpio da instrumentalidade adiar para os embargos a extino
do processo executivo32.
PROCESSUAL CIVIL. EXECUO DE TTULO EXTRAJUDICIAL.
CONTRATO DE ABERTURA DE CRDITO EM CONTA
CORRENTE.
SMULA
233/STJ.
EXCEO
DE
PREXECUTIVIDADE. MATRIA PASSVEL DE CONHECIMENTO DE
OFCIO. AUSNCIA DE PRECLUSO. EMBARGOS DE
DECLARAO. MULTA. AFASTAMENTO.
I possvel o oferecimento de exceo de pr-executividade, nos
casos em que o juzo, de ofcio, pode conhecer da matria, a
exemplo do que se verifica a propsito da higidez do ttulo executivo.
Esse entendimento independe da oposio dos embargos do
devedor, vez que a questo no est sujeita precluso.
II - No se evidenciando comportamento justificador da cominao
aplicada, de ser afastada a imposio da sano do nico do
artigo 538 do estatuto processual civil.
Recurso especial provido33.

32

STJ. REsp 179750/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em
06/08/2002, DJ 23/09/2002 p. 228

33

STJ. REsp 442448/SP, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/03/2003,
DJ 07/04/2003 p. 282

26

4.4 Legitimidade
A legitimidade para ingressar com a exceo, em regra, do devedor, no
entanto, nada obsta que seja intentada por terceiro interessado, ou seja, fiador,
avalista. Tal possibilidade admitida pelo STJ conforme se percebe neste
precedente:

PROCESSO CIVIL. EXECUO. NOVAO. CITAO DOS


GARANTES ANTERIORES. INTERVENO. VIAS. UTILIZAO
DOS
EMBARGOS
DE
TERCEIROS.
DESCABIMENTO.
POSSIBILIDADE, NO CASO. CIRCUNSTNCIAS DA CAUSA.
INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO. RECURSO PROVIDO.
MAIORIA.
I A parte citada na execuo como executada, mesmo
indevidamente, integra a relao processual enquanto no excluda
por deciso judicial. Assim, na defesa de seu direito, no poder ela
se valer do manejo de embargos de terceiro, por ser essa via
deferida apenas a quem no parte no processo.
II No caso concreto, no entanto, em face da instrumentalidade do
processo, admiti-se o manejo dos embargos de terceiro, na medida
em que poderiam os recorrentes, inclusive, oferecer a exceo de
pr-executividade. Se podiam mais, poderiam tambm utilizar-se,
no obstante, sem rigor tcnico, da via dos embargos de terceiros.34

A propsito, colhe-se da lio de Araken de Assis que legitima (m) se a


oferecer a exceo de pr-executividade, em primeiro lugar, o (s) executado (s), ou
seja, toda pessoa que figurar o plo passivo da execuo...os responsveis ( v. g., o
scio e o cnjuge), contra quais os meio executrios, assumem a condio de parte
e se enquadram, portanto, no ttulo geral35
Em se tratando de terceiros, no sentido desta condio, tambm legitimam-se
a oferecer este meio excepcional de defesa, ademais, Alberto Camia Moreira
identifica como legitimados, em virtude de semelhante interesse, o credor do
executado, o fiador do executado, e o terceiro hipotecante36.
Tal possibilidade admitida pelo STJ conforme transcrito neste precedente:

34

STJ. REsp 98655/RS, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, Rel. p/ Acrdo Ministro
SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 12/09/2000, DJ 17/03/2003
p. 231.

35

ASSIS, Araken de. Manual da Execuo, p. 1073.

36

MOREIRA, Alberto Camin. Defesa sem embargos do executado., n.17.1, p. 67-71.

27

PROCESSO CIVIL. EXECUO. NOVAO. CITAO DOS


GARANTES ANTERIORES. INTERVENO. VIAS. UTILIZAO
DOS
EMBARGOS
DE
TERCEIROS.
DESCABIMENTO.
POSSIBILIDADE, NO CASO. CIRCUNSTNCIAS DA CAUSA.
INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO. RECURSO PROVIDO.
MAIORIA.
I A parte citada na execuo como executada, mesmo
indevidamente, integra a relao processual enquanto no excluda
por deciso judicial. Assim, na defesa de seu direito, no poder ela
se valer do manejo de embargos de terceiro, por ser essa via
deferida apenas a quem no parte no processo.
II No caso concreto, no entanto, em face da instrumentalidade do
processo, admiti-se o manejo dos embargos de terceiro, na medida
em que poderiam os recorrentes, inclusive, oferecer a exceo de
pr-executividade. Se podiam mais, poderiam tambm utilizar-se,
no obstante, sem rigor tcnico, da via dos embargos de terceiros37.

Todavia, tal oportunidade deve ser vista com cautela uma vez que o terceiro
no est submetido aos rigores da execuo, por isso, talvez no seja vantagem
adotar uma defesa que no lhe permita dilao probatria. A oportunidade deve ser
analisada no caso concreto.

4.5 Forma
Em razo da ausncia de normas que discipline o referido instituto, no h
uma forma especfica. Entende-se que a Exceo de Pr-Executividade pode ser
apresentada por simples petio na prpria ao de execuo, sem necessidade de
ateno aos requisitos do art. 282 do Cdigo de Processo Civil. Entretanto, deve-se
estar atento necessidade de se fazer acompanhar de todos os documentos que
comprovem de plano a matria alegada.

PROCESSO CIVIL. EXECUO. CONFISSO DE DVIDA.


NULIDADE ARGIDA EM EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE.
POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. TTULO MLTIPLO. LIQUIDEZ
DO TTULO. SMULAS NS. 5 E 7 DESTA CORTE. VERBA
HONORRIA. OFENSA AO ART. 20, 4, CPC. APRECIAO
EQITATIVA.

37

STJ. REsp 98655/RS, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, Rel. p/ AcrdoMinistro
SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em12/09/2000, DJ 17/03/2003 p.
231

28
- Em situaes excepcionais, como na hiptese, a nulidade da
execuo pode ser argida por simples petio, em sede de exceo
de pr-executividade, conforme pacfico entendimento desta Corte 38.
EXECUO. EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE.
A defesa que nega a executividade do ttulo apresentado pode ser
formulada nos prprios autos do processo da execuo e independe
do prazo fixado para os embargos de devedor. Precedentes. Recurso
conhecido em parte e parcialmente provido39.

recomendvel que fique documentada nos autos, como garantia de que


haver deciso do juiz. Com efeito, inadmissvel conceber a continuao dos atos
da execuo sem que o juiz decida a exceo, acolhendo-a ou rejeitando-a.
Todavia, ocorrendo tal possibilidade, deve-se pensar at em impetrar mandado de
segurana para suspender a execuo at que haja o pronunciamento judicial.

4.6 Do prazo para oferecer exceo de pr-executividade


Conforme visto alhures, a exceo de pr-executividade, que um direito de
petio, tem o escopo de garantir ao devedor uma defesa sem garantia do juzo, no
entanto, h discusso na doutrina e na jurisprudncia se a exceo de prexecutividade deve ser oposta at o prazo de embargos, ou se concomitante aos
embargos ou se poder ser manejada a qualquer tempo, ou mesmo em sede de
recurso.
Nesta diapaso, trazemos a lio de Rosalina P.C. Rodrigues Pereira:

O que se admite com a exceo de pr-executividade, e o que se


objetiva, principalmente, a possibilidade de uma defesa sem a
penhora, sem o ato de constrio do bem. Assim, a exceo de prexecutividade pode ser oposta a partir do ajuizamento da execuo
at o trmino do prazo para a oposio dos embargos. Ou seja,
antes da penhora, do ajuizamento da ao at o prazo de 24:00
horas a partir da citao; ou at a oposio dos embargos, porque,
nesse caso, mesmo j se tendo realizado o ato constritivo, a deciso
do juiz extinguindo o processo geraria a desconstituio da penhora,

38

STJ. REsp 312520/AL, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA,julgado em
09/04/2002, DJ 24/03/2003 p. 224

39

STJ. REsp 220100/RJ, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em
02/09/1999, DJ 25/10/1999 p. 93

29
evitando os danos decorrentes desta, o que, por certo, a oposio
dos embargos acarretaria40.

Destaque-se ainda, que a eminente jurista assevera que no caberia a


oposio de exceo aps a interposio dos embargos, uma vez que o objeto da
exceo estaria prejudicado, pois a constrio j teria ocorrido.
De outro norte, Alberto Camia Moreira41, defende que a exceo de prexecutividade no se subordina a nenhum prazo de validade, j que as matrias
passveis de argio podem ser opostas a qualquer tempo no curso do
processo.Neste sentido:

Execuo. Exceo de pr-executividade. A defesa que nega a


executividade do ttulo apresentado pode ser formulado nos prprios
autos do processo de execuo e independe do prazo fixado para os
embargos do devedor42.

No entanto, o autor salienta que o executado poder ser penalizado pelas


custas de retardamento do processo (art. 267, 3., parte final), caso no se utilize
da exceo na primeira hiptese que lhe couber.
Para o ilustre jurista Araken de Assis, nem mesmo a precluso (art. 183 do
CPC) seria aplicada exceo de pr-executividade, in verbis:

Em primeiro lugar, inexiste prazo fixado para oferecer exceo de


pr-executividade, e, portanto, perder o direito de praticar ato em
virtude da inrcia, conforme estipula o art. 183 do CPC, cuidando
a precluso temporal. Ademais, de incompatibilidade com outros
atos e da exceo (v.g., o requerimento de substituio de bens, a
teor do art. 668) precluso lgica tambm no parece razovel
cogitar. Precluso comsumativa, sim, poder existir mas, ai, se
prosupe o emprego da prpria exceo, com ou sem xito,
excluindo-se do executado o direito de adit-la, complet-la ou
renov-la.43

40

PEREIRA, Rosalina P.C. Rogrigues, 2001 p. 437

41

MOREIRA, Alberto Camin. Defesa sem embargos do executado, p. 64.

42

MOREIRA, Alberto Camin. Defesa sem embargos do executado, p. 64

43

ASSIS,Araken de , Exceo de Pr-Executividade, n. 4, p. 33.

30

4.7 Matrias

Arguveis

em

sede

de

exceo

de

pr-

executividade reconhecidas no STJ


A doutrina e a jurisprudncia so unnimes em afirmar que toda matria de
ordem pblica, ou seja, questes que possam ser conhecidas de ofcio pelo juiz,
podem ser objeto de argio na Exceo de Pr-Executividade. Todavia, outros
autores, bem como a jurisprudncia, ampliam o cabimento desse instrumento para
abranger questes relativas ao mrito, desde que no haja necessidade de dilao
probatria. Portanto, s so admitidas matrias que permitem o conhecimento
imediato pelo juiz no momento em que alegadas, sem que seja necessria a
produo de provas.
Esta modalidade excepcional de oposio do executado somente em casos
excepcionais, sobre os quais a doutrina e a jurisprudncia vm se debruando
assentou a 4 turma do STJ 44
Mister frisar que Superior Tribunal de Justia em 2009 editou a Smula 393,
que colocou uma p de cal sobre qualquer discusso acerca da possibilidade deste
meio de defesa do executado, desde que se limite s matrias conhecveis de ofcio
ou que no demandem dilao probatria:

Smula 393 do STJ - A exceo de pr-executividade


admissvel na execuo fiscal relativamente s matrias
conhecveis de ofcio que no demandem dilao probatria45.

Com efeito, dentre as matrias arguveis j reconhecidas pelo STJ temos:


a) A falta dos pressupostos processuais da execuo, pois sendo necessrios
admissibilidade do processo, podem ser conhecidos de ofcio pelo juiz, a qualquer
tempo e grau de jurisdio. No seria necessrio o manejo da exceo se o
despacho inicial da execuo fosse infalvel, se os atos de execuo s tivessem
incio com estrita observncia do devido processo legal. Todavia, a realidade

44
45

STJ. 4T do STJ, Resp. 7.410 MT, 08.10.1991, Rel. Min. Svio de Figueredo, RjSTJ 4(31)/348

STJ Smula n 393 - 23/09/2009 - DJe 07/10/2009, extrado do stio: http ://STJ .jus.br/ portal_ stj/
publicao /engine .wsp?tmp.area=398&tmp.texto=93947 acesso em 01.08.2014.

31
outra, pois seja em funo da quantidade de servio, bem como da dificuldade de se
perceber de plano alguns desses pressupostos, no raro escapar alguns dos
requisitos de admissibilidade da execuo.
b) Falta de condies da ao executiva (possibilidade jurdica do pedido,
interesse de agir e legitimidade de parte). A ausncia desses requisitos leva
extino do processo sem julgamento do mrito (art. 267, VI), portanto, so matrias
que devem ser apreciadas de ofcio, nesta esteira, j se manifestou a jurisprudncia:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
ALEGAO.VIOLAO AO ARTIGO 535, II DO CPC. AUSNCIA
DE DEMONSTRAO DA OFENSA VIABILIZADORA DO
ESPECIAL. APLICAO DA SMULA N. 284 DO STF.
IMPOSSIBILIDADE. EXECUO FISCAL. EXCEO DE PREXECUTIVIDADE. DILAO PROBATRIA. RESPONSABILIDADE
DOS SCIOS. ARTIGO 135, INCISO III, DO CTN. LEGITIMIDADE
PASSIVA AD CAUSAM.
[...]
2. A suscitao da exceo de pr-executividade dispensa penhora,
posto limitada s questes relativas aos pressupostos processuais;
condies da ao; vcios do ttulo e exigibilidade e prescrio
manifesta.
3. A exceo de pr-executividade se mostra inadequada, quando o
incidente envolve questo que necessita de produo probatria,
como referente responsabilidade solidria do scio-gerente da
empresa executada.
4. In casu, o Tribunal a quo manifestou-se no sentido de ser
necessria dilao probatria para a verificao da ilegitimidade
passiva ad causam do scio-gerente. [].46

c) Falta ou vcio do ttulo executivo. A validade do ttulo condio basilar


para a instaurao da execuo; no se revestindo o ttulo de liquidez, certeza e
inexigibilidade, nulo o processo executivo.

PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - PROCESSO


DE EXECUO - EMBARGOS DO DEVEDOR - NULIDADE - VCIO
FUNDAMENTAL
- ARGIO NOS PRPRIOS AUTOS DA
EXECUO - CABIMENTO - ARTIGOS 267, 3, 585, II; 618, I, DO
CPC.
I - A nulidade, como vcio fundamental do ttulo, pode ser argida
independentemente de Embargos do devedor, assim como pode e
cumpre ao juiz declarar de ofcio a inexistncia de seus pressupostos
formais contemplados na lei Processual Civil. II - Admissvel, como
condio de pre-executividade, o exame da liquidez, certeza e

46

STJ. AgRg no Ag 875.862/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em
16/10/2008, DJe 03/11/2008.

32
exigibilidade do ttulo a viabilizar o processo de execuo. 47

d) Nulidade da execuo conforme art. 618 do CPC: falta de ttulo executivo,


ausncia de liquidez, inexistncia de citao do executado, ou se a execuo for
instaurada antes de se verificar a condio ou termo, nos casos do art. 572.

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE


INSTRUMENTO. ART. 545 DO CPC. RECURSO ESPECIAL.
ART. 2., 8., DA LEI 6.830/80. AUSNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO. EXECUO FISCAL. EXCEO DE
PR-EXECUTIVIDADE.
NULIDADE
DO
TTULO.
POSSIBILIDADE.
(...)
2. A suscitao da exceo de pr-executividade, dispensa
penhora, posto limitada s questes relativas aos pressupostos
processuais; condies da ao; vcios do ttulo e prescrio
manifesta.
3. Ademais, assente na Corte que "as matrias passveis de
serem alegadas em exceo de pr-executividade no so
somente as de ordem pblica, mas tambm os fatos modificativos
ou extintivos do direito do exeqente, desde que comprovados de
plano, sem necessidade de dilao probatria." (REsp
745.962/SC, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ 05.09.2005).
4. Sob esse enfoque, resta perfeitamente cabvel, em sede de
exceo de pr-executividade, a discusso de aspectos formais
do ttulo executivo que embasa a ao executiva. 48

e) Matrias de ordem pblica violadas no mbito processo administrativo, ou


seja, antes mesmo da formao da certido de dvida ativa, podem ser objeto de
exceo de pr-executividade, desde que, os autos do processo administrativo no
enseje qualquer dilao probatria acerca do vcio, ou seja, o vcio tem que ser
patente, como a falta de notificao do lanamento tributrio.

EXECUTIVO FISCAL - FALTA DE NOTIFICAO DO


LANAMENTO - EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE - AGRAVO
PROVIDO.
[...]
2. A exceo de pr-executividade, em consonncia com os

47

STJ. REsp 124364/PE, Rel. Ministro WALDEMAR ZVEITER, TERCEIRA TURMA, julgado em
05/12/1997, DJ 26/10/1998 p. 113.

48

STJ - AgRg no Ag: 775393 RS 2006/0111141-7, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento:
21/11/2006, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicao: DJ 14.12.2006 p. 272.

33
princpios da instrumentalidade e da efetividade do processo,
expediente de relevante importncia que se adota nas hipteses em
que a resistncia execuo se funda na ausncia de condio da
ao, em especial, na impossibilidade jurdica ou no caso de ttulo
manifestamente nulo ou inexistente. 49 (grifo nosso)

.
f) Nulidade da penhora. A penhora ser ilegal quando recair sobre bens
impenhorveis ou quando o ato em si se distanciou dos ditames da lei. Aqui caberia
alegar tambm o excesso de penhora, que ocorre quando o valor do bem penhorado
muito superior ao crdito do exeqente, basta apresentar um requerimento
aduzindo a reduo da penhora ou a substituio do bem penhorado.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. PENHORA DE IMVEL. BEM


DE FAMLIA.IMPENHORABILIDADE ABSOLUTA. ALEGAO A
QUALQUER TEMPO. CABIMENTO DA EXCEO DE PREXECUTIVIDADE. PRECEDENTES DA CORTE. VIOLAO AO
ART. 16 DA LEI N 6380/80. REVOLVIMENTO DE MATRIA
FTICA.IMPOSSIBILIDADE. SMULA 7/STJ.RECURSO ESPECIAL
A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 50

g) Nulidade da arrematao. a converso do bem penhorado em dinheiro


(art. 70, .caput). A nulidade da arrematao pode ser concernente ao negcio em si
(arts. 145 e 147 do Cdigo Civil) ou pode ser processual, como por exemplo, a
omisso do edital com a qualidade da coisa e a falta de intimao do devedor. A
nulidade da arrematao pode ser postulada a qualquer tempo, tendo legitimidade
para oposio o adquirente, o executado (desde que a ela no tenha dado causa) e
o exeqente. A legitimidade nesse caso depende da causa invocada, portanto, deve
ser vista no caso concreto. Anulada a arrematao o bem retorna ao seu estado
anterior: penhorado.

[...]
III - A nulidade da arrematao pode ser declarada de ofcio pelo
Juzo ou a requerimento do interessado, por simples petio, nos
prprios autos da execuo, dispensada a oposio dos embargos

49

TJSC, Agravo de Instrumento n. 2000.019525-1, Relator: Des. Luiz Czar Medeiros, DJ.
03/07/2013

50

STJ, Relator: Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Data de Julgamento: 10/05/2011, T1 PRIMEIRA TURMA

34
arrematao.
IV - Conquanto no seja caso de ajuizamento dos embargos de
segunda fase, no deixar o Juzo de conhecer da nulidade
decorrente da arrematao por preo vil e declar-la porque
51
suscitada por esse meio[...].

h) O excesso de execuo. Ocorre quando o credor pleiteia quantia superior


do ttulo, ou o pedido recai sobre coisa diversa da que consta no ttulo, e ainda se
o exeqente, antes de cumprir a prestao que lhe cabe, exige o adimplemento do
devedor. Todavia, esse pedido s pode ser exercitado na exceo, pois o excesso
deve ser perceptvel de plano, sem necessidade de consultar um perito.

PROCESSUAL
CIVIL.
TRIBUTRIO.
PROVIMENTO
DE
EMBARGOS EXECUO OU EXCEO DE PREXECUTIVIDADE. HONORRIOS. CABIMENTO. BASE DE
CLCULO. EXCESSO DE EXECUO. POSSIBILIDADE.
1. A Primeira Seo do STJ reconhece que a base de clculo dos
honorrios, quando acolhidos os embargos execuo fiscal ou
provida a exceo de pr-executividade, deve ser o valor afastado
com a procedncia do pedido, incidindo, portanto, sobre o excesso
apurado.
2. No caso dos autos, o Tribunal de origem acolheu parcialmente o
pleito aduzido na exceo de pr-executividade, fixando os
honorrios advocatcios sobre o valor excludo do montante
executado.
3. Provido parcialmente o recurso especial para reconhecer a
aplicao da lei mais benfica ao contribuinte e reduzir o percentual
da multa aplicada, devida a incluso, no clculo da verba
honorria, dos valores decorrentes da reduo da multa, mantendose o percentual j fixado na Corte a quo, tendo por base de clculo o
52
valor apurado como excessivo. Agravo regimental improvido.

i) Pagamento. O pagamento fato extintivo do direito material do exeqente e


torna a execuo sem objeto. Assim, admite-se alegar o pagamento em exceo de
pr-executividade se puder ser provada de pronto, pois se depender de prova mais
complexa, somente pode ser alegado em embargos.
Ora, cedio que o pagamento realizado de maneira integral acarreta a
extino da execuo, alis o que estabelece o art. 794, I CPC, in verbis:

51

STJ. REsp 100706/RO, Rel. Ministro SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA,
julgado em 29/10/1998, DJ 01/03/1999 p. 319

52

STJ - AgRg nos EDcl no AgRg no REsp: 1342619 SC 2012/0186593-7, Relator: Ministro
HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 16/05/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de
Publicao: DJe 24/05/2013

35

Art. 794 - Extingue-se a execuo quando:


I - o devedor satisfaz a obrigao;

De outro norte, cedio que o pagamento realizado do crdito tributrio de


maneira integral acarreta a extino da execuo, alis o que estabelece o art.
156,I do CTN Extinguem o crdito tributrio: - o pagamento.

A propsito, colhe-se da jurisprudncia:

PROCESSUAL CIVIL. EXECUO FISCAL. QUITAO INTEGRAL


DO DBITO EXEQENDO. FATO EXTINTIVO DO DIREITO.
ARGIO EM SEDE DE EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE.
POSSIBILIDADE. SMULA 393/STJ. RECURSO ESPECIAL A QUE
SE NEGA SEGUIMENTO. DECISO.53

j) Compensao. meio de extino recproca de obrigaes. No nosso


sistema vigora a compensao legal, ou seja, independe da vontade das partes,
basta que as dvidas sejam certas, lquidas e exigveis e que coexistam, que se
extinguem no limite de seus valores.

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTRIO.


EMBARGOS EXECUO FISCAL. PEDIDO DE COMPENSAO.
CAUSA DE SUSPENSO DA EXIGIBILIDADE DO CRDITO
TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. CITAO DO EXECUTADO E
CONTRATAO DE ADVOGADO PARA OPOSIO DE EXCEO
DE PR-EXECUTIVIDADE. VERBA HONORRIA A SER
SUPORTADA
PELA
FAZENDA.
CABIMENTO.
AGRAVO
REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. firme o entendimento do Superior Tribunal de Justia em que o
pedido administrativo de compensao de tributos possui o condo
de suspender a exigibilidade do crdito tributrio, nos termos do
54
artigo 151, inciso III, do Cdigo Tributrio Nacional. Precedentes.

53

STJ - REsp: 906844 , Relator: Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Data de Publicao: DJ
28/09/2010.

54

STJ - AgRg no REsp: 1192182 PR 2010/0082083-3, Relator: Ministro HAMILTON CARVALHIDO,


Data de Julgamento: 24/08/2010, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicao: DJe 04/10/2010.

36
l) Prescrio e decadncia. De acordo com o art. 269, IV, prescrio e
decadncia so questes de mrito; so institutos que fulminam a pretenso
processual. Ambas podem ser reconhecidas de ofcio, conforme a nova redao
dada ao art. 219, 5, do Cdigo de Processo Civil, pela Lei 11.280/2006, e podem
ser argidas em exceo de pr-executividade, desde no dependam de produo
de prova.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. RECURSO ESPECIAL.


EXECUO FISCAL. EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE.
PRESCRIO. RECONHECIMENTO. POSSIBILIDADE.
1. A exceo de pr-executividade constitui instrumento idneo
argio da prescrio, bem como ao reconhecimento de nulidade
de ttulo verificada de plano, desde no hajanecessidade de
contraditrio e dilao probatria. Precedentes.
2. Recurso especial provido.55

m) Ilegitimidade passiva do scio por ausncia de pagamentos de tributos


pela pessoa jurdica, no caso da execuo quando redirecionada em nome do scio,
nesse sentido:

TRIBUTRIO.
EXCEO
DE
PR-EXECUTIVIDADE.
ILEGITIMIDADE
PASSIVA.POSSIBILIDADE.
AUSNCIA
DE
VIOLAO DO ART. 535 DO CPC.REDIRECIONAMENTO DA
EXECUO FISCAL. TRIBUTO NO PAGO PELASOCIEDADE.
RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO SCIO. ART. 135 DO CTN.
1. Nos termos da jurisprudncia pacfica desta Corte, cabvel
exceo de pr-executividade em execuo fiscal para arguir a
ilegitimidade passiva ad causam, desde que no seja necessria a
dilao probatria.
2. A Primeira Seo, no julgamento do REsp 1.101.728/SP,
Rel.Ministro Teori Albino Zavascki, submetido ao rito dos recursos
repetitivos, consolidou entendimento segundo o qual "a simples falta
de pagamento do tributo no configura, por si s, nem em tese,
circunstncia que acarreta a responsabilidade subsidiria do scio,
prevista no art. 135 do CTN. indispensvel, para tanto, que tenha
agido com excesso de poderes ou infrao lei, ao contrato social
ou ao estatuto da empresa".Agravo regimental improvido.56

55

STJ. REsp 617029/RS, Rel. Ministro JOO OTVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado
em 27/02/2007, DJ 16/03/2007 p. 335

56

STJ - AgRg no REsp: 1265515 AP 2011/0163530-8, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data
de Julgamento: 14/02/2012, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicao: DJe 23/02/2012

37
J no caso de constar na prpria certido de dvida ativa o nome do scio,
no possvel o manejo da exceo de pr-executividade, por entender a
jurisprudncia que a CDA tem presuno relativa, assim, o executado tem o nus de
demonstrar a inexistncia de sua responsabilidade tributria, o demandaria dilao
probatria no entendimento do STJ, conforme vemos na ementa abaixo, de se citar:

TRIBUTRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUO FISCAL.


VIOLAO AO ART. 535 DO CPC NO CONFIGURADA.
RESPONSABILIDADE TRIBUTRIA DO SCIO. NOME DO
EXECUTADO NA CDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM
EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE.
[...]
2. O acrdo recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudncia
do STJ no sentido de que no cabvel Exceo de Prexecutividade em execuo fiscal promovida contra scio que figura
como responsvel na Certido de Dvida Ativa - CDA. A presuno
de legitimidade assegurada CDA impe ao executado que figura no
ttulo executivo o nus de demonstrar a inexistncia de sua
responsabilidade tributria, demonstrao essa que demanda dilao
probatria, a qual deve ser promovida no mbito dos Embargos
Execuo. 3. Agravo Regimental no provido.57 (grifo nosso).

n) Prescrio intercorrente, prescrio que ocorre no trmite do processo do


execuo, pela inrcia do exequente em dar prosseguimento ao processo no sentido
de obter a satisfao do crdito exeqendo, por mais de cinco anos aps ser
efetivada a citao do executado.
O STJ assim se manifestou sobre o tema:

PROCESSUAL E TRIBUTRIO - PRESCRIO INTERCORRENTE


- OCORRNCIA - EXECUO FISCAL - EXCEO DE PREXECUTIVIDADE - POSSIBILIDADE - INRCIA DA FAZENDA AFASTAMENTO DA SMULA 106/STJ - AUSNCIA DE DISSDIO
JURISPRUDENCIAL.
[...]
2. Cabvel a exceo de pr-executividade como instrumento
disposio do executado para alegar a prescrio da pretenso
tributria quando prescindvel dilao probatria.
[...]
4. No incidncia da Smula 106/STJ, tendo em vista a inrcia da
Fazenda Municipal na promoo da citao.58

57

STJ - AgRg no AREsp: 474717 MG 2014/0029947-8, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data
de Julgamento: 22/04/2014, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicao: DJe 18/06/2014

58

STJ - REsp: 1003421 PE 2007/0259671-3, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de

38

Nesta esteira, o eminente jurista Daniel Monteiro Peixoto utilizando-se da


jurisprudncia do STJ, delimita seis momentos para o cmputo do termo inicial para
contagem da prescrio e prescrio intercorrente:

Fala-se em contagem: i) ora da data da constituio definitiva do


crdito; ii) ora da data do despacho da petio inicial da execuo
fiscal pelo juiz; iii) da data da citao da parte contrria; iv) da data
da suspenso da execuo ante a falta de localizao do devedor
para a citao, ou dos seus bens, para a penhora (artigo 40 da LEF);
v) a partir de um ano aps o despacho que determina a suspenso
da execuo (artigo 40, pargrafo 2 da LEF; e, vi) da data em que
determinado o arquivamento dos autos, logo aps o transcurso do
59
prazo anterior.

Existia controvrsia jurisprudencial quanto ao computo da prescrio


intercorrente aps a suspenso do processo ante a falta de localizao do devedor
ou de seus bens se seria contada data em que o juiz faz o despacho que determina
o arquivamento, ou o computo do prazo independente do juiz despachar ou no,
tendo em vista o grande volume de processos na execuo fiscal, nem todos juzes
determinam o seu arquivamento aps no ser localizado o executado ou os bens,
assim, colocando uma p de cal sobre esta questo, o STJ editou em 12.12.2005 DJ 08.02.2006, a smula 314, nestes termos:

Em execuo fiscal, no localizados bens penhorveis, suspende-se


o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrio
quinquenal intercorrente.

No entanto, aps o ajuizamento da execuo, e sendo realizadas as


diligncias (sem negligncia) por parte da Fazenda Pblica, para localizao do
executado ou de seus bens, ou em causas de suspenso (artigo 151 do CTN) ou de
interrupo (artigo 174, pargrafo nico do CTN) do prazo prescricional, a exequente

Julgamento: 04/11/2008, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicao: DJe 31/03/2009


59

PEIXOTO, Daniel Monteiro. Prescrio Intercorrente na Execuo Fiscal: Vertentes do STJ e as


Inovaes da lei n. 11.051/2004 e da Lei Complementar n. 118/2005. Revista Dialtica de Direito
tributrio n. 125, So Paulo, Editora Dialtica, 2006. p. 11.

39
no poderia ser penalizada com a prescrio intercorrente, pelo fato de haver um
impedimento na cobrana do crdito.
Tambm imperioso frisar que a prescrio intercorrente no pode ser
acolhida por culpa inerente morosidade dos mecanismos da justia, nos termos da
smula 106 do STJ que reza:
Proposta a ao no prazo fixado para o seu exerccio, a demora na
citao, por motivos inerentes ao mecanismo da Justia, no justifica
o acolhimento da argio de prescrio ou decadncia.

No mesmo sentido, temos a seguinte deciso do STJ: :


TRIBUTRIO PROCESUAL CIVL DEMORA NA CITAO
MECANISMO JUDICRIO PRESCRIO NO CARCTERIZAD
SMULAS 106 E 07/STJ.
1. Embora jurisprudncia do STJ seja no sentido de que,m excuo
fiscal, o despacho que ordenar citao no interompe aprescrio,
uma vez que somente a citao pessoal teria esse efeito, no
menos coreto afirmar que, se a ao proposta dentro do prazo e a
demora na citao deu-se por motivos inerentes ao mecanismo
judicirio, no se deve decretar a prescrio, mormente quando a
empresa no atualizou o endreo junto ao cadastro d CNPJ.(Smula
106/STJ)
2. O juzo de origem valeu-se de anlise do contexto ftico-probatrio
do feito par decidir que a demora na citao da recorente se deu por
culpa do andamento moroso da mquina judiciria e da negligncia
da recorente, e no por desdia da Fazenda Nacional. O acolhimento
da pretenso recursal demandaria entrar e matria ftico-probatria,
o que vedado em sede de recurso especial, nos termos da Smula
7/STJ. Agravo regimental improvido60.

4.8 Procedimento
A Exceo de Pr-Executividade no tem procedimento especfico, devendo
ser observada as peculiaridades de cada caso.
Como j visto anteriormente, a exceo pode ser proposta por simples
petio nos autos da execuo. Aps dado vista parte contrria para que se
manifeste sobre o incidente, oportunizando assim o contraditrio. Findo o prazo para
manifestao dever o juiz acolher ou rejeitar a exceo.

60

STJ. AgR no REsp 982.04/RS, Rel. Minstro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado
em 2/04208, DJe 08/5208

40

4.9 Da concesso do efeito suspensivo


Como se sabe, o prosseguimento da execuo fiscal baseada em nulidade
absoluta do ttulo executivo, conforme visto alhures, o que por certo acarretaria
enormes prejuzos ao devedor, podendo inclusive, ter constrio em seus bens
judicialmente, sujeitando-o ao longo e tenebroso caminho do solve et repete, atravs
de uma ao restitutiva, ensejando-se em mais um indivduo na lista dos precatrios
(art. 100 da CF.).
Conforme estabelece art. 798 do CPC, poder o juiz determinar as medidas
provisrias que julgar adequadas, quando houver receio de que uma parte, antes do
julgamento da lide, cause ao direito de outra, leso grave e de difcil reparao.
A interposio da exceo de pr-executividade, em regra, no suspende a
execuo. Por bvio, porque essa pretenso no tem amparo legal. Todavia, nada
impede o juiz de conced-la estando presentes o fumus boni iuris e o periculum in
mora, em decorrncia do seu poder geral de cautela previsto no art. 798 do CPC que
assim dispe:

Art. 798 - Alm dos procedimentos cautelares especficos, que


este Cdigo regula no Captulo II deste Livro, poder o juiz
determinar as medidas provisrias que julgar adequadas, quando
houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da
lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao.
(grifo nosso)

De toda sorte, esta suspenso ocorrer durante o prazo entre a vista do


exeqente e a deciso do juiz, pois com a deciso, os efeitos que atingiro a
execuo no mais sero aqueles atribudos na liminar, mas aqueles decorrentes da
prpria deciso, acolhendo ou rejeitando a pretenso do devedor.

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUO FISCAL.


EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. EFEITO SUSPENSIVO.
1. A exceo de pr-executividade admitida, em situao
excepcional, pelo nosso ordenamento jurdico. cabvel, com o
efeito de suspender a execuo, somente quando comprovada, de
modo indubitvel, a existncia de prescrio, decadncia, pagamento
do dbito ou outro motivo de ordem pblica.
2. No aceita exceo de pr-executividade para discutir a
inexigibilidade de ISS em razo de servios prestados por

41
cooperativas. Necessidade de se analisar, no mbito da instruo, se
os servios prestados tm natureza de ato cooperativo ou de ato
no-cooperativo.61 (grifo nosso)

4.10

Deciso do juiz e seus efeitos na exceo de pr-

executividade
Interposta a Exceo de Pr-Executividade duas so as decises possveis:
ou o juiz a acolhe ou a rejeita.
Verificando o magistrado a improcedncia da argio ou a inviabilidade de
sua apreciao sem dilao probatria, dever rejeit-la. Neste caso, teramos uma
deciso interlocutria, que no pes fim ao processo de execuo, cabendo a
interposio do recurso de agravo de instrumento, uma vez que o curso da
execuo ter normal prosseguimento. Confira-se, neste sentido o seguinte julgado:

PROCESSO CIVIL. EXECUO FISCAL - EXCEO DE PREXECUTIVIDADE NO ACOLHIDA - NATUREZA DE INCIDENTE


PROCESSUAL RECURSO CABVEL - AGRAVO DE
INSTRUMENTO - RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.
- A deciso monocrtica que julgou a pretenso deduzida na referida
exceo de pr-executividade, em verdade, ps fim a um incidente
processual e no a um processo incidental, isto , deixou de apreciar
a alegao acerca da legitimidade do peticionrio de figurar na
execuo fiscal. Esse pronunciamento judicial desafia o recurso de
agravo de instrumento, uma vez que o curso da execuo fiscal ter
normal prosseguimento. Precedentes deste Sodalcio.
- Recurso especial conhecido e provido.62

Todavia, se o juiz constatar a ausncia de algum dos requisitos necessrios


propositura da execuo, no sanvel nos termos do art. 616 do Cdigo de
Processo Civil, dever acolher a exceo proferir uma sentena terminativa do
processo. Mesmo inexista anlise acerca do mrito na execuo, caber apelao.
Nesse sentido:

61

STJ. REsp 1002031/PE, Rel. Ministro JOS DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em
20/05/2008, DJe 23/06/2008

62

STJ. REsp 493818/MG, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, julgado em
22/04/2003, DJ 26/05/2003 p. 358

42
PROCESSUAL CIVIL. EXECUO FISCAL. EXCEO DE PREXECUTIVIDADE.
ACOLHIMENTO.
RECURSO
CABVEL.
APELAO.
I - Alegao do agravante no sentido de que o reconhecimento da
prescrio foi somente com relao ao excipiente, prosseguindo-se a
execuo contra a empresa e demais scios, e que no houve, por
parte do exeqente, a oposio de embargos declaratrios para
sanar eventual dvida acerca da extenso da deciso recorrida,
sendo erro grosseiro, portanto, a interposio de apelao, em lugar
de agravo de instrumento.
II - Pronunciamento jurisdicional que reconhece a prescrio do
crdito e declara extinta a execuo, sem fazer qualquer ressalva em
relao ao prosseguimento do feito quanto a outros integrantes do
plo
passivo.
Proferimento
terminativo
que
desafia
apelao.Precedentes:63

4.11

Sucumbncia
Em regra, deve-se abrir prazo para que a outra parte, no caso o exequente,

se manifeste sobre as questes arguidas na exceo, mas principalmente nas


hipteses em que for caso de acolhimento, sob pena de afronta ao princpio do
contraditrio. Em razo disso, e considerando que o devedor, que arguiu a exceo,
tanto quanto o credor ao se manifestar, tiveram que buscar auxlio jurdico, por isso
incumbe ao vencido arcar com as custas e o honorrios advocatcios. Neste sentido,
a jurisprudncia do STJ:

EMBARGOS DE DECLARAO. RECURSO ESPECIAL. EXCEO


DE PR-EXECUTIVIDADE. ACOLHIMENTO. HONORRIOS.
CABIMENTO.
firme o entendimento no sentido de que a procedncia do incidente
de exceo de pr-executividade, ainda que resulte apenas na
extino parcial da execuo fiscal, acarreta a condenao na verba
honorria. Precedentes.
Embargos de declarao acolhidos, com efeitos modificativos.64

Tendo em vista que o devedor, obrigado a comparecer aos autos da


execuo por intermdio de advogado contratado, oferecendo exceo prexecutividade em que por exemplo: comprovantes de pagamento integral da exao

63

STJ. AgRg no REsp 1051783/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCO, PRIMEIRATURMA, julgado
em 10/06/2008, DJe 18/08/2008.

64

STJ. EDcl no AgRg no REsp 1319947/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA
TURMA, julgado em 06/11/2012, DJe 14/11/2012.

43
antes do ajuizamento da ao, curial impor-se Fazenda Pblica, o pagamento de
verba honorria advocatcia, em face do princpio da causalidade. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. EXECUO FISCAL. EXCEO DE PREXECUTIVIDADE.


FAZENDA
PBLICA
SUCUMBENTE.
CONDENAO
EM
HONORRIOS
ADVOCATCIOS.
POSSIBILIDADE.
1. possvel a condenao da Fazenda Pblica ao pagamento de
honorrios advocatcios em decorrncia da extino da Execuo
Fiscal pelo acolhimento de Exceo de Pr-Executividade.
2. Agravo Regimental no provido.65 (grifo nosso)

65

STJ, AgRg no Ag 1375026/PR, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJE 25/04/2011

44

A exceo de pr-executividade no atual processo de

execuo
A Exceo de Pr-Executividade permite ao coagido por execuo irregular
apresentar resistncia aos atos executrios, trazendo apreciao do juzo
questes de ordem pblica que independam de prova ou se apiem em prova pr
constituda, sem necessidade de dilao probatria.
Entretanto, com a Lei 11. 382/206, foram introduzidas alteraes na execuo
de ttulos extrajudiciais, destacando-se a desnecessidade da segurana do juzo, ou
seja, de penhora dos bens do devedor, para a interposio de embargos (arts. 736 e
739-A). Tambm, ressalta-se que, dentre as matrias possveis de serem argidas
nos embargos est a nulidade da execuo por ausncia de ttulo executivo (art.
745, I). Em razo disto, tm surgido vozes apregoando que, com advento da Lei
11.382/2006, seria inadmissvel a exceo de pr-executividade, ao menos que
seria reduzida ou esvaziada a sua utilizao. A prpria exposio de motivos do
projeto de lei apontava esse desaparecimento como uma das vantagens do novo
sistema.
Contudo, com o estudo desse instituto, tais assertivas no se mostram
plausveis.
A razo inicial e a mais importante porque o referido instituto implica
obedincia aos princpios constitucionais da efetividade do processo, da celeridade
processual (art. 5, inciso LXXVIII), da economia, bem como a princpios
processuais, como o da instrumentalidade, e o disposto no art. 620 do Cdigo de
Processo Civil, qual seja, que a execuo deve se processar da forma menos
gravosa possvel ao devedor.
Por oportuno, colhe-se da jurisprudncia do STJ:
PROCESSUAL CIVIL. EXECUO FISCAL. EXCEO DE PREXECUTIVIDADE. CABIMENTO.
1. Em princpio, a defesa do executado deve realizar-se atravs dos
embargos, nos termos do art. 16 da Lei de Execuo Fiscal. Todavia,
assente na doutrina e na jurisprudncia o cabimento de exceo de
pr-executividade quando a parte argi matrias de ordem pblica ou
nulidades absolutas que dispensam, para seu exame, dilao

45
probatria. Esse entendimento objetiva atender ao interesse pblico
quanto economia e celeridade processual.
2. No cabimento de exceo de pr-executividade apenas por
tratar-se de matria pacificada no mbito dos tribunais.
66
3. Recurso especial provido.

Com base nos referidos princpios no se pode considerar o esvaziamento do


uso da exceo de pr-executividade. Todas as matrias possveis de serem
argidas atravs de exceo de pr-executividade, como as de ordem pblica, bem
como as de direito material que levam extino da obrigao, tais como o
pagamento, a compensao, a prescrio, a decadncia, desde que apresentadas
com provas pr-constitudas, ainda que possam ser analisadas em sede de
embargos do devedor tambm, devem continuar sendo objeto de exceo de prexecutividade, como forma de obedecer e prestigiar os princpios acima
mencionados.

EXECUO POR TTULO EXTRAJUDICIAL. EXCEO DE


PR- EXECUTIVIDADE. FALTA DE LIQUIDEZ, CERTEZA E
EXIGIBILIDADE DO TTULO.
1. No ofende a nenhuma regra do Cdigo de Processo Civil o
oferecimento da exceo de pr-executividade para postular a
nulidade da execuo (art. 618 do Cdigo de Processo Civil),
independentemente dos embargos de devedor.
2. Considerando o Tribunal de origem que o ttulo no lquido,
certo e exigvel, malgrado ter o exeqente apresentado os
documentos que considerou aptos, no tem cabimento a
invocao do art. 616 do Cdigo de Processo Civil.
3. Recurso especial no conhecido. 67

Tendo em vista o lado prtico, sua permanncia se justifica, pois embora a


exigncia da prvia de segurana do juzo tenha sido afastada da execuo de ttulo
extrajudicial, a penhora ainda necessria na impugnao ao cumprimento de
sentena. Portanto, toda essa polmica sequer se aplica ao cumprimento da
sentena que continua exigindo a penhora de bens do devedor antes de lhe ser
oportunizada a defesa, questes na sua maioria, de ordem pblica. Ademais, sob o
66

STJ. REsp 685.733/RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em
22/03/2005, DJ 16/05/2005 p. 320.
67

STJ. REsp 160.107/ES, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA
TURMA, julgado em 16/03/1999, DJ 03/05/1999 p. 145.

46
plio da exceo de pr-executividade, tais matrias, no esto subordinadas
precluso temporal, de modo que sua apreciao poder ser feita a qualquer tempo
pelo juiz.
Sabemos, ainda, que a exceo poder ser proposta atravs de simples
petio nos autos, sem qualquer nus financeiro para o devedor, o que no poder
ocorrer no caso dos embargos execuo, onde o devedor dever efetuar o
recolhimento prvio das custas processuais para o seu ajuizamento. Alm disso,
pode ser suscitada a todo o momento no curso da execuo. Uma vez que o prazo
dos embargos corre da citao sem vincular-se penhora, ampliou-se, na verdade,
a possibilidade de surgimento de questes supervenientes propositura dos
embargos, como por exemplo, qualquer nulidade referente penhora.
Alm disso, os embargos no tm efeito suspensivo, e ainda que seja lhe
dado este efeito, este no impedir a efetivao dos atos de penhora e de avaliao
(art. 739-A, 6). Por isso, subsiste a necessidade de impedir a realizao da
penhora, nos casos em que se apresenta nula, quando recair, por exemplo, sobre
imvel impenhorvel, como o bem de famlia. Conforme destaca Araken de Assis, o
legislador, ao invs de restringir acentuou o campo de atuao da exceo de prexecutividade. Acrescenta:

A exceo de pr-executividade no pode ser encarada como


expediente pernicioso ou maligno. Ao contrrio, presta-se
admiravelmente para impedir o prosseguimento de execues
inteis, beneficiando o conjunto da atividade jurisdicional, ou evitar
dano injusto ao executado. O mau uso do remdio logra a sano
prevista no art. 656, 1; parte final (bem como abster-se de
qualquer atitude que dificulte ou embarace a realizao da penhora),
bem como a do art. 14, V, pargrafo nico. Fora da, alegar para o
juiz que a pretenso a executar se encontra prescrita ou que o
exeqente desatendeu o art. 618, I, olvidando a juntada do ttulo
executivo certo lquido e exigvel (art. 586), s pode ser considerada
68
contribuio ao bom desempenho dos misteres judiciais

No bastasse isso, foroso concluir que a exceo de pr-executividade


oferece uma soluo para o litgio muito mais rapidamente que os embargos em
razo da simplicidade na forma de seu processamento. As questes ou so de
direito, ou devem trazer consigo provas pr-constitudas, que evitem a dilao
68

ASSIS, Araken de. Manual da Execuo, 11 Ed. So Paulo. RT, 2007. P. 1070

47
probatria. Dessa forma, ao apreciar o instituto, por si s, conclui-se que no lhe
foram fechadas as portas para atuar na defesa do devedor. Ao se familiarizar com a
nova lei, constata-se que, ao contrrio, se ampliaram as hipteses de seu
cabimento.
Mister destacar o esclio de Eduardo Talamini ao afirmar que, quem
preconiza haver desaparecido a exceo de pr executividade, desconsidera trs
aspectos fundamentais:

(1) no cumprimento de sentena (execuo do ttulo judicial) a


penhora continua sendo requisito para o cabimento da impugnao ,
de modo que em tal procedimento a objeo na permanece sendo o
modo de se viabilizar a argio de defesas de ordem pblica sem a
necessidade de penhora;
(2) a objeo na execuo pode ser suscitada a todo tempo no
curso do procedimento, diferentemente dos embargos e da
impugnao, cuja interposio submete-se a prazo preclusivo de
modo que, mesmo no mbito da execuo do ttulo extrajudicial, cuja
defesa tpica (embargos) ora dispensa penhora, a objeo na prpria
execuo revela-se medida til e adequada para o executado
especialmente para argir matrias conhecveis de ofcio depois de
j decorrido o prazo para embargar (apenas no podero ser argida
por tal via defesas j veiculadas e rejeitadas por sentena de mrito
nos embargos ou na impugnao). Alis, e como se v a seguir (n.7),
com as mudanas implementadas pela Lei 11.382/2006, ampliou-se
a possibilidade de que surjam questes supervenientes ao momento
de propositura dos embargos execuo;
(3) alm disso, em todo e qualquer caso, a oposio de embargos
ou de impugnao ao cumprimento sempre mais complexa e
onerosa do que a simples arguio na prpria execuo. Como
exemplo, imagine-se a hiptese em que o executado dispe de
elementos instrutrios aptos a demonstrar de plano a falta de mais
tempo para reunir subsdios para defender-se quanto ao mrito da
pretenso creditcia. Nesse caso, ele pode optar por apresentar a
objeo imediatamente ao juiz da execuo para assim obter, o
quanto antes, a extino da execuo, de modo a evitar a penhora
de bens seus. Note-se que, embora a penhora no constitua mais
requisito para os embargos, ela continua sendo cabvel logo na fase
inicial da execuo e os embargos, mesmo quando
excepcionalmente receberem efeito suspensivo, se opostos antes da
penhora, no impediro sua realizao69.

Assim, o cabimento deste meio excepcional de defesa, se generalizou a


quaisquer procedimento executivo, aplicando-se nos procedimentos comuns, ou at

69

TALAMINI, Eduardo. A objeo na execuo (exceo de pr-executividade) e a reforma do


Cdigo de Processo Civil. Revista do Processo n. 153, novembro de 2007.

48
mesmo, nos procedimentos especiais, conforme visto alhures a exemplo da
execuo fiscal.

49

CONCLUSES

Conforme visto alhures, no processo de execuo fiscal a regra geral prevista


na norma que, aps devidamente garantido o juzo (atravs da penhora ou do
depsito de bens que satisfaam plenamente a pretenso pleiteada pelo credor),
poder o executado discutir jurisdicionalmente, o crdito exequendo, atravs dos
Embargos Execuo.

Todavia, apesar da Lei 6.830/80 ser rgida quanto ao executado e


simplificada em relao ao exequente (Fazenda Pblica), por muitas vezes, o fisco
lanar o crdito tributrio, no observa os regramentos legais que lhe compete,
como os vcios insanveis em se tratando de matria de ordem pblica, assim,
mostra-se de suma importncia a doutrina no direito brasileiro, na criao do instituto
da exceo de pr-executividade, com base nos princpios constitucionais e
processuais, com o aperfeioamento feito pela jurisprudncia, pacificando a matria
a respeito do assunto, podendo ser aplicado o instituto tanto na execuo fiscal,
quanto na execuo comum, mesmo aps mudanas legislativas no regramento
processual

Portanto, o objetivo desse trabalho foi demonstrar as caractersticas da


exceo de pr-executividade e o seu alcance, de modo a evidenciar sua praticidade
e eficincia como meio de defesa do devedor. Ademais, enfatizar que, embora tenha
havido mudana no processo executivo do Cdigo de Processo Civil, tais mudanas
ao invs de enfraquecerem o instituto, ampliaram sua oportunidade de atuao,
ressaltando, assim, sua necessidade e atualidade. E no h como ser diferente,
pois, na verdade, tal espcie defesa surgiu da doutrina e firmou-se na jurisprudncia,
tendo como paradigma o direito a ampla defesa, no surgiu limitado por uma lei,
mas buscando suprir as lacunas da lei, uma vez que o princpio da ampla defesa
maior do que a lei pode prever e disciplinar.

50
Por fim, o interesse do tema estudado, o fato do acadmico utilizar o
respectivo instituto na prtica do dia a dia, como estagirio em escritrio de
advocacia para empresas na rea tributria, onde despertou o interesse pela rea
tributria, e pela sua aplicao na atualidade, sendo o instituto pesquisado de suma
importncia, tendo em vista a no ser necessria a garantia do juzo, assim, mesmo
sem bens suficientes para garantir a execuo, poder o devedor valer-se deste
meio de defesa, bem como pelo fato de ter um trmite mais clere, uma vez a sua
aplicao reservada as nulidades do ttulo executivo, sem necessidade de dilao
probatria, e matrias que podem ser reconhecidas de ofcio pelo magistrado,
prestigiando, destarte, o princpio da celeridade e economia processual, da ampla
defesa, e, principalmente, do devido processo legal.

51

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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