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De la Casacin Penal en el Sistema Acusatorio

DE LA CASACIN PENAL
EN EL SISTEMA ACUSATORIO

De la Casacin Penal en el Sistema Acusatorio

De la Casacin Penal en el Sistema Acusatorio

Germn Pabn Gmez


Abogado del Claustro de Santo Domingo
de la Facultad de Derecho de la Universidad del Cauca
Magistrado Auxiliar de la Sala de Casacin Penal de la
Corte Suprema de Justicia

DE LA CASACIN PENAL
EN EL SISTEMA ACUSATORIO
Reimpresin

De la Casacin Penal en el Sistema Acusatorio

Coleccin Ciencias Penales


Ricardo Posada Maya - Juan Pablo Montiel
Directores
Comit Editorial:
Fernando Velsquez Velsquez

Universidad Sergio Arboleda, Colombia

Yesid Reyes Alvarado

Universidad de los Andes, Colombia

Enzo Musco

Universit Tor Vergata

Mario Trapani

Universigt Roma Tre

Marcelo Sancinetti

Universidad de Buenos Aires, Argentina

Enrique Bacigalupo

Tribunal Supremo Espaol

Fernando Molina Fernndez

Universidad Autnoma de Madrid, Espaa

Jess-Mara Silva Snchez

Universidad Pompeu Fabra, Espaa

Hans Kudlich

Universidad Erlangen-Nrnberg, Alemania

Lothar Kuhlen

Universidad de Mannheim, Alemania



Germn Pabn Gmez

Universidad de los Andes
Grupo Editorial Ibaez

Carrera 69 Bis N 36-20 Sur

Telfonos: 2300731 - 2386035

Librera: Calle 13 N 7-12

Tels.: 2835194 - 2847524

Bogot, D.C. - Colombia
http://webmail.grupoeditorialibanez.com
Queda prohibida la reproduccin parcial o total de este libro por cualquier proceso reprogrfico o fnico,
especialmente por fotocopia, microfilme, offset o mimegrafo.
Ley 23 de 1982
ISBN 978-958-749-070-1
Diagramacin electrnica: Elzabeth Contreras S.

2011.

De la Casacin Penal en el Sistema Acusatorio

A ti Dios mo en quien confo y espero,


porque hacer tu voluntad me ha agradado, y
tu ley est en medio de mi corazn

De la Casacin Penal en el Sistema Acusatorio

De la Casacin Penal en el Sistema Acusatorio

Contenido
Captulo I
ANTECEDENTES DE LA CASACIN
I. Generalidades.

........................................................................................................
eneralidades
17
G
Captulo II
DE LA CASACIN PENAL

I. De la nocin del instituto.D


...................................................................................
e la nocin del instituto
21
II. De otras definiciones.D
. ..........................................................................................
e otras definiciones
22
III. De nuestra visin .D
. ................................................................................................
e nuestra visin
24
IV. De la impugnacin extraordinaria .D
....................................................................
e la impugnacin extraordinaria
26
Captulo III
DE LOS VICIOS DE LA SENTENCIA
I. Del concepto de sentencia.D
...................................................................................
el concepto de sentencia
37
II. De nuestra visin.D
. .................................................................................................
e nuestra visin
38
III. De los errores en la sentencia.D
............................................................................41
e los errores en la sentencia
.
A. De los errores in iudicando............................................................................... 42
.
B. Errores producidos en la premisa menor. ........................................................ 43
.
C. Errores producidos en la conclusin............................................................... 44
1. De nuestra visin de errores in iudicando................................................ 45
.
D. De los errores in procedendo........................................................................... 48
IV. De nuestra visin de errores .D
ineprocedendo
nuestra visin
. .....................................................
de errores
51
.
A. De los contenidos ideales del debido proceso................................................. 52
.
B. De los contenidos reales del debido proceso penal........................................ 53
.
C. De los contenidos instrumentales del debido proceso penal......................... 55
1. Funcin garantizadora.............................................................................. 55
2. Funcin fundamentadora ......................................................................... 57
3. Funcin sistematizadora . ......................................................................... 58
Captulo IV
SENTENCIAS CONTRA LAS QUE PROCEDE
EL AMPARO CONSTITUCIONAL, CONVENCIONAL
Y LEGAL DE LA CASACIN PENAL
I. Generalidades.
.G
......................................................................................................
eneralidades
77
II. De la casacin respecto de sentencia.D
s proferidas
e la casacin
en respecto
va de terminacin
de sentencia
anticipada del proceso. ........................................................................................ 78
9

De la Casacin Penal
en el Sistema Acusatorio
Contenido

III. Del inters y lmites para recurrir las sentencias .D


.......................................
el inters y lmites 80
para recurrir la
.
proferidas en va de terminacin anticipada, y la extensin de aquellos
.
a la casacin penal................................................................................................ 80
IV. De las garantas fundamentales objeto de proteccin,.D
tratndose
e las garantas
del
fundamentales ob
amparo constitucional, convencional y legal de una sentencia
.
anticipada............................................................................................................... 83
Captulo V
DE LOS FINES DE LA CASACIN
I. De los fines del recurso.D
.....................................................................................101
e los fines del recurso
II. De los fines pblicos.D
. ..........................................................................................101
e los fines pblicos
.
A. De la efectividad del derecho material.........................................................101
.
B. De la unificacin de la jurisprudencia nacional........................................... 103
III. De los fines privados.D
..........................................................................................
e los fines privados
106
A. De la efectividad de las garantas debidas a las personas que

intervienen en la actuacin penal.............................................................. 106
B. De la reparacin de los agravios inferidos a las partes por la

sentencia recurrida.................................................................................... 108
Captulo VI
PRINCIPIOS QUE RIGEN LA CASACIN PENAL

I. De la naturaleza extraordinaria del recurso.D


...............................................119
e la naturaleza extraordinaria del recur
A. Del principio de taxatividad. .......................................................................119
B. Del principio de limitacin .......................................................................... 120
C. Del principio de legitimacin e inters para recurrir en casacin

penal. ............................................................................................................ 122
D. Del principio de mnimos lgicos y de coherencia en el escrito de

formulacin y sustentacin de la censura................................................ 127
E. Del principio de prioridad ........................................................................... 129
F. Del principio de trascendencia .................................................................. 129
G. Del principio de proposicin jurdica completa . .........................................131
H. Del Principio de no contradiccin...............................................................133
Captulo VII
DEL TRMITE DEL RECURSO
I. De la personera para impugnar.D
. .......................................................................155
e la personera para impugnar
A. Del procesado...............................................................................................155
B. Del defensor. ............................................................................................... 156
C. De la vctima................................................................................................ 156
1. De la accin civil................................................................................. 156
10

Contenido
en el Sistema Acusatorio
De la Casacin Penal

D. Del inters de las vctimas para recurrir en casacin penal.................. 158


E. Del fiscal. .................................................................................................... 160
F. Del Ministerio Pblico. ...............................................................................161
1. De la perspectiva constitucional y legal..............................................161
2. De la selectividad de la actuacin del Ministerio Pblico en el

proceso penal........................................................................................161

a) De la selectividad en perspectiva constitucional............................162

b) De la selectividad en perspectiva legal...........................................163
3. De la intervencin del Ministerio Pblico en defensa del orden

jurdico..................................................................................................163
4. De la intervencin del Ministerio Pblico en defensa del

patrimonio pblico.............................................................................. 164
5. De la intervencin del Ministerio Pblico en defensa de los

derechos y garantas fundamentales................................................... 164
II. De la interposicin y sustentacin de la casacin.D
.........................................
e la interposicin y sustentacin
164
de la c
Captulo VIII
Causales de casacin.
De la causal primera del artculo 181 numeral 1
I. Del bloque de constitucionalidad.D
.....................................................................173
el bloque de constitucionalidad
A. Concepto........................................................................................................173
B. Del Bloque de Constitucionalidad en la Carta Poltica de 1991............173
C. Del Bloque de Constitucionalidad.............................................................175
D. De la fuerza normativa del Bloque de Constitucionalidad ....................178
II. De la ley.D
................................................................................................................179
e la ley
A. De la ley sustantiva y la ley adjetiva........................................................179
B. De nuestra visin de ley sustancial............................................................183
.................................................185
e la violacin directa de la ley sustancial
III. De la violacin directa de la ley sustancial .D
A. De la falta de aplicacin..............................................................................187
B. De la indebida aplicacin.............................................................................191
C. De la interpretacin errnea..................................................................... 194
Captulo IX
CAUSAL TERCERA
El manifiesto desconocimiento de las reglas
de produccin y apreciacin de la prueba sobre la cual se
ha fundado la sentencia

I. De la violacin indirecta de la ley sustancial .D


.............................................
e la violacin indirecta 207
de la ley sustanci
A. De la teora del conocimiento, la verdad y el error en el proceso

penal. ............................................................................................................ 208
1. De nuestra visin de verdad jurdica en el proceso penal..................... 208
2. De la verdad jurdica y sus contenidos de verdad formal y material.....212
3. De la verdad y el error..............................................................................215
11

De la Casacin Penal
en el Sistema Acusatorio
Contenido

B. De los errores en los medios de prueba. .....................................................217


1. De los errores de hecho............................................................................217
Captulo X
DE LOS ERRORES DE HECHO DERIVADOS
DE FALSOS RACIOCINIOS POR MENOSCABO A LOS
POSTULADOS DE LA SANA CRTICA
I. Del raciocinio como forma de pensamiento.D
....................................................
el raciocinio como forma de237
pensamiento
II. Del juicio.D
..............................................................................................................
el juicio
239
III. Del razonamiento en concreto.D
........................................................................
el razonamiento en concreto
241
A. Del falso raciocinio y la violacin de las reglas de la sana crtica. .... 243
B. Del sistema de apreciacin probatorio de acuerdo con las reglas de

la sana crtica.............................................................................................. 247
IV. De las reglas de la sana crtica.D
.......................................................................
e las reglas de la sana crtica
248
A. De nuestra visin......................................................................................... 249
B. De los ejercicios de la sana crtica............................................................ 252
1. Las mximas de experiencia.................................................................... 252
D. De los ejercicios de sana crtica y las leyes de la lgica........................ 255
E. De los ejercicios de la sana crtica, respecto de los rganos de prueba. .. 257
1. Del testigo................................................................................................. 257
2. Del acusado.............................................................................................. 259
3. Del perito.................................................................................................. 261
4. De la verosimilitud e inverosimilitud...................................................... 263
5. De la pertinencia e impertinencia........................................................... 267
6. De la desintegracin o contradiccin..................................................... 268
Captulo XI
DE LOS ERRORES DE DERECHO

I. Del sistema de valoracin probatorio de tarifa legal.D


.................................
el sistema de valoracin
286
probatorio
A. Del error de derecho por falso juicio de conviccin................................ 287
Captulo XII
DE LOS ERRORES DE DERECHO DERIVADOS DE
FALSOS JUICIOS DE LEGALIDAD

I. Del principio de legalidad de la prueba.D


..........................................................
el principio de legalidad de la303
prueba
II. De los efectos reflejos de la prueba ilcita.D
. .................................................
e los efectos reflejos de la
306
prueba ilcita
A. De la prueba ilcita y la prueba ilegal...................................................... 307
III. De los efectos reflejos de la prueba ilcita y sus excepciones.D
. ...................319
e los efectos reflejos de la
A. Del vnculo atenuado................................................................................. 320
B. De la fuente independiente......................................................................... 324
C. Del descubrimiento inevitable. .................................................................. 326
12

Contenido
en el Sistema Acusatorio
De la Casacin Penal

Captulo XIII
DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE
LOS ELEMENTOS DE LOS ACTOS
DE INVESTIGACIN Y ACTOS DE PRUEBA

I. Sujetos de los actos de prueba y actos de investigacin.S


...............................
ujetos de los actos
347de prueba y act
A. Sujetos de los actos de prueba.................................................................... 347
B. Sujetos de los actos de investigacin ........................................................ 348
C. Sujeto del decreto de pruebas. ................................................................... 349
D. Sujetos de la prctica de pruebas............................................................... 349
1. Actos de investigacin ilegales realizados por la polica judicial..... 350
2. Actos de investigacin ilegales Realizados por la polica judicial

y ordenados por el fiscal.......................................................................351
II. De los objetos de prueba.D
.....................................................................................352
e los objetos de prueba
A. Del objeto general de investigacin...........................................................352
B. Del objeto singular de investigacin..........................................................353
III. De los medios de prueba y el procedimiento probatorio.D
................................353
e los medios de prueba y el procedi
IV. Del procedimiento probatorio en general.D
. ....................................................
el procedimiento probatorio 354
en general
A. De la proposicin de la prueba.................................................................... 354
B. Del decreto de pruebas. .............................................................................. 354
C. De la prctica de pruebas.............................................................................355
D. Del procedimiento probatorio en especial...................................................355
Captulo XIV
DE LOS INDICIOS EN CASACIN PENAL
I. Del indicio de responsabilidad penal,.Dsus
el contenidos
indicio de responsabilidad
esenciales y
penal,
estructura normativa. ........................................................................................381
A. De un concepto integral y dialctico de indicio....................................... 382
II. .
Consideraciones esenciales acerca del indicio de responsabilidad penal .... 385
A. De los fundamentos del indicio, con referencia a la teora de la

accin............................................................................................................ 385
1. De la trascendencia de la conducta humana al interior de lo

conceptual y contenidos del indicio de responsabilidad penal......... 388
2. De los extremos y contenidos formales y materiales de la autora y

la participacin, y sus implicaciones en el concepto de indicio de

responsabilidad penal.......................................................................... 389
B. De las fundamentaciones conceptuales del indicio, con referencia a

la teora de la responsabilidad penal........................................................ 396
1. Del concepto de responsabilidad penal.............................................. 396
2. De la responsabilidad penal, entendida como el referente necesario,
material y jurdico del indicio en materia criminal........................... 397
3. Del indicio connotante de responsabilidad penal.............................. 408
C. De las fundamentaciones del indicio, con referencia al principio de

necesidad de la prueba..................................................................................412

13

De la Casacin Penal
en el Sistema Acusatorio
Contenido

1. Del principio de necesidad de la prueba.............................................412



a) Del indicio de responsabilidad penal y el principio de

necesidad de la prueba.........................................................................414
Captulo XV
DE LA CENSURA DE INDICIOS EN CASACIN PENAL

I. Del indicio y las modalidades de censura casacional.D


...................................
el indicio y las modalidades
457
de cens
II. Conclusiones acerca de las.
Cformas
onclusiones
de censura
acerca
del
deindicio
las
en
.
casacin penal...................................................................................................... 460
A. Del hecho indicador cuando no est probado............................................. 460
B. Del hecho indicador cuando no est debidamente probado. .................... 460
C. Del hecho indicador y los falsos juicios de identidad.............................. 460
D. Del hecho indicador y los falsos juicios de legalidad............................. 461
E. De los indicios y la inferencia lgica........................................................ 461
F. De los indicios y la ausencia de motivacin............................................... 462

Captulo XVI
CONSIDERACIONES DE CONJUNTO
RESPECTO DE LA VIOLACIN INDIRECTA
Captulo XVII
DE LA CAUSAL SEGUNDA DE CASACIN

I. De las nulidades en el proceso penal.D


. .............................................................
e las nulidades en el proceso penal
473
A. Delimitacin conceptual............................................................................. 473
B. De las definiciones....................................................................................... 473
1. De la visin formal............................................................................... 473
2. De la visin finalista de las formas......................................................475
3. De los alcances del formalismo y la finalidad de las formas............. 477
C. De la visin formal. .................................................................................... 477
D. De la visin finalista de las formas........................................................... 478
E. De nuestra visin de nulidad procesal penal............................................ 480
II. De los principios que regulan las nulidades.D
..................................................
e los principios que regulan
484
las nulidades
A. Del principio de instrumentalidad de las formas...................................... 485
B. Del principio de trascendencia................................................................... 486
C. Del principio de proteccin.......................................................................... 489
D. Del principio de convalidacin.....................................................................491
E. Del principio de naturaleza residual......................................................... 498
F. Del principio de taxatividad. ...................................................................... 500
III. De la nulidad y la inexistencia.D
.........................................................................
e la nulidad y la inexistencia
502
IV. De las causales de nulidad.D
................................................................................
e las causales de nulidad
506
A. De la falta de competencia del funcionario judicial ............................... 506
1. De la competencia .............................................................................. 508
B. Factores que determinan la competencia. ................................................. 508
14

en el Sistema Acusatorio
De la Casacin Penal
Contenido

1.
2.
3.
4.

Del factor objetivo............................................................................... 508


Del factor subjetivo.............................................................................. 509
Del factor funcional............................................................................. 509
Del factor territorial.............................................................................510

Captulo XVIII
DE ALGUNAS IRREGULARIDADES SUSTANCIALES QUE AFECTAN EL
DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO DE DEFENSA

I. Incongruencia entre la acusacin y la sentencia.I...........................................533


ncongruencia entre la acusacin y la sen
A. De la formulacin de la acusacin ............................................................533
B. De la congruencia y sus contenidos .......................................................... 534
C. De los extremos de congruencia entre la acusacin y la sentencia........535
II. Nulidad por violacin al principio de motivacin.N
..........................................
ulidad por violacin al
536
principio de mot
III. De algunos fenmeno.D
s que
e algunos
constituyen
fenmeno
violacin al derecho
.
de defensa............................................................................................................. 543
A. Del derecho de defensa............................................................................... 543
B. Del derecho de defensa, su continuidad e ininterrupcin en las fases

de investigacin y juzgamiento................................................................... 544
C. Del derecho de defensa como garanta absoluta......................................557
D. De la nulidad por ausencia de defensa tcnica .........................................559
Captulo XIX
DE LA CASACIN OFICIOSA

I. Del principio de limitacin .D


................................................................................619
el principio de limitacin
II. De las excepciones al principio de limitacin.Dyeellas
postulado
excepciones
de al principio de limitacin
.
prevalencia del derecho sustancial................................................................. 620
III. De las nulidades y su declaracin oficiosa.D
. ....................................................621
e las nulidades y su declaracin oficiosa
IV. De las garantas fundamentales y la casacin.D
oficiosa
e las garantas
, cuando sefundamentales y la casac
.
advierta su menoscabo ostensiblemente.......................................................... 622
CONSIDERACIONES FINALES ............................................................................... 627
BIBLIOGRAFA................................................................................................................ 635

15

De la Casacin Penal en el Sistema Acusatorio

16

Antecedentes de la casacin

Captulo I
ANTECEDENTES DE LA CASACIN
I. Generalidades
El significado del vocablo casacin proviene del francs casser, el cual
traduce romper, quebrar, anular. Su historia se remonta al derecho romano,
germano, italiano, alemn, francs1, cuyos referentes se encuentran recogidos en
la obra de Calamandrei a la que remitimos, quedndonos con la apretada sntesis
de su origen en Francia pasada la revolucin de 1789.
Como instituto tuvo su primera consagracin en la ley francesa de
noviembre 27 de 1790 que en su artculo 1 cre un Tribunal de Casacin, y en el
artculo 3 le atribua el poder de anulacin sobre toda sentencia que contuviera
una violacin expresa del texto de la ley.
Colin et Capitant opinan que:
La obra maestra de la organizacin francesa actual, nacida de la Revolucin
es el Tribunal de Casacin. En efecto, no bastaba instituir en Francia la
unidad de legislacin, era preciso adems, asegurar en este pas la unidad
de jurisprudencia, de otra suerte la ley en vano sera uniforme; interpretada
de modo diferente, segn las jurisdicciones variaran en realidad de regin
a regin. De ah la creacin de un rgano superior encargado de asegurar
el respeto de la ley y su interpretacin uniforme, designado con el nombre
primero de Tribunal de Casacin, despus de Cour de Cassatin (...).
El Tribunal de casacin se compone de tres salas chambres, la de lo
civil, la de requetes y la de lo criminal. Este Tribunal no estatuye nunca sobre el
fondo de los procesos, sino que se limita a examinar una vez que se le presenta
el recurso si la decisin ltima que se le ha deferido es una exacta aplicacin de
la ley. El Tribunal de Casacin juzga las sentencias no los negocios2.
17

De la casacin penal en el sistema acusatorio

En su forma originaria:
El Tribunal de casacin fue de conformidad con las concepciones que
de l tuvieron en las discusiones habidas ante la Asamblea los hombres ms
representativos de la Revolucin, y se concibi no como un rgano judicial,
sino como un rgano de control constitucional, puesto al lado del poder legislativo
para vigilar la actividad de los rganos judiciales y reprimir las injerencias con
que los jueces trataron de sustraerse a la observancia de la ley (...).
El Tribunal de casacin surgi como expresin de una profunda
desconfianza de los legisladores revolucionarios respecto de los jueces
considerados como el ms grave peligro para el mantenimiento de las
leyes: de aquella desconfianza tuvo origen en los primeros aos de la
revolucin en aquella disposicin absurda que prohiba a los jueces todo
poder de interpretar las leyes, aun con eficacia limitada al caso particular
controvertido (...).
Con este nuevo espritu, el Tribunal de casacin conserv fundamentalmente
la estructura procesal que el Conseil des parties haba adaptado a las
nuevas concepciones. Mediante recurso del particular o tambin de oficio,
el Tribunal de Casacin anulaba las sentencias que contuviesen une
contravention expresse au texte de la loi, y sin conocer del mrito reenviaba
a los jueces competentes para una nueva sentencia. Si esta era conforme a
la casada se poda recurrir de nuevo en casacin, pero si el segundo juez
de reenvo persista en pronunciar un diverso dictamen, entonces deba
tener lugar en el refere obligatoire (distinto del refere facultatif ), al cual
los jueces de mrito podan recurrir por propia iniciativa en el curso de un
juicio al Corps legislatif, que dictaba un decreto de interpretacin de la ley
al cual tena por ltimo que ajustarse el tercer juez de reenvo (...).
A este ordenamiento originario del Tribunal de casacin era evidentemente
extraa toda finalidad de unificacin de la interpretacin jurisprudencial:
el Tribunal pese a su nombre no era un rgano jurisdiccional, su oficio era
meramente negativo, y consista impedir que los jueces se saliesen de los
lmites sealados por la ley3.
La casacin en su aparicin fue:
18

Antecedentes de la casacin

poder nulitante contra toda sentencia violatoria de las ritualidades


procesales y tambin contra las sentencias dictadas con infraccin de la
Ley sustantiva, pero con incompetencia del juez que dict el fallo para
conocer del fondo de los escritos o demanda de casacin, que era enviada
al Tribunal competente para conocer del recurso (Tribunal de Casacin);
reenvo del proceso al Tribunal que deba conocer del fondo; examen
previo de la demanda para saber si es o no admisible el recurso; accin
obligatoria del Comisario del Rey ante el Tribunal de Casacin para suplir
la inactividad de los litigantes y casar toda sentencia afectada de errores
en el procedimiento en el juzgamiento; vale decir, inters social sobre la
observancia del derecho (...).
Pasando por alto la enunciacin de funciones de los llamados
Establecimientos, como recursos en Francia contra fallos de los Tribunales
Feudales, la Curia Regia, que colaboraba en la actividad jurisdiccional,
los Parlamentos como instituciones jurisdiccionales para decidir en ltima
instancia, es lo cierto que la casacin francesa es establecida por la Ley
que antes se cit, nace como institucin autnoma, en orden a velar por
el imperio de las normas legales, del derecho y con absoluta competencia
para nulitar las sentencias (...). De manera que es Francia la creadora de
aquella trascendental institucin, acogida por pases cultos europeos y
americanos4.

19

De la casacin penal en el sistema acusatorio

Notas
1
2
3
4

Cfr. Piero Calamandrei. La casacin civil. T.I. Historia y Legislaciones. V.I. Buenos Aires: Bibliogrfica
Argentina, 1961.
Colin et Capitant, citado por lvaro Prez Vives, en Recurso de casacin en materias civil, penal y del
trabajo, Bogot: Lex, 1946, p. 16.
Piero Calamandrei. Casacin civil. Buenos Aires: E.J.E.A, 1959, pp. 32 y 34.
Benjamn Iragorri Dez. La casacin penal en Colombia. Popayn: Universidad del Cauca, 1972, p. 3.

20

De la casacin penal

Captulo II
DE LA CASACIN PENAL
I. De la nocin del instituto
Calamandrei, ensea:
La casacin es un instituto complejo que resulta de la combinacin
de dos elementos recprocamente complementarios, uno de los cuales
pertenece al ordenamiento judicial y encuentra su colocacin sistemtica
en la teora de la organizacin de los tribunales cuyo vrtice constituye
(Corte de Casacin), mientras que el otro pertenece al derecho procesal y
debe ser estudiado en el sistema de los medios de impugnacin (recurso
de casacin).
La relacin de complementariedad recproca que media entre estos dos
componentes del instituto es caracterstica y constituye en nuestro sistema
judicial un ejemplo nico: la Corte de Casacin es un rgano especialmente
constituido para juzgar sobre los recursos de casacin, de manera que su
composicin y el procedimiento que ante ella se sigue estn establecidos
de tal modo que respondan a las exigencias procesales propias de la
estructura de tal remedioy, viceversa, el recurso de casacin es un medio
de impugnacin cuyas condiciones estn establecidas por la ley procesal de
modo que provoquen de parte de la Corte de Casacin un cierto reexamen
limitado, correspondiente a sus especiales fines constitucionales (...).
Corte de Casacin y recurso de casacin constituyen por tanto un
binomio cuyos trminos no pueden ser aislados sin que pierdan el uno y
el otro gran parte de su significado respectivo: mientras los dems medios
de impugnacin, por ejemplo, la apelacin no estn inseparablemente
vinculados en su ejercicio a un determinado rgano judicial, y pueden sin
21

De la casacin penal en el sistema acusatorio

perder su fisonoma, reservarse segnlos casos a la competencia de jueces


de diverso orden, la Corte de Casacin tiene el monopolio exclusivo de
juzgar sobre los recursos para anulacin (= casacin) de las sentencias, y el
recurso de casacin slo es concebible como instrumento de este supremo
rgano judicial que, slo a travs de las decisiones sobre los recursos puede
ejercer su funcin, diversa para sus fines, an permaneciendo en el mbito
de la jurisdiccin de la de todos los dems rganos judiciales subalternos
(jueces de mrito)1.
II. De otras definiciones
Manresa y Navarro concepta:
la casacin es un remedio de inters general y de orden pblico. Su objeto
es contener a todos los Tribunales y Jueces en la estricta observacin de la
ley e impedir toda falsa aplicacin de sta y su errnea interpretacin, a
la vez que uniformar la jurisprudencia; as es que ha sido introducida ms
bien por inters de la sociedad que en beneficio de los litigantes2.
Iragorri Dez, anota:
la casacin debe entenderse como juicio tcnico de impugnacin,
valorativo, preciso, en orden a examinar una sentencia dictada por Tribunal
Superior de Distrito Judicial, por vicios referidos ora al juzgamiento, ora
al procedimiento; vale decir, violacin de la ley penal sustantiva, violacin
de la ley procesal, sustantiva tambin en cuanto vincula a sociedad y
procesado3.
Rendn Gaviria apunta:
en su esencia la casacin es una accin de nulidad contra las sentencias
proferidas por los Tribunales cuyo conocimiento se atribuye a la Corte
Suprema de Justicia como la ms alta entidad jurisdiccional4.
Fernando de la Ra escribe que la casacin:
es un medio de impugnacin con particularidades especiales, pero
genricamente idntico a los dems recursos, de cuyas caractersticas
fundamentales participa; con un mbito limitado al examen de los errores
de derecho; de carcter pblico pero no diverso del que tiene el mismo
22

De la casacin penal

derecho procesal. Y la Corte de casacin es simplemente, el Tribunal


encargado de juzgar de ese recurso5.
Martnez Rave anota que:
el recurso extraordinario de casacin es el que se utiliza contra sentencias
de segunda instancia que se consideren violatorias de la ley. No origina una
tercera instancia, que no existe; en casacin no pueden volverse a debatir
los hechos que ya han sido juzgados en las dos instancias. Simplemente
se trata de un recurso mediante el cual se confronta la sentencia con la
ley para concluir si aquella se ci a esta y tiene validez jurdica. En el
recurso de casacin se hace un examen jurdico de la sentencia en relacin
con la ley6.
Morel sostiene que la Corte de Casacin:
es una jurisdiccin superior, cuya misin consiste en anular decisiones
de tribunales de orden judicial que le sean denunciadas, cuando aquellas,
pronunciadas en ltima instancia, contienen una violacin de la ley o una
violacin de las formas prescritas, bajo pena de nulidad, siendo el medio de
impugnacin un recurso extraordinario que tiene por objeto hacer anular
por la Corte de Casacin las sentencias dictadas en violacin de la ley7.
Caldern Botero expresa:
se puede afirmar que la casacin es un medio extraordinario de
impugnacin de efecto suspensivo contra sentencias definitivas que
acusan errores de juicio o de actividad, expresamente sealados en la ley
para que un tribunal supremo y especializado las anule a fin de unificar
la jurisprudencia, promover la realizacin del derecho objetivo, denunciar
el injusto y reparar el agravio inferido8.
Torres Romero y Puyana Mutis conceptan que:
el recurso de casacin es una accin extraordinaria y especfica de
impugnacin, mediante la cual se pretende anular total o parcialmente una
sentencia de segunda instancia proferida por un tribunal superior, cuando
contiene errores in iudicando o in procedendo, accin impugnativa que es
conocida por la Corte Suprema de Justicia y que solo procede por motivos
taxativamente sealados en la ley procedimental9.
23

De la casacin penal en el sistema acusatorio

III. De nuestra visin


Desde el paradigma del Estado constitucional, social y democrtico de
derecho10, entendemos la casacin penal como un espacio jurisdiccional de amparo
constitucional y legal11 (formal, material, sustancial, procesal y probatorio) que
se efecta a las sentencias de segunda instancia a fin de que la Sala de Casacin
Penal de la Corte Suprema de Justicia realice el principio de prevalencia del
derecho sustancial12, todo ello a efecto de la proteccin de principios, derechos
y garantas de incidencia sustancial y procesales en procura de la correccin de
vicios in iudicando e in procedendo.
Consideramos que la finalidad ltima del instituto debe ir ms all de las
finalidades pblicas13 (efectividad del derecho material, defensa del derecho
objetivo, unificacin de la jurisprudencia nacional) y finalidades privadas (respeto
de las garantas debidas a los interactuantes en el proceso penal y reparacin de
los agravios inferidos a las partes con la sentencia demandada), y sobrepasar las
exigencias de los juicios tcnico objetivos de cara a la correccin de vicios in
iudicando e in procedendo referidos al desconocimiento de derechos, principios
y garantas fundamentales.
Si bien es cierto, aquellas finalidades y los citados vicios constituyen el
universo de los objetivos formales y materiales del recurso, tambin lo es, que
el instituto est concebido para ocuparse de lo esencial de la justicia, como es la
prevalencia del derecho sustancial.
En el Estado constitucional, social y democrtico de derecho el ordenamiento
jurdico y la instrumentalizacin del mismo deben apostar a la consolidacin de
nuevos proyectos de vida singulares y colectivos. En esa medida, todo el aparato
jurdico-poltico de aqul y sus instituciones deben colocarse al servicio real de
la persona humana en todas proyecciones.
Los contenidos de lo social del Estado en su funcionalidad deben tener
como puntos de partida y llegada los derechos fundamentales14 y sociales, cuyo
respeto y garanta constituyen uno de los fines superiores. En ese paradigma15
en el que se constitucionalizaron16 los rdenes17 incluido el derecho penal18,
se comprender que este deber concebirse en una direccin insalvablemente
garantista19 en la finalidad de lograr la prevalencia del derecho sustancial20.
El Estado constitucional, social y democrtico de derecho21, que como ser
y deber ser22 aspira el nuestro en su permanente consolidacin de fines, valores
y principios, constituye el paradigma jurdico-poltico al cual se tiene que ajustar
24

De la casacin penal

todo el derecho penal no slo en cuanto a normas sustanciales y procesales, sino


tambin en relacin con sus postulados y lneas jurisprudenciales.
En un sistema penal constitucionalizado23 la casacin penal se debe
concebir como un amparo constitucional, convencional y legal de las sentencias
de segunda instancia en relacin con lo debido sustancial, debido procesal y
debido probatorio, postulados que reclaman realidad por encima de lo tcnico
formal de la impugnacin singular de que se trate.
La prevalencia del derecho sustancial seala, de una parte, que se integran
derechos, principios y garantas fundamentales de incidencia sustancial y
procesal, y de otra, que no puede objetivarse al margen de los contenidos
sustanciales propiamente dichos, ni por fuera de los extremos materiales de las
categoras procesales.
La prevalencia del derecho sustancial24 como objetivo esencial de la justicia
en sede de casacin penal traduce que las decisiones de la Sala de Casacin Penal
de la Corte Suprema de Justicia se deben ajustar a los fines, valores y principios
del Estado constitucional, social y democrtico de derecho en procura de la
materializacin de los derechos fundamentales25, principios y garantas regentes
del debido proceso penal.
En el debido proceso penal interactan: a) derechos, principios y garantas
constitucionalizados, b) derechos, principios y garantas de jerarqua internacional,
c) derechos, principios y garantas rectores de la ley penal colombiana, d)
derechos, principios y garantas rectores del procedimiento penal colombiano, y
e) derechos, principios y garantas rectores de las pruebas. Aquellos como partes
de un todo constituyen los lmites26 que de manera prevalente se deben respetar
y proteger al interior de los ejercicios jurisdiccionales.
Por tanto, y sin desmedro de la instrumentalidad27 des-formalizada de la
impugnacin casacional en cuanto a sus principios: de taxatividad, limitacin,
mnimos (suficientes) lgicos de sustentacin y coherencia, prioridad, inters
para recurrir, trascendencia, proposicin jurdica completa, autonoma de los
cargos y no contradiccin, de cara a la correccin de vicios.
Hemos de subrayar que el espacio jurisdiccional de derechos y deberes de la
casacin penal, comprendida ms all de los alcances de un recurso28 y entendida
como un espacio jurisdiccional de amparo constitucional, convencional y legal de
lo debido sustancial, debido procesal y debido probatorio; necesariamente tienen
que tener como referente el principio de prevalencia del derecho sustancial.
25

De la casacin penal en el sistema acusatorio

La prevalencia del derecho sustancial29 como finalidad y objetivo de la


casacin penal no traduce desmedro ni olvido de los juicios objetivos, lgicos
y conclusivos que se formulen en la demanda, desde luego, sin los extremos de
las exigencias tcnicas30 que en antao se exigan31.
La prevalencia del derecho sustancial significa que, no obstante las falencias
de argumentacin y mtodos en los que hubiese incurrido el impugnante ante la
violacin de principios, derechos o garantas de incidencia sustancial o procesal, la
Corte Suprema de Justicia conforme al artculo 184.332 ibdem, en ejercicio de las
excepciones al principio de limitacin est facultada legal y constitucionalmente33
para superar los defectos de la demanda y decidir de fondo, es decir, para declarar
la invalidez de lo actuado o casar de manera oficiosa la sentencia.
IV. De la impugnacin extraordinaria
Los recursos ordinarios y extraordinarios tienen el objetivo de lograr
correctivos de los errores in iudicando e in procedendo, pero la casacin penal se
diferencia de la reposicin y apelacin en cuanto a las autoridades para resolverlos,
oportunidad para la interposicin, requisitos de forma, sustentacin y espacios
procesales, a saber:
a) Los recursos ordinarios proceden al interior del proceso penal en las
fases de investigacin y juzgamiento, y obedecen al principio constitucional de
la doble instancia (Const. Pol., artculo 31). La casacin penal tan slo es viable
tras el agotamiento de las instancias.
b) La oportunidad para interponer los recursos ordinarios se concede en
estrados conforme a los artculos 176 y 178 de la Ley 906 de 200434 y no requieren
de forma especial, para lo cual basta la expresin de inconformidad repongo,
apelo o recurro de hecho.
En su diferencia, la oportunidad para interponer la casacin penal se
consagra dentro de un trmino comn de sesenta (60) das siguientes a la ltima
notificacin de la sentencia de segunda instancia, mediante demanda que de
manera precisa y coherente seale las causales invocadas y sus fundamentos
(artculo 183).
c) Los recursos ordinarios no estn sujetos a causales taxativas. Adems,
la sustentacin obligatoria en el sistema acusatorio es oral y sus fundamentos
estn ajenos a las exigencias de una metodologa especial.
26

De la casacin penal

La casacin penal se liga a causales taxativas que poseen sentidos y


contenidos propios, referidos a vicios sustanciales o procesales. Son motivos
que se deben formular, objetivar y demostrar en la demanda respectiva, la cual
obedece a una metodologa objetiva, lgica, conclusiva y por sobre todo sustancial
para evitar que se convierta en alegato de instancia35.
En esa medida, en el desarrollo y sustentacin de los cargos conforme
a la causal elegida se deben observar los postulados que regentan la casacin:
i) taxatividad; ii) inters para recurrir; iii) limitacin; iv) mnimos (o mejor
suficientes) lgicos y de coherencia en el escrito de formulacin y sustentacin
de la censura; v) prioridad; vi) trascendencia, y vii) no contradiccin, todo ello
en aras de su prosperidad, pues de no darse acogida a los mismos posibilita que
no sea seleccionada36.
d) Los recursos ordinarios, para el evento de la reposicin, buscan que el
funcionario judicial revoque, modifique o adicione en forma total o parcial su
decisin, y en tratndose de la apelacin se curse traslado a una segunda instancia
para que avoque el conocimiento con facultades de revisar y decidir en principio
nicamente sobre los aspectos impugnados.
La casacin penal como recurso extraordinario37 no es una nueva
instancia para ventilar las situaciones de hecho y derecho. Se estudia la sentencia
impugnada y las normas, en orden a examinar si han sido aplicadas de manera
debida o indebida por los jueces de instancia38, y slo puede ser resuelta por la
Corte Suprema de Justicia.
La casacin penal no es un tercer escenario de controversia39 para reabrir
discusiones superadas, ni la demanda puede elaborarse en libre discurso40, como
quiera que:
la Corte, cuando acta como tribunal de casacin est doblemente
limitada, tanto por la propia ruta que le traza el recurrente como por
las causales taxativas que contiene la ley, caracterstica esta que no se
encuentra en la segunda instancia (...). La Corte no puede entrar a revisar
el proceso; slo examina la sentencia, acta eminentemente como un
tribunal de derecho, realizando un debate in jure, sin entrar en trminos
probatorios; solo examina la sentencia () por los motivos que invoque
el recurrente, lo que no acontece en las instancias41.
e. Los recursos ordinarios proceden sin consideracin al funcionario
judicial que se pronuncia. La casacin penal procede contra sentencias (no contra
27

De la casacin penal en el sistema acusatorio

actos interlocutorios42) de segunda instancia de tribunales de distrito judicial y


tribunal penal militar sin que se antepongan requerimientos relacionados con la
pena mxima fijada por la ley para el delito de que se trate43.
La casacin penal se interpone por fuera del trmite del proceso, y depende
del sujeto afectado por la decisin interponerlo o no. Es suspensivo porque una vez
interpuesto se suspende toda la actuacin y no se ejecuta la sentencia hasta tanto
el fallo de casacin se encuentre en firme. El trmino de prescripcin proferida
la sentencia de segunda instancia se suspende44 y comienza a correr de nuevo
sin que pueda ser superior a cinco aos (artculo 189).
La casacin penal opera tras el agotamiento de la segunda instancia. Los
objetos de censura son sustanciales y procesales, y los de correccin son errores
in iudicando e in procedendo.
Al respecto ha dicho la Corte:
La casacin tiene como fines segn el artculo 219 del Cdigo de
Procedimiento Penal (en la actualidad el artculo 180), (antes y despus
de la reforma), la efectividad del derecho material, las garantas debidas
a las personas que intervienen en la actuacin penal, la reparacin de
los agravios inferidos a las partes con el fallo y la unificacin de la
jurisprudencia nacional (). En dicha medida, como lo ha dicho la Corte
repetidamente, no es una va para reabrir el debate sobre los mismos hechos
y circunstancias que fueron objeto de la controversia procesal ().
Lo anterior quiere decir entonces, que la casacin ancla la discusin en
el proceso mismo, en su regularidad, en el cumplimiento de las garantas
debidas a las partes, en los supuestos de hecho de la sentencia y en sus
consecuencias jurdicas. Su referente o su marco, en consecuencia, son las
circunstancias que se verificaron en el propio trmite procesal45.

28

De la casacin penal

Notas
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10

11

12

13
14

Piero Calamandrei. La casacin civil. Buenos Aires: E.J.E.A., 1959, pp. y 10.
Jos M. Manresa y Navarro. Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil reformada. Madrid, citado por
lvaro Prez Vives, en Recurso de casacin. Bogot: Lex, 1946, p. 28.
Benjamn Iragorri Dez. La casacin penal en Colombia. Op. cit., p. 17.
Gustavo Rendn Gaviria. Curso de procedimiento penal colombiano. Bogot: Edit. Temis, 1962, p. 163.
Fernando de la Ra. El recurso de casacin en el derecho positivo argentino. Buenos Aires: Vctor P. de
Zavala, 1968, p. 26.
Gilberto Martnez Rave. Procedimiento penal colombiano. Bogot, 1992, p. 457.
Morel, citado por Hernando Morales Molina, en Tcnica de casacin civil. Bogot: Lerner, 1963, p.
37.
Fabio Caldern Botero. Casacin y revisin en materia penal. 2 ed. Bogot: Edic. Librera del Profesional,
1985, p. 2.
Jorge E. Torres R. y Guillermo Puyana M. Manual del recurso de casacin en materia penal. 2 ed.
Medelln: Proditcnicas, 1989, p. 11.
La Constitucin define a Colombia como un Estado social de derecho. El Estado social de derecho, a
diferencia del Estado liberal clsico, no se limita a reconocer los derechos a los individuos, sino que adems
funda su legitimidad en la eficiencia, en la proteccin y otorgamiento efectivo de los mismos. Eso significa
que los derechos fundamentales, as como tambin los econmicos, sociales, culturales y colectivos, no se
miran como simples facultades o posibilidades a favor de los individuos, sino que son concebidos como
beneficios que de manera imperativa deben ser otorgados a sus titulares. Corte Constitucional. Sentencia
C-158 de 1998, M.P.: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
Es decir, al concebir el recurso extraordinario de casacin como un control constitucional y legal, se est
evidenciando que la legitimidad de la sentencia debe determinarse no slo a partir de disposiciones legales
sustanciales y procesales, sino tambin respecto de normas constitucionales en tanto parmetros de validez
de aquellas. Y esto, en la estructura y dinmica de las democracias constitucionales, es comprensible pues de
la misma manera como la legitimidad de la ley, incluida desde luego, la ley penal, no se infiere de s misma
sino de su compatibilidad con el texto fundamental, as tambin la legitimidad de las sentencias judiciales
debe soportarse tanto en la ley como en el mbito de validez de sta. Corte Constitucional. Sentencia C-590
de junio 8 de 2005. M.P.: Dr. Jaime Crdoba Trivio.
Ley 906 de 2004 (nuevo Cdigo de Procedimiento Penal), art. 10. Actuacin procesal. La actuacin
procesal se desarrollar teniendo en cuenta el respeto a los derechos fundamentales de las personas que
intervienen en ella y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia. En ella los funcionarios
judiciales harn prevalecer el derecho sustancial.
Ley 906 de 2004, art. 180. Finalidad. El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto
de las garantas de los intervinientes, la reparacin de los agravios inferidos a estos, y la unificacin de la
jurisprudencia.
As en el Estado social de derecho que reconoce el rompimiento de las categoras clsicas del Estado
liberal y se centra en la proteccin de la persona humana ateniendo a sus condiciones reales al interior de la
sociedad y no del individuo abstracto, los derechos fundamentales adquieren una dimensin objetiva, ms
all del derecho subjetivo que reconocen a los ciudadanos. Conforman lo que se puede denominar el orden
pblico constitucional, cuya fuerza vinculante no se limita a la conducta entre el Estado y los particulares,
sino que se extiende a la rbita de accin de estos ltimos entre s. ().
Por ello, el hecho de que exista nueva concepcin de orden constitucional y de los derechos fundamentales
que se convierten en normas de obligatorio cumplimiento frente a todos, no implica que el Estado diluya o
comparta su responsabilidad, sino por el contrario la acrecienta, debiendo responder, de una u otra manera,
por la eficaz aplicacin de tales derechos.
En Colombia, el Constituyente de 1991 adopt la frmula del Estado social de derecho, desarrollada como
se ha descrito por la mayora de los Estados constitucionales de occidente. Con ella, introdujo un cambio
radical en la teora de los derechos que prevaleca en la Constitucin vigente hasta entonces ().

29

De la casacin penal en el sistema acusatorio


15

16

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18
19

Igualmente, la misma Constitucin establece que uno de los fines del Estado es garantizar la efectividad
de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin y que las autoridades de la Repblica
estn instituidas, entre otras para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los
particulares ().
Es por esto que la propia Carta (artculo 2) seala en forma categrica que es fin del Estado garantizar
la efectividad de los principios, derechos y deberes fundamentales, asegurar la convivencia pacfica y la
vigencia de un orden justo y proscribe su suspensin incluso durante los Estados de excepcin, as como
una sancin mucho ms grave y estricta frente a las violaciones de los derechos por parte de las autoridades
estatales (). Corte Constitucional. Sentencia C-587 de 1992.
El paradigma del Estado constitucional de derecho o sea el modelo garantista no es otra cosa que esta doble
sujecin del derecho al derecho, que afecta a ambas dimensiones de todo fenmeno normativo: la vigencia,
la forma y la sustancia, los signos y los significados, la legitimacin formal y la legitimacin sustancial,
o si se quiere la racionalidad formal y la racionalidad material weberiana. Gracias a la disociacin y a
la sujecin de ambas dimensiones a dos tipos de reglas diferentes, ha dejado de ser cierto que la validez del
derecho dependa, como lo entenda Kelsen, nicamente de requisitos formales, y que la razn jurdica moderna
sea, como crea Weber, solo una racionalidad formal; y que tambin que la misma est amenazada, como
temen muchos tericos actuales de la crisis, por la insercin en ella de una racionalidad material orientada
a fines, como le sera la propia del moderno Estado social. Todos los derechos fundamentales no solo los
derechos sociales y las obligaciones positivas que imponen al Estado, sino tambin los derechos de libertad
y los correspondientes deberes negativos que limitan sus intervenciones equivalen a vnculos de sustancia y
no de forma, que condicionan la validez sustancial de las normas producidas y expresan, al mismo tiempo, los
fines a que est orientado ese moderno artificio que es el Estado constitucional de derecho. Luigi Ferrajoli.
Derechos y garantas. Madrid: Trotta, 1999, p. 22.
El constitucionalismo, tal como resulta de la positivizacin de los derechos fundamentales como lmites
y vnculos sustanciales a la legislacin positiva, corresponde a una segunda revolucin en la naturaleza del
derecho que se traduce en una alteracin interna del paradigma positivo clsico. Si la primera revolucin se
expres mediante la afirmacin de la omnipotencia del legislador, es decir, el principio de mera legalidad (o
de legalidad formal) como norma de reconocimiento de la existencia de normas, esta segunda revolucin
se ha realizado con la afirmacin del que podemos llamar principio de estricta legalidad (o de legalidad
sustancial). O sea, con el sometimiento tambin de la ley a vnculos ya no solo formales sino sustanciales
impuestos por los principios y los derechos fundamentales contenidos en las constituciones (). En
efecto, en un ordenamiento dotado de Constitucin rgida, para que una norma sea vlida adems de vigente
no basta que haya sido emanada con las formas predispuestas para su produccin, sino que es tambin
necesario que sus contenidos sustanciales respeten los principios y los derechos fundamentales establecidos
en la Constitucin. Luigi Ferrajoli. Op. cit., p. 66.
Ivn Orozco Abad y Juan Gabriel Gmez Albarello, en: Los peligros del nuevo constitucionalismo en
materia criminal. Bogot: Edit. Temis, IEPRI, Universidad Nacional, 1999, p, 152. Ellos dicen: Tal y
como se ha indicado anteriormente, una de las tesis bsicas del constitucionalismo es la de la irradiacin
de la Constitucin sobre el derecho ordinario. Este ya no es inmune a los valores y principios rectores del
ordenamiento jurdico. No se trata simplemente de que las normas de inferior jerarqua pasen la prueba
de constitucionalidad de la Corte. Hoy toda la dogmtica jurdica est atravesada por los principios
constitucionales. Toda formulacin jurdica est directa e inmediatamente en dependencia respecto de los
ejes normativos rectores: Estado liberal de derecho, democracia y Estado social. El derecho constitucional
y el derecho ordinario han dejado de ser mbitos separados. Hay en curso una constitucionalizacin del
derecho administrativo, del laboral, del civil y, por supuesto, del derecho penal.
Corte Constitucional. Sentencia C-127 de 1993, M.P.: Dr. Alejandro Martnez Caballero.
Gracias a esta doble artificialidad de su ser y de su deber ser, la legalidad positiva o formal en
el Estado constitucional de derecho ha cambiado de naturaleza: no es solo condicionante, sino que ella
est a su vez condicionada por vnculos jurdicos no solo formales sino tambin sustanciales. Podemos
llamar modelo o sistema garantista por oposicin al paleopositivista, a este sistema de legalidad, al
que esa doble artificialidad le confiere un papel de garanta en relacin con el derecho ilegtimo. Gracias
a l, el derecho contemporneo no programa solamente sus formas de produccin a travs de normas de
30

De la casacin penal
procedimiento sobre la formacin de las leyes y dems disposiciones. Programa adems sus contenidos
sustanciales, vinculndolos normativamente a los principios y a los valores inscritos en sus constituciones,
mediante tcnicas de garanta cuya elaboracin es tarea y responsabilidad de la cultura jurdica. Esto conlleva
una alteracin en diversos planos del modelo positivista clsico: a) en el plano de la teora del derecho,
donde esta doble artificialidad supone una revisin de la teora de la validez, basada en la disociacin entre
validez y vigencia y en una nueva relacin entre forma y sustancia de las decisiones; b) en el plano de la
teora poltica, donde comporta una revisin de la concepcin puramente procedimental de la democracia
y el reconocimiento tambin de una dimensin sustancial; c) en el plano de la teora de la interpretacin y
de la aplicacin de la ley, al que incorpora una redefinicin del papel del juez y una revisin de las formas y
las condiciones de su sujecin a la ley; d) por ltimo, en el plano de la meta teora del derecho, y por tanto
del papel de la ciencia jurdica, que resulta investida de una funcin no solamente descriptiva, sino crtica
y proyectiva en relacin con su objeto. Luigi Ferrajoli. Op. cit., p. 20.
20 El recurso de casacin, tal como est diseado en sus fines por la legislacin colombiana, es una magnfica
herramienta para la proteccin de los derechos fundamentales, propsito en el cual la Corte Suprema de
Justicia ha hecho explcita su vocacin constitucional al interpretar los preceptos legales atendiendo siempre
el contenido axiolgico consagrado en el bloque de constitucionalidad, la Constitucin Poltica y los
estatutos procesales, en tiempos de la globalizacin jurdica que ha llevado a su reconocimiento universal
a la evolucin y afianzamiento del concepto de dignidad humana. Yesid Ramrez Bastidas. La casacin
como control constitucional. Bogot: Instituto de Estudios del Ministerio Pblico, 2007, p. 33.
21 Lo primero que debe ser advertido es que el trmino social ahora agregado a la clsica frmula del
Estado de derecho, no debe ser entendido como una simple muletilla retrica que proporciona un elegante
toque de filantropa a la idea tradicional del derecho y del Estado. Una larga historia de transformaciones
institucionales en las principales democracias constitucionales del mundo, est presente para dar testimonio
de la trascendencia de este concepto.

La incidencia del Estado social de derecho en la organizacin sociopoltica puede ser descrita
esquemticamente desde dos puntos de vista: cuantitativo y cualitativo. Lo primero suele tratarse bajo el
tema del Estado de Bienestar (welfare State, stato del benessere, L, Estat Providence) y lo segundo bajo el
tema de Estado Constitucional Democrtico. La delimitacin entre ambos conceptos no es tajante; cada uno
de ellos hace alusin a un aspecto especfico de un mismo asunto. Su complementariedad es evidente.

El Estado de Bienestarsurgi a principios de siglo en Europa como respuesta a las demandas sociales; el
movimiento obrero europeo, las reivindicaciones populares provenientes de las revoluciones rusa y mexicana
y las innovaciones adoptadas durante la repblica de Weimar, la poca del New Deal en los Estados Unidos,
sirvieron para transformar el reducido Estado liberal en un complejo aparato poltico-administrativo jalonador
de toda la dinmica social. Desde este punto de vista el Estado social puede ser definido como el Estado
que garantiza estndares mnimos de salario, alimentacin, salud, habitacin, educacin, asegurados para
todos los ciudadanos bajo la idea de derecho y no simplemente de caridad (H.L. Wilensky, 1975).

El Estado constitucional democrtico ha sido la respuesta jurdico-poltica derivada de la actividad
intervencionista del Estado. Dicha respuesta est fundada en nuevos valores-derechos consagrados por la
segunda y tercera generacin de derechos humanos y se manifiesta institucionalmente a travs de la creacin
de mecanismos de democracia participativa, de control poltico y jurdico en el ejercicio del poder y sobre
todo, a travs de la consagracin de un catlogo de principios y de derechos fundamentales que inspiran toda
la interpretacin y el funcionamiento de la organizacin poltica (Manuel Aragn Reyes. Constitucin y
democracia. Madrid: Tecnos, 1989).

Estos cambios han producido en el derecho no slo una transformacin cuantitativa debida al aumento
de la creacin jurdica, sino tambin un cambio cualitativo, debido al surgimiento de una nueva manera
de interpretar el derecho, cuyo concepto clave puede ser resumido de la siguiente manera: prdida de
la importancia sacramental del texto legal entendido como emanacin de la voluntad popular y mayor
preocupacin por la justicia material y por el logro de soluciones que consulten la especificidad de los
hechos. Estas caractersticas adquieren una relevancia especial en el campo del derecho constitucional,
debido a la generalidad de sus textos y a la consagracin que all se hace de los principios bsicos de la
organizacin poltica. De aqu la enorme importancia que adquiere el juez constitucional en el Estado social
de derecho. Corte Constitucional, Sentencia de Tutela, T- 406 de 1992. M.P.: Dr. Ciro Angarita Barn.
31

De la casacin penal en el sistema acusatorio


22 El derecho es una realidad y por ello debe ser positivo (carcter de ser); como materializacin de la idea
de derecho, el derecho se erige sobre la realidad restante valorando y exigiendo y, por tanto, en forma
normativa (carcter de deber ser); en razn de la justicia, el derecho debe establecer igualdad para todos,
tiene, por tanto una naturaleza general; la justicia exige realizacin del bien comn, por lo cual el derecho
debe ser social. Arthur Kaufman. Filosofa del derecho. Bogot: Universidad Externado de Colombia,
1999, p. 284.
23 La supremaca de la Constitucin sobre todas las normas y su carcter central en la construccin y
en la validez del ordenamiento en su conjunto, obligan a interpretar ste en cualquier momento de su
aplicacin por operadores pblicos o por operadores privados, por Tribunales o por rganos legislativos
o administrativos en el sentido que resulta de los principios y reglas constitucionales, tanto los generales
como los especficos referentes a la materia de que se trate.

Este principio es una consecuencia derivada del carcter normativo de la Constitucin y de su rango supremo
y est reconocido en los sistemas que hacen de ese carcter un postulado bsico. As, en Estados Unidos,
todas las leyes y los actos de la Administracin han de interpretarse in harmony with the Constitution; en
Alemania el mismo principio impone die verfassungskonforme Auslegung von Gesetzen, la interpretacin
de las Leyes conforme a la Constitucin. En ambos casos, como prcticamente en todos los pases con
justicia constitucional, el principio es de formulacin jurisprudencial. Eduardo Garca de Enterra. La
Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional. Madrid: Civitas, 1991, p. 95.
24 La forma jurdica existe para dar estabilidad y orden al contenido jurdico que ha de aplicarse. La materia
determina la forma, y no al revs; por ello, esta debe estar proporcionada por aquella. Partiendo de este hecho,
se colige que lo formal en ningn caso puede primar sobre lo material. La forma jurdica se sustancializa
cuando ya est pre constituido el derecho sustancial que garantiza y protege. Pero pretender que una situacin
jurdica consolidada en lo material no es tal por faltar un requisito formal es contrariar, a todas luces, el
espritu de la Carta. No se puede llegar a negar la sustancia por la ausencia del accidente, entonces no se
puede desconocer una situacin jurdica real, por no haberse establecido un ritual no sustancial ().

Es derecho sustancial aquel que no necesita de otro para subsistir, es decir, que existe en s y no en otro;
por oposicin al derecho accidental, aquel que existe en funcin de otro. La forma jurdica, en principio
es accidental, pero se repite puede llegar a sustancializarse cuando constituye una garanta necesaria
para las personas. Ah est el debido proceso, entendido como la garanta que tienen las partes de que sus
pretensiones sern atendidas por la jurisdiccin con objetividad e imparcialidad, sealando previamente
las reglas a cumplir, con el fin de dar efectividad a los intereses jurdicamente protegidos en igualdad de
oportunidades. Corte Constitucional. Sentencia T-197 de 1995.
25 Propongo una definicin terica, puramente formal o estructural, de derechos fundamentales: son
derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos
los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de
obrar; entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de
no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurdica; y por status la condicin de un sujeto,
prevista asimismo por una norma jurdica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de
situaciones jurdicas y/o autor de los actos que son ejercicio de estas.

Esta definicin es una definicin terica en cuanto, aun estando estipulada con referencia a los derechos
fundamentales positivamente sancionados por leyes y constituciones en las actuales democracias, prescinde
de la circunstancia de hecho de que tales derechos se encuentren formulados en cartas constitucionales
o leyes fundamentales, e incluso del hecho de que aparezcan enunciados en normas de derecho positivo
().

En segundo lugar, la nuestra es una definicin formal o estructural, en el sentido de que prescinde de
la naturaleza de los intereses y de las necesidades tuteladas mediante su reconocimiento como derechos
fundamentales, y se basa nicamente en el carcter universal de su imputacin: entiendo universal en
el sentido puramente lgico y avalorativo de la cuantificacin universal de la clase de los sujetos que son
titulares de los mismos. De hecho son tutelados como universales, y por consiguiente fundamentales, la
libertad personal, el libre pensamiento, los derechos polticos, los derechos sociales y similares.
26 El derecho penal no solo limita el poder del Estado, sino que lo conforma y habilita. Existe, sin duda, el
poder poltico sin el derecho, pero el derecho no existe sino en cuanto regulacin limitadora del poder en
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De la casacin penal
orden a la justicia social de los derechos. El derecho penal, por consiguiente, es tanto limitado como limitador,
o mejor dicho se limita a la conformacin de un poder punitivo limitado de conformidad con los principios
en que se inspira el Estado social y democrtico de derecho, o sea sobre todos los derechos inalienables
y universales de la persona y los principios polticos de la democracia. Juan Fernndez Carrasquilla.
Derecho penal liberal de hoy. Bogot: Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, 2002, p. 38.
27 Las formas procesales no se justifican en s mismas sino en razn del cometido sustancial al que propende
la administracin de justicia. Pero debe dejarse en claro que el enunciado principio constitucional (de
prevalencia del derecho sustancial) que rige las actuaciones judiciales no implica la inexistencia, la laxitud
o la ineficacia de toda norma legal obligatoria para quienes participan en los procesos, o la eliminacin per
se de las formas indispensables para que los juicios lleguen a su culminacin pues all est comprometido
el derecho sustancial de acceso a la administracin de justicia, ni puede significar la absoluta prdida del
carcter perentorio de los trminos procesales. Todos estos elementos integran la plenitud de las formas
propias de cada juicio, contemplada como factor esencial del debido proceso y por lo tanto no constituyen
simplemente reglas formales vacas de contenido sino instrumentos necesarios para que el Derecho material
se realice objetivamente y en su oportunidad ().

f) La Corte ha proclamado, con arreglo al artculo 228 de la Constitucin, el postulado de prevalencia del
derecho sustancial, que implica el reconocimiento de que las finalidades superiores de la justicia no pueden
resultar sacrificadas por razones consistentes en el culto ciego a reglas procesales o a consideraciones de
forma no indispensables para resolver en el fondo el conflicto del que conoce el juez.

En tal sentido, las disposiciones que integran el ordenamiento jurdico en lo que atae a trmites y
procedimientos estn puestas al servicio del propsito estatal de realizar materialmente los supremos valores
del Derecho y no a la inversa. O, en otros trminos, las formas procesales no se justifican en s mismas
sino en razn del cometido sustancial al que propende la administracin de justicia. Corte Constitucional.
Sentencia T-392 de 1996.
28 El recurso de casacin y la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casacin estn ntimamente
relacionados, pues si no existiera el recurso no tendra sentido asignarle a un rgano especializado el
monopolio de su resolucin: La relacin de complementariedad recproca que media entre estos dos
componentes del instituto es caracterstica y constituye un ejemplo nico: La Corte de Casacin es un
rgano especialmente constituido para juzgar sobre los recursos de casacin, de manera que su composicin
y el procedimiento que ante ella se sigue, estn establecidos de tal modo, que respondan a las exigencias
procesales propias de la estructura de tal remedio; y viceversa, el recurso de casacin es un medio de
impugnacin cuyas condiciones estn establecidas en la ley procesal de modo que provoquen de parte de
la Corte de Casacin un cierto reexamen limitado, correspondiente a sus fines esenciales ().

En la Constitucin colombiana, como ya se ha expresado, no se seala expresamente que la casacin
es un recurso extraordinario; sin embargo, as habra de catalogarse, pues al momento de expedirse
dicho ordenamiento (julio 7/91) haba sido concebida y regulada por el legislador con ese carcter y, por
consiguiente, la referencia constitucional estaba encaminada a reiterar la naturaleza de dicha figura jurdica
tal como haba sido reglamentada por el legislador de la poca ().

De ah que la Corte Constitucional haya afirmado en sentencia anterior posteriormente reiterada, al analizar
dicho canon superior que Obviamente el examen de esta ltima disposicin (se refiere al art 235-1 C.P.)
admite que el Constituyente al sealar la funcin de la Corte Suprema de Justicia no incorpor un concepto
vaco, neutro o abierto que pudiera ser colmado por la legislacin o por la jurisprudencia o al que se le
pudiesen atribuir notas, ingredientes o elementos de naturaleza diferente a las que integran dicho instituto,
de tal manera que se alteraran completamente sus caractersticas, como por ejemplo convirtindose en
recurso ordinario u otra instancia, o que pudiese ser adelantado de oficio; por el contrario, en juicio de
la Corte Constitucional, si el Constituyente incorpora dicha nocin, debe interpretarse que quiere que el
legislador con sus regulaciones no altere de modo sustancial las nociones esenciales y bsicas que integran
dicho instituto como las que acaban de researse ().

Los defensores de la Ley 553/2000, demandada parcialmente, tomando como nico referente la libertad
de configuracin legislativa, consideran que el legislador puede establecer los recursos que proceden
contra las decisiones judiciales y regular todo lo relativo a este tema, con la nica limitante contenida en el
artculo 31 del Estatuto Superior que dice: Toda sentencia judicial podr ser apelada o consultada, salvo
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las excepciones que consagre la ley. El superior no podr agravar la pena impuesta cuando el condenado
sea apelante nico ().
No comparte la Corte este punto de vista, pues si bien es cierto que el legislador cuenta con atribuciones
para establecer los recursos ordinarios y extraordinarios que proceden contra las decisiones judiciales, ello
no implica que pueda modificar las caractersticas esenciales de cada uno de ellos que los identifican y
distinguen de los dems, o que con ellos pueda vulnerar o restringir garantas y derechos fundamentales de
las personas. La casacin entendida como medio de impugnacin extraordinaria, tiene elementos estructurales
y de contenidos propios que no permiten confundirla con otras instituciones; por tanto no puede la ley
modificarla de forma tal que la desnaturalice o la convierta en otra figura jurdica, menos eficaz conforme
a los fines que se le atribuyen. Corte Constitucional. Sentencia C-252 del 28 de febrero de 2001. M.P.: Dr.
Carlos Gaviria Daz.
Desde luego que tambin la Corte est comprometida con la realizacin del principio de prevalencia del
derecho sustancial, conforme con el artculo 228 de la Constitucin Poltica, pero la amplitud en la estimacin
de los actos procesales de parte no puede conducir hasta el desconocimiento del debido proceso, que tambin
es regla imprescindible en un Estado social de derecho, acorde con el artculo 29 de la Carta Fundamental, y
consiste en un modelo o diseo bsico que debe estar exento de irregularidades que impidan la realizacin
del fin y el cumplimiento de su funcin. El debido proceso, en el caso del recurso extraordinario de casacin,
ensea que dicho medio est dispuesto para revisar la legalidad del fallo de instancia, el cual est ungido
con la presuncin de verdad que asiste a una decisin pasada por el tamiz del debate en dos grados de
jurisdiccin, razn por la cual la Corte no podra examinar de oficio cualquier proceso, sin que haya una
demanda cumplida en cuanto a sus formas bsicas, pues la informalidad no puede conducir hasta el punto
de la desnaturalizacin del carcter eminentemente rogado del instrumento impugnativo extraordinario.
Claro que la Corte s puede hacer provisiones oficiosas, respecto de nulidades y garantas fundamentales,
pero ellas presuponen una demanda en forma que alcance a demostrar las falencias en esas precisas materias
o cuando menos presentarlas verosmilmente (artculo 228 C.P.P.). Corte Suprema de Justicia. Sala de
Casacin Penal. Sentencia del 30 de noviembre de 1999. M.P.: Dr. Jorge Anbal Gmez Gallego. Radicado
14.581.
Esta situacin conlleva a orientar la casacin en una direccin radicalmente garantista y esencialmente
protectora de los derechos fundamentales de las partes e intervinientes en el proceso, significando que sin
perder el rigor jurdico que la ha caracterizado, la casacin se enaltece mucho ms y con ello la misin que
cumple la Corte Suprema, pues la procedencia del recurso se vincula expresamente a la afectacin de derechos
o garantas fundamentales para que se haga efectivo y real en el caso concreto el principio constitucional de
prevalencia del derecho sustancial (artculos 228 Const. Pol y 181 C.P.P.) frente a desconocimientos del
derecho sustancial aplicable, a violacin a las garantas procesales o a vicios in indicando o in procedendo.
Yesid Ramrez Bastidas. La casacin como medio de control constitucional. Op. cit., p. 35.
La mayor fluidez y el menor rigorismo en la tcnica de los recursos en sede de casacin penal, no significa en
ningn modo que el tribunal competente para conocer de ellos pueda verse desnaturalizado en sus funciones
por las razones que se examinan; simplemente se trata de hacer menos rgidas las previsiones para atender
a la prevalencia del derecho sustancial sobre el derecho procesal, y para reconocer que el examen de las
causales no puede, en todo caso, ser agravado por presupuestos que enerven el acceso a la justicia y limiten
en buena medida la unificacin de la jurisprudencia nacional y la realizacin del derecho objetivo. Corte
Constitucional. Sentencias C-588 del 12 de noviembre de 1992 y C-215 del 28 de abril de 1994. M.P.: Dr.
Fabio Morn Daz.
Ley 906 de 2004, art. 184.3. Limitacin de la casacin. En principio, la Corte no podr tener en cuenta
causales diferentes de las alegadas por el demandante. Sin embargo, atendiendo a los fines de la casacin,
fundamentacin de los mismos, posicin del impugnante dentro del proceso e ndole de la controversia
planteada, deber superar los defectos de la demanda para decidir de fondo.
Constitucin Poltica, art. 228. La administracin de justicia es funcin pblica. Sus decisiones son
independientes. Las actuaciones sern pblicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley, y
en ellas prevalecer el derecho sustancial ().
Ley 906 de 2004, art. 176. Recursos ordinarios. Son recursos ordinarios la reposicin y la apelacin.
Salvo la sentencia la reposicin procede para todas las decisiones y se sustenta y resuelve de manera oral
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e inmediata en la respectiva audiencia. La apelacin procede, salvo los casos previstos en este cdigo,
contra los autos adoptados durante el desarrollo de las audiencias y contra la sentencia condenatoria o
absolutoria.
Artculo 178. Trmite del recurso de apelacin contra autos. Se interpondr oralmente en la respectiva
audiencia y se conceder de inmediato en el efecto previsto en el artculo anterior. Recibida la actuacin
objeto de recurso, el juez o magistrado que deba resolverlo citar a las partes e intervinientes a audiencia
de argumentacin oral que se celebrar dentro de los cinco (5) das siguientes.
Benjamn Iragorri Dez. La casacin penal en Colombia. Op. cit., p. 5.
Ley 906 de 2004, art. 184.2. No ser seleccionada, por auto debidamente motivado que admite recurso
de insistencia presentado por alguno de los Magistrados de la Sala o por el Ministerio Pblico, la demanda
que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: si el demandante carece de inters, prescinde de
sealar la causal, no desarrolla los cargos de sustentacin o cuando de su contexto se advierte fundadamente
que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.
En ese contexto, el de casacin se concibe como un recurso extraordinario y como un medio de control
jurisdiccional de la constitucionalidad y de la legalidad de los fallos, al seguir siendo un recurso en el sentido
que se puede interponer para controvertir la sentencia de segundo grado antes que alcance ejecutoria material;
y es extraordinario porque se surte por fuera de las instancias en tanto no plantea una nueva consideracin
de lo que fue objeto de debate en ellas sino un juicio de valor contra la sentencia que puso fin al proceso,
esencialmente, por haberse proferido con violacin de garantas fundamentales, materializado a travs de
una demanda que no es de libre elaboracin porque debe ceirse a rigurosos parmetros lgicos, a casuales
taxativas, y solo procede contra sentencias de segundo grado. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin
Penal. Sentencia de noviembre 24 de 2005. M.P.: Dr. Yesid Ramrez Bastidas. Radicado 24.323.
Benjamn Iragorri Dez. Op. cit., p. 5.
Profusa ha sido la jurisprudencia en indicar el rechazo de aquellas demandas de casacin en que se evidencie
la actitud del impugnante en oponerse, desde su personal punto de vista, a la razonada y libre valoracin que
de las pruebas hubiere realizado el juzgador, pues en esas circunstancias el libelo se presenta carente de las
exigencias formales y de tcnica que hace el artculo 225 del Cdigo de Procedimiento Penal, toda vez que,
antes que viabilizarse el anlisis de la legalidad de la sentencia atacada, que se constituye exclusivamente
en el objeto del extraordinario recurso, se estara dando cabida a una tercera instancia en que se debaten
los diversos criterios que en relacin con la apreciacin de los medios de conviccin tengan los sujetos
procesales impugnantes ().
La demanda, que tiene por fin sustentar el recurso de casacin no es por tanto un escrito de libre formulacin,
ni un memorial de alegaciones propio de las instancias, ni tampoco la expresin del criterio que en relacin
con las pruebas tenga el recurrente; ella si pretende ser admitida, debe responder al ejercicio de confrontar
la accin del juez en la sentencia con la legalidad, por eso un libelo que aparentando la ubicacin de sus
afirmaciones en alguna de las modalidades de la violacin indirecta de la ley sustancial, oponga simplemente
el personal criterio del impugnante con el del juzgador sobre la apreciacin de los medios de conviccin,
sin acreditar ninguno de los errores que demuestren la ilegalidad del fallo, no puede tenerse por admisible.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 18 febrero de 2000. M.P.: Dr. Carlos
Augusto Glvez Argote. Radicado 11.844.
Cualquiera que sea la causal invocada, la demanda de casacin no es un escrito de libre elaboracin,
porque debe cumplir con los requisitos establecidos por el artculo 225 del Cdigo de Procedimiento Penal,
como citar las normas que se consideren infringidas, determinar la clase de quebrantamiento, indicar los
fundamentos completos con claridad, precisin y lgica, en armona con la naturaleza del vicio reprochado,
adems de demostrar la trascendencia del yerro en la decisin. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin
Penal. Sentencia del 20 de junio de 2000. M.P.: Dr. Nilson Pinilla Pinilla. Radicado 14.832.
Jorge Enrique Torres Romero y Guillermo Puyana Mutis. Manual del recurso de casacin en materia
penal. Op. cit., p. 43. El recurso de casacin es un juicio tcnico jurdico, de puro derecho sobre la legalidad
de la sentencia (errores in iudicando), sobre el proceso en su totalidad o en diversos sectores del mismo
(errores in procedendo), y excepcionalmente sobre las bases probatorias que sirvieron de sustentacin
para dictar la sentencia acusada. De ah que la casacin, como un juicio sobre la sentencia que es, no
pueda entenderse como una instancia adicional, ni como potestad ilimitada para revisar el proceso en su
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De la casacin penal en el sistema acusatorio

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totalidad, en sus diversos aspectos fcticos y normativos, sino como una fase extraordinaria, limitada y
excepcional del mismo (...). No sucede as en las instancias. El proceso se desarrolla, desde la apertura de
la investigacin hasta la sentencia de segunda instancia, en forma progresiva e ininterrumpida, por medio
de una serie de actos procesales debidamente regulados por la ley, en su forma, en su ejecucin y en sus
efectos, y se desenvuelve oficiosamente, con dinmica propia, sin que se requiera el impulso de las personas
que intervienen en el proceso, con la caracterstica sustancial de que es el juez quien tiene la capacidad
de disposicin mientras las partes, por va general, carecen de ella. La competencia del juez, es entonces
plena, sin limitacin distinta a la que le imponen las normas procesales (...). Significa lo anterior que
mientras en las instancias el juez tiene amplia potestad para apreciar las pruebas dentro de la regulacin
establecida por la ley para su aduccin y evaluacin, la Corte carece de facultades para reabrir el debate
probatorio que ya ha sido agotado. Solo cuando aparece que el juzgador de instancia ha incurrido en errores
garrafales, protuberantes en la apreciacin de los elementos probatorios, en forma tal que por ello mismo
la sentencia quebrante ostensiblemente y sin lugar a dudas el orden legal, es procedente el examen por la
Corte del problema fctico, limitado sin embargo a los especficos casos de error de hecho o de derecho
en la valoracin de la prueba, debidamente delimitados y demostrados en la demanda. Corte Suprema de
Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia de febrero 5 de 1976. M.P.: Dr. Federico Estrada Vlez.
Tradicionalmente, la jurisprudencia de la Sala ha entendido que no slo por el hecho de encontrarse
en una sentencia toda decisin que en ella se encuentre sera susceptible de los recursos que la misma
admite, toda vez que es prctica usual en los estrados judiciales que por razones de economa procesal
se incluyan dentro de una misma providencia decisiones de carcter distinto, como ocurre cuando en un
provedo interlocutorio se ordenan pruebas, o cuando en una sentencia de instancia se decretan nulidades
parciales, o se declara la extincin de la accin penal por un delito o respecto de uno de los procesados, sin
que ello traduzca modificacin de la naturaleza jurdica de la decisin de menor entidad, la cual contina
definindose por su contenido, conforme a la clasificacin que de las providencias judiciales trae el artculo
170 del Cdigo de Procedimiento Penal.
En el asunto que centra la atencin de la Sala, lo nico que impugn el recurrente con la demanda de
casacin fue la decisin proferida por el Tribunal Superior de Bogot en el numeral tres de la parte resolutiva
de la providencia que resolvi el recurso de apelacin contra el fallo condenatorio emitido en contra de sus
protegidos que estableci lo siguiente: Tercero. Declarar la nulidad de lo actuado a partir de la culminacin
del debate probatorio a que hubo lugar en la audiencia pblica de juzgamiento, nicamente en lo relacionado
con el delito de fraude procesal ().
De la sola lectura de tal numeral, se desprende naturalmente que no guarda el carcter de sentencia, pues
de ninguna manera define la relacin jurdico-sustancial por la cual los procesados fueron vinculados a la
actuacin, y ni siquiera pone fin a la relacin jurdico-procesal entablada. Corte Suprema de Justicia. Sala
de Casacin Penal. Sentencia del 22 de mayo de 2008. M.P.: Dr. Julio Enrique Socha Salamanca. Radicado
29.627..Ibdem, Sentencia del 27 de junio de 2007. M.P.: Dra. Marina Pulido de Barn. Radicado 27.636.
Y al establecer que el recurso extraordinario de casacin procede contra las sentencias proferidas en
segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, es evidente su mayor cobertura en tanto ya no
se anteponen exigencias relacionadas con la pena fijada por la ley en el respectivo delito, sino que la nueva
regulacin permite que todos los problemas planteados en sede de aplicacin de la ley penal en esa instancia
puedan debatirse en casacin, de manera que desaparece la distincin entre casacin comn y ordinaria y la
excepcional previstas en ordenamientos jurdicos precedentes. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin
Penal. Sentencia del 24 de noviembre de 2005. M.P.: Dr. Yesid Ramrez Bastidas. Radicado 24.323.
Ley 906 de 2004, art. 189. Suspensin de la prescripcin. Proferida la sentencia de segunda instancia
se suspender el trmino de prescripcin, el cual comenzar a correr de nuevo sin que pueda ser superior
a cinco (5) aos.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 27 de marzo de 2000. M.P.: Dr. Carlos
Eduardo Meja Escobar. Radicado 15.822.

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De los vicios de la sentencia

Captulo III
DE LOS VICIOS DE LA SENTENCIA
I. Del concepto de sentencia
La casacin penal, conforme al artculo 181 del C.P.P., procede contra
sentencias de segundo grado. Se entiende por ellas las decisiones de fondo
mediante las cuales los Tribunales de Distrito Judicial y Tribunal Penal Militar
culminan el trmite en segunda instancia1. Se trata del ltimo eslabn de la
cadena, finalidad hacia la cual convergen los dems actos procesales2, provedo
con resultados de absolucin o condena que debe cumplir con los requisitos del
artculo 162 de la Ley 906 de 20043.
Respecto de la sentencia, Florin, afirma:
De todas las resoluciones (...)la ms importante es la sentencia, en cuanto
contiene la decisin judicial definitiva del proceso (...). La sentencia es uno
de los actos jurdicos procesales penales, un acto del juez. Pero como ste
es un rgano que encarna la autoridad del Estado, hace falta saber cul sea
el elemento caracterstico de la misma, si el lgico o el volitivo; es decir,
hay que averiguar si la sentencia es un juicio lgico o un acto de voluntad,
un mandato del Estado.
Segn algunos, el elemento autoritario est en segunda lnea, y el principal
es el lgico, de manera que la sentencia ha de concebirse como un complejo
de raciocinios, como una manifestacin de la razn. Segn otros, la
sentencia llena sus funciones en cuanto lleva en s el sello vivo y eficaz de
la voluntad del Estado, en cuanto es una manifestacin imperativa.
En realidad se puede decir que tanto el elemento lgico como el autoritario
existen en la sentencia. En ella hay un substrato lgico indispensable,
representado por un silogismo, con su premisa mayor la norma jurdica,
una menor el hecho y una conclusin en la que ambas concuerdan o
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De la casacin penal en el sistema acusatorio

discrepan. El juicio final, el fallo es una construccin mental. Sin embargo, la


sentencia no puede estar por completo abandonada a la lgica, pues sta con
sus rigores lleva a veces a conclusiones inconciliables con la realidad de la
vida. Por ello no se puede decir que sea un silogismo puro, sino una resolucin
sobre hechos humanos y sociales, integrada por elementos individuales y
psicolgicos. De otra parte no puede negarse que la autoridad del Estado,
el imperio del cual el juez es el rgano, imprime a la sentencia una fuerza
particular y la austera solemnidad de acto pblico eminente4.
Consideramos que la sentencia, adems de cumplir con los requisitos
del artculo 162 del C.P.P., no es dable concebirla como un simple silogismo
demostrativo, entendiendo por este: un razonamiento mediado, es decir, que
conlleva un tercer trmino. Tres trminos y, por lo tanto tres proposiciones: la
mayor, la menor y la conclusin5, o una enunciacin en la que una vez sentadas
ciertas proposiciones, se concluye necesariamente una proposicin diferente de las
proposiciones admitidas, mediante el auxilio de stas mismas proposiciones6.
Concebir la sentencia como un silogismo jurdico7 no deja de ser una visin
formal, vaca y abstracta.
La sentencia, dice Torres Romero:
Es algo ms que un simple silogismo (...). La sentencia no es una fra
construccin que hace el juez teniendo en cuenta una ley o una norma
de derecho, unos hechos fcticos que adecua a la norma o la ley y la
conclusin que deriva. No; esta es una forma simplista de ver el acto
procesal ms trascendental del proceso, desconocindose que en un gran
porcentaje la sentencia implica una creacin subjetiva del juez (proceso
de certeza a que llega el juzgador) (...). La elaboracin de la sentencia por
parte del juzgado implica una serie de operaciones mentales que rebasan
el esquema del silogismo8.
II. De nuestra visin
La sentencia es el acto procesal ms importante del juez (no solo porque
extingue la relacin jurdica procesal, sino porque define la relacin jurdica
sustancial9) mediante la cual finaliza otras actuaciones regladas en cuanto a
formas y contenidos, por tanto, constituye el ms trascendental ejercicio dialctico
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De los vicios de la sentencia

y jurdico que se produce al interior del debido proceso penal, pues traduce la
culminacin de un proceso de conocimiento en sus fases sensorial, abstraccin,
conceptual y verificacin10.
En la sentencia como expresin de verdad jurdica11, singular12, se
balancean procesos de anlisis y sntesis de cara a lo esencial y no esencial,
aspectos principales, accesorios, necesarios, casuales, generales, particulares,
singulares, de causa, efecto, posibles y reales, todos referidos a lo concreto
singular investigado objeto de ltima decisin.
En la sentencia se implican ejercicios de abstraccin13 y conceptualizacin,
de tratamiento y aplicacin (concesin o denegacin) de categoras que adjetivan
la conducta humana, las cuales obedecen a fundamentos sustanciales que deben
su aplicacin a necesarios soportes probatorios.
En efecto, en el rea del saber del derecho penal, valga decir, en sus objetos
de conocimiento relacionados con lo debido sustancial, debido procesal y debido
probatorio, se han construido y utilizan conceptos en los que de manera dialctica
se implican singulares contenidos formales o estructurales preestablecidos.
Dichos conceptos en un todo deben estar referidos a unos correspondientes
contenidos materiales, es decir, a la accin o conducta humana. Aquellos por
virtud del principio de unidad de contrarios tambin implican sus juicios de
negacin.
En el concepto unitario de injusto penal se integran las categoras de accin,
omisin, conducta tpica, antijurdica y culpable, que se vinculan al concepto
de responsabilidad penal en sus sentidos positivos y excluyentes. De otra parte,
proyectan sus contrarios en las categoras de ausencia de conducta, ausencia de
omisin, conducta atpica, conducta justificada y conducta inculpable.
A su vez, en la conducta punible se relacionan los de autora (psicofsica
o material, intelectual, mediata), coautora (por cadena de mando), participacin
(complicidad y determinacin), cuyos contenidos en punto de su atribucin
dependen del paradigma explicativo en el que se halle plantado el operador de
justicia, es decir, se ligan a la aplicacin de la teora objetiva versin formal o
material, teora subjetiva, teora de la accin final de la accin, teora del dominio
del hecho o teora del dominio del injusto.
As mismo, se integran las categoras de dolo, culpa, preterintencin,
los conceptos de consumacin, tentativa, concurso de delitos, imputabilidad,
inimputabilidad, penas, medidas de seguridad, circunstancias de atenuacin y
agravacin punitiva genricas y especficas, etc.
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De la casacin penal en el sistema acusatorio

Recurdese que en derecho penal, en lo sustantivo ligado a lo procesal y


probatorio, se conocen y manejan variedad de conceptos, los cuales en su conjunto
constituyen el caudal de estudio y conocimiento del mismo.
Pero adems de las dialcticas de conceptualizacin, en la sentencia se
implica la fase de verificacin que de por s es compleja.
En efecto, en la fase de verificacin los funcionarios judiciales relacionan
lo allegado con las hiptesis y centran su atencin en las conductas reconstruidas.
De igual, se abstrae y razona acerca de si aquellas en sus aspectos esenciales,
fenomenolgicos, principales, secundarios, de modo, tiempo y lugar, se adecuan
o no a una forma o formas codificadas.
En dicha medida, los hechos investigados proyectan al funcionario judicial
elementos de juicio para apreciar los desvalores de accin y resultado en orden a
la atribucin de las relaciones de imputacin objetiva y subjetiva o sus contrarios;
en suma, para valorar las relaciones de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad,
o sus contrarios.
Los estadios cognitivos de verificacin por razones de la estructura formal
del proceso penal se consolidan, por principio, en el juicio oral, y desde luego en
la sentencia. Empero, la verificacin que es un punto de llegada y resultados, es
un proceso gradual que en sus totalidades concreto relativas se materializa de
manera escalonada en los actos sustanciales que se dan al interior de la fase de
investigacin (acto de formulacin de la imputacin y de la acusacin), los cuales
como partes del todo van dando forma y contenidos a la suma verificadora de los
extremos subjetivo objetivos del injusto penal de que se trate. A su vez, y en forma
contraria pueden proyectar los extremos de la inexistencia del hecho investigado
o la ausencia de intervencin del imputado en la conducta investigada.
Al proceso de aprehensin de la verdad se llega tras la superacin de
errores que ayer se consideraban verdad. En el mismo se implica, aunque parezca
contradictorio, que las verdades pueden contener o revelar errores, como a su
vez los errores pueden contener o revelar verdades.
Dichas transitividades traducen que en todo proceso de conocimiento los
errores y verdades se dinamizan, superan y continan su avance de mayores
aproximaciones hacia la verdad objetiva. En la superacin referida puede surgir
la probabilidad, que no es un estadio intermedio entre la verdad y el error.
La probabilidad14 es una categora en la que se implican vacos, lagunas e
insuficiencias probatorias que son captadas por el in dubio pro reo.
40

De los vicios de la sentencia

As mismo, en la sentencia tienen lugar las categoras de certeza15 y plena


prueba16. Se trata de estados objetivos y subjetivos en los cuales la verdad es
aprehendida por la mente en carcter de sntesis con ausencia de dudas.
La sentencia como fase ltima del proceso penal no es ninguna
simplicidad silogstica. Todo lo contrario, constituye una complejidad en la
que se interrelacionan conceptos jurdico-sustanciales que se ligan a dialcticas
procesales y probatorias. Por tanto, es con relacin a estas dinmicas sobre
las que pueden surgir los errores de juicio o de actividad que en la doctrina se
denominan como errores in iudicando y errores in procedendo.
Dgase que en la sentencia, adems de las dialcticas sustanciales,
procesales y probatorias, inciden todos los principios, derechos y garantas de
incidencia sustancial y procesal.
En dicha perspectiva, aquella jams podr concebirse como discurso libre
en la que de manera ligera se plasmen enunciados, supuestos o inferencias carentes
de soportes fcticos, o en la que apenas se consignen personales conclusiones
en las cuales se d campo abierto al libre arbitrio sustancial, o en la que slo se
consigne un historial y referencie unas pruebas sin ninguna valoracin o carentes
de motivacin de cara a una conclusin de condena o absolucin.
Todo lo contrario, en un Estado constitucional, social y democrtico de
derecho, la sentencia se debe concebir con respeto y proteccin de derechos,
principios y garantas que inciden en lo sustancial, procesal y probatorio penal.
De la violacin en la sentencia de los principios o garantas de incidencia
sustancial se erigen los errores in iudicando, y del menoscabo de los principios
o garantas de incidencia procesal emergen los errores in procedendo.
III. De los errores en la sentencia
El error17 es la disconformidad de nuestras ideas y representaciones con la
naturaleza de las cosas, es una apreciacin falsa de lo que ocurre; el error es una
falsa idea que tenemos de algo que no resulta ser tal cual la creemos18.
El error, dice Servio Tulio Ruiz: es una deformidad entre el ser de un
objeto tal como es advertido y el ser mismo objeto de la realidad (...). Entonces
el error consiste en la diferencia que hay entre la persuasin y la realidad, entre
el conocimiento y la verdad19.
41

De la casacin penal en el sistema acusatorio

Garca Valencia puntualiza que el error de todas maneras es un problema


de conocimiento. La ideo-representacin no corresponde a lo que acontece en
el mundo objetivo20.
Bajo el entendido que el proceso penal es actividad humana se comprende
que los jueces no son infalibles, que en va de lo posible, probable y real, en el
ejercicio de sus deberes funcionales, pueden incurrir en equvocos21 que suelen
recaer sobre la observancia de leyes sustanciales o procesales, sobre normas in
iudicando o in procedendo, vale decir, para juzgar y obrar22.
A. De los errores in iudicando
Piero Calamandrei los clasifica en: a) errores producidos en la premisa
mayor del silogismo; b) errores producidos en la premisa menor, y c) errores
producidos en la conclusin. Al respecto escribe:
A. Errores producidos en la premisa mayor
a. Error sobre la validez o sobre la existencia, en el tiempo o en el espacio,
de una norma jurdica: este se verifica en todos aquellos casos en que el
juez ignora la existencia o se niega a reconocer la existencia de una norma
jurdica en vigor, o considera como norma jurdica una norma que no
est ya o que no ha estado nunca en vigor. Es este el caso, en la prctica
muy raro, pero en teora muy tpico, de la violacin de la ley en sentido
estricto: este caso se designaba por el derecho romano como error contra
ius constituciones, por el derecho intermedio como error contra ius in thesi
clarum, por las primeras leyes francesas sobre casacin como contravention
expresse au texte de la loi. Se tiene aqu la negacin directa del precepto
legislativo, el desconocimiento de una voluntad abstracta de ley.
b. Error sobre el contenido, sobre el significado de una norma jurdica:
este se verifica en todos aquellos casos en que el juez, an reconociendo la
existencia y la validez de la norma apropiada al caso, yerra al interpretarla
(falsa interpretacin de ley). La diferencia entre esta forma de error y la
precedente es ms doctrinal que prctica: en efecto, tambin cuando el juez
se engaa acerca del significado de la norma jurdica rectamente elegida
por l, los efectos de este error son similares a los que se produciran si el
juez ignorase la existencia de la norma misma, ya que se establece como
42

De los vicios de la sentencia

premisa mayor de su silogismo una norma que, a causa de la errnea


interpretacin, tiene un contenido diverso del de la norma elegida, esto es,
en sustancia, un norma diversa de la que l cree aplicar. La necesidad de
una distincin entre este caso y el caso sub a) se ha presentado en aquellos
derechos que ligaban la gravedad del error in iudicando a su evidencia o
a la intencin del juzgador; pero en nuestro derecho, que no tiene ya en
cuenta ni el primero ni el segundo elemento est toda razn de distinguir
entre violacin y errnea interpretacin de ley.
B. Errores producidos en la premisa menor
a. Error sobre la calificacin o definicin jurdica del caso particular
concreto: se produce en todos aquellos casos en que el juez, al llevar a
cabo la diagnosis jurdica de los hechos constatados, yerra al escoger
entre las circunstancias de hecho aquellas que tienen trascendencia de
derecho (extremos del hecho especfico): essentialia negotii, y al nacer de
su reunin la nocin del instituto jurdico, bajo el cual el caso particular
concreto puede hacerse entrar.
b. Error sobre la relacin que tiene lugar entre el caso particular concreto
y la norma jurdica: se verifica en todos aquellos casos en que el juez yerra
al establecer la relacin de semejanza o de diferencia que existe entre el
caso particular concreto jurdicamente cualificado y el hecho especfico
hipotizado por la norma. Es ste, propiamente el vicio que el art. 517
llama falsa aplicacin de ley al hecho que, con terminologa alemana, se
acostumbra a designar modernamente tambin como error de subsuncin
del caso particular bajo la norma, en la hiptesis de que se verifique un
cierto hecho especfico, son atribuidos por el juez a un caso particular
concreto diverso del previsto por la norma o no son atribuidos a un caso
particular concreto similar al previsto por la norma.
La falsa aplicacin de ley se diferencia, pues, conceptualmente, de la errnea
calificacin jurdica, ya que en la serie de silogismos instrumentales de que
nace la sentencia, la calificacin jurdica constituye una operacin mental
preparatoria y precedente a la de aplicacin del derecho al hecho; pero en
43

De la casacin penal en el sistema acusatorio

la prctica estas dos operaciones se funden en una, ya que, cuando el juez


hace la seleccin del material de hecho para dejar fuera de l los extremos
del caso particular concreto (calificacin jurdica), tiene ya de presente el
hecho especfico legal de la norma jurdica que considera correspondiente
al caso, de donde, realizada la definicin jurdica del caso particular
concreto queda reconocido por ello que la misma coincide con el hecho
especfico legal y que se verifican en concreto los efectos establecidos en
abstracto por aquella norma.
C. Errores producidos en la conclusin
He tenido ocasin de afirmar incidentalmente, en la parte histrica,
que el error en la conclusin consiste por lo general no en un error de
derecho, sino en un error de razonamiento, en cuanto el juez yerra al
sacar de premisas correctas una conclusin que lgicamente no derivaba
de ellas. Sin embargo por algn autor se habla tambin de un error de
derecho en la conclusin, que se verificara cuando el juez, despus de
haber interpretado correctamente la norma en su significado abstracto y
despus de haber establecido correctamente que el caso particular concreto
jurdicamente calificado coincide con el hecho especfico previsto por
una norma jurdica, se abstiene en el momento de concluir, de hacer las
consecuencias lgicas de estas premisas, y en cuanto a su decisin no
declara como verificados aquellos efectos jurdicos que la norma jurdica
atribuye al hecho especfico23.
Morales Molina al respecto ensea:
Ahora bien, puede ocurrir que la voluntad concreta de la ley proclamada
por el juez como existente en su sentencia, no coincida con la voluntad
efectiva de la ley (sentencia injusta), porque, an habindose desarrollado
de un modo regular los actos exteriores que constituyen el proceso (inmune,
as, de errores in procedendo), el juez haya incurrido en error durante el
desarrollo de su actividad intelectual, de modo que el defecto inherente
a una de las premisas lgicas haya repercutido necesariamente sobre la
conclusin. En este caso, en el que la injusticia de la sentencia se deriva
en un error ocurrido en el razonamiento que el juez lleva a cabo en la fase
44

De los vicios de la sentencia

de decisin, los autores modernos hablan de un vicio de juicio que la


doctrina ms antigua llamaba un error in iudicando ().
Cuando el juez no establece la ley que corresponde al caso, se dice que la
viola por reflejo, pues le niega fuerza a esa concreta voluntad respecto de
los sujetos de la misma. Por consiguiente, al violar el deber que tiene de
fallar secundum ius, falta la coincidencia indispensable entre la voluntad
declarada en la sentencia y la voluntad concreta que efectivamente emana
de la ley (...).
La inobservancia del deber de sentenciar secundum ius, produce el error
in iudicando, que slo el juez puede cometer, ya que se origina en la
jurisdiccin que ejerce en nombre del Estado (...). Por eso la inejecucin
del precepto de juzgar secundum ius, repercute en la ley sustancial, cuyos
destinatarios son los asociados, pues conduce a que se proclame por el
juez como voluntad de la ley la que no es en realidad, lo que configura
injusticia24.
Murcia Balln, seala:
Por cuanto el error, desde el punto de vista jurdico es la falsa declaracin
de la voluntad de la ley, relativa a la cuestin controvertida, los vicios in
iudicando, tambin llamados vicios de juzgamiento, son los yerros en
que incurre el juez al dirimir el conflicto, ya sea porque elige mal la norma
sustancial, lo que conduce a aplicar un texto impertinente, dejando de
aplicar el que corresponde, o a aplicar ste, pero atribuyndole un sentido
o alcance que no tiene (...).
Como lo ha anotado la doctrina, el error in iudicando se produce en la
inobservancia del deber que le asiste al juez de sentenciar secundum ius; de
ah que en tal supuesto se hable de error de juicio, o de yerro en la actividad
intelectual realizada por el juez para la decisin del conflicto25.
1. De nuestra visin de errores in iudicando.
Consideramos que los errores in iudicando, de juicio o juzgamiento se
captan a partir de los contenidos que la sentencia comporta.
45

De la casacin penal en el sistema acusatorio

Si aquella constituye una complejidad en la que se aplican o deniegan


categoras sustanciales, procesales y probatorias que la convierten en el ms
importante ejercicio dialctico que se produce al interior del proceso penal; si
en ella se implican abstracciones, conceptos, verificaciones o infirmaciones de
hiptesis de responsabilidad penal para condenar o absolver, y si en la sentencia,
adems, inciden derechos, principios y garantas de incidencia sustanciales y
procesales, es dable comprender que los errores in iudicando surgen cuando
el juzgador en relacin a unas conductas objeto de juzgamiento concepta de
manera equivocada. Se trata de errores de juicio a los que se llega:
a) Cuando incurre en equvocos acerca de la existencia (en el tiempo o
espacio) o validez de una norma sustancial, porque reconociendo su validez
y existencia temporo espacial y aplicabilidad a lo fctico investigado deja de
aplicarla.
b) Cuando concepta de forma indebida, esto es, adecua de manera
equivocada una norma sustancial que tiene validez y existencia a una conducta
que no recoge y a la que no se corresponde. Esa ausencia de correspondencia
puede darse por defectos en cuanto a las exigencias estructurales de la normativa
aplicada o por la no adecuacin de los contenidos materiales de la accin juzgados
a la norma que se aplica, incurriendo as en un vicio de seleccin, esto es, en una
aplicacin indebida.
c) Cuando al aplicar una norma sustancial, la cual tiene existencia y validez
y debe aplicarse al caso concreto, le atribuye efectos, alcances, consecuencias o
requisitos que en su estructura no comporta. En este evento se incurre en una
interpretacin errnea.
Se entiende que los errores in iudicando26 son vicios sustanciales, pues
mediante ellos se declara una falsa voluntad de la ley. Dgase que los errores in
iudicando en casacin penal se impugnan por el sendero de la violacin directa
de la causal primera y la violacin indirecta de la causal tercera del artculo 181
del C.P.P.
A los errores in iudicando en los sentidos de falta de aplicacin e indebida
aplicacin (ms no de interpretacin errnea), tambin se puede llegar por la va
indirecta por errores de hecho que recaen sobre los medios probatorios, esto
es:
a) Por falsos juicios de existencia derivados de omisiones probatorias o
suposicin material de pruebas.
46

De los vicios de la sentencia

b) Por falsos juicios de identidad, los cuales se materializan cuando el


juzgador distorsiona o tergiversa los contenidos probatorios. En esa medida, les
hace agregados fcticos, los pone a decir lo que no traducen ni revelan. De igual,
se materializa cuando les efecta cercenamientos materiales en cuyo evento tan
slo valora una parte y omite valorar las otras, o valora una parte como si fuera
el todo, es decir, cuando el juzgador le impide decir a la prueba lo que ella en
forma integral expresa.
c) As mismo, a los errores in iudicando en los sentidos de falta de aplicacin
e indebida aplicacin (ms no de interpretacin errnea), se puede llegar por la va
del error de hecho derivado de falso raciocinio, el cual surge cuando el juzgador
al apreciar un medio de prueba le otorga valor con menoscabo de postulados de la
sana crtica, cuando se aparta de singulares mximas de experiencia, desconoce
concretas leyes de la lgica, la ciencia, o criterios tcnico-cientficos estatuidos
para valorar un medio de conviccin en particular.
d) A su vez, a los errores in iudicando en los sentidos de falta de aplicacin
e indebida aplicacin (ms no de interpretacin errnea), se puede llegar por la
va del error de derecho derivado de un falso juicio de conviccin, el cual se
presenta cuando el juzgador otorga a las probanzas un valor que la ley no les
asigna o cuando les niega el que legalmente comportan.
Valga matizar que el falso juicio de conviccin opera en los sistemas que
incluyen tarifas probatorias27, ms no en los que acogen las dinmicas de la sana
crtica (salvo excepciones). A su vez, otro error de derecho es el derivado de
falso juicio de legalidad, el cual surge cuando los medios probatorios, evidencias
fsicas y medios de prueba se allegan, producen o incorporan de manera ilegal
o ilcita.
Las anotaciones en sentido que a los errores in iudicando de falta de
aplicacin e indebida aplicacin, ms no de interpretacin errnea, se puede
llegar por errores de hecho derivados de falsos juicios de existencia, identidad,
raciocinio, y errores de derecho surgidos de falsos juicios de legalidad, posee la
siguiente explicacin:
El error de interpretacin errnea es un equvoco en el que slo inciden
defectos de concepcin personales del juzgador respecto de la norma que
aplica y debe aplicar, toda vez que yerra en lo relativo a los efectos, alcances o
consecuencias que la normativa sustancial no comporta en su estructura. Se trata
de un vicio en el que para nada inciden falencias sobre los medios de prueba.
47

De la casacin penal en el sistema acusatorio

D. De los errores in procedendo


Calamandrei al respecto ensea:
Sabido es que el proceso, como se deduce de la misma etimologa de la palabra,
es en su manifestacin externa una serie de actos humanos concatenados entre
s, que se coordinan y suceden en el tiempo, al objeto de producir (proceso
de cognicin) una declaracin jurisdiccional que establezca la certeza acerca
de cul es la concreta voluntad de ley, por la verificacin del hecho especfico
controvertido, del derecho objetivo; las actividades humanas (del juez y de
las partes) que componen el proceso estn minuciosamente reguladas por
el derecho objetivo (derecho procesal), con el propsito de hacerlas todo lo
idneas que sea posible para alcanzar la finalidad a la cual las mismas estn
preordenadas, esto es, a provocar una declaracin jurisdiccional que proclame
como voluntad de ley aquello que efectivamente la ley ha querido (sentencia
justa); de suerte que en sustancia las mismas se reducen a ser una sucesin
de actos para la reunin de materiales de cognicin (fase instructiva), que
pueden poner al juez en situacin de establecer con certeza los trminos de
la controversia y la voluntad de ley que la dirime (fase decisoria) (...). Puesto
que todas las actividades humanas estn por su naturaleza sujetas a error,
puede ocurrir que la conducta de los sujetos procesales no se desarrolle en
el proceso de un modo conforme a las reglas del derecho objetivo, y que por
tanto, uno o ms de los actos coordinados en la forma antes indicada sean
ejecutados de un modo diverso de aquel querido por la ley, o en absoluto, sean,
contra la voluntad de la ley olvidados. Se produce entonces una inejecucin
de la ley procesal, en cuanto alguno de los sujetos del proceso no ejecuta lo
que esta ley le impone (inejecucin in omittendo), o ejecuta lo que esta ley le
prohbe (inejecucin in faciendo), o se comporta de un modo diverso del que
la ley prescribe: esta inejecucin de la ley procesal constituye en el proceso
una irregularidad, que los autores modernos llaman un vicio de actividad
o un defecto de construccin y que la doctrina del derecho comn llama
un error in procedendo28.
Murcia Balln anota:
Como ya est dicho, para que el juez llegue en su sentencia al
discernimiento del derecho sustancial, es menester que se agote todo el
conjunto de actos que integran el proceso que culmina con ella (...).
48

De los vicios de la sentencia

En la constitucin de ste, durante todo su desarrollo y en su culminacin


misma, como corresponde a un Estado de derecho, la actividad del
juez y de las partes no es ni puede ser ilimitada: se halla atemperada
por un conjunto de normas preestablecidas que indican al uno y a las
otras el camino que deben seguir, lo que pueden hacer, cmo lo deben
hacer y qu no pueden hacer. El quebranto o infraccin de estas normas
procedimentales o regulativas de la actividad procesal, genera los errores
in procedendo29.
Fernndez Vega, escribe:
Consecuencialmente el error in procedendo implica una defectuosa
o incompleta actividad procesal que puede conducir a una nulidad.
Siempre que la sentencia carezca de alguno de los presupuestos de su
formacin procesal que vicien su origen o forma, nos encontramos ante
un vicio procesal de la misma (vitium in procedendo) que autoriza su
impugnacin30.
Consideramos que los errores in procedendo como falencias que niegan
el debido proceso penal es dable comprenderlos a partir de los contenidos que se
involucran en la categora jurdica compleja denominada debido proceso penal.
Para Florin, desde una perspectiva formal:
El proceso penal se puede considerar como el conjunto de las actividades
y formas, mediante las cuales los rganos competentes, preestablecidos
en la ley, observando ciertos requisitos, proveen, juzgando, a la aplicacin
de la ley penal en cada caso concreto: trata dicho en otros trminos de
definir la relacin jurdica penal concreta y, eventualmente, las relaciones
jurdicas secundarias conexas (...).
De este concepto del proceso surge, a su vez el del derecho procesal penal,
el cual es el conjunto de normas jurdicas que regulan y disciplinan el
proceso, sea en su conjunto, sea en los actos particulares que lo integran.
El proceso consta de un complejo de actos, pero tanto el conjunto de los
mismos, como cada uno de ellos individualmente deben ser disciplinados
por normas jurdicas, las cuales, contenidas en el Cdigo de Procedimiento
Penal y excepcionalmente en leyes especiales, constituyen el derecho
procesal penal (...).
49

De la casacin penal en el sistema acusatorio

El proceso penal, por tanto, considerado en su contenido formal, es decir,


visto en su estructura y funciones, se manifiesta como una relacin
jurdica que se desarrolla progresivamente entre varias personas ligadas
por vnculos jurdicos. Tal relacin jurdica es formal y secundaria, como
que est basada sobre el presupuesto de la relacin jurdica sustantiva
existente con anterioridad entre el Estado y el delincuente, y tiene como
fin nico la determinacin de la existencia o inexistencia de sta y, en el
primer caso, el definirla. El vnculo existente entre ambas es muy estrecho:
si no nace la primera, la segunda no puede surgir31.
Novoa Velsquez, considera que:
Debido proceso es el conjunto de garantas que protegen a los sujetos que
intervienen en el proceso penal, llmese sujeto activo, vctima o tercero,
que aseguran una investigacin conforme a las leyes preexistentes al acto
que se imputa, ante juez o tribunal competente y con la observancia de la
plenitud de las formas propias de cada juicio (art. 29. C.N.), que le aseguran
racionalidad en la privacin de la libertad y la restriccin de algunos
derechos individuales a quienes como sujetos procesales intervienen
en el proceso punitivo (...) y un debido proceso pblico sin dilaciones
injustificadas32.
Saavedra Rojas, desde una perspectiva integradora de constitucin,
derechos humanos y proceso penal, puntualiza:
(...) y sin entrar a establecer cules son los elementos integrantes de
lo que ha de entenderse por debido proceso, se puede decir que por tal
debemos comprender las autolimitaciones constitucionales y legales que
el Estado se impone a s mismo, para racionalizar dentro de los marcos
infranqueables de la dignidad humana, el ejercicio del ius puniendi, que
se logra con el establecimiento de una serie de garantas mnimas, que son
el escudo protector del ciudadano frente a la arbitrariedad del funcionario
o a la omnipotencia del Estado (...).
Podra afirmarse igualmente que el debido proceso es el gnero, mientras
que las diversas garantas que la integran son la especie, porque en
definitiva, si se impone una pena prohibida constitucionalmente, o si se
aplica una prevista en la ley, pero por fuera de sus lmites legales, si se
50

De los vicios de la sentencia

desconocen las ritualidades previstas en la norma procesal, si se captura


sin orden judicial, si se aplica retroactivamente la ley penal desfavorable, si
las pruebas se practican irritualmente, si se aumenta en segunda instancia
la pena impuesta por el inferior en primera, si no se tramita o se irrespetan
los trminos del habeas corpus, si se obliga al ciudadano a declarar contra
s mismo o no se realiza la investigacin integral, se estar vulnerando el
debido proceso constitucional y es precisamente lo que nos lleva a afirmar
que el debido proceso es la garanta general y abstracta prevista por el
Estado para garantizar los derechos sociales e individuales comprometidos
en el proceso penal, que se concreta en todas y cada una de las diversas
etapas de la represin (pre-procesales, de investigacin y juzgamiento y
de ejecucin punitiva) con el respeto irrestricto y sin excepciones de todas
y cada una de las garantas constitucionales y legales que lo integran33.
IV. De nuestra visin de errores in procedendo
Consideramos que las reflexiones referidas a errores in procedendo no es
dable abordarlas desde una perspectiva procesalista, quedarse en la observacin
de las normas codificadas, ni reducirse a frmulas referidas a la investigacin y
juzgamiento, para concluir cuando hay eficacia o ineficacia y por ende, nulidades
o ausencia de las mismas.
El debido proceso penal, ms all del procesalismo eslabonado en las
fases de investigacin y juzgamiento en orden a resolver una relacin jurdica
sustancial concreta, constituye una categora jurdica compleja en la que
convergen postulados que regulan relaciones jurdicas sustanciales y procesales
de los intervinientes, a travs de formas y contenidos propios de cada juicio34.
En el debido proceso penal se implican como lmites de la actividad
estatal: principios, derechos y garantas constitucionales, de jerarqua
internacional; principios rectores de la ley penal; principios rectores procesales
penales y principios rectores de la prueba.
La finalidad de aquellos est orientada a hacer posible y real el objeto
general, particular, singular de la investigacin y juzgamiento, y lograr la
efectividad y prevalencia del derecho sustancial. Esos postulados vistos en forma
integral constituyen los lmites que a toda costa se deben respetar dentro de un
51

De la casacin penal en el sistema acusatorio

ejercicio de derecho y democracia, y no son saltables, pues de irrespetarse dan


lugar a los denominados errores de estructura o errores de garanta.
A. De los contenidos ideales del debido proceso
Pedro J. Bertolino, apoyado en Garca Maynez, afirma que los valores en
juego tras el debido proceso son de tres clases: fundamentales, consecutivos e
instrumentales.
Como valores fundamentales podemos encontrar los siguientes:
a. El valor justicia: que se manifiesta siempre como fundante, ya que l
constituye en sntesis, el fin funcional de todo proceso. Por otro costado,
el proceso penal le es debido invariablemente en justicia al individuopersona (...).
b. El valor seguridad, que aparece especialmente entendido como una
conquista del individuo frente al Estado; dicho de otro modo, el ciudadano
debe estar seguro de que habr de tener su proceso ante la eventualidad
de sufrir cualquier pena (...).
c. El valor bien comn, que ha de ser atendido en la medida en que l exige
la existencia institucional del proceso penal (...).
Son entre otros valores consecutivos a tenerse en cuenta:
a. El valor libertad, en tanto que el debido proceso (penal) est
fundamentalmente privilegiando por va de proteccin la esfera de
libertad del individuo-persona en tanto que todo imputado tiene
el derecho a obtener luego de un juicio tramitado en legal forma un
pronunciamiento que, definiendo su posicin frente a la ley y a la sociedad,
ponga trmino, del modo ms rpido posible a la situacin de incertidumbre
y de innegable restriccin de la libertad que comporta el enjuiciamiento
criminal.
b. El valor previsibilidad, en cuanto previsin de conductas posibles, sobre
todo respecto a los ya sealados funcionarios intervinientes en el proceso
52

De los vicios de la sentencia

penal; esto en la medida que deber preverse que ellos no privarn al


sometido a proceso de sus bienes propios y a ttulo de penalidad, sin la
efectiva realizacin del debido proceso (penal).
Y culmina afirmando: El debido proceso (penal) considerado como
garanta constituye, por fin, un valor instrumental en s mismo35.
El catlogo de valores del debido proceso penal dado por Bertolino, a nuestro
juicio, posee una gran influencia de las enseanzas de Kelsen (visin formalista
purista del derecho), la cual trata el Estado en funcin del derecho, es decir,
considera exclusivamente lo que de jurdico est comprendido en la concepcin
de Estado. Esta concepcin no plantea unas funciones sociales del derecho, por
el contrario, postula unas identificaciones ideales, entre derecho y los valores de
justicia, paz, igualdad, seguridad e inters general o bien comn.
La teora pura del derecho de Kelsen con receptividad y reproduccin en
la enseanza tradicional del derecho, con relacin al debido proceso, plantea
de manera asptica una identificacin del mismo con los valores de justicia,
igualdad, seguridad, libertad, bien comn, y lo que creemos ms ideal: concibe
al debido proceso como una conquista del individuo frente al Estado.
B. De los contenidos reales del debido proceso penal
Norberto Bobbio escribe:
Adems en una concepcin en la que las distintas partes de un sistema
social son considerados en funcin del todo, el derecho tiene no solo
una funcin positiva, sino una funcin positiva primaria en cuanto es
el instrumento de conservacin por excelencia, es el subsistema del que
depende en ltima instancia la integracin del sistema, la ltima barrera
ms all de la cual est la inevitable disgregacin del sistema (...).
Si nos ponemos en el punto de vista, no de la conservacin, sino del
cambio o incluso cambio radical o revolucionario, que es el punto de vista
de toda teora crtica de la sociedad, cul es la relacin del derecho con el
cambio social? No hay ninguna duda de que la funcin del derecho no es
solamente la de mantener el orden constituido, sino tambin la de cambiarlo
adaptndolo a los cambios sociales; tanto as que todo ordenamiento
53

De la casacin penal en el sistema acusatorio

jurdico prev algunos procedimientos destinados a regular la produccin


de normas nuevas para sustituir las viejas (...).
Pero, cmo cumple esta funcin? Es el derecho un instrumento apropiado
para reformar, para transformar la sociedad? Cules son las razones
por las que el derecho ha sido siempre considerado ms un medio de
conservacin que de innovacin social? Y el que el estamento de los
juristas haya sido considerado ms un estamento de conservadores que
de reformadores? (...).
Una respuesta a estas preguntas no podr poner de manifiesto acaso que el
derecho, tiene junto a una funcin positiva, tambin una funcin negativa
que, obsrvese, es intrnseca a su propia naturaleza y que en todo caso ni
puede pasarle inadvertida a un anlisis funcional correcto (...).
El derecho acta, generalmente a travs de normas generales y abstractas,
que se adaptan mal a la complejidad de las situaciones concretas y crean
desigualdades entre iguales e igualdades entre desiguales36.
Desde una perspectiva crtica consideramos que los contenidos reales del
debido proceso penal son los siguientes:
a) Con el debido proceso y procedimientos especiales se legalizan
desigualdades entre iguales e igualdades entre desiguales.
b) Con el debido proceso penal el Estado instrumentaliza (lo cual se traduce
en apariencia de justicia, igualdad, seguridad e inters general o bien comn) los
tratamientos, protecciones selectivas, diferenciadas que se otorgaa los bienes
jurdicamente tutelados, descripciones de conducta, definicin y consecuencias
de la inimputabilidad, contenido del principio de culpabilidad, procedimientos
especiales, regulaciones de la captura, detencin preventiva, clases y medidas
de penas, circunstancias agravantes modificadoras, causas que extinguen
la punibilidad, formas procesales individuales y de conjunto (otorgamiento
de libertades, subrogados penales, tiempos de instruccin, competencias de
juzgamiento y tratamiento de las pruebas.
Los contenidos (funciones) descritos en precedencia podran fusionarse
en uno: con el debido proceso penal el Estado instrumentaliza el tratamiento
y proteccin selectiva a: la legalidad del delito, la pena, formas procesales,
y con base en ellas surgen los conceptos de derecho al proceso y derecho
54

De los vicios de la sentencia

en el proceso37, que se interpretan como garanta bifurcada, pues respecto al


primero el gobernado tiene derecho a un proceso que le debe el gobernante, y
en el segundo, en cuanto al rgano pblico que realiza el proceso penal, tiene
como lmite de su actuacin, el realizarlo como es debido38, esto es, como ha
sido concebido selectivamente.
Si el debido proceso penal se enmarca dentro de los procesos sociales de
criminalizacin, si la legalidad del delito es selectiva como es la legalidad de la
pena y las formas procesales, surge como consecuencia que aqul lo que garantiza
es un trato procesal diferenciado, valga decir, el derecho de ser tratado dentro
de la igualdad conforme a marcos y regulaciones procesales que se conciben de
manera selectiva.
C. De los contenidos instrumentales del debido proceso penal
Dentro del debido proceso penal se pueden observar, desde luego, unas
funciones (contenidos) instrumentales, a saber:
1. Funcin garantizadora
Se evidencia en normativas constitucionales, tratados internacionales,
principios rectores de la ley penal colombiana, principios rectores del
procedimiento penal y rectores de la prueba. Se trata de postulados que deben
cumplirse en el proceso penal, a saber:
- Principio de derecho penal de acto39 (artculo 29, C.N.40, y artculo 641
del Cdigo Penal).
- Principio de conducta punible (artculo 942, C.P.).
- Principio de tipicidad (artculo 10, C.P.43).
- Principio de antijuridicidad (artculo 1144, C.P.).
- Principio de culpabilidad (artculo 1245, C.P.).
- Principio de legalidad46, del delito, la pena y el procedimiento (artculo
29, C.N.; artculos 647 y 948, C.P.; artculo 6, C.P.P.49; Declaracin Universal de
Derechos Humanos, artculos 9, 10 y 11; Pacto de Derechos Civiles y Polticos,
artculos 9, nums. 3 y 4, 14 num. 1 y artculo 15; Declaracin Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, artculos 18 y 26).
55

De la casacin penal en el sistema acusatorio

- Principio de juez natural (competente, autnomo, independiente50 e


imparcial51), (artculos 29, 21352 y 24653, C.N.: artculo 6, C.P.: artculo 19, C.P.P.54;
artculo 10, D.U.D.H.; artculos 9 nums. 3 y 4, y 14 num. 1; artculos 18 y 26,
D.A.D.D.H.).
- Principio de plenitud de las formas propias del juicio (artculo 29, C.N. y
artculo 24, C.P.P.55); (artculo 10, D.U.D.H.; artculos 9 nums. 3 y 4, y 14 num.
1, P.D.C.P.; artculos 18 y 26, D.A.D.D.H.).
- Principio de favorabilidad (artculo 29, C.N56; artculo 6, C.P.57; artculo
658, C.P.P.), (D.U.D.H., artculos 9 y 11 num. 2; P.D.C.P., artculo 15; D.A.D.D.H.,
artculo 26 inc. 2).
- Principio de presuncin de inocencia59 (artculo 2960, C.N.; artculo 761,
C.P.P.), (D.U.D.H., artculo 11 num. 1; P.D.C.P., artculo 14 num. 2; D.A.D.D.H.,
artculo 26 inc. 1).
- Principio de derecho de defensa (artculos 2962, 863, 11864, C.P.P.),
(P.D.C.P., artculo 14 num. 3, lit. d).
- Principio de publicidad (artculo 2965, C.N.; artculos 1066, 149, 150, 151
y 152, C.P.P.), (P.D.C.P., artculo 14 num. 3, lit. a).
- Principio de celeridad del juzgamiento sin dilaciones injustificadas (artculos
67
29 y 22868, C.N.), (D.U.D.H., artculo 8; P.D.C.P., artculo 9 num. 3).
- Principio de contradiccin probatoria69 (artculo 2970, C.N.; artculos 1571
72
y 378 , C.P.P.), (P.D.C.P., artculo 14 num. 3, lit. c).
- Principio de acceso a la administracin de justicia (artculo 22973,
C.N.).
- Principio de impugnacin (artculos 2974 y 3175, C.N.; artculo 1876, C.P.P.),
(P.D.C.P., artculo 14 num. 5).
- Principio de cosa juzgada y non bis in dem77 (artculo 2978, C.N.; artculo
879, C.P.; artculo 2180, C.P.P.), (P.D.C.P., artculo 14 num. 7).
- Principio de lealtad (artculo 1281, C.P.P.).
- Principio de legalidad de la prueba (artculo 2982, C.N.; artculos 2383,
23284, 27685, 36086 y 45587, C.P.P.).
- Principio de inviolabilidad del derecho a la vida y proscripcin de la pena
de muerte (artculo 1188, C.N.), (D.U.D.H., artculo 3; D.A.D.D.H., artculo 1;
Convencin para la prevencin y la sancin del crimen de genocidio; P.D.C.P.,
artculo 6 num. 1).
- Principio de reconocimiento de la dignidad humana89 (artculo 1290, C.N.;
artculo 191, C.P.; artculo 192, C.P.P.), (D.U.D.H., artculos 3 y 5; D.A.D.D.H.,
56

De los vicios de la sentencia

artculo 1; Convencin Internacional sobre la eliminacin de todas las formas


de discriminacin racial, artculo 5, lit. b; P.D.C.P., artculo 7; Convencin sobre
la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; Convencin
Interamericana para prevenir y sancionar la tortura).
- Principio de libertad (artculo 2893, 3094 y 32, C.N.; artculo 295, C.P.P.),
(D.U.D.H., artculos 1, 3 y 11 num. 2; D.A.D.D.H., artculos 1, 7 y 25 inc. 1;
P.D.C.P., artculo 9 num. 1; C.I.E.F.D.R., artculo 5 lit. b).
- Principio de la no auto incriminacin y el privilegio de no estar obligado
a dar testimonio (artculo 3396, C.N.), (P.D.C.P., artculo 14 num. 3, lit. g).
- Principio de igualdad (artculo 1397, C.N.; artculo 798, C.P.; artculo 499,
C.P.P.), (D.U.D.H., artculos 1 y 7; P.D.C.P., artculo 26; D.A.D.D.H., artculo 2).
- Principio de prevalencia del derecho sustancial (artculo 228100, C.N.;
artculo 10, C.P.P. 101).
- Principio de imperio de la ley (artculo 230102, C.N.).
- Principio de exclusin de analoga103 (artculo 6104, C.P.).
- Principio de restablecimiento del derecho (artculo 22105, C.P.P.).
- Principio de la non reformatio106 in pejus107 (artculo 31108, C.N.; artculos
109
18 , 20110 y 188111, C.P.P.).
- Principio de libertad probatoria y de apreciacin de las pruebas (artculos
112
373 y 380113, C.P.P.).
- Principio de motivacin (artculos 139.4 C.P.P.114, 162.4 C.P.P.115);
- Principio de necesidad de la prueba (artculos 372116, 381117 y 382118,
C.P.P.).
- Principio de inmediacin (artculos 16119 y 379120, C.P.P.).
- Principio de carga de la prueba121 (artculo 7 inc. 2122, C.P.P.).
- Principio de oportunidad de la prueba (artculo 374123, C.P.P.).
- Principio de descubrimiento de la prueba (artculo 346124, C.P.P.).
- Principio de integracin (artculo 93125, C.N.; artculo 2126, C.P. y artculo
127
25 , C.P.P.).
- Principio de prevalencia de las normas rectoras penales y procesal penales
(artculo 13128, C.P. y artculo 26129, C.P.P.).
2. Funcin fundamentadora
El debido proceso como valor complejo es fundamento no solo del
proceso penal general ordinario, sino tambin de los procedimientos especiales.
57

De la casacin penal en el sistema acusatorio

Sus principios congregan lneas rectoras a las cuales se deben ajustar los fines,
formas y comportamientos procesales y sustanciales de las partes intervinientes
al interior del mismo.
3. Funcin sistematizadora
En desarrollo de esta funcin, el debido proceso establece una relacin o
nexo entre los mandatos constitucionales, derechos, principios y garantas rectores
del debido proceso sustantivo y debido proceso instrumental.
Dado lo anterior, hemos de afirmar que el debido proceso penal no posee
un contenido de ndole exclusivamente procesal.
En efecto, si lo procesal o instrumental constituye un complejo sistemtico
cuya finalidad es la prevalencia y efectividad del derecho sustancial, se colige que
en aquel interactan derechos, principios y garantas de naturaleza constitucional;
de jerarqua internacional; derechos, principios y garantas rectores de la ley penal,
y derechos, principios y garantas rectores procesales y probatorios.
Valga matizar que dentro del catlogo de aquellos algunos tienen incidencia
procesal, cuya violacin traduce los tpicos errores in procedendo de los cuales
se deducen los llamados errores de estructura y errores de garanta, cuyas
irritualidades y correcciones se efectan por va de la nulidad y son protegibles
tambin por declaracin oficiosa.
Cabe anotar que hay algunos cuyo menoscabo no tienen incidencia
instrumental sino sustancial, y su mbito de impugnacin en casacin penal no
es por el sendero de la causal segunda, sino por la va de las causales primera y
tercera de la Ley 906 de 2004.
Los errores in procedendo de estructura o garanta constituyen vicios
referidos a lo sistemtico o pasos a seguir en la investigacin y juzgamiento130;
se trata de errores cuya correccin se efecta por la va de las nulidades.
Los errores in procedendo y errores in iudicando, conforme al artculo 184
del C.P.P., se proyectan como excepciones al principio de limitacin de la casacin
penal. Por tanto, es preciso identificar cules desconocimientos corren en su
enmienda por la va de la nulidad, y cules por la va de proteccin de garantas
fundamentales, aspectos de los que nos ocuparemos a lo largo de esta obra.

58

De los vicios de la sentencia

Notas
1

En otras palabras, las sentencias son aquellas decisiones jurisdiccionales que no slo dan fin a la relacin
jurdico-procesal, sino adems definen la relacin jurdico-sustancial por la cual se adelant la actuacin.
Por el contrario, las providencias interlocutorias, ya sea en la forma de autos o de resoluciones, son las que
deciden acerca de aspectos sustanciales del proceso, que no necesariamente extinguen la relacin jurdicoprocesal (aunque en ocasiones pueden hacerlo, como sucede en las cesaciones de procedimiento o en las
preclusiones de investigacin), pero que de ninguna manera resuelven de fondo el objeto del mismo. Corte
Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 22 de mayo de 2005. M.P.: Dr. Julio Enrique
Socha Salamanca. Radicado 29.627.
2 Cfr. Enrique Vscovi. Teora general del proceso. Bogot: Edit. Temis, 1984, p. 253.
3 Ley 906 de 2004, art. 162. Requisitos comunes. Las sentencias y autos debern cumplir con los siguientes
requisitos: 1. Mencin de la autoridad judicial que los profiere; 2. Lugar, da y hora; 3. Identificacin del
nmero de radicacin de la actuacin; 4. Fundamentacin fctica, probatoria y jurdica con indicacin de los
motivos de estimacin y desestimacin de las pruebas vlidamente admitidas en el juicio oral; 5. Decisin
adoptada; 6. Si hubiere divisin de criterios la expresin de los fundamentos del disenso; 7. Sealamiento
del recurso que procede contra la decisin y la oportunidad para interponerlo.
4 Eugenio Florin. Elementos de derecho procesal penal. Barcelona: Bosch, Casa Editorial, 1990, pp. 399
y 400.
5 Henri Lefebre. Lgica formal, lgica dialctica. 8 ed. Mxico: Siglo XXI, 1979, p. 176.
6 Aristteles. Tratado de lgica. 5 ed. Mxico: Edit. Porra, 1979, p. 223. Aunque Aristteles, en sus
Analticas, se haya situado en uno y otro puntos de vista (teora del silogismo desde el punto de vista de
la extensin y desde la comprensin), la teora del silogismo se hace siempre desde el punto de vista de
la extensin, en la lgica formal convertida en formalismo lgico. Desde este punto de vista, en efecto, el
silogismo se reduce a una tautologa; y hemos observado, igualmente, que esta pura forma se resuelve en
absurdidad (...). Desde el fin de la Edad Media, los humanistas ridiculizaron la intil acrobacia intelectual
de este formalismo lgico. Basta con conocer de la teora abstracta del silogismo el principio general,
el principio del dictum de omni et nullo, que se formula as en extensin: Lo que se afirma de todos los
miembros de una clase (gnero o conjunto) puede ser afirmado de cada miembro o grupo de miembros. Este
principio hace que toda conclusin, toda deduccin, que vaya del conjunto a los miembros sea automtica,
tautolgica. Henri Lefebre. Lgica formal, lgica dialctica. 8 ed. Mxico: Siglo XXI, 1979, pp. 176 y
177.
7 Cfr. Jorge Velsquez y Esiquio Manuel Snchez, en Casacin, revisin Op. cit., p. 44. Benjamn Iragorri
Dez. La casacin penal... Op. cit., p. 18.
8 Jorge E. Torres Romero y Guillermo Puyana Mutis. Manual del recurso de casacin. Op. cit., pp. 47 y
48.
9 Cfr. Fabio Caldern Botero. Casacin y revisin... Op. cit., p. 11.
10 Cfr. Germn Pabn Gmez. Teora del conocimiento en el proceso penal. Bogot: Nueva Jurdica, 2005,
pp. 1 a 146.
11 Como se dijera en acpites anteriores cuando nos detuvimos en lo referente a la fase conceptual en el
proceso penal, desde la perspectiva de la dogmtica penal, es un hecho claro y cierto que todos los juicios
(de existencia, afirmativos o negativos; de reflexin, necesidad y conceptos) y conceptualizaciones en
los que se emiten e identifican esencialidades y caractersticas respecto de una conducta objeto de inters
penal, dicen relacin con juicios y conceptualizaciones referidas a los universos y especificidades jurdico
penales de la conducta humana y a sus correlativos contrariamientos entendidos como desvalores de accin
y desvalores de resultado.

Es decir, se trata de juicios y conceptualizaciones referidos a las indistintas como especficas adjetivaciones
que recaen sobre la conducta humana singular, en punto de su inequvoca adecuacin o no, a unos
correspondientes baremos jurdico descriptivos, lo cual significa que los contenidos de verdad en derecho
penal y en el debido proceso penal, obedecern y habrn de verse es en la unidad y correspondencia o no
de los extremos dados en la lgica formal y en la lgica material ().

59

De la casacin penal en el sistema acusatorio


En tratndose de los extremos y contenidos referidos a la lgica material, hemos de afirmar que, las verdades
y errores habrn de verse y recaer es sobre la conducta humana vista y aprehendida en sus dos extremos
contrarios y complementarios de contenidos y expresiones objetivas y subjetivas, de lo que colegimos, como
se dijera, que ninguno de los juicios valorativos, como ninguna de las conceptualizaciones que se formulen
respecto del delito, no pueden emitirse, construirse ni atribuirse por fuera ni al margen de los contenidos
materiales de la accin o conducta humana particular y singular de que se trate, ello por cuanto sin accin
y sin conducta humana, no es posible arribar a ningn juicio ni conceptualizacin jurdico penal que sobre
la misma se intente ().

Las verdades y errores referidos a la lgica formal implican que cualquier juicio o conceptualizacin
jurdico sustancial penal que sobre la conducta humana objeto de inters penal se intente atribuir o formular,
no se puede efectuar por fuera ni al margen ni con desconocimiento de los extremos y contenidos formales
y/o estructurales descriptivos de la categora normativa regulante de que se trate, pues en efecto, as como
todo intento de definir el delito al margen del derecho penal vigente es situarse fuera del mbito de lo
jurdico para hacer filosofa, religin o moral, en la misma medida todo intento de valoracin jurdica de
una conducta humana por fuera de los extremos y contenidos jurdico formales que se hubiesen dado como
reserva legal, implica de igual situarse por fuera de lo jurdico formal penal, para hacer religin o moral.
Germn Pabn Gmez. Teora del conocimiento en el proceso penal, p. cit., pp. 163 a 170.
12 La verdad jurdica, es cierto no obedece a criterios de lo absoluto sino de lo relativo, pero amn de la
relatividad que permeabiliza a todos los rdenes del saber, dicha relatividad no puede quedarse en el
potestatismo de la ntima o unilateral conviccin ni en las residualidades de la verdad a medias ni en
las convicciones mas all de las dudas razonables, ni en lo simplemente probable, porque como nos dice
Antonio Matei, citado por Brichetti: lo que descubre la verdad es una prueba, lo que no la descubre ms
que a medias no es una prueba, porque lejos de mostrar la verdad, no permite ms que adivinarla.

Pero en su contrario la relatividad no implica exiguas ni menores aproximaciones, ni encierra meras
probabilidades, ni significa verdades a medias, ni ntimas convicciones, ni existencias de dudas razonables,
ni traduce tampoco que so pretexto de la relatividad se otorgue va libre a los simples criterios unilaterales
del subjetivismo judicial, cuyos contenidos dependen del libre arbitrio o del libre pensar o querer de un
juez. Germn Pabn Gmez. Teora del conocimiento. Op. cit., p. 255.
13 Dicha actividad como nos advierte Rosental, se cumple gracias a la operacin mental de mayor importancia
y dotada de una enorme capacidad de conocimiento como es la abstraccin cientfica, dialctica cognoscitiva
en la que se traduce que la fuerza de la actividad generalizadora del raciocinio humano consiste precisamente
en que no se detiene en un objeto nico, sino en una cantidad de ellos y abstrayndose de las propiedades
exteriores y accidentales, encuentra, destaca y sintetiza racionalmente sus peculiaridades sustanciales
().

La esencia y finalidad de la abstraccin cognoscitiva no radica ni consiste nicamente en generalizar ni
en aislar unos de otros los caracteres o propiedades del objeto senso percibido, por el contrario en una
abstraccin verdadera no se asla simplemente un rasgo del objeto percibido por los sentidos, sino que tras
la percepcin sensible se descubren propiedades, las facetas, los caracteres y las relaciones que constituyen
la esencia del objeto. El fin de la abstraccin no es el de separar unos de otros los rasgos percibidos
sensorialmente, sino descubrir por medio de los mismos, nuevas facetas en el objeto, facetas que expresen
relaciones esenciales. P.V. Kopnin. Lgica dialctica. Mxico: Grijalbo, pp. 149 y 155, citado por Germn
Pabn Gmez, en Teora del conocimiento. Op. cit., pp. 27 y 29.
14 De hecho en el proceso discursivo no hay nada intermedio entre la verdad y el error. El pensamiento puede
desarrollarse bien en direccin a la verdad objetiva, bien en direccin del error. Es cierto, sin embargo, y as
lo hemos indicado ya, que en el proceso verdadero puede haber elementos de falsedad y en el error algunos
aspectos verdaderos; sin embargo, la existencia de lo ilusorio en lo verdadero y de lo verdadero en lo falso
no crea nada intermedio entre la verdad y el error como dos procesos del desarrollo discursivo; distingue
tan solo el carcter complejo y contradictorio de la propia verdad como proceso.

Afirmar que entre la verdad y el error hay algo intermedio, la probabilidad puede llevarnos a la representacin
agnstica de que la verdad, en general, es inaccesible. Esto lo hacen los positivistas modernos que, al
principio, declaran probable todo nuestro conocimiento sobre el mundo exterior, pero niegan luego el
contenido objetivo de la probabilidad. Opinan que la probabilidad no tiene relacin con la verdad, que es
60

De los vicios de la sentencia


algo intermedio entre la verdad y el error. Russel escribe, por ejemplo: el que todo conocimiento humano
es dudoso en mayor o menor grado constituye una doctrina, proclamada aun por los escpticos y la Academia
en su periodo escptico, y que la antigedad nos leg. Y puntualiza: La probabilidad no caracteriza el
contenido objetivo del juicio, sino que determina el grado de su argumentacin de su posible demostracin
(). La probabilidad expresa directamente la relacin lgica del juicio dado con otros juicios, cuya
veracidad ha sido establecida, pero no la relacin entre el juicio y la realidad objetiva.

La modificacin (el aumento o la disminucin) del grado de probabilidad de un juicio no supone ningn
cambio en su contenido objetivo, no conduce ni a la disminucin ni al aumento de sus factores objetivamente
verdicos, ni a que el conocimiento se depure de factores ilusorios. Por ejemplo, si la ciencia descubre
un nuevo argumento a favor de la tesis de que en Marte hay seres vivos, la probabilidad de este juicio
aumentar, mas no se producir ningn cambio en su contenido objetivo, no se ver incrementado en modo
alguno por nuevos elementos, seguir siendo el mismo aunque se modificar nuestra relacin con l; por
ello conviene diferenciar en el desarrollo del conocimiento el paso del error a la verdad, del trnsito de lo
probable a lo fidedigno. En el primer paso se modifica radicalmente el contenido propio del conocimiento,
vara la imagen cognoscitiva, es decir de la imagen que deforma la realidad se pasa a una nueva imagen
que refleja la naturaleza material del objeto tal como existe al margen de nuestra conciencia (...).

Cuando se pasa de lo probable a lo fidedigno, el contenido objetivo de la imagen cognoscitiva no vara en
lo fundamental, permanece el mismo (ya verdadero, ya falso), pero el sujeto pensante adquiere conciencia
de que su conocimiento es verdadero o falso y por ello cambia su actitud frente a l.

Y agrega: Lo fidedigno y lo probable no caracterizan el contenido del conocimiento, sino el grado, el nivel
de su capacidad de demostracin. La confusin de lo probable y lo fidedigno con el error y la verdad se
debe al desconocimiento de la esencia gnoseolgica y del valor de las demostraciones.

Lo probable y lo fidedigno estn vinculados con lo verdadero. Lo probable es el conocimiento en un grado
de exactitud y argumentacin; y lo fidedigno, de otro superior. En la dinmica del pensamiento lo probable
se convierte en fidedigno y lo fidedigno origina una nueva probabilidad. En este sentido la probabilidad
desempea un papel activo en el dominio del objeto, en la aprehensin de sus propias cualidades. El juicio
probable al expresar un determinado nivel del conocimiento del objeto, su aprehensin hasta ciertos
lmites es el camino que nos lleva a la verdad objetiva en su aspecto ms completo y definitivo. P.V.
Kopnin. Lgica dialctica. Op. cit., pp. 498, 499, 500 y 501.
15 Por certeza, dialcticamente entendemos un estadio subjetivo-objetivo en el que la realidad objetiva es
aprehendida como totalidad concreto-relativa por la mente y el pensamiento del sujeto cognoscente en carcter
de sntesis; totalidad concreto relativa que conforme a la dialctica de lo concreto no es verdad absoluta,
sino relativa; criterio de relatividad que no implica en sus extremos y contenidos dudas, ni traduce vacos
ni expresiones inacabadas, ni insuficiencias probatorias. Germn Pabn Gmez. Teora del conocimiento
en el proceso penal. Op. cit., p. 387.
16 La plena prueba, en sus proyecciones fctico probatorias de lo objetivo, que dan soportes a lo subjetivoobjetivo de la certeza, son una verdad relativa; pero como verdad relativa no implican lagunas o
insuficiencias probatorias; la relatividad de la plena prueba y de la certeza, son totalidades concreto-relativas,
en las que por el contrario, no residen probabilidades fcticas, ni dudas probatorias; y como criterios de verdad
jurdica, generan desde luego, mayores seguridades como presupuestos para dictar sentencias condenatorias,
a diferencia insstase de las inmensas inseguridades jurdicas que se pueden llegar a derivar y advenir del
criterio de la ntima conviccin. Germn Pabn Gmez. Teora del conocimiento en el proceso penal. Op.
cit., p. 365.
17 Las impresiones sensibles y las intuiciones de los sujetos no siempre representan la verdad, dada la influencia
de los factores intermedios entre el sujeto y el objeto, como son los defectos de percepcin, las imgenes
complementarias, los perjuicios y las interpolaciones del pensamiento del sujeto. Estos factores intermedios
entre el sujeto y el objeto son las fuentes del error y no se pueden negar, pues lo conscientemente dado no
es algunas veces idneo para el conocimiento adecuado de la realidad o de lo objetivo ().

Los factores que se interponen en la relacin normal entre el sujeto cognoscente y el objeto conocido
menoscaban la objetividad que caracteriza esa relacin. Mario Salazar Marn. Injusto penal y error.
Bogot: Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, 2003, p. 71.
61

De la casacin penal en el sistema acusatorio


18 Lucio Eduardo Herrera. El error en materia penal. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1971, p. 11, citado por
Orlando Gmez Lpez. Legtima defensa. Bogot: Edit. Temis, 1991, p. 393.
19 Servio Tulio Ruiz. Teora del hecho punible. Bogot: Librera del Profesional, 1980, p. 39.
20 Jess Ignacio Garca Valencia. Las causales de inculpabilidad. Bogot: Ediciones Jurdicas Gustavo
Ibez, 1994, p. 134.
21 Es el proceder jurdicamente censurable en la actividad racional del operador de la norma, cuyo resultado
conduce indirectamente a la trasgresin de la normativa y representa la diferencia entre la que corresponda
ejecutar y la que realmente hizo. Samuel Jos Ramrez Poveda. Los errores de hecho en sede de casacin
penal, naturaleza y tcnica de la acusacin por falsos juicios de identidad o existencia. Bogot: Ediciones
Jurdicas Gustavo Ibez, 2002, p. 171.
22 Hernando Morales Molina. Tcnica de casacin civil. Op. cit., p. 11.
23 Piero Calamandrei. La casacin civil. T. II. Buenos Aires: Bibliogrfica Argentina, 1945, pp. 290, 291 y
292.
24 Hernando Morales M. Tcnica de casacin civil. Op. cit., pp. 11, 12 y 13.
25 Humberto Murcia Balln. Recurso de casacin civil. Op. cit., p. 264.
26 Caldern Botero nos dice: El error in iudicando es de derecho cuando expresa un falso juicio de valor
sobre la norma. Ese juicio errneo puede recaer sobre su existencia, su seleccin o su hermenutica. Se
entiende que afecta su existencia, el error de tener como vigente un precepto no promulgado o previamente
derogado, que altera su seleccin, el haberse equivocado en la escogencia de la norma para regular una
situacin dada, y por ltimo, que desvirta su hermenutica, el interpretar incorrectamente su sentido
(...).

Apoyado en las razones anteriores, el legislador consider que estos errores van contra ius (...). Por
tal circunstancia, elev a la categora de causales de casacin la infraccin directa, la aplicacin indebida
y la interpretacin errnea de una norma sustancial, o su violacin indirecta mediante la valoracin falsa
de una prueba determinada.
27 La Sala de Casacin Penal ha insistido en que el juicio de conviccin, que consiste en una actividad de
pensamiento a travs de la cual se reconoce el valor que la ley asigna a determinadas pruebas, presupone
la existencia de una tarifa legal, en la cual, por voluntad de la ley, a las pruebas corresponde un valor
demostrativo o de persuasin nico, predeterminado y que no puede ser alterado por el intrprete.

Y, bajo tal entendimiento, por lo tanto, podra incurrirse en falso juicio de conviccin cuando se niegue a
la prueba ese valor que la ley le atribuye, o se le haga corresponder uno distinto al que la ley le otorga. Sin
embargo, con la desaparicin de la tarifa probatoria, en materia procesal penal, sustituida por el sistema
de la sana crtica, en principio no es posible para los jueces incurrir en errores de derecho por falso juicio
de conviccin, en la medida en que la normatividad no somete por lo general su raciocinio a evaluaciones
probatorias obligadas dependientes de una tarifa legal probatoria. Este presupuesto procesal restringe
la posibilidad de que un sentenciador infrinja el ordenamiento por el simple hecho de conceder o negar
credibilidad a un medio probatorio, dada la libertad de que goza en esa materia, por ministerio de la ley,
para estimar su mrito de persuasin en sana crtica, vale decir, dentro de los mrgenes de la experiencia,
las ciencias y la lgica. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 5 de diciembre
de 2007. M.P.: Dr. Javier de Jess Zapata Ortiz. Radicado 26.135.
28 Piero Calamandrei. La casacin civil. T. II. Buenos Aires: Bibliogrfica Argentina, 1962, pp. 183 y 184.
29 Humberto Murcia Balln. Recurso de casacin civil. Op. cit., pp. 269 y 270.
30 Humberto Fernndez Vega. Casacin penal. Bogot: Librera del Profesional, 1977, p. 33.
31 Eugenio Florin. Elementos de derecho procesal penal. Barcelona: Bosch, Casa Editorial, 1990, pp. 14 y
15.
32 Nstor Armando Novoa Velsquez. Actos y nulidades en el procedimiento penal colombiano. 2 ed. Bogot:
Biblioteca Jurdica Dik, 1997, p. 463.
33 dgar Saavedra Rojas. Constitucin, derechos humanos y proceso penal. T. I. Bogot: Ediciones Jurdicas
Gustavo Ibez, 1995, p. 61.
34 Es en verdad principio constitucional, como fue el presupuesto de la censura, el del debido proceso de
acuerdo a lo sealado en el artculo 26 de nuestra Carta Fundamental, el cual no hace relacin, no obstante,
a los vicios in iudicando en que puede incurrir el fallador, sino que mira a aquellas irregularidades que se
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presenten en las Formas propias de cada juicio, como reza el texto trascrito. Tales formas son aquellos
sealamientos que el legislador hace en cada tipo de proceso y que siendo de obligatoria observancia
para el funcionario director de la actuacin y las partes que intervienen en la relacin jurdico-procesal,
no pueden ser dejadas al acuerdo entre las partes y los funcionarios del Estado que intervienen en ella. El
principio del debido proceso apunta, pues, a la reglamentacin procesal que con base en leyes preexistentes
hace el Estado para asegurar que los procedimientos tengan un curso determinado, que una accin preceda
lgicamente a otra, que la sentencia sea el resultado de una labor inicialmente investigativa de recopilacin
de pruebas y luego de discusin de los medios de conviccin y valoracin de ellos por parte del funcionario
que producir la decisin, que se establezcan pasos y formas tendientes a garantizar tanto al procesado como
al perjudicado la demostracin de sus derechos y pretensiones, y al rgano jurisdiccional la posibilidad de
comprobar plenamente los aspectos objetivos y subjetivos de la infraccin; que se admitan en el curso de
la actuacin solamente los actos propios de ella sin injerencias de asuntos extraos a los que motivaron la
puesta en marcha de la accin jurisdiccional, y en fin todos aquellos aspectos que se refieren a los requisitos
externos o aspectos de expresin en los actos judiciales. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal.
Sentencia de febrero 15 de 1990. M.P.: Dr. dgar Saavedra Rojas, Radicado 4147.
Pedro J. Bertolino. El debido proceso penal. La Plata: Librera Editora Platense, 1986, pp. 31 y 32.
Norberto Bobbio. Contribucin a la teora del derecho. Madrid: Debate, 1990, p. 264.
Pedro J. Bertolino. El debido proceso penal. Op. cit., p. 33.
Ibdem, p. 36.
Cuando se juzga la conducta humana es preciso determinar en estricto sentido qu es lo que se juzga, cul
es la adecuacin tpica que realmente corresponde y cules son las consecuencias de la pena en trminos de
los principios de proporcionalidad y razonabilidad que la gobiernan. El derecho penal no tiene por finalidad
(por s) imponer castigos; no se puede convertir la justicia en amargura, se trata de hacer justicia material
en los casos concretos. La esencia del proceso constitucional-penal es acceder al valor justicia, en sntesis,
porque se trata de un proceso de bsqueda de la verdad que tiene por finalidad hacer prevalecer el derecho
sustancial sobre el derecho formal..., se trata de hacer justicia material en cada caso. Las implicaciones de la
discusin para determinar si el derecho penal es un derecho de autor o de acto se centran en establecer
si se castiga a la persona por lo que es, o por lo que hace. El ncleo de la controversia radica precisamente
en la interpretacin del artculo 29 de la Constitucin Poltica, que expresamente refiere que nadie puede
ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se imputa. El artculo 2 del Decreto Ley
100 de1980 hablaba de hecho punible: Para que una conducta sea punible debe ser tpica, antijurdica y
culpable, y el artculo 9 de la Ley 599 de 2000 refiri expresamente y sin equvocos que lo que se juzga es
la conducta punible. En suma, lo que se enjuicia es el acto humano, la conducta humana y no al autor por
lo que es (por ello el esfuerzo probatorio de la defensa por establecer si el procesado es o no pedfilo no es
relevante en el campo del derecho penal, aunque lo sea en otras reas del conocimiento, como la psicologa,
la psiquiatra, la parasicologa, la gentica, el periodismo, etc.).
Ante un comportamiento humano como el que ocupa la atencin de la Sala, mentalidades maliciosas,
suspicaces, desconfiadas, recelosas dirn, con algo de razn y en el campo puramente especulativo, que
si la menor no logra escaparse del supermercado donde fue avasallada por el tendero que abusivamente la
bes, quiz la hubiese violado, etc. y que por eso la pena que merece el acusado es la mxima prevista en
la ley penal porque el procesado es un pervertido sexual, un pedfilo, es un depravado, etc..
Sin embargo insiste la Sala lo que el derecho penal juzga no es esa condicin personal que el procesado
pueda tener sino lo que efectivamente hizo. La conducta punible como tal. Corte Suprema de Justicia. Sala
de Casacin Penal. Sentencia del 2 de julio de 2008. M.P.: Dr. Alfredo Gmez Quintero. Radicado 29.117.
Constitucin Poltica, art. 29. Nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que
se imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada
juicio.
Ibdem.
Ley 599 de 2000, art. 9. Conducta punible. Para que la conducta sea punible se requiere que sea tpica,
antijurdica y culpable. La causalidad por s sola no basta para la imputacin jurdica del resultado. Para que
la conducta del inimputable sea punible se requiere que sea tpica, antijurdica y se constate la inexistencia
de causales de ausencia de responsabilidad.
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43 Ley 599 de 2000, art. 10. Tipicidad. La ley penal definir de manera inequvoca, expresa y clara las
caractersticas bsicas estructurales del tipo penal. En los tipos de omisin tambin el deber tendr que estar
consagrado y delimitado claramente en la Constitucin Poltica o en la ley.
44 Ley 599 de 2000, art. 11. Antijuridicidad. Para que una conducta tpica sea punible se requiere que
lesione o ponga efectivamente en peligro sin justa causa, el bien jurdico tutelado por la ley penal.
45 Ley 599 de 2000, art. 12. Culpabilidad. Slo se podr imponer penas por conductas realizadas con
culpabilidad. Queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva.
46 Un segmento del principio general de legalidad es el principio de legalidad procesal penal, que reclama
tanto la regulacin por normas con rango de ley (ordinaria u orgnica, segn luego se dir) de los derechos
que se ejercitan durante el proceso (contenidos en el art. 24 de la Constitucin lo que implica someter a
reserva de ley la prctica totalidad del ordenamiento procesal) como la autorizacin y regulacin por ley
de cualquier intromisin en la esfera de derechos y libertades de los ciudadanos efectuada con ocasin de
un proceso penal, aunque ciertamente el principio no haya tenido siempre este significado.

Tradicionalmente, el principio de legalidad procesal se ha entendido comprendido dentro del principio
de legalidad penal, exigido en los ordenamientos democrticos tras la Revolucin Francesa. La doctrina
penalista, completando la clsica definicin de Feurbach, distingue dentro del principio de legalidad cuatro
garantas y manifiesta una triple exigencia respecto a la norma que las cumpla. El principio abarcara una
garanta criminal (nullum crimen sine lege), otra penal (nulla poena sine lege), otra de ejecucin y
otra, y es la que nos interesa, jurisdiccional o procesal. La triple exigencia la cumplira la Lex praevia,
scripta et stricta ().

En virtud de las consideraciones realizadas cabe sostener que, en relacin con el principio de legalidad
en el proceso penal, ms que hablar del principio nullum crimen nulla poena sine lege, ha de hablarse del
principio nulla coactio sine lege. La ley procesal debe tipificar tanto las condiciones de aplicacin, como
el contenido de las intromisiones de los poderes pblicos en el mbito de los derechos fundamentales de
los ciudadanos.

Qu requisitos ha de observar la ley procesal que tipifique las medidas restrictivas de derechos
fundamentales?.

La doctrina penal seala, como ya mencion, la concurrencia de una triple exigencia, derivada de la
vigencia del principio de legalidad penal; la ley ha de ser scripta, stricta y praevia (exigencias aceptadas
y aplicadas por la jurisprudencia constitucional, que las entiende incluidas en el artculo 25.1 C.E.). El
principio de legalidad penal es una concrecin del principio general de legalidad al igual que el principio
de legalidad procesal penal. Significa ello que la triple exigencia no es exclusiva del Derecho penal, sino
que se extiende tambin al mbito del principio de legalidad procesal penal? Creemos que s. Con las
debidas matizaciones, los requisitos de ley escrita, estricta y previa son consecuencia de la consagracin
constitucional del principio de legalidad y rige por tanto en todos los mbitos sobre los que este se proyecta.
Nicols Gonzlez-Cullar Serrano. Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el proceso penal.
Madrid: Colex, 1990, pp. 71, 72, 77 y 78.
47 Ley 599 de 2000, art. 6. Legalidad. Nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto
que se imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias
de cada juicio. La preexistencia de la norma tambin se aplica para el reenvo en materia de tipos penales
en blanco.
48 Ley 599 de 2000, art. 9. Conducta punible. Para que la conducta sea punible se requiere que sea tpica,
antijurdica y culpable. La causalidad por s sola no basta para la imputacin jurdica del resultado. Para que
la conducta del inimputable sea punible se requiere que sea tpica, antijurdica y se constate la inexistencia
de causales de ausencia de responsabilidad.
49 Ley 906 de 2004, art. 6. Legalidad. Nadie podr ser investigado, ni juzgado sino conforme a la ley
procesal vigente al momento de los hechos, con observancia de las formas propias de cada juicio.
50 La separacin del juez y acusacin es el ms importante de todos los elementos constitutivos del modelo
terico acusatorio, como presupuesto estructural y lgico de todos los dems. Esta separacin, requerida
por nuestro axioma nullum iudicium sine accusatione, es la base de las garantas orgnicas estipuladas en
nuestro modelo terico. Comporta no slo la diferenciacin entre los sujetos que desarrollan funciones de
enjuiciamiento y los que tienen atribuidas las de postulacin con la consiguiente calidad de espectadores
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pasivos y desinteresados reservada a los primeros como consecuencia de la prohibicin ne procedat iudex
ex officio, sino tambin y sobre todo, el papel de parte en posicin de paridad con la defensa asignado al
rgano de la acusacin, con la consiguiente falta de poder alguno sobre la persona del imputado. La garanta
de la separacin, as entendida, representa por una parte, una condicin esencial de la imparcialidad (terzieta)
del juez respecto a las partes de la causa, que, como se ver, es la primera de las garantas orgnicas que
definen la figura del juez; por otra, un presupuesto de la carga de la imputacin y de la prueba, que pesan
sobre la acusacin, que son las primeras garantas procesales del juicio. Luigi Ferrajoli. Derecho y razn.
Madrid: Trotta, 1989, p. 567.
Llamar imparcialidad (terzieta) a la ajenidad del juez a los intereses de las partes en causa; independencia,
a su exterioridad al sistema poltico y, ms en general, a todo sistema de poderes; naturalidad, a que su
designacin y la determinacin de sus competencias sean anteriores a la perpetracin del hecho sometido
a su juicio. Estos tres aspectos de la imparcialidad del juez requieren garantas orgnicas consistentes en
otras tantas separaciones: la imparcialidad exige la separacin institucional del juez respecto de la acusacin
pblica; la independencia demanda su separacin institucional de los otros poderes del Estado y, por otra
parte, la difusin de la funcin judicial entre sujetos no dependientes entre s; la naturalidad requiere su
separacin de autoridades comitentes o delegantes de cualquier tipo y la predeterminacin exclusivamente
legal de sus competencias. Resulta en fin, superfluo aadir que la imparcialidad, ms all de las garantas
institucionales, es un hbito intelectual y moral, que no difiere del que debe presidir cualquier forma de
investigacin y conocimiento. Luigi Ferrajoli. Derecho y razn. Op. cit., p. 580.
Constitucin Poltica, art. 213, numeral final. En ningn caso los civiles podrn ser investigados o
juzgados por la justicia penal militar.
Constitucin Poltica, art. 246. Las autoridades de los pueblos indgenas podrn ejercer funciones
jurisdiccionales dentro de su mbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos,
siempre que no sean contrarios a la Constitucin y leyes de la repblica. La ley establecer las formas de
coordinacin de esta jurisdiccin especial con el sistema judicial nacional.
Ley 906 de 2004,- art. 19. Juez Natural. Nadie podr ser juzgado por juez o tribunal ad hoc instituido
con posterioridad a la comisin de un delito por fuera de la estructura judicial ordinaria.
Ley 906 de 2004, art. 24. mbito de la jurisdiccin penal. Las indagaciones, investigaciones,
imputaciones, acusaciones y juzgamientos por las conductas previstas en la ley penal como delito, sern
adelantadas por los rganos y mediante los procedimientos establecidos en este cdigo y dems disposiciones
complementarias.
Constitucin Poltica, art. 29, inc. 2. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea
posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable ().
Ley 599 de 2000, art. 6, inc. 2. Legalidad. La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior
se aplicar, sin excepcin, de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Ello tambin rige para los
condenados.
Ley 906 de 2004, art. 6, inc. 2. Legalidad. La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable,
aun cuando sea posterior a la actuacin, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
La presuncin de inocencia se encuentra reconocida en el artculo 29 inciso 4 de la Constitucin Poltica,
mandato por el cual: Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente
culpable. Este postulado cardinal de nuestro ordenamiento jurdico no admite excepcin alguna e impone
como obligacin la prctica de un debido proceso, de acuerdo con los procedimientos que la Constitucin
y la ley consagran para desvirtuar su alcance.
Etimolgicamente se entiende por presumir, suponer algo por indiscutible aunque no se encuentre probado.
La presuncin consiste en un juicio lgico del constituyente o del legislador, por virtud del cual considera
como cierto un hecho con fundamento en las reglas o mximas de la experiencia que indican el modo normal
como el mismo sucede. La presuncin se convierte en una gua para la valoracin de las pruebas, de tal
manera que las mismas deben demostrar la incertidumbre en el hecho presunto o en el hecho presumido.
La presuncin de inocencia en nuestro ordenamiento jurdico adquiere el rango de derecho fundamental,
por virtud del cual, el acusado no est obligado a presentar prueba alguna que demuestre su inocencia y por
el contrario ordena a las autoridades judiciales competentes la demostracin de la culpabilidad del agente.
Este derecho acompaa al acusado desde el inicio de la accin penal (por denuncia, querella o de oficio)
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hasta el fallo o veredicto definitivo y firme de culpabilidad, y exige para ser desvirtuada la conviccin o
certeza, ms all de una duda razonable, basada en el material probatorio que establezca los elementos del
delito y la conexin del mismo con el acusado. Esto es as, porque ante la duda en la realizacin del hecho
y en la culpabilidad del agente, se debe aplicar el principio del in dubio pro reo, segn el cual toda duda
debe resolverse en favor del acusado.
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos en su artculo 11, reafirma el carcter fundante de
la presuncin, por virtud del cual: Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio pblico en el que se hayan
asegurado todas las garantas necesarias para su defensa.
Igualmente la Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos, ratificado por Colombia
a travs de la Ley 16 de 1974, establece: Toda persona inculpada del delito tiene derecho a que se presuma
su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad... (artculo 8). Corte Constitucional.
Sentencia C-774 del 25 de julio de 2001. M.P.: Dr. Rodrigo Escobar Gil.
Constitucin Poltica, art. 29, inc. 4. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado
judicialmente culpable.
Ley 906 de 2004, art. 7. Presuncin de inocencia e in dubio pro reo. Toda persona se presume inocente
y debe ser tratada como tal mientras no quede en firme decisin judicial definitiva sobre su responsabilidad
penal. En consecuencia, corresponder al rgano de persecucin penal la carga de la prueba acerca de la
responsabilidad penal. La duda que se presente se resolver a favor del procesado. En ningn caso podr
invertirse esta carga probatoria. Para proferir sentencia condenatoria deber existir convencimiento de la
responsabilidad penal del acusado, ms all de toda duda.
Constitucin Poltica, art. 29, inc. 4. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de
un abogado escogido por l, o de oficio, durante la investigacin y el juzgamiento ().
Ley 906 de 2004, art. 8. Defensa. En desarrollo de la actuacin, una vez adquirida la condicin de
imputado, este tendr derecho, en plena igualdad respecto del rgano de persecucin penal, en lo que aplica
a: 1. No ser obligado a declarar en contra de s mismo, ni en contra de su cnyuge, compaero permanente
o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad civil, o segundo de afinidad; 2. No auto incriminarse
ni incriminar a su cnyuge, compaero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad
civil o segundo de afinidad; 3. No se utilice en su contra el contenido de las conversaciones tendientes
a lograr un acuerdo para la declaracin de responsabilidad en cualquiera de sus formas o de un mtodo
alternativo de solucin de conflictos, si no llegaren a perfeccionarse; 4. Ser odo, asistido y representado
por un abogado de confianza o nombrado por el Estado; 5. Ser asistido gratuitamente por un traductor
debidamente acreditado o reconocido por el juez, en el caso de no poder entender o expresarse en el idioma
oficial; o de un intrprete en el evento de no poder percibir el idioma por los rganos de los sentidos o
hacerse entender oralmente. Lo anterior no obsta para que pueda estar acompaado por uno designado por
l; 6. Tener comunicacin privada con su defensor antes de comparecer frente a las autoridades; 7. Conocer
los cargos que le sean imputados, expresados en trminos que sean comprensibles, con indicacin expresa
de las circunstancias conocidas de modo, tiempo y lugar que los fundamentan; 7. Disponer de tiempo
razonable y de medios adecuados para la preparacin de la defensa. De manera excepcional podr solicitar
las prrrogas debidamente justificadas y necesarias para la celebracin de las audiencias a las que deba
comparecer; 8. Solicitar, conocer y controvertir las pruebas; 9. Tener un juicio pblico, oral, contradictorio,
concentrado, imparcial, con inmediacin de las pruebas y sin dilaciones injustificadas, en el cual pueda, si
as lo desea, por s mismo o por conducto de su defensor, interrogar en audiencia a los testigos de cargo y
a obtener la comparecencia, de ser necesario aun por medios coercitivos, de testigos o peritos que puedan
arrojar luz sobre los hechos objeto del debate; 10. Renunciar a los derechos contemplados en los literales 2
y 6, siempre y cuando se trate de una manifestacin libre, consciente, voluntaria y debidamente informada.
En estos eventos requerir siempre el asesoramiento de su abogado defensor.
Ley 906 de 2004, art. 118. Integracin y designacin. La defensa estar a cargo del abogado principal
que libremente designe el imputado, o en su defecto por el que le sea asignado por el sistema nacional de
defensora pblica.
Constitucin Poltica, art. 29, inc. 4. Quien sea sindicado tiene derecho a () un debido proceso pblico
sin dilaciones injustificadas.
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De los vicios de la sentencia


66 Ley 906 de 2004, art. 18. Publicidad. La actuacin procesal ser pblica. Tendrn acceso a ella, adems
de los intervinientes, los medios de comunicacin y la comunidad en general. Se exceptan los casos en
los cuales el juez considere que la publicidad de los procedimientos pone en peligro a las vctimas, jurados,
testigos, peritos y dems intervinientes, se afecte la seguridad nacional, se exponga a un dao psicolgico
a los menores de edad que deban intervenir, se menoscabe el derecho del acusado a un juicio justo, o se
comprometa seriamente el xito de la investigacin.
67 Constitucin Poltica, art. 29, inc. 4. Quien sea sindicado tiene derecho a () un debido proceso pblico
sin dilaciones injustificadas ().
68 Constitucin Poltica, art. 228. () los trminos procesales se observarn con diligencia y su
incumplimiento ser sancionado ().
69 En sentido amplio, como mensaje al legislador ordinario, el principio de contradiccin comprende o est
conformado por otros, fundamentalmente la posibilidad de acceso a la justicia para que, en igualdad de
condiciones, el imputado pueda ser odo dentro del proceso por un juez independiente, autnomo e imparcial;
la adquisicin del status de sujeto procesal para que especialmente imputado y acusador establezcan la
relacin dialctica que implica el proceso, es decir, el debate antittico o de oposicin, en el cual como es
apenas obvio, la imputacin o acusacin preceden a la defensa pues que, como se sabe, la carga de la misma
se halla en manos del Estado; el derecho (disponible) a ser escuchado a la ltima palabra durante todo
el proceso, sobre todo en su fase oral; el derecho de igualdad durante la actuacin procesal que significa
que, ms all de la mera contradiccin, justamente para que esta sea efectiva, los sujetos procesales ms
importantes quien acusa y quien defiende deben hallarse al mismo nivel de posibilidades para imputar y
refutar, alegar, aportar, afrontar y enfrentar la prueba, e impugnar las decisiones; y, naturalmente, el derecho
de defensa, como respuesta a las imputaciones del investigador-acusador.

En el mbito concreto de la prueba, en una de sus modalidades, la contradiccin es igualmente importante,
entendida, como posibilidad de cuestionarla, en condiciones normales, ordinarias, en plano paritario frente
a la imputacin o acusacin, salvo, obviamente, en aquellas hiptesis en las que la imposibilidad deviene
por comportamiento censurable de los sujetos procesales ().

Este punto de vista, acoplado sin duda a las tesis dominantes ecumnicamente, es el seguido por la
Sala que, con criterio real y de verdad, ha dicho que: el derecho de contradiccin no se reduce a la
intervencin de la defensa en la prctica de pruebas, sino que tambin se ejerce cuando se piden pruebas,
cuando stas se critican en s mismas y con relacin al resto del material probatorio, cuando se impugnan
las decisiones, cuando se alega, etc.; que el derecho citado, no se circunscribe al contrainterrogatorio
de los testigos, pues esta es slo una de las distintas formas de poner en prctica la dialctica probatoria,
toda vez que con tal derecho lo que en esencia se busca es la participacin efectiva de los sujetos procesales
en la postulacin o aduccin de la prueba, en el diligenciamiento de la misma y posteriormente en su anlisis
crtico, oportunidades todas ellas para ejercer el contradictorio, que () el derecho de contradiccin
no es reductivo y que, por lo mismo, la nica manera de efectivizarlo no es preguntando al testigo, sino
que existen otras, entre las cuales, criticar la declaracin no slo aisladamente considerada sino con
relacin al resto del material probatorio, y que las pruebas que el Estado est en la obligacin de
practicar son nicamente aquellas que legal y materialmente puedan llevarse a efecto y no las de imposible
cumplimiento. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 2 de octubre de 2001.
MM.PP.: Drs. lvaro Orlando Prez Pinzn y Fernando E. Arboleda Ripoll, Radicado 15.286.
70 Constitucin Poltica, art. 29, inc. 4. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa a presentar pruebas
y a controvertir las que se alleguen en su contra.
71 Ley 906 de 2004, art. 15. Contradiccin. Las partes tendrn derecho a conocer y controvertir las pruebas,
as como a intervenir en su formacin, tanto las que sean producidas o incorporadas en el juicio oral y en el
incidente de reparacin integral, como las que se practiquen en forma anticipada. Para garantizar plenamente
este derecho, en el caso de formular acusacin la Fiscala General de la Nacin deber por conducto del juez
de conocimiento, suministrar todos los elementos probatorios e informes de que tenga noticia, incluidos los
que sean favorables al procesado.
72 Ley 906 de 2004, art. 378. Contradiccin. Las partes tienen la facultad de controvertir, tanto los medios
de prueba como los elementos materiales probatorios y evidencia fsica presentados en el juicio, o aquellos
que se practiquen por fuera de la audiencia pblica.
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De la casacin penal en el sistema acusatorio


73 Constitucin Poltica, art. 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administracin
de justicia. La ley indicar en qu casos podr hacerlo sin la representacin de abogado.
74 Constitucin Poltica, art. 29. () quien sea sindicado tiene derecho a impugnar la sentencia
condenatoria.
75 Constitucin Poltica, art. 31. Toda sentencia judicial podr ser apelada o consultada, salvo las excepciones
que consagre la ley.
76 Ley 906 de 2004, art. 20. Doble instancia. Las sentencias y los autos que se refieran a la libertad del
imputado o acusado, que afecten la prctica de las pruebas o que tengan efectos patrimoniales, salvo las
excepciones previstas en este cdigo sern susceptibles del recurso de apelacin.
77 Esta genrica expresin latina de una institucin seguramente de origen griego, se traduce como no dos
veces sobre lo mismo o no dos o ms veces por la misma cosa. Comprende varias hiptesis:

Una. Nadie puede ser investigado o perseguido dos o ms veces por el mismo hecho, por un mismo o por
diferentes funcionarios. Se le suele decir principio de prohibicin de doble o mltiple incriminacin.

Dos. De una misma circunstancia no se pueden extractar dos o ms consecuencias en contra del procesado
o condenado. Se le conoce como prohibicin de la doble o mltiple valoracin.

Tres. Ejecutoriada una sentencia dictada respecto de una persona, sta no puede ser juzgada de nuevo por
el mismo hecho que dio lugar al primer fallo. Es, en estricto sentido, el principio de cosa juzgada.

Cuatro. Impuesta a una persona la sancin que le corresponda por la comisin de una conducta delictiva,
despus no se le puede someter a pena por ese mismo comportamiento. Es el principio de prohibicin de
doble o mltiple punicin.

Cinco. Nadie puede ser perseguido, investigado, juzgado ni sancionado pluralmente por un hecho que en
estricto sentido es nico. Se le denomina non bis in idem material.

El axioma es amplia y ecumnicamente reconocido. En nuestro medio, para efectos internos, especialmente
por los artculos 29 de la Carta Poltica, dentro del debido proceso; 8 del Cdigo Penal; 19 del Cdigo de
Procedimiento Penal del 2000; 21 del Cdigo de Procedimiento Penal del 2004; 14.7 de la Ley 74 de 1968,
aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, adoptado por la Asamblea General de
las Naciones Unidas en Nueva York, el 16 de diciembre de 1966; y 8.4 de la Ley 16 de 1972, aprobatoria
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San Jos de Costa Rica, firmado el 22 de
noviembre de 1969.

La Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia se ha ocupado del tema. As, por ejemplo, ha
dicho lo siguiente.

El artculo 29 de la Constitucin Poltica, al igual que el 26 de la anterior Carta, consagra la garanta
fundamental del ne bis in dem, desarrollada tambin como norma rectora en el artculo 9 del Cdigo Penal
(hoy artculo 8) y en el 15 del Cdigo de Procedimiento Penal (hoy artculo 19) principio segn el cual el
ciudadano no puede ser juzgado doblemente por el mismo o los mismos hechos.

Se trata de una garanta de seguridad individual, propia de un Estado de derecho, tambin reconocida
internacionalmente por expresin del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en su artculo
14, N 7, y la Convencin Americana de Derechos Humanos, artculo 8, N 4, aceptados en el Derecho
Interno de Colombia por medio de las Leyes 74 de 1968 y 16 de 1972, y ahora adoptados inclusive como
reglas de jerarqua constitucional (artculo 93).

Lo sealado en las disposiciones citadas es la prohibicin de la persecucin penal mltiple por los mismos
hechos, sin importar el pretexto de una denominacin jurdica distinta, porque as lo definen claramente
los artculos 9 del Cdigo Penal y 15 del Cdigo de Procedimiento Penal. Esto significa dos cosas a la
vez: primero, que no es posible revivir una accin penal ya agotada y, en segundo lugar, que respecto de un
mismo hecho no es viable la persecucin penal simultnea por autoridades judiciales distintas, ni siquiera
por razones de competencia, porque para evitar la coetaneidad en el ejercicio de la accin penal se han
trazado claras reglas sobre competencia a prevencin y colisin de competencias (C.P P., arts. 80 y 97).

Se pregunta: Cundo se da la doble persecucin penal? La doctrina propone tres identidades como frmula
abstracta para la solucin de los casos concretos. Se habla entonces de la identidad de la persona juzgada,
identidad del objeto del proceso y de identidad de la causa de la persecucin penal.

Sin entrar en filigranas semnticas, s es importante destacar que tanto en la Constitucin como en los
Cdigos, el principio del ne bis in dem est matizado por la prohibicin de juzgar dos veces a una persona
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De los vicios de la sentencia


por el mismo hecho, y no se refieren los textos, como en otras legislaciones, al mismo delito. Pues
bien, ello indica que la imputacin concreta debe basarse en el comportamiento histricamente determinado,
cualquiera sea su significacin jurdica o el nomen iuris empleado por el funcionario judicial para calificar
el hecho.

Ahora bien, como es indudable que en Colombia la carga de la investigacin y de la prueba le corresponde
al Estado-jurisdiccin, y ste debe agotarla en ciclos preclusivos, tambin es cierto que la imputacin se
hace sobre una conducta concreta e histricamente ocurrida, hipotticamente afirmada como existente, hasta
el punto de que es pura y nica responsabilidad de la jurisdiccin consumir todo el conocimiento posible
en busca de la verdad, sin perjuicio de la vigencia de las garantas fundamentales (Const. Pol., arts. 29 y
250; C.P.P., arts. 24, 249 y 448). De modo que no es posible intentar otras investigaciones posteriores o
simultneas, con el nimo de agregar elementos o circunstancias a la conducta central ya investigada, siempre
que se establezca que es igual el comportamiento bsico que fue objeto de conocimiento y decisin.

La Corte asume en una dimensin doble el principio del ne bis in dem, en el sentido de que, por un lado,
una sentencia ejecutoriada impide revivir la accin penal por el mismo hecho, pero, por otra parte, tambin
significa que respecto de un mismo hecho no es posible la persecucin penal coetnea por autoridades
judiciales distintas.

Recientemente, precis:

El principio de non bis in dem (no dos veces por lo mismo), propio del derecho penal de acto que nos
rige, est consagrado en el artculo 29 de la Carta Poltica como integrante del derecho fundamental del
debido proceso, e inmerso en la garanta constitucional de la legalidad de los delitos y de las penas, ya
que su efectividad depende de la preexistencia de tipos penales que determinen con certeza las conductas
punibles, prohibiendo que el comportamiento que actualice totalmente el supuesto de hecho de determinado
tipo penal, sea imputado, investigado, juzgado y sancionado doble vez.

Tambin la Corte Constitucional ha elaborado el punto. Con sentido prctico, ha sostenido:

Es una prohibicin que implica la interdiccin para las autoridades competentes de aplicar doble sancin
por unos mismos hechos en los casos en que adviertan identidad de sujetos, circunstancias fcticas y
fundamentos. Prohibicin consecuente con un derecho punitivo de acto o de hecho y con el principio de la
antijuridicidad material, lo cual significa, en la prctica, que la prohibicin de una doble sancin no depende
del rito procesal de la cosa juzgada, sino del concepto de imputacin fctica, es decir, de la conducta punible
independientemente de su denominacin jurdica.

Posteriormente, expuso:

La funcin de este derecho, conocido como el principio non bis in dem, es la de evitar que el Estado, con
todos los recursos y poderes a su disposicin, trate varias veces, si fracas en su primer intento, de castigar
a una persona por la conducta por l realizada, lo cual colocara a dicha persona en la situacin intolerable
e injusta de vivir en un estado continuo e indefinido de ansiedad e inseguridad. Por eso, este principio no
se circunscribe a preservar la cosa juzgada sino que impide que las leyes permitan, o que las autoridades
busquen por los medios a su alcance, que una persona sea colocada en la situacin descrita.

El principio examinado est inmerso en ese conjunto de garantas jurdico-penales que limitan la
intervencin del poder para equilibrar la condicin de las personas frente al Estado. Conforme a esas
finalidades constitucionales, se prohbe duplicar y multiplicar la posibilidad de cargar al ciudadano hechos
o circunstancias que ya han sido objeto de miramientos por parte del Estado.

Lo anterior, desde luego, no exime de la necesidad de analizar el principio a la luz de los instrumentos
internacionales, y de las decisiones tomadas por autoridades y organismos transnacionales, en especial en
bsqueda de una mayor proteccin de los derechos humanos, como se desprende del artculo 8 del Cdigo
Penal, segn lo estudi la Corte Constitucional, y del artculo 21 del estatuto adjetivo del 2004. Corte
Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 26 de marzo de 2007. M.P.: Dr. lvaro Orlando
Prez Pinzn. Radicado 25.629.
78 Constitucin Poltica, art. 29. Quien sea sindicado tiene derecho a () no ser juzgado dos veces por el
mismo hecho.
79 Ley 599 de 2000, art. 8. Prohibicin de doble incriminacin. A nadie se le podr imputar ms de una
vez la misma conducta punible, cualquiera sea la denominacin jurdica que se le d o haya dado, salvo lo
establecido en los instrumentos internacionales.
69

De la casacin penal en el sistema acusatorio


80 Ley 906 de 2004, art. 21. Cosa Juzgada. La persona cuya situacin jurdica haya sido definida por
sentencia ejecutoriada o providencia que tenga la misma fuerza vinculante, no ser sometida a una nueva
investigacin o juzgamiento por los mismos hechos, salvo que la decisin haya sido obtenida mediante fraude
o violencia, o en caso de violaciones a los derechos humanos o infracciones graves al Derecho Internacional
Humanitario, que se establezcan mediante decisin de una instancia internacional de supervisin y control de
derechos humanos, respecto de la cual el Estado colombiano ha aceptado formalmente la competencia.
81 Ley 906 de 2004. art. 12. Lealtad. Todos los que intervienen en la actuacin, sin excepcin alguna, estn
en el deber de obrar con absoluta lealtad y buena fe.
82 Constitucin Poltica, art. 29. () es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin del debido
proceso.
83 Ley 906 de 2004, art. 23. Clusula de exclusin. Toda prueba obtenida con violacin de las garantas
fundamentales ser nula de pleno derecho, por lo que deber excluirse de la actuacin penal. Igual tratamiento
recibirn las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en
razn de su existencia.
84 Ley 906 de 2004, art. 232. Clusula de exclusin en materia de registros y allanamientos. La expedicin
de una orden de registro y allanamiento por parte del fiscal, que se encuentre viciada por carencia de
alguno de los requisitos esenciales previstos en este Cdigo, generar la invalidez de la diligencia, por lo
que los elementos materiales probatorios y evidencia fsica que dependan directa y exclusivamente del
registro carecern de valor, sern excluidos de la actuacin y solo podrn ser utilizados para fines de la
impugnacin.
85 Ley 906 de 2004, art. 6 Legalidad. La legalidad del elemento material probatorio y evidencia fsica depende
de que en la diligencia en la cual se recoge o se obtiene, se haya observado lo prescrito en la Constitucin
Poltica, en los Tratados Internacionales sobre derechos humanos vigentes en Colombia y en las leyes.
86 Ley 906 de 2004, art. 360. Prueba ilegal. El juez excluir la prctica o aduccin de medios de prueba
ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violacin de los requisitos de este
Cdigo.
87 Ley 906 de 2004, art. 455. Nulidad derivada de la prueba ilcita. Para los efectos del artculo 23 se
deben considerar, al respecto, los siguientes criterios: el vnculo atenuado, la fuente independiente, el
descubrimiento inevitable y los dems que establezca le ley.
88 Constitucin Poltica, art. 11. El derecho a la vida es inviolable. No habr pena de muerte.
89 La dignidad es la excelencia y el valor superior que cada hombre posee y que es reconocido en la Carta
Poltica al disponer en el artculo 5 que el Estado colombiano, reconoce, sin discriminacin alguna, la
primaca de los derechos inalienables de la persona, con lo cual se acoge al sistema personalista de la
funcin social y estatal segn el cual, el Estado es instrumental para el hombre, El Estado es instrumento
para el hombre, no el hombre instrumento para el Estado. El personalismo es un sistema poltico opuesto
al transpersonalismo o al totalitarismo, concepciones que supeditan al hombre a los fines del Estado,
del partido, la produccin, o de una particular ideologa, o de la seguridad nacional, etc. En cambio el
personalismo que informa nuestro sistema constitucional, tendr como valor superior al ser humano y al
Estado como un instrumento al servicio del hombre. Yesid Ramrez Bastidas. La casacin como medio
de control constitucional. Bogot: Instituto de Estudios del Ministerio Pblico, 2007, pp. 24 y 25.
90 Constitucin Poltica, art. 12. Nadie ser sometido a desaparicin forzada, a torturas ni a tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes.
91 Ley 599 de 2000, art. 1. Dignidad humana. El derecho penal tendr como fundamento el respeto a la
dignidad humana.
92 Ley 906 de 2004, art. 1. Dignidad humana. Los intervinientes en el proceso penal sern tratados con
el respeto debido a la dignidad humana.
93 Constitucin Poltica, art. 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni
reducido a prisin o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de
autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.
94 Constitucin Poltica, art. 30. Quien estuviere privado de su libertad, y creyere estarlo ilegalmente, tiene
derecho a invocar ante cualquier autoridad judicial, en todo tiempo, por s o por interpuesta persona, el
habeas corpus, el cual debe resolverse en el trmino de treinta y seis horas.
70

De los vicios de la sentencia


95 Ley 906 de 2004, art. 2. Libertad. Toda persona tiene derecho a que se respete su libertad. Nadie puede
ser molestado en su persona ni privado de su libertad, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad
judicial competente, emitido con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley. El
juez de control de garantas, previa solicitud de la Fiscala General de la Nacin, ordenar la restriccin de
la libertad del imputado cuando resulte necesaria para garantizar su comparecencia o la preservacin de la
prueba o la proteccin de la comunidad, en especial de las vctimas. Igualmente, por peticin de cualquiera
de las partes, en los trminos sealados en este Cdigo, dispondr la motivacin o revocacin de la medida
restrictiva si las circunstancias hubieren variado y la convirtiesen en irrazonable o desproporcionada.
96 Constitucin Poltica, art. 33. Nadie podr ser obligado a declarar contra s mismo o contra su cnyuge,
compaero permanente, o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o
primero civil.
97 Constitucin Poltica, art. 13. Igualdad. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirn la
misma proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos derechos, libertades y oportunidades
sin ninguna discriminacin, por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin
poltica o filosfica. El Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar
medidas a favor de grupos discriminados o marginados. El Estado proteger especialmente a aquellas
personas que por su condicin econmica, fsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta y sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
98 Ley 599 de 2000, art. 7. Igualdad. La ley penal se aplicar a las personas sin tener en cuenta consideraciones
diferentes a las establecidas en ella. El funcionario judicial tendr especial consideracin cuando se trate de
valorar el injusto, la culpabilidad y las consecuencias jurdicas del delito, en relacin con las personas que
se encuentren en las situaciones descritas en el inciso final del artculo 13 de la Constitucin Poltica.
99 Ley 906 de 2004, art. 4. Igualdad. Es obligacin de los servidores judiciales hacer efectiva la igualdad
de los intervinientes en el desarrollo de la actuacin procesal y proteger especialmente a aquellas personas
que por su condicin econmica, fsica o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. El
sexo, la raza, la condicin social, la profesin, el origen nacional o familiar, la lengua, el credo religioso, la
opinin pblica o filosfica, en ningn caso podrn ser utilizados dentro del proceso penal como elementos
de discriminacin.
100 Constitucin Poltica, art. 228. La administracin de justicia es funcin pblica. Sus decisiones son
independientes. Las actuaciones sern pblicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley, y
en ellas prevalecer el derecho sustancial ().
101 Ley 906 de 2004, art. 10. Actuacin procesal. La actuacin procesal se desarrollar teniendo en cuenta el
respeto a los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr la eficacia
del ejercicio de la justicia. En ella los funcionarios judiciales harn prevalecer el derecho sustancial.
102 Constitucin Poltica, art. 230. Los jueces en sus providencias, slo estn sometidos al imperio de la ley.
La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de
la actividad judicial.
103 () es necesario precisar que de manera general la analoga es definida como la relacin de semejanza
entre dos cosas distintas. En sentido lgico corresponde a una forma de razonamiento o inferencia similar
a un silogismo en la cual una de las premisas es esa relacin de semejanza.

La relacin de similitud ha de partir del estudio de las propiedades y finalidades de una cosa a fin de
compararlas con la otra y establecer as los puntos en comn en aspectos tanto cuantitativos, como
cualitativos.

Denominada en latn exemplum o razonamiento por va de ejemplo, es explicada mediante la siguiente
frmula: A es B; C es similar a A; Luego C es B.

Jurdicamente se la conoce con el aforismo ubi eadem ratio; ibi eadem dispositio juris debet (donde existe
la misma razn, deben aplicarse las mismas disposiciones de derecho) y se traduce en atribuir a un caso no
regulado el tratamiento de uno s abordado legalmente.

As, bajo los principios fundantes de justicia y equidad, la analoga se constituye en una forma de
razonamiento, de argumentacin y valoracin jurdica realizada con posterioridad al procedimiento
interpretativo en el cual no se encontr norma aplicable al caso en estudio, y que busca ante la similitud de
71

De la casacin penal en el sistema acusatorio


elementos y caractersticas que un hecho no previsto por el legislador reciba el mismo tratamiento de uno
expresamente regulado.

La comparacin de los dos supuestos fcticos ha de estar ligada con el estudio de sus finalidades, por ello
es dable acudir a los argumentos a simili basado en razones de semejanza, y a fortiori como juicio de valor
para denotar la existencia de una razn mayor para justificar su aplicacin a un caso sin solucin expresa
en la ley.

El artculo 8 de la Ley 153 de 1887 autoriza la analoga al prever que: Cuando no haya ley exactamente
aplicable al caso controvertido, se aplicarn las leyes que regulen casos o material semejantes y en su
defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales del derecho.

En el cotejo de ese precepto con el texto superior la Corte Constitucional precis en la Sentencia C-083 de
1 de marzo de 1995 que la analoga:

Es la aplicacin de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que slo difieren de las
que s lo estn en aspectos jurdicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aqullos que explican y fundamentan
la ratio juris o razn de ser de la norma. La consagracin positiva de la analoga halla su justificacin en
el principio de igualdad, base a la vez de la justicia, pues, en funcin de sta, los seres y las situaciones
iguales deben recibir un tratamiento igual. Discernir los aspectos relevantes de los irrelevantes implica,
desde luego, un esfuerzo interpretativo que en nada difiere del que ordinariamente tiene que realizar el juez
para determinar si un caso particular es o no subsumible en una norma de carcter general.

Aunque el razonamiento se cumple, en apariencia, de lo particular a lo singular, es inevitable la referencia
previa a lo general, pues los casos anlogos tienen en comn, justamente, el dejarse reducir a la norma que
los comprende a ambos, explcitamente a uno de ellos y de modo implcito a otro. En la analoga se brinda
al juez un fundamento para crear derecho, pero ese fundamento se identifica con la ley misma que debe
aplicar. El juez que apela al razonamiento per analogiam no hace, pues, otra cosa que decidir que en una
determinada situacin, es el caso de aplicar la ley.

Por ende, la analoga no constituye una fuente autnoma, diferente de la legislacin. El juez que acude a
ella no hace nada distinto de atenerse al imperio de la ley. Su consagracin en la disposicin que se examina
resulta, pues, a tono con el artculo 230 de la Constitucin.

Si bien en el derecho civil se justifica su admisin en tanto el juez tiene la obligacin de dirimir el conflicto
privado de intereses que se le presenta, en el mbito penal estn los limitantes del principio de legalidad
y tipicidad a los cuales debe sujetarse el juez, por ello la prohibicin de la aplicacin analgica de la ley
penal se incluy desde el Cdigo Penal de 1980.

En los antecedentes legislativos de tal ordenamiento, las comisiones encargadas de su redaccin destacaron
la necesidad de que junto a la previsin del principio de legalidad se eliminara expresamente la analoga de
la ley penal. As se aprecia en las actas de la Comisin de 1972 al elevar como principio rector la exclusin
de la analoga (artculo 4: En ningn caso se podrn configurar hechos punibles o imponer penas por
aplicacin analgica de la ley penal).

Finalmente, en el artculo 7 del Decreto-Ley 100 de 1980 se estableci que: Salvo las excepciones legales,
queda proscrita toda forma de aplicacin analgica de la ley, por ello, ante esa salvedad se ha dicho que
v. gr., una autorizacin para su aplicacin es la relacionada con las circunstancias genricas de atenuacin
punitiva al contemplar el artculo 65 del mismo ordenamiento que se puede tener en cuenta cualquier
situacin similar a las previstas legalmente, ora que aludan a la persona o su actuar con posterioridad al
delito, a las causas o motivo que influyeron para su realizacin, etc.

En el estatuto sustantivo de 2000 se contempl en el artculo 6 que: La analoga slo se aplicar en
materias permisivas, por lo tanto, en materia penal es permitida la analoga in bonam partem siempre que
al darle solucin a un caso no previsto aplicando una ley o un principio general se beneficie de alguna
manera al procesado, como por ejemplo, al reconocer atenuantes, causales de justificacin, exoneracin
de responsabilidad y en general determinadas circunstancias que hagan menos grave el comportamiento,
atenen el juicio de reproche o lo excluyan con base en la igualdad de trato que merecen dos situaciones
semejantes. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 26 de agosto de 2009. M.P.:
Dr. Julio Enrique Socha Salamanca. Radicado 26.136.
104 Ley 599 de 2000, art. 6, inc. 3. La analoga slo se aplicar en materias permisivas.
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De los vicios de la sentencia


105 Ley 906 de 2000, art. 22. Restablecimiento del derecho. Cuando sea procedente, la Fiscala General
de la Nacin y los jueces debern adoptar las medidas necesarias para hacer cesar los efectos producidos
por el delito y las cosas vuelvan al estado anterior si ello fuere posible, de modo que se restablezcan los
derechos quebrantados, independientemente de la responsabilidad penal.
106 El principio que se afirma violado prohbe al juez de apelacin agravar la pena impuesta cuando el
condenado sea apelante nico, prohibicin que la Corte ha entendido referida no solo a la pena en sentido
estricto, como sancin principal o accesoria propiamente dicha, sino a toda decisin que modifique la
situacin jurdica del procesado, haciendo ms gravoso su estado precedente (cfr. Casacin 20.208 del 5
de mayo de 2004). Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 26 de septiembre de
2007. M.P.: Dr. Mauro Solarte Portilla. Radicado 23.896.
107 Precisamente, el Tribunal no tuvo en cuenta que el juez singular para efectos de la dosificacin punitiva
parti de la penalidad de delito de hurto calificado por la violencia sobre las personas (74 meses y 20 das
a 270 meses), y pese a que consider que el numeral 4 no deba predicarse como causal de calificacin del
artculo 240, sino como de agravacin del artculo 241, parti de la misma penalidad del a quo, cuando al
tener el hurto calificado solamente por la violencia sobre las cosas y agravado por la simulacin de autoridad,
debi ubicarse entre los correspondientes extremos punitivos de 56 a 216 meses de prisin.

En esta lnea de pensamiento, es manifiesto el error del juez plural al desconocer el principio de
congruencia que debe existir entre la acusacin con el fallo definitivo, dada la modificacin de la causal de
agravacin.

Adems, al no reflejarse la exclusin de la causal calificante en la redosificacin punitiva que realiz el
ad quem es evidente que, como lo anota el Delegado de la Fiscala ante esta sede, tambin se vulner la
prohibicin de reforma peyorativa, pues el recurso de apelacin provena exclusivamente de los procesados
y se mud la causal de agravacin al introducir un nuevo supuesto que no fue imputado, ni menos aceptado
o debatido por la defensa, y que obviamente no se abord en la pretensin de la impugnacin ordinaria.

En efecto, en un sistema de partes como el que se impone en el sistema acusatorio colombiano, la prohibicin
de non reformatio in pejus se configura no slo al agravar la situacin del procesado, sino cuando se le
sorprende con argumentos ajenos a su pretensin; aqu su peticin impugnaticia la dirigi a la eliminacin
de la causal especfica de agravacin prevista en el numeral 10 del artculo 241 del Cdigo Penal imputada
por la Fiscala. Por manera que el Tribunal desbord el marco de la discusin que le fijaba el recurso, pues
como lo subray la Corte en fallo del 28 de febrero de 2007 (Radicacin 26087): Comporta violacin del
principio [non reformatio in pejus] la introduccin de una temtica nueva por parte del funcionario judicial
que desata la apelacin, respecto de la cual el recurrente no ha tenido oportunidad de ejercer el derecho
de contradiccin. Esto porque a partir de un sistema que se caracteriza por ser de partes, quien recurre
pone los lmites a la competencia de la segunda instancia, de modo que cuando se desborda tales linderos,
inexorablemente perjudica su situacin.

Con base en tal principio, para que la Corte no reforme en peor la situacin jurdica del procesado R.M.
dado que su pretensin en esta sede no versa por la calificacin del hurto basada en la violencia sobre las
personas, aspecto fctico que el Tribunal desech, la dosificacin que se impone, luego de no considerar la
causal de agravacin del numeral 4 del artculo 241 del Cdigo Penal al no haber sido objeto de imputacin,
as como la circunstancia de mayor punibilidad del numeral 5 del artculo 58 del mismo ordenamiento,
se partir de la sancin prevista para el citado delito cuando la violencia se ejerce sobre las cosas, esto es,
de tres (3) a ocho (8) aos de prisin, dentro del primer cuarto punitivo, ms lo que corresponda al delito
concurrente de concierto para delinquir de que trata el artculo 340 del Cdigo Penal, sin que se advierta
para este ltimo comportamiento contra la seguridad pblica algn trato favorable por virtud de reforma
introducida por la Ley 1121 de 2006. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del
21 de marzo de 2007. M.P.: Dr. Julio Enrique Socha Salamanca. Radicado 25.862.
108 Constitucin Poltica, art. 31, inc. 2. El superior no podr gravar la pena impuesta cuando el condenado
sea apelante nico.
109 Ibdem.
110 Ley 906 de 2004, art. 20, inc. 2. No agravacin. El superior no podr agravar la situacin del apelante
nico.
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De la casacin penal en el sistema acusatorio


111 Ley 906 de 2004, art. 215. Principio de no agravacin en casacin penal. Cuando se trate de sentencia
condenatoria no se podr agravar la pena impuesta, salvo que el Fiscal, el Ministerio Pblico, la vctima o
su representante cuando tuviere inters la hubieren demandado.
112 Ley 906 de 2004, art. 373. Libertad. Los hechos y circunstancias de inters para la solucin correcta
del caso, se podrn probar por cualquiera de los medios establecidos en este Cdigo o por cualquier otro
medio tcnico o cientfico, que no viole los derechos humanos.
113 Ley 906 de 2000, art. 380. Criterios de valoracin. Los medios de prueba, los elementos materiales
probatorios y la evidencia fsica, se apreciarn en conjunto. Los criterios para apreciar cada uno de ellos
sern sealados en el respectivo captulo.
114 Ley 906 de 2004, art. 139.4. Deberes especficos de los jueces. Sin perjuicio de lo establecido en el artculo
anterior, constituyen deberes especiales de los jueces, en relacin con el proceso penal, los siguientes: ()
4. Motivar breve y adecuadamente las medidas que afecten los derechos fundamentales del imputado y
dems intervinientes.
115 Ley 906 de 2004, art. 162. Requisitos comunes. Las sentencias y autos debern cumplir con los siguientes
requisitos: () 4. Fundamentacin fctica, probatoria y jurdica con indicacin de los motivos de estimacin
de las pruebas vlidamente admitidas en el juicio oral.
116 Ley 906 de 2004, art. 372. Fines. Las pruebas tienen por fin llevar el conocimiento del juez, ms all de
duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado,
como autor o partcipe.
117 Ley 906 de 2004, art. 381. Conocimiento para condenar. Para condenar se requiere el conocimiento
ms all de toda duda, acerca del delito y la responsabilidad del acusado, fundado en las pruebas debatidas
en el juicio.
118 Ley 906 de 2004, art. 382. Medios de conocimiento. Son medios de conocimiento la prueba testimonial,
la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspeccin, los elementos materiales probatorios,
evidencia fsica, o cualquier otro medio tcnico o cientfico que no viole el ordenamiento jurdico.
119 Ley 906 de 2004, art. 16. Inmediacin. En el juicio nicamente se estimar como prueba la que haya sido
producida o incorporada en forma pblica, oral, concentrada y sujeta a confrontacin y contradiccin ante
el juez de conocimiento. En ningn caso podr comisionarse para la prctica de pruebas. Sin embargo, en
las circunstancias excepcionalmente previstas en este Cdigo, podr tenerse como prueba la producida o
incorporada de forma anticipada durante la audiencia ante el juez de control de garantas.
120 Ley 906 de 2004, artculo 379.- Inmediacin.- El juez deber tener en cuenta como pruebas nicamente las
que hayan sido practicadas y funcionario judicial tiene ala obligacin de inve controvertidas en su presencia.
La admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional.
121 Carga de la prueba es un concepto de carcter subjetivo que en una primera aproximacin hace referencia
al problema de la distribucin entre las partes de la probanza de los hechos allegados al proceso. As
planteada la cuestin resulta palpable que el problema de la carga de la prueba viene ntimamente unido
a los principios dispositivo y de aportacin que, a grandes rasgos, implican la ausencia de toda actividad
investigadora del rgano jurisdiccional que queda as dispensado de informarse de oficio de la realidad o
no de los hechos aducidos. La carga de la prueba as entendida responde, pues, a un modelo procesal en
el que predomina la declaracin de una verdad meramente formal por falta de poderes del juez dirigidos a
completar la actividad probatoria de las partes.

Es por ello por lo que se denomina carga formal o subjetiva de la prueba a aquella actividad realizada por
cada parte en apoyo de su inters en aras de evitar el perjuicio de una sentencia desfavorable.

Pero, el punto esencial predominante en materia de carga de la prueba no es tanto el aspecto formal
reseado, esto es, quien debe probar cada uno de los hechos, cuanto las consecuencias que han de derivarse,
precisamente, de la falta de prueba de los mismos. La carga de la prueba adquiere un sentido bsico cuando
se reconduce al problema de la determinacin a adoptar en tanto subsistan dudas en el juez respecto de
los hechos planteados y no probados. Ciertamente, si los hechos resultan probados poco ha de importar al
juez quin ha desplegado la actividad necesaria al efecto, lo importante en realidad es la situacin fctica
de certeza, mxime si se tiene en cuenta la vigencia en esta materia del llamado principio de adquisicin
por el que las pruebas producidas en el proceso aprovechan a todas las partes con independencia de cul
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De los vicios de la sentencia

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de ellas la propuso y practic. Jos Mara Asencio Mellado. Prueba prohibida y prueba preconstituida.
Madrid: Trivium, 1989, p. 44.
Ley 906 de 2004, art. 7. Presuncin de inocencia e in dubio pro reo. () 2. En consecuencia,
corresponder al rgano de persecucin penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal.
Ley 906 de 2004, art. 374. Oportunidad de pruebas. Toda prueba deber ser solicitada o presentada en
la audiencia preparatoria, salvo lo dispuesto en el inciso final del artculo 357, y se practicar en el momento
correspondiente del juicio oral y pblico.
Ley 906 de 2004, art. 346. Sanciones por el incumplimiento del deber de revelacin de informacin
durante el procedimiento de descubrimiento. Los elementos probatorios y fsica que en los trminos de
los artculos anteriores deban descubrirse y no sean descubiertos, ya sea con o sin orden especfica del juez,
no podrn ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo ni practicarse durante el juicio. El
juez estar obligado a rechazarlos, salvo que se acredite que su descubrimiento se haya omitido por causas
no imputables a la parte afectada.
Constitucin Poltica, art. 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que
reconocen los derechos humanos y que prohben su limitacin en los estados de excepcin, prevalecen en
el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn de conformidad con
los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
Ley 599 de 2000, art. 2. Las normas y postulados que sobre derechos humanos se encuentren consignados
en la Constitucin Poltica, en los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia, harn
parte integra de este Cdigo.
Ley 906 de 2004, art. 25. Integracin. En materias que no estn expresamente reguladas en este Cdigo
o dems disposiciones complementarias, son aplicables las del Cdigo de Procedimiento Civil y los de
otros ordenamientos procesales cuando no se opongan a la naturaleza del procedimiento penal.
Ley 599 de 2000, art. 13. Las normas rectoras contenidas en este Cdigo constituyen la esencia y orientacin
del sistema penal. Prevalecen sobre las dems e informan su interpretacin.
Ley 906 de 2004, art. 26. Las normas rectoras son obligatorias y prevalecen sobre cualquier otra disposicin
de este cdigo. Sern utilizadas como fundamento de interpretacin.
Cfr. Jorge Velsquez N. y Esiquio Manuel Snchez H. Casacin y revisin. Op. cit., p. 27.

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De la casacin penal en el sistema acusatorio

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Sentencias contra las que procede el amparo constitucional, convencional y legal de la CP

Captulo IV
SENTENCIAS CONTRA LAS QUE PROCEDE EL AMPARO
CONSTITUCIONAL, CONVENCIONAL Y LEGAL DE LA
CASACIN PENAL
I. Generalidades
La casacin penal, de acuerdo con el artculo 181 de la Ley 906 de 2004,
procede contra sentencias de segunda instancia, mas no contra las que profiere
la Corte Suprema de Justicia1, en procesos adelantados por delitos sin que se
antepongan exigencias relacionadas con la pena fijada en la ley.
Lo anterior posibilita que todos los problemas que surjan en la aplicacin
de la ley penal sean debatibles en casacin, pues en el nuevo estatuto desapareci
la distincin entre casacin ordinaria y discrecional concebidas en anteriores
ordenamientos.
De acuerdo con la normativa en cita se observa que el amparo constitucional,
convencional y legal de la casacin penal se reserva para sentencias de segunda
instancia. Se entiende por ellas las decisiones de mayor trascendencia procesal
en tanto que por medio de este acto el juez desata la relacin jurdico procesal
y decide definitivamente sobre lo principal del juicio, esto es, sobre la relacin
jurdico sustancial2, con resultados de absolucin o condena.
Al fijarse la procedencia contra fallos de segunda instancia se infiere la
exclusin de la resolucin de preclusin de investigacin3, providencia de que
trata el artculo 3324 del C.P.P., la cual no obstante poseer fuerza de sentencia
(artculo 334 ejusdem) queda por fuera del mbito de la sede extraordinaria5.
Lo mismo ocurre con decisiones interlocutorias aunque estn contenidas en la
sentencia de segundo grado6.
As mismo, esa procedencia traduce que no tiene cabida tratndose de
contravenciones, ni sanciones de carcter disciplinario7.
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Al estatuirse contra sentencias de segundo grado, significa que obedece


al nico requisito como es el factor competenciasin atender al de mximo de
pena del delito fijada en la ley penal, presupuesto normativo que marcaba la
diferencia entre la casacin ordinaria y la excepcional, reguladas en estatutos
procesales anteriores.
Bajo la visin en el sentido que al amparo constitucional, convencional y legal
de las sentencias de segundo grado no se les puede fijar lmites de procedibilidad
atendiendo al factor sancin, se comprende que con la entrada en vigencia de la Ley
906 de 2004, todos los problemas de errores in iudicando8 y errores in procedendo,
pueden ser objeto de debate sin exclusin en casacin penal.
II. De la casacin respecto de sentencias
proferidas en va de terminacin anticipada del proceso

El procedimiento penal colombiano (Ley 906 de 2004) estatuy la forma de


terminacin anticipada del proceso mediante el allanamiento y aceptacin de la
imputacin (artculo 288.3)9, aceptacin de los cargos formulados en la acusacin
(artculo 356.5)10, declaracin de culpabilidad (artculo 367)11, preacuerdos entre
la fiscala y el imputado (artculo 351, inciso 212), negociaciones entre el fiscal y
el imputado a travs de su defensor (artculo 350, inciso 213) y preacuerdos entre
la fiscala y el defensor al interior del juicio oral (artculo 36914), abrevindose
de esa manera los trmites procesales en orden a proferir la sentencia con las
correspondientes rebajas de pena que constituyen un derecho15.
El allanamiento a la imputacin, preacuerdos y negociaciones que se dan
en la etapa de investigacin desde la audiencia de formulacin de la imputacin
y hasta antes de presentarse el escrito de acusacin; la aceptacin de la acusacin
expresada en la etapa del juicio en la audiencia preparatoria; la declaracin de
culpabilidad manifestada en el juicio oral cuando el acusado es interrogado por
el juez de la causa sobre su inocencia o culpabilidad, y las manifestaciones de
culpabilidad preacordadas y colocadas de presente en el juicio oral, permiten que
el fallo sea anticipado, pretermitindose la tramitacin total del proceso.
En esa medida, el imputado o acusado de acuerdo con el artculo 8 literal
l) renuncia16 a los derechos contemplados en el literal k) ibdem de la Ley 906 de
200417, y se desprende de la oralidad, publicidad, inmediacin, concentracin,
prctica de pruebas y contradiccin probatoria.
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Advirtase que lo anterior no traduce renuncia18 a la presuncin de


inocencia (artculo 327.319), debido proceso, derecho de defensa, ni al principio
de necesidad mnima de la prueba20, pues ello es inaceptable y sera absurdo
sostenerlo21.
Dada la voluntad expresa del investigado de allanarse, aceptar sin
condicionamiento alguno los contenidos de la imputacin efectuada por la
fiscala en la audiencia de formulacin de la imputacin, aceptar los cargos de la
acusacin, declararse culpable al inicio del juicio oral, o al celebrarse preacuerdos
o negociaciones, ello involucra el consenso en el objetivo que el fallo le sea
anticipado, traduciendo la disposicin del encartado de parte del rito ordinario,
e implicando renuncia a la controversia fctica y jurdica propia del juicio oral.
La aceptacin de los cargos por parte del imputado o acusado puede ser
total o parcial, en cuyo evento las rebajas de pena slo sern extensivas para
efectos de lo aceptado (artculos 353 y 367), situacin que genera ruptura de la
unidad procesal en los trminos del artculo 53 del C.P.P.22, la cual tambin es
dable cuando la aceptacin de cargos no se expresa por todos los imputados.
En los trmites a efectos del fallo anticipado se legitima al Estado para
abstenerse de proseguir con los ritos ordinarios, pero esa decisin no puede
desconocer los principios rectores de la ley penal colombiana (legalidad del delito,
de la pena, igualdad, prohibicin de doble incriminacin, conducta punible,
tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, proscripcin de responsabilidad objetiva,
favorabilidad sustancial, prohibicin de analoga in malam partem, entre otros),
ni los principios rectores del procedimiento penal y probatorios (principios de
legalidad del procedimiento, favorabilidad, derecho de defensa, prevalencia del
derecho sustancial, cosa juzgada, motivacin, presuncin de inocencia e in dubio
pro reo; conviccin de responsabilidad ms all de toda duda razonable; licitud
y legalidad de la prueba, entre otros); ni proferirse con violacin de garantas
fundamentales, entre las que se entienden las principalsticas del bloque de
constitucionalidad y tratados internacionales.
Por lo anterior, se establece en el artculo 351.4 del C.P.P., con la expresa e
inequvoca salvedad que: (...) los preacuerdos celebrados entre Fiscala y acusado
obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las
garantas fundamentales, estipulacin que se correlaciona con el predicado
del artculo 10, inciso 4 ejusdem, en sentido que: el juez podr autorizar los
acuerdos y estipulaciones a que lleguen las partes y que versen sobre aspectos
en los cuales no haya controversia sustantiva, sin que implique renuncia de los
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derechos constitucionales, y con lo estatuido en el artculo 368 inciso 2, cuando


regula que: de advertir el juez algn desconocimiento o quebrantamiento de
garantas fundamentales, rechazar la alegacin de culpabilidad y adelantar el
procedimiento como si hubiese habido una alegacin de no culpabilidad.
Como se observa, aquellas reservas se establecen como excepcin a la
aprobacin por parte del juez de las aceptaciones, preacuerdos y negociaciones
efectuadas, de cara a la prevalencia del derecho sustancial de que trata el artculo
228 de la Carta Poltica.
En los alcances e interpretacin del texto salvo que ellos desconozcan
o quebranten las garantas fundamentales, hemos de subrayar que ante el
allanamiento y aceptacin de cargos imputados, la declaracin de culpabilidad
en el juicio oral, o presencia de preacuerdos o negociaciones, no puede entenderse
per se la conducencia indefectible de una sentencia condenatoria23, pues de
manera concreta si el juez advierte violacin de derechos, principios o garantas
de incidencia sustancial, por ejemplo, un evento de atipicidad24, o evidencia
de una causal de ausencia de responsabilidad, debe declararla sin dubitacin,
desconociendo la pretensin de sentencia condenatoria anticipada en aras de
la proteccin de la presuncin de inocencia del ciudadano25, situacin que de
igual se hace viable cuando se advierta una violacin de derechos, principios o
garantas de incidencia procesal.
III. Del inters y lmites para recurrir las sentencias
proferidas en va de terminacin anticipada,
y la extensin de aquellos a la casacin penal

Bajo el entendido que mediante la forma de terminacin anticipada del


proceso el Estado prescinde de los ritos ordinarios, teniendo como presupuesto
el consenso derivado del allanamiento, aceptacin, preacuerdos y negociaciones
con desprendimiento de la oralidad, publicidad, inmediacin, prctica de pruebas
y contradiccin probatoria, sin que los aspectos consensuados conlleven el
desconocimiento de principios, derechos y garantas de incidencia sustantiva o
procesal, es como se deriva que tratndose de sentencias anticipadas se hubiese
consagradoen el artculo 293 inciso 2 ejusdem26, que examinada, declarada
y aceptada por parte del juez de conocimiento (artculo 131) la juridicidad de
la expresin de voluntad libre, informada, asesorada, consciente y espontnea
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por parte del imputado o acusado de someterse a una terminacin anticipada


del proceso27, no le ser posible a ninguno de los intervinientes retractarse,
quedando facultado a convocar a audiencia para la individualizacin de la pena
y sentencia.
Aun cuando la Ley 906 de 2004 en orden a la censura de la sentencia
proferida como resultado de las polticas del consenso no reprodujo las
restricciones para apelar de que se ocupaba el artculo 40, inciso 10 de la Ley 600
de 2000, la cual en su texto regulaba el inters para recurrir, estatuyendo que:
... contra la sentencia procedern los recursos de ley, que podrn interponer el
Fiscal General de la Nacin o su delegado, el Ministerio Pblico; el procesado y
su defensor respecto de la dosificacin de la pena, de los mecanismos sustitutivos
de la pena privativa de la libertad y la extincin del dominio sobre bienes. La parte
civil podr interponer recursos cuando le asista inters jurdico para ello, puede
afirmarse que el predicado del artculo 293 inciso 2 referido a la imposibilidad de
retractacin, por parte de los intervinientes una vez se hubiese dado el examen de
juridicidad del acuerdo y aceptacin por parte del juez de conocimiento, contrae
una limitante para impugnar los aspectos sustanciales objeto de consenso28,
traducindose conforme al postulado de inters para recurrir, que en principio,
los intervinientes en el consenso aprobado, carecen de legitimidad para desarrollar
censuras en la pretensin de que se revoque o modifique adecuaciones tpicas,
concurso de delitos, formas de intervencin, adecuacin antijurdica, formas
de culpabilidad, agravantes genricas o especficas que hubiesen sido objeto de
aceptacin29, preacuerdo o negociacin, entre otras.
Las anteriores limitaciones tienen su fundamento en que la segunda
instancia para sentencias de terminacin anticipada del proceso no puede
constituirse en sede de retractacin30 de lo aceptado, motivo por el que se restringe
para el acusado cualquier posibilidad de discusin probatoria, retractacin o
negacin de la responsabilidad libremente aceptada.
Lo anterior no excluye desplegar censuras sobre la dosificacin de la pena,
mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, incongruencia entre
los contenidos consensuados y las conductas derivadas31, y la trasgresin de
garantas fundamentales.
Dadas las restricciones derivadas de la irretractabilidad de los aspectos
que hubiesen sido objeto de consenso aprobado, se deriva que las limitaciones
para recurrir sentencias por va de terminacin anticipada del proceso se hagan
extensivas a la censura casacional.
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De la casacin penal en el sistema acusatorio

Se hace necesario puntualizar que dentro de los mencionados lmites,


entre otros, no se implican garantas fundamentales, de manera que al acusado
y su defensor les asiste inters para recurrir con toda legitimidad en casacin
penal, todos los aspectos relacionados con violacin del debido proceso (artculo
457) y violacin de garantas de incidencias sustantivas.
La Corte, con relacin a la sentencia anticipada del anterior estatuto
procesal, lo cual se torna aplicable al actual, dijo32:
Pero esa facultad del Estado en favor del acusado no es gratuita, sino
que exige de parte de ste una contraprestacin consistente en que debe
reconocer su responsabilidad penal con relacin a los cargos que se le
imputan en el acta de presentacin de los mismos y renunciar a parte del
trmite procesal, optando por uno abreviado, previsto en la Ley, y una
sentencia inmediata que slo podr impugnar en los casos taxativamente
sealados en ella. Por lo mismo, se extingue para l, cualquier posibilidad
de retractacin o negacin de la responsabilidad libremente aceptada.
Ahora bien, ello no descarta que en desarrollo de este abreviado trmite
queden eventualmente expuestos derechos y garantas fundamentales que
la Carta Poltica contempla por encima de cualquier actuacin judicial,
razn por la cual el mismo instituto prev la posibilidad de no dictar
sentencia cuando el juez advierta violacin de garantas fundamentales. Si
ellas son desconocidas inmediatamente surge el inters para recurrir. Por
ejemplo por la inasistencia del defensor en la diligencia de formulacin de
cargos, incompetencia del juez, vicios en el consentimiento del procesado
(error, fuerza), incongruencia entre la sentencia y los cargos admitidos,
etc. (...).
As las cosas, si bien es cierto que el numeral cuarto del artculo 37B
ibdem, hace referencia a la expresin apelable, tambin debe hacerse
extensivo al recurso de casacin, ya que ste hace parte igualmente de
los mecanismos legales que se han establecido para controvertir las
decisiones judiciales. Es ms, la misma norma se intitula Inters para
recurrir33.

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IV. De las garantas fundamentales objeto de proteccin,

tratndose del amparo constitucional, convencional y legal de una


sentencia anticipada

Al abordar el tema de garantas fundamentales, en principio, puede


afirmarse que al interior de estas se implica todo lo relacionado con principios,
derechos y garantas que inciden en lo debido sustancial, debido procesal y
debido probatorio penal.
Pero tratndose de garantas fundamentales que constituyen un todo o
universo, no ha lugar a quedarse con enunciaciones genricas, sino que, por el
contrario, en aras de los fines, objetivos y proteccin de las mismas, ha menester
que dentro del gnero se identifiquen las especies de ellas.
Desde la unidad de lo sustancial y procesal que opera en relaciones de
recproca incidencia, surgen a su vez las particulares categoras de lo debido
sustancial, debido procesal y debido probatorio que en la doctrina penal se hallan
regulados de manera diferenciada, y entre aquellos se encuentran las siguientes
identificaciones:
a) Principios, derechos y garantas fundamentales regentes de lo debido
procesal penal, cuyos vicios generan nulidad por menoscabo de la debida
competencia, irregularidades que afectan la estructura o garanta del debido
proceso, y expresiones violatorias del derecho de defensa, susceptibles de ser
protegidas por el sendero de la causal segunda de casacin penal del artculo
181 ejusdem.
b) Principios, derechos y garantas fundamentales regentes o rectores de lo
debido sustancial penal34, de cuyas afectaciones por la va de la causal primera y
tercera de casacin de la Ley 906 de 2004 no se advienen nulidades, sino efectos
de fallos sustitutivos.
Sin detenernos en los principios, derechos y garantas fundamentales
que constituyen el fundamento y lmites del debido proceso penal35, se acepta y
comparte por la doctrina, jurisprudencia nacional y extranjera, que entre aquellos
es dable identificar los de incidencia procesal, cuya violacin genera los tpicos
errores in procedendo, entre los que es dable distinguir los errores de estructura
material y errores de garanta, cuyas correcciones se efectan por va de la nulidad
de que se ocupa la causal segunda de casacin, y son protegibles por declaratoria
oficiosa conforme a lo normado en el artculo 184 del C.P.P.
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De la casacin penal en el sistema acusatorio

Pero al interior de los principios, derechos y garantas fundamentales36, es


posible distinguir los que tienen incidencia sustancial, como son los postulados
de derecho penal de acto, dignidad humana, legalidad del delito, pena necesaria,
proporcional, razonable, conducta punible, tipicidad inequvoca, antijuridicidad
material, culpabilidad subjetiva, proscripcin de responsabilidad objetiva,
presuncin de inocencia, favorabilidad sustancial, igualdad, in dubio pro reo,
exclusin de analoga, non bis in dem y cosa juzgada, prohibicin de la non
reformatio in pejus, entre otros, violaciones (directas o indirectas) que en la
sede extraordinaria se ocupan las causales primera y tercera de casacin y sus
correctivos se hacen profiriendo el fallo sustitutivo aminorante o absolutorio.
As pues, tratndose de aquellos, la diferenciacin en el sentido de que
algunos son de incidencia sustancial y otros de incidencia procesal, traduce que
se trata de una distincin de especie, pero en rigores de gnero, tanto unos como
otros poseen la jerarqua formal y material de garantas fundamentales.
Consideramos que a travs del artculo 184 del C.P.P.37 el legislador, en
va de excepcin al principio de limitacin regente de la casacin penal, plasm
su voluntad jurdico poltica de otorgarle a la Sala de Casacin Penal de la Corte
Suprema de Justicia facultades oficiosas para proteger derechos y garantas
fundamentales de incidencia sustancial y procesal, no solo en tratndose de
censura de sentencias proferidas de manera anticipada, sino tambin cuando
hubiesen culminado de manera ordinaria.
Debe advertirse que adems de la normativa en cita, los artculo 351.4,
354 y 368.2 ejusdem constituyen los instrumentos por excelencia con los que se
puede hacer efectivo el principio constitucional (artculo 228) de prevalencia del
derecho sustancial, facultades que se inscriben dentro de la concepcin de un
Estado constitucional, social y democrtico de derecho.
Tratndose de sentencias anticipadas que se impugnen en va extraordinaria,
la Sala de Casacin Penal puede y debe efectuar de manera rogada u oficiosa los
correctivos del caso cuando aquella se hubiese dictado en un juicio viciado de
nulidad (artculos 45638 y 45739, C.P.P.), sin competencia del funcionario judicial,
irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso o fenmenos que
constituyan menoscabo al derecho de defensa.
Se recuerda que en las dos ltimas modalidades no tienen cabida censuras
por omisin en prctica de pruebas ni falencias de contradiccin probatoria, pues
lo esencial de la sentencia anticipada es que constituye renuncia a la oralidad,
publicidad, inmediacin, concentracin, prctica y contradiccin de pruebas,
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renuncias que no incluyen la presuncin de inocencia, debido proceso, renuncia


a la conviccin ms all de toda duda razonable, ni a los principios rectores de
las pruebas, ni mucho menos al derecho de defensa.
Puede darse el caso, por ejemplo, que aquella se hubiese dictado con
violacin del principio de derecho penal de acto; principio de legalidad del delito,
de la pena (necesaria, proporcional y razonable); principio de conducta punible;
principio de favorabilidad sustancial, principio de prohibicin de analoga in
malam partem, desconocimiento del principio de cosa juzgada y non bis in
dem; o en la que se proyecte en forma manifiesta violacin a los postulados de
adecuacin tpica inequvoca; antijuridicidad material, culpabilidad subjetiva;
postulado ltimo en el que se torna dable incluir sentencias proferidas con
violacin a los contenidos de lo que por dolo, culpa o preterintencin se entiende
en rigores conceptuales, o evidencie ausencia de responsabilidad penal y se
hubiese condenado con criterios de responsabilidad objetiva, o desconocimiento
del principio de in dubio pro reo40.
En tratndose de sentencias anticipadas al allanarse, aceptar los cargos de
la imputacin, acusacin, declararse culpable al inicio del juicio oral, celebrar
preacuerdos y negociaciones, de manera exclusiva se renuncia por parte del
imputado o acusado a ejercicios de prcticas de prueba y contradiccin probatoria,
pero no se renuncia a ninguno de los derechos y garantas fundamentales regentes
de lo debido sustancial.
Desde el postulado de que lo fctico objetivo y subjetivo acaecidos
constituyen el lmite de la sancin penal como quiera que el injusto material se
proyecta en el lmite de la pena, es como se comprende la proteccin a garantas
fundamentales de incidencia sustancial.
En efecto, preguntamos: acaso podra abstenerse la Sala Penal de la
Corte de casar una sentencia y dictar la sustitutiva ante la presencia de violacin
de alguno o algunos de los principios y garantas fundamentales de incidencia
sustantiva vistos en acpites anteriores?
Consideramos que la Sala Penal de la Corte, ante la violacin probada41
en una sentencia anticipada de alguna o algunas de las garantas fundamentales
de incidencia sustancial, en manera alguna podra abstenerse de proteger
rogada u oficiosamente la garanta, al amparo del precedente judicial en sentido
que se trata de una estrategia o pretexto de retractacin de lo aceptado y burla
o desnaturalizacin del instituto, ni puede abstenerse de dictar el fallo de
invalidacin de lo actuado para retornarlo al procedimiento ordinario42.
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En el Estado constitucional, social y democrtico de derecho no es


dable concebir que la aceptacin de la responsabilidad que hace el imputado
o acusado de los cargos que se le hubiesen formulado pasen a ser materia de
petrificacin o congelamiento. Tampoco puede predicarse bajo el postulado de
la imposibilidad de la retractacin de lo consensuado que lo derivado en la
sentencia anticipada sea inamovible, inmodificable, o que no pueda ser objeto
de control de constitucionalidad, convencionalidad y legalidad para ajustarse
acorde con lo prevalente sustancial penal.
Consideramos que tratndose de la impugnacin de una sentencia
anticipada en va extraordinaria, no obstante, las limitantes de censura derivadas
del artculo 293.2 mediante el cual se regula la imposibilidad de retractacin de
los aspectos sustanciales que hubiesen sido objeto de consenso, ante el evento
que la controversia verse sobre alguno o algunos de los aspectos aceptados, no
puede llegar considerarse per se, de manera generalizada, que la impugnacin
constituye una estrategia o pretexto de inoportuna e inaceptable retractacin.
La aceptacin de cargos que hace el imputado o acusado no posee la
dimensin de ejecutoria material inamovible, ni proyecta una camisa de fuerza
sustancial, ni un predicado de forzosa aplicabilidad sustancial, pues a quien le
corresponde realizar el ejercicio de materializacin del principio de prevalencia
del derecho sustancial es al juez con funciones de conocimiento, y desde luego al
Tribunal de Casacin, justamente en va del amparo constitucional, convencional
y legal de la sentencia, amparos que siguen abiertos, pues la formalidad de
la aceptacin de la imputacin, acusacin, preacuerdos y negociaciones, en
principio, no le cierran la puerta de ninguna manera.
Podemos afirmar que la aceptacin de los cargos de la imputacin
o acusacin no estn revestidos del dogma de la inamovilidad ni de la
inmodificacin sustancial, pues lo aceptado debe corresponder a la prevalencia
del derecho sustancial, lo cual implica un ajuste a los derechos y garantas
fundamentales regentes de lo sustancial penal, y dicho amparo y salvaguarda de
lo constitucional y legal no culmina ni se agota con las voces de aceptacin del
imputado o acusado, sino que, por el contrario, es a partir de ah y con referencia
a lo consensuado como se inician los controles, y a quien legalmente corresponde
efectuarlo es al juez de la causa, y en casacin penal a la Sala Penal de la Corte
Suprema de Justicia.
La Corte, en relacin a la sentencia anticipada de que se ocupaba el anterior
estatuto procesal, que de igual se torna aplicable al actual procedimiento, ha dicho:
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Sentencias contra las que procede el amparo constitucional, convencional y legal de la CP

Cmo entender, entonces que frente a hechos atpicos y por lo mismo


impunes pueda un juez, emitir una sentencia anticipada que lleve a la
condena de una persona inocente, injusta decisin a la que llevara la
revocacin del impugnado auto aprobatorio del acuerdo ().
Tamaa contradiccin obliga a precisar con toda claridad y por encima de
cualquier otra consideracin, que tanto la opcin prevista en el anterior
artculo 37 del Decreto 2700 de 1991, como las contenidas en el nuevo texto
de los artculos 37 y 37A del Cdigo de Procedimiento Penal (artculos
de la Ley 81 de 1993), los fallos condenatorios anticipados que all se
establecen tienen como presupuesto forzoso, ineludible e insuperable la
ocurrencia y prueba de un hecho tpico, antijurdico y adems culpable,
frente al cual y solo a l procede y resulta de recibo la admisin de
responsabilidad que hace por esas vas el procesado, dando lugar a una
imposicin de pena43.
En igual sentido, dijo:
() en otras palabras, para efectos de estas formas de terminacin
anticipada, basta verificar y controlar la aceptacin de responsabilidad y
la seguridad de que no est plenamente comprobado que el hecho no ha
existido, o que el sindicado no lo ha cometido, o que la conducta es atpica,
o que no es antijurdica o que el sujeto no es culpable, o que la actuacin
no poda iniciarse o no puede proseguirse. En presencia de una cualquiera
de estas causas negativas de un juicio de responsabilidad penal, a la vez
suficiente fundamento para precluir la investigacin o cesar el procedimiento,
el que juez que examine la aceptacin de responsabilidad por va de
sentencia anticipada, no tiene alternativa diferente a anularla y regresar al
procedimiento ordinario, pues solo as se respeta el debido proceso44.
Y para verificar an ms, la Corte puntualiz:
() En reiterados pronunciamientos la Sala ha sido clara en sostener la
naturaleza jurdica de las formas de terminacin anticipada del proceso,
su configuracin legal, y las razones de poltica criminal que determinaron
su incorporacin en el ordenamiento jurdico, repelen la posibilidad de que
a travs suyo el juzgador pueda llegar a una decisin absolutoria respecto
de los hechos y circunstancias que han sido objeto de aceptacin o de
acuerdo con el procesado ().
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De la casacin penal en el sistema acusatorio

() y que cuando no es posible llegar a sentencia de condena porque


est plenamente demostrado que el hecho no ha existido, o que el
procesado no lo ha cometido, o que la conducta es atpica, o est
amparada por una causal de justificacin o de inculpabilidad, todo
esto dentro del marco a la violacin de garantas fundamentales, el
juzgador debe abstenerse de proferir decisin de mrito, e invalidar
la actuacin, para retomarla al procedimiento ordinario, lo cual ubicara
el ataque dentro del mbito de la causal tercera45.
Dados los precedentes judiciales que son aplicables a las sentencias
proferidas de manera anticipada conforme a la Ley 906 de 2004, ha lugar a
considerar que la impugnacin casacional de esta modalidad de fallos en orden a
la proteccin de garantas fundamentales no se agota en los temas de inasistencia
del defensor en los acuerdos realizados46, vicios del consentimiento del imputado
o acusado (error, fuerza o dolo), discusiones de incongruencia entre la sentencia
y los cargos admitidos, preacordados o negociados47, ni en lo relativo a la
incompetencia del juez, sino que dentro de dicho universo se implican todas las
garantas fundamentales48 de incidencia sustancial y procesal a excepcin de los
temas de omisin de prcticas y contradiccin probatoria.
Consideramos que en la sede extraordinaria respecto de sentencias
anticipadas hay espacio para censurar violaciones directas e indirectas por falta de
aplicacin e indebida aplicacin de la ley sustancial, errores que al ser manifiestos
no podr negarse el amparo, bajo argumento de la carencia de inters para recurrir
o que constituyen una inadmisible e intolerable retractacin49.
Afirmamos que cualquier error in iudicando manifiesto puede ser materia
de censura tratndose de sentencias anticipadas, pues el amparo constitucional
y legal de la casacin penal se concibi para que los derechos y garantas
sustanciales y procesales sean prevalentes en el plano de lo real.

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Notas
1

2
3

Dicho en otras palabras, el recurso extraordinario de casacin ordinario solo procede contra los fallos expedidos
en segunda instancia () sin que lo sea contra los fallos emitidos por esta Sala en nica y segunda instancia,
ya que siendo la competente para conocer de dicho recurso no est facultada para revisar sus decisiones por
carecer de superior funcional que lo haga, ya que es el mximo tribunal de la justicia ordinaria en el pas.
Corte Suprema de Justicia. Auto del 29 de junio de 2006. M.P.: Jorge Luis Quintero Milans. Radicado
23.350.
Fabio Caldern Botero. Casacin y revisin. Op. cit., p. 39.
En efecto, la jurisprudencia de la Corte ha sido clara y reiterativa en indicar que la naturaleza interlocutoria de
una decisin, sea que se adopte en forma separada o en el cuerpo de una sentencia de segunda instancia, impide
que en su contra pueda plantearse censura alguna en sede de casacin penal, pues el recurso extraordinario
solamente procede contra sentencias, especficamente contra fallos de segunda instancia, segn as lo establece
el artculo 205 del Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), norma aplicable a este caso. Corte
Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Auto de 20 de abril de 2007. M.P.: Dr. Jorge Luis Quintero
Milans. Radicado 23.078.
Ley 906 de 2004, art. 332. Causales. El fiscal solicitar la preclusin en los siguientes casos: 1. imposibilidad
de iniciar o continuar el ejercicio de la accin penal; 2. existencia de una causal que excluya la responsabilidad
de acuerdo con el Cdigo Penal; 3. inexistencia del hecho investigado; 4. atipicidad del hecho investigado; 5.
ausencia de intervencin del imputado en el hecho investigado; 6. imposibilidad de desvirtuar la presuncin de
inocencia; 7. vencimiento del trmino mximo previsto en el inciso segundo del artculo 294 de este cdigo.
Pargrafo. Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1 y 3, el fiscal,
el Ministerio Pblico o la defensa, podrn solicitar al juez de conocimiento la preclusin.
La casacin en el sistema procesal colombiano slo procede contra sentencias, entendidas por tales el acto
jurisdiccional que pone fin al proceso o resuelve definitivamente el asunto, condenando o absolviendo al
procesado, tradicin que no cambia en el sistema adoptado a travs de la Ley 906 de 2004, pues al igual que
en los anteriores estatutos, su naturaleza est definida como aquella providencia que decide sobre el objeto
del proceso, el cual no es otro que la responsabilidad del procesado.
Por lo tanto, si la decisin que se impugna a travs de ese extraordinario recurso no cumple tal condicin
bsica, es decir si no contiene un pronunciamiento expreso sobre la responsabilidad penal de quien est siendo
sometido a juzgamiento, condenndolo o absolvindolo, carecer de tal carcter (sentencia) y no tendr ese
mecanismo de impugnacin.
Es cierto que el artculo 334 de la Ley 906 de 2004 denomina sentencia a la decisin que decreta la preclusin
de la investigacin, tal como se lee en su tenor literal (). Frente a tales definiciones y con referencia al
estatuto procesal penal de 2000, la jurisprudencia de esta Corte siempre entendi que la preclusin de la
instruccin (o la cesacin de procedimiento, segn el estado del proceso en que se emita la decisin) revesta
naturaleza interlocutoria y de ah que jams se haya admitido la interposicin contra decisin de esa naturaleza
del recurso de casacin, en tanto ese extraordinario medio de impugnacin solo procede contra sentencias
de segunda instancia conforme lo establece el artculo 205, mandato que dicho sea de paso se mantiene en la
Ley 906 de 2004 (artculo 180). Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Auto del 24 de enero
de 2007. M.P.: Dr. Sigifredo Espinosa Prez. Radicado 26.670.
En efecto, el sentenciador ad quem declar la extincin de la accin penal por prescripcin del delito de
incendio agravado, sin tener en cuenta que la pena mxima para dicho comportamiento no era en manera alguna
de diez (10) aos de prisin como lo seal (fl. 12 cno. del Trib.) sino de quince (15) aos, de conformidad
con lo dispuesto en el inciso tercero del artculo 189 del Decreto 100 de 1980 (modificado por el artculo 14
de la Ley 491 de 1999), por haber recado la conducta sobre establecimiento comercial, y por lo tanto, que
para la fecha del pronunciamiento no haba transcurrido el trmino de siete (7) aos y seis (6) meses, para que
operara el fenmeno de la prescripcin de la accin penal.
Este yerro, sin embargo, no puede verse corregido en sede extraordinaria no solamente porque la cesacin de
procedimiento por prescripcin de la accin penal es de naturaleza interlocutoria, y, por ende, no hace parte

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De la casacin penal en el sistema acusatorio

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de la sentencia, sino porque al ser la sentenciada la nica recurrente en casacin, la Corte no puede transgredir
el principio constitucional de la non reformatio in pejus. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal.
Sentencia del 10 de octubre de 2007. M.P.: Dr. Yesid Ramrez Bastidas. Radicado 27.682.
No tiene cabida el recurso contra providencias que decidan los procesos disciplinarios, porque para estos existe
una jurisdiccin especial, dotada de sus reglas de trmites y sus instancias dentro de las cuales no aparece la
de casacin. Jorge Velsquez N. y Esiquio Manuel Snchez. Casacin. Op. cit., p. 45.
Como un aspecto novedoso de la nueva regulacin procesal, tenemos que la Ley 906 de 2005 especific el
mbito normativo respecto del cual se ejerce el control de las sentencias de los jueces, incluyendo no slo las
infracciones a la ley, sino tambin a la Carta y a las normas del bloque de constitucionalidad.
Como lo advirti la Corte Constitucional en el citado fallo C-590 de 2005, si bien no puede afirmarse que
ese parmetro de control no se observara en los anteriores regmenes de la casacin, es claro que la expresa
configuracin legal de ese mbito normativo, evidencia el propsito que ha tenido el legislador de adecuar el
instituto de manera ms directa a referentes constitucionales, lo cual resulta comprensible en la dinmica de
las democracias constitucionales. Corte Suprema de Justicia. Auto del 4 de mayo de 2006. MM.PP.: Sigifredo
Espinosa Prez y Alfredo Gmez Quintero. Radicado 25.250.
Ley 906 de 2004, art. 288. Contenido. Para la formulacin de la imputacin, el fiscal deber expresar
oralmente: 1. Individualizacin concreta del imputado, incluyendo su nombre, los datos que sirvan para
identificarlo y el domicilio de citaciones; 2. Relacin, clara y sucinta de los hechos jurdicamente relevantes,
en lenguaje comprensible, lo cual no implicar el descubrimiento de los elementos materiales probatorios,
evidencia fsica, ni de la informacin en poder de la Fiscala, sin perjuicio de lo requerido para solicitar la
imposicin de medida de aseguramiento; 3. Posibilidad del investigado de allanarse a la imputacin y a
obtener rebaja de la pena de conformidad con el artculo 351.
Ley 906 de 2004, art. 356. Desarrollo de la audiencia preparatoria. En desarrollo de la audiencia el juez
dispondr: () 5. Que el acusado manifieste si acepta o no los cargos. En el primer caso se proceder a
dictar sentencia reduciendo hasta en la tercera parte la pena a imponer, conforme lo previsto en el artculo
351. En el segundo caso se continuar con el trmite ordinario.
Ley 906 de 2004. art. 367. Alegacin inicial. Una vez instalado el juicio oral, el juez advertir al acusado, si
est presente, que le asiste el derecho a guardar silencio y a no auto incriminarse, y se le conceder el uso de la
palabra para que manifieste sin apremio ni juramento, si se declara inocente o culpable. La declaracin podr
ser mixta, o sea de culpabilidad para alguno de los cargos y de inocencia para los otros. De declararse culpable
tendr derecho a la rebaja de una sexta parte de la pena imponible respecto de los cargos aceptados.
Ley 906 de 2004, art. 351, inc. 2. Tambin podrn el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los
hechos imputados y sus consecuencias. Si hubiere un cambio favorable para el imputado con relacin a la
pena a imponer, esto constituir la nica rebaja compensatoria por el acuerdo. Para efectos de la acusacin se
proceder en la forma prevista en el inciso anterior.
Ley 906 de 2004, art. 350, inc. 2. Preacuerdos desde la audiencia de formulacin de imputacin. El
fiscal y el imputado, a travs de su defensor, podrn adelantar conversaciones para llegar a un acuerdo, en el
cual el imputado se declarar culpable del delito imputado, o de uno relacionado de pena menor, a cambio
de que el fiscal: 1. Elimine de su acusacin alguna causal de agravacin punitiva, o algn cargo especfico;
2. Tipifique la conducta, dentro de su alegacin conclusiva, de una forma especfica con miras a disminuir la
pena.
Ley 906 de 2004. art. 369. Manifestaciones de culpabilidad pre acordadas. Si se hubieren realizado
manifestaciones de culpabilidad pre acordadas entre la defensa y la acusacin en los trminos previstos en
este Cdigo, la Fiscala deber indicar al juez los trminos de la misma, expresando la pretensin punitiva
que tuviere. Si la manifestacin fuere aceptada por el juez, se incorporar en la sentencia.
De otra parte, no puede perderse de vista que la Ley 906 de 2004 entre las modalidades de terminacin del
proceso comporta las sentencias que se produzcan como resultado de las polticas del consenso, esto es, las
que se derivan de manera anticipada previo paso de la aceptacin de cargos, preacuerdos, negociaciones o
aceptacin de culpabilidad, eventos en los que de manera precisa se ha previsto unas rebajas de sancin,
las que desde una perspectiva sustancial constituyen un derecho y se integran al principio de legalidad de
la pena.
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Sentencias contra las que procede el amparo constitucional, convencional y legal de la CP


Los subrogados de que trata el Captulo II de la Ley 599 de 2000: (i). artculo 63. Suspensin condicional de
la ejecucin de la pena, (ii). artculo 64. Libertad condicional, como la detencin en el lugar de la residencia
(artculo 314, Ley 906 de 2004) y prisin domiciliaria, al igual que los beneficios judiciales o administrativos,
son consecuencias que derivan en modalidades alternativas para lograr que el condenado est por fuera del
establecimiento carcelario y obtenga la libertad, resultados que para lograrse, de manera diferenciada estn
sujetos a condiciones.

Desde la teora del delito se comprende sin dificultad que los subrogados y beneficios no hacen parte del factor
pena ni se constituyen en elemento para la dosimetra de la misma como mximo, mnimo ni reduccin de
aquella, esto es, no se integran al principio de legalidad de la pena, como en su diferencia s lo son las rebajas
de que tratan los artculos 351, 352, 356 numeral 5 y 367 ejusdem, de lo que se infiere que el artculo 32 de
la Ley 1142 de 2007 no afect los derechos de degradacin punitiva consagrados en esas normas, como de
manera equivocada lo interpret el Tribunal ().

El artculo 367 de la Ley 906 de 2004, es inequvoco al establecer que si el acusado se declara culpable en
el juicio oral tendr derecho a la rebaja de una sexta parte de la pena imponible.

En igual sentido el artculo 352 ejusdem en el inciso 2 es determinante al indicar que si los preacuerdos se
realizaren en tiempo posterior a la presentacin de la acusacin la pena se reducir en una tercera parte.

En esa medida, se puede colegir que no es cierto que el artculo 68 de manera expresa est prohibiendo o
excluyendo la disminucin punitiva de que trata el artculo 351 de la Ley 906 de 2004, afirmacin a la que de
manera errnea arrib el Tribunal, postulado que de acogerse se hara extensivo a las dosimetras establecidas
en las otras normas citadas.

Por lo anterior, se insiste que desde la teora del delito y ms concretamente desde los rigores del principio
de legalidad de la pena, no se torna posible confundir ni hacer entremezclas hbridas entre los subrogados,
beneficios y los aspectos que regulan la punibilidad pues stos ltimos se constituyen en un derecho al punto
dado que inciden en el quantum a imponer y afectan los topes de prescripcin. Corte Suprema de Justicia. Sala
de Casacin Penal. Sentencia del 8 de julio de 2009. M.P.: Dr. Yesid Ramrez Bastidas. Radicado 31.531.
16 La Corte Constitucional (en la Sentencia C-1260 de 5 de diciembre de 2005) al confrontar el literal l) del
artculo 8, de la Ley 906 de 2004 relacionada con la renuncia a los derechos de no autoincriminacin y
adelantamiento de un juicio pblico, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediacin probatoria
y sin dilaciones injustificadas precis que tal abdicacin:

no viola las garantas constitucionales propias del debido proceso, en la medida en que debe surtir el control
de legalidad del juez correspondiente y deben ser aprobados por el juez de conocimiento, verificndose la no
violacin de derechos fundamentales y el cumplimiento del debido proceso, y que se trata de una decisin
libre, consciente, voluntaria, debidamente informada, asesorada por la defensa, para lo cual es imprescindible el
interrogatorio personal del imputado o procesado as como que se actu en presencia del defensor. Lo anterior,
por cuanto aceptado por el procesado los hechos materia de la investigacin y su responsabilidad como autor o
partcipe, y existiendo en el proceso adems suficientes elementos de juicio para dictar sentencia condenatoria,
se hace innecesario el agotamiento de todas y cada una de las etapas del proceso, por lo que procede dictar
el fallo sin haberse agotado todo el procedimiento, a fin de otorgar pronta y cumplida justicia, sin dilaciones
injustificadas, segn as tambin se consagra en el artculo 29 de la Constitucin resulta obvio afirmar que
la aceptacin, adems de voluntaria, es decir, sin presiones, amenazas o contraprestaciones, debe ser cierta y
estar plenamente respaldada en el material probatorio recaudado. El funcionario competente, en cada caso,
puede desvirtuar la confesin, por existir vicios en el consentimiento del implicado, por pruebas deficientes,
por error, fuerza, o por cualquiera otra circunstancia anloga que aparezca probada en el proceso. Corte
Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 8 de julio de 2009. M.P.: Dr. Julio Enrique Socha
Salamanca. Radicado 31.280.
17 Ley 906 de 2004, art. 8. Defensa. En desarrollo de la actuacin, una vez adquirida la condicin de imputado,
ste tendr derecho, en plena igualdad respecto del rgano de persecucin penal, en lo que aplica a: ()
k) Tener un juicio pblico, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediacin de las pruebas y
sin dilaciones injustificadas, en el cual pueda, si as lo desea, por s mismo o por conducto de su defensor,
interrogar en audiencia a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de ser necesario aun por medios
coercitivos, de testigos o peritos que puedan arrojar luz sobre los hechos objeto del debate.
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De la casacin penal en el sistema acusatorio


18 Se discute si la terminacin anticipada del proceso en sus dos modalidades, aceptacin de cargos y acuerdo,
puede considerarse un procedimiento especial, un acto de ahorro de instancias, de renuncia a la presuncin
de inocencia, o de renuncia al procedimiento preestablecido, en orden a definir su naturaleza jurdica (...).

La normatividad procesal penal no ha instituido variedad de esquemas procesales. El proceso contina siendo
uno solo. Lo que ocurre es que a partir de la ejecutoria de la medida de aseguramiento, el procesado puede
hacer que el fallo le sea anticipado, pretermitiendo parte de la instruccin y parte o la totalidad de la causa
(...).

No es un acto de ahorro de instancias, porque los fallos son impugnables, con limitaciones desde luego en
cuanto al objeto, pero susceptibles de ser examinados en instancia doble e inclusive en casacin. Tampoco es
un acto de renuncia a la presuncin de inocencia, porque si lo fuera, el Juez estara obligado a dictar sentencia
condenatoria an en el evento de que en el proceso no existieran los presupuestos requeridos por el artculo
247 del Cdigo de Procedimiento Penal para hacerlo (...).

Y si se entendiera que se est renunciando al procedimiento preestablecido, habra de concluirse que se
renuncia tambin a las garantas que le son propias, como el debido proceso y el derecho de defensa, lo cual
no podra ser. Bien claro es el inciso 4 del artculo trascrito, al condicionar el proferimiento de la sentencia a
que no se hayan violado las garantas fundamentales, exigencia que por igual est consagrada para el instituto
del acuerdo (artculo 4, Ley 81 de 1993, inciso 3) (...).

Esto permite afirmar que tambin la actuacin cumplida en el marco de la sentencia anticipada y de la
audiencia especial debe encasillarse dentro del respeto absoluto a las garantas fundamentales, y que si stas
se desconocen, se impone la invalidacin del proceso, de oficio, como lo prescribe el artculo 305 del C.
de P.P., o por solicitud de los sujetos procesales, pero a condicin, eso s, de que con su conducta no hayan
contribuido a la produccin del acto irregular en los trminos del artculo 308.3 del C. de P.P. a tal punto que
su actitud se traduzca en deslealtad procesal, pues entonces mal podran tener inters para presentar solicitudes
en dicho sentido. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 4 de marzo de 1996. M.P.:
Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll. Radicado 9.714.
19 Ley 906 de 2004, art. 327.3. Control judicial en la aplicacin del principio de oportunidad. La aplicacin
del principio de oportunidad y los preacuerdos de los posibles imputados y la Fiscala, no podrn comprometer
la presuncin de inocencia y solo procedern si hay un mnimo de prueba que permita inferir la autora o
participacin en la conducta y su tipicidad.
20 Bien vale la pena evocar, sin que ello se considere como una mixtura por estar referidas a un diferente esquema
procesal del implementado con la Ley 906 de 2004, las razones expuestas por la Corte Suprema acerca del
necesario soporte para el fallo por consenso ante las previsiones de la sentencia anticipada conforme con la
Ley 600 de 2000 cuando resalt que las decisiones judiciales deben respetar irrestrictamente las garantas
fundamentales entre las cuales est el debido proceso: entendido como un mtodo para aproximarse a la
verdad y aplicar la ley sustancial.

Aproximarse a la verdad y aplicar la ley sustancial, en el lenguaje del proceso penal, no es nada distinto a
la bsqueda por confirmar o desvirtuar la presuncin de inocencia, a lo que se puede llegar por dos vas: (i) a
travs de un proceso ordinario con todas sus etapas, o (ii) mediante un proceso abreviado en donde el sindicado
acepta voluntaria y libremente su responsabilidad. En uno y otro caso, pero para lo que ahora importa, en ste
ltimo evento, el juez no puede fallar basado exclusivamente en el dicho o aceptacin de los hechos por parte
del procesado, sino en las pruebas que ineludiblemente lo lleven al convencimiento de que ste es culpable. La
aceptacin por parte del implicado de ser el autor o partcipe de los hechos investigados penalmente, aunada
a la existencia de prueba suficiente e idnea que demuestre tal afirmacin, permite desvirtuar la presuncin
de inocencia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 8 de julio de 2009. M.P.: Dr.
Julio Enrique Socha Salamanca. Radicado 31.280.
21 De antao, la Corte tiene por sentado que el respeto de las garantas fundamentales constituye presupuesto
para emitir la sentencia anticipada, por cuya razn, siendo el debido proceso una garanta de esa estirpe, su
necesario acatamiento implica, entre otras obligaciones, verificar que los cargos imputados se correspondan
con el recaudo probatorio, pues de ello depende la legalidad del fallo. En ese sentido, con arreglo a la ritualidad
prevista en la Ley 600 de 2000, se seal lo siguiente:

La sentencia proferida de manera anticipada, est condicionada a la verificacin del respeto por las garantas
fundamentales, independientemente de la etapa del proceso en que se realice la formulacin de los cargos, y
92

Sentencias contra las que procede el amparo constitucional, convencional y legal de la CP

recae sobre toda la actuacin cumplida con antelacin a ese momento. La legalidad del fallo tambin depende
de que el recaudo probatorio sea consecuente con los cargos imputados al procesado, que la adecuacin de
los hechos sea la correcta y, en fin, que se haya respetado el debido proceso.
En las actuaciones tramitadas con fundamento en la Ley 906 de 2004, para proferir sentencia de manera
anticipada se requiere, de igual manera, el no quebrantamiento de las garantas fundamentales. As deviene
de lo dispuesto en los artculos 341, inciso cuarto y 368. La primera de esas disposiciones establece que los
preacuerdos celebrados entre fiscala y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan
o quebranten las garantas fundamentales.
El artculo 368, por su parte, seala que en caso de advertir el juez desconocimiento o quebrantamiento de
garantas fundamentales en la manifestacin de culpabilidad realizada por el acusado al inicio del juicio,
rechazar la alegacin de culpabilidad y adelantar el procedimiento como si hubiese habido una alegacin
de no culpabilidad.
Ms an, la indispensable preservacin de las garantas fundamentales en el trmite de la actuacin que culmina
anticipadamente emerge tambin de lo sealado en el inciso tercero del artculo 327 del nuevo sistema penal
acusatorio. De acuerdo con ese precepto procesal, la aplicacin tanto del principio de oportunidad como de
los preacuerdos no podrn comprometer la presuncin de inocencia y solo procedern si hay un mnimo de
prueba que permita inferir la autora o participacin en la conducta y su tipicidad.
Como es sabido, la tipicidad de la conducta punible incluye tanto el tipo bsico como las circunstancias que lo
modifican, razn por la cual en relacin con ambos aspectos es necesario que exista un mnimo de prueba para
proferir la sentencia anticipada. De ah que si en la actuacin obran suficientes elementos de juicio demostrativos
de un fundamento que atena el tipo penal es deber del juzgador reconocerlo, so pena de vulnerar las garantas
fundamentales del procesado.
En armona con lo anterior se pronunci la Corte Constitucional cuando revis la exequibilidad del numeral 1
del artculo 350 de la Ley 906 de 2004, ocasin en la cual prohij el criterio segn el cual ni aun en los casos
de negociacin entre la fiscala y el acusado le resulta vlido al ente acusador seleccionar libremente el tipo
penal correspondiente sino que debe obrar de acuerdo con los hechos del proceso. El siguiente es el texto, en
lo pertinente, de dicha decisin:
(...) se le permite (al fiscal) definir si puede imputar una conducta o hacer una imputacin que resulte
menos gravosa; pero de otro lado, en esta negociacin el Fiscal no podr seleccionar libremente el tipo penal
correspondiente sino que deber obrar de acuerdo con los hechos del proceso.
(...) aquel (el fiscal) no tiene plena libertad para hacer la adecuacin tpica de la conducta (lase imputar), pues
se encuentra limitado por las circunstancias fcticas y jurdicas que resultan del caso. Por lo que, an mediando
una negociacin entre el fiscal y el imputado, en la alegacin conclusiva debe presentarse la adecuacin tpica
de la conducta segn los hechos que correspondan a la descripcin que previamente ha realizado el legislador
en el Cdigo Penal.
El remembrado pronunciamiento del Tribunal Constitucional, le permiti a la Sala de Casacin Penal de la
Corte Suprema de Justicia arribar a la siguiente conclusin en reciente sentencia de casacin:
Al hilo de las posturas en esta materia (preacuerdo sobre los trminos de la imputacin) la Sala Penal de la Corte
es del criterio de que el presupuesto del preacuerdo consiste en no soslayar el ncleo fctico de la imputacin que
determina una correcta adecuacin tpica, que incluye obviamente todas las circunstancias especficas, de mayor
y menor punibilidad, que fundamentan la imputacin jurdica: imputacin fctica y jurdica circunstanciada.
Desde luego que si en los casos de preacuerdos es necesario preservar las garantas fundamentales en las
condiciones vistas, con mayor razn cuando se trata del mecanismo de allanamiento a cargos, en donde la
intervencin del procesado se limita prcticamente a admitir la imputacin formulada por el fiscal, de modo
que en ese evento comporta, igualmente, deber ineludible del ente acusador atribuir los cargos con sujecin
a los hechos acreditados en el proceso.
Conforme a lo expuesto, resulta indudable que el desconocimiento de una circunstancia especfica de atenuacin
demostrada en la actuacin comporta vulneracin de la garanta fundamental del debido proceso. Como
anomala de esa naturaleza ocurri en el presente evento, pues a pesar de aparecer demostrada la diminuente
contemplada en el artculo 171 del Cdigo Penal, el juzgador la pas desapercibida, la Sala casar la sentencia
impugnada para subsanar la omisin advertida. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia
del 3 de abril de 2008. M.P.: Dra. Mara del Rosario Gonzlez de Lemos. Radicado 28.998.
93

De la casacin penal en el sistema acusatorio


22 Ley 906 de 2004, art. 53. Ruptura de la unidad procesal. Adems de lo previsto en otras disposiciones,
no se conservar la unidad procesal en los siguientes casos: () 3. Cuando no se haya proferido para todos
los delitos o para todos los procesados decisin que ponga fin al proceso.
23 Tratndose de la Ley 906 y las sentencias producidas como resultado de las polticas del consenso o justicia
premial, esto es, aceptacin de cargos, preacuerdos y negociaciones (arts. 351, 352, 356 num. 5 y 367
ejusdem), se ha sostenido de manera reiterada por la jurisprudencia que la nica opcin que tiene el juez es la
de proceder a dictar una sentencia de condena con la rebaja que corresponda o la de anular la actuacin ante
la evidencia de un error antecedente en la formulacin de cargos. Esta postulacin fue objeto de variacin
jurisprudencial por parte de la Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 8 de julio de
2009. M.P.: Dr. Yesid Ramrez Bastidas. Radicado 31.531.
24 Cmo entender, entonces, que frente a hechos atpicos y por lo mismo impunes, pueda un juez tolerar y
emitir una sentencia anticipada que lleve a la condena de una persona inocente, injusta decisin a la que llevara
la revocacin del impugnado auto aprobatorio del acuerdo? (...). Tamaa contradiccin obliga a precisar
con toda claridad y por encima de cualquier otra consideracin, que tanto la opcin prevista en el anterior
artculo 37 del Decreto 2700 de 1991, como las contenidas en el nuevo texto de los artculos 37 y 37 A del
Cdigo de Procedimiento Penal (artculos de la Ley 81 de 1993) los fallos condenatorios anticipados que all
se establecen tienen como presupuestos forzoso, ineludible e insuperable la ocurrencia y prueba de un hecho
tpico, antijurdico y adems culpable, frente al cual, y solo a l procede y resulta de recibo la admisin de
responsabilidad que hace por esas vas el procesado, dando lugar a una imposicin de pena (...). Repugnante
a la justicia, y del todo contraria a un Estado de derecho resultara la posibilidad de que en la bsqueda tal
vez de una liberacin anticipada, o de una pena menor a la prevista en la ley, para un caso concreto debatido,
auspiciara la ley, cuando desavisados funcionarios judiciales, el proferimiento de sentencias condenatorias
adversas a personas inocentes. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia de marzo 24
de 1994. M.P.: Dr. Juan Manuel Torres Fresneda. Radicado 9.038.
25 Orlando Alfonso Rodrguez. La presuncin de inocencia. Bogot: Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, 1995,
p. 127.
26 Ley 906 de 2004, art. 293, inc. 2. Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que
es voluntario, libre y espontneo, proceder a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractacin
de alguno de los intervinientes, y convocar a audiencia para la individualizacin de la pena y la sentencia.
27 Ley 906 de 2004, art. 131. Renuncia. Si el imputado o procesado hiciere uso del derecho que le asiste
a renunciar a las garantas de guardar silencio y al juicio oral, deber el juez de control de garantas o
el juez de conocimiento verificar que se trata de una decisin libre, consciente, voluntaria, debidamente
informada, asesorada por la defensa, para lo cual ser imprescindible el interrogatorio personal del imputado
o procesado.
28 La limitacin al derecho a controvertir los aspectos aceptados o concertados con la Fiscala se erige en garanta
de seriedad del acto consensual y expresin del deber de lealtad que debe guiar las actuaciones de quienes
intervienen en el proceso penal, nica manera de que el sistema pueda ser operable, pues de permitirse que el
implicado contine discutiendo ad infinitum su responsabilidad penal, no obstante haber aceptado los cargos
imputados, el propsito poltico criminal que justifica el sistema de lograr una rpida y eficaz administracin
de justicia a travs de los acuerdos, y de obtener ahorros en las funciones de investigacin y juzgamiento, se
tornara irrealizable.

Llama la atencin, por ejemplo, que la mayora de los casos que han llegado a la Corte en casacin, han
sido producto de aceptaciones o acuerdos, es decir, de procesos que debieron en principio haber quedado
cerrados con el proferimiento de la sentencia respectiva, lo cual no deja de ser anormal, pues indica, o que los
allanamientos y acuerdos no vienen operando como corresponde a la poltica del sistema, o que los sujetos
procesales, en especial los defensores, no han logrado entender su filosofa.

La limitacin a la posibilidad de discutir o controvertir los trminos de las aceptaciones o acuerdos, ha sido
normativamente regulada por la ley a travs de lo que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado principio
de irretractabilidad que comporta, precisamente, la prohibicin de desconocer el convenio realizado, ya en
forma directa, como cuando se hace expresa manifestacin de deshacer el convenio, o de manera indirecta,
como cuando a futuro se discuten expresa o veladamente sus trminos.
94

Sentencias contra las que procede el amparo constitucional, convencional y legal de la CP


La aceptacin o el acuerdo no solo es vinculante para la fiscala y el implicado. Tambin lo es para el juez,
quien debe proceder a dictar la sentencia respectiva, de conformidad con lo convenido por las partes, a menos
que advierta que el acto se encuentra afectado de nulidad por vicios del consentimiento, o que desconoce
garantas fundamentales, eventos en los cuales debe anular el acto procesal respectivo para que el proceso
retome los cauces de la legalidad, bien dentro del marco del procedimiento abreviado, o dentro de los cauces
del juzgamiento ordinario.

Por los mismos motivos, es decir, cuando el proceso abreviado se adelanta con fundamento en una aceptacin
o acuerdo ilegal, o con quebrantamiento de las garantas fundamentales, los sujetos procesales estn legitimados
para buscar su invalidacin en las instancias o en casacin, pero estas nociones difieren sustancialmente del
concepto de retractacin, que implica, como ya se dej consignado, deshacer el acuerdo, arrepentirse de su
realizacin, desconocer lo pactado, cuestionar sus trminos, ejercicio que no es posible efectuar cuando su
legalidad ha sido verificada y la sentencia dictada.

En el caso que se estudia los procesados aceptaron libre y voluntariamente en la audiencia preliminar de
imputacin los cargos que la Fiscala les hizo por el delito de lavado de activos. Esto significa que admitan la
responsabilidad por este delito, que aceptaban que se les condenara por el mismo, y que renunciaban al derecho
de controvertir el fallo en relacin con los aspectos unilateralmente admitidos, esto es su responsabilidad penal
en el delito de lavado de activos, careciendo, por tanto, de inters jurdico para impugnar las sentencias por
este motivo. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia de mayo 10 de 2006. M.P.: Dr.
Mauro Solarte Portilla. Radicado 25.248.
29 De igual manera, tampoco pueden tolerarse las manifestaciones de indebida aplicacin o de falta de aplicacin
de la ley sustancial o error en la denominacin jurdica de la conducta desconocedoras de los cargos recibidos
o acordados en las respectivas audiencias de sentencia anticipada o audiencia especial, con la misma salvedad
que se haya garantizado el derecho de defensa, pues ello comportara una retractacin inadmisible de lo
aceptado consciente y voluntariamente en dichas diligencias. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin
Penal. Sentencia del 28 de octubre de 1996. M.P.: Dr. Jorge Anbal Gmez Gallego. Radicado 10.578.
30 La Corte ha sido insistente en sealar que la aceptacin voluntaria de responsabilidad con miras al proferimiento
de sentencia anticipada se rige por el principio de irretractabilidad, en cuanto implica para el procesado la
renuncia a controvertir la prueba y el contenido de la acusacin, y que si bien es cierto la limitacin del inters
para recurrir consagrada en el citado artculo 37B est referida al recurso de apelacin, debe entenderse
que tambin impera para la casacin, puesto que de no ser as, el recurso extraordinario se convertira en
un mecanismo de burla de la restriccin all prevista. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal.
Sentencia del 31 de agosto de 1999. M.P.: Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll. Radicado 13.452.
31 As, cuando se est en frente de las formas extraordinarias o anticipadas de terminacin del proceso, conviene
la Sala en reiterar que excluido el desconocimiento o quebranto de las garantas fundamentales, el principio de
congruencia opera de manera absoluta y rgida, es decir, el funcionario judicial inexorablemente debe condenar
de acuerdo con los cargos contenidos en el acta respectiva, bien sea la que contiene el allanamiento unilateral
por parte del procesado, o la que seala los trminos del acuerdo o de la negociacin concertada entre ste y
la Fiscala en cuanto permita el proferimiento del fallo (artculo 351, num. 4 de la Ley 906).

Precisamente, a travs de la decisin citada de fecha octubre 20 de 2005 (Radicado 24.026), la Corte consign
en punto de la congruencia que debe obrar entre el fallo y el allanamiento a los cargos producido durante la
audiencia preparatoria de formulacin de la imputacin, lo siguiente:

() Ahora bien, si la aceptacin de los cargos corresponde a un acto libre, voluntario y espontneo del
imputado, que se produce dentro del respeto a sus derechos fundamentales y que como tal suple toda actividad
probatoria que permite concluir ms all de toda duda razonable que el procesado es responsable de la conducta,
el juez no tiene otra opcin que dictar sentencia siendo fiel al marco fctico y jurdico fijado en la audiencia
de imputacin.

Sobre el mismo punto, bajo los parmetros de la Ley 600 de 2000, resultaba imperativo diferenciar las siguientes
situaciones: en primer lugar, de encontrarse que el fallo resultaba inconsonante con los cargos contenidos
en el acta de formulacin de cargos para sentencia anticipada, corresponda ajustarla a los trminos de lo
aceptado por el procesado y, en segundo trmino, si lo que se hallaba era que en el momento de la aceptacin
se verificaba violacin de sus garantas fundamentales, como cuando el procesado no cont con defensor o no
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De la casacin penal en el sistema acusatorio


dio su asentimiento de manera libre y espontnea, proceda la declaratoria de nulidad de la actuacin procesal
desde la celebracin de la diligencia respectiva, a fin de restablecer la garanta vulnerada.

Con la Ley 906 de 2004, la aplicacin del fenmeno de la congruencia opera en forma similar a lo dicho
en relacin con la Ley 600 de 2000. En efecto, si lo que se encuentra es que la sentencia se aparta en forma
parcial o total de los cargos por los cuales se allan el procesado, o fueron objeto de negociacin o acuerdo
con la Fiscala, se impone ajustarla a tales parmetros, pero si lo que se advierte es que en el allanamiento,
preacuerdo o negociacin se desconocieron garantas fundamentales que inciden nocivamente en la actuacin
procesal, es imperativo decretar su invalidez a partir de ese momento. Corte Suprema de Justicia. Sala de
Casacin Penal. Sentencia del 28 de febrero de 2007. M.P.: Dra. Marina Pulido de Barn. Radicado 26.087.
32 Razones de poltica criminal que inspiraron la creacin del instituto, como de la derogada audiencia especial,
descartan por completo, asimismo, que por medio suyo se pueda llegar a una declaracin de inocencia
respecto de los hechos y circunstancias libremente aceptados por el procesado. La pretensin de lograr mayor
celeridad en la administracin de justicia y la eficacia en la sancin de los delitos, a travs de la cooperacin
del procesado, es razn suficiente para que tenga que desecharse la posibilidad de un fallo en sentido contrario
al de condena.

Lo dicho no significa, sin embargo, que el acta de formulacin de cargos vincule indefectiblemente al juzgador
o que el trmite procesal iniciado por el Fiscal a instancias del procesado necesariamente deba concluir con
el proferimiento del fallo de condena.

La Sala ha dicho al respecto que si el juez advierte, al examinar la actuacin, que no se cumplen los presupuestos
de orden sustancial para dictar sentencia condenatoria, porque est demostrado que el hecho no ha existido, o
que el sindicado no lo ha cometido, o que la conducta es atpica, o que est amparada por una causal excluyente
de responsabilidad todo ello dentro del marco de la violacin de las garantas fundamentales, debe abstenerse
de dictar sentencia e invalidar la actuacin para retornarla al procedimiento ordinario, ante la imposibilidad
de absolver al implicado.

Precisamente en fallo de 12 de agosto de 1998 (M.P.: Dr. Jorge Anbal Gmez Gallego) dijo la Sala al
respecto:

Aqu no se viola el principio constitucional de la presuncin de inocencia ni su correlativo de la carga de
la prueba como misin del Estado, simplemente el primero se desvirta por parmetros legales diferentes,
como son la renuncia del procesado a refutar la acusacin y al acopio de las pruebas, la explcita aceptacin
de los cargos y la constatacin de que no existen los presupuestos para la preclusin o la cesacin. En otras
palabras, para efectos de estas formas de terminacin anticipada, basta verificar y controlar la aceptacin de
responsabilidad y la seguridad de que no est plenamente comprobado que el hecho no ha existido, o que el
sindicado no lo ha cometido, o que la conducta es atpica, o que no es antijurdica o que el sujeto no es culpable,
o que la actuacin no poda iniciarse o proseguirse. En presencia de una cualquiera de estas causas negativas
de un juicio de responsabilidad penal, a la vez suficiente fundamento para precluir la investigacin o cesar el
procedimiento, el juez que examine la aceptacin de responsabilidad por va de sentencia anticipada no tiene
alternativa diferente de anularla para regresar al procedimiento ordinario, pues solo as se respeta el debido
proceso.

As pues, el sustento de la condena en el juicio especial de sentencia anticipada radica, de un lado, en la
posicin directa y genuina del procesado de aceptar la acusacin y, de otra parte, en la valoracin del mrito
negativo sobre los requisitos de la preclusin de investigacin o cesacin de procedimiento. Corte Suprema de
Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 28 de abril de 2004. M.P.: Dr. Mauro Solarte Portilla. Radicado
19.435.
33 Demasiado evidente es de otra parte la ausencia de inters de la defensa para recurrir en casacin con el fin de
que se vare la denominacin del delito, pues tal postura, en el fondo implica una retractacin sesgada de lo ya
aceptado, de imposible admisin en cuanto tiene que ver con el instituto de la sentencia anticipada o de la audiencia
especial (...). Y si la ley considera que uno y otro no tienen inters para apelar el fallo en aspectos relacionados
con la aceptacin o el acuerdo, tampoco lo tendrn para impugnarlos en sede de casacin, puesto que implicara
utilizar el recurso extraordinario para burlar la limitacin anotada e introducir una retractacin, como ya esta
Sala, en referencia al original del artculo 37 del Cdigo de Procedimiento Penal, lo haba advertido (Auto del
16 septiembre de 1993, M.P.: Dr. Guillermo Duque Ruiz). Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal.
Sentencia de marzo 4 de 1996. M.P.: Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll. Radicado 9.714.
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Sentencias contra las que procede el amparo constitucional, convencional y legal de la CP


34 En efecto, como lo ha dicho la Sala, no todas las garantas fundamentales son de naturaleza procesal, sino
que hay algunas como la de legalidad de los delitos y las penas, la de favorabilidad y la de la prohibicin de
la reformatio in pejus, que amparan al procesado en la declaracin o aplicacin del derecho sustancial, por lo
que cuando se vulneran se genera un vicio in indicando, por lo que sera la causal primera y no la tercera.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 4 de julio de 2001. M.P.: Dr. Jorge Enrique
Crdoba Poveda. Radicado 12.726. Cfr., entre otras, Casacin 9364 del 29 de mayo de 1997, con ponencia
del H.M. Dr. Carlos Eduardo Meja Escobar; Sentencia 12397 del 15 de diciembre de 2000, con ponencia del
H.M., Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll y Sentencia 13049 del 7 de marzo de 2000, con ponencia del H.M.
Dr. Carlos Augusto Glvez Argote.
35 Al respecto el Profesor Juan Fernndez Carrasquilla, nos dice: Misin central del Derecho penal frente a
los derechos de las personas es por tanto la limitacin de los poderes de interferencia del Estado y, en general,
la anulacin de los poderes de interferencia de derechos que pueda asumir o arrogarse cualquier otro poder.
Esa ostensible primaca de la persona sobre el poder y especficamente sobre el poder punitivo, es lo que
persistimos en denominar Derecho penal liberal, sin que por ello estemos pensando, como el discurso lo
muestra, en un Estado Liberal (). El poder punitivo necesita lmites porque es inmenso y frente a l peligran
los derechos de todos, o sea tanto de los culpables como de los inocentes. No est garantizado de antemano
que las potestades de la persecucin penal se ejerzan nicamente frente a los culpables y tampoco que se
reduzcan a la intervencin que estos probadamente merezcan. Garantizarlo en la mayor medida posible es la
misin central del Derecho Penal y slo de esta manera puede surtirse la adecuada proteccin penal de los
bienes jurdicos de todos. Derecho penal liberal de hoy. Bogot: Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, 2000,
p. 38.
36 Los argumentos terico-jurdicos con los que habitualmente se replica la tesis del carcter supranacional de
los derechos humanos, sean de libertad o sociales, son de cuo realista. Los derechos escritos en las cartas
internacionales no seran derechos, porque estn desprovistos de garantas. Por la misma razn como se ha
visto, segn muchos filsofos y politlogos, tampoco seran derechos los derechos sociales, igualmente carentes
de las adecuadas garantas jurisdiccionales. Esta tesis, cuya formulacin clsica se debe a Hans Kelsen, es la
ltima de las cuatro que al principio me he propuesto confutar. Se concreta en la afirmacin de que, ms all
de su proclamacin, aun cuando sea de rango constitucional, un derecho no garantizado, no sera un verdadero
derecho.

As, hemos llegado a la cuarta cuestin enunciada al principio, que es previa a cualquier discurso sobre los
derechos, ya sean de derecho interno o de derecho internacional: la de la relacin entre los derechos y sus
garantas. Es claro que si confundimos derechos y garantas resultaran descalificadas en el plano jurdico las
dos ms importantes conquistas del constitucionalismo de este siglo, es decir, la internacionalizacin de los
derechos fundamentales y la constitucionalizacin de los derechos sociales, reducidas una y otra, en defecto
de las adecuadas garantas, a simples declamaciones retricas o, a lo sumo, a vagos programas polticos
jurdicamente irrelevantes. Bastara esto para desaconsejar la identificacin y justificar la distincin entre
derechos y garantas en el plano terico ().

En suma, es la estructura nomo dinmica del derecho moderno la que impone distinguir entre los derechos y
sus garantas, en virtud del principio de legalidad como norma de reconocimiento de las normas positivamente
existentes; la que obliga a reconocer que los derechos existen si y solo si estn normativamente establecidos,
as como las garantas constituidas por las obligaciones y las prohibiciones correspondientes existen si y solo
si tambin ellas se encuentran normativamente establecidas. Y esto vale tanto para los derechos de libertad
negativos, como para los derechos sociales positivos, y lo mismo para los establecidos por el derecho estatal
que para los establecidos por el derecho internacional. Si no queremos caer en una forma de paradjico
iusnaturalismo realista y hacer desempear a nuestras teoras funciones legislativas, habremos de admitir que
los derechos y las normas que los expresan existen en tanto en cuanto son positivamente producidos por el
legislador, sea ordinario, constitucional o internacional.

La consecuencia de esta distincin entre derechos y garantas es de enorme importancia, no solo desde el punto
de vista terico sino tambin en el plano metaterico. En el plano terico supone que el nexo entre expectativas
y garantas no es de naturaleza emprica sino normativa, que puede ser contradicho por la existencia de las
primeras y por la inexistencia de las segundas; y que, por consiguiente, la ausencia de garantas debe ser
considerada como una indebida laguna que los poderes pblicos internos e internacionales tienen la obligacin
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De la casacin penal en el sistema acusatorio

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de colmar; del mismo modo que las violaciones de derechos cometidas por los poderes pblicos contra sus
ciudadanos deben ser concebidas como antinomias igualmente indebidas que es obligatorio sancionar como
actos ilcitos o anular como actos invlidos. En el plano metaterico, la distincin desempea un papel no
meramente descriptivo, sino tambin crtico y normativo de la ciencia jurdica en relacin con su objeto. Crtico
en relacin con las lagunas y antinomias que sta tiene el deber de poner de relieve, y normativo respecto de
la legislacin y la jurisdiccin a las que la misma impone cubrir las primeras y reparar las segundas. Luigi
Ferrajoli. Derechos y garantas del ms dbil. Madrid: Trota, 1999, pp. 59 y 63.
Ley 906 de 2004, art. 184. 3. En principio la Corte no podr tener en cuenta causales diferentes de las alegadas
por el demandante. Sin embargo, atendiendo a los fines de la casacin (efectividad del derecho material, respecto
de las garantas de los intervinientes f.t.), fundamentacin de los mismos, posicin del impugnante dentro
del proceso e ndole de la controversia planteada, deber superar los defectos de la demanda para decidir de
fondo.
Ley 906 de 2004, art. 456. Nulidad por incompetencia del juez. Ser motivo de nulidad el que la actuacin
se hubiere adelantado ante el juez incompetente por razn del fuero, o porque su conocimiento est asignado
a los jueces penales del circuito especializados.
Ley 906 de 2004, art. 457. Nulidad por violacin a garantas fundamentales. Es causal de nulidad la
violacin del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales. Los recursos de apelacin
pendientes de definicin al momento de iniciarse el juicio oral, salvo lo relacionado con la negacin o admisin
de pruebas, no invalidan el procedimiento.
As mismo, cuando se trate de la proteccin de garantas fundamentales de repercusiones sustanciales que
se hubieran materializado como errores in iudicando, la Sala Penal de la Corte, cuando se trate de sentencias
anticipadas que se impugnen en va extraordinaria deber casar la sentencia ya sea de manera rogada u oficiosa
como aqu se hace al encontrar que la violacin se ha materializado de manera evidente.
Pueden darse los casos, por ejemplo, entre otros: que la sentencia anticipada se hubiera proferido con violacin
al principio de derecho penal de acto, al principio de legalidad del delito o de la pena (necesaria, proporcional
y razonable), o del principio de favorabilidad sustancial, por violacin del principio de prohibicin de analoga
in malam partem, por desconocimiento del principio de cosa juzgada y del non bis in dem, o en la que se
hubiera consolidado una violacin manifiesta por indebida aplicacin sustancial referida a la adecuacin
del injusto tpico, formas de participacin o de las expresiones de culpabilidad atribuidas, o por menoscabo
del principio antijuridicidad material y ausencia de lesividad, como es el caso concreto, o del principio de
culpabilidad subjetiva en la que se evidencie una ausencia de responsabilidad penal dada la presencia de
alguna de las causales que la excluyen y se hubiese condenado con criterios de responsabilidad objetiva, o
por desconocimiento del principio de in dubio pro reo.
En las sentencias anticipadas proferidas tras la va de la poltica del consenso, esto es, de los preacuerdos
y negociaciones o al declararse culpable al inicio del juicio oral, exclusivamente se renuncia por parte del
imputado o acusado a los ejercicios de prcticas de prueba y de contradiccin probatoria, pero no se renuncia
a ninguno de los derechos y garantas fundamentales de lo debido sustancial y debido probatorio (necesidad,
licitud, legalidad de la prueba), postulados que en un Estado constitucional, social y democrtico de derecho de
manera imperativa deben ser objeto de proteccin, mxime al haberse concebido a la casacin penal como un
control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias de segundo grado, de nomofilaxis, sede extraordinaria
por excelencia en la que tiene espacio y cabida por sobre todo la prevalencia del derecho sustancial, principio
constitucional que sin excepciones se proyecta aplicativo tanto a las sentencias que hubiesen terminado de
manera normal como las anticipadas. Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 8 de julio de 2009. M.P.:
Dr. Yesid Ramrez Bastidas. Radicado 31.531. Ibde. Auto del 23 de mayo de 2008. M.P.: Dr.Yesid Ramrez
Bastidas. Radicado 29.476.
Tambin se sabe que cuando se invoca la violacin de garantas fundamentales con el anhelo de la casacin,
no es suficiente el planteamiento para soslayar la exigencia del inters. Para disipar el pretexto de la simple
retractacin, es menester demostrar, probar la efectiva lesin de tales garantas, es decir, el resquebrajamiento
de los derechos con actitudes maliciosas o sinceramente negligentes y con asalto de la lealtad que debe
acompaar el trmite de todo proceso. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia de 30
de marzo de 2000. M.P.: Dr. lvaro Orlando Prez Pinzn. Radicado 11.065.
98

Sentencias contra las que procede el amparo constitucional, convencional y legal de la CP


42 Como si esto fuera poco, la causal de casacin invocada no sera la correcta, si se da en considerar que la
Corte no podra proferir el fallo sustitutivo de absolucin. En reiterados pronunciamientos la Sala ha sido clara
en sostener que la naturaleza jurdica de las formas de terminacin anticipada del proceso, su configuracin
legal, y las razones de poltica criminal que determinaron su incorporacin en el ordenamiento jurdico,
repelen la posibilidad de que a travs suyo el juzgador pueda llegar a una decisin absolutoria respecto de los
hechos y circunstancias que han sido objeto de aceptacin o de acuerdo con el procesado, y que cuando no es
posible llegar a sentencia de condena porque est plenamente demostrado que el hecho no ha existido, o que
el procesado no lo ha cometido, o que la conducta es atpica, o est amparada por una causa de justificacin
o inculpabilidad, todo esto dentro del marco a la violacin de las garantas fundamentales, el juzgador debe
abstenerse de proferir la decisin de mrito e invalidar la actuacin para retornarla al procedimiento ordinario,
lo cual ubicara el ataque dentro de la causal tercera. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal.
Sentencia del 31 de agosto de 1999. M.P.: Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll. Radicado 13.452.
43 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 24 de marzo de 1994. M.P.: Dr. Juan Manuel
Torres Fresneda. Radicado 9.038.
44 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 12 de agosto de 1998. M.P.: Dr. Jorge Anbal
Gmez Gallego. Radicado 10.524.
45 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 31 de agosto de 1999. M.P.: Dr. Fernando
E. Arboleda Ripoll. Radicado 13.542.
46 Ley 906 de 2004, art. 354. Son inexistentes los acuerdos realizados sin la asistencia del defensor. Prevalecer lo
que decida el imputado o acusado en caso de discrepancia con su defensor, de lo cual quedar constancia.
47 En materia penal tiene dicho la Corte el principio de congruencia se ha definido como la adecuada relacin
de conformidad personal, fctica y jurdica que debe existir entre la resolucin de acusacin y la sentencia,
siendo la acusacin el marco referente, y el fallo el marco referido.

El proceso penal tiene una estructura formal y una estructura conceptual. La formal guarda relacin con
el conjunto de actos que lo integran como unidad dentro del marco de una secuencia lgico-jurdica, y la
conceptual con la definicin progresiva y vinculante de su objeto. El principio de congruencia es expresin
de esta ltima, y el acto por antonomasia definidor del mismo en sus mbitos personal, material y jurdico,
es la resolucin de acusacin. La falta de identidad sobre alguno de ellos genera lesiones a las garantas del
debido proceso y de la defensa.

Esa es la nocin que de la consonancia ha venido manejando de manera inveterada la jurisprudencia de la Sala,
empero, hoy, bajo la vigencia de la Ley 906 de 2004 y dentro del marco de los preacuerdos y negociaciones
de la Fiscala con el imputado o acusado, dicho concepto ha de extenderse a lo que, no hallndose al margen
del ordenamiento, ha sido objeto del convenio determinante de una culpabilidad preacordada, pacto que bien
puede versar sobre los hechos imputados y sus consecuencias art. 351, inciso 2, valga decir, modalidad
delictiva, punibilidad, ejecucin de la pena y reparacin a las vctimas; acuerdo que, en ltimas, debe presentar
el fiscal al juez como escrito de acusacin.

Por manera que, para determinar si existe incongruencia, es menester realizar una confrontacin entre los
contenidos de la acusacin acta de acuerdo y los de la sentencia, a efecto de establecer si la ltima desborda
los parmetros de la primera, en tanto aqulla constituye su marco de referencia y lmite de la decisin que,
conforme a lo preacordado, propende por la culminacin del proceso de manera abreviada.

As, el origen del vicio puede estar en un equivocado entendimiento del acto acusatorio en la medida en
que el juzgador va ms all de la frontera demarcada por la acusacin, en este caso, se insiste, el acta de
preacuerdo.

Es lo que aqu ha ocurrido, pues el juez de conocimiento desde el acto de individualizacin de la pena vislumbr
a travs de las expresas manifestaciones de las partes y del propio agente del Ministerio Pblico, que lo
convenido no era, en puridad de verdad, lo que reflejaba el acta de acuerdo, ya que no empece los trminos
de la solicitud all plasmados acerca de que para la correspondiente dosificacin se partiera de los mnimos,
lo que en realidad se quiso expresar fue que se impusiera el mnimo de la sancin. Sin embargo, aduciendo la
falta de concrecin respecto del monto de la pena, dijo el Juez Especializado contar con la facultad para, motu
proprio, graduarla, como en efecto as procedi al acudir al sistema de cuartos; y si bien el Tribunal desech
este mtodo, refrend el criterio del a-quo de incrementar en dos aos la sancin mnima deducida, dada la
gravedad del comportamiento, el dolo y la preparacin para su ejecucin.
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De la casacin penal en el sistema acusatorio


An ms, al tocar el tema de la rebaja, el sentenciador de primera instancia admiti que las partes haban
incurrido en una confusin, quizs por una errada interpretacin de la norma as qued registrado en el video
contentivo del desarrollo de la audiencia, en cuanto no supieron expresar con claridad la reduccin punitiva a
la que se aspiraba, no obstante lo cual entenda que la voluntad de los actores apuntaba a que se concediera al
acusado la reduccin de la pena en la mitad, como finalmente as lo reconoci por motivos de generosidad.

Resulta inexplicable que no empece la ausencia de claridad de los trminos en los que se redact el acuerdo
de la cual se queja el juzgador, termine por inferir la real voluntad de las partes en relacin con uno de los
aspectos determinantes del pacto y lo acepte accediendo a la pretensin la rebaja de la pena en la mitad,
en tanto que para negar la otra imposicin de la pena mnima aduzca su falta de concrecin. Tanto es as,
que por esta razn el representante de la Fiscala apel la sentencia de primer grado, como paladinamente lo
reconoce el Tribunal al referirse a los argumentos de la impugnacin del recurrente en mencin, motivo de
inconformidad en el cual centra igualmente su ataque en sede de casacin.

Surge patente, entonces, el yerro denunciado, pues desentraado el objeto material del acuerdo, desatender
su espritu es, ni ms ni menos, contrariar la voluntad de las partes, por lo que proferir sentencia en contrava
de lo pactado por el Fiscal con el imputado y su defensor, especficamente la imposicin de la pena mnima,
equivale a emitir un fallo desbordando el marco de la acusacin, pliego de cargos que en este caso, se repite,
lo constituye el acta de preacuerdo. No se trata de una determinacin de extrema laxitud, sino de la necesidad
de acompasar el nuevo sistema penal en su contenido sustancial al principio rector que lo inspira, el respeto
por la dignidad humana arts. 1, 5, 7 y 10.

La consecuencia jurdica que se deriva de una violacin de tal ndole no es, sin embargo, la invalidacin
de la actuacin para retrotraerla al momento procesal en el cual tuvo su origen el vicio, como lo propone el
demandante, como quiera que no se plante, y menos se demostr, que el yerro denunciado haya incidido
en los juicios de tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad de los hechos por los cuales libre, consciente y
voluntariamente se declar responsable el acusado. Lo que se impone es tener de presente el marco de la
acusacin, y ello se logra ajustando el fallo a los trminos del acuerdo, es decir, a las consecuencias jurdicas
que se derivan del mismo; dicho de otra manera, a la acusacin. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin
Penal. Sentencia del 1 de junio de 2006. M.P.: Dr. Sigifredo Espinosa Prez. Radicado 24.764.
48 La limitacin a la posibilidad de discutir o controvertir los trminos de las aceptaciones o acuerdos ha sido
normativamente regulada por la ley a travs de lo que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado principio
de irretractabilidad, que comporta, precisamente, la prohibicin de desconocer el convenio realizado, ya en
forma directa, como cuando se hace expresa manifestacin de deshacer el convenio, o de manera indirecta,
cuando a futuro se discuten expresa o veladamente sus trminos.

Por supuesto que si el convenio o la aceptacin de cargos que ponen fin a la actuacin comportan irregularidades
que, eventualmente conspiren contra las garantas del acusado o contra la estructura del proceso, sern
susceptibles de examen en sede de casacin siempre y cuando se cumpla con los requisitos de correcta
proposicin y debida argumentacin del cargo, amn de que el caso amerite un pronunciamiento de la Corte
encaminado a cumplir alguna de las finalidades del recurso, bien porque deba alcanzarse la efectividad del
derecho material, asegurarse el respeto por las garantas fundamentales de los intervinientes, reparar los agravios
que se les hubiere inferido o propender por la unificacin de la jurisprudencia. Corte Suprema de Justicia.
Sala de Casacin Penal. Auto del 7 de junio de 2008. M.P.: Dr. Jos Leonidas Bustos Martnez. Radicado
29.479.
49 En sentido contrario se ha pronunciado la Corte, cuando dijo: De igual manera, tampoco pueden tolerarse las
manifestaciones de indebida aplicacin o de falta de aplicacin de la ley sustancial o error en la denominacin
jurdica de la conducta, desconocedoras de los cargos recibidos o acordados en las respectivas audiencias
de sentencia anticipada o audiencia especial, con la misma salvedad que se haya garantizado el derecho de
defensa, pues ello comportara una retractacin inadmisible de lo aceptado consciente y voluntariamente en
dichas diligencias. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 28 de octubre de 1996.
M.P.: Dr. Jorge Anbal Gmez Gallego. Radicado 10.578.

100

De los fines de la casacin

Captulo V
DE LOS FINES DE LA CASACIN
I. De los fines del recurso
El amparo constitucional, convencional y legal de la casacin penal1
obedece a fines pblicos (efectividad del derecho material, defensa del derecho
objetivo2, unificacin de la jurisprudencia nacional) y fines privados (efectividad
de las garantas debidas a los interactuantes en el proceso penal y reparacin de
agravios inferidos a las partes por la sentencia recurrida), que se advierten en el
artculo 180 de la Ley 906 de 2004, el cual establece:
El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las
garantas de los intervinientes, la reparacin de los agravios inferidos a
estos, y la unificacin de la jurisprudencia.
II. De los fines pblicos
A. De la efectividad del derecho material
Uno de los fines pblicos del control est dado en la necesidad de la
defensa de la ley contra las sentencias violatorias de sta, lo que inicialmente
determin el fin esencial de la casacin y la creacin de un tribunal especial
encargado de desempear esta funcin3.
La efectividad del derecho material 4 como objetivo de amparo
constitucional, convencional y legal se liga a la necesidad de defender la estricta
y exacta observancia de la ley, por medio de un control jurisdiccional, atribuido a
un tribunal de casacin que vele por la recta interpretacin y adecuada aplicacin
101

De la casacin penal en el sistema acusatorio

de la ley por los jueces5, esto es, el objetivo de la correcta aplicacin de los
contenidos que el ordenamiento positivo penal comporta.
Goenaga, al respecto afirma:
El Tribunal de Casacin es una institucin de derecho pblico en el
grado ms alto de los poderes judiciales, con el encargo de cuidar de la
autoridad de la voluntad soberana, del igual y estricto cumplimiento de
sus mandatos. No es una jurisdiccin comn llamada a dirimir cuestiones
de inters privado nicamente; es un orden extraordinario en la jerarqua
judicial destinado a establecer el predominio de la ley, que, por lo mismo,
no conoce ni resuelve acerca de otros intereses que de los generales e
inmanentes de ella. De lo cual se deduce lgicamente, que el recurso ante
este Tribunal o recurso de casacin, tiene por objeto principal y sustancial
el reinado constante de la ley, de su texto y de su espritu6.
Calamandrei expresa que:
La Corte de Casacin est instituida para mantener la exacta observancia
de las leyes. Para entender esta disposicin, es necesario ante todo que
nos preguntemos qu significa tcnicamente observar la ley (...). Si, pues,
observancia de la ley no significa otra cosa que ejecucin de mandatos
concretos nacidos de la ley, por parte de aquellos a quienes stos se dirigen,
la funcin de la Corte de casacin se reduce a sta: velar porque las
concretas voluntades jurdicas nacidas de la ley por la coincidencia del
hecho especfico concreto con el hecho especfico legal, sean ejecutadas
exactamente por sus destinatarios7.
En el mismo sentido Morales Molina, escribe:
El principal objetivo de la casacin es el restablecimiento de la ley, de
modo que por medio de la institucin se ejerce un control jurisdiccional
sobre los actos de los tribunales de instancia que estn sujetos al recurso.
Existe as un control represivo que viene a constituir lo que se ha
denominado control sobre el control que ejercen los jueces en relacin con
la observancia de la ley por los particulares; y al mismo tiempo hay un
control sobre los actos propios del tribunal que falla, el cual se denomina
control preventivo (...). El fin primordial del instituto es, pues, contener a
los tribunales y jueces en la estricta observancia de la ley (...) aspecto que
Calamandrei, llama nomofilaquia o tutela de la ley8.
102

De los fines de la casacin

La dinmica de ese fin es procurar que los jueces en las resoluciones


de un caso concreto eviten aplicar de manera diversa los contenidos reales del
ordenamiento jurdico.
La efectividad del derecho material e integridad de la ley, dice relacin
con su existencia, correcta aplicacin y exacto entendimiento9. Por mandato
constitucional (artculo 228) involucra la unidad de lo formal y sustancial en la
perspectiva de la aplicacin y concrecin de la prevalencia del derecho sustancial
que en sede de casacin penal deber ser entendido como la concentracin por
alcanzar la efectividad de lo demandado de conformidad con los valores y fines
de la Constitucin y de la norma invocada: ese es el punto central10.
La efectividad del derecho material implica el sometimiento de los jueces
al principio de imperio de la ley11, en sentido de robustecer y actualizar los
mandatos positivos en consonancia con las necesidades poltico-criminales y los
referentes histricos materiales, sociales y constitucionalizados.
B. De la unificacin de la jurisprudencia nacional
Otro de los fines pblicos del amparo constitucional, convencional y legal
de la casacin penal es la unificacin de la jurisprudencia nacional12, como
garanta de ciencia y claridad para resolver los procesos penales13, en tanto que
las decisiones en sede extraordinaria por parte de la Corte Suprema de Justicia
sientan las bases para una adecuada y unificada interpretacin jurdica.
La unificacin jurisprudencial14 constituye ejercicios del sometimiento de
los jueces al imperio de ley (artculo 230, Const. Pol.15), y se proyecta en lo posible,
probable y real en factor de unidad de los funcionarios judiciales de la Repblica.
En efecto, procura el sometimiento de aquellos al imperio de la ley respecto de las
interpretaciones del Tribunal de Casacin, bajo el entendido que sus decisiones
poseen valor normativo16 y dan lugar a la procedencia de la accin de revisin
conforme al artculo 192.717 del C.P.P., cuando mediante pronunciamiento judicial
la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurdico que sirvi para
sustentar la sentencia condenatoria, respecto a un tema singular.
Murcia Balln afirma:
(...) la nomofilaquia, o sea la tutela de la ley, no es el nico fin que se
atribuye a la casacin: este recurso se estableci tambin para lograr la
unidad jurisprudencial. No menos importante para fiscalizar la aplicacin
103

De la casacin penal en el sistema acusatorio

de la norma jurdica es la necesidad de unificar su interpretacin, a tal punto


que, en no pocos casos, sta se convierte en el sendero obligado para llegar
a aquella. Es preciso, para rendir tributo al principio de la igualdad de las
partes ante la ley, dar certidumbre a la interpretacin que de ella hagan los
jueces, como medio para que los derechos no resulten vulnerados cuando
a situaciones idnticas se aplican, simultneamente, soluciones distintas
con base en unos mismos textos legales18.
Morales Molina apunta:
Debe destacarse que la unidad jurisprudencial, que es una de las
finalidades propias del recurso, consigue igualmente que no se viole la
ley, fenmeno que se presentara al interpretarla en contra de su verdadero
sentido, de manera que los dos aspectos dichos se compenetran y combinan.
El Estado requiere pues, un rgano que controle la observancia de la ley
y su interpretacin uniforme a fin de que no se desnaturalice, so pretexto
de buscarle sentido. En esta forma se enmienda el abuso en exceso de los
tribunales en la aplicacin legislativa, lo que constituye un agravio inferido
a las normas que rigen la vida social19.
Calamandrei ensea:
Esta funcin unificadora de la jurisprudencia est encomendada a la
Corte de Casacin, la cual por tanto, est llamada as a defender, no
solo la igualdad de todos los ciudadanos ante la (misma) ley, tambin la
unidad del derecho objetivo nacional, que quedara amenazada y destruida
por la superposicin, sobre la ley nominalmente nica, de numerosas
interpretaciones judiciales contemporneas, ya de suyo perjudiciales (...).
Para eliminar esta pluralidad de corrientes o direcciones jurisprudenciales,
est la Corte de casacin, en el centro y en la cspide de la interpretacin
judicial, como rgano unificador y regulador (...).
Su finalidad ltima es, pues, de ms amplio alcance que el estrictamente
jurisdiccional de los jueces de mrito: es una finalidad de carcter
constitucional, de coordinacin entre la funcin legislativa y la funcin
judicial, de unificacin de todo el ordenamiento jurdico: que atae,
ms que a la fase de aplicacin del derecho al caso concreto, a la fase de
formacin o de formulacin del derecho que debe aplicarse a los casos
104

De los fines de la casacin

futuros. Si se considera que la jurisprudencia tiene una eficacia creadora


o transformadora del derecho, la Corte de Casacin es el centro de esa
perpetua creacin jurisprudencial, de esa dinmica del derecho que
incesantemente rejuvenece y adapta la ley a las siempre nuevas exigencias
de la nacin en marcha20.
La unificacin de la jurisprudencia no traduce congelacin ni
petrificacin de las decisiones de la Sala Penal de la Corte, pues por virtud
del sometimiento de los jueces a los fines y valores constitucionales, ellos,
no obstante la existencia de reiteradas jurisprudencias as se las denomine
pacficas, y sin que sea desacato disciplinable ni judicializable, en ejercicio
del principio de la autonoma e independencia judicial, bien pueden apartarse
y disentir de las que llegasen a considerar no ajustadas a los postulados
constitucionales21.
Los jueces de la Repblica se ligan a la jurisprudencia unificada de
la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia como de la Corte
Constitucional, en tanto aquellas sean expresin de la funcin de garanta de los
derechos fundamentales constitucionalmente establecidos de todo orden.
Parodiando a Pea Freire, expresamos que de ese modo el juez est
vinculado al derecho, a la jurisprudencia unificada y al imperio de la ley, pero
el sentido que imprima a esos vnculos debern ser aquellos que le permitan
garantizar realmente los derechos e intereses de los ciudadanos, porque ste es
el sentido constitucional que se proyecta a todo el derecho en el cual tambin se
implica la jurisprudencia.
La vinculacin del juez con la ley y jurisprudencia solitaria o unificada
es jurdica ms no poltica, y no puede estar motivada por temores jerrquicos,
conveniencias, ni incondicionalismos. En un todo es jurdica y por sobre todo
constitucional, porque el juez est vinculado a las normas, al sentido de las
mismas, ms no a la orientacin poltica de las hegemonas gobernantes ni al sello
ideolgico del ponente o la Sala, pues ello sera atentatorio de su independencia
y capacidad para valorar la desviacin o ilegitimidad de alguna jurisprudencia.
Los jueces estn facultados para apartarse de los sentidos contrarios a
la Constitucin que eventualmente se consignen en la jurisprudencia. Ello no
significa que se limite a sustituir los criterios de esta por los de su caprichosa
interpretacin; desde luego, deben acoger incluso las jurisprudencias solitarias,
pero de acuerdo con la Carta Poltica, procurando materializar y efectivizar el
mayor grado de derechos, principios y garantas22.
105

De la casacin penal en el sistema acusatorio

La unificacin de la jurisprudencia antes que perseguir razones de eficiencia


debe buscar dentro de lo universal, particular y singular objeto de examen, razones
de derecho conforme a los objetivos y proyectos del ser y deber ser23 del Estado
constitucional, social y democrtico de derecho.
III. De los fines privados
A. De la efectividad de las garantas
debidas a las personas que intervienen en la actuacin penal

Esta finalidad, que en los orgenes de la impugnacin casacional no exista,


est orientada en el objetivo de ejercer un control constitucional, convencional y
legal de las sentencias de segundo grado en unidad jurdica de decisin con las de
primer grado24, como quiera que el garantismo instituido a favor de los particulares
en sus postulados de lo debido sustancial y debido procesal constituye uno de los ms
valiosos instrumentos de control del control y lmites al poder punitivo del Estado.
La efectividad de las garantas sustanciales y procesales como finalidad
privada de la casacin se liga a las finalidades pblicas. En esa medida, la casacin
penal, antes que concebirse como un control limitado, lo que no significa tratar el
instituto por fuera de la teora general del proceso, debe aprehenderse a efectos
de la vigencia y aplicacin de los postulados del derecho penal dentro de la
concepcin del Estado constitucional, social y democrtico de derecho.
En esa visin, no debemos perder de vista lo sealado por Fernndez
Carrasquilla cuando afirma que:
El derecho penal no es solo control del control (lmite y control externo
formalizado de los poderes punitivos del Estado), sino tambin y en
primer trmino control controlado es decir, poder en s mismo limitado y
encauzado de conformidad con a) reglas objetivas e igualitarias (garantas
formales), b) del mismo modo esencial, con criterios materiales de
valoracin acerca de lo que el hombre como persona es inviolable y de lo
que en el mismo merece el mximo resguardo garantas materiales25.
La casacin penal en su finalidad de nomofilaquia, efectividad y
materializacin de las garantas debidas a las personas que intervienen en la
actuacin penal26 debe tener en cuenta que el derecho penal democrtico como
sistema complejo27 posee unos lmites jurdicos y polticos que son precisamente
106

De los fines de la casacin

los derechos fundamentales que a toda costa se deben respetar, los cuales no
se pueden saltar, pues en ello radica justamente la concepcin y construccin
de una judicatura social y democrtica de derecho en la que se insertala sede
extraordinaria de casacin penal.
Compartimos lo afirmado por Fernndez Carrasquilla, cuando dice que:
Un sistema penal que no se inspire en valoraciones materiales
infranqueables sobre la dignidad del hombre y la tutela de sus derechos
fundamentales e internacionales, puede ser el instrumento de la tirana
o del autoritarismo, pero no merece el nombre de derecho penal en el
sentido tradicional que a esta expresin se asigna desde su fundacin
por la filosofa iluminista y libertaria en que se inspiraron las modernas
revoluciones francesa, inglesa y norteamericana, que sin duda hace parte
del constitucionalismo del que hoy no es posible prescindir28.
As, pues, cuando un Estado constitucional, social y democrtico de
derecho en la construccin de su historia no le apuesta a los objetivos y lmites
deejercicio democrtico de una poltica criminal integral de tutela de la persona
humana contra los desbordes del poder punitivo a travs de la guarda de los
derechos humanos y fundamentales, ni le preocupa el respeto de los lmites
del derecho penal, ello conduce a la degradacin de la concepcin de justicia,
deslegitimacin de la judicatura y, desde luego, no podr hablarse de derecho
penal ni de recurso extraordinario de casacin penal, ni de amparo constitucional,
convencional y legal, pues aquel como sistema se legitima, pervive y dimensiona
es justamente por el respeto de los lmites.
Huelga subrayar, de una parte, que las garantas objeto de proteccin en
sede de casacin penal son de ndole privada, y corresponde al particular invocar
los errores sustanciales, las objeto de menoscabo, la mencin de las normativas
aplicables a efectos de la enmendacin y el momento procesal a partir del cual se
pretende invalidar lo actuado, pero de otra, se debe matizar que si bien es cierto
el garantismo29 que se ejercita en la sede extraordinaria recae sobre una situacin
concreta y particular, como es de suyo se proyectar a soluciones y tratamientos
de situaciones de ndole general similares (artculo 187, C.P.P.30).
Es preciso advertir que el garantismo y prevalencia del derecho sustancial
no constituyen una cuarta causal de casacin, y no eximen al recurrente de
las exigencias lgicas, jurdicas y concluyentes que se deben observar en la
impugnacin extraordinaria, pues la censura no es de libre formulacin ni en
ella opera la libertad argumentativa31.
107

De la casacin penal en el sistema acusatorio

A travs del artculo 184.3 del C.P.P. se faculta a la Sala Penal de la Corte
para decretar nulidades en eventos de violacin de garantas fundamentales de
incidencia procesal, y casar de manera oficiosa la sentencia ante el desconocimiento
de garantas fundamentales de incidencia sustancial.
Las facultades otorgadas a la Sala Penal de la Corte, que se encuentran
en el predicado deber superar los defectos de la demanda para decidir de
fondo32 (artculo 184.3), constituyen un avance hacia la instrumentalizacin del
principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el riguroso formalismo o
concepcin formalista de la justicia33 y el recurso. En efecto, la casacin penal
no poda seguir, como en antao, circunscribindose a un examen de las formas
y la tcnica casacional.
Las facultades en cita evidencian la interrelacin de los fines pblicos y
privados del amparo casacional, los cuales no es dable observarlos por separado
pues constituyen una unidad, en tanto que la administracin de justicia es
funcin pblica y dentro de ella se encuentra inmerso el control de legalidad
convencionalidad y constitucionalidad de la casacin penal.
B. De la reparacin de los
agravios inferidos a las partes por la sentencia recurrida

Tratndose de los agravios ocasionados a uno de los sujetos procesales,


corresponde al impugnante demostrar la violacin de la ley que conllev
al menoscabo, al igual que plantear el sendero normativo aplicable para su
correccin.
En dicho sentido, el demandante deber concretar en qu consisti el dao
inferido como la trasgresin de la ley sustancial. A su vez, con argumentacin
trascendente deber infirmar la doble presuncin de acierto, constitucionalidad
y legalidad de que goza la sentencia recurrida (que proyecta una unidad jurdica
de decisin con la de primera instancia), aspectos que debern ser expuestos de
manera lgica, coherente y conclusiva.
Es, pues, sobre los lmites de lo demandado, la escogencia de la causal,
la va normativa adecuada para la correccin, los juicios lgicos, jurdicos
concluyentes, y la demostracin trascendente de los errores in iudicando o in
procedendo, como se puede llegar al efecto de reparacin de los agravios inferidos
a las partes en la sentencia recurrida.
108

De los fines de la casacin

Notas
1

As, pues, el recurso de casacin aparece como mecanismo de control material y formal de constitucionalidad
de las sentencias penales de segunda instancia, en los casos enunciados por la ley, explicndose de esa manera
su contenido ntegro de constitucionalidad, el cual salvo la unificacin de la jurisprudencia, tiene por
finalidad esencial la proteccin de los derechos constitucionales fundamentales vinculados a la investigacin
y juzgamiento de los delitos (artculos 180 y 181, Ley 906 de 2004). En efecto: la efectividad del derecho
material, el respeto de las garantas de los intervinientes y la reparacin de los agravios inferidos con el delito,
constituyen derechos fundamentales tal como lo reglamenta la Carta Fundamental y lo ha reiterado en reciente
fallo la Corte Constitucional (Sent. C-230 de 2006). Yesid Ramrez Bastidas. La casacin como medio de
control constitucional. Op. cit., p. 34.
2 Cfr. Piero Calamandrei. La casacin civil. T. II. Buenos Aires: Bibliogrfica Argentina, 1962, p. 102.
3 Humberto Murcia Balln. Recurso de casacin civil. 4 ed. Bogot: Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez,
1996, p. 73
4 La efectividad del derecho material a la que est referida la finalidad del recurso de casacin (artculo 180
CPP), no es otra cosa que la prevalencia del conjunto de garantas sustantivas que reconocen los convenios
internacionales sobre derechos humanos, la Carta Poltica y las leyes de la Repblica, y que regulan los
elementos del delito, los principios fundamentales de la ley penal y los principios esenciales de los derechos
humanos fundamentales y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Humanitario.
Yesid Ramrez Bastidas. La casacin como medio de control constitucional. Op. cit., p. 38.
5 Fabio Caldern Botero. Casacin y revisin en materia penal. 2 ed. Bogot: Librera del Profesional, 1985,
p. 3.
6 O.C. Goenaga, citado por lvaro Prez Vives. Recurso de casacin. 2 ed. Bogot: Lex, 1946, p. 27.
7 Piero Calamandrei. La casacin civil. T. II. Trad. de Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Bibliogrfica
Argentina, 1961, pp. 29 y 30.
8 Hernando Morales Molina. Tcnica de casacin civil. 1 ed. Bogot: Lerner, 1963, p. 40.
9 Ibdem, p. 3.
10 Cfr. Ernesto Saa Velasco. Teora constitucional colombiana. Bogot: Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez,
1995, pp. 381-382. El mandato constitucional que consagra la prevalencia del derecho sustancial sobre las
formalidades externas en todas las actuaciones que cumplan los organismos encargados de administrar justicia,
ese motivo no es suficiente para descalificar la demanda ni para abstenerse de proferir fallo de mrito. Corte
Constitucional. Sentencia C-007 de enero 18 de 1993.
11 En efecto, la sujecin del juez a la ley ya no es, como en el viejo paradigma positivista, sujecin a la letra
de la ley, cualquiera que fuese su significado, sino sujecin a la ley en cuando vlida, es decir coherente con
la Constitucin. Y en el modelo constitucional garantista la validez ya no es un dogma asociado a la mera
existencia formal de la ley, sino una cualidad contingente de la misma ligada a la coherencia de sus significados
con la Constitucin, coherencia ms o menos opinable y siempre remitida a la valoracin del juez.

De ello se sigue que la interpretacin judicial de la ley es tambin siempre un juicio sobre la ley misma, que
corresponde al juez junto con la responsabilidad de elegir los nicos significados vlidos, o sea compatibles
con las normas constitucionales sustanciales y con los derechos fundamentales establecidos por las mismas.
Esto y no otra cosa dicho sea incidentalmente es lo que entendamos hace veinte aos con la expresin
jurisprudencia alternativa, recordada en este seminario por Perfecto Andrs Ibez y en torno a la que se han
producido tantos equvocos: interpretacin de la ley conforme a la Constitucin y, cuando el contraste resulta
insanable, deber del juez de cuestionar la validez constitucional; y por tanto, nunca sujecin a la ley de tipo
acrtico e incondicionado, sino sujecin ante todo a la Constitucin, que impone al juez la crtica de las leyes
invlidas a travs de su re-interpretacin en sentido constitucional y la denuncia de su inconstitucionalidad.

En esta sujecin del juez a la Constitucin, y, en consecuencia, en su papel de garante de los derechos
fundamentales constitucionalmente establecidos, est el principal fundamento actual de la legitimacin de la
jurisdiccin y de la independencia del poder judicial de los dems poderes, legislativo y ejecutivo, aunque
sean o precisamente porque son poderes de mayora. Precisamente porque los derechos fundamentales sobre
los que se asienta la democracia sustancial estn garantizados a todos y cada uno de manera incondicionada,

109

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16

incluso contra la mayora, sirven para fundar, mejor que el viejo dogma positivista de la sujecin a la ley, la
independencia del poder judicial que est especficamente concebido para garanta de los mismos ().
Esta legitimacin no tiene nada que ver con la de democracia poltica, ligada a la representacin. No se deriva
de la voluntad de la mayora, de la que asimismo la ley es su expresin. Su fundamento es nicamente la
intangibilidad de los derechos fundamentales. Y sin embargo, es una legitimacin democrtica de los jueces,
derivada de su funcin de garanta de los derechos fundamentales, sobre la que se basa la que he llamado
democracia sustancial. Luigi Ferrajoli. Derechos y Garantas. Op. cit., pp. 26 y 27.
El fundamento constitucional de la fuerza normativa de la doctrina elaborada por la Corte Suprema se encuentra
en el derecho de los ciudadanos a que las decisiones judiciales se funden en una interpretacin uniforme y
consistente del ordenamiento jurdico. Las dos garantas constitucionales de igualdad ante la ley entendida
sta como el conjunto del ordenamiento jurdico y de igualdad de trato por parte de las autoridades, tomada
desde la perspectiva del principio de igualdad como objetivo y lmite de la actividad estatal, suponen
que la igualdad de trato frente a casos iguales y la desigualdad de trato entre situaciones desiguales obliga
especialmente a los jueces.
Si se aceptara la plena autonoma de los jueces para interpretar y aplicar la ley a partir nicamente de su
entendimiento individual del texto, se estara reduciendo la garanta de la igualdad ante la ley a una mera
igualdad formal, ignorando del todo que la Constitucin consagra adems las garantas de la igualdad de
trato y proteccin por parte de todas las autoridades del Estado, incluidos los jueces. Por el contrario, una
interpretacin de la autonoma judicial que resulte armnica con la igualdad frente a la ley y con la igualdad
de trato por parte de las autoridades, la concibe como una prerrogativa constitucional que les permite a los
jueces realizar la igualdad material mediante la ponderacin de un amplio espectro de elementos tanto fcticos
como jurdicos.
Slo mediante la aplicacin consistente del ordenamiento jurdico se pueden concretar los derechos subjetivos.
Como se dijo anteriormente, la Constitucin garantiza la efectividad de los derechos a todas las personas y los
jueces en sus decisiones determinan en gran medida su contenido y alcance frente a las diversas situaciones en las
que se ven comprometidos. Por lo tanto, una decisin judicial que desconozca caprichosamente la jurisprudencia
y trate de manera distinta casos previamente analizados por la jurisprudencia, so pretexto de la autonoma
judicial, en realidad est desconocindolos y omitiendo el cumplimiento de un deber constitucional.
Lo dicho hasta ahora justifica la actividad creadora del juez, para que ste atribuya los criterios materiales
de igualdad establecidos en la Constitucin y la ley en cada caso. Sin embargo, aun cuando la consagracin
constitucional de la igualdad es una condicin necesaria, por s misma no justifica la obligacin de los jueces
y de la Corte Suprema de seguir formalmente las decisiones de sta ltima. Corte Constitucional. Sentencia
C-836 de 2001. M.P.: Dr. Rodrgo Escobar Arajo.
Cfr. Benjamn Iragorri Dez. La casacin penal. Popayn: Universidad del Cauca, 1972, p. 6.
Las hiptesis en que unifica la jurisprudencia son variadas: (i) varios organismos judiciales que tienen
competencia para proferir sentencias de segunda instancia; (ii) existen varios textos jurdicos que regulan una
misma materia; (iii) en el evento de leyes generales y leyes especiales; (iv) la existencia de jurisprudencia
sobre una misma materia, contradictoria, ambigua o esotrica; (v) la norma es cerrada en la regulacin de una
causal o un modo de interponer o resolver el recurso de casacin; (vi) cuando la norma es demasiado abierta,
por lo que necesita que el Tribunal de Casacin precise su contenido y alcance; (vii) se debe llenar un vaco
legal. Orlando Alfonso Rodrguez Chocont. Casacin y revisin. Op. cit., p. 94.
Constitucin Poltica, art. 230. Los jueces en sus providencias, slo estn sometidos al imperio de la ley.
La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la
actividad judicial.
El valor normativo de las decisiones de la Corte Suprema de Justicia y la igualdad:
La fuerza normativa de la doctrina dictada por la Corte Suprema proviene (1) de la autoridad otorgada
constitucionalmente al rgano encargado de establecerla y de su funcin como rgano encargado de unificar
la jurisprudencia ordinaria; (2) de la obligacin de los jueces de materializar la igualdad frente a la ley y de
igualdad de trato por parte de las autoridades; (3) del principio de la buena fe, entendida como confianza legtima
en la conducta de las autoridades del Estado; (4) del carcter decantado de la interpretacin del ordenamiento
jurdico que dicha autoridad ha construido, confrontndola continuamente con la realidad social que pretende
regular.
110

De los fines de la casacin


Este ltimo fundamento de autoridad de las decisiones de la Corte Suprema, muestra porqu la norma dispone
que la doctrina probable est constituida por un nmero plural de decisiones judiciales (tres decisiones
uniformes sobre un mismo punto de derecho). Precisamente para permitir que la Corte Suprema, al confrontar
reiteradamente la doctrina judicial con un conjunto ms o menos amplio de situaciones sociales concretas,
pueda formular adecuadamente el alcance de los principios que fundamentan su decisin. Aun as, dada la
complejidad de la realidad social, tres decisiones en un mismo sentido pueden no ser suficientes para dar
certeza a los jueces respecto del alcance de los principios formulados, y de ah que la doctrina dictada por la
Corte como juez de casacin, sobre un mismo punto de derecho, se repute probable. Sin embargo, el carcter
probable de la doctrina no debe interpretarse como una facultad omnmoda para desconocer las interpretaciones
del ordenamiento jurdico hechas por la Corte Suprema.
El fundamento constitucional de la fuerza normativa de la doctrina elaborada por la Corte Suprema se encuentra
en el derecho de los ciudadanos a que las decisiones judiciales se funden en una interpretacin uniforme y
consistente del ordenamiento jurdico. Las dos garantas constitucionales de igualdad ante la ley entendida
sta como el conjunto del ordenamiento jurdico y de igualdad de trato por parte de las autoridades, tomada
desde la perspectiva del principio de igualdad como objetivo y lmite de la actividad estatal, suponen
que la igualdad de trato frente a casos iguales y la desigualdad de trato entre situaciones desiguales obliga
especialmente a los jueces.
Si se aceptara la plena autonoma de los jueces para interpretar y aplicar la ley a partir nicamente de su
entendimiento individual del texto, se estara reduciendo la garanta de la igualdad ante la ley a una mera
igualdad formal, ignorando del todo que la Constitucin consagra adems las garantas de la igualdad de
trato y proteccin por parte de todas las autoridades del Estado, incluidos los jueces. Por el contrario, una
interpretacin de la autonoma judicial que resulte armnica con la igualdad frente a la ley y con la igualdad
de trato por parte de las autoridades, la concibe como una prerrogativa constitucional que les permite a los
jueces realizar la igualdad material mediante la ponderacin de un amplio espectro de elementos tanto fcticos
como jurdicos ().
El valor normativo formal de la doctrina judicial es una consecuencia de la seguridad jurdica y de la confianza
legtima en la administracin de justicia, cuya garanta resulta indispensable para el ejercicio de las libertades
individuales ().
Esta Corporacin se refiri al papel que cumple la unificacin de la jurisprudencia para darle unidad al
ordenamiento jurdico. Al declarar la exequibilidad de la contradiccin de la jurisprudencia como causal del
recurso de splica en la jurisdiccin de lo contencioso administrativo hizo explcita la similitud entre ste y
el recurso de casacin. Al respecto dijo:
Pues bien, cmo se logra entonces la unidad de un ordenamiento jurdico?
La respuesta es clara. Mediante la unificacin de la jurisprudencia.
En efecto, si cada juez, al momento de interpretar la ley, le confiere en sus sentencias un sentido diferente a
una misma norma, sin que el propio ordenamiento consagre mecanismos orientados a tal unificacin, habr
caos, inestabilidad e inseguridad jurdica. Las personas no podran saber, en un momento dado, cul es el
derecho que rige en un pas.
Luego es indispensable para el normal funcionamiento del sistema jurdico jerrquico y nico el establecimiento
de mecanismos que permitan conferirle uniformidad a la jurisprudencia.
As lo ha establecido la Sala Plena de la Corte Constitucional a propsito de la unificacin de la jurisprudencia
de la accin de tutela, cuando afirm:
Aun cuando los efectos jurdicos emanados de la parte resolutiva de un fallo de revisin solamente obligan
a las partes, el valor doctrinal de los fundamentos jurdicos o consideraciones de estas sentencias trasciende
el asunto revisado. La interpretacin constitucional fijada por la Corte determina el contenido y alcance de
los preceptos de la Carta y hace parte, a su vez, del imperio de la ley a que estn sujetos los jueces segn lo
dispuesto en el artculo 230 de la Constitucin.
Por otra parte, la uniformidad no es un fin despreciable. Ella busca garantizar los siguientes altos objetivos:
Asegurar la efectividad de los derechos y colaborar as en la realizacin de la justicia material artculo 2.
C.P..
Procurar exactitud.
111

De la casacin penal en el sistema acusatorio








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20
21

Conferir confianza y credibilidad de la sociedad civil en el Estado, a partir del principio de la buena fe de los
jueces art- 83 C.P..
Unificar la interpretacin razonable y disminuye la arbitrariedad.
Permitir estabilidad.
Otorgar seguridad jurdica materialmente justa.
Llenar el vaco generado por la ausencia de mecanismos tutelares contra providencias judiciales.
El recurso de casacin arts. 365 C.P.C., 218 C.P.P. y 86 C.P.T y la splica artculo 130 C.C.A, bien que
distintos, se establecieron con el mismo objetivo: unificar la jurisprudencia. Sentencia C-104 de 1993 (M.P.:
Alejandro Martnez Caballero).
En efecto, corresponde a los jueces, y particularmente a la Corte Suprema, como autoridad encargada de
unificar la jurisprudencia nacional, interpretar el ordenamiento jurdico. En esa medida, la labor creadora
de este mximo tribunal consiste en formular explcitamente principios generales y reglas que sirvan como
parmetros de integracin, ponderacin e interpretacin de las normas del ordenamiento. Sin embargo, esta
labor no es cognitiva sino constructiva, estos principios y reglas no son inmanentes al ordenamiento, ni son
descubiertos por el juez, sino que, como fuentes materiales, son un producto social creado judicialmente,
necesario para permitir que el sistema jurdico sirva su propsito como elemento regulador y transformador
de la realidad social.
Con todo, para cumplir su propsito como elemento de regulacin y transformacin social, la creacin judicial
de derecho debe contar tambin con la suficiente flexibilidad para adecuarse a realidades y necesidades
sociales cambiantes. Por lo tanto, no se puede dar a la doctrina judicial un carcter tan obligatorio que con
ello se sacrifiquen otros valores y principios constitucionalmente protegidos, o que petrifique el derecho hasta
el punto de impedirle responder a las necesidades sociales. Esto lleva necesariamente a la pregunta acerca de
cundo tienen fuerza normativa las decisiones de la Corte Suprema. Corte Constitucional. Sentencia C-836
de 2001.
Ley 906 de 2004, art. 192. La accin de revisin procede contra las sentencias ejecutoriadas, en los siguientes
casos: () 7. Cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente el criterio
jurdico que sirvi para sustentar la sentencia condenatoria, tanto respecto de la responsabilidad como de la
punibilidad.
Humberto Murcia Balln. Op. cit., p. 7319
Hernando Morales Molina. Op. cit., p. 41.
Piero Calamandrei. Casacin civil. Trad. de Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: EJEA, 1959, pp. 15 y
16.
Cundo resultan obligatorios para los jueces y para la Corte Suprema de Justicia las decisiones de sta como
tribunal de casacin? La sujecin de la actividad judicial al imperio de la ley, como se dijo anteriormente,
no puede reducirse a la observacin minuciosa y literal de un texto legal especfico, sino que se refiere al
ordenamiento jurdico como conjunto integrado y armnico de normas, estructurado para la realizacin de los
valores y objetivos consagrados en la Constitucin. La Corte ha avalado desde sus comienzos esta interpretacin
constitucional del concepto de imperio de la ley contenido en el artculo 230 constitucional. Al respecto, en
la Sentencia C-486 de 1993 (M.P.: Eduardo Cifuentes Muoz) dijo:
Podra continuarse la enumeracin de consecuencias irrazonables que se derivaran de dar curso favorable
a la tesis formulada. Sin embargo, las esbozadas son suficientes para concluir que el cometido propio de los
jueces est referido a la aplicacin del ordenamiento jurdico, el cual no se compone de una norma aislada
la ley captada en su acepcin puramente formal sino que se integra por poderes organizados que ejercen
un tipo especfico de control social a travs de un conjunto integrado y armnico de normas jurdicas. El
ordenamiento jurdico, desde el punto de vista normativo, no puede reducirse a la ley. De ah que la palabra
ley que emplea el primer inciso del artculo 230 de la C.P. necesariamente designe ordenamiento jurdico.
En este mismo sentido se utilizan en la Constitucin las expresiones Marco Jurdico (Prembulo) y orden
jurdico (artculo 16).
Por supuesto, esta no fue la intencin del constituyente, quien, por el contrario, estableci explcitamente la
prevalencia de la Constitucin sobre las dems normas jurdicas (artculo 4), permitiendo as la aplicacin
judicial directa de sus contenidos. Sin embargo, esta jerarqua normativa no requiere ser explcita como
clusula positiva para que la comunidad jurdica la reconozca, ni supone como nica consecuencia la aplicacin
112

De los fines de la casacin

directa de las normas constitucionales por parte de los jueces y de los dems operadores jurdicos. Implica,
adems, que la ley misma, la ley en sentido formal, dictada por el legislador, debe ser interpretada a partir de
los valores, principios, objetivos y derechos consagrados en la Constitucin. En esa medida, la Carta cumple
una funcin integradora del ordenamiento, que se desarrolla primordialmente dentro de la actividad judicial,
y en la cual los ms altos tribunales de las diversas jurisdicciones tienen una importante responsabilidad.
Son entonces la Constitucin y la ley los puntos de partida necesarios de la actividad judicial, que se
complementan e integran a travs de la formulacin de principios jurdicos ms o menos especficos, construidos
judicialmente, y que permiten la realizacin de la justicia material en los casos concretos. La referencia a la
Constitucin y a la ley, como puntos de partida de la actividad judicial, significa que los jueces se encuentran
sujetos principalmente a estas dos fuentes de derecho. Precisamente en virtud de la sujecin a los derechos,
garantas y libertades constitucionales fundamentales, estos jueces estn obligados a respetar los fundamentos
jurdicos mediante los cuales se han resuelto situaciones anlogas anteriores. Como ya se dijo, esta obligacin
de respeto por los propios actos implica no slo el deber de resolver casos similares de la misma manera, sino,
adems, el de tenerlos en cuenta de manera expresa, es decir, la obligacin de motivar sus decisiones con base
en su propia doctrina judicial, pues, como qued sentado en la Sentencia C-252 de 2001 antes citada, esto
constituye una garanta general para el ejercicio de los derechos de las personas y una garanta especfica de
la confianza legtima en la administracin de justicia.
La sujecin del juez al ordenamiento jurdico le impone el deber de tratar explcitamente casos iguales de la
misma manera, y los casos diferentes de manera distinta, y caracteriza su funcin dentro del Estado social
de derecho como creador de principios jurdicos que permitan que el derecho responda adecuadamente a las
necesidades sociales. Esta doble finalidad constitucional de la actividad judicial determina cundo puede el
juez apartarse de la jurisprudencia del mximo rgano de la respectiva jurisdiccin. A su vez, la obligacin
de fundamentar expresamente sus decisiones a partir de la jurisprudencia determina la forma como los jueces
deben manifestar la decisin de apartarse de las decisiones de la Corte Suprema como juez de casacin.
En principio, un cambio en la legislacin motivara un cambio de jurisprudencia, pues de no ser as, se estara
contraviniendo la voluntad del legislador, y por supuesto, ello implicara una contradiccin con el principio
de colaboracin armnica entre las ramas del poder (artculo 113) y vulnerara el principio democrtico de
soberana popular (artculos 1 y 3).
Por otra parte, cuando no ha habido un trnsito legislativo relevante, los jueces estn obligados a seguir
explcitamente la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en todos los casos en que el principio o regla
jurisprudencial sigan teniendo aplicacin. Con todo, la aplicabilidad de los principios y reglas jurisprudenciales
depende de su capacidad para responder adecuadamente a una realidad social cambiante. En esa medida,
un cambio en la situacin social, poltica o econmica podra llevar a que la ponderacin e interpretacin
del ordenamiento tal como lo vena haciendo la Corte Suprema, no resulten adecuadas para responder a las
exigencias sociales. Esto impone la necesidad de formular nuevos principios o doctrinas jurdicas, modificando
la jurisprudencia existente, tal como ocurri en el siglo pasado, cuando la Corte Suprema y el Consejo de
Estado establecieron las teoras de la imprevisin y de la responsabilidad patrimonial del Estado. En estos
casos se justifica un replanteamiento de la jurisprudencia. Sin embargo, ello no significa que los jueces puedan
cambiar arbitrariamente su jurisprudencia aduciendo, sin ms, que sus decisiones anteriores fueron tomadas
bajo una situacin social, econmica o poltica diferente. Es necesario que tal transformacin tenga injerencia
sobre la manera como se haba formulado inicialmente el principio jurdico que fundament cada aspecto de
la decisin, y que el cambio en la jurisprudencia est razonablemente justificado conforme a una ponderacin
de los bienes jurdicos involucrados en el caso particular.
Es posible, de otro lado, que no exista claridad en cuanto al precedente aplicable, debido a que la jurisprudencia
sobre un determinado aspecto de derecho sea contradictoria o imprecisa. Puede ocurrir que haya sentencias en
las cuales frente a unos mismos supuestos de hecho relevantes, la Corte haya adoptado decisiones contradictorias
o que el fundamento de una decisin no pueda extractarse con precisin. En estos casos, por supuesto, compete
a la Corte Suprema unificar y precisar su propia jurisprudencia. Ante falta de unidad en la jurisprudencia, los
jueces deben hacer explcita la diversidad de criterios, y optar por las decisiones que interpreten de mejor
manera el imperio de la ley, a partir de una adecuada determinacin de los hechos materialmente relevantes en
el caso. De la misma forma, ante la imprecisin de los fundamentos, pueden los jueces interpretar el sentido
que se le debe dar a la doctrina judicial de la Corte Suprema.
113

De la casacin penal en el sistema acusatorio


Con todo, como se dijo antes, la fuerza normativa de la doctrina probable proviene: 1) de la autoridad otorgada
constitucionalmente al rgano encargado de establecerla, unificando la jurisprudencia ordinaria nacional; 2)
del carcter decantado de la interpretacin que dicha autoridad viene haciendo del ordenamiento positivo,
mediante una continua confrontacin y adecuacin a la realidad social; 3) del deber de los jueces respecto
de: a) la igualdad frente a la ley, y b) la igualdad de trato por parte de las autoridades, y 4) del principio de
buena fe que obliga tambin a la rama jurisdiccional, prohibindole actuar contra sus propios actos. Por otra
parte, la autoridad de la Corte Suprema para unificar la jurisprudencia tiene su fundamento en la necesidad
de garantizar los derechos fundamentales de las personas, y esta atribucin implica que la Constitucin le da
un valor normativo mayor o un plus a la doctrina de esa alta Corporacin que a la del resto de los jueces de
la jurisdiccin ordinaria. Ello supone que la carga argumentativa que corresponde a los jueces inferiores para
apartarse de la jurisprudencia decantada por la Corte Suprema es mayor que la que corresponde a este rgano
para apartarse de sus propias decisiones por considerarlas errneas.

La expresin errneas que predica la norma demandada de las decisiones de la Corte Suprema puede
entenderse de tres maneras diferentes, y cada interpretacin da lugar a cambios jurisprudenciales por razones
distintas. En primer lugar, cuando la doctrina, habiendo sido adecuada en una situacin social determinada,
no responda adecuadamente al cambio social posterior. Como se analiz de manera general en el numeral
18 supra, este tipo de error sobreviniente justifica que la Corte cambie su propia jurisprudencia. En segundo
lugar, la Corte puede considerar que la jurisprudencia resulta errnea, por ser contraria a los valores, objetivos,
principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurdico. En estos casos tambin est justificado
que la Corte Suprema cambie su jurisprudencia para evitar prolongar en el tiempo las injusticias del pasado,
haciendo explcita tal decisin. En tercer lugar, como resulta apenas obvio, por cambios en el ordenamiento
jurdico positivo, es decir, debido a un trnsito constitucional o legal relevante.

Esta Corporacin se ha pronunciado sobre las anteriores dos posibilidades de variar la jurisprudencia, en los
siguientes trminos:

El respeto al precedente es entonces esencial en un Estado de derecho; sin embargo, tambin es claro que
este principio no debe ser sacralizado, puesto que no slo puede petrificar el ordenamiento jurdico sino que,
adems, podra provocar inaceptables injusticias en la decisin de un caso. As, las eventuales equivocaciones
del pasado no tienen por qu ser la justificacin de inaceptables equivocaciones en el presente y en el futuro. O,
en otros eventos, una doctrina jurdica o una interpretacin de ciertas normas puede haber sido til y adecuada
para resolver ciertos conflictos en un determinado momento pero su aplicacin puede provocar consecuencias
inesperadas e inaceptables en casos similares, pero en otro contexto histrico, por lo cual en tal evento
resulta irrazonable adherir a la vieja hermenutica. Es entonces necesario aceptar que todo sistema jurdico
se estructura en torno a una tensin permanente entre la bsqueda de la seguridad jurdica que implica unos
jueces respetuosos de los precedentes y la realizacin de la justicia material del caso concreto que implica
que los jueces tengan capacidad de actualizar las normas a las situaciones nuevas. Corte Constitucional,
Sentencia SU-047 de 1999. M.P.: Dr. Alejandro Martnez Caballero.
22 Cfr. Antonio Manuel Pea Freire. La garanta en el Estado constitucional de derecho. Madrid: Trotta, 1997,
p. 260.
23 Es decir, el Estado constitucional de derecho, al igual que el Estado de derecho o el Estado democrtico, es un
modelo normativo al que pueden ser referidos los distintos rdenes jurdico-polticos reales y respecto del que
pueden ser valorados. El Estado constitucional, de este modo, no es solo un ser, sino tambin y principalmente
un deber ser que incorpora una serie de elementos, fines, valores, imperativos o exigencias que lo definen de
modo constitutivo. Si esta afirmacin es cierta, no lo es menos que el Estado constitucional de derecho, pese a
ser una categora general o normativa, no desconoce o no puede desconocer las concretas realidades polticas
que, en mayor o en menor grado, lo plasman. El modelo normativo no puede realizarse o describirse a espaldas
de las distintas realidades institucionales existentes y que, aunque sea de modo somero, lo concretan o realizan.
El estado constitucional, desde ese punto de vista, podra ser entendido como un conglomerado institucional
con un sentido preciso, que es el proporcionado por los fines, valores, exigencias o imperativos de su propio
modelo normativo, mientras que del lado normativo es un modelo terico con una fuerte carga axiolgica
y valorativa que aspira a proyectarse y realizarse en los distintos rdenes jurdicos y polticos existentes.
Antonio Manuel Pea Freire. La garanta en el Estado constitucional de derecho. Op. cit., p. 38.
114

De los fines de la casacin


24 La sentencia de primera y segunda instancia conforman una unidad jurdica de decisin en aquellos aspectos
que son ratificados cuando se confirman las razones del a quo, en forma tal que ejercen una dinmica de
complementariedad en los fundamentos sobre el sentido de la decisin y a la vez excluyen como enteramente
forzoso o sacramental que la autoridad superior deba ocuparse de nuevo, de argumentos que con detenimiento
hayan sido rechazados por el inferior en determinacin que se avala y acoge, pues en hiptesis semejantes,
el afirmado vaco de la decisin cuestionada no existe. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal.
Sentencia del 21 de febrero de 2007. M.P.: Dr. Alfredo Gmez Quintero. Radicado 23.328.25
25 Juan Fernndez Carrasquilla. Concepto y lmites del derecho penal. 2 ed. Bogot: Edit. Temis, 1994, p. 6.
26 De otra parte, el respeto a las garantas de los intervinientes que abarca y comprende tanto al imputado como
a las vctimas del delito, es el plexo de previsiones y ritualidades propias del debido proceso penal nacional e
internacional y que sealan el marco de lo esencial para la investigacin, el juzgamiento, los principios generales
y fundamentales de la ley procesal, la garanta de la defensa y los recursos, los mecanismos probatorios y el
sistema de apreciacin y valoracin de las pruebas, amn de la forma y requerimientos de las providencias
judiciales de mrito. Yesid Ramrez Bastidas. La casacin como medio de control constitucional. Op. cit.,
pp. 38 y 39.
27 El paradigma de la complejidad sostiene la superioridad del pluralismo sobre el monismo, de la diversidad
sobre la unidad, del sistema sobre el elemento, de la relacin sobre la sustancia, etc. No se tratara simplemente
de afirmar que el ordenamiento jurdico es algo ms que la mera suma o agregacin de normas sino de asimilar
los efectos generados por la desontologizacin y funcionalizacin de la idea de elemento.

Pese a que, en este punto, los estudios jurdicos arrastran un cierto retraso respecto de otras ciencias o saberes,
comienzan a ser frecuentes los anlisis que propugnan o presuponen que las normas jurdicas lejos de ser la
partcula elemental que, por agregacin, compone al derecho son unidades conceptuales que existen gracias a
la trama variable de relaciones de validez del sistema jurdico, donde slo es posible la norma en el sistema y a
partir del sistema. Estas mismas afirmaciones son referibles a la garanta, realidad multidimensional, relacional
y funcional que existe y que puede ser analizada slo en relacin al sistema jurdico en que acaece. Antonio
Manuel Pea Freire. La garanta en el Estado constitucional de derecho. Op. cit., p. 31.
28 Ibdem, p. 6. Juan Fernndez Carrasquilla tambin escribe: El Estado moderno ha de caracterizarse
como un Estado de derecho socio-liberal y democrtico, como Estado monopoliza el uso de la fuerza
en las relaciones sociales; como Estado de derecho, somete el ejercicio de su poder al imperio de las reglas
generales, preestablecidas y auto-obligatorias; como Estado social vela por el progreso y bienestar de la
comunidad, esto es del conjunto de individuos que la forman; como liberal, asume una postura personalista
en la que el individuo no es sacrificado como un medio para el logro de fines colectivos, sino que tiene el valor
absoluto de persona, valor que no es derivado del colectivo y en caso de conflicto prevalece sobre este; como
democrtico en fin, funda su legitimacin en el consentimiento y la participacin de los asociados, tanto
en la eleccin de los rganos de representacin cuanto en la formacin de leyes sean verdadera expresin de
la voluntad general. Dicho Estado de derecho ha evolucionado en los ltimos tiempos y de modo progresivo,
de una configuracin formal hacia una realizacin material del sentido.

En todas las esferas, de la intervencin estatal ha menester de lmites seguros y claros frente al individuo, pues
de lo contrario resulta anonadado. La fijacin de estos lmites incumbe precisamente a la orientacin liberal,
que es, en suma, la que otorga contenido humanitario y personalista al Estado material de derecho.

Un Estado de derecho meramente formal es sin duda compatible con la arbitrariedad y el autoritarismo,
pues en l la ley puede ser utilizada como mampara para encubrir el uso arbitrario del poder pblico. As lo
prueba sin lugar a dudas todo el positivismo jurdico, hasta en sus ltimas y ms destacadas versiones como
la de Raz. Sin renunciar a las formas jurdicas, un Estado material de derecho puede, a su turno, ir demasiado
lejos, porque en su seno es posible que el afanoso deseo de justicia social cubra, o encubra, por medio de las
formas jurdicas o de las ideologas absolutizadas, cualquier penetracin del poder poltico en las esferas del
individuo, an en las ms ntimas e inviolables. Solo la orientacin liberal puede marcar pautas justas, poner
ciertos topes y crear barreras infranqueables al ejercicio del poder estatal, depurando de esta manera proteccin
al individuo y propiciando por tanto la seguridad jurdica, pues no hay nada que ocasione mayor zozobra social
que la certeza del abuso del poder, ni tampoco incertidumbre ms destructiva que la que se surte en un Estado
que asegura la amenaza de destruccin y obnubila con ella de modo permanente precisamente a aquellos a
quienes debera tranquilizar y proteger.
115

De la casacin penal en el sistema acusatorio


Parece, por ello, insuficiente de pronto hasta peligrosa la caracterizacin poltico-constitucional del Estado
contemporneo simplemente como social y democrtico, pues con ello se minimiza la tutela del individuo
y magnifica el poder estatal en la configuracin de la vida social, que es en todo caso y siempre la de los
individuos. La intervencin estatal, sin embargo, se justifica solamente por la tutela del individuo, que no
podra sin ella lograr las mismas posibilidades de realizacin. De otra parte, dicha frmula justifica llanamente
el dominio de las mayoras y por tanto el abandono de las minoras y en mayor grado de los individuos como
tales, en cuanto no se sometan al veredicto de las primeras... Lo recto es, sin embargo, que el poder estatal, aun
en el que se inspira y respalda la opinin y/o participacin de las mayoras, tiene que respetar la existencia, la
dignidad y los derechos de las minoras, o no puede llamarse democrtico y mucho menos liberal o personalista.
Ni el Estado liberal puede hoy reducirse al pasivo papel de gendarme, ni el Estado social intervenir sin
restricciones en los mbitos del individuo, ni Estado alguno imponer por la fuerza su ideologa o erradicar la
disidencia.

Ahora bien, un Estado que escamotea o deniega a los individuos o a grupos de individuos la proteccin
necesaria para que preserven y desarrollen justamente su personalidad individual y social no puede ser
democrtico, pues la poblacin est formada por individuos y estos no otorgaran su consentimiento para
la organizacin y el ejercicio de un poder supraindividual que, en lugar de protegerlos, habra de aniquilar su
individualidad fsicamente, o al menos moralmente, por la va de la prdida del espacio vital que se requiere
para existir y desarrollarse con cierta y digna libertad. En verdad no es solamente el voto, aun cuando como
para que ello se requiere, entre otras cosas, de una cierta y constante sedimentacin de la opinin, como grado
mnimo de participacin permanente de los individuos en la configuracin del destino colectivo en que el propio
est necesariamente inmerso. El poder democrtico se encuentra, por as decirlo, en incesante plebiscito, se
ejerce en todo el tiempo y sin patraas de cara a la opinin pblica, que por no vulnerable deja de producir su
propio sedimento. Para legitimar la intervencin del poder poltico en los asuntos del individuo, que son los
de la sociedad, esa opinin debe sedimentarse en cierta admisin y tolerancia, cuando no en cierta satisfaccin
de los asociados con respecto al ejercicio de los poderes en cuyo nombre se practica aquella.

Se supone, obviamente, el respeto institucional y social de todos y cada uno de los miembros de la poblacin,
ya que sin l resulta inimaginable el asentimiento expreso o tcito del individuo al rgimen socio econmico
y al orden jurdico poltico.

Los derechos fundamentales deca Stein, se caracterizan porque su contenido objetivo tiene un efecto
integrador: constituyen partes esenciales de nuestro ordenamiento democrtico y libre gracias a los cuales
prestan (sic) su consentimiento al Estado la mayora de los ciudadanos. Una cosa es, sin embargo, que los
derechos humanos, por definicin inseparables del hombre como tal, por su carcter positivo internacional
y las prstinas valoraciones que inauguran y mantienen, forme parte del Estado de derecho, es decir, tengan
que ser reconocidos y respetados por el derecho positivo interno de cada pas, y otra muy distinta y de ms
hondo alcance, es que las valoraciones originarias que de tales derechos dimanan se reconozcan y traten como
constitutivas de los propios conceptos de Derecho y persona y se hagan valer como criterios fundamentales,
preponderantes y esenciales de la ciencia jurdica misma, esto es, de una lgica jurdica de naturaleza valorativa.
Juan Fernndez Carrasquilla. Los derechos humanos como barrera de contencin y criterio autorregulador
del poder punitivo. En: Anales de la Ctedra Francisco Surez. Derechos Humanos en Latinoamrica. N
26. Granada (Espaa): Universidad de Granada, 1987, pp. 135 y ss.
29 En la primera parte de este libro, y en particular en el captulo 3, he caracterizado la actividad jurisdiccional,
segn el modelo axiolgico, como una actividad cognoscitiva que incluye momentos decisionales y valorativos,
en parte comunes a todas las actividades cognoscitivas y en parte propios de esa actividad investigadora
especfica que es el juicio penal, y he definido el poder judicial como el conjunto de los espacios decisionales,
la interpretacin de las leyes, la induccin probatoria, la connotacin equitativa y los juicios de valor
discrecionales-reservados ms o menos irreductiblemente a la actividad del juez. Segn esto, he identificado
el grado de garantismo de un sistema penal con el conjunto de los vnculos normativos que minimizan tales
espacios y que dependen esencialmente de la semntica de los lenguajes legal y jurisdiccional. Estricta legalidad
y estricta jurisdiccionalidad, aunque representen modelos lmite y regulativos nunca plenamente realizables,
han sido asumidos como las seas de identidad ms caractersticas de un todo sistema penal garantista en un
Estado de derecho. Luigi Ferrajoli. Derecho y razn. Madrid: Trotta, 1989, p. 578.
116

De los fines de la casacin


30 Ley 906 de 2004, art. 187. Aplicacin extensiva. La decisin del recurso de casacin se extender a los no
recurrentes en cuanto les sea favorable.
31 El medio extraordinario de impugnacin introducido en el nuevo estatuto procesal penal no ha sufrido
transformacin sustancial que permita considerarlo como una instancia ms del proceso, a la cual se pueda
acudir para cuestionar libremente el fallo de segundo grado por cuyo medio se clausur el debate probatorio,
ni para reprochar exclusivamente la valoracin que de las pruebas efectuaron los falladores, a partir de simples
discrepancias sobre su mrito suasorio.

La anterior afirmacin encuentra asidero en el texto del inciso segundo del artculo 184 de la Ley 906 de 2004,
a travs del cual se sealan las exigencias que debe reunir el libelo casacional para su admisin, al prescribir
lo siguiente:

No ser seleccionada, por auto debidamente motivado que admite recurso de insistencia presentado por
alguno de los magistrados de la Sala o por el Ministerio Pblico, la demanda que se encuentre en alguno de
los siguientes supuestos: Si el demandante carece de inters, prescinde de sealar la causal, no desarrolla los
cargos de sustentacin, o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para
cumplir alguna de las finalidades del recurso.

Por lo tanto del contenido de dicha normatividad, se tiene que la demanda de casacin debe cumplir con algunos
requisitos formales, los cuales bsicamente coinciden con los que venan exigindose en las legislaciones
procesales ms recientes (artculos 212 de la Ley 600 de 2000, 225 del Decreto 2700 de 1991 y 224 del Decreto
0050 de 1987) pero a ms de ello, es preciso que se evidencie la necesidad de proferir pronunciamiento de
fondo con el objeto de cumplir alguno o algunos de los fines para los cuales se ha previsto, aspecto que se
yergue prcticamente en el presupuesto fundamental del libelo casacional ().

Por lo expuesto, la Sala actualmente prohja la tesis de que la demanda de casacin requiere del cumplimiento
de requisitos formales y materiales de continente y de contenido, los cuales la Corte debe evaluar a la hora
de decidir sobre su eventual admisin. Los primeros, apuntan al cumplimiento de los condicionamientos
que tradicionalmente se han exigido de la demanda incluyendo, desde luego, el inters para impugnar y la
exposicin precisa y concisa de las causales invocadas y de sus fundamentos a que se refiere el artculo
183 de la Ley 906, y los segundos estn dirigidos a que de su contexto se infiera la necesidad de proferir fallo
de fondo en los eventos indicados en la ltima disposicin parcialmente transcrita. Cfr. Corte Suprema de
Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 28 de septiembre de 2006. M.P.: Dra. Marina Pulido de Barn.
Radicado 25.971.
32 El recurso extraordinario ha sido perfilado desde la Constitucin Poltica (incluido el bloque de constitucionalidad),
el estatuto de procedimiento penal y la jurisprudencia como escenario perfecto y completo con miras a la proteccin
exquisita de los derechos y garantas esenciales, a cuyo alero y bajo la gia del Estado social de derecho se ha
extendido a ese campo de proteccin a todas las partes e intervinientes procesales, como tambin lo reclaman
los compromisos internacionales.

El marco anterior determina que necesariamente la Corte no solo pueda y deba superar los defectos de la
demanda sino que debe casar oficiosamente la sentencia cuando quiera que encuentre que en el proceso y con
la sentencia se ha incurrido en violacin o desconocimiento de garantas y derechos fundamentales que han
incidido en el fallo objeto del recurso, pues lo contrario sera reconocer y exaltar la incidencia constitucional
(artculo 181 CPP), pero en la praxis recortar su dimensin para trastocarla indebidamente en recurso sometido
a una simple tcnica de impugnacin, rebajando con ello la dimensin jurdica y poltica de la importante
funcin que debe cumplir la Corte Suprema de Justicia. Yesid Ramrez Bastidas. La casacin como medio
de control constitucional. Op. cit., p. 41.
33 Cfr. Norberto Bobbio. Contribucin a la teora del derecho. Madrid: Debate, 1990, p. 105.

117

De la casacin penal en el sistema acusatorio

118

Principios que rigen la casacin penal

Captulo VI
PRINCIPIOS QUE RIGEN LA CASACIN PENAL
I. De la naturaleza extraordinaria del recurso
El amparo constitucional, convencional y legal de la casacin es viable
cuando se ha proferido sentencia de segunda instancia y cumple una funcin
diferente de los recursos ordinarios. Lo anterior significa que los desarrollos y
fundamentos de la censura casacional no son de libre formulacin ni pueden
construirse con el estilo de los memoriales en que se sustentan los de reposicin
y apelacin, como quiera que aquel no es una nueva ni tercera instancia.
La casacin penal a efectos de su prosperidad obedece a unos principios1
bsicos2 que la regulan:
A. Del principio de taxatividad
La taxatividad indica que la procedencia de la impugnacin extraordinaria
est dada slo por las causales consagradas en la normativa vigente (artculo
181, C.P.P.), a saber:
a) Causal primera. Violacin directa de una norma del bloque de
constitucionalidad, constitucional o legal (ley penal sustantiva o procesal de
efectos sustanciales) llamada a regular el caso.
b) Causal segunda. Desconocimiento del debido proceso por afectacin
sustancial de su estructura o de la garanta debida a cualquiera de las partes.
c) Causal tercera. Violacin indirecta de las normas referidas en la primera,
por manifiesto desconocimiento de las reglas de produccin y apreciacin de la
prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia.
Puede afirmarse que el principio de taxatividad, de alguna manera, traduce
unas tipicidades especiales, en donde cada causal comporta unos contenidos
inequvocos, respecto a los cuales, no es aceptable su adecuacin analgica3.
119

De la casacin penal en el sistema acusatorio

La taxatividad, adems de ser normativa es conceptual, esto es, se


circunscribe a los extremos de lo que debe entenderse por:
a) Violacin directa de la ley sustancial en los sentidos de falta de
aplicacin, indebida aplicacin e interpretacin errnea.
b) Violacin indirecta de la ley sustancial acaecida por menoscabos que
recaen sobre los medios de prueba por errores de hecho derivados de falsos juicios
de existencia por suposicin o ignoracin probatoria; falsos juicios de identidad
por distorsiones o tergiversaciones fcticas, por agregados o cercenamientos
efectuados a los medios de conviccin; falso raciocinio debido a la transgresin
de postulados de la sana crtica, las mximas de experiencia, leyes de la lgica,
la ciencia, y criterios tcnico-cientficos de apreciacin de un medio de prueba
en particular.
c) Errores de derecho derivados de falsos juicios de conviccin, y falsos
juicios de legalidad, y
d) Nulidades por menoscabo de la competencia, irregularidades sustanciales
que afectan el debido proceso y violaciones al derecho de defensa.
Si la taxatividad es normativa y conceptual, se infiere que el impugnante
debe ajustar las censuras atendiendo de manera exclusiva a las causales, a los
motivos que caracterizan e identifican los sentidos de violacin. En otras palabras,
al actor le est vedado invocar causales no consagradas en la ley, como efectuar
desarrollos que no correspondan a los alcances que ellas contraen.
B. Del principio de limitacin
En tratndose del principio de limitacin, se entiende que la Sala Penal de
la Corte avoca competencia para decidir slo en cuanto a los aspectos acusados
en la demanda.
Cuando se afirma que la censura es limitada tanto para quien ataca la
sentencia como para quien la resuelve, ello traduce, de conformidad con el
artculo 184.3 del C.P.P., que la Corte est impedida para corregir la demanda,
adicionarla, o en fin para completar la impugnacin y fallar.
Lo anterior, sin perjuicio de las facultades otorgadas como deber para
superar los defectos de la demanda y decidir de fondo en orden a declarar
nulidades o casar la sentencia cuando se han afectado garantas fundamentales.
Esa limitacin se extiende al Ministerio Pblico4 cuando interviene como
120

Principios que rigen la casacin penal

sujeto no recurrente, y cuando concepta como Procurador Delegado, pues


le est vedado escoger algn cargo o abstenerse de referirse a otro5, suplir las
falencias de la demanda6 o insinuar a la Corte se modifiquen los argumentos de
la misma7, limitacin que no le impide para que en desarrollo de sus funciones
constitucionales (artculo 277, num. 7, C.N.) de defensa del orden jurdico,
derechos y garantas fundamentales, sugiera8 a la Sala Penal la declaratoria
de nulidades o casaciones ex oficio, pero para ello le corresponde efectuar un
completo planteamiento, desarrollo y demostracin de los motivos en que se
funda la solicitud9.
Por virtud del principio de limitacin conforme al artculo 184.3, se
establece que En principio, la Corte no podr tener en cuenta causales de casacin
diferentes de las alegadas por el demandante, lo cual implica que la Sala Penal
est impedida para ocuparse de causales, formulaciones y desarrollos diversos
de los planteados de manera expresa por el impugnante, y adems, le est vedado
decidir por fuera de los motivos de las causales del artculo 181 ejusdem.
Por desarrollo del principio de limitacin se genera para la Corte un
vnculo, una relacin estricta o limitada, la cual surge sin importar que la censura
se formule por va de la causal primera, segunda o tercera, y ello de igual vale
para quien demanda.
Debe advertirse que el principio de limitacin del artculo 184.3 ejusdem
comporta unas excepciones de las cuales se ocupa el mismo texto cuando
estipula:
Sin embargo, atendiendo a los fines de la casacin, fundamentacin de
los mismos, posicin del impugnante dentro del proceso e ndole de la
controversia planteada, deber superar los defectos de la demanda para
decidir de fondo.
Esas excepciones, conforme a los fines del recurso (efectividad del derecho
material, respeto de las garantas de los intervinientes, reparacin de los agravios
inferidos a stos, unificacin de la jurisprudencia) permiten la instrumentalizacin
del principio de prevalencia del derecho sustancial.
Hemos de reiterar que la sede extraordinaria de casacin insertada dentro
de lo que en teora constitucional y normas internacionales se conoce como un
reconocimiento de derecho al recurso, amerita concebirse ms all de los
lmites que se imponen a un recurso.
En esa medida, deber abordarse como sede de tutela efectiva del orden
penal, como el mximo espacio jurisdiccional de amparo constitucional,
121

De la casacin penal en el sistema acusatorio

convencional y legal de lo debido sustancial, debido procesal y debido probatorio


que debe aplicarse en las sentencias, en la finalidad de hacer efectivo el principio
de prevalencia del derecho sustancial, que como categora fundamental reclama
realidad y consolidacin por encima de lo tcnico formal que se demande.
La prevalencia del derecho sustancial como finalidad y objetivo mximo de
la casacin penal, desde luego, no significa desmedro ni soslayo de las exigencias
lgicas y conclusivas a las que se debe ajustar la demanda en sus desarrollos.
La prevalencia del derecho sustancial significa que, no obstante las falencias
en las que hubiese incurrido el censor ante la evidencia de errores in iudicando o
in procedendo, la Corte est facultada legal y constitucionalmente10 para proceder,
esto es, para nulitar o casar oficiosamente la sentencia.
Consideramos que el artculo 184.3 del C.P.P., en lo que corresponde a las
excepciones al principio de limitacin, constituye una de las normativas ms
importantes, entre otras, de nuestro estatuto procesal penal, pues las excepciones
referidas deslimitan o levantan la limitacin, y dimensionan la sede de casacin
penal como el mximo espacio jurisdiccional en el que se deben tener realidad
los ejercicios del garantismo constitucional, sustancial, procesal y probatorio.
C. Del principio de legitimacin e inters para recurrir en casacin penal
Primero. El principio de inters para recurrir se liga al postulado de
legitimacin para impugnar en sede extraordinaria. Segn jurisprudencia
reiterada de la Sala Penal de la Corte, el inters y legitimacin para recurrir se
determina en forma antecedente con referencia a los aspectos que fueron objeto
de apelacin respecto de la sentencia de primera instancia. En esa medida, los
temas no censurados con relacin al fallo del juez a quo no es dable demandarlos
en casacin penal11, salvo excepciones a las que nos referiremos en los acpites
siguientes.
Al respecto, la Corte ha dicho:
La jurisprudencia de la Sala ha expuesto reiteradamente, de modo general,
que la no interposicin o sustentacin debida del recurso de apelacin
respecto de la sentencia de primer grado es seal de conformidad del sujeto
procesal con el contenido de tal providencia, razn por la cual carecer de
inters jurdico para impugnar la segunda instancia que no reforme aqulla
en perjuicio de la situacin del no recurrente, quien invoque a ltima hora
un agravio, con el fin de legitimarse en casacin.
122

Principios que rigen la casacin penal

En otras palabras, si cualquiera de las partes se abstiene de interponer o


sustentar en tiempo el recurso de apelacin contra la sentencia de primera
instancia, estando en condiciones de hacerlo, se ha de entender que se
muestra conforme con la decisin proferida y al ad quem no puede por su
iniciativa entrar a examinar la situacin.
La Corte ha precisado que slo se puede prescindir de la exigencia sealada
en los siguientes casos: 1. Cuando aparezca demostrado que arbitrariamente
se le impidi el ejercicio del recurso de instancia; 2. Cuando el fallo
de segundo grado modifique la situacin jurdica de manera negativa,
desventajosa o ms gravosa; 3. Cuando se trate de fallos consultables
que causen perjuicio para los eventos en que an resulte procedente, y 4.
Cuando el sujeto procesal proponga nulidad por la va extraordinaria12.
Los criterios jurisprudenciales que otorgan inters para recurrir en sede
extraordinaria son los siguientes:
a) Se hace necesario que la parte que acuda en va extraordinaria, incluido
el Ministerio Pblico13, haya apelado la sentencia de primera instancia. Por tanto,
los aspectos que no fueron objeto de inconformidad y sobre los que el juzgador
de segundo grado no se pronunci, por ser ajenos a la censura se excluyen de ser
materia de impugnacin en casacin penal.
b) Considera la jurisprudencia que la circunstancia de no apelar la sentencia
de primera instancia o ante el evento de haberse recurrido no se hubiesen
impugnado alguno o algunos aspectos, dichos silencios son actitudes que reflejan
conformidades del sujeto procesal con el fallo de primer grado, y por ende
proyectan carencias de inters para acudir sobre ellos en la va extraordinaria.
c) Considera la Corte que pretender impugnar en casacin sin haber apelado
la sentencia de primera instancia significa desconocer el carcter gradual y
preclusivo del procedimiento que le impone a los sujetos la obligacin de ejercer
de manera oportuna sus derechos, entre ellos el impugnar en los momentos que
la ley establece para hacerlo, so pena de que la facultad procesal correspondiente
precluya.
d) Puntualiza la Corte que la no procedencia del recurso de casacin por
carencia de inters para recurrir debe entenderse referida a los eventos en los
cuales el sujeto procesal, habiendo tenido la posibilidad de hacerlo no lo hubiere
123

De la casacin penal en el sistema acusatorio

realizado dejando de ejercer ese derecho, ms no se extiende al evento en que


el acusado hubiese carecido de defensa tcnica o ante la causa de una indebida
notificacin de la sentencia de primera instancia, circunstancias en las cuales, a
efectos de denotar el inters para recurrir en casacin penal, el censor al interponer
el recurso extraordinario deber dar a conocer los motivos que le impidieron en
tiempo expresar su inconformidad con la sentencia de primera instancia.
e) Como excepciones a la carencia de inters para acudir en va
extraordinaria cuando no se hubiese impugnado el fallo de primer grado, la
Corte contempla las siguientes:
Cuando por efectos de la apelacin del fallo de primer grado interpuesto
por otros sujetos procesales, las decisiones vinculantes de la decisin de segundo
grado resultaren afectando su situacin jurdica en forma desfavorable.
Cuando la sentencia de primera instancia est sujeta al grado jurisdiccional
de consulta, cualquiera fuese el contenido de la decisin de segundo grado, y
Cuando se trate de la censura de nulidad sin excepcin alguna, ya sea
que se hubiesen originado en las fases de investigacin o del juicio, sin que sea
necesario para acceder a ellas que el impugnante hubiese apelado el fallo de
primer grado.
En relacin a los anteriores criterios dados por la jurisprudencia, hemos
de plasmar las siguientes acotaciones:
Nos apartamos de esos criterios, pues en la ley procesal no se consagran
de forma expresa.
En efecto, cuando el artculo 181 del C.P.P. estatuye que el recurso procede
contra las sentencias de segunda instancia, obsrvese que en ninguno de sus
renglones establece como requisito de inters para recurrir que slo puede
formularse respecto de los aspectos que hubiesen sido impugnados frente a la
sentencia de primera instancia.
Consideramos que la Corte, al fijar dichos criterios de legitimidad
(de unidad temtica) para impugnar en la sede extraordinaria, por va de la
jurisprudencia as sea en forma reiterada, est creando unos requerimientos que
de manera positiva no se han estatuido. Sin mayores extensos dgase que lo que
la normativa en cita no distingue, no es dable que ningn juzgador lo reclame.
As mismo, cuando el artculo 182 del C.P.P. regula que estn legitimados
para recurrir en casacin los intervinientes que tengan inters, quienes podrn
hacerlo directamente si fueren abogados en ejercicio, obsrvese que esta
normativa en ninguno de sus apartes consagra como requisitos de inters para
124

Principios que rigen la casacin penal

recurrir que la demanda de casacin slo se pueda referir de manera exclusiva


a los aspectos apelados contra la sentencia de primera instancia, de lo cual se
infiere, por va de la aplicacin del principio de legalidad, que los requisitos de
procedibilidad para impugnar en casacin penal que no tengan consagracin
normativa no pueden ser elevados a dicha categora por va jurisprudencial.
Consideramos que la circunstancia de no haber impugnado la sentencia
de primera instancia en alguno o algunos temas sustanciales, como silencio u
omisin, no puede equipararse a reflejos o expresin de aceptacin o conformidad
del sujeto procesal con el fallo de primer grado.
Los motivos por los que el acusado o su defensor omitieron impugnar
alguno o algunos aspectos sustanciales son de diversa ndole, los cuales pueden
ser ajenos y distantes del consentimiento con lo resuelto. Las razones, entre otras,
pueden obedecer a carencias dogmtico-sustanciales o procesales; ausencias de
formacin o informacin doctrinaria o jurisprudencial con las cuales controvertir
lo sentenciado, o falencias de discursos argumentativos con los cuales asumir la
discusin de lo decidido en primera instancia.
Sin detenernos en los ejemplos acerca de los motivos por los que el defensor
dej de impugnar alguno o algunos de los aspectos sustanciales resueltos en
la sentencia de primer grado, creemos que esa omisin no puede considerarse
determinante para impedir se censuren en la va extraordinaria, pues el mximo
objetivo de este instituto est dado en hacer efectivo y real el principio de
prevalencia del derecho sustancial.
Lo anterior implica que la ausencia de unidad temtica, es decir, las
omisiones parciales de impugnacin contra la sentencia de primera instancia se
consideren intrascendentes14, pues de conformidad con la Constitucin Poltica
en orden a la materializacin de la prevalencia del derecho sustancial no se
pueden anteponer restricciones defensivas, como quiera que la proteccin de
derechos, principios y garantas regentes de lo debido sustancial penal, debido
procesal y debido probatorio no obedecen a preclusiones al interior del reglado
trmite y procedibilidad de la casacin penal.
Si la casacin penal se concibe como un control de legalidad formal,
material, sustancial y procesal, y por sobre todo como un amparo constitucional,
convencional y legal respecto de los contenidos de una sentencia de segunda
instancia en unidad inescindible con los dictados en la sentencia de primera
instancia, y si la casacin penal dentro de la concepcin de un Estado
constitucional, social y democrtico de derecho est orientada a enmendar los
125

De la casacin penal en el sistema acusatorio

errores in iudicando e in procedendo, se infiere que en aras de esos objetivos no


se puede anteponer ninguna clase de restricciones como los que se proyectan en
los criterios de referencia fijados por la jurisprudencia.
Segundo. Se erige como fundamento de la interposicin de los recursos
en general, el postulado en el sentido que las impugnaciones defensivas se hallan
establecidas en beneficio, ms no en perjuicio de quien censura.
Como quiera que el objetivo de los recursos es lograr la correccin de
errores sustanciales o procesales, es dable inferir que se carece de inters cuando
interpuesto un recurso en los resultados se puedan derivar perjuicios a la situacin
jurdica de que se trate15.
Al respecto, la Sala de Casacin Penal ha dicho:
En materia de recursos, incluido el de casacin opera el principio de
inters, fundamento esencial de la interposicin de los mismos, de acuerdo
con el cual, entre otras cosas () la parte de una sentencia favorable a
un litigante, no puede casarse a su instancia () los recursos se hallan
establecidos en beneficio, y no en perjuicio de los recurrentes que nada
ganen con el () el recurso de casacin es un medio extraordinario y solo
se da en beneficio, no en perjuicio de quien lo propone (), razones por las
cuales () no cabe acceder a la casacin si con ello se agrava la situacin
jurdica del recurrente16.
Tratndose de los recursos, incluido el de casacin penal, se proyecta con
carencia de inters para recurrir cuando en la decisin no se deriva un concreto
agravio17, o cuando de los resultados procesales o sustanciales se puedan
consolidar efectos ms gravosos18 para la situacin jurdica de la parte.
A su vez, si el recurso de casacin es un juicio lgico, objetivo, sustancial
y contundente que se dirige contra los contenidos del fallo de segundo grado en
unidad inescindible con los elaborados en el de primer grado, se entiende que el
referente de ataque son las razones de hecho y derecho que se hubiesen plasmado
en aquellos. En esa medida, se advierte que cuando se formula una causal de
casacin por motivo alguno, este debe tener relacin con el cuerpo ntegro de
las decisiones de instancia, y de esa manera, cuando se alega contra un supuesto
argumento que no hizo parte del caudal de consideraciones, valoraciones o
ejercicios inferenciales, no es dable encontrar respuestas, evento en el cual se
puede afirmar que surge la carencia de inters para recurrir.
126

Principios que rigen la casacin penal

D. Del principio de mnimos lgicos y de coherencia


en el escrito de formulacin y sustentacin de la censura

Del principio de limitacin se deriva el postulado de mnimos (o mejor


de suficientes) lgicos y coherencia en el escrito de formulacin y sustentacin
de la demanda, que se desprenden de los requisitos formales de la misma del
artculo 184.2 del C.P.P., y constituyen los requisitos que debe contener aquella
a efectos de ser seleccionada y tenida como un juicio de impugnacin lgico,
jurdico, sustancial, concluyente y suficiente.
Debe advertirse que la Ley 906 de 2004 no reprodujo en su totalidad
los requisitos formales de la demanda19 de que se ocupaba el artculo 212 de la
Ley 600 de 200020, pero ello no impide considerar metodolgicamente que el
objetivo de la admisin de la misma deber contener los siguientes contenidos
mnimos21:
a) La identificacin de los sujetos procesales y la sentencia demandada:
Tiene por objeto singularizar los intervinientes en el proceso penal (fiscal,
agente del ministerio pblico, imputado, defensor, representante de la vctima), en
orden a establecer el inters que les asiste para actuar en la sede extraordinaria.
A su vez, el sealamiento de la decisin objeto del recurso tiene por objetivo
identificar la sentencia que ser referente de la censura casacional en cuanto a
sus contenidos y resultados se refiere.
b) La sntesis de los hechos materia de juzgamiento:
Se orienta a determinar las conductas que fueron objeto de juzgamiento
en orden a servir de marco fctico, jurdico para las alegaciones. Ello posibilita
especificar los contenidos de la demanda con relacin a las vas de ataque elegidas
(violacin directa o indirecta; nulidades; su acierto en la escogencia, fundamentos,
procedencia y viabilidad, o sus contrarios, etc.).
c) La sntesis de la actuacin procesal:
Permite a la Corte enterarse de las actuaciones a efecto de confrontar el
respeto o violacin de derechos y garantas regentes del debido proceso penal
en orden a su proteccin y correlativas enmiendas.
d) La enunciacin de la causal, formulacin del cargo, indicando en forma
precisa, concreta y coherente sus fundamentos:
De acuerdo con los artculos 181 y 184.2 del C.P.P., se comprende que la
casacin penal es un juicio lgico, jurdico, sustancial, concluyente, suficiente
y trascendente en donde los argumentos deben plantearse de manera puntual,
127

De la casacin penal en el sistema acusatorio

concreta y guardando coherencia en sus fundamentos22, lo cual implica elegir


con acierto la causal invocada, y en lo relativo a la formulacin, objetivacin
y demostracin del cargo, los desarrollos debern ser correspondientes con los
motivos y sentidos de violacin acusados, aspectos que de manera detallada
veremos adelante en el acpite referido al principio de no contradiccin.
e) Debe sealarse, as sea de manera sucinta, cul de los fines de que trata
el artculo 180 del C.P.P. hace necesaria la intervencin de la Corte en el caso
singular:
Esto es, si el recurso est orientado a la efectividad del derecho material,
respeto de las garantas de los intervinientes, reparacin de los agravios inferidos
a estos, o si se trata de unificacin de la jurisprudencia.
Los presupuestos mnimos (o mejor suficientes) lgicos y de coherencia
mencionados en orden a la formulacin y desarrollo de la censura, convocan al
casacionista a observar lo siguiente:
a) Elegir con puntualidad la causal que le servir de referente para formular
el cargo principal o los subsidiarios.
b) A no desbordarse con sus alegatos de los mbitos de la causal elegida, los
cuales de manera independiente se contraen a sus motivos y sentidos de violacin.
Lo anterior traduce que la demanda deber ser armnica en la sustentacin
y demostracin de lo acusado, como quiera que la misma constituye un todo
orgnico que debe proyectarse como una unidad slida, integrada y congruente,
que a su vez no tolera formulaciones o tesis extraas al desarrollo de la censura
singularmente formulada23.
c) A elaborar planteamientos claros, precisos y coherentes24, consignando
elementos de hecho y derecho (sin nebulosas) articulados con logicidad,
conducencia y trascendencia argumentativa. En igual sentido, sealar las normas
que se estiman infringidas en sus sentidos ltimos de violacin, esto es, de falta
de aplicacin, indebida aplicacin o interpretacin errnea, determinando las
violaciones medio de errores de hecho o derecho.
Los presupuestos suficientes de claridad, precisin25 y coherencia implican
concrecin discursiva y necesaria en la que se plasme con visos de comprensin
la existencia de los yerros de los jueces y los sentidos de la violacin medio
y violacin fin, y la naturaleza de los vicios in iudicando o in procedendo y
la incidencia, es decir, la trascendencia de tales vicios en los resultados de la
sentencia.
128

Principios que rigen la casacin penal

E. Del principio de prioridad


El principio de prioridad26 traduce que en el evento de ser varias las
censuras deben formularse, objetivarse y demostrarse atendiendo en orden a su
mayor trascendencia procesal27, lo cual significa que los cargos referidos a la
causal segunda por desconocimiento del debido proceso, afectacin sustancial
de su estructura o garanta debida a cualquiera de las partes, debern formularse
en primer lugar respecto de las censuras por violacin directa o indirecta de la
ley sustancial28.
En esa medida, si hay varios cargos por el motivo segundo de casacin:
tambin deben ser esgrimidos con sujecin al mayor mbito de
afectacin del proceso que puede originar su reconocimiento, exigencias
cuya justificacin est dada porque, dado el caso, la Corte puede omitir
pronunciarse sobre reproches que tienen menor repercusin frente a la
actuacin procesal, si prospera uno de mayor incidencia, lo cual hara
inoficioso el estudio de los que son secundarios o subsidiarios a ste29.
En igual sentido, las censuras que dicen relacin con violacin de la ley
sustancial (directa o indirecta) deben presentarse en orden, atendiendo al mayor
alcance de enmendacin que se pretenda, de donde surge el requerimiento
metodolgico de formular el cargo principal y despus los subsidiarios.
F. Del principio de trascendencia
Del principio de suficientes lgicos de sustentacin en lo que respecta a
los requisitos de claridad, precisin y coherencia en los fundamentos, se erige
el principio de trascendencia, que se liga al principio de la doble unidad
jurdica de decisin30, por medio del cual se entiende que toda sentencia se
presume sntesis de verdad, mientras en juicio de impugnacin no se establezca
o demuestre lo contrario.
El principio de trascendencia obliga a desarrollar un juicio lgico, jurdico31,
objetivo, sustentado con razones suficientes32, en contra de la sentencia que se
impugna. Los juicios casacionales no son de libre elaboracin, lo cual traduce
que el censor en sus argumentos debe abstenerse de plasmar sus particulares
criterios33 de apreciacin sustanciales, probatorios o procesales al estilo de un
memorial de instancia, en ligera y abierta oposicin34 a los consignados por
129

De la casacin penal en el sistema acusatorio

los jueces de primero y segundo grado, en tanto que la casacin penal, como
reiteradamente lo ha expresado la Corte, no es una tercera instancia35 para reabrir
discusiones superadas.
Cuando anotamos que el principio de trascendencia se liga al de la doble
unidad jurdica de decisin de que goza el fallo impugnado, significa que la sentencia
de segunda instancia en sus aspectos motivos y resolutivos se liga en unidad
inescindible36 a los tratados en el fallo de primer grado en sus acpites valorativos de
los medios de conviccin como aspectos resolutivos que hubiesen sido confirmados
y no desvirtuados o modificados en la sentencia de segunda instancia37.
En igual sentido, traduce que el recurrente dentro de los aspectos que
formule y desarrolle le corresponde desvirtuar con suficiencia y trascendencia38
la doble unidad jurdica de decisin, y se ve avocado a enfrentar las atribuciones,
valoraciones probatorias, inferencias y aspectos resolutivos tratados en el fallo
de primera instancia como en el de segundo grado, como quiera que si se ocupa
en confrontar slo lo motivado y decidido por el ad quem, corre el riesgo de
preservarse la sentencia por lo apuntado por el a quo.
En la demanda de casacin39 las alegaciones y desarrollos del cargo deben
transitar por la conducencia, suficiencia y trascendencia argumentativas, en
el objetivo de demostrar al Tribunal de Casacin los errores in iudicando o in
procedendo de los jueces.
En otras palabras, se debe demostrar el sentido de la violacin sustancial
o procesal como la incidencia40 de los errores, y corresponde evidenciar con
argumentos trascendentes y concluyentes que de no haberse cometido esos errores
otros haban sido u otros haban podido ser los resultados de lo sentenciado en sus
expresiones mutantes de: a) exclusin de la autora, participacin, o modificacin
favorable de la forma de intervencin en el delito atribuida; b) exclusin del
injusto y la responsabilidad penal por ausencia de tipicidad, antijuridicidad
material o culpabilidad; c) morigeraciones de la pena impuesta por degradacin
de la adecuacin tpica o el tipo subjetivo; d) mutaciones por aplicacin de
atenuantes genricas o especficas, o rebajas por beneficios, y e) absolucin por
aplicacin del in dubio pro reo, categora que obliga al impugnante a desarrollar
una construccin discursiva41, ms no a quedarse en enunciados.
En la aplicacin del principio de trascendencia se comprende que la
demanda de casacin no se debe elaborar como un alegato libre, como un
memorial de instancia, sino como un verdadero juicio lgico, jurdico, conclusivo,
objetivo y sustancial que se eleva contra la sentencia de segunda instancia en
130

Principios que rigen la casacin penal

unidad inescindible con la de primer grado. En esa medida, deber ser un escrito
armnico y coherente en el objetivo de demostrar las falencias sustanciales o
procesales consolidadas a efectos de lograr que los correctivos normativos a los
que se aspira sean acogidos por la Corte.
La demanda de casacin no puede quedarse en el plano de la denuncia
singular de los errores sustanciales o procesales de que se trate. Por el contrario,
cualquiera fuese el error, deber ser objeto de demostracin en proyecciones
conceptuales, valorativas y normativas, y adems, por va de la trascendencia
argumentativa, deber sealarse a la Corte la incidencia de la consumacin de
dichos errores en los resultados de lo sentenciado, es decir, evidenciar que de no
haberse incurrido en esas falencias otras haban sido, u otras haban podido ser
las definitivas de lo fallado.
Tratndose de los ejercicios de trascendencia argumentativa debe indicarse
a la Corte el sendero normativo sustancial o procesal aplicable a fin de la
enmendacin de los errores, como aspiracin a una declaratoria de nulidad o a
la disposicin de un fallo de reemplazo.
G. Del principio de proposicin jurdica completa
Consideramos que al interior del principio de suficientes lgicos y de
coherencia, en lo que respecta a la citacin de las normas sustanciales o procesales
que se estiman infringidas y la mencin de las que el censor aspira rogadamente
se apliquen por la Corte, surge el principio de proposicin jurdica completa42,
mediante el cual se obliga al casacionista a citar las disposiciones que estima
infringidas como las dejadas de aplicar.
Torres Romero y Puyana Mutis, al respecto anotan:
En el caso de la violacin indirecta, adems como implica la apreciacin
errnea o falta de apreciacin de las pruebas, se hace necesario integrar la
proposicin jurdica completa con las normas que regulan la prueba43.
Y, agregan:
En resumen, la proposicin jurdica se forma con la totalidad de las normas
sustanciales y procesales que resulten infringidas por la sentencia. Por
ejemplo si la norma sustancial se encuentra en un ordenamiento diferente
al Cdigo Penal se hace necesario citar tambin la que autoriza la remisin,
pues de lo contrario quedara deficientemente formada la proposicin (...).
131

De la casacin penal en el sistema acusatorio

Las citas de las normas legales debe ser expresa y debidamente


individualizada, pues no vale la mencin genrica ni las descripciones
implcitas (...). Es un error de tcnica, por ejemplo, afirmar que se consideran
violados un artculo y los siguientes o los dems concordantes u otras
expresiones similares, que si son aceptables en las instancias, no son
permitidas en casacin44.
Murcia Balln, al respecto escribi:
Tena entendido, as por proposicin jurdica completa, el caso en que la
sentencia vena regulando una situacin que emanaba de varias normas
sustanciales y no de una sola, o sea, cuando el derecho tutelado se encontraba
consagrado en la combinacin de diversos preceptos, los cuales, por tanto,
deba el censor denunciarlos como transgredidos en su demanda45.
La proposicin jurdica completa formulada con claridad y precisin se
relaciona con la peticin que se hace a la Corte, y por virtud del principio de
limitacin esa propuesta en su formulacin completa o incompleta, vincula al
Tribunal de Casacin en los extremos de lo por decidir y responder.
Con relacin al tema, la Corte ha dicho:
La proposicin jurdica en su significado ms simple configura la nocin
de unidad lgico-jurdica de un conjunto de normas que se integran
para conformar, todas ellas, una situacin condicionante, una relacin
lgica de imputacin y una consecuencia jurdica determinada. Es
completa la proposicin cuando tales supuestos se ofrecen en armoniosa
interdependencia, e incompleta cuando ofrece vacos por ausencia de
alguno de ellos (...).
En tcnica de casacin se entiende que el demandante est en la perentoria
obligacin de presentar una proposicin jurdica completa en tema de
violacin de la ley sustancial sin que pueda omitir ninguna de las normas
que son objeto de ellas. Si faltare alguna o si se la conformare con la que
no corresponde, la proposicin ser incompleta46.
La proposicin normativa completa (entendida no en extremos) deber ser
igualmente seria, lgica, coherente, no contradictoria, ni excluyente, y no puede
entenderse como un requerimiento caprichoso, por el contrario, se inscribe dentro
de la esencia de la casacin penal, instituto que por sobre todo es un espacio
132

Principios que rigen la casacin penal

jurisdiccional rogado47 en el que, como se ha visto, la Corte, por virtud del


principio de limitacin, se vincula a lo que de manera puntual se le demande.
La proposicin jurdica48 completa se configura como una unidad lgicajurdica de un conjunto de normas que se integran para conformar todas ellas
una situacin jurdica condicionante.
En efecto, se trata de un enjuiciamiento lgico (acerca de lo debido e
indebido), pues a los vicios sustanciales o procesales les corresponde unos
correctivos normativos a los que se aspira. Por tanto, los menoscabos objeto de
censura y las enmiendas a efectuarse por la Corte hacen parte de lo singularmente
rogado, valga decir, tienen que enunciarse y demostrarse, pues la Corte por
va del principio de limitacin no puede adicionar, suplir o complementar las
proposiciones demandadas que se hicieren, cualquiera fueren ellas, indistintamente
de la causal invocada.
Lo anterior no se torna rgido ni inflexible, en tanto que por va de las
excepciones al principio de limitacin de que trata el artculo 184.3, atendiendo a
los fines de la casacin, fundamentacin de los mismos, posicin del impugnante
dentro del proceso e ndole de la controversia planteada, la Corte deber superar
los defectos de la demanda para decidir de fondo.
H. Del Principio de no contradiccin
Ante el evento de que los jueces hubiesen incurrido en varios errores en
la sentencia o la circunstancia que el impugnante recurra con diversas censuras,
se permite formular cargos en va de las distintas causales de casacin, pero en
aras de la claridad, precisin y coherencia deben formularse por separado49.
En acpites anteriores al tratar el principio de taxatividad anotamos
que las causales de casacin consideradas de manera individual constituyen
una especie de tipicidades especiales, en la que cada una en sus motivos y
sentidos comportan unos contenidos identificables y diferenciados, los cuales
en la alegacin extraordinaria por virtud de la coherencia no se torna dable
entremezclar al interior de un cargo50, so efecto de incurrir en violacin del
principio de no contradiccin, falencia de lgica jurdica que de plasmarse en
la demanda puede conllevar a la desestimacin del cargo.
Al respecto:
La Corte ha venido repitiendo de manera infatigable, y lo reafirma una
vez ms, que el principio de no contradiccin constituye la ms elemental
133

De la casacin penal en el sistema acusatorio

pero tambin la ms insoslayable de las exigencias lgicas del recurso


extraordinario de casacin, al punto que su inobservancia por parte del
censor en la formulacin de los cargos, hace que la demanda se convierta
en alegato insustancial, sin las proyecciones y alcances de una correcta
peticin de justicia.
Tal exigencia impone al demandante el deber de cuidarse en no caer en
contradicciones en el planteamiento general del libelo, en el desarrollo
de los cargos que formula con base en una determinada causal y en la
presentacin de cada cargo en particular.
Tan pacfica y reiterada doctrina ha llevado a la Sala a predicar el quebranto
de dicho principio, cuando a travs de varias causales de casacin se hacen
planteamientos inconciliables y excluyentes; cuando dentro de la misma
causal v.gr. la primera, se aduce violacin directa e indirecta de los mismos
preceptos sustanciales, o se alega del mismo medio probatorio, error de
hecho o de derecho por falsos juicios de existencia y de conviccin, o
cuando dentro del mismo cargo se presentan argumentaciones opuestas
e irreconciliables51.
Una primera lectura de este principio nos indica que al interior de un
cargo, no slo en lo que respecta a su formulacin, sino tambin en cuanto a sus
desarrollos, no es dable efectuar censuras que entremezcladas correspondan
a la causal primera y segunda, causal primera y tercera52, o causal segunda y
tercera a la vez.
Por tanto, si fueren varias las causales invocadas lo pertinente es
formularlas en captulos separados con los fundamentos que correspondan a
cada una, y preferiblemente de manera subsidiaria.
Una segunda lectura de este principio, en lo que corresponde a la causal
primera, por violacin directa de una norma del bloque de constitucionalidad,
constitucional o legal llamada a regular el caso, nos seala que al interior de un
cargo o cargo separado, con referencia a una normativa sustancial, no se torna
dable predicar acusaciones concurrentes de falta de aplicacin, aplicacin
indebida e interpretacin errnea53, toda vez que como sentidos de violacin
se tornan excluyentes.
En igual perspectiva no es dable plantear, de manera concurrente, falta de
aplicacin e interpretacin errnea, tampoco indebida aplicacin e interpretacin
134

Principios que rigen la casacin penal

errnea, bajo el entendido que la interpretacin errnea es excluyente de aquellos


sentidos. En la interpretacin errnea no se deja de aplicar una norma ni se la
aplica en forma indebida, todo lo contrario, se aplica la norma que debe aplicarse,
slo que el juzgador le hace comportar efectos, consecuencias o requerimientos
que la norma no contempla en su estructura54.
Una tercera lectura nos indica que al interior de un cargo, tratndose de
la causal primera por violacin directa por los sentidos de falta de aplicacin,
indebida aplicacin o interpretacin errnea, cuya controversia independiente se
restringe a razones de estricto derecho y recaen sobre una norma en discusin,
no es dable entremezclarlos con discusiones de hecho o de carcter probatorio.
En efecto, los vicios que recaen sobre los medios de prueba poseen un
mbito propio para su impugnacin a travs de los senderos de la violacin
indirecta, por errores de hecho derivados de falsos juicios de existencia, falsos
juicios de identidad, falsos raciocinios, o por error de derecho debido a falsos
juicios de legalidad.
Al transitar por los caminos de la violacin directa en cualquiera de sus
sentidos, constituye equvoco de lgica casacional con el que se infringe el
principio de no contradiccin, deslizarse hacia debates referidos a los hechos
o las pruebas (en cuanto a su no existencia, no objetiva y razonada apreciacin
o valoracin, o su ilegalidad), pues las discusiones referidas a estos aspectos
como censura transitan por la senda de la violacin indirecta, ms no por la de
la violacin directa.
La Corte, de antao, en relacin a esta tercera lectura ha dicho:
Cuando el actor demanda en casacin la violacin directa de la ley
sustancial, de modo expreso restringe su impugnacin a razones de
derecho, sea porque el juzgador dej de aplicar la disposicin sustancial
que rega el caso, ora porque (...) err al aplicar otra norma ajena a la
controversia, o bien porque acertando en su escogencia, se equivoc en la
interpretacin de la disposicin, desnaturalizando su sentido (...).
Siendo pues, sobre la norma sustancial, que de modo directo se centra el
debate en estos casos, de lgica resulta que la controversia no se extienda
a cuestiones de hecho o probatorias para las cuales se reserva el legislador
el cuerpo segundo de la causal primera, porque en este evento es de modo
indirecto como se llega a la violacin de la ley sustancial, ora por errores de
135

De la casacin penal en el sistema acusatorio

hecho provenientes de falsos juicios de existencia (suposicin de pruebas


o ignorancia de las legalmente allegadas) o de identidad (deformacin de
los medios en su sentido), ora por errores de derecho generadores de falsos
juicios de legalidad (vicios en la aportacin o produccin de la prueba) o
conviccin (desconocimiento de las reglas de la sana crtica).
Por estas potsimas razones, de modo pacfico como reiterado ha sostenido
la doctrina que cuando el censor escoge la va de la violacin directa, es
porque de antemano acepta los hechos de la misma forma como el juzgador
los asumi e interpret en la sentencia, hacindose por ello incorrecto y
contradictorio el confundir una y otra va en nico cargo55.
Una cuarta lectura de este principio nos indica que al interior de un cargo
con referencia a un medio probatorio, tratndose de la causal tercera, al formularse
violacin indirecta de la ley sustancial no es dable mixturar impugnaciones
de errores de hecho derivados de falsos juicios de existencia por ignoracin y
suposicin a la vez.
En efecto, si la violacin indirecta por error de hecho derivada de falso
juicio de existencia se circunscribe a censurar que el fallador ignor un medio
de prueba, valga decir, omiti valorarlo en la sentencia, o porque lo supuso, y
a partir de lo supuesto efectu conjeturas con incidencias en la sentencia, se
torna de contradictorio y excluyente efectuar impugnaciones concurrentes por
la circunstancia de haberlo ignorado y supuesto56.
Como es de suyo, la ignoracin probatoria comporta la existencia material
del medio de conviccin al interior de la actuacin. Por el contrario, la suposicin
implica la ausencia de existencia material de aquel. Por tanto, sobre un medio
probatorio en singular no es dable predicar de manera convergente su existencia
ignorada y su no existencia supuesta, lectura de contradiccin que de por s
encuentra explicacin.
Una quinta lectura nos traduce que al interior de un cargo y sobre un medio
probatorio, al invocarse violacin indirecta, resulta contradictorio entrelazar
impugnaciones de errores de hecho derivados de falsos juicios de existencia,
con errores de hecho por falsos juicios de identidad.
Bajo el entendido que los falsos juicios de existencia se ligan a la
circunstancia de haberse ignorado o desconocido el medio probatorio en especial,
o por haberse supuesto la existencia de un medio de prueba del que no hay
136

Principios que rigen la casacin penal

reporte en el expediente, no es lgico ni coherente impugnar a la vez por errores


de hecho derivados de falsos juicios de identidad, en razn a que stos implican
desfiguraciones, distorsiones de los contenidos probatorios objetivos existentes,
porque el fallador les efectu agregados o cercenamientos y los puso a decir y
probar sustancialmente lo que no expresan ni evidencian, o porque les impidi
decir lo que expresaban de manera indivisible.
Los falsos juicios de existencia como ataque singular respecto de un medio de
prueba excluyen las censuras que se efecten por falsos juicios de identidad, pues en la
primera modalidad la discusin comporta dialcticas de no existencia, y en la segunda
modalidad los cuestionamientos se remiten a las deformaciones o distorsiones.
Al punto, la Corte ha sostenido:
El error de hecho por falso juicio de existencia se presenta cuando se
desconoce un hecho en relacin con el cual obra en el proceso la prueba
que lo demuestra, o cuando sin existir sta, el hecho se da por comprobado.
En cambio, en la hiptesis del error de hecho por falso juicio de identidad,
la prueba existe en el proceso y fue debidamente aportada al mismo, pero
el juzgador tergiversa su contenido objetivo, dndole un alcance que no
tiene o desconociendo el que objetivamente le corresponde (...).
De lo que acaba de expresarse se deduce con claridad, que no es posible
sostener en relacin a una misma prueba que el juzgador lo supuso porque
no exista materialmente en el proceso, o la desconoci existiendo en la
realidad (falso juicio de existencia) y al mismo tiempo argumentar que
el contenido de esa prueba, supuesta o desconocida por el juzgador, fue
tergiversada en su contenido objetivo (falso juicio de identidad). Para
que este ltimo tipo de error se presente, es indispensable que la prueba
realmente exista y que el fallador no la hubiera desconocido, ya que slo
as se puede predicar su posible tergiversacin57.
Una sexta lectura nos seala que al interior de un cargo o en cargo separado,
en el sendero de la violacin indirecta respecto de un medio probatorio, se proyecta
contradictorio acusar a la sentencia de haber incurrido, a la vez, en errores de
hecho derivados de falso juicio de existencia, errores de derecho por falso juicio
de legalidad y falso juicio de conviccin.
En efecto, si por error de hecho derivado de falso juicio de existencia se acusa
a una sentencia porque el fallador supuso la existencia de un medio probatorio,
137

De la casacin penal en el sistema acusatorio

se entiende con claridad que sobre una probanza inexistente materialmente no


tiene cabida una censura concurrente con la de error de derecho por falso juicio
de legalidad, el cual emerge cuando el sentenciador da ingreso a la sentencia y
valora pruebas ilcitas o ilegalmente producidas o aducidas al proceso, lo cual
traduce que no se puede cometer error de derecho sobre prueba inexistente,
pues ello implica un planteamiento antinmico58.
En igual sentido, se reporta contradictorio y excluyente que a una probanza
de la que se acusa supuesta, se le involucren censuras por error de derecho por
falso juicio de conviccin.
El error de derecho derivado de falso juicio de conviccin se materializa
cuando el juzgador ignora o rebasa el valor tarifado que la ley penal o extrapenal
le tiene asignado a un medio de prueba. A lo anterior, subryese que en un sistema
de valoracin de libre o sana crtica probatoria al haberse relegado la tarifacin
valorativa, con mayores veras se comprender lo contradictorio que resultara
una censura por falso juicio de existencia (por suposicin) concurrente con la
de falso juicio de conviccin.
De otra parte, si lo que se predica de un medio probatorio existente es
error de hecho por falso juicio de existencia por haberse ignorado en forma
total su valoracin en la sentencia, y se reclama su inclusin valorativa por ser
de incidencia trascendente en sentido contrario a lo sentenciado, no es dable
entremezclarle a dicho error una censura por error de derecho en modalidad de
falso juicio de legalidad, pues la exclusin salta a la vista y lo contradictorio se
explica por s mismo.
Una sptima lectura nos hace comprender que al interior de un cargo en el
que se hubiese invocado errores de hecho derivados de falso juicio de identidad,
no se le pueden mixturar ataques por error de derecho en modalidad de falso
juicio de legalidad59.
Lo anterior se explica en razn a la exclusin que surge de los extremos
legalidad-ilegalidad en tanto que el falso juicio de identidad campea sobre el
presupuesto de la legalidad de la prueba, ms no sobre el enjuiciamiento de su
ilegalidad.
As mismo, se excluyen las censuras concurrentes de error de hecho por
falso juicio de identidad con las de error de derecho por falso juicio de conviccin,
como quiera que en las falseadas identidades de contenidos probatorios,
lo discutido es haber puesto a decir a las pruebas en sentido tergiversado o
distorsionado de lo que objetivamente ellas no comportan, concrecin en la que
138

Principios que rigen la casacin penal

no tienen cabida consideraciones de tarifacin probatoria como es lo propio del


falso juicio de conviccin, modalidad de error de derecho que por virtud del
sistema de apreciacin de las pruebas conforme a criterios de libertad y sana
crtica ha quedado vedada y excluida (salvo excepciones) su alegacin en sede
extraordinaria de casacin penal.
As las cosas, tenemos que sobre una probanza no pueden concurrir
censuras por error de hecho por falso juicio de identidad y por error de derecho,
ya por falso juicio de legalidad o falso juicio de conviccin.
Pero, en matiz y diferencia puede afirmarse que sobre un medio probatorio
del que se hubiese impugnado por falseamientos de su identidad, en cargo
separado y de manera subsidiaria se pueden efectuar censuras por error de derecho
por falso juicio de legalidad, en cuyo evento los desarrollos demostrativos debern
centrarse ya no en punto de lo tergiversado o distorsionado, sino en lo relativo a
los vicios de ilegalidad en cuanto a la aduccin, produccin o incorporacin de
manera ilcita o ilegal.
En un proceso penal puede presentarse el evento de haberse producido o
aducido pruebas en forma ilcita o ilegal, y a la par habrseles cambiado el sentido
de expresin de las mismas, de lo cual se advierte que adems de ilegales fueron
objeto de agregados o cercenamientos, falencias de las que se proyectan, de una
parte, errores de derecho por falsos juicios de legalidad, y de otra, errores de
hecho por falsos juicios de identidad, pero estos no podrn alegarse en forma
conjunta, sino de manera separada y subsidiaria en tanto que:
el error de hecho manifiesto y el error de derecho obedecen a presupuestos
distintos que no deben predicarse al tiempo respecto de unos mismos
hechos. El error de hecho manifiesto recae sobre la realidad tangible de
las pruebas que el sentenciador omite, supone o distorsiona. El error de
derecho, en cambio toca, directamente con la norma que regula la forma
de su aduccin al proceso, o le fija su mrito legal de conviccin60.
Una octava lectura de este principio permite puntualizar que, en tratndose
de una censura por errores de hecho por falso juicio de identidad respecto de un
medio probatorio, no es dable a entremezclarla con errores de hecho por falsos
juicios de raciocinio, pues:
lo cierto es que estos dos tipos de error obedecen a diversa naturaleza
y ocurren en momentos lgicamente distintos, pues mientras el primero
se presenta en la labor de contemplacin material del medio, sea
139

De la casacin penal en el sistema acusatorio

tergiversndolo, cercenndolo o adicionndolo en su expresin fctica para


ponerlo a producir efectos que no se establecen de su contexto, el segundo
tiene lugar cuando, no obstante apreciar la prueba en su exacta dimensin
objetiva, en su valoracin, el juzgador se aparta de los principios de la
lgica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia61.
Una novena lectura de este principio apunta a recordar que, al interior de
la causal segunda de casacin, no ha lugar a entremezclar al interior del cargo
censuras por violaciones al debido proceso y menoscabo al derecho de defensa,
pues:
Si bien el segundo se deriva del primero, han sido claramente diferenciados
por la ley y la doctrina, razn por la cual su vulneracin amerita que se
postulen y desarrollen autnomamente, pues el primero es un vicio de
estructura y el segundo de garanta, sin descartar que hay irregularidades
que, al mismo tiempo, afectan los dos derechos62.
La dcima lectura de este principio nos advierte que al interior de un
cargo o cargo separado63, al haberse elegido la va de impugnacin de la causal
tercera, esto es, violacin indirecta referida a dialcticas probatorias, no es posible
de cara a los sentidos ltimos de violacin de la ley sustancial pretender, bajo
la ptica de los mismos anlisis probatorios, el reconocimiento y aplicacin de
normativas que adjetivan la conducta en forma diversa64, v. gr: tipicidad, o en su
lugar tipicidad atenuada, causal de justificacin o exceso de la misma, variables
de causales de inculpabilidad, causal de justificacin o en su lugar causal de
inculpabilidad, causal de inculpabilidad o a la par o en su defecto una modalidad
de conducta a ttulo de culpa o preterintencin, no autora y complicidad o
absolucin y condena, etc.
Por tanto, si el casacionista en sus objetivos defensivos y esfuerzos por no
dejar de considerar opciones pretende arribar a diferentes adjetivaciones de la
conducta en punto de tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad, y sus contrarios,
negantes o variables, le es imperativo guardar la coherencia, pues se implica
contradictorio que bajo el amparo de una misma causal de casacin y cobijo
de unas mismas argumentaciones, invoque duplicidades o triplicidades de
reconocimiento de categoras normativas diversas sobre la misma conducta65.

140

Principios que rigen la casacin penal

Notas
1

3
4

A travs de su reciente jurisprudencia, la Sala ha sido enftica en precisar que el recurso extraordinario de
casacin dentro del nuevo sistema procesal acusatorio implantado progresivamente en el territorio nacional
mediante la Ley 906 de 2004, contina rigindose por principios tales como el de autonoma, prioridad y no
contradiccin, cuyo propsito no es otro que exigir a cargo del casacionista una lgica y adecuada argumentacin
en la formulacin de los cargos.
As, se ha dicho, en cuanto al principio de autonoma, que el mismo tiene por objeto exigir que las propuestas
presentadas en procura del resquebrajamiento del fallo se postulen en forma independiente, con miras a evitar
que se incurra en mezclas argumentativas y conceptuales, mxime cuando se trata de asuntos que, como aqu
ocurre, tienen fundamento en diversas causales de casacin.
El principio de prioridad, por su parte, consiste en que en el evento de que se propongan varios reparos contra
el fallo recurrido, tales deben ser presentados de acuerdo con su incidencia procesal, por lo que los cargos con
apego en la causal de nulidad, deben ser presentados en forma prevalente respecto de los dems y, si todos
tienen sustento en aqulla, tambin deben ser esgrimidos de acuerdo con su incidencia en la actuacin, porque
puede ocurrir que la Corte no requiera pronunciarse sobre reproches que tienen una menor repercusin en el
proceso cuando prospera uno de mayor incidencia, lo cual hara inoficioso el estudio de los secundarios.
Y, el llamado principio lgico de no contradiccin, segn el cual las propuestas excluyentes, tanto en su
naturaleza como en sus efectos, no pueden ser formuladas en una misma censura, por lo mismo sealado
anteriormente en el sentido de que el escrito pierde coherencia y comprensin, al afirmarse que algo es y no
es a la vez. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Auto del 21 de febrero de 2007. M.P.: Dra.
Marina Pulido de Barn. Radicado 26.587.
Los principios de sustentacin suficiente, limitacin, de crtica vinculante, autonoma de las causales,
coherencia, no exclusin y no contradiccin, ha sido dicho por la Corte, en cualquier rgimen gobiernan la
casacin. Los dos primeros (sustentacin suficiente y limitacin), derivan del carcter dispositivo del recurso,
e implican que la demanda debe bastarse a s misma para propiciar la invalidacin del fallo, y que la Corte no
puede entrar a suplir sus vacos, ni a corregir sus deficiencias.
El de crtica vinculante, presupone que la alegacin debe fundarse en las causales previstas taxativamente por
la misma normatividad, y que se somete a determinados requisitos de forma y contenido, dependiendo de la
causal invocada. Y los de autonoma, coherencia, no exclusin y no contradiccin, implican que el discurso
debe mantener identidad temtica, y ajustarse a los requerimientos bsicos de lgica general y lgica jurdica.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Auto del 20 de junio de 2007. M.P.: Dr. Julio Enrique
Socha Salamanca. Radicado 27.611.
Cfr. Fabio Caldern Botero. Casacin y revisin. Op. cit., p. 7.4
Por su parte, la Delegada desborda los lmites del concepto que le es propio en la casacin, pues sin examinar
el cargo presentado por el demandante en los trminos consignados en el libelo, elabora su propia propuesta
del error en la denominacin jurdica del secuestro. En otros trminos, perdi de vista, conforme al reiterado
criterio de la Sala, que la tarea del Ministerio Pblico dentro del lmite de la casacin, si bien no se encuentra
limitada a emitir concepto sobre las pretensiones que se formulen en la demanda, sino que, al tenor de lo
dispuesto en el artculo 228 del Cdigo de Procedimiento Penal, podr sugerir a la Corte la invalidacin de
lo actuado cuando advierta violaciones ostensibles de las garantas fundamentales de los sujetos procesales,
pudiendo por lo tanto plantear posiciones jurdicas en ese sentido, no le es permitido, so pretexto de su
quebrantamiento complementar o enmendar el libelo objeto del concepto, ni formular sus propios cargos,
pues se estara atribuyendo la calidad de impugnante de la que carece y desnaturalizando la razn de ser del
traslado (Sentencia del 24 de enero de 2001, M.P.: Dr. Jorge E. Crdoba Poveda). Corte Suprema de Justicia.Sala de Casacin Penal. Sentencia del 13 de septiembre de 2001. M.P.: Dr. Edgar Lombana Trujillo. Radicado
12.574.
La casacin como medio de control constitucional y legal implica para la Corte Suprema de Justicia la tarea
de verificar que los fallos de segunda instancia se ajusten a la normatividad constitucional especialmente en
lo referente al respeto de los derechos fundamentales garantizados a cada uno de los intervinientes, y que los
fallos de los jueces se cian a la legalidad estricta.

141

De la casacin penal en el sistema acusatorio


Esa funcin restaurativa del ordenamiento jurdico la ejerce la Corte, no slo desde la perspectiva del
entendimiento clsico de la funcin nomofilctica (nomofilachia) de la casacin, sino y, sobre todo, en torno
a la proteccin por va de casacin del ius constitutionis o del ius litigatoris, imperativos que definen la
procedencia de la casacin tanto en proteccin de la ley (nomofilctica y unificadora), como de los derechos
del litigante (ius litigatoris) y del orden justo que garantiza la Constitucin.
En cumplimiento de tales propsitos, cuando la Sala admite una demanda de casacin se ha de entender que
cualquier defecto atribuible a la misma ha sido superado, lo cual implica que las partes e intervinientes no
estn legitimadas para cuestionar los aspectos formales del libelo, de modo que en el momento de descorrer
el traslado el Ministerio Pblico puede contradecir o avalorar la fundamentacin de la demanda, en todo o en
parte, pero sin que sea posible escoger cul cargo jurdico y cul no para abstenerse de referirse a l, como
desde hace mucho tiempo lo tiene sentado la jurisprudencia de la Corte. Corte Suprema de Justicia. Sala de
Casacin Penal. Sentencia del 21 de octubre de 2009. M.P.: Dr. Yesid Ramrez Bastidas. Radicado 29.655.
Adicionalmente, es de rigor precisar que si bien es cierto que la labor del Ministerio Pblico, dentro del
lmite de este extraordinario recurso no se limita a emitir concepto sobre las pretensiones de la demanda, sino
que de acuerdo con la facultad diferida por la preceptiva del artculo 228 del rito penal, puede sugerir a la
Corte la invalidez de lo actuado, cuando se percate de la existencia de violaciones ostensibles a las garantas
fundamentales de los sujetos procesales caso en el cual le es permitido plantear soluciones jurdicas para la
correccin del yerro advertido, empero su facultad no se extiende a complementar o enmendar la demanda en
lo relacionado con los errores de apreciacin probatoria, porque desnaturaliza su funcin ante esta sede para
asumir la calidad de impugnante del fallo objeto de censura. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin
Penal. Sentencia del 19 de julio de 2001. M.P.: Dr. Herman Galn Castellanos. Radicado 14.823.
De ninguna manera podra compartir la Sala la tesis de la Procuradura Delegada, bajo la cual insina que
pueda modificar la Corte el planteamiento que ofrece la demanda, y so pretexto de remediar un agravio que
causa el fallo recurrido, entre a trocar una fracasada alegacin de error de hecho por falso juicio de existencia,
en un falso juicio de identidad, rehaciendo de paso su fundamentacin, pues lejos de conceder la Ley a esta
Colegiatura la posibilidad de modificar, complementar, adicionar o corregir los planteamientos del casacionista,
la operancia del principio de limitacin, coherente con la naturaleza de la casacin como recurso extraordinario,
tcnico y rogado, la obliga y restringe a analizar y a responder con exclusividad los cargos que de manera
expresa formule en su alegacin el recurrente (art. 228 del Cdigo de Procedimiento Penal), pues es de la
exclusiva iniciativa de este la proposicin del recurso extraordinario, incluyendo en ello, la seleccin de la
causal, los motivos y sentido de la violacin legal, como su fundamentacin (...). Dentro de este mismo orden
de ideas, tampoco le asiste oficiosidad alguna al Procurador para modificar ni adicionar demandas defectuosas,
por lo que desde este punto de partida tendr la Sala que apartarse de la reforma que la Delegada propone a la
demanda, hacindole en sustitucin a los planteamientos que trae el libelista, un verdadero escrito alternativo
en el que plantea un falso juicio de identidad donde lo que se acusa es una supuesta alteracin de contenido
de la epicrisis. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 10 de julio de 1997. M.P.:
Dr. Juan Manuel Torres Fresneda. Radicado 9.871.
() importa para ello primero precisar que el concepto que obligatoriamente corresponde rendir al Ministerio
Pblico, lo es con relacin a la demanda y no como parece entenderlo el Delegado cuando fija ab initio el
contenido de su intervencin en este caso, sobre la legalidad de la sentencia, pues no puede confundirse
el hecho de que la casacin tenga el alcance de ser un cuestionamiento tcnico jurdico sobre la legalidad
del fallo, con una ilimitada facultad en la proposicin de los errores en que pudo incurrir el juzgador, que
deben privativamente ser presentados por el casacionista, salvedad hecha del deber que compete a la Corte de
declarar oficiosamente cuando lo advierta una nulidad o cuando sea ostensible el atentado contra las garantas
fundamentales.
Por ello, al Delegado se impone cuando concurre uno cualquiera de los referidos casos, sugerir a la Corte la
casacin oficiosa, pero no por eso puede aceptarse que simplemente tome como suyos los argumentos del
demandante y obvie hacer un completo planteamiento, desarrollo y demostracin de los motivos en que se
funda la solicitud, esto es, traspasarlos sin ms. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia
del 22 de septiembre de 1999. M.P.: Dr. Carlos Augusto Glvez Argote. Radicado 10.510.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 22 de septiembre de 1999. M.P.: Dr. Carlos
Augusto Glvez Argote. Radicado 10.510.
142

Principios que rigen la casacin penal


10 Constitucin Poltica, art. 228. La administracin de justicia es funcin pblica. Sus decisiones son
independientes. Las actuaciones sern pblicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley, y en
ellas prevalecer el derecho sustancial ().
11 La Corte ha precisado que para acceder al recurso extraordinario de casacin es necesario que la parte que
lo intenta haya apelado la sentencia de primera instancia, entre otras razones, porque la ilegalidad de esta no
puede alegarse con criterio supletorio, es decir por fuera de la oportunidad que el procedimiento le otorga para
hacerlo, y porque el silencio es actitud que refleja conformidad con la misma (...).

Tambin ha dicho que pretender la impugnacin extraordinaria sin haber agotado este paso antecedente,
implica desconocer el carcter gradual y preclusivo del procedimiento, que le impone a los sujetos procesales
la obligacin de ejercer oportunamente sus derechos, entre ellos el de impugnacin, dentro de los trminos y
estadios procesales establecidos (...).

Solo cuando la situacin de la parte ha sido modificada desfavorablemente en la sentencia de segunda instancia,
o el fallo de primer grado es consultable, es procedente, de acuerdo con la doctrina de esta Sala, intentar el
recurso de casacin por quien guard silencio frente a la decisin del a quo. En el primer caso, porque la
nueva situacin lo legitimara para impugnarla; y en el segundo, porque mientras no se produzca la decisin
del ad quem, la parte no est en condiciones de conocer el verdadero sentido del fallo, ante la facultad que el
superior tiene de decidir sin limitacin alguna sobre la providencia objeto de consulta (...).

Lo dicho en torno a la improcedencia del recurso de casacin cuando el sujeto procesal que lo pretende no ha
impugnado la sentencia de primer grado, ha de entenderse referido a los casos en los cuales el sujeto, teniendo
la posibilidad de hacerlo, ha dejado de ejercer este derecho, mas no cuando esta garanta le ha sido de alguna
manera vulnerada, pues mal podra condicionarse la procedencia del recurso extraordinario al cumplimiento
previo de una exigencia a la cual la parte no ha tenido la posibilidad de acceder, como ocurrira, por ejemplo,
cuando el silencio ha obedecido a la ausencia absoluta de defensa tcnica, o estuvo determinado por una
indebida notificacin de la sentencia (...).

En estos eventos, no cabra discutir la procedencia del recurso de casacin, pero el impugnante deber acreditar,
al interponerlo, el inters que le asiste para ello, dando a conocer los motivos que le impidieron expresar en
tiempo su inconformidad con la sentencia de primera instancia, y que seran violatorios del derecho de defensa
o el debido proceso (...).

Consecuentemente, no podr proponer cargos distintos del relacionado con el quebrantamiento del derecho
a impugnar el fallo, ni siquiera en calidad de subsidiarios, puesto que si el reparo prospera, deber decretarse
la nulidad a partir del momento en que se present el vicio, y, si es desestimado, ser porque la violacin no
existi, debindose concluir, entonces, que la parte recurrente dej de impugnar el fallo de primer grado no
por falta de garantas procesales, sino porque esa fue su voluntad, razn de suyo suficiente para que los dems
cargos no puedan ser examinados. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 5 de
agosto de 1997. M.P.: Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll. Radicado 12.910 y Auto del 11 de febrero de 1999.
M.P.: Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll; Sentencia del 24 de febrero de 2000. M.P.: Dr. Jorge Anbal Gmez
Gallego. La anterior lnea jurisprudencial puede confrontarse, entre otras, en las siguientes sentencias: 16 de
julio de 2001, Radicado 15.488; 12 de diciembre de 2002, Radicado 17.176; 27 de agosto de 2003, Radicado
16.198 y 28 de noviembre de 2005, Radicado 19.840.
12 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 23 de agosto de 2006. M.P.: Dra. Marina
Pulido de Barn. Radicado 25.864.
13 As, como lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte, que resalta la Delegada, el Ministerio Pblico no est
exento del deber de apelar el fallo de primer grado, si aspira a tomar legitimidad en un eventual recurso de
casacin, habida cuenta que el inters general que representa o su reconocida condicin de imparcialidad,
no trastocan la calidad de sujeto procesal, que debe actuar en igualdad de condiciones respecto de los dems
().

En el presente evento y con el objeto de adoptar un sola tesis al respecto, la Sala quiere destacar su decisin del
25 de mayo de 2005, segn la cual al examinarse los requisitos que han de cumplirse para acceder al recurso
extraordinario de casacin, igualmente, el Ministerio Pblico deber gozar de legitimidad, situacin que se
traduce en la necesidad de haber demostrado su inconformidad con el fallo de primera instancia mediante la
interposicin del recurso de apelacin, salvo los eventos, se reitera, en los que la Sala ha determinado que
habra lugar a la revisin del fallo, cuando el superior haya desmejorado la situacin de un sujeto procesal
143

De la casacin penal en el sistema acusatorio


en desarrollo del recurso de apelacin interpuesto por este, se plantee alguna causal de nulidad o cuando el
agravio sea el resultado del grado jurisdiccional consulta ().

Por consiguiente, se erige como un presupuesto de procedibilidad de la impugnacin que el sujeto procesal
tenga inters, que en el evento que nos ocupa, que haya recurrido el fallo de primera instancia, situacin que
aqu no aconteci con el representante del Ministerio Pblico, pues dicho cometido lo cumpli el defensor,
motivo por el cual el Procurador 117 Judicial en lo Penal carece de inters para impugnar en casacin la
sentencia de segunda instancia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 22 de
septiembre de 2005. M.P.: Dr. Jorge Luis Quintero Milans. Radicado 21.807.
14 Tampoco la Corte acceder a la peticin de la colaboradora del Ministerio Pblico encaminada a que se
desestime el nico cargo admitido de la demanda, con fundamento en una posible falta de inters del demandante
para recurrir en casacin, por ausencia de identidad temtica entre los puntos que sustentaron el recurso de
apelacin y los que ahora motivan la censura contra el fallo de segundo grado ().

De ah, entonces, que a pesar de asistirle razn a la Procuradura Delegada al sealar que el demandante careca
de inters para formular la segunda censura respecto del tema propuesto, esto es, en punto de la imputacin de
la referida circunstancia de agravacin del delito de homicidio realizado en el menor (), en tanto que no fue
contemplado para sustentar el recurso de apelacin limitndose en dicha oportunidad a discutir en derredor
de la valoracin de la prueba que fundament el juicio de responsabilidad en contra de su prohijado, con lo
cual desatendi el denominado principio de unidad temtica, es lo cierto que la Sala, aun cuando, como ya
se dijo, no lo seal en el auto aludido por medio del cual admiti el cargo, encontr procedente la necesidad
de proferir fallo de fondo en cuanto al aspecto propuesto en dicha censura con el objetivo de cumplir una de
las finalidades del recurso extraordinario a las que hace alusin el inciso 3 del artculo 184 de la Ley 906 de
2004, como en efecto lo es la efectividad del derecho material ante la posibilidad de descartarse jurdicamente
la aplicacin de la mencionada circunstancia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia
del 7 de septiembre de 2006. M.P.: Dra. Marina Pulido de Barn. Radicado 25.565.
15 Ciertamente, es el inters para recurrir lo que legitima el derecho a la impugnacin, pues los recursos no
pueden concebirse jurdicamente sino como un medio a travs del cual se persigue la reparacin de un agravio
o perjuicio causado con la decisin judicial que se repudia, constituyendo imprescindible supuesto para su
ejercicio, conforme lo regula la Ley Procesal, trtese de recursos ordinarios o del extraordinario de casacin,
pues si bien es cierto que el artculo 196 de este Estatuto slo exige literalmente para los primeros, ello no
significa que no sea predicable para la casacin, no solo porque conceptualmente en el mbito de la Teora del
Proceso, no puede concebirse un recurso en sentido diverso, sino porque ntidamente se infiere su imperativo
de los fines que le determina este Cdigo en su artculo 219.

Esta exigencia, desde luego, no corresponde a un mero ejercicio intelectual de lo jurdico o a una ritualidad
normativa desprendida de contenido y finalidad, pues siendo un medio procesal que posibilita la revisin
judicial para que el mismo funcionario que profiri la decisin, por medio de la cual, presuntamente se ocasion
ilegalmente un agravio o perjuicio a una de las partes, lo subsane, o mediante el recurso de apelacin, que lo
haga su inmediato superior funcional o quien la misma ley determine, su naturaleza defensiva es connatural y
como tal se sustenta y contiene como legitimante del Estado de derecho respetuoso de la dignidad y libertad del
ser humano, que garantiza la interpretacin y consiguiente aplicacin de la ley, los medios para su ejecucin y
las decisiones intermedias y finales que se ven as amparadas en un debido proceso respetuoso de los derechos
individuales y colectivos de una sociedad que se sabe protegida por la seguridad jurdica que emana de esta
clase de decisiones.

Incrustado, entonces, el derecho a la impugnacin de las decisiones judiciales en un Estado fundamentado en el
respeto a los derechos de la dignidad y la libertad de las personas, rie con su naturaleza filosfica, contenidos
polticos, poltico criminales y jurdicos, el ejercicio de los medios defensivos legales que en cumplimiento
de los lmites formales y materiales que lo caracterizan, se emplee no para que los derechos de los sujetos
procesales resulten lo menos afectados posible, sino para que sean mayormente afectados, esto es, para que
la situacin jurdica del impugnante se agrave, pues si bien los recursos constituyen un derecho, es el propio
Estado el que presumiendo la legalidad y acierto de las decisiones judiciales, slo posibilita su ejercicio en
beneficio del recurrente. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 14 de junio de
2000. M.P.: Dr. Carlos Augusto Glvez Argote. Radicado 14.267.
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Principios que rigen la casacin penal


16 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 22 de junio de 2000. M.P.: Dr. lvaro
Orlando Prez. Radicado 12.999.
17 En la actuacin penal, ha dicho la Sala, por regla general, todos los sujetos procesales tienen la facultad
para controvertir las decisiones emitidas en el curso de la misma a travs de la interposicin de los recursos
legalmente establecidos; sin embargo, como los medios de impugnacin se erigen en mecanismos concebidos
para corregir los errores de actividad, de lgica jurdica o de valoracin probatoria cometidos por los funcionarios
judiciales en cuanto perjudican a una o varias de las partes, las providencias slo pueden ser censuradas por
quienes derivan de ellas un concreto agravio, al cual se vincula el inters jurdico para recurrir, por razn del
cual la pretensin del impugnante debe encaminarse a obtener entonces la reparacin del perjuicio causado
con el pronunciamiento respectivo.

Este requisito, desde ninguna ptica es ajeno a la casacin atendida su propia naturaleza de medio extraordinario
de impugnacin; menos an, al advertir que tiene entre otros fines, por disposicin del legislador y precisamente,
la reparacin de los agravios inferidos a las partes con la sentencia objeto de la misma.

A partir de esa lgica, la Corte ha precisado que la casacin ha de estar orientada a satisfacer el aludido
propsito, es decir, desde diferente arista, a pretender un beneficio para la parte en cuyo favor se interpone. Por
lo tanto, en cuanto interesa considerar para el punto examinado, resulta evidente la ausencia de inters jurdico
en el defensor de F.G. para demandar una anomala que supuestamente resinti la situacin del procesado
J.M.U.D., quien no es su defendido en el proceso, mxime que de prosperar el cargo para nada incidira ello
en la situacin del primero. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 26 de abril de
2007. M.P.: Dr. Sigifredo Espinosa Prez. Radicado 25.889.
18 No obstante, resulta evidente que el defensor no fundament adecuadamente la censura y sobre todo, que
no tiene inters para formular la impugnacin, en primer lugar porque la prueba que reclama omitida s fue
apreciada por el Tribunal, y en segundo lugar, porque la prueba que reclama omitida la defensa del sentenciado,
no favorece a su pupilo desde ningn punto de vista, y por ello resulta incomprensible, incoherente, paradjico
que la defensa pretenda que se aprecie en casacin una prueba de cargo que a ms de haber sido correctamente
contemplada, no puede favorecer en nada la condicin procesal del condenado, porque de todas maneras lo
compromete penalmente. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Auto del 30 de mayo de 2007.
M.P.: Dr. Alfredo Gmez Quintero. Radicado 27.012.
19 Es que si bien, a diferencia de la Ley 600 de 2000, el actual Cdigo de Procedimiento Penal que regula el
sistema acusatorio no contiene una norma que en concreto determine los requisitos formales exigibles a toda
demanda de casacin, eso no puede significar en manera alguna que ahora su formulacin es de tal amplitud
que deban comprenderse suprimidos el principio de limitacin, y el carcter rogado que emanan de la condicin
extraordinaria del recurso y no solamente de una expresin normativa. Pero adems, con ese entendimiento
es que se explican disposiciones del nuevo ordenamiento como que en su artculo 183 se dispone que el
recurso se interpone mediante demanda que de manera precisa y concisa seale las causales invocadas y sus
fundamentos, mientras que el inciso segundo del artculo 184 dem, seala como supuestos de no seleccin
que el demandante carezca de inters, que omita sealar la causal, no desarrolle los cargos de sustentacin, o
cuando no se precise de fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso.

Por modo que, como condiciones mnimas de admisibilidad, tambin lo tiene decantado la jurisprudencia de
la Sala, caben deducirse las siguientes: (i) acreditacin del agravio a los derechos o garantas fundamentales
producido con la sentencia demandada, (ii) sealamiento de la causal de casacin, a travs de la cual se va
a dejar evidente tal afectacin, con la consiguiente observancia de los parmetros lgicos, argumentales y
de postulacin propios del motivo casacional postulado, (iii) determinacin de la necesariedad del fallo de
casacin para alcanzar alguna de las finalidades sealadas para el recurso en el ya citado artculo 180 de la
Ley 906 de 2004. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Auto del 29 de agosto de 2007. M.P.:
Dr. Sigifredo Espinosa Prez. Radicado 28.073.
20 Ley 600 de 2000, art. 212. Requisitos formales de la demanda. La demanda de casacin deber contener:
1. La identificacin de los sujetos procesales y de la sentencia demandada; 2. Una sntesis de los hechos
materia de juzgamiento y de la actuacin procesal; 3. La enunciacin de la causal y la formulacin del cargo,
indicando de forma clara y precisa sus fundamentos y las normas que el demandante estime infringidas; 4. Si
fueren varios los cargos, se sustentarn en captulos separados. Es permitido formular cargos excluyentes de
manera subsidiaria.
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De la casacin penal en el sistema acusatorio


21 La Sala Penal de la Corte precisa nuevamente que el recurso extraordinario de casacin, no por su marcado
nfasis en los fines (artculo 180 de la Ley 906 de 2004) libera al demandante de cumplir en la demanda con
unos presupuestos comunes que corresponden a lo que se ha denominado escrito de sustentacin mnima
(artculo 183 dem) ().

Por tales razones, aun cuando claro que sin las exigencias metodolgicas de los sistemas de casacin que bien
podran tildarse de rgidos, es necesario que con miras a su admisin, el demandante identifique los sujetos
procesales, sintetice los hechos, la actuacin procesal y la sentencia, el inters que le asiste al recurrente; la
causal que sirve de fundamento a los cargos que en forma precisa, concreta y coherente se formulan contra
la sentencia (principio de autosuficiencia); las finalidades que se persigue con el recurso (la teleologa del
recurso) como paso indispensable para su admisin y posterior sustentacin, entendida esta ltima fase como
la posibilidad de desarrollar puntualmente los argumentos consignados en la demanda. Corte Suprema de
Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 13 de septiembre de 2006. M.P.: Dr. Mauro Solarte Portilla.
Radicado 25.297.
22 Supone lo anterior que el demandante debe encaminar sus esfuerzos a demostrar cmo con el trmite procesal
o a travs del fallo se afectaron derechos o garantas fundamentales para lo cual, en consonancia con el yerro
advertido, ha de servirse de la causal de casacin pertinente sealndola expresamente e indicando las razones
que le asisten para estimar que se encuentra estructurada, sin olvidar que debe indicar, as sea sucintamente,
cul de los fines establecidos para la casacin hace necesaria la intervencin de la Corte en el particular asunto,
segn lo previsto en el artculo 180 de esa normatividad, esto es, si ella es indispensable para la efectividad
del derecho material, el respeto de las garantas de los intervinientes, la reparacin de los agravios sufridos
por stos o la unificacin de la jurisprudencia ().

Tales directrices tienden, pues, a facilitar la labor del demandante a fin de que resulten completos y entendibles
los cargos que propone contra el fallo de segundo grado, exigencia que sigue vigente pues si bien en la nueva
lgica del recurso se habilita a la Corte para superar los defectos que el libelo ofrezca, esta ltima opcin
demanda del censor un esfuerzo argumentativo a travs del cual demuestre ya el probable distanciamiento
entre el fallo recurrido y la norma constitucional o legal que debi gobernarlo, ora la vulneracin de garantas
fundamentales de los intervinientes, bien el tema jurdico que por su relevancia deba ser abordado por la
Sala a fin de procurar el desarrollo de la jurisprudencia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal.
Sentencia del 13 de septiembre de 2006. M.P.: Dr. Mauro Solarte Portilla. Radicado 25.727.
23 Con la ilustracin necesaria, el casacionista, en el contexto de la demanda anticipa en una divisin especial o
autnoma pero previa a la concrecin y demostracin del nico cargo alegado, razonamientos y consideraciones
por fuera de la prdica principal, empleando dentro de esta dinmica, criterios opuestos a los que sirvieron
de plataforma a los juzgadores de instancia para sustentar y proferir el fallo, objeto del recurso. Inclusive,
da por hecho el actor en ese captulo preliminar que si bien su introduccin est al margen de la alegacin
principal debe finalmente ser examinada por la Corte, como si existieran razones superiores de jerarqua legal
que tornen viable tan singular peticin (...). Con desusada frecuencia olvidan los letrados que patrocinan
demandas de casacin, que sta constituye un todo orgnico y que no obstante integrarse por diversos ttulos
y apartes metodolgicos, presupone una unidad inescindible y congruente donde sus premisas, fundamentos
y conclusiones deben traducir un orden jurdico estricto y una severa y rgida armona conceptual para que
la Corte asuma el estudio de la impugnacin (...) le est vedado al recurrente concretar en departamentos
separadas formulaciones, enunciaciones o tesis impugnativas extraas al desarrollo mismo de la censura, sin
consonancia con el cargo y carente de enlace con los lineamientos estructurales del libelo. Corte Suprema
de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 19 de octubre de 1990. M.P.: Dr. Jorge Enrique Valencia
M. Radicado 4.769.
24 La idoneidad de la demanda no emerge de su extensin, ni de la prolija cita de autores, sino de que, con
claridad y precisin se denuncien los errores de juicio o de procedimiento cometidos por el fallador, al tenor
de las causales expresa y taxativamente sealadas en la ley, se demuestren dialcticamente y se evidencie
su trascendencia frente a la parte dispositiva del fallo. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal.
Sentencia del 8 de mayo de 2000. M.P.: Dr. Jorge Enrique Crdoba Poveda. Radicado 14.603.
25 Debido a ello, en aras de la claridad y precisin, que debe regir la fundamentacin del instrumento extraordinario
de la casacin, compete al actor identificar ntidamente el tipo de desacierto en que se funda, individualizar el
medio o medios de prueba sobre los que predica el yerro, e indicar de manera objetiva cul es su contenido,
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cul el mrito atribuido por el juzgador, la incidencia de ste en las conclusiones del fallo, y la norma de
derecho sustancial que indirectamente result excluida o indebidamente aplicada, y cmo de no haber ocurrido
el desacierto, el sentido del fallo habra sido sustancialmente distinto y opuesto al impugnado, integrando de
esta manera lo que se conoce como proposicin jurdica del cargo y la formulacin completa de este. Corte
Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 2 de agosto de 2001. M.P.: Dr. Fernando E. Arboleda
Ripoll. Radicado 12.062.
Si el ejercicio de la impugnacin extraordinaria est enderezado a comprobar que la sentencia que le puso
fin al proceso se ilegitima por haberse producido a partir de una actuacin viciada, su proposicin y desarrollo
en sede extraordinaria tienen que considerar si son uno o varios los repartos a postular, y en esa medida, cul
es el orden cronolgico, que de acuerdo a las etapas del proceso, se impone respetar.
Lo anterior, por cuanto si bien por razn del principio de prioridad las nulidades tienen un carcter preferente
ante las dems causales de casacin, que conlleva a su invocacin como principal, asimismo, cuando se
pretende postular diversas situaciones bajo esa misma causal, corresponde seleccionar primero el vicio que
mayor irradiacin haya tenido en el proceso y despus, como es apenas lgico, las de menor cobertura. Corte
Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 23 de marzo de 2006. MM.PP.: Dres. lvaro
Orlando Prez Pinzn y Edgar Lombana Trujillo. Radicado 16.648. Auto del 20 de junio de 2007. M.P.: Dr.
Julio E. Socha Salamanca. Radicado 27.611.
Es imprescindible que al actor explique ntida y separadamente en una escala de prioridades de acuerdo a la
gravedad de la ofensa irrogada la razn de la supuesta vulneracin que formula, con la indicacin expresa del
momento procesal en el que ocurri el quebranto del derecho fundamental y el momento a partir del cual deber
enervarse el trmite con el propsito de enmendar el yerro denunciado y restablecer la garanta constitucional
quebrantada. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 11 de diciembre de 2003.
MM.PP.: Dres. Herman Galn Castellanos y Jorge Anbal Gmez Gallego. Radicado 17.045.
El orden de postulacin de los cargos en la demanda de casacin se rige por el principio de prioridad, segn el
cual es necesario tener en cuenta la incidencia procesal que la prosperidad de alguno de ellos pueda conllevar
en atencin al efecto corrector o invalidante del recurso, de donde se debe proponer inicialmente el cargo
de nulidad, y, si fueren varios, tambin se presentarn empezando por el que eventualmente mayor efecto
nocivo produzca, pues si alguno llegare a demostrarse, se devuelve la actuacin para rehacer todo el trmite
alcanzado por la irregularidad, lo cual impone identificar los lmites de afectacin de cada motivo de anulacin
propuesto.
Cuando se denuncia la vulneracin del debido proceso, corresponde al demandante determinar en cul de los
diferentes eslabones concatenados y subsiguientes que lo estructuran se presenta el irremediable defecto, v.
gr., en la formulacin de la imputacin, en la formulacin de la acusacin, en el juicio oral, en alguna de las
audiencias de obligatoria realizacin o en los fallos de instancia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin
Penal. Auto del 6 de septiembre de 2007. M.P.: Dr. Yesid Ramrez Bastidas. Radicado 28.069.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 23 de marzo de 2006. M.P.: Dra. Marina
Pulido de Barn. Radicado 24.750.
Este postulado entraa la consideracin como unidad conceptual y temtica de la sentencia de primera y
segunda instancia, siempre y cuando no se contradigan entre s. Es decir, que las dos decisiones se deben tomar
como una sola, un solo cuerpo, en los eventos en que guardan identidad sobre su contenido.
De esta manera lo ha explicado la jurisprudencia: las sentencias de las instancias conforman una unidad jurdica
inescindible, de modo que el ataque en casacin no puede hacerse a la sentencia del Tribunal entendida nica
y exclusivamente como el texto que emiti la Corporacin, sino que debe asumirse que en un todo cuando no
haya sido objeto de revocacin, la de primera instancia queda fundida con la de su superior funcional. Corte
Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 23 de septiembre de 2008. M.P.: Dr. Javier Zapata
Ortiz. Radicado 29.554.
Ahora bien, no significa que con la creacin del sistema acusatorio oral a travs del Acto Legislativo 03 de
2002 que reform el artculo 250 de la Carta Poltica en lo que respecta a las funciones de la Fiscala General
de la Nacin y, cuya implementacin progresiva se viene desarrollando de conformidad con las previsiones
de la Ley 906 de 2004, la tcnica del recurso extraordinario de casacin haya pasado a un segundo plano;
por el contrario, obsrvese, en primer lugar, que esta se torna, igualmente, rigurosa en el entendido que los
conceptos de falta de aplicacin, interpretacin errnea o aplicacin indebida de una norma que fueron
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De la casacin penal en el sistema acusatorio


concebidos por el desarrollo de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte como sentidos de la violacin directa,
ahora son de origen legislativo conforme se desprende de la redaccin gramatical del artculo 181.1 de la
Ley 906 de 2004; y en segundo lugar, la Sala en reciente pronunciamiento reivindic la tcnica casacional, al
sealar que el artculo 180 de la Ley 906 define el recurso extraordinario como un control de constitucional
y legal que busca la efectividad del derecho material, el respeto de las garantas debidas a los intervinientes,
la reparacin de los agravios inferidos a stos y la unificacin de la jurisprudencia, de esta manera se explica
que las causales de casacin tengan un sentido dirigido a lograr esos fines, en tal sentido expres:

En otros trminos, las causales determinan la forma en que procede denunciar la ilegalidad o inconstitucionalidad
del fallo y de conducir el debate en sede extraordinaria, pero ellas no son un fin en s mismo para la viabilidad
del recurso, pues esta debe determinarse por la manifiesta configuracin de uno o varios de los motivos
normativamente establecidos para lograr el desquiciamiento de la decisin impugnada.

Claro que por razn de esto no puede llegar a entenderse que el recurso haya sido morigerado en extremo,
al punto de quedar librado a la simple voluntad de las partes sin referencia a ningn parmetro legal y que
se convierta en una frmula abierta para controvertir sin ms las decisiones judiciales segn el albedro del
casacionista, lo cual repugna a la nocin de debido proceso constitucional, pues la admisibilidad al trmite y
prosperidad de la pretensin queda condicionada a la demostracin del inters en el censor, la correcta seleccin
de las causales, la coherencia de los cargos que a su amparo pretenda aducir, y la debida fundamentacin fctica
y jurdica de stos, adems de la necesidad de acreditar cmo con su estudio se cumplirn uno o varios de los
fines de la casacin. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Auto del 9 de marzo de 2006. M.P.:
Dr. Javier Zapata Ortiz. Radicado 24.287.
32 El citado axioma principium rationis sufficientis ha dicho la Sala consiste en que para aceptar como
verdadera una enunciacin, debe estar sustentada en una razn apta o idnea que justifique el que sea de la
forma en que est propuesta y no de manera diferente, este principio se refiere a la importancia de establecer
la condicin o razn de la verdad de una proposicin.

En otras palabras, el principio de razn suficiente est referido al fundamento del juicio acerca del cual se
busca predicar su veracidad; concierne de manera directa al soporte del objeto de conocimiento o al cimiento
de los enunciados que se predican del objeto de conocimiento, diferencindose as de los toros principios
universales de la lgica de identidad (a, es a) no contradiccin (b no es no b), y tercero excluido (c es
forzosamente d o no d), pues estos se refieren a la forma correcta de razonar desde un punto de vista
estrictamente formal, para extraer conclusiones vlidas de lo que ya es conocido.

La anterior distincin es fundamental, pues si bien los otros principios estatuyen algo sobre la verdad del juicio,
nunca aluden al objeto en s, ni a la situacin de los juicios a los que aqul se refiere, slo establecen reglas de
razonamiento aplicables por necesidad, sin importar su contenido. Esto no sucede con el principio de razn
suficiente que recalca en el problema de la veracidad de las premisas, como presupuesto indispensable para
obtener una conclusin correcta.

Por tanto, la funcin o rol del comentado principio, de modo general, es dirigir el pensamiento en la bsqueda
de lo que no conoce, de donde resulta entonces que la razn de un juicio o de un enunciado es suficiente
cuando basta por s para servir de apoyo a aqul, es decir, cuando no hace falta nada ms que el juicio sea
plenamente verdadero; en cambio es insuficiente cuando por s solo no alcanza para que se tenga por
verdadera la proposicin. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 2 de julio de
2008. M.P.: Dr. Julio E. Socha Salamanca. Radicado 27.690.
33 No es la demanda de casacin, y as muchas veces lo ha precisado la Corte, un alegato de forma libre en el
que el interesado pueda verter sus personalsimas opiniones sobre el criterio judicial plasmado por el fallador
en la sentencia acusada, pretendiendo ello suficiente para desquiciar un fallo judicial que arriba a la sede
extraordinaria precedido de la doble presuncin de acierto y legalidad (...). En resumidas cuentas, la acusacin
debe decantar la prueba afectada y el error cometido y demostrarlo con fundamentos claramente expresados,
supuestos estos que excluyen meras consideraciones personales del actor en las que se aparta del criterio del
fallador con una visin diferente de la prueba o con unas inferencias que a su juicio debieron ser las plasmadas
en la sentencia, pero hurfanas de los atributos de claridad y precisin que impone la forma de la demanda en
cuanto concierne a lo intrnseco de la censura. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia
del 27 de mayo de 1997. M.P.: Dr. Ddimo Pez Velandia. Radicado 11.684.
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Principios que rigen la casacin penal


34 Este principio de la sistemtica de casacin ostenta un ncleo que se puede definir como que el censor no
se debe enfrentar a su particular criterio con la del organismo judicial de instancia, porque en tal evento se
estara sustituyendo la soberana estatal para administrar justicia, en cabeza del juez, por una valoracin de
un ciudadano.

El derecho de disentimiento de la parte procesal, en ejercicio del derecho de contradiccin e impugnacin,
tiene un mbito de aplicacin en el cual no se puede hollar el entorno o mbito en que se desenvuelve el
responsable del organismo judicial sentenciador. Si se permitiera sera como renunciar el Estado a ejercer su
propia soberana dentro de un territorio y frente a un caso concreto. Orlando Alfonso Rodrguez Chocont.
Casacin y revisin. Op. cit., p. 85.
35 Profusa ha sido la jurisprudencia en indicar el rechazo de aquellas demandas de casacin en que se evidencie
la actitud del impugnante en oponerse, desde su personal punto de vista, a la razonada y libre valoracin que
de las pruebas hubiere realizado el juzgador, pues en esas circunstancias el libelo se presenta carente de las
exigencias formales y de tcnica, que hace el artculo 225 del Cdigo de Procedimiento Penal, toda vez que,
antes que viabilizarse el anlisis de la legalidad de la sentencia atacada, que se constituye exclusivamente
en el objeto del extraordinario recurso, se estara dando cabida a una tercera instancia en que se debatan los
diversos criterios que en relacin con la apreciacin de los medios de conviccin tengan los sujetos procesales
impugnantes, no obstante que tales discusiones ya hayan precluido con la sentencia del ad quem que arriba a
esta sede amparada por las presunciones de legalidad y acierto, cuyo resquebrajamiento slo resulta posible
en la medida en que el recurrente demuestre que el fallador incurri en errores de juicio o de actividad.

La demanda, que tiene por fin sustentar el recurso de casacin, no es por tanto un escrito de libre formulacin,
ni un memorial de alegaciones propio de las instancias, ni tampoco la expresin del criterio que en relacin
con las pruebas tenga el recurrente; ella, si pretende ser admitida, debe responder al ejercicio de confrontar
la accin del juez en la sentencia con la legalidad, por eso un libelo que, aparentando la ubicacin de sus
afirmaciones en alguna de las modalidades de violacin indirecta de la ley sustancial, oponga simplemente
el personal criterio del impugnante con el del juzgador sobre la apreciacin de los medios de conviccin, sin
acreditar ninguno de los errores que demuestren la ilegalidad del fallo, no puede tenerse por admisible. Corte
Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 18 febrero de 2000. M.P.: Dr. Carlos Augusto
Glvez Argote. Radicado 15.844.
36 La Corte siempre ha dicho que constituyen una unidad jurdica inescindible las resoluciones de primera y
segunda instancia. Lo entiende de esta manera no slo en lo que concierne a su parte resolutiva sino tambin en
cuanto a las motivaciones que no se contraponen o que expresamente no se desechan en la segunda instancia.
Este modo de ver la forma como las instancias se complementan y articulan responde a la razn de ser ella en
su funcin de revocar, confirmar, total o parcialmente, la decisin del grado inferior para garantizar la seguridad
y certeza del derecho en conflicto. Por virtud de esta ptica, los vacos que deja una cualquiera de las instancias
se colma con la otra, y las deficiencias se subsanan mutuamente. De aqu que cuando en casacin se ataca la
sentencia de segundo grado se est impugnando, sin lugar a dudas, la de primera instancia en todo aquello
que le es coincidente, pero, al mismo tiempo, esta cumple la funcin de suplir sus falencias y de cubrir sus
silencios. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 24 de septiembre de 1985. M.P.:
Dr. Fabio Caldern Botero.

(...) Si como se sabe, los fallos de las instancias conforman una unidad lgico-jurdica inescindible en lo
que al ad quem no enmiende o suprima al a quo, la evaluacin de un medio probatorio que adelante ste y
no desconozca expresamente aqul, queda incursa en la sentencia acusada de casacin; y como una cosa no
puede ser y no ser al mismo tiempo bajo un mismo punto de vista, no puede pregonarse que hubo apreciacin
de una prueba en la primera instancia pero que el Tribunal desconoci esta (...). Corte Suprema de Justicia.
Sala de Casacin Penal. Sentencia del 4 de agosto de 1993. M.P.: Dr. Ddimo Pez Velandia.
37 Los fallos de primero y segundo grado constituyen un todo jurdico estrecho e inseparable en los aspectos en
que ambos coinciden de manera explcita o tcita, no solo en lo concerniente a la parte motiva sino tambin en
lo relacionado con la resolutiva, y por ende las consideraciones y el examen de la realidad probatoria agotados
por el a quo se entienden incorporados a la sentencia de segunda instancia en todo aquello que no se desvirta
o modifique, as tales anlisis o argumentaciones no se hayan reproducido en el fallo acusado.

Por eso es deber ineludible del demandante estudiar ambos fallos con el fin de integrar sus argumentos, sobre
todo si el error planteado es de apreciacin probatoria (como en este caso) ya que de no hacerlo, reduce sus
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posibilidades al tener como elementos de juicio apenas los de la porcin que haga materia de estudio, dejando
sin reproche y por tanto inclumes las valoraciones omitidas que por el principio de inescindibilidad se integran
al fallo censurado. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 21 de febrero de 2007.
M.P.: Dr. Julio E. Socha Salamanca. Radicado 18.225.
Trascender es sinnimo de proyectar, de producir efectos hacia un resultado. Fenomenolgicamente, la mera
existencia del hecho tiene una influencia en el entorno, no siempre nocivo para el hombre. El error judicial,
por definicin, afecta el debido proceso, por cualquiera de sus vertientes, bien sea de estructura, de garanta o
conceptual; o de juicio, que produce una violacin de la ley sustancial, bien sea de manera directa o indirecta.
Ese error debe ser, adems de grave, de tal magnitud que necesaria e indefectiblemente tenga repercusiones
nocivas para la constitucionalidad y legalidad en el resultado de la sentencia para el impugnante, que si no se
hubiera presentado, fuera favorable el resultado o menos gravoso. Orlando Alfonso Rodrguez Chocont.
Casacin y revisin. Op. cit., p. 83.
La concepcin que la Ley 906 de 2004 exhibe en relacin con el recurso de casacin no ha implicado que
ste se despoj de aquellas caractersticas que lo constituyen un medio extraordinario de impugnacin, pues
no cabe duda que por su propia naturaleza sigue siendo un instrumento defensivo limitado, rogado y sometido
a unas condiciones de tcnica que hagan ver de manera clara, precisa y coherente los errores cometidos por
el juzgador y tengan la virtud de quebrar las presunciones de acierto y legalidad.
No hay razones para que ahora se pretenda convertir la extraordinaria impugnacin en una instancia ms en
la que sea posible plantear yerros del fallador a manera de alegaciones libres que en manera alguna postulan
vicios trascendentes en esta sede. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Auto del 30 de marzo
de 2006. M.P.: Alfredo Gmez Quintero. Radicado 25.055.
En todo caso de acudirse a la violacin indirecta de la ley, compete al actor precisar la naturaleza del error,
el sentido de la violacin y, luego de identificar el desacierto, demostrar su incidencia en la parte resolutiva
del fallo acusado, en proceso de demostracin completo, esto es, acreditando cmo de corregirse el yerro
sobre las pruebas erradamente apreciadas y valorrselas adecuadamente junto con las restantes vlidamente
incorporadas al proceso sobre las que no concurre desacierto algunos en su apreciacin, la sentencia habra
sido de distinto contenido. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia de julio 18 de 2000.
M.P.: Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll. Radicado 12.601.
Debe recordarse que esta categora sustancial es un estadio cognoscitivo en el que en la aprehensin de la
realidad objetiva concurren circunstancias que afirman y a la vez niegan la existencia del objeto de conocimiento
de que se trate, que para el caso del debido proceso penal no puede ser otro que el delito entendido en su
dimensin integral.
En esa medida, en los supuestos de divergencias, se plantea una relacin probatoria de contradicciones en
la que concurren pruebas a favor y en contra, de cargo y descargo, de afirmaciones y negaciones, las cuales
como fenmenos proyectan sus efectos de incertidumbre respecto de alguna o algunas categoras jurdicas en
discusin dentro del singular proceso penal objeto de examen.
En igual sentido, se integran aspectos objetivos y subjetivos, desde los cuales se puede inferir que el in dubio
pro reo no se materializa por los simples efectos unilaterales de los dilemas relacionados con lo subjetivo o
con lo objetivo, dados en los fenmenos en contradiccin, ni por la simple mencin de su existencia como
aqu se ha hecho en la demanda.
Con lo anterior se significa que en orden a la consolidacin de este instituto y su correlativa aplicacin, la
labor fundamental de quien reclama su aplicabilidad en esta sede de control constitucional y legal de las
sentencias, no est dada ni puede quedarse simplemente en enunciar la existencia del mismo, ni en identificar
las circunstancias de perplejidad o en la denotacin de las contradicciones secundarias mas no principales
que se presenten al interior o exterior de unos medios de prueba en especial, sino que por el contrario se debe
proceder a efectuar una construccin discursiva, esto es, a discernir hacia dnde se inclina la balanza de
exclusiones, es decir, se deber formular la pregunta y resolverla determinando si los contenidos probatorios
de descargo excluyentes de responsabilidad penal tienen la capacidad de eliminar de manera total o parcial a
los de cargo o a la inversa, bajo el entendido que el in dubio pro reo se consolida cuando las dudas surgidas de
los elementos fcticos divergentes no se pueden disolver, en cuyo evento por principio universal corresponde
por imperativo legal y constitucional resolverlas en todo evento a favor rei en salvaguarda de la presuncin de
inocencia, aspectos de los cuales no se ocup el impugnante, en orden a demostrar vacos, ausencias de certeza,
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respecto de la materialidad de la conducta de corrupcin al sufragante atribuida a los aqu procesados. Corte
Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Auto de febrero de 2010. M.P.: Dr. Yesid Ramrez Bastidas.
Radicado 32.730.
La nocin de suficiencia de lo acusado es esencial en la determinacin del concepto de la proposicin jurdica
completa, puesto que es indispensable que se demande un concepto preceptivo debidamente formado que sea
bastante por su significado y eficacia para ostentar autonoma. Esto no ocurre cuando la parte impugnada en
alguna forma depende de otra u otras que no la han sido, de manera tal que el pronunciamiento de la Corte
resultara nugatorio o inane. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 25 de abril de
1990. M.P.: Dr. Jorge Carreo Luengas. Radicado 4.016.
Jorge Enrique Torres Romero y Guillermo Puyana Mutis. Manual del recurso de casacin. Op. cit., p.
105.
Ibdem, p. 105.
Humberto Murcia Balln. Recurso de casacin civil. Op. cit., pp. 356 a 362. Cfr. Hernando Morales
Molina. Tcnica de casacin civil. Op. cit., p. 195, cuando anota: Pero a pesar de ello no es menester que
la ley consagre expresamente este principio, pues cuando habla de violacin de la ley sustantiva o de norma
sustancial, se refiere a la infraccin de uno o de varios preceptos, y a que en el ltimo evento deban citarse
todos. El principio, entonces, vale la pena destacarlo, para efectos de tcnica.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia de diciembre 12 de 1980. M.P.: Dr. Alfonso
Reyes Echanda; Sentencia de febrero 15 de 1990. M.P.: Dr. Jaime Giraldo ngel.
Dadas las caractersticas del recurso de casacin de ser rogado y limitado, se interpone y sustenta por medio
de un escrito en el que se censura una sentencia y contiene una propuesta jurdica para que la Sala de Casacin
Penal de la Corte Suprema de Justicia avoque su conocimiento, bien sea por admisin, si se trata del sistema
procesal de la Ley 600 de 2000, o de seleccin de la demanda, si se hace bajo los postulados de la Ley 906
de 2004, y una vez tramitada acoge o rechaza la pretensin, casando o no casando la sentencia. La exigencia
de la proposicin jurdica le da entidad de recurso extraordinario y por antonomasia le quita el carcter de ser
una tercera instancia, que est prohibida constitucionalmente en el artculo 31 superior: los procesos judiciales
solo constan de dos instancias. Orlando Alfonso Rodrguez Chocont. Casacin y revisin penal. Bogot:
Edit. Temis, 2008, p. 49.
La demanda es el continente y la proposicin jurdica es el contenido. De manera que para que la Corte conozca
la proposicin jurdica, esta se debe argumentar mediante una demanda escrita en la que metdicamente se
expongan razones de hecho y derecho que sustentan la pretensin, dentro de la respectiva causal que postule.
Esta argumentacin adems ser expuesta oralmente en la audiencia pblica de conformidad con lo establecido
en el inciso final del artculo 184 del Cdigo de Procedimiento Penal. Orlando Alfonso Rodrguez Chocont.
Casacin y revisin penal. Op. cit., p. 49.
Constituye requisito inexcusable de la demanda de casacin, para que el recurso pueda ser tramitado, que
los fundamentos de la causal invocada en orden a procurar la remocin del fallo impugnado de manera
extraordinaria, sean expuestos en forma clara y precisa, adems, cuando fuesen varias las causales invocadas, se
presente en captulos separado la sustentacin relativa a cada una; y si se trata de alegar cargos excluyentes, los
aduzca el censor en forma separada y de manera subsidiaria. Yesid Ramrez Bastidas y Raquel de Ramrez.
Principalstica procesal penal. Bogot: Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, 2003, p. 307.
As que, en un mismo cargo, no se debe atacar la sentencia por errores de procedimiento y errores de juicio,
tampoco en un mismo cargo se debe proponer violacin directa de la ley sustancial por falta de aplicacin,
indebida aplicacin o interpretacin errnea. Mal puede el censor tambin, impugnar la sentencia argumentando
una violacin indirecta de la ley sustancial por un error de hecho con argumentos del error de derecho, o la
existencia de un error de hecho por falso juicio de existencia, con argumentos por falso juicio de identidad, o
a la inversa; como es contrario a la lgica, formular reproches a la sentencia al amparo del error de hecho y
sustentarlos como errores de derecho, a riesgo de que se enerve por s mismo. As argumentar la violacin de
la ley sustancial, porque el juzgador dej de reconocer una diminuente punitiva y a la vez nulidad del proceso,
es contradictorio y arrasa con la pretensin de la casacin. Orlando Alfonso Rodrguez Chocont. Casacin
y revisin. Op. cit., p. 75.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 13 de julio de 1990. M.P.: Dr. Jaime Giraldo
ngel. Radicado 4.649.
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De la casacin penal en el sistema acusatorio


52 En esta censura se mezclan dos cargos contradictorios a saber, el de nulidad y la violacin indirecta de la Ley
sustancial por error de hecho generado por falso juicio de existencia (...). En la violacin indirecta se acepta la
validez del proceso, pero se reprocha un error de juicio del sentenciador (error in iudicando) (causal primera),
en tanto que en la nulidad se pretende la invalidez de la actuacin (errores in procedendo).

Al haberse incurrido en la demanda en el desacierto de plantear conjuntamente cargos excluyentes, con
fundamentos distintos y consecuencias jurdicas diversas, se dio al traste con la impugnacin, pues la Corte, en
virtud del principio de limitacin que rige este extraordinario recurso, no puede subsanar sus inconsistencias.
No se debe olvidar que es permitido formular cargos excluyentes, pero debern plantearse separadamente y
de manera subsidiaria. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 31 de julio de 1996.
M.P.: Dr. Jorge Enrique Crdoba Poveda. Radicado 9.124.

La Corte insistentemente ha sostenido que los argumentos relacionados con la violacin directa de la ley
sustancial, han de ser expuestos en el terreno del raciocinio jurdico, sin que, por tanto, en su desarrollo resulte
admisible plantear la comisin de errores en la apreciacin probatoria, pues de presentarse stos, habr de
formularse el cargo en captulo separado haciendo mencin expresa de la clase error probatorio en que incurri
el juzgador, si de hecho o de derecho y precisar la especie y trascendencia en la parte dispositiva del fallo
ameritado.

Tambin ha dejado establecido, que cuando en sede extraordinaria se postulan cargos al amparo de la causal
primera, en su desarrollo resulta contradictorio exponer argumentos propios de la causal tercera o de nulidad,
pues el primer motivo de casacin afirma lo que el tercero niega: la validez del juicio. Debido a esto, es
imperativo que en la demanda cada uno de dichos reproches se formule de manera separada, y se indique la
prelacin en que habr de abordarse el estudio por la Corte (...). Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin
Penal. Sentencia de enero 31 de 2000. M.P.: Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll. Radicado 14.137.
53 La violacin directa de la ley sustancial en sus tres modalidades o sentidos, por falta de aplicacin, aplicacin
indebida o interpretacin errnea, como lo ha sentado constante jurisprudencia de la Corte y ahora lo reitera,
obedecen a distintos errores de lgica, los cuales no pueden ser alegados simultneamente y respecto de un
mismo precepto, porque esto conducira a contradicciones insalvables y en esa medida la fundamentacin de
cada uno de ellos debe circunscribirse a las caractersticas propias que les son inherentes y los distinguen.

As, en la falta de aplicacin, el yerro se concreta en la existencia o validez de la norma que se aplica o deja
de aplicar, bien porque la aplicada no tiene existencia jurdica o porque tenindola, en el segundo evento, la
desconoce, la niega, la ignora, en fin, el juzgador deja de aplicar la disposicin que corresponde.

En la aplicacin indebida, se trata de un yerro de seleccin de la norma evidentemente aplicada, por no ser sta
la que regula la cuestin debatida, lo que al mismo tiempo da lugar a la inaplicacin del precepto adecuado
que correctamente subsume el supuesto de hecho, cuando resulte viable por la naturaleza de la decisin.

El sentido de interpretacin errnea de la ley sustancial, a diferencia de los anteriores, presupone que la norma
efectivamente aplicada es la que corresponde al asunto sub lite, esto es, una correcta aplicacin que descarta
yerros de existencia y de seleccin, slo que se le da un entendimiento equivocado que le hace producir efectos
jurdicos que no se derivan de su contexto. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del
26 de julio de 2000. M.P.: Dr. Carlos Augusto Glvez Argote. Radicado 11.397.
54 Sin embargo, tambin es abierta la violacin al principio lgico jurdico de no contradiccin, cuando el actor
pregona simultneamente, en relacin con la misma norma sustantiva, la interpretacin errnea y la indebida
aplicacin. La primera forma de ataque se refiere a que el juez distorsiona el sentido de la norma, mas se le
abona que s habra acertado en la seleccin de la misma. Es decir, esta glosa parte del supuesto lgico de que
el fallador escogi bien la disposicin que se adecuaba al caso, sin embargo se discrepa de l en cuanto que a
la misma, por tergiversacin de su sentido y alcance, se le ha dado una cobertura que no soporta su estructura
normativa. Ahora bien, como la segunda forma de censura, la indebida aplicacin, trasunta directamente un
error en la escogencia de la norma, en el sentido de que el juzgador aplic la que no corresponda al caso, la
apora es obvia: es pertinente o impertinente el precepto aplicado, o simplemente se le fij un significado y
determinacin que no le corresponda?. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del
10 de abril de 1997. M.P.: Dr. Jorge Anbal Gmez Gallego. Radicado 10.427.
55 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia de marzo 25 de 1993. M.P.: Dr. Juan Manuel
Torres Fresneda. Radicado 7.398.
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Principios que rigen la casacin penal


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Si el cargo se introduce por la violacin directa de la ley sustancial, resulta completamente extraa la recurrencia
a los fundamentos de hecho y a la estimacin probatoria del fallo, porque se supone que el impugnante en ese
sentido acepta como plenamente establecido el sustrato fctico y meritoriamente incontrovertibles las pruebas,
solo que no comparte la adecuacin jurdica de los mismos, por haberse excluido una norma sustancial, o por
aplicacin indebida de la misma o por habrsele interpretado errneamente por el fallador (...). La violacin
directa de la Ley sustancial se refiere a una discrepancia de puro derecho, dado que no es posible mediar con
disquisiciones sobre el entendimiento de los hechos y la ponderacin probatoria de los mismos. Cuando la
afectacin de la norma sustancial es mediatizada por errores de hecho o de derecho en la estimacin probatoria,
tinese configurada as la violacin indirecta de la Ley sustancial. Lo que ocurre es que tambin en la trasgresin
indirecta de la Ley sustancial se conduce a la falta de aplicacin o aplicacin indebida de la misma, solo que
previamente deben sealarse los yerros de apreciacin probatoria en que incurri el juez. Corte Suprema de
Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 4 de marzo de 1997. M.P.: Dr. Jorge Anbal Gmez Gallego.
Radicado 12.492.
Si las pruebas no tuvieron existencia material en el proceso, porque no se decretaron ni practicaron, el fallador
no poda incurrir en un error de hecho por su falta de apreciacin. Este error necesariamente implica que
habiendo sido incorporada la prueba, el fallador la ignore definitivamente, o la soslaye limitndose, v. gr., a
mencionarla especfica o genricamente pero sin dedicarle la atencin que le impone el trabajo de apreciacin
del caudal probatorio con miras a la decisin que adoptar. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin
Penal. Sentencia del 10 de julio de 1996. M.P.: Dr. Ddimo Pez Velandia. Radicado 9.479.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 1 de diciembre de 1992. M.P.: Dr. Guillermo
Duque Ruiz. Radicado 7.307.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 8 de noviembre de 1989. M.P.: Dr. Guillermo
Duque Ruiz. Radicado 3.489. La Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 26 de abril de 1994, Radicado
8017, con ponencia del Dr. Juan Manuel Torres Fresneda, dijo: Tambin aqu confunde el actor los errores
de hecho y de derecho, pues si el falso juicio de existencia propuesto de primero hace parte de aquellos, la
controversia sobre la validez o no de los documentos aportados por la parte civil como soporte de los gastos
implicaba la proposicin de un error de derecho por falso juicio de legalidad que no poda coincidir en cargo
nico con el error de hecho, pues la contradiccin que surge entre una y otra clase de errores cuando refieren a
los mismos medios, pues, o no existe materialmente la prueba documental y la equivocacin se da al suponerla,
o existiendo, no puede considerarse o tenerla como base del fallo proferido, por la ilegalidad de su decreto,
aduccin o prctica.
As las cosas, es evidente el desenfoque conceptual del demandante sobre el recurso que ha interpuesto,
demostrativo de la falta de claridad que tiene respecto del fin perseguido en el mismo, pues desconociendo la
autonoma de las causales y de los cargos, incurre en el insalvable yerro casacional de atacar las mismas pruebas
y en forma concomitante, por error de hecho y de derecho, afectando el principio de no contradiccin. Corte
Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 13 de marzo de 1997. M.P.: Dr. Carlos Augusto
Glvez Argote. Radicado 9.592.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 2 de julio de 1980. M.P.: Dr. Daro Velsquez
Gaviria.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 27 de septiembre de 2000. M.P.: Dr. Fernando
E. Arboleda Ripoll. Radicado 15.789.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 25 de septiembre de 2001. M.P.: Dr. Jorge
Enrique Crdoba Poveda. Radicado 14.135.
La prohibicin de presentar cargos incompatibles entre s (...) que en el anterior Cdigo se refera a la
contradiccin entre los mismos, permite por su nfasis vigorizar el esquema lgico general que la demanda
debe exhibir. Lo contradictorio puede tener una entidad menor y confinar sus efectos a un mismo cargo o a
varios cargos que tengan por objeto el tratamiento de un mismo elemento probatorio (...). Es aberrante que
alguien demande la casacin sobre la base de la total inocencia del sentenciado y la ausencia absoluta de prueba
de condena, pero en otros cargos a ttulo evidente de alegaciones subsidiarias, depreque la casacin del fallo
para buscar una atenuacin de la pena, o en ltimo caso la concesin del beneficio de la condena de ejecucin
condicional (...). Tampoco es procedente y as lo ha reiterado la Corte, plantear al amparo de una misma
causal una impugnacin como principal y otra como subsidiaria, ms an si contienen argumentaciones que
153

De la casacin penal en el sistema acusatorio


mutuamente se excluyen o destruyen entre s. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia
de mayo 30 de 1991. M.P.: Dr. Jorge Carreo Luengas. Radicado 5.490.
64 Cumple recordar que la alegacin de situaciones incompatibles y excluyentes descartan de entrada la
argumentacin del recurrente. No es posible pretender el reconocimiento de una causal de exclusin de
la antijuridicidad que legitima una conducta que de otra manera sera contraria a derecho y que, por tanto,
exime de responsabilidad a su actor y coetneamente aspirar a que se reconozca a favor del mismo un estado
emocional que si bien disminuye la punibilidad por tratarse de una circunstancia que atena la pena deja intacta
la responsabilidad penal. Algo va y mucho quirase o no en el acogimiento de ambas circunstancias: en el
primer supuesto, la entrada de la justificante hara que el proceso desembocara en una sentencia absolutoria, y
en la restante conjetura, tendrase una sentencia atenuada de condena. Este discurrir de previsiones hipotticas
contrapuestas no solamente atenta contra todo pensar ordenado y las reglas mismas del raciocinio sino que va
a contrapelo del sentido lgico que deben tener los asertos de impugnacin en sede extraordinaria.

Tampoco tiene razn ni sentido que el actor en la presentacin del segundo reproche simple derivacin del
primero acuda a similares proposiciones, afirmando, de una parte, que su poderdante actu bajo la conviccin
errada e invencible de que se encontraba amparado por una causal de justificacin para seguidamente alegar,
con la inexactitud sealada en el examen de primer cargo, y a despecho de la buena tcnica, el reconocimiento
de una circunstancia anmica especial: el estado de ira o de intenso dolor. Es de ver que inicialmente reclama
el reconocimiento de una causal de inculpabilidad (ord. 3, art. 40, C.P.), que de admitirse obligara a la
jurisdiccin a un pronunciamiento absolutorio a la vez que depreca la aceptacin del fenmeno previsto en
el art. 60, ejusdem, cuyas razones a los inmediatos efectos del pronunciamiento, podran traducirse en una
sentencia penal condenatoria aunque atenuada en la punicin. Esto es completamente desacertado. Corte
Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia de junio 30 de 1992. M.P.: Dr. Jorge E. Valencia M.
65 En cuanto atae con la causal primera de casacin que el censor invoca en el cargo segundo de la demanda,
es pertinente iniciar por prohijar los reparos que a la falta de tcnica endereza el Procurador a la demanda,
pues es notoria la desatencin que el censor demuestra al promover, como se indica en la parte final de su
escrito, al interior del mismo cargo y bajo idntico anlisis sobre la prueba, el reconocimiento de una falta de
aplicacin de los arts. 40, numeral primero, 37, 329 y 68 del Cdigo Penal (...).

Lo anterior, por cuanto se hace ilgico frente a su clara incompatibilidad, que a un mismo tiempo se pretenda
el reconocimiento de una causal de inculpabilidad, la adecuacin de la conducta al homicidio culposo y no al
doloso, y el reconocimiento de ejecucin condicional, pues no podra a la vez entrar a proferirse una sentencia
de absolucin y de condena, en relacin con el mismo individuo y respecto del mismo cargo de homicidio. Si el
casacionista tena la intencin de formular cargos subsidiarios, era su obligacin la de indicarlo claramente, pero
a la vez la de desarrollar en forma independiente cada una de estas alternativas en captulo aparte, respetando
la autonoma de las causales y de su fundamento, pues es de ver que la condena de ejecucin condicional
(artculo 68), supone un fallo adverso, y por lo mismo se hace incompatible con ella el reconocimiento de la
fuerza mayor o del caso fortuito como causal de inculpabilidad. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin
Penal. Sentencia del 3 de octubre de 1996. M.P.: Dr. Juan Manuel Torres Fresneda. Radicado 9.354.

154

Del trmite del recurso

Captulo VII
DEL TRMITE DEL RECURSO
I. De la personera para impugnar
La legitimacin para recurrir en sede de casacin penal, conforme al
artculo 182 del C.P.P., est dada para los intervinientes con inters en el proceso
penal que tengan la calidad de sujetos procesales, esto es: el procesado, su
defensor, el apoderado de la vctima, el fiscal, el ministerio pblico.
A. Del procesado
Para efectos del recurso extraordinario de casacin penal se titula
procesado la persona quien hubiese sido juzgado mediante sentencia de segunda
instancia.
Precisamente, la pendencia del fallo, sobre todo cuando es condenatorio,
traza el lmite entre el procesado propiamente dicho y el condenado. Lnea
divisoria que juega un papel trascendental en los recursos extraordinarios,
pues la condicin de procesado la exige la casacin, mientras que la de
condenado es privativa en la revisin1.
Es entendible que el procesado recurra la sentencia condenatoria, pues si
se trata de una absolutoria que no le infiere agravio, ni lesin jurdica alguna,
carece de inters para impugnar. No obstante, aqul puede impugnar la sentencia
absolutoria cuando lo hubiesen condenado al pago de perjuicios.
El procesado, en ejercicio de su derecho de defensa material, tiene los
mismos derechos de su defensor tcnico (artculo 1302) excepto la sustentacin
del recurso de casacin3, lo cual implica que para ese efecto debe otorgar poder
a un abogado, salvo que lo sea y estuviese autorizado legalmente para ejercer
la profesin, evento en el que podr hacerlo de manera directa (artculo 1824),
155

De la casacin penal en el sistema acusatorio

aclarndose que se torna excluyente que sustente el recurso y paralelamente le


otorgue poder a un profesional del derecho para que de manera separada haga
lo mismo5.
De otra parte, si el procesado interpone el recurso de casacin y no posee
medios para contratar un profesional de confianza, se debe proceder a designarle
un defensor pblico para esos efectos.
B. Del defensor
Se entiende por defensor al profesional del derecho, quien por mandato
de la defensora pblica o designacin de confianza realiza ejercicios de defensa
tcnica a favor del reconocimiento de derechos constitucionales, sustantivos
y procesales del procesado a quien legalmente representa, y est igualmente
habilitado para interponer y por ende sustentar el recurso de casacin.
El defensor en casacin puede ser un profesional del derecho distinto
del que hubiese intervenido en el curso del proceso penal hasta la sentencia de
segunda instancia, personera que adquirir mediante poder especial que para
efectos del trmite le suscriba el sentenciado.
En el caso de que el defensor del procesado no recurra en casacin y en cambio
ste lo hubiese interpuesto, ello no traduce que aqul est obligado legalmente a
sustentar el recurso, en tanto que los deberes legales del defensor se entienden
hasta la finalizacin del proceso, pues si bien es ciertoel recurso extraordinario se
origina en el juicio, no le es inherente interponerlo con obligatoriedad, toda vez
que el recurrir en casacin es facultad discrecional de las partes.
C. De la vctima
El delito como fenmeno produce daos a bienes jurdicos tutelados, efectos
que dan lugar al incidente de reparacin integral, y a su vez los daos singulares
dan origen a la accin civil.
1. De la accin civil
La accin civil como facultad o derecho de las vctimas del delito a
intervenir en el proceso penal a fin de lograr indemnizaciones es esencialmente
156

Del trmite del recurso

privada, en tanto que su titularidad est en cabeza de quienes tenga la calidad de


vctimas6, esto es, las personas naturales o jurdicas afectadas con la conducta
punible o los herederos o sucesores de aqullos.
Puede afirmarse que no es absolutamente privada, pues el artculo
111 ibdem7 estatuye como funciones del Ministerio Pblico procurar la
indemnizacin de perjuicios, el restablecimiento y la restauracin del derecho
en los eventos de agravio a los intereses colectivos, y velar porque se respeten
los derechos de las vctimas.
En igual sentido el artculo 137 ejusdem, faculta a la Fiscala General de
la Nacin para designar un abogado de oficio a fin de que represente a la vctima
cuando sta no contare con los medios suficientes para contratar uno particular,
y de otra, conforme al artculo 207 inciso 3, la evaluacin y cuantificacin de
los daos causados a las vctimas hacen parte del programa metodolgico de
la investigacin penal, esto es, constituyen objeto de investigacin, y adems, se
impone al juez adelantar el incidente de reparacin integral una vez establecida
la responsabilidad penal del imputado.
La accin civil es de naturaleza patrimonial, susceptible de negociacin,
desistible y por ende objeto de transaccin o arreglo. De igual se transmite a los
herederos o sucesores.
En igual sentido, es contingente, en tanto que para nacer se requiere de la
existencia de un dao privado singular, y es facultativa, pues el o los perjudicados
pueden optar o no por accionarla.
La accin civil no es accesoria de la accin penal, pues el derecho a solicitar
indemnizacin no est supeditado al resultado de sta ltima. As, el titular
puede optar por las siguientes vas: a) impulsarla ante los jueces civiles desde
el momento en que el hecho supuestamente se hubiese consumado, evento en el
cual la eficacia de la accin indemnizatoria es independiente del resultado de la
accin penal, o b) intentar la accin civil dentro del proceso penal, en el cual el
demandante civil quedar sujeto a lo que se decida en el mismo.
El delito constituye una de las fuentes de obligaciones conforme al artculo
1494 del C.C. que estatuye: las obligaciones pueden nacer a consecuencia de un
hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona como en los delitos, lo que
concuerda con los artculos 2341 y 2356 ibdem, y el artculo 94 del C.P., que
impera: La conducta punible origina obligacin de reparar los daos materiales
y morales causados con ocasin de aquella.
157

De la casacin penal en el sistema acusatorio

D. Del inters de las vctimas para recurrir en casacin penal


Uno de los principios rectores del debido proceso penal es el del
restablecimiento del derecho (artculo 228), postulado que tiene amplia
reglamentacin dentro del Cdigo Procesal (artculos 132, 133, 134, 135, 136 y
137; C.P., artculos 94, 95, 96, 97, 98 y 99, entre otros), regulacin que tiene como
finalidad otorgar al juez las herramientas jurdicas y procesales para que dentro
del proceso penal o su finalizacin realice el querer del legislador, es decir, que los
derechos del ofendido vulnerados con el delito sean restablecidos adecuadamente
cuando la naturaleza de los hechos punibles lo hagan posible.
Si la reparacin integral en el proceso penal apunta al restablecimiento del
derecho y al logro de la indemnizacin de perjuicios ocasionados con el delito9,
se traduce que en la sede extraordinaria su inters para recurrir est limitado y
ligado a las pretensiones de resarcimiento:
en tales condiciones le est completamente vedado utilizar el recurso
extraordinario de casacin como un instrumento de venganza privada,
que busca ante todo perseguir un castigo mayor para el procesado, antes
que obtener un resultado econmico superior que es en realidad lo nico
que justifica la existencia de la parte civil dentro del proceso penal10.
En desarrollo de los fines anotados es como tiene espacio la legitimacin
de las vctimas para recurrir en sede extraordinaria cuando se trata de sentencias
absolutorias11, recordando con la Corte que:
cuando la sentencia es absolutoria no existen limitaciones en lo relativo
a la cuanta para recurrir, la cual se establece para cuando el recurso
verse nicamente sobre la indemnizacin de perjuicios decretados en la
sentencia condenatoria12.
Empero, en eventos:
podr extenderse a los aspectos penales del fallo, cuando la decisin
incida de manera directa, total o parcialmente, en el xito de su pretensin
resarcitoria.
En este ltimo caso, que podra presentarse, por ejemplo, cuando la
sentencia de condena no tuvo en cuenta una circunstancia que daba lugar
a un monto mayor de la indemnizacin (1), o esta disminucin obedece
158

Del trmite del recurso

a la calificacin del hecho (2), o cuando se condena por unos delitos


y se absuelve por otros que influyen definitivamente en la pretensin
indemnizatoria (3), se pueden formular los cargos, en la misma demanda
en captulos separados, pero respecto de cada uno de los tpicos que
pretende cuestionar se deben reunir sus respectivos requisitos, es decir,
para lo primero la pena mxima prevista y para lo segundo la cuanta que
en ese momento se exija en la casacin civil.
En cualquiera de estos eventos se requiere, desde luego, que la censura
del demandante respecto de la cuestin penal incida directamente en el
tema de los perjuicios, lo cual ha de ser claramente planteado en el escrito
porque de lo contrario, desvinculado el ataque a la sentencia de cualquier
pretensin econmica, el reproche del representante judicial de la vctima
no pasar de ser la expresin de un deseo de venganza como lo recuerda
el Ministerio Pblico cuya finalidad se dirige exclusivamente a hacer ms
gravosa la situacin del condenado. Tal falta de relacin o vnculo entre
ambos tpicos implicar, entonces, la falta de inters para recurrir.
Como cuando la sentencia reconoce una atenuante que implica rebaja en
la pena y en la obligacin indemnizatoria (cfr. Auto marzo 22/2000, M.P.:
Mario Mantilla Nougues, radicado 15008).
Para la tasacin de perjuicios no es lo mismo que al acusado se le
condene por un delito intencional, sin atenuantes, o que se le reconozca
la diminuente prevista en el artculo 60 del Cdigo Penal, sentencia de
febrero 25/93, M.P.: Guillermo Duque Ruiz, Radicado 7.342.
En principio, resulta dable afirmar que el nmero de hechos punibles
incide en el reconocimiento y concrecin de los perjuicios, pretensin que
define el inters de la parte civil en el proceso penal. Esa incidencia se
exhibe lgica, no slo por el aspecto meramente cuantitativo (ms hechos,
ms dao), sino porque incuestionablemente esa pluralidad le ampla a la
parte civil el campo de posibilidades para obtener el reconocimiento de
perjuicios auto febrero 26/92. M.P.: Guillermo Duque Ruiz, Radicado
6681, en el mismo sentido, Sentencia de mayo 29/00, M.P.: Fernando E.
Arboleda Ripoll13.
159

De la casacin penal en el sistema acusatorio

De acuerdo con los precedentes judiciales, consideramos que la vctima


est legitimada para acudir a la casacin penal en los siguientes eventos:
a) Discusin exclusiva relacionada con la condena por indemnizacin
en perjuicios a l derivada, evento en el cual deber atender a la cuanta y las
causales que regulan la casacin civil.
b) Invocar la proteccin de derechos y garantas fundamentales de
incidencia sustancial o procesal (entre las que se cuenta la violacin a su derecho
de defensa), objetivo general a todos los sujetos procesales en la casacin penal
entendida como amparo constitucional y legal de las sentencias proferidas en
segundo grado, para lo cual puede acudir, evento para el cual no tiene importancia
el monto de la indemnizacin de perjuicios.
c) Bajo el entendido que uno de los fines de la casacin penal en la Ley
906 de 2004 es el de unificacin de la jurisprudencia, el que igual era uno de
los objetivos para acudir a la impugnacin excepcional de que trata la Ley 600
de 2000, se comprende que constituye otro de los eventos en los que la vctima
puede acudir a la sede extraordinaria en situaciones en las que nuevos desarrollos
jurisprudenciales o variaciones a las que se aspira se relacionen con el tema de
intereses patrimoniales o indemnizacin de perjuicios.
d) Acusar mediante las causales de violacin directa o indirecta de la ley
sustancial sus motivos y sentidos, en el objetivo de demostrar la inexistencia de
alguna atenuante, la condena del procesado.
E. Del fiscal
El fiscal delegado que hubiese actuado como sujeto procesal en el proceso
penal correspondiente, en plenitud de sus facultades constitucionales y legales
de que tratan los artculos 250 de la C. N. y 114.13 del C.P.P., y conforme al
artculo 182 ibdem, est igualmente legitimado para recurrir en casacin penal
con ejercicios de impugnacin que podr orientar a efectos del restablecimiento
del derecho, indemnizacin de perjuicios, correccin de incongruencias, y en
fin, objetivos de la prevalencia del derecho sustancial.

160

Del trmite del recurso

F. Del Ministerio Pblico


1. De la perspectiva constitucional y legal
La intervencin del Ministerio Pblico en el proceso penal se desprende de
lo normado por el artculo 275 de la Carta Poltica, en el cual se estatuye que el
Procurador General de la Nacin es el supremo director del Ministerio Pblico,
rgano esencial de control.
El artculo 277 estatuye:
El Procurador General de la Nacin, por s o por medio de sus delegados
y agentes, tendr las siguientes funciones:
() 7. Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o
administrativas, cuando sea necesario, en defensa del orden jurdico, del
patrimonio pblico, o de los derechos y garantas fundamentales.
Funciones que debern observarse junto con las de vigilancia y
cumplimiento de la Constitucin, las leyes y las decisiones judiciales,
proteccin de los derechos humanos, defensa de los intereses de la sociedad
y de vigilancia oficial de quienes desempean funciones pblicas.
Las anteriores funciones corresponde al Ministerio Pblico dinamizarlas
al interior del proceso penal conforme a los reglados del artculo 109 del C.P.P.,
cuando expresa:
El Ministerio Pblico intervendr en el proceso penal cuando sea
necesario en defensa del orden jurdico, del patrimonio pblico o de los
derechos y garantas fundamentales. El Procurador General de la Nacin
directamente o a travs de sus delegados constituir agencias especiales
en los procesos de significativa y relevante importancia, de acuerdo con
los criterios internos diseados, por su despacho, y sin perjuicio de que
acte en los dems procesos penales.
2. De la selectividad de la actuacin
del Ministerio Pblico en el proceso penal
Al consagrarse en el artculo 277 ejusdem la intervencin en los procesos
cuando sea necesario se consagra un principio general como es el de la
161

De la casacin penal en el sistema acusatorio

selectividad de intervencin del Ministerio Pblico en defensa del orden jurdico,


del patrimonio pblico o de las garantas y derechos fundamentales en discusin
o afectados dentro de un proceso penal.
Ha menester delimitar los alcances y contenidos del principio de la
selectividad como ingrediente facultativo de la intervencin del Ministerio
Pblico en el proceso penal en particular, y respecto a la casacin en especial.
En efecto, del texto: intervenir en los procesos (...) cuando sea necesario, se
traduce que la selectividad de intervencin del Ministerio Pblico no se refiere a la
selectividad para el proceso sino a la selectividad para la actuacin, poniendo
de presente que operan dos modalidades: a) la selectividad constitucional, y b)
la selectividad legal.
a) De la selectividad en perspectiva constitucional
En tratndose de este ejercicio, se significa que a los agentes del Ministerio
Pblico con funciones de actuacin ante instancias (juzgados penales municipales,
del circuito, ejecucin de penas, penales militares, tribunales superiores de distrito
y Corte Suprema de Justicia), por principio, no les es facultativo escoger un
proceso para actuar o abstenerse de hacerlo, toda vez que en todos los procesos
penales en general el orden jurdico reclama su presencia como representante de
la sociedad, y a su vez como agente especial a efectos de posibilitar el ejercicio
de las funciones de prevencin y correccin frente a la constitucionalidad y
legalidad, y de cara a la efectividad de lo sustancial, lo procesal, proteccin de
derechos humanos y garantas fundamentales.
Al puntualizarse que la selectividad es para la actuacin, se desarrolla
entonces la potestad constitucional de intervencin recogida en las palabras
cuando sea necesario, potestad que concreta el artculo 109 ibdem.
Debe anotarse que los supuestos de necesidad de la intervencin del
Ministerio Pblico en el proceso penal surgen de las especificidades de la
actuacin de que se trate, y ello tambin ha lugar cuando acta como impugnante
en la sede extraordinaria.
Por tanto, deber entenderse que la potestad cuando sea necesaria la
actuacin no posee un referente abstracto de obligatoriedad, sino que obedece a
las funciones de aqul a fines de la vigilancia del cumplimiento de la Constitucin
y la ley, defensa del orden jurdico, defensa del patrimonio pblico, derechos y
garantas fundamentales.
162

Del trmite del recurso

En consecuencia, es a partir de las singularidades de un proceso penal de


donde surge la necesidad de la actuacin del Ministerio Pblico en el objetivo
de ejercer las funciones constitucionales que le corresponden.
b) De la selectividad en perspectiva legal
Existen procedimientos como los adelantados ante la Justicia Penal Militar,
Fiscala y Jueces Penales del Circuito Especializados, al igual que el trmite del
recurso extraordinario de casacin, en los que la actuacin del Ministerio Pblico
se realiza como agente especial, la cual antes que un imperativo de actuacin
insalvable se proyecta como un hacer funcional garantista que se har de oficio o
a peticin de cualquiera de los intervinientes en el proceso penal o del Gobierno
Nacional (artculo 110).
3. De la intervencin del Ministerio Pblico en defensa del orden jurdico
La intervencin y actuacin en defensa del orden jurdico es genrica,
como genrico es el concepto de orden jurdico en el que se implican como un
todo: la sujecin de los poderes del Estado a la Constitucin, la ley, tratados
internacionales, y la sujecin de ambas al reconocimiento y proteccin tanto
formal como real de los derechos y garantas fundamentales.
En esa perspectiva, no puede confundirse el concepto de defensa del
orden jurdico con el de defensa de bienes jurdicos penalmente tutelados,
resaltndose, desde luego, que cuando se acta en defensa de bienes jurdicamente
tutelados, se defiende a su vez el orden jurdico, como quiera que aquellos son
parte de la juridicidad como totalidad.
Dados los deslindes entre defensa del orden jurdico y defensa de bienes
jurdicamente tutelados, se tiene que en el primero se encuentra con amplitud
lo genrico e imperativo a defender por parte del Ministerio Pblico, como es
el orden jurdico (entendido en amplitud como la juridicidad totalizada, defensa
que en relacin a la casacin penal encuentra espacios de ejercicios cuando de
violaciones a la ley sustancial directas, indirectas o a la ley procesal se presenten),
entre el que se encuentran los bienes jurdicos penalmente tutelados.

163

De la casacin penal en el sistema acusatorio

4. De la intervencin del
Ministerio Pblico en defensa del patrimonio pblico
En este alcance se proyecta una selectividad de intervencin y actuacin
del Ministerio Pblico en todos los procesos penales que se vea comprometido
el patrimonio pblico, entendido ste como las fuentes econmicas de las cuales
deriva subsistencia patrimonial el Estado, o en los que tiene parte.
Adems, en punto de proteccin del patrimonio pblico en sus variadas
afectaciones, es directriz de la Procuradura General de la Nacin que sus agentes
en estos procesos acten con criterio ms de prioridad que de necesidad.
El principio de selectividad para la actuacin, aunado a la necesidad de la
actuacin (incluso para los procesos penales en los que se halle comprometido
el patrimonio pblico), marca la diferencia de funciones del Ministerio Pblico
como agente especial, de los otros sujetos procesales que intervienen en el
proceso penal, cuyas funciones, deberes y obligaciones no estn trazadas por la
selectividad, ni la necesidad, y seala la especificidad de funciones del mismo
respecto de los funcionarios judiciales actuantes en el proceso penal.
5. De la intervencin del ministerio pblico
en defensa de los derechos y garantas fundamentales
El debido proceso es una categora jurdica compleja, que como un todo
esencial e imprescindible traduce la convergencia de postulados que regulan las
relaciones de los interactuantes en el mismo, esto es, de las formas propias de
cada juicio.
Es al interior del debido proceso en singular como se efectivizan los derechos,
principios y garantas de incidencia sustancial y procesal, por tanto corresponde al
Ministerio Pblico, en defensa de derechos y garantas fundamentales, actuar en la
casacin penal en orden a la correccin de irregularidades sustanciales o procesales.
II. De la interposicin y sustentacin de la casacin

En el marco del nuevo rgimen procesal penal, los trmites de


interposicin y sustentacin del recurso de casacin14 obedecen a las
siguientes fases:

164

Del trmite del recurso

a) Acto de interposicin motivada que debe darse dentro de los 60 das


siguientes a la ltima notificacin (artculo 18315).
b) Acto de admisin del recurso, que corresponde a la Corte, para lo cual
constatar los requisitos de procedencia, inters para recurrir y el cumplimiento
de los presupuestos lgicos de sustentacin mnima (artculo 184.116).
Debe precisarse que la decisin de concesin del recurso por parte del
Tribunal de origen de que trataba el anterior estatuto desapareci, y por ende, el
recurso de queja. En esa medida, interpuesto, el juzgador de segunda instancia
debe limitarse a remitir la demanda a la Corte, junto con los antecedentes del
caso para su correlativo estudio.
Cuando la demanda se presenta de manera correcta, en cuanto formulacin
de cargos, exigencias lgicas, presupuestos mnimos de sustentacin, como
necesidad del fallo ligada a una o varias de las finalidades del recurso de que
trata el artculo 180 ejusdem, la resolucin por medio de la cual se admite es de
resorte del magistrado ponente, mediante auto de sustanciacin que no requiere
de motivacin, salvo en eventos en que se trate de demandas incorrectas, en las
cuales la Sala advierta la necesidad de superar sus falencias, circunstancia en la
cual la Corporacin delimitar el objeto de debate y admite el recurso mediante
auto motivado17.
De otra parte, contra la decisin que inadmite el recurso por falta de
inters, motivacin insuficiente o inidoneidad sustancial, procede el recurso de
insistencia18 por parte del Ministerio Pblico o de cualquiera de los Magistrados
de la Sala.
c) Acto de sustentacin oral en audiencia, el cual se lleva a cabo slo si se
ha admitido la demanda o si la Corte super los defectos de la misma atendiendo
a los fines de la casacin19. El traslado a los no recurrentes se surte al interior de
la audiencia de sustentacin, esto es, tras haberse admitido la demanda, ms no
cuando es presentado el libelo de casacin ante el juzgador de segunda instancia.
Si el censor no comparece, se entender que ha desistido del recurso (artculo
199) y se impondr la declaracin de desercin.
d) Decisin dentro de los 60 das siguientes (artculo 18520).

165

De la casacin penal en el sistema acusatorio

Notas
1
2


4
5

Fabio Caldern Botero. Casacin y revisin en materia penal. Op. cit., p. 34.
Ley 906 de 2004, art. 130. Atribuciones. Adems de los derechos reconocidos en los Tratados Internacionales
de Derechos Humanos ratificados por Colombia y que forman parte del bloque de constitucionalidad, de la
Constitucin Poltica y de la ley, en especial de los previstos en el artculo 8 de este Cdigo, el imputado o
procesado, segn el caso, dispondr de las mismas atribuciones asignadas a la defensa que resultan compatibles
con su condicin. En todo caso, de mediar conflicto entre las peticiones o actuaciones de la defensa con las
del imputado o procesado prevalecern las de aqulla.
Por este aspecto, entonces, es evidente que el seor L.A. carece de legitimidad para presentar la demanda
en su propio nombre pues, como lo revel al rendir indagatoria, estudi hasta segundo ao de primaria y se
desempea como contratista de construccin.
Sin embargo, el escrito aparece firmado tambin por el defensor, quien no slo anot antes de suscribirlo la
palabra coadyuvo, sino que adems entreg al Tribunal un memorial del siguiente tenor:
El procesado de la referencia, fue advertido por el suscrito de que para una efectiva viabilidad de la demanda
de casacin, consiguiera la asesora de un profesional del derecho, especializado en este trmite.
Como nica respuesta a la insinuacin del suscrito, obtuve del procesado la manifestacin de que la
dependencia jurdica del penal de Bellavista, elaborara la demanda respectiva, sin ninguna intervencin
conceptual del suscrito. Tal documento es al que al presente se anexa, para el conocimiento de la Sala Penal
de Decisin.
Por lo antes expresado es por lo cual, con el nico compromiso procesal de que siga adelante la rituacin
de la causa, coadyuvo el escrito que, aunque itere, se allega para ante el fallador de segunda instancia.
La Sala, al examinar en un caso semejante a ste las implicaciones de la coadyuvancia en las circunstancias
anotadas, dijo en reciente providencia:
Ahora bien, segn el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola el vocablo coadyuvar, significa
contribuir, asistir o ayudar a la consecucin de una cosa. Aplicado este concepto a una actuacin predicable
de quienes como sujetos procesales tienen claramente definidas sus facultades, esa contribucin, asistencia
o ayuda, no puede entenderse de manera distinta a la aprobacin o anuencia del defensor a las pretensiones
de su defendido, en este caso, las contenidas en la demanda que directamente y a nombre propio present el
procesado D.R.Q.
La manifestacin del abogado de plegarse a la actuacin del procesado no desvirta la naturaleza de acto de
defensa material, ni tiene la capacidad de suplir su obligacin de presentar el libelo casacional valindose de la
condicin de sujeto procesal, diferente e independiente de la que tambin le corresponde al sindicado. Mucho
menos, desde luego, le atribuye al sentenciado, para estos efectos, la legitimidad que la ley no le reconoce.
Asumirlo de manera distinta, sera tanto como crear la ficcin de que la demanda de casacin fue presentada
por el defensor de R.Q. y hasta ese extremo no llega la ley, ni as se desprende de ninguna interpretacin, por
sistemtica que se quiera.
Por lo tanto, se reitera, la demanda ser inadmitida por falta de legitimidad del procesado para presentarla.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Auto del 6 de abril de 2006. M.P.: Dr. lvaro Orlando
Prez Pinzn. Radicado 23.154.
Ley 906 de 2004, art. 182. Legitimacin. Estn legitimados para recurrir en casacin, los intervinientes que
tengan inters, quienes podrn hacerlo directamente si fueron abogados en ejercicio.
El hecho de que tanto el procesado y su defensor formulen cada uno una demanda, suscita un pronunciamiento
previo de la Sala a fin de determinar si es el caso, de admitirlas o restringir el pronunciamiento respecto de
una de ellas.
Sobre el particular, conviene tener presente que la sustentacin del recurso de casacin est reservada a un
abogado titulado. Como el sentenciado ostenta esa calidad, tendra que admitrsele, legalmente autorizado para
cumplir directa y personalmente con esa gestin, segn deviene del artculo 222 del Cdigo de Procedimiento
Penal.
Sin embargo, es de entender que lo anterior slo es posible en la medida en que la actuacin directa excluya
la de un profesional encargado de la defensa. En el presente caso, el procesado le confi su asistencia a un

166

Del trmite del recurso

abogado titulado, quien viene ejerciendo ese mandato, y como tal presenta su demanda, lo que implica que
el procesado, en tanto no revoque ese poder, respete en su integridad su propia decisin, lo que hace parte de
las pautas procesales, pues para este evento el artculo 137 del Cdigo de Procedimiento Peal advierte que
Cuando existan peticiones contradictorias entre el sindicado y su defensor, prevalecern estas ltimas.
Por otra parte, la tcnica del recurso impide la viabilidad de varias demandas con relacin a un mismo sujeto
procesal (procesado y defensor) en la medida en que la elaboracin del libelo est sometida a una estructura
formal y lgica impuesta por el artculo 225 del Cdigo de Procedimiento Penal, que tampoco puede desbordar
la Sala. An ms, la diversidad de demandas presentadas por una misma parte quebrantara el esquema tcnico
de la casacin, obstaculizando la comprensin centrada de las aspiraciones del impugnante e interfiriendo en
la adopcin de un fallo coherente, como as se infiere del artculo 225 del Cdigo de Procedimiento Penal que
al vedar en principio la formulacin de cargos entre s excluyentes, slo llega a admitirlos en el texto de una
misma demanda pero de manera subsidiaria. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia
del 2 de agosto de 2000. M.P.: Dr. Jorge Anbal Gmez Gallego. Ibdem. Auto del 21 de octubre de 2009.
M.P.: Dr. Sigifredo Espinosa Prez. Radicado 32.274.
Si bien la Constitucin no contiene una definicin de vctima, en su artculo 250-6 establece como una de
las atribuciones de la Fiscala General de la Nacin la de solicitar ante el juez de conocimiento las medidas
judiciales necesarias para su asistencia, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparacin
integral a los afectados con el acto punible.
En desarrollo del anterior precepto los artculos 132 y siguientes de la Ley 906 de 2004, entre otros, contienen
el concepto de vctima para los efectos de dicho estatuto, as como las medidas que debe adoptar la Fiscala
General de la Nacin para su atencin y proteccin, el derecho a recibir informacin y las reglas para su
intervencin en la actuacion penal. La jurisprudencia constitucional sobre el tema ha precisado que, (...).
En el derecho internacional la tendencia es a considerar vctima a toda persona que hubiese sufrido un dao
a consecuencia del delito. As, el conjunto de principios y directrices bsicas de la ONU sobre el derecho de
las vctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones
graves del Derecho Internacional Humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, establece que A los
efectos del presente documento, se entender por vctima a toda persona que haya sufrido daos individual o
colectivamente, incluidas lesiones fsicas o mentales, sufrimiento emocional, prdida econmica o menoscabo
sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que constituyan una
violacin manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o una violacin grave del Derecho
Internacional Humanitario. Cuando corresponda, y en conformidad con el derecho interno, el trmino
vctima tambin comprender a la familia inmediata o a las personas a cargo de la vctima directa y a las
personas que hayan sufrido daos al intervenir para prestar asistencia a vctimas en peligro o para impedir
la victimizacin.
Siguiendo esa tendencia del derecho internacional la jurisprudencia de esta Corporacin se ha pronunciado en
diversas oportunidades sobre el alcance del concepto de vctima, precisando que son titulares de los derechos
a la justicia, la verdad y la reparacin las vctimas y perjudicados con el delito que hubiesen sufrido un dao
real, concreto y especfico, cualquiera que sea la naturaleza de ste. Este criterio se ha sostenido tanto en el
contexto de los procesos penales de la justicia ordinaria en el mbito nacional, como en el contexto de la
justicia transicional, y de la justicia internacional.
En relacin con los procesos que se adelantan conforme al estatuto procesal ordinario (Ley 600 de 2000), la
Corte precis que estn legitimados para perseguir la garanta de los derechos a la verdad, a la justicia y a la
reparacin tanto la vctima directa, como los perjudicados con el hecho punible:
() La vctima es la persona respecto de la cual se materializa la conducta tpica mientras que la categora
perjudicado tiene un alcance mayor en la medida en que comprende a todos los que han sufrido un dao,
as no sea patrimonial, como consecuencia directa de la comisin del delito. Obviamente, la vctima sufre
tambin un dao, en ese sentido, es igualmente un perjudicado.
Fundament la legitimacin para intervenir en los procesos penales en procura de la garanta de los derechos a
la verdad, la justicia y la reparacin en la existencia de un dao real, concreto y especfico, no necesariamente
de contenido patrimonial, el cual puede ser padecido tanto por la vctima directa, como por los perjudicados
con el delito, al respecto indic:
167

De la casacin penal en el sistema acusatorio


Se requiere que haya un dao real, no necesariamente de contenido patrimonial, concreto y especfico, que
legitime la participacin de la vctima o de los perjudicados en el proceso penal para buscar la verdad y la
justicia, el cual ha de ser apreciado por las autoridades judiciales en cada caso. () Demostrada la calidad
de vctima, o en general que la persona ha sufrido un dao real, concreto y especfico, cualquiera sea la
naturaleza de ste, est legitimado para constituirse en parte civil, y puede orientar su pretensin a obtener
exclusivamente la realizacin de la justicia, y la bsqueda de la verdad, dejando de lado cualquier objetivo
patrimonial. Es ms: aun cuando est indemnizado el dao patrimonial, cuando este existe, si tiene inters en
la verdad y la justicia, puede continuar dentro de la actuacin en calidad de parte. Lo anterior significa que el
nico presupuesto procesal indispensable para intervenir en el proceso, es acreditar el dao concreto, sin que
se le pueda exigir una demanda tendiente a obtener la reparacin patrimonial.
Este precedente establecido antes de la entrada en vigencia del sistema procesal penal configurado por el A.L.
N 03 de 2002 y la Ley 906 de 2004, conserva plena aplicabilidad frente a la determinacin de la legitimidad y
el alcance de los derechos de las vctimas en este modelo procesal, en virtud de que se funda en una concepcin
amplia deducida de los valores, principios y derechos que irradian igualmente el nuevo ordenamiento procesal
como son los derechos de las vctimas del delito a ser tratadas con dignidad, a participar en las decisiones que
las afecten y a obtener la tutela judicial efectiva del goce real de sus derechos. Una concepcin amplia de la
titularidad para pedir garanta de los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparacin en el proceso penal es
reforzada as mismo por el numeral 6 del artculo 250 de la Carta, modificado por el A.L. N 03 de 2002, que
adems de las medidas de proteccin y asistencia para las vctimas dispone el restablecimiento del derecho y
la reparacin integral a los afectados con el delito.
En el contexto de la justicia transicional esta Corporacin, apoyndose en jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, seal que son vctimas o perjudicados, entre otros, las vctimas
directas y sus familiares, sin distinguir, al menos para reconocer su condicin de vctimas del delito, el grado de
relacin o parentesco. Indic que () el intrprete autorizado de la Convencin Interamericana de Derechos
Humanos, cuyos artculos 8 y 25 hacen parte del bloque de constitucionalidad, ha sealado que los parientes,
sin distincin, que puedan demostrar el dao, tienen derecho a un recurso efectivo para exigir la satisfaccin
de sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparacin. Expres la Corte en esa oportunidad que:
[ ] Viola el derecho a la igualdad y los derechos de acceso a la administracin de justicia, al debido proceso y a
un recurso judicial efectivo las disposiciones de la Ley demandada que excluyen a los familiares que no tienen
primer grado de consanguinidad con la vctima directa, de la posibilidad de que, a travs de la demostracin del
dao real, concreto y especfico sufrido con ocasin de las actividades delictivas de que trata la ley demandada,
puedan ser reconocidos como vctimas para los efectos de la mencionada Ley.
Tambin viola tales derechos excluir a los familiares de las vctimas directas cuando stas no hayan muerto o
desaparecido. Tales exclusiones son constitucionalmente inadmisibles, lo cual no dista para que el legislador
alivie la carga probatoria de ciertos familiares de vctimas directas estableciendo presunciones como lo
hizo en los incisos 2 y 5 del artculo 5 de la ley acusada. Concluy la Corte sealando que: Las vctimas
que demuestren haber sufrido un dao real, concreto y especfico, as como sus familiares que cumplan los
requisitos probatorios correspondientes, pueden hacer valer sus derechos.
De tal manera que en el mbito nacional, tanto en contexto de justicia regida por la ley penal ordinaria como
en justicia transicional, la jurisprudencia de esta Corporacin ha fundado la legitimidad para intervenir en
condicin de vctima, perjudicado o afectado con el delito, en la acreditacin de un dao real, concreto y
especfico.
En relacin con el mbito internacional, en la Sentencia C-578 de 2002, al estudiar la constitucionalidad de la
Ley 742 de 2002 por medio de la cual se aprob el estatuto de la Corte Penal Internacional, al referirse a los
criterios de ponderacin de los valores de justicia y paz, dijo la Corte:
No obstante lo anterior, y con el fin de hacer compatible la paz con la efectividad de los derechos humanos y
el respeto al Derecho Internacional Humanitario, el derecho internacional ha considerado que los instrumentos
internos que utilicen los Estados para lograr la reconciliacin deben garantizar a las vctimas y perjudicados
de una conducta criminal, la posibilidad de acceder a la justicia para conocer la verdad sobre lo ocurrido y
obtener una proteccin judicial efectiva. Por ello, el Estatuto de Roma, al recoger el consenso internacional
en la materia, no impide conceder amnistas que cumplan con estos requisitos mnimos, pero s las que son
producto de decisiones que no ofrezcan acceso efectivo a la justicia (se destaca).
168

Del trmite del recurso


De los referentes normativos y los precedentes jurisprudenciales reseados se extraen varios elementos que
guiarn el anlisis de constitucionalidad de los preceptos que regulan el alcance del concepto de vctima: (i)
conforme al texto constitucional, en desarrollo del principio de dignidad, del derecho de participacin y del
derecho a un recurso judicial efectivo, tienen acceso a la asistencia, al restablecimiento del derecho y a la
reparacin integral tanto las vctimas como los afectados con el delito (art. 250.2, C.P.); (ii) la tendencia en
el derecho internacional es la de definir la condicin de vctima a partir del dao sufrido como consecuencia
del crimen; (iii) esta Corporacin tiene una jurisprudencia consolidada, que se constituye en precedente,
conforme a la cual son titulares de los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparacin las vctima y los
perjudicados que acrediten un dao real, concreto y especfico como consecuencia de la conducta criminal.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 29 de septiembre de 2009. M.P.: Dr. Yesid
Ramrez Bastidas. Radicado 31.297.
7 Ley 906 de 2004, art. 111. Funciones del Ministerio Pblico. Son funciones del Ministerio Pblico en la
indagacin, la investigacin y el juzgamiento: () 2. Como representante de la sociedad: () b) Procurar
la indemnizacin de perjuicios, el restablecimiento y la restauracin del derecho en los eventos de agravio a
los intereses colectivos, solicitar las pruebas que a ello conduzcan y las medidas cautelares que procedad, c)
Velar porque se respeten los derechos de las vctimas, testigos, jurados y dems intervinientes en el proceso,
as como verificar su efectiva proteccin por el Estado, d) Participar en aquellas diligencias o actuaciones
donde proceda la disponibilidad del derecho por parte de la vctima individual o colectiva y en las que exista
disponibilidad oficial de la accin penal, procurando que la voluntad otorgada sea real y que no se afecten
los derechos de los perjudicados, as como los principios de verdad y justicia en los eventos de aplicacin del
principio de oportunidad.
8 Ley 906 de 2004, art. 22. Restablecimiento del derecho. Cuando sea procedente, la Fiscala General de
la Nacin y los jueces debern adoptar las medidas necesarias para hacer cesar los efectos producidos por el
delito y las cosas vuelvan al estado anterior, si ello fuere posible, de modo que se restablezcan los derechos
quebrantados, independientemente de la responsabilidad penal.
9 En desarrollo de esos postulados, el alcance de los derechos de las vctimas de la criminalidad compleja de
que se ocupa el derecho internacional, aplicables a las vctimas de los delitos en general, ha sido sistematizado
as:

El derecho a la reparacin integral del dao que se ha ocasionado a la vctima o a los perjudicados con el
delito.

El derecho de reparacin, conforme al derecho internacional contemporneo tambin presenta una dimensin
individual y otra colectiva. Desde su dimensin individual abarca todos los daos y perjuicios sufridos por
la vctima, y comprende la adopcin de medidas individuales relativas al derecho de (i) restitucin, (ii)
indemnizacin, (iii) rehabilitacin, (iv) satisfaccin y (v) garanta de no repeticin. En su dimensin colectiva,
involucra medidas de satisfaccin de alcance general como la adopcin de medidas encaminadas a restaurar,
indemnizar o readaptar los derechos de las colectividades o comunidades directamente afectadas por las
violaciones ocurridas. Corte Constitucional. Sentencia 775 de 2003. M.P.: Dr. Jaime Araujo Rentera.
10 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 28 de septiembre de 2001. M.P.: Dr. Jorge
Anbal Gmez Gallego.
11 En jurisprudencia que una vez ms se ratifica, la Corte ha sostenido de modo invariable, que la parte civil
como titular del recurso de casacin (...) est legitimada para recurrir de una sentencia absolutoria en favor
del procesado, porque una decisin de tal naturaleza lesiona el derecho que le asiste de reclamar del autor o
partcipe del delito, la indemnizacin de los daos y perjuicios ocasionados con la infraccin, nica razn
de ser de su existencia legal en el proceso penal (...) siendo ajena a sus facultades la persecucin de otros
objetivos, como los relacionados con la especie del delito, la naturaleza y calidad de la pena, la personalidad
del procesado, etc. (Sentencia de 13 de febrero de 1975, citada en fallo de 24 de junio de 1980, entre otros).
Es decir, que frente a un fallo absolutorio, la parte civil como titular de la accin indemnizatoria, tiene derecho
a impugnarlo a travs de este medio extraordinario por habrsele desconocido su pretensin patrimonial, no
pudiendo eso s, perseguir finalidades distintas de aquellas que se relacionan con la reparacin del dao causado
con la infraccin. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 10 de diciembre de 1987.
M.P.: Dr. Jorge Carreo Luengas.
169

De la casacin penal en el sistema acusatorio


12 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 29 de noviembre de 1983. M. P. Dr. Fabio
Caldern Botero.
13 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 15 de diciembre de 2000. M.P.: Dr. lvaro
Orlando Prez Pinzn. Radicado 13.693.
14 En el nuevo Cdigo (Ley 906 de 2004), el trmite casacional comprende cuatro fases: (1) De la interposicin
motivada del recurso que debe cumplirse dentro de los 60 das siguientes a la ltima notificacin de la sentencia.
El acto de concesin desaparece, y por ende, el recurso de queja. El ad quem debe limitarse a remitir el escrito
de interposicin (demanda) a la Corte, junto con los antecedentes del caso para su estudio. (2) De admisin
del recurso, que corresponde a la Corte, y comprende la constatacin de los requisitos de procedencia y el
cumplimento de las exigencias de sustentacin mnima. Contra la decisin que inadmite el recurso por falta
de inters, motivacin insuficiente, o inidoneidad sustancial, procede el recurso de insistencia por parte del
Ministerio Pblico o de cualquiera de los Magistrados de la Sala. (3) De sustentacin en audiencia. Si el
recurrente no comparece, ha de entenderse que desiste del recurso (artculo 199 ejusdem), y se impondr por
tanto la declaracin de desercin. (4) De decisin dentro de los 60 das siguientes. Corte Suprema de Justicia.
Sala de Casacin Penal. Sentencia del 12 de diciembre de 2005. M.P.: Dra. Marina Pulido de Barn. Radicado
24.322.
15 Ley 906 de 2004, art. 183. Oportunidad. El recurso se interpondr ante el Tribunal dentro de un trmino
comn de sesenta (60) das siguientes a la ltima notificacin de la sentencia, mediante demanda que de manera
precisa y concisa seale las causales invocadas y sus fundamentos.
16 Ley 906 de 2004, art. 184. Admisin. Vencido el trmino para interponer el recurso, la demanda se remitir
junto con los antecedentes necesarios a la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, para que
decida dentro de los treinta (30) das siguientes sobre la admisin de la demanda.
17 Es procedente afirmar que cuando la demanda es formalmente correcta en la presentacin de todos los cargos
(requisitos de forma y necesidad del fallo) por parte del censor, la decisin por cuyo medio se admite corresponde
exclusivamente al magistrado ponente a travs de auto de sustanciacin que no requiere motivacin.

En los dems casos, esto es, cuando el libelo se admite ya por alguno o algunos de los cargos propuestos pero
se rechazan otros, ora porque pese a sus defectos se considere que amerita un pronunciamiento de fondo sobre
el asunto planteado superando sus falencias, bien porque oficiosamente la Sala advierta la eventual violacin
de garantas de los sujetos procesales no denunciada en la demanda y decida admitir el asunto al trmite
casacional, unas tales decisiones no resultan del resorte exclusivo del ponente sino de toda la Sala, mediante
un auto motivado.

En efecto, en la medida en que es imprescindible delimitar el objeto del debate a partir del cual se desarrollar
la audiencia subsiguiente dentro del proceso casacional, se impone reconocer que una tal definicin temtica
comporta la asuncin de una determinada posicin jurdica que obviamente no puede ser la del ponente, sino
la de la Sala y denota la importancia de dicha providencia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal.
Sentencia del 12 de diciembre de 2005. M.P.: Dra. Marina Pulido de Barn. Radicado 24322.
18 (I) La insistencia no es un recurso. Se trata de un mecanismo especial al que puede acudirse luego que la
Sala decidi no seleccionar la demanda de casacin, con el fin de provocar que sta reconsidere su decisin.

(II) La insistencia slo puede ser promovida por el demandante, por ser l a quien asiste inters en que se
reconsidere la decisin. Los dems intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo
tenido ocasin de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados
en sede de las instancias.

(III) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Pblico, a travs de sus delegados para la
casacin penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casacin Penal, segn lo decida el
demandante.

(IV) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los
cuales la Sala decidi no seleccionar la demanda, o para demostrar por qu no empece las incorrecciones del
libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y decidir de fondo.

(V) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Pblico ante quien se formula la
insistencia, optar por someter el asunto a consideracin de la Sala o no presentarlo para su revisin, evento
ltimo en que informar de ello al peticionario. As mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia
directamente ante la Sala de manera oficiosa.
170

Del trmite del recurso


(VI) El auto a travs del cual no se selecciona la demanda de casacin trae como consecuencia la firmeza de
la sentencia de segunda instancia contra la cual se formul el recurso, con la consecuente imposibilidad de
invocar la prescripcin de la accin penal, efectos que no se alteran con la peticin de insistencia, ni con su
trmite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisin de la demanda.

A su turno, como quiera que la ley no establece trminos para el trmite de la insistencia, es preciso fijarlos
conforme a la facultad que en tal sentido se consagra en el artculo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propsito,
teniendo en cuenta que la decisin a travs de la cual no se selecciona la demanda est contenida en un auto
cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en Sentencia
C-641 del 13 de agosto de 2002, por va del procedimiento sealado en el artculo 169, inciso 3, de la Ley 906
de 2004, esto es mediante comunicacin escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsmil, correo
electrnico o cualquier otro medio idneo que haya sido indicado por las partes, se establecer el trmino de
cinco (5) das contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificacin al
demandante, como plazo para que ste solicite al Ministerio Pblico o a alguno de los Magistrados integrantes
de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.

A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de
la solicitud de la demanda, del auto por el cual no se seleccion y de la actuacin respectiva, se otorgar al
Ministerio Pblico o al Magistrado respectivo un trmino de quince (15) das para el examen de la temtica
planteada, vencido el cual podrn someter el asunto a discusin de la Sala o informar al peticionario sobre su
decisin de no darle curso a la peticin. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del
12 de diciembre de 2005. M.P.: Dra. Marina Pulido de Barn. Radicado 24.322.
19 De todos modos tal escenario, el de la audiencia de sustentacin, no est diseado para que el demandante
adicione, complemente o corrija la demanda, sino para que profundice respecto de los cargos postulados en
ella o se pronuncie en relacin con los aspectos que dieron lugar a que la Corte superara los defectos tcnicos
de la misma; del mismo modo para que los dems sujetos procesales e intervinientes tengan acceso a la debida
controversia. En uno y otro evento, la demanda allegada dentro del trmino sealado en el artculo 183 ibdem,
si fue admitida, es el marco y lmite del desarrollo de la mentada audiencia de sustentacin. Corte Suprema
de Justicia. Sala de Casacin Penal. Auto del 23 de noviembre de 2006. M.P.: Dr. Sigifredo Espinosa Prez.
Radicado 26.254.
20 Ley 906 de 2004, art. 185. Decisin. Cuando la Corte aceptare como demostrada alguna de las causales
propuestas, dictar el fallo dentro de los sesenta (60) das siguientes a la audiencia de sustentacin. La Corte
est facultada para sealar en qu estado queda el proceso en el caso de determinar que ste puede recuperar
alguna vigencia. En caso contrario proceder a dictar el fallo que corresponda. Cuando la Corte adopte el fallo,
dentro del mismo lapso o a ms tardar dentro de los cinco (5) das siguientes, citar a audiencia para lectura
del mismo.

171

De la casacin penal en el sistema acusatorio

172

Causales de casacin

Captulo VIII
Causales de casacin.
De la causal primera del
artculo 181 numeral 1 de la ley 906 de 2004
Cuando se afectan derechos o garantas fundamentales por falta de
aplicacin, interpretacin errnea o falta de aplicacin de una norma del bloque
de constitucionalidad, constitucional o legal llamada a regular el caso.
I. Del bloque de constitucionalidad
A. Concepto
dicho:

Con relacin al bloque de constitucionalidad1, la Corte Constitucional ha


Es sabido y ltimamente aceptado por algunos doctrinantes que la
normatividad constitucional no es privilegio exclusivo de los artculos
que formalmente integran el texto de la Carta Poltica. El Estatuto
Superior est compuesto por un grupo ms amplio de principios, reglas
y normas de derecho positivo que conforman el denominado bloque
de constitucionalidad y que comparten con los artculos de texto de la
Carta la mayor jerarqua normativa en el orden interno. En este sentido, la
nocin bloque de constitucionalidad pretende transmitir la idea de que la
constitucin de un Estado es mucho ms amplia que su texto constitucional,
dado que existen otras disposiciones, contenidas en otros instrumentos o
recopilaciones, que tambin son normas constitucionales2.

B. Del Bloque de Constitucionalidad en la Carta Poltica de 1991


Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho:
La promulgacin de la Constitucin de 1991 marc una nueva pauta
en el acoplamiento de las disposiciones internacionales al orden
173

De la casacin penal en el sistema acusatorio

constitucional interno. Aunque no fue sino a partir del ao 1995 que


la Corte Constitucional adopt sin ambages el concepto de bloque de
constitucionalidad tal como se utiliza hoy en da muchos de los fallos
producidos antes de ese ao reconocieron ya la jerarqua constitucional a
ciertos instrumentos internacionales.
El primer elemento en contribuir a este cambio fue la introduccin en
el texto constitucional de seis importantes artculos que definiran los
parmetros de adopcin de las normas internacionales en el orden interno.
Estos fueron:
a) El artculo 9, el cual reconoci que las relaciones exteriores del
Estado se fundamentan en la soberana nacional, en el respeto por la
autodeterminacin de los pueblos y en el reconocimiento de los principios
del derecho internacional aceptados por Colombia;
b) El artculo 93, segn el cual Los tratados y convenios internacionales
ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que
prohben su limitacin en los estados de excepcin, prevalecen en el orden
interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn
de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Colombia.
c) El artculo 94, que establece que la enunciacin de los derechos y
garantas contenidos en la Constitucin y en los convenios internacionales
vigentes, no debe entenderse como negacin de otros que, siendo inherentes
a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.
d) El artculo 214 que al regular los estados de excepcin dice en su
numeral 2: No podrn suspenderse los derechos humanos ni las libertades
fundamentales. En todo caso se respetarn las reglas del Derecho
Internacional Humanitario.
e) El artculo 53 que precepta: Los convenios internacionales del trabajo
debidamente ratificados hacen parte de la legislacin interna, y
f) El artculo 102 que dice en su inciso 2 que: Los lmites sealados en
la forma prevista por esta Constitucin, solo podrn modificarse en virtud
174

Causales de casacin

de tratados aprobados por el Congreso, debidamente ratificados por el


presidente de la repblica ().
La incorporacin en la doctrina jurdica nacional de una institucin como
el bloque de constitucionalidad surgi entonces del reconocimiento de la
prevalencia de los tratados internacionales de derechos humanos sobre el
orden interno pero tambin, y de manera especfica, de la necesidad de
armonizar dicho principio con la ya tradicional preceptiva constitucional
que erige a la Carta Poltica en el estatuto de mayor jerarqua dentro
del ordenamiento jurdico nacional. Ciertamente, el artculo 4 de la
Constitucin Poltica establece que la Constitucin es norma de normas y
que en caso de incompatibilidad con cualquiera de las normas subordinadas,
aquella se aplicar de preferencia.
Del anlisis de los artculos 4 y 93 de la Constitucin Poltica era evidente
para la Corte que la coexistencia de dos jerarquas normativas de carcter
prevalente constitua un escenario jurdico de gran complejidad; por esta
razn, la Corporacin entendi que la nica manera de conciliar dicha
contradiccin era aceptando que los tratados internacionales de los cuales
Colombia es Estado parte, en los que se reconocieran derechos humanos de
conculcacin prohibitiva en estados de excepcin, tambin tenan jerarqua
constitucional y conformaban, con el texto del Estatuto Superior, un solo
bloque normativo al que la legalidad restante deba sumisin3.
C. Del Bloque de Constitucionalidad
Como primera medida, es necesario advertir que la Corte Constitucional
reconoci que del Bloque de Constitucionalidad puede hablarse en dos sentidos:
uno amplio y otro restringido. A ese respecto la Corte sostuvo que:
(...) resulta posible distinguir dos sentidos del concepto de bloque
de constitucionalidad. En un primer sentido de la nocin, que podra
denominarse bloque de constitucionalidad strictu sensu, se ha considerado
que se encuentra conformado por aquellos principios y normas de valor
constitucional, los que se reducen al texto de la Constitucin propiamente
dicha y a los tratados internacionales que consagren derechos humanos
175

De la casacin penal en el sistema acusatorio

cuya limitacin se encuentre prohibida durante los estados de excepcin


(C.P., artculo 93) (...). Ms recientemente, la Corte ha adoptado una nocin
lato sensu del bloque de constitucionalidad, segn la cual aquel estara
compuesto por todas aquellas normas, de diversa jerarqua, que sirven
como parmetro para llevar a cabo el control de constitucionalidad de la
legislacin. Conforme a esta acepcin, el bloque de constitucionalidad
estara conformado no slo por el articulado de la Constitucin sino, entre
otros, por los tratados internacionales de que trata el artculo 93 de la Carta,
por las leyes orgnicas y, en algunas ocasiones, por las leyes estatutarias
(Sentencia C-191 de 1998, M.P.: Eduardo Cifuentes Muoz).
Tambin hacen parte integrante y principal del bloque de constitucionalidad
los tratados internacionales que consagran derechos humanos intangibles,
es decir, cuya conculcacin est prohibida durante los estados de excepcin;
as como tambin integran el bloque, de conformidad con el artculo 214
de la Constitucin Poltica, los convenios sobre Derecho Internacional
Humanitario, como es el caso de los Convenios de Ginebra.
Por va de una aplicacin extensiva del inciso segundo del artculo 93 de
la Constitucin Poltica, la Corte ha admitido que incluso aquellos tratados
internacionales que establecen derechos humanos que pueden ser limitados
durante los estados de excepcin tal es el caso del derecho a la libertad
de movimiento forman parte del bloque de constitucionalidad, aunque
slo lo hagan como instrumentos de interpretacin de los derechos en
ellos consagrados. ().
Adicional a lo anterior, la Corte sostuvo que el Prembulo de la Constitucin
tambin hace parte del bloque de constitucionalidad porque aqul delinea
los fundamentos bsicos y define los propsitos que confluyen a la
conformacin del Estado colombiano. En esta lnea la Corte defendi la
concepcin jurdica segn la cual el Derecho no se agota en las normas y,
por ende, el Constitucional no est circunscrito al limitado campo de los
artculos que integran una Carta Poltica. Y agreg:
El Prembulo de la Constitucin incorpora, mucho ms all de un simple
mandato especfico, los fines hacia los cuales tiende el ordenamiento
jurdico; los principios que inspiraron al Constituyente para disear de una
176

Causales de casacin

determinada manera la estructura fundamental del Estado; la motivacin


poltica de toda la normatividad; los valores que esa Constitucin aspira
a realizar y que trasciende la pura literalidad de sus artculos.
El Prembulo da sentido a los preceptos constitucionales y seala al
Estado las metas hacia las cuales debe orientar su accin; el rumbo de las
instituciones jurdicas.
Lejos de ser ajeno a la Constitucin, el Prembulo hace parte integrante de
ella. Las normas pertenecientes a las dems jerarquas del sistema jurdico
estn sujetas a toda la Constitucin y, si no pueden contravenir los mandatos
contenidos en su articulado, menos an les est permitida la transgresin
de las bases sobre las cuales se soportan y a cuyas finalidades apuntan.
Considera la Corte que la preceptiva constitucional ha sido enderezada
por el propio Constituyente a la realizacin de unos fines, al logro de unos
cometidos superiores ambicionados por la sociedad, que cabalmente son
los que plasma el Prembulo y que justifican la creacin y vigencia de
las instituciones. Quitar eficacia jurdica al Prembulo, llamado a guiar
e iluminar el entendimiento de los mandatos constitucionales para que
coincida con la teleologa que les da sentido y coherencia, equivale a
convertir esos valores en letra muerta, en vano propsito del Constituyente,
toda vez que al desaparecer los cimientos del orden constitucional se hace
estril la decisin poltica soberana a cuyo amparo se ha establecido la
Constitucin.
Juzga la Corte Constitucional que el Prembulo goza de poder vinculante
en cuanto sustento del orden que la Carta instaura y, por tanto, toda norma
sea de ndole legislativa o de otro nivel que desconozca o quebrante
cualquiera de los fines en l sealados, lesiona la Constitucin porque
traiciona sus principios. (Sentencia C-479 de 1992. MM.PP.: Jos Gregorio
Hernndez Galindo y Alejandro Martnez Caballero)4.

177

De la casacin penal en el sistema acusatorio

D. De la fuerza normativa del Bloque de Constitucionalidad


De lo dicho anteriormente se tiene que las disposiciones que hacen parte
del bloque de constitucionalidad ostentan jerarqua constitucional por estar
situadas a la altura de las normas del texto de la Carta y forman con l un
conjunto normativo de igual rango.
El hecho de que las normas que integran el bloque de constitucionalidad
tengan jerarqua constitucional hace de ellas verdaderas fuentes de
derecho, lo que significa que los jueces en sus providencias y los sujetos
de derecho en sus comportamientos oficiales o privados deben atenerse
a sus prescripciones. As como el Prembulo, los principios, valores y
reglas constitucionales son obligatorios y de forzoso cumplimiento en el
orden interno, las normas del bloque de constitucionalidad son fuente de
derecho obligatoria para todos los asociados.
Adems, las normas del bloque operan como disposiciones bsicas que
reflejan los valores y principios fundacionales del Estado y tambin regulan
la produccin de las dems normas del ordenamiento domstico. Dado
el rango constitucional que les confiere la carta, las disposiciones que
integran el bloque superior cumplen la cudruple finalidad que les asigna
Bobbio, a saber, servir de i) regla de interpretacin respecto de las dudas
que puedan suscitarse al momento de su aplicacin; ii) la de integrar la
normatividad cuando no exista norma directamente aplicable al caso; iii)
la de orientar las funciones del operador jurdico, y iv) la de limitar la
validez de las regulaciones subordinadas.
El hecho de compartir la jerarqua del texto formal de la Carta convierte
a los dispositivos del bloque en eje y factor de unidad y cohesin de la
sociedad, y la condicin de ocupar con ellos el mximo peldao en la escala
normativa obliga a que toda la legislacin interna acondicione su contenido
y ajuste sus preceptos a los estatutos por aquellas adoptados, pues stos
irradian su potestad sobre todo el ordenamiento normativo.
En este sentido, por ejemplo, la Corte enfatiz en la Sentencia C-225 de
1995 que la imperatividad de las normas humanitarias y su integracin
178

Causales de casacin

en el bloque de constitucionalidad implica que el Estado colombiano debe


adaptar las normas de inferior jerarqua del orden jurdico interno a los
contenidos del Derecho Internacional Humanitario, con el fin de potenciar
la realizacin material de tales valores5.
II. De la ley
Cuando se habla de ley nuestra Carta Poltica ocupa el primer lugar
entre los estatutos positivos. Le siguen las leyes en sentido estricto, aquellas de
carcter general expedidas por el Congreso bajo la frmula constitucional de
estilo, definidos por la Carta en forma bizantina como la manifestacin de la
voluntad soberana6.
Tambin tienen fuerza de ley los tratados y convenios internacionales
ratificados por el Congreso que reconocen los derechos humanos (artculo 92,
C.N.) y los decretos legislativos.
A. De la ley sustantiva y la ley adjetiva
Prez Vives, al respecto escribi:
Data de Bentham esa distincin de la ley en sustantiva y adjetiva. De
acuerdo con el criterio tradicional, la primera es la que consagra los
derechos y la segunda la que fija el procedimiento para hacer efectivos
esos derechos o da reglas de conducta a los juzgadores. La violacin de la
ley sustantiva acarreara un error in iudicando; la infraccin de la adjetiva,
para que tuviera efecto en casacin, requerira el quebrantamiento de las
formas especiales del procedimiento (error in procedendo). Pero esta
definicin simplista deja sin solucin una enorme cantidad de problemas
y tiene el defecto de desorientar en la prctica, llevando al casuismo7.
Caldern Botero dice:
El sentido teleolgico de la norma formal es su inevitable tendencia a
la concrecin de una consecuencia jurdica preestablecida, y el sentido
inmanente de la norma sustancial es la prioridad de su propia consecuencia
jurdica. En otros trminos: la norma sustancial siempre estatuye una
179

De la casacin penal en el sistema acusatorio

consecuencia jurdica absoluta, mientras que la norma formal, siempre


busca la concrecin de una consecuencia jurdica que se encuentra por
fuera, que le es trascendente; por eso la suya es relativa, debido a que tiene
carcter pre-concretivo de esta.
Entonces, la violacin de cualquier ley, precepto o norma, no es suficiente
para hacer viable el recurso. Es siempre necesario entrar a determinar la
naturaleza de la que, directa o indirectamente fue conculcada en la sentencia,
a fin de no incoar una impugnacin fallida. Si de esta indagacin se concluye
que la norma es de carcter sustancial, la censura debe prosperar8.
Iragorri Dez considera que:
Por ley sustancial debe entenderse la que tiene contenido de una previsin
general y abstracta de los delitos y las penas (Florin); la que se integra
de precepto y sancin; describe un acontecimiento humano considerado
delictuoso9.
La Corte ha dicho:
Por norma sustantiva en materia penal debe entenderse aquella que
describe un determinado comportamiento como delito y le seala una
pena, como todos aquellos que se refieren a las circunstancias que agravan
o atenan la responsabilidad o la pena (...).
Para Manzini, el concepto de ley sustancial comprende no slo las
normas incriminadoras, sino tambin las que establecen circunstancias
agravantes, atenuantes o relativas a la pena o efectos penales, en suma
todas las cuestiones relativas a la configuracin jurdica de los hechos
de la causa comprendidos en los conceptos de calificacin, definicin o
subsuncin legal. Comprende tambin las normas sustantivas no penales
aplicables al caso concreto que tengan carcter integrativo, respecto a una
norma penal; tales por ejemplo, los conceptos de matrimonio, cheque,
documento y los decretos de indulto, aunque no se les consideren como
normas penales (...).
Segn Calamandrei:
Tiene carcter sustancial todo lo relativo a la punibilidad de los delitos y
en general la regulacin material de la accin y de la pena. Es procesal la
180

Causales de casacin

regulacin que slo tiene por objeto el establecimiento de las formas de


actuacin del juicio. El concepto de ley sustantiva comprende no slo las
normas incriminadoras, sino tambin las que establecen circunstancias
agravantes, atenuantes o relativas a las penas o efectos penales10.
Martnez Arrieta con referencia a la casacin espaola, la cual estatuye la
procedencia conforme al artculo 849 de la ley procesal y la finca a la infraccin
de precepto penal de carcter sustantivo u otra norma jurdica del mismo carcter
que deba ser observado en la aplicacin de la ley penal, nos dice:
La infraccin ha de ser de un precepto penal sustantivo u otra norma del
mismo carcter que debe ser observada en la aplicacin de la ley penal.
Por precepto penal sustantivo ha de entenderse las normas que configuran
el hecho delictivo, es decir, accin, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad
y punibilidad y que deben ser subsumidas en los tipos penales; en las
circunstancias modificativas o extintivas de la responsabilidad criminal; en
la determinacin de la pena, ejecucin del delito, grados de participacin y
penalidad que se encuentran recogidas, fundamentalmente, en las normas
del Cdigo Penal.
El problema radica en averiguar cules sean las normas del mismo
carcter a los que se refiere el artculo 849.1 de la Ley procesal que
permiten la impugnacin por esta va.
Por mi parte entiendo que la frase otra norma del mismo carcter
que emplea la ley procesal ha de ser entendida como norma de carcter
sustantivo, si bien podr ser material o adjetiva, segn el contenido de la
impugnacin. Es claro que si la impugnacin planteada se refiere a los
elementos que configuran el hecho delictivo, la norma sustantiva ser
fundamentalmente, la norma penal que configura los elementos del delito
y sta podr estar recogida en el Cdigo Penal o en otro orden legislativo,
en aquellos supuestos en los que la impugnacin se refiere a rellenar la
norma penal (normas penales en blanco) o a integrar elementos tpicos
normativos para los que es preciso acudir a otras ramas del ordenamiento
distintas del penal, como la responsabilidad civil derivada del delito, el
concepto de bien inmueble, etc.
181

De la casacin penal en el sistema acusatorio

Pero tambin, esa otra norma puede ser adjetiva o procesal si el


contenido de la impugnacin casacional se refiere a la aplicacin indebida
o inaplicacin de instituciones de carcter procesal necesarias para
la realizacin de la justicia, pues es obvio que en tales casos y desde
la perspectiva del derecho fundamental al proceso debido las normas
procesales adquieren un contenido sustantivo que permite su inclusin
en el nmero 1 del artculo 84911.
Bonet Navarro, en tema de la infraccin de precepto penal de carcter
sustantivo u otra norma de carcter que debe ser observada en la aplicacin de
la ley penal, afirma:
1. Ha de ser ley. No puede ser, por tanto, la doctrina legal, aunque
la jurisprudencia pueda utilizarse a efectos argumentativos; 2. Ha de
ser penal sustantiva, esto es, la que determina el tipo, la pena y las
circunstancias modificativas y extintivas de la responsabilidad penal; 3.
O bien una del mismo carcter que deba observarse en la aplicacin de
aquella. No se alude con estas ltimas otra vez a las normas penales, sino a
normas sustantivas o materiales pertenecientes a cualquier otra rama y que
constituyen instrumento necesario para la aplicacin de la Ley Penal.
La duda est en si las normas procesales penales podran incluirse. La
jurisprudencia ha venido mayoritariamente negando tal posibilidad
respecto a las normas de procedimiento o no sustantiva (). En todo
caso, con independencia de esta va de acceso indirecto a casacin de las
cuestiones de carcter procesal no hay ningn inconveniente en incluir
las normas procesales penales en cuanto se hace el mismo uso que de una
norma material, esto es, cuando sean infringidas no in procedendo, sino
in iudicando de modo que la aplicacin de las mismas haya determinado
el fallo de la resolucin impugnada. Igualmente, como vamos a estudiar
exhaustivamente () la norma infringida puede ser tambin de rango
constitucional, cuando su funcionalidad en el juicio jurdico contenido en
la sentencia sea idntica a la del precepto legal12.
Luzn Cuesta, al referirse a la naturaleza de la norma infringida, anota:
Teniendo por objeto este recurso nicamente corregir los errores in
iudicando, se ha planteado la cuestin de determinar qu norma puede
182

Causales de casacin

invocarse como infringida. Respecto a la referencia a un precepto penal


de carcter sustantivo, no parece ofrecer duda que por tales han de
entenderse los comprendidos en el C.P. y leyes penales especiales, en
cuanto definidores de los delitos y faltas, personas responsables, con las
circunstancias que eximen de responsabilidad civil derivada de aqullos
y las costas procesales. El problema est en concretar qu se entiende por
otra norma jurdica del mismo carcter que deba ser observada en la
aplicacin de la Ley Penal pues, como ya destacara Gmez Orbaneja, la
frase del mismo carcter puede interpretarse en dos sentidos: o bien ha
de tratarse de una norma no penal (de derecho privado, administrativo,
etc.), pero de carcter sustantivo; o bien de una norma penal, pero de
naturaleza adjetiva o procesal13.
Fernando de la Ra, acerca del concepto de ley sustantiva, dice:
Tiene carcter sustantivo todo lo relativo a la punibilidad de los delitos, y en
general la regulacin material de la accin y de la pena () El concepto de
ley sustantiva comprende no slo las normas incriminadoras, sino tambin
las que establecen circunstancias agravantes, calificantes, atenuantes o
relativas a la pena o efectos penales; en suma todas las cuestiones relativas
a la configuracin jurdica de los hechos de la causa, comprendidas en los
conceptos de calificacin, definicin o subsuncin legal ().
Comprende tambin a las normas sustantivas no penales aplicables al
caso concreto, tengan o no carcter integrativo respecto a una norma
penal. Tales, por ejemplo, las que establecen los conceptos de matrimonio,
compraventa, pago, testamento, cheque, instrumento pblico, etc.14.
B. De nuestra visin de ley sustancial
Compartimos que en ella se integran los contenidos de precepto y sancin. Las
normas sustanciales se ubican por principio en el cdigo penal y decretos legislativos.
Son disposiciones que definen las conductas punibles y fijan la sancin.
El concepto de ley sustancial no se puede restringir a las normas en que se
implican los extremos de precepto y sancin, pues aquel se hace extensivo a los
183

De la casacin penal en el sistema acusatorio

artculos del cdigo penal y procesal penal que afectan las penas con agravantes o
atenuantes (genricas o especficas), beneficios, subrogados, rebajas por confesin,
sentencia anticipada, y colaboracin eficaz, etc.15.
Tratndose de normas sustanciales es dable distinguir las denominadas
normas secundarias16, las cuales se encuentran en evidente relacin de
subordinacin (funcional o dependencia) respecto de otras normas primarias,
relacin de subordinacin que se resuelve en el hecho de que por un lado, las
normas secundarias no pueden modificar a las primarias y por otro lado, las
normas primarias pueden modificar a las secundarias17.
En esa medida, las normas secundarias presuponen la existencia previa
de otra norma, porque estn al servicio, por as decirlo, de la norma primaria en
cuanto sirve para la eficacia de las primarias y en cuanto vienen definidas por
la relacin que tienen con otras normas del sistema18.
Dentro del catlogo de normas primarias se hallan los principios y garantas
consagrados en la Constitucin, tratados internacionales con prevalencia en
nuestro derecho interno, y en desarrollos de estos, los siguientes:
a) Los principios y normas rectoras de la ley penal colombiana: artculo
1, dignidad humana; artculo 2, integracin de normas y postulados que sobre
derechos humanos se encuentren consignados en la Constitucin Poltica, en
los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia; artculo 3,
principios de las sanciones penales, necesarias, proporcionales y razonables;
artculo 4, funciones de la pena; artculo 5, funciones de la medida de seguridad;
artculo 6, legalidad del delito y la pena, conforme a leyes preexistentes al acto
que se imputa (derecho penal de acto), principio de favorabilidad sustantiva, al
igual que la prohibicin de la analoga in malam partem; artculo 7, principio de
igualdad; artculo 8, prohibicin de doble incriminacin; artculo 9, conducta
punible en punto de sus elementos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, y
exclusin de la sola causalidad para la imputacin jurdica del resultado; artculo
10, principio de tipicidad; artculo 11, principio de antijuridicidad; artculo 12,
principio de culpabilidad y erradicacin de toda forma de responsabilidad
objetiva.
b) Los principios y normas rectoras de la Ley 906 de 2004: artculo 2,
principio de libertad; artculo 3, prelacin de tratados y convenios internacionales
ratificados por Colombia que traten sobre derechos humanos y que prohban
su limitacin durante los estados de excepcin por formar parte del bloque de
constitucionalidad; artculo 6, inciso 2, principio de favorabilidad referida a
184

Causales de casacin

la ley procesal de efectos sustanciales; artculo 7, presuncin de inocencia y


aplicacin del in dubio pro reo en todas las actuaciones penales; artculo 21,
principio de cosa juzgada.
c) Principios rectores de la prueba: artculo 381, principio de conocimiento
ms all de toda duda razonable, acerca del delito y la responsabilidad penal del
acusado fundado en las pruebas debatidas en el juicio.
Se tornara excluyente considerar como normas sustanciales exclusivamente
las disposiciones secundarias, penales o procesales que integren en sus extremos
los contenidos de precepto y sancin, pena, agravantes y atenuantes, y no
considerar las normativas primarias a las que deben su existencia y aplicacin.
As mismo, se considera que tienen la jerarqua de normas sustanciales las
consagradas en otros estatutos (civiles, laborales, administrativos, disciplinarios)
que regulan relaciones jurdicas y sirven de referencia para la aplicacin de las
leyes penales sustantivas.
La identificacin de los derechos, principios y garantas fundamentales,
unos regentes de lo debido sustancial, otros de lo debido procesal, posee singular
importancia en orden a los enjuiciamientos lgicos y conclusivos a efectuarse en
la sede del control constitucional y legal de la casacin penal.
En esa medida, se significa que ante el evento de la violacin de un derecho,
principio o garanta fundamental de efectos sustanciales por tratarse de un error
in iudicando, corresponde al casacionista acudir a la causal primera de casacin
por la va directa, o causal tercera por la va indirecta. En su diferencia, cuando
se trate del menoscabo de un derecho, principio o garanta fundamental de
efectos instrumentales, por tratarse de un error in procedendo, corresponde al
impugnante acudir a la causal segunda de casacin.
III. De la violacin directa de la ley sustancial
En tratndose de la violacin directa de la ley sustancial de que trata el
artculo 181 numeral 1 del C.P.P., la cual corresponde al texto: Cuando afectan
derechos o garantas fundamentales por falta de aplicacin, interpretacin
errnea o aplicacin indebida de una norma del bloque de constitucionalidad,
constitucional o legal, llamada a regular el caso, se hace necesario precisar
cules son los extremos que se contraen en el trmino violacin directa, ello a
efectos de las diferencias de la violacin indirecta:
185

De la casacin penal en el sistema acusatorio

Como el trmino lo expresa, en la violacin directa19 de la ley sustancial la


censura casacional se ubica en exclusivas razones de derecho20, en discusiones por
errores incurridos en la sentencia en los sentidos de falta de aplicacin, indebida
aplicacin o interpretacin errnea.
Las modalidades en cita poseen alcances propios y diferenciados, de lo cual
se infiere conforme al principio de no contradiccin que no es dable invocarlos de
manera concurrente en relacin a un mismo precepto sustancial, pues de hacerse
se torna equvoco y contradictorio.
Si la violacin directa de la ley sustancial implica la discusin de las
modalidades anotadas, se entiende que en la misma no tienen espacio ni cabida
la controversia de los hechos ni de los medios probatorios en la forma como
fueron acogidos y valorados por el Tribunal21.
En consecuencia, la formulacin y sustentacin de una censura de violacin
directa recae en forma exclusiva sobre la norma del bloque de constitucionalidad,
constitucional o legal sustancial en orden a demostrar su falta de aplicacin,
indebida aplicacin o interpretacin errnea.
La Corte, al respecto ha dicho:
Tal como lo tiene dicho en forma pacfica la jurisprudencia de la Sala,
cuando se trata de desarrollar la causal seleccionada por el libelista para
derruir el fallo, se encuentra obligado a respetar los fundamentos fcticos
y probatorios que le sirvieron de base a la declaracin de justicia, as como
la valoracin probatoria que de los mismos realiz el fallador de segundo
grado, para s concentrar su atencin exclusivamente en el error de juicio
que sin mediacin alguna recae sobre la norma sustancial, pues si pretende
ventilar discusiones en derredor de la apreciacin de la prueba o de los
supuestos fcticos, para ello cuenta con la causal que por naturaleza est
concebida para tal efecto, esto es, la violacin indirecta de la ley sustancial,
contenida en el numeral 3 del mencionado artculo 181 de la Ley 906 de
200422.
Y de antao se tiene por la Corte que:
Cuando el actor demanda en casacin la violacin directa de la ley
sustancial, de modo expreso restringe su impugnacin a razones de
derecho, sea porque el juzgador dej de aplicar la disposicin sustancial que
rega el caso, ora porque err al aplicar la norma ajena a la controversia, o
186

Causales de casacin

bien porque acertando en su escogencia, se equivoc en la interpretacin


de la disposicin desnaturalizando su sentido.
Siendo pues, sobre la norma sustancial que de modo directo se centra el
debate en estos casos, de lgica resulta que la controversia no se extienda
a cuestiones de hecho o probatorias para las cuales reserva el legislador
el cuerpo segundo de la causal primera.
Por estas potsimas razones, de modo pacfico como reiterado ha sostenido
la doctrina que cuando el censor escoge la va de la violacin directa, es
porque de antemano acepta los hechos de la misma forma como el juzgador
los asumi o interpret en la sentencia, hacindose por ello incorrecto y
contradictorio el confundir una y otra va en un nico cargo23.
En la censura de violacin directa de la ley sustancial el casacionista debe
aceptar los hechos y valoraciones probatorias24 en la forma como fueron asumidas
por los juzgadores en la sentencia objeto de impugnacin, y le est vedado plantear
y sustentar tachas o contradicciones sobre lo fctico o lo probatorio.
He ah, pues, lo inequvoco de lo conceptual cuando de violacin directa
de la ley sustancial se trate la acusacin, alcances y contenidos que se constituyen
en postulado25 del enjuiciamiento lgico-sustancial a efectos de la prosperidad
del cargo.
A. De la falta de aplicacin
La violacin de la ley sustancial en el sentido de falta de aplicacin26 es
comprendida por Calamandrei en los siguientes trminos:
Error sobre la validez o sobre la existencia en el tiempo o en el espacio
de una norma jurdica: este se verifica en todos aquellos casos en que el
juez ignora la existencia de una norma jurdica en vigor, o considera como
norma jurdica una norma que no est ya o que no ha estado nunca en
vigor (...) en sentido estricto: este caso se designaba por el derecho romano
como error contra ius constitutionis, por el derecho intermedio como error
contra ius in thesi clarum, por las leyes francesas sobre casacin como
contravention expresse au texte de la loi. Se tiene aqu la negacin directa
del precepto legislativo, el desconocimiento de una voluntad abstracta de
la ley27.
187

De la casacin penal en el sistema acusatorio

Murcia Balln anota:


Resulta fcil entender que el juez, al dictar su sentencia, la primera
investigacin que debe hacer consiste en la seleccin de la norma aplicable,
o sea determinar la existencia y validez de sta. Ser necesario entonces que
considere los problemas de la ley en el tiempo y en el espacio, precisando los
lmites personales, temporales y espaciales de la regla jurdica. Errar si aplica
una norma derogada o una nueva que an no ha entrado en vigor28.
Juan Carlos Hitters, en referencia al tema escribe:
El concepto de violacin de ley no queda reducido como suceda en
la poca de la Revolucin Francesa a la infraccin de un precepto claro y
terminante, es decir, cuando se da un absoluto desconocimiento de la regla
de derecho aplicable, hiptesis poco frecuente actualmente considerando
la absoluta profesionalidad de los jueces. Abarca entonces los casos en que
est en juego la existencia de la norma, problema que a su vez trae consigo
otros, porque como dice De la Plaza, la existencia no solo apunta a saber
si ella vive en el mundo jurdico, sino que es preciso computar tambin si
est o no vigente; y es asimismo necesario delinear su mbito de aplicacin
en el tiempo y en el espacio ().
El juez ha de decidir agrega este autor con arreglo a un precepto,
cualquiera que sea su naturaleza peculiar, la eficacia que tiene para regir
una situacin de hecho; y no lo ha de lograr, si no considera la cuestin
de su subsistencia (problemas de derogacin de la ley o modificacin de
la costumbre), sus lmites temporales (problemas de retroactividad y de
transicin); su efectividad espacial por razn del territorio (extensin de
la norma nacional, mbito de aplicacin de la extranjera); o por razn de
las personas a quienes la norma es aplicable. En ocasiones, la violacin
de la ley puede producirse, o por desconocimiento del rango y preferencia
que una norma tiene en relacin con las dems, o por ignorancia acerca
de su naturaleza propia, en punto a la posibilidad de que pueda omitirse
o modificarse por voluntaria decisin de las partes29.
La falta de aplicacin se consolida en los siguientes eventos:
a) Cuando el juzgador deja de aplicar (inaplicacin, que no ha de
entenderse30 como denegacin31) la norma que en su estructura y descripcin se
188

Causales de casacin

adecua a los contenidos materiales (objetivos y subjetivos) de la conducta objeto


de juzgamiento.
Consideramos que en la falta de aplicacin se implican los pronunciamientos
de la jurisprudencia (si los hay), mediante los cuales por va de precisin o
variacin se hubiesen fijado los alcances y lmites de la norma sustancial de que
se trate. Lo anterior, habida razn de la fuerza vinculante de la jurisprudencia
que se integra al postulado de imperio de la ley.
La exclusin o inaplicacin se materializa:
cuando la norma no es seleccionada para resolver el caso, debiendo serlo,
independientemente de que al resultado (inaplicacin) se haya llegado
porque se ignora su existencia, porque no se la considera vigente, o por
un equivocado entendimiento de su significacin o alcance.
En este sentido ha venido siendo ltimamente entendido por la
jurisprudencia de la Corte, que ha sido clara en sostener que la inaplicacin
se presenta, no solo cuando la norma ha sido ignorada, sino de cualquier
forma excluida. Sobre el particular ha dicho: los llamados sentidos o
conceptos de violacin, o maneras como se llega a la trasgresin de una
norma de derecho sustancial en el ejercicio de la actividad in iudicando,
son tres: falta de aplicacin, aplicacin indebida e interpretacin errnea.
Se inaplica una norma, cuando se la excluye o ignora, debiendo ser
acogida32 .
Las inaplicaciones pueden ser totales o parciales:
La falta de aplicacin total se evidencia cuando en los acpites de motivacin
de la sentencia el juzgador, no obstante aceptar y reconocer la existencia de la
duda33 o una causal de ausencia de responsabilidad, en la parte resolutiva ignora
el in dubio pro reo o la excluyente de responsabilidad y culmina con una decisin
de condena.
Constituye falta de aplicacin parcial cuando el Tribunal, no obstante
reconocer en sus consideraciones la existencia de la atenuante de la ira, alguna
diminuente especfica de la punibilidad o beneficios por colaboracin especial,
etc., en la parte resolutiva inaplica las normativas reguladoras, y por ende omite
dosificar las reducciones de pena que correspondan.
En amplitud conceptual, la violacin directa por falta de aplicacin de
un precepto sustancial llamado a regular el caso concreto, se consolida cuando
189

De la casacin penal en el sistema acusatorio

el juzgador, al paso que acepta y reconoce fctica y jurdicamente la existencia


de alguna categora normativa que adjetiva la conducta juzgada, en la parte
resolutiva de la sentencia ignora lo as reconocido y concluye con un fallo en
sentido contrario.
Las valoraciones y reconocimientos probatorios que se efectan en la
sentencia pueden ser de diversa ndole: adecuaciones tpicas bsicas o especiales;
forma de intervencin en el injusto o exclusin de alguna de ella; reconocimiento
de causal eximente de responsabilidad penal; beneficios que dosifican la pena;
atenuantes, agravantes genricas o especficas; reconocimiento de la prescripcin
de la accin penal, entre otras, y no obstante dichas aceptaciones culmina
desconocindolas sin aplicar la normativa llamada a regular el caso.
b) Cuando el juzgador en la sentencia desconoce la norma que de manera
inequvoca regula o recoge los hechos juzgados, porque yerra sobre la existencia
o validez de la norma, porque de manera errada considera que nunca estuvo en
vigencia o porque la asume como derogada o declarada inexequible.
Ahora bien, si el juzgador al paso que desconoce e inaplica la norma
sustancial que efectivamente corresponde a lo fctico juzgado, tambin aplica
una disposicin vigente a la que no se adecuan los hechos, dicho error tiene una
doble proyeccin que se consolida, de una parte, en una de falta de aplicacin,
y de otra, en una indebida aplicacin.
c) Cuando el juzgador en la sentencia desconoce o ignora la norma sustancial
que regula los hechos juzgados, en razn a que yerra sobre la aplicabilidad acerca
de sus lmites espaciales34, temporales o de trnsito de leyes en el tiempo, o porque
de manera errada la considera no aplicable retroactivamente, o no aplicable ultra
activamente.
d) Cuando el juzgador ignora o desconoce los mbitos de la aplicabilidad
sustancial referida a los delitos de ejecucin instantnea, efectos antijurdicos
permanentes, o de ejecucin continuada o permanente35.
e) Cuando el juzgador deja de aplicar en la sentencia la norma sustancial
aplicable a lo fctico objeto de juzgamiento, porque se equivoca, desconoce
o ignora los mbitos de aplicabilidad territorial o extraterritorial de las leyes
aplicables a los nacionales o extranjeros.
f) Cuando el juzgador en tratndose de dos normas, una general y otra
especial que regulan el caso concreto, desconoce el rango y preferencia de la ley
especial sobre la general, o deja de aplicar la norma de mayor jerarqua.
190

Causales de casacin

B. De la indebida aplicacin
Carnelutti, al respecto del tema, escribe:
Error sobre la relacin que tiene lugar entre el caso particular concreto y
la norma jurdica: se verifica en todos aquellos casos en que el juez yerra
al establecer la relacin de semejanza o de diferencia que existe entre el
caso particular concreto jurdicamente cualificado y el hecho especfico
hipotizado por la norma. Es ste, propiamente el vicio que el artculo 517,
n. 3, llama falsa aplicacin de la ley al hecho que, con terminologa
alemana se acostumbra a designar modernamente tambin como error de
subsuncin del caso particular bajo la norma: por eso los efectos jurdicos,
establecidos en abstracto por una norma, en la hiptesis de que se verifique
un cierto especfico, son atribuidos por el juez a un caso particular diverso
del previsto por la norma o no son atribuidos a un caso particular concreto
similar al previsto por la norma36.
La indebida aplicacin de la ley sustancial es un error in iudicando, error de
juicio y conceptualizacin que se consolida en una equvoca seleccin o adecuacin
de la normativa que se aplica, bajo el entendido que no regula, no se adecua ni
corresponde a la conducta punible acaecida que es objeto de juzgamiento.
Puede afirmarse que cuando se hace una indebida aplicacin de la
ley sustancial, lo que se irrespeta es el derecho penal de acto en su singular
fenomenologa objetiva y subjetiva, en sus especficas circunstancias principales,
accesorias, de modo, tiempo y lugar.
Es preciso anotar que la conducta material como injusto concreto acaecido
constituye el fundamento y lmites del derecho sustancial aplicable como de la
pena que corresponda, valga decir, de las categoras normativas que en estricta
legalidad le son aplicables.
Por ello, cuando en un juzgamiento se hace indebida aplicacin de una
norma sustancial que no comprende la conducta, ni se adecua a sus contenidos
materiales, lo que en ltimas se irrespeta es el derecho penal de acto. En efecto, al
desvalor de acto y resultado concreto se le debe aplicar una disposicin sustancial
que de manera acertada la califique y corresponda.
Los errores de juicio que constituyen lo esencial de la indebida aplicacin
pueden darse respecto de las diferentes disposiciones que adjetivan la conducta
humana objeto de control por parte del derecho penal.
191

De la casacin penal en el sistema acusatorio

No obstante que la indebida aplicacin de la ley se refiere, como su concepto


lo indica, a una norma sustancial, dgase que esta modalidad de vicio in iudicando,
de igual se consolida cuando a una conducta objeto de juzgamiento se le aplica de
manera incorrecta una disposicin sustancial cuyos lmites y alcances han sido
fijados por la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.
Debe recordarse que la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte posee
valor normativo, valga decir, la ley y la jurisprudencia forman una unidad
dialctica inescindible37, esto es, tiene fuerza vinculante38, y se integra al postulado
de imperio de la ley39. En esa medida, consideramos no es dable sostener que
la favorabilidad se pregona de la ley, no de la jurisprudencia40, y que sta tan
slo constituye criterio auxiliar de la actividad judicial.
Por tanto, si aquella tiene fuerza vinculante e integra al postulado de
imperio de la ley, al punto que su cambio positivo en aspectos de responsabilidad
y punibilidad constituyen motivo de la accin de revisin en los trminos del
artculo 192.7 ejusdem41, desde luego que se torna en un todo viable invocar
por va del principio de favorabilidad sustancial la aplicacin de un criterio
jurisprudencial que sea beneficioso y posterior al fallo de segunda instancia42.
En esa medida, cuando la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte,
por virtud de precisiones o variaciones ha fijado los alcances de una categora
sustancial de las que adjetivan la conducta punible, habr de entenderse que se
configura una indebida aplicacin en el evento en que al comportamiento objeto
de juzgamiento se le aplique una normativa que no se adecue a esos lmites
jurisprudenciales, los cuales, insstase, poseen fuerza vinculante y no simple
criterio auxiliar de la actividad judicial.
Se puede anotar que la indebida aplicacin de la ley sustancial puede
referirse a discusiones de adecuacin tpica (dndose la confrontacin entre
tipicidad y atipicidad, tipo bsico y tipo especial o alternativo), errores de seleccin
respecto de las formas de intervencin en el delito, modalidades de culpabilidad,
circunstancias agravantes o atenuantes, entre otras.
La Corte, entre otros pronunciamientos, ha dicho:
La aplicacin indebida de la ley sustancial supone la existencia de un error
en la seleccin del precepto, falencia que conduce a que la imputacin no
guarde correspondencia con el tipo penal. Trtese de aquellos casos en
los cuales la norma no contempla los hechos reconocidos por la sentencia.
Por lo tanto, cuando se aduce que una norma no es la que comprende la
192

Causales de casacin

situacin jurdica sustancial que fue materia de juzgamiento, se impone


acudir a la aplicacin indebida, pues lo que en realidad se ha hecho por
el juzgador ha sido activar la norma inadecuada o mala escogencia, pues
la disposicin seleccionada se entiende abstractamente en forma correcta
pero los hechos deducidos del proceso no se corresponden con los de la
hiptesis legal escogida. Es un error de subsuncin de unos hechos en una
disposicin legal que no los contiene, es un yerro en el que se incurre al
establecer la relacin de semejanza o de diferencia entre el caso particular
y el hecho hipotticamente trazado por la norma. Dcese en ltimas, que
en este error de adecuacin la norma aplicada, que tiene existencia y
validez jurdica no regula, no recoge los hechos juzgados, porque estos
no se adecuan ni se corresponden con ella. Es una falla de diagnosis, de
impertinencia de la ley al parangonarla con el caso concreto43.
En estos errores, a la par de consolidarse un sentido de violacin por
indebida aplicacin respecto de la norma que no subsume los hechos, se
materializa un error in iudicando en sentido de falta de aplicacin respecto de
la categora sustancial reconocida ms no aplicada.
Tratndose de la violacin directa por indebida aplicacin, en orden a los
presupuestos de sustentacin y propuesta de una proposicin jurdica completa,
no puede olvidarse que la indebida aplicacin por lo general y de manera
complementaria apareja una violacin de la ley sustancial en sentido de falta de
aplicacin de la debida norma correspondiente a los hechos.
Por tanto, si al efectuarse una indebida aplicacin se involucra la falta de
aplicacin de otra norma, se torna necesario que el casacionista en la censura
integre estos extremos, pues de no hacerlo la Corte por virtud del principio se
limitacin no podr pronunciarse a efectos de la sentencia de reemplazo.
La Corte, ha dicho:
La aplicacin indebida de una norma sustancial (en la hiptesis de
violacin directa) exige la no aplicacin de la pertinente. Ello porque se
trata de un error al escoger (este trmino traduce necesariamente una
pluralidad, potsima razn para que se rechace el evento si se trata de un
solo precepto) la norma en la cual halla ajuste el hecho imputado (...).
Por ende, resulta materialmente vlido que el casacionista postule primero
que se aplic indebidamente el artculo 23 (sobre autora) y luego, en
193

De la casacin penal en el sistema acusatorio

reciprocidad ineludible, que se dej de aplicar el 24 (sobre complicidad)


(...).
Precisamente eso es lo que se debe hacer para no dejar la censura
incompleta, defecto en el cual habra incurrido la actora si nicamente
hubiera sostenido que se aplic indebidamente el artculo 23, dejando por
este modo en el vaco el remedio legal concreto para restablecer el derecho
y enmendar el agravio44.
Se hace necesario precisar que en los eventos de errores en la denominacin
genrica de la infraccin en los que se presenten conflictos de adecuaciones tpicas
que recaen sobre la acusacin, valga decir, referidas al nomen iuris45 o nombre
genrico de la infraccin dado en el correspondiente ttulo o captulo, ms no al
nombre especfico, el sendero expedito de impugnacin deber ser formular el
cargo dentro de los mbitos de la causal primera en todos los eventos en los que
sea viable a la Corte dictar el fallo de reemplazo sin que se afecte la estructura del
proceso ni el derecho de defensa, valga decir, cuando la denominacin jurdica,
sin importar el ttulo o captulo en el cual se halle la conducta, sea menos grave
que la de la acusacin, se respete el ncleo central de la acusacin bsica y no
modifique la competencia.
Por el contrario, si la nueva calificacin resulta ms gravosa al procesado
que la de la acusacin, o siendo ms benfica incide y altera el ncleo fctico de
la acusacin o conduce al cambio de competencia y sta no sea dable prorrogarla,
el cargo se debe formular al amparo de la causal segunda en va de nulidad,
aunque su demostracin y sustentacin debe efectuarse con la tcnica de la
violacin indirecta46.
C. De la interpretacin errnea
La violacin de la ley sustancial por interpretacin errnea47 constituye
un error de hermenutica del juzgador acerca del significado y comprensin de
la norma en cuanto a sus alcances. Este sentido de error in iudicando, al decir de
Carnelutti, se verifica en todos aquellos casos en que el juez, an reconociendo
la existencia y la validez de la norma apropiada al caso, yerra al interpretarla
(falsa interpretacin de ley)48.
Morales Molina, al respecto escribe:
194

Causales de casacin

Este error revela el desconocimiento del tribunal de los principios


interpretativos que a ste se ofrecieron. La mayor o menor flexibilidad
en la interpretacin depende de cada pas y de cada sistema empleado.
Los sistemas se apoyan en la bsqueda de la voluntad del legislador o de
la ley, separada de su autor; en el conocimiento de sus fuentes formales
o reales; en la influencia de la jurisprudencia de intereses. Las clases de
interpretacin se resumen en la declarativa, extensiva y restrictiva. Los
elementos que se utilizan para interpretar son el gramatical, el lgico, el
histrico y el sistemtico. La interpretacin puede ser entonces literal o
lgica, exegtica o cientfica (...).
La necesidad de una interpretacin uniforme de la ley radica en la guarda
de la igualdad de los asociados y en evitar sentencias contradictorias
sobre la misma cuestin jurdica, ya que la cuestin de hecho nunca tiene
esa fuerza por ser cambiante de caso a caso. La interpretacin anrquica,
pues, destruye la certeza futura del derecho, contagia el error, abre paso
a la discordia. Se traduce en vicios de hermenutica, con independencia
del hecho especfico concreto49.
De la Plaza, dice:
No se trata ya de una cuestin de existencia, subsistencia o determinacin
del alcance de la norma, sino, lo que es muy distinto, de un error acerca de
su contenido. Tiene el organismo judicial que decidir cul es el pensamiento
latente en la norma, como medio nico de aplicarla con rectitud, y ha
de inquirir su sentido sin desviaciones ni errores, pues cuando en ellos
se incurre, la casacin pretende corregirlos ponindolos de relieve y
subrayando la insuficiencia en el juicio o el exceso cometido al formularlo.
Y la censura de la sentencia, por este concepto especfico, no podr hacerse
de otro modo que poniendo de manifiesto el desconocimiento de las normas
o principios interpretativos que al juez se ofrecieron50.
Juan Carlos Hitters anota:
La interpretacin errnea se lleva a cabo cuando no se le da a la
disposicin su verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias
que no resultan de su contenido; por equivocacin en la indagacin de
su acepcin. Es decir, se elige bien la normativa pero se le asigna un
195

De la casacin penal en el sistema acusatorio

significado distinto al que realmente tiene. Estamos en presencia de un


error en la base jurdica o premisa mayor () No se trata ya de un dficit
sobre la existencia, subsistencia o delimitacin del alcance de la norma,
sino sobre su contenido51.
En la interpretacin errnea, ha dicho la Corte:
Hay simplemente un error de sentido, de hermenutica, porque el juzgador
acierta en la seleccin de la norma sustancial aplicable, pero le da un sentido
y alcances equivocados, contrarios a la voluntad del legislador; se hace
decir a la norma algo contrario a su texto y a su espritu52.
Y adems, ha puntualizado:
En la interpretacin errnea se parte de que se acepta el precepto aplicado
en cuanto es el que precisamente se vincula con el asunto concreto pues que
la norma elegida es la adecuada, pero que se yerra en su interpretacin por
cuanto se le da un sentido o un alcance que no tiene. El equvoco judicial
aqu tiene que ver con el significado de la norma, con su contenido, ms
no con su seleccin o escogencia. Por ello, en esta hiptesis, al deber de
aceptar los hechos y las pruebas, se debe sumar la obligacin de aceptar
que la seleccin de la fuente formal en la que el juzgador resuelve el
problema es la correcta, pues el error no recae en la seleccin de la
norma, sino en su entendimiento, porque se le da un valor que trastoca
su verdadero contenido, mengundolo o aumentndolo o en algunos
extremos tergiversndolo (C.S.J. Sentencia de 11 de marzo de 1996. M.P.:
Carlos Eduardo Meja Escobar). El precepto seleccionado o escogido es el
pertinente pero se le atribuye un alcance y contenido que no tiene53.
Tal sentido se consolida cuando el juzgador al aplicar una norma sustancial
debidamente seleccionada que debe aplicar por tener existencia, validez y
vigencia, le atribuye efectos, alcances o consecuencias que no comporta en su
estructura, los cuales son contrarios o extraos a su contenido54.
En el sentido de violacin de interpretacin errnea se parte de aceptar
que la norma seleccionada y aplicada es la correcta y es la que corresponde al
objeto de juzgamiento. En esa medida, se deduce que la interpretacin errnea
descarta errores de falta de aplicacin e indebida aplicacin.
Por lo tanto, si el juzgador por defectos de una errnea comprensin de
la normativa sustancial o equvocos hermenuticos referidos a los alcances
196

Causales de casacin

o cobertura de la misma deja de aplicar la norma que debe aplicar, o aplica


indebidamente la norma que no debe aplicar, ello no significa que se aparejen
los sentidos de violacin de interpretacin errnea y de falta de aplicacin, ni
que concurran los sentidos de interpretacin errnea e indebida aplicacin, pues
stas mixturas de violacin son excluyentes. En dichos eventos lo que de manera
acertada debe censurarse es el sentido de violacin de la falta de aplicacin o
indebida aplicacin, ms no el de interpretacin errnea55.
Al respecto del tema, con puntualidad ha dicho la Corte:
Es preciso reiterar que si como consecuencia de la errnea interpretacin
de la ley, esta se deja de aplicar o se aplica indebidamente, el desacierto es
de seleccin y, por lo tanto, se debe alegar falta de aplicacin o aplicacin
indebida y no interpretacin errnea, ya que la causa de la equivocacin
no importa, y bien pudo ocurrir porque se err sobre su existencia material
o sobre su validez, o sobre su sentido o alcance, sino lo que cuenta en
ltimas, es la decisin que en lo atinente a ella adopta el sentenciador, esto
es, inaplicarla o aplicarla indebidamente56.
Cuando la censura sea interpretacin errnea corresponde al casacionista
no quedarse en discursos personales57 acerca de la concepcin que debe darse a
la norma, anteponindolos en libre discurso a como los hizo el Tribunal, por el
contrario, deber ocuparse en forma concreta en la demostracin de los alcances,
efectos o consecuencias atribuidas en forma equivocada a la norma, equvocos
de extensin o de restriccin, para lo cual de manera necesaria debe atenerse a
la estructura y contenidos de la norma sustancial de que se trate.
Reitrese que:
en tratndose de la modalidad de interpretacin errnea, la limitacin
para el casacionista es mayor aun, pues a su deber de aceptar los hechos
y las pruebas en la forma atrs sealada, debe sumar la obligacin de
aceptar que la seleccin de la fuente formal en la que el juzgador resuelve
el problema es la correcta, pues el error no recae en la seleccin de la
norma sino en su entendimiento, porque se le dio un valor que trastoca su
verdadero contenido, mengundolo o aumentndolo o en algunos extremos
tergiversndolo58.

197

De la casacin penal en el sistema acusatorio

Notas
1

Como vemos, el bloque de constitucionalidad est compuesto por aquellas normas y principios que, sin
aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parmetros del control de
constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitucin, por diversas
vas y por mandato de la propia Constitucin. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional,
esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos
de reformas diversas al de las normas del articulado constitucional stricto sensu.

En tales circunstancias, la Corte Constitucional coincide con la Vista Fiscal en que el nico sentido razonable
que se puede conferir a la nocin de prevalencia de los tratados de derechos humanos y de Derecho Internacional
Humanitario (CP, arts. 93 y 214 numeral 2) es que stos forman con el resto del texto constitucional un bloque
de constitucionalidad, cuyo respeto se impone a la ley. En efecto, de esa manera se armoniza plenamente el
principio de supremaca de la Constitucin, como norma de normas (CP, artculo 4), con la prevalencia de
los tratados ratificados por Colombia, que reconocen los derechos humanos y prohben su limitacin en los
estados de excepcin (CP, artculo 93).

Como es obvio, la imperatividad de las normas humanitarias y su integracin en el bloque de constitucionalidad
implica que el Estado colombiano debe adaptar las normas de inferior jerarqua del orden jurdico interno a
los contenidos del Derecho Internacional Humanitario, con el fin de potenciar la realizacin material de tales
valores. Corte Constitucional. Sentencia C-225 de 1995. M.P.: Dr. Alejandro Martnez Caballero.
2 Corte Constitucional. Sentencia C-063 del 4 de febrero de 2003. M.P.: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
3 Corte Constitucional. Sentencia 067 del 4 de febrero de 2003. M.P.: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
4 Corte Constitucional. Sentencia 067 del 4 de febrero de 2003. M.P.: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
5 Corte Constitucional. Sentencia 067 del 4 de febrero de 2003. M.P.: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
6 lvaro Prez Vives. Recurso de casacin en materias civil, penal y del trabajo. Bogot: Lex, 1946, p. 52.
Ernesto Saa Velasco, al respecto escribe: Se define formalmente la ley como la regla expedida por el rgano
legislativo con el lleno de los requisitos, etapas y fases detallados en la norma superior (...). Esta prerrogativa de
la ley de ser derogada y modificada slo por el mismo legislador y mediante un procedimiento y la observancia
de condiciones consignadas se denomina autoridad formal de la ley (...). La ley es obligatoria desde el
momento en que termina la va procesal detallada anteriormente, en algunos casos la propia ley graba la fecha
de la iniciacin de su imperio, en otros, es la norma constitucional la que sienta la pauta (...). La ley no slo
tiene sus linderos en el tiempo, tambin en el espacio, su imperio se expande por un territorio claramente
marcado, es la territorialidad de la ley por la cual las normas poseen un mbito espacial o territorio definido
(...). La fuerza de la ley implica la obligacin jurdica del deber de cada destinatario de amoldar su conducta
a las disposiciones jurdicas. Este deber acompaa al vigor normativo y decae con la derogacin normal o
anormal de la regla (Bogot: Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, 1996, pp. 128-133).
7 lvaro Prez Vives. Op. cit., p. 73.
8 Fabio Caldern Botero. Casacin y revisin en materia penal. Bogot: Librera del Profesional, 1985, p.
72.
9 Benjamn Iragorri Dez. La casacin penal en Colombia. Popayn: Universidad del Cauca, 1972, p. 36.
10 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 4 de febrero de 1993. M.P.: Dr. Jorge
Carreo Luengas. Sin desconocer la discusin doctrinal que existe sobre el punto, y sin pretender una lista
excluyente, cabe decir que en materia penal tienen carcter de sustanciales las normas que describen las
conductas delictivas, y las que regulan la punibilidad en todos los aspectos, esto es, estableciendo el mnimo
y el mximo, las circunstancias agravantes, las atenuantes, las rebajas y la prohibicin de la reforma en
peor, independientemente del estatuto en donde se encuentren consignadas. Tambin las que se refieren a la
imposicin del pago de perjuicios. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 4 de
febrero de 1998. M.P.: Dr. Ricardo Calvete Rangel. Radicado 10.338.
11 Andrs Martnez Arrieta. El recurso de casacin penal, control de la presuncin de inocencia. 2 ed. Granada:
Comares, 1996, pp. 46 y 47.
12 Jos Bonet Navarro. Casacin penal e infraccin del precepto constitucional. Navarra: Aranzadi, 2000, pp.
60, 61 y 62.

198

Causales de casacin
13 Jos Mara Luzn Cuesta. El recurso de casacin penal. 2 ed. Madrid: Coles, 2000, p. 52.
14 Fernando de la Ra. La casacin penal. Buenos Aires: Depalma, 1994, pp. 45 y 46.
15 Sin que se quiera desconocer la discusin doctrinal que existe sobre el punto, y sin la pretensin de elaborar
una lista excluyente, tradicionalmente ha sido entendido que en materia penal tienen carcter de sustanciales
aquellas disposiciones que definen, privilegian o califican las conductas delictivas y las que regulan la
punibilidad en todos sus aspectos, esto es, estableciendo el mnimo y mximo, las circunstancias de mayor y
de menor punibilidad, las rebajas, la prohibicin de la reforma en peor, la favorabilidad y el in dubio pro reo,
entre otras, independientemente del estatuto donde se encuentren consignadas. Tambin las que se refieren al
pago de perjuicios (cfr. cas. feb. 4/98. Rad. 10388).

Por el contrario, se tienen como instrumentales, aquellas disposiciones de derecho procesal relativas a las
formas y al mtodo de comprobacin de los elementos que integran el delito y sus consecuencias, as como
a las clases de pronunciamientos judiciales, la manera de darlos a conocer, y los recursos que proceden, entre
otros aspectos (cfr. cas. mayo 14/97 Rad. 12995). Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia
del 1 de septiembre de 2004. M.P.: Dr. Mauro Solarte Portilla. Radicado 19.158.
16 Cfr. Norberto Bobbio. Normas primarias y normas secundarias. En: Contribucin a la teora del derecho.
Madrid: Edit. Debate, p. 25.
17 Ibdem, p. 309.
18 Ibdem, pp. 307, 312 y 313.
19 La violacin directa es un desacierto de seleccin normativa. Representa el yerro del juzgador en cuanto al
contenido de la norma en el proceso de entendimiento y comprensin de las disposiciones legales aplicables
a la situacin jurdica, arribando en forma desacertada a la escogencia de la disposicin calificatoria, bien sea
dejando de adjudicar la que corresponda al caso (inaplicacin), y en su lugar poniendo en marcha otra que
no gobierna la situacin bajo examen lo cual correlativamente conduce a la aplicacin indebida de otra. En
otra forma, puede llegar a una interpretacin errnea que surge del entendimiento desacertado de la norma.
Samuel Jos Ramrez Poveda. Op. cit., p. 165.
20 La jurisprudencia de la Corte insistentemente ha sostenido que los argumentos relacionados con la violacin
directa de la ley sustancial, han de ser expuestos en estricto raciocinio jurdico, sin que en su desarrollo resulte
admisible plantear o sugerir la comisin de errores en la apreciacin probatoria, pues de presentarse stos,
habr de formularse el cargo en captulo separado haciendo mencin expresa de la clase de error probatorio
en que incurri el juzgador, si de hecho o de derecho y precisar la especie y trascendencia que tuvo en la parte
dispositiva del fallo ameritado. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 7 de marzo
de 2006. M.P.: Dr. Mauro Solarte Portilla. Radicado 24.151.
21 En efecto, por abundante doctrina jurisprudencial se sabe que cuando el censor elige el cuerpo primero de la
causal primera de casacin, violacin directa de la ley sustancial, est en el deber de aceptar los hechos, las
pruebas y la valoracin que de ellas se hizo en las instancias, y en tales circunstancias no le es factible discutir
cuestiones de facto, toda vez que la impugnacin es de estricto orden jurdico y recae sobre la ley sustancial por
una de estas razones: falta de aplicacin o exclusin evidente, aplicacin indebida, o interpretacin errnea.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 25 de abril de 2007. M.P.: Dr. Julio Enrique
Socha Salamanca. Radicado 20.265.
22 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 28 de septiembre de 2006. M.P.: Dra. Marina
Pulido de Barn. Radicado 25.971.
23 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 25 de marzo de 1993. M.P.: Dr. Juan Manuel
Torres Fresneda. Radicado 7.398.
24 En razn de ello, si decididamente el actor acude a la modalidad de la violacin directa de la ley sustancial,
puede suponerse entonces que trabajar con los mismos ingredientes fcticos, elementos de conviccin e
inferencias probatorias del fallo atacado, pues slo le preocupan los errneos juicios de relevancia o calificacin
jurdica hechos por el fallador. De modo que no puede ser directa la vulneracin de la ley sustancial, cuando
se la hace depender enteramente de unos resultados probatorios esperados por el actor o de otra apreciacin
informativa del mismo, adrede distante de la que hizo el sentenciador, porque en este ltimo caso la afrenta al
derecho sustancial sera indirecta o mediatizada por el ejercicio probatorio o de determinacin fctica. Corte
Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 19 de noviembre de 2001. M.P.: Dr. Jorge Anbal
Gmez Gallego. Radicado 10.927.
199

De la casacin penal en el sistema acusatorio


25 Es postulado inmodificable, y que se cree lo suficientemente conocido en materia de los recursos y, desde
luego, respecto del extraordinario de casacin, que la diferencia fundamental entre el cuerpo primero y el
segundo de la causal primera, esto es, entre el ataque por la violacin directa de ley y la indirecta, en cualquiera
de sus sentidos, radica en que mientras para la primera la censura es en puro derecho, es decir, que el debate es
eminentemente jurdico sustantivo, la segunda es probatoria, lo cual indica que en la violacin directa se impone
por parte del demandante respetar los hechos que el juzgador de segunda instancia ha dado por probados, y
por supuesto, la valoracin que se les haya atribuido, lo que no sucede frente a la violacin indirecta, ya que
en este evento, el reproche es probatorio. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del
19 de julio de 2001. M.P.: Dr. Carlos Augusto Glvez Argote. Radicado 11.731.
26 Son tres entonces, los sentidos de la violacin directa que obedecen a diversos errores de lgica jurdica:
En la primera infraccin directa, llamada tambin falta de aplicacin o exclusin evidente, hay un error de
existencia en relacin con la norma sustancial que se aplica o se deja de aplicar, ya sea porque la norma
no tiene existencia jurdica, o tiene plena vigencia jurdica pero se la desconoce, o cuando se deja de aplicar
el precepto que corresponde porque objetiva subjetivamente se ignora, no se sabe o no se quiere saber de su
existencia. Corte Suprema de Justica. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 26 de septiembre de 1989. M.P.:
Dr. Jorge Carreo Luengas. Radicado 3.020.
27 Piero Calamandrei. La casacin civil. T. II. Bosquejo General del Instituto. Buenos Aires: Bibliogrfica
Argentina, 1961, p. 290.
28 Humberto Murcia Ballen. Op. cit., p. 317.
29 Juan Carlos Hitters. Tcnica de los recursos extraordinarios y de la casacin. 2 ed. La Plata: Librera Editora
Platense, 1998, p. 270.
30 Se equivoca tambin la Delegada cuando sostiene, refirindose a lo que debe ser entendido en materia
casacional por aplicacin e inaplicacin de una norma de derecho sustancial, que la primera hiptesis se presenta
cuando el juzgador analiza el precepto frente al caso concreto, bien sea para acogerlo (sentido positivo) o para
rechazarlo (sentido denegativo), y que la inaplicacin surge cuando ignora su existencia, equiparando, de ese
modo, denegacin con aplicacin y ausencia de consideracin con inaplicacin. Corte Suprema de Justicia.
Sala de Casacin Penal. Sentencia de septiembre 20 de 2000. M.P.: Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll. Radicado
11.655.
31 La diminuente punitiva de la ira result ser el aspecto ms controvertido durante las instancias, siendo
reconocida por el Juzgado y negada por el Tribunal, que la analiz descartndola, de acuerdo a su criterio
y, por tal razn no puede hablarse de inaplicacin del precepto legal que la consagra (art. 60, del Cdigo
Penal). Tratarase, si la realidad procesal lo permitiera, de otra forma de violacin diferente a la exclusin
puntualizada en la demanda, por ejemplo error de hermenutica sobre el sentido y alcance de dicha norma
sustancial, desacierto que la Sala no podra corregir oficiosamente, por resultarle vedado en razn del principio
de limitacin del recurso interpuesto. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 26
de febrero de 1996. M.P.: Dr. Nilson Pinilla Pinilla. Radicado 9.365.
32 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 20 de septiembre de 2000. M.P.: Dr. Fernando
E. Arboleda Ripoll. Radicado 11.655.
33 La Corte en varios pronunciamientos ha sostenido que la violacin directa de una norma sustancial se da en
el caso especfico del in dubio pro reo, cuando el sentenciador ha reconocido que existan dudas respecto al
hecho motivo de juzgamiento y a pesar de ello inaplica el artculo 445, concretndose la violacin directa por
falta de aplicacin de la norma que era de imperativo reconocimiento al aceptarse dialcticamente la existencia
de la duda (...).

Es claro que en este caso concreto los juzgadores de instancia en ningn momento reconocieron la existencia
de aspectos dudosos desde el punto de vista probatorio, bien porque no consideran suficientemente probado
el cuerpo del delito o bien porque existieron interrogantes sobre la verdadera responsabilidad del procesado
(...).

Al no haber reconocido los sentenciadores la existencia de la duda, es evidente que el ataque ha debido ser
formulado al amparo de la causal primera, pero por violacin indirecta, porque corresponda al casacionista
demostrar que el sentenciador incurri en un error de hecho (por haber omitido la consideracin de medios
de conviccin, por haber apreciado los que eran inexistentes, o haber tergiversado el sentido fctico de un
medio de prueba); o uno de derecho (por haber considerado medios de conviccin que se haban producido
200

Causales de casacin
o aducido violando sus propios ritos de formacin, o por haberles dado a los medios de conviccin un valor
diverso al asignado por la ley o desconocido el que la misma le da) y que como consecuencia de tales yerros
existen dudas que han debido ser resueltas en favor del procesado. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin
Penal. Sentencia del 15 de octubre de 1993. M.P.: Dr. dgar Saavedra Rojas. Radicado 7.724.
34 El inciso 1 del artculo 9 de la Constitucin Poltica consagra que las relaciones exteriores del Estado se fundarn
en el reconocimiento de los principios de derecho internacional aceptados por Colombia.

De manera general, el principio de derecho internacional que rige para efectos de la aplicacin de la ley en materia
penal es el de territorialidad, segn el cual la ley vigente en un determinado lugar es la que se aplica cuando se incurre
en una conducta punible.

Este principio est consagrado normativamente tanto en el inciso 2 del artculo 4 como en el inciso 3 del artculo
95 de la Carta Poltica, que consagran como obligacin de toda persona, ya sea nacional o extranjera, acatar, al igual
que cumplir, los mandatos constitucionales y legales.

As mismo, el artculo 13 del anterior Cdigo Penal y el artculo 14 del actual contemplan que la ley penal colombiana
se aplicar, salvo las excepciones consagradas internacionalmente, a todo aquel que la infrinja en territorio nacional,
de suerte que la conducta se considera realizada (i) en el lugar donde se desarroll total o parcialmente la accin, (ii)
en donde debi efectuarse el hecho omitido y (iii) en donde se produjo o debi producirse el resultado.

No obstante, el ordenamiento penal sustantivo prev otros principios de derecho internacional que rigen la aplicacin
de la ley penal en el espacio, como son los atinentes a la extraterritorialidad, entre los cuales se encuentra el llamado
principio de nacionalidad activa, que habilita al Estado para exigir el cumplimiento de deberes a los ciudadanos
nacionales y asumir jurisdiccin sobre los mismos, incluso en el evento de que hayan cometido conductas punibles
en el exterior.

En virtud de lo anterior, al nacional que se encuentre en Colombia despus de haber delinquido en territorio extranjero,
le ser aplicable la ley penal colombiana, de conformidad con lo sealado tanto en el numeral 4 del artculo 15 del
Decreto Ley 100 de 1980, como en el numeral 4 del artculo 16 de la ley 599 de 2000, en la medida en que (i) se trate
de una accin castigada en nuestro pas con pena cuyo mnimo no sea inferior a los dos aos y (ii) no hubiere sido
juzgado en el exterior.

Mediante sentencia C-1189 de 2000, la Corte Constitucional declar exequible esta ltima expresin, tras resaltar en
la ratio decidendi de la providencia la necesidad de interpretar dicha norma de manera sistemtica y contextual, y
en especial con lo sealado en el inciso final del artculo 16 del anterior Cdigo Penal (actual inciso 1 del artculo 17
de la ley 599 de 2000), que prev que la sentencia absolutoria o condenatoria pronunciada en el extranjero tendr
valor de cosa juzgada para todos los efectos legales.

Aparte de ciertas otras excepciones que no vienen al caso, esto ltimo significa que el nacional que haya delinquido
en el exterior, y que luego est en territorio colombiano, podr ser juzgado conforme a las leyes y procedimientos
de nuestro pas, a menos que se haya dictado fallo, o cualquier otra decisin que haga trnsito a cosa juzgada, en la
jurisdiccin en donde cometi la infraccin.

En el fallo C-264 de 1995 (que declar exequible la expresin en comento), la Corte Constitucional precis que la
existencia de procesos paralelos llevados a cabo por jurisdicciones pertenecientes a distintos pases no vulnera las
garantas fundamentales del procesado, en particular la del non bis in dem:

La necesidad cada vez mayor de un principio de justicia mundial o de universalidad, por los mltiples vnculos y
giles movimientos y comunicaciones del delito, [] imponen la simultnea actividad investigadora, y sin que ello
implique el que el delincuente pueda ser juzgado dos veces por el mismo acto. Ya se ha advertido que investigar no
es juzgar y que este ltimo concepto representa la finalizacin de un proceso con sentencia.

En la hiptesis de pluralidad de procesos no se afecta el principio constitucional, pues ste lo que prohbe es la
doble condena, resultando aconsejable y factible la pluralidad de la labor investigativa, bien porque no se ignore su
coexistencia, y principalmente para evitar la impunidad y lograr la defensa social.

Por similares razones, la jurisprudencia del Comit de Derechos Humanos de la Organizacin de las
Naciones Unidas ha interpretado de manera restrictiva el alcance del numeral 7 del artculo 14 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en el sentido de que dicha disposicin no garantiza
el non bis in dem respecto de las jurisdicciones nacionales de dos o ms Estados, sino que la misma
nicamente prohbe que se procese a alguien dos veces por el mismo delito slo respecto de conductas
enjuiciadas en un Estado dado.
201

De la casacin penal en el sistema acusatorio


En este orden de ideas, el principio de nacionalidad activa previsto actualmente en el numeral 4 del artculo
16 del Cdigo Penal es, por regla general, aplicable para los nacionales que se encuentren en Colombia despus de
haber delinquido en territorio extranjero, a pesar de la coexistencia de una actuacin procesal adelantada en
jurisdiccin perteneciente a otro pas, sin perjuicio de que la sentencia condenatoria o absolutoria all proferida
tenga para todos los efectos legales valor de cosa juzgada, tal como lo dispone el artculo 17 ibdem. Corte
Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 21 de octubre de 2009. M.P.: Dr. Julio Enrique
Socha Salamanca. Radicado 23.565.
35 Por ltimo, en cuanto a la peticin del agente del Ministerio Pblico para que se case parcialmente y de oficio
la sentencia de segunda instancia, en garanta del principio de favorabilidad, sobre la base de que la conducta
de estafa se empez a gestar en vigencia del Decreto 100 de 1980 y culmin de ejecutarse en la de la Ley
599 de 2000, debe sealarse que de acuerdo con la doctrina vigente de esta Corporacin, en este evento no
se da el dilema de seleccin entre una u otra normatividad, pues lo que corresponde es, habida cuenta de que
la estafa sigui ejecutndose tambin dentro de la vigencia de la nueva normatividad, la aplicacin de sta.
Al efecto, baste recordar que en decisin del 20 de febrero de 2008, dentro de la radicacin 23.538, la Corte
seal:Finalmente, en cuanto tiene que ver con la aplicacin del principio de favorabilidad, con base en que
la prueba de cargo est constituida por las muestras recopiladas en mayo y octubre de 1999, por lo que en el
parecer del demandante se debi aplicar al acusado la norma que contemplaba el punible de contaminacin
ambiental para ese entonces, al contrario de como lo hicieron los juzgadores al encuadrar la conducta de
aqul en la norma de mayor punibilidad, haciendo con ello ms gravosa la situacin jurdica del encausado,
hay que decir que si bien es cierto la primera muestra se recogi en vigencia del original artculo 247 del
Decreto Ley 100 de 1980, igualmente es verdad que la segunda lo fue, como lo reconoce el actor, cuando dicha
norma ya haba sido modificada por la Ley 491 de 1999, esto es, que el comportamiento tuvo tambin cabal
configuracin bajo el imperio de la aludida reforma, con la que empez a reprimirse en forma ms drstica
el delito.Sin desconocer que la variedad de puntos de vista, tanto de la doctrina, como de la jurisprudencia,
en este caso la Sala comparte la solucin que al problema jurdico esbozado propone el agente del Ministerio
Pblico, en los siguientes trminos: En atencin a los efectos de la teora de la accin, que no del resultado,
la cuestin de aplicar la ley favorable, sin embargo, difcilmente puede ser resuelta sin tomar en cuenta en cada
caso las caractersticas del delito y en verdad que la diversidad de criterios es manifiesta. Tratndose de los
delitos de ejecucin permanente y continuados, segn Antolisei debe aplicarse la ley posterior, an cuando
sea menos favorable, porque bajo su imperio se ha desenvuelto tambin una parte de la actividad ejecutiva.
A la par Guisseppe Grispigni se inclina porque se incrimine solamente la parte del hecho ejecutado bajo la
misma ley; en cambio Jimnez de Asa, siguiendo a E. Schmidt, se le hace insostenible, en su concepto porque
el delito es nico y rige para l tambin el favor rei.

El conocido autor nacional, Fernando Velsquez Velsquez, siguiendo el mismo criterio del que denomina
delito a distancia, considera que Si es un delito permanente, el tiempo de comisin comprende todo el
lapso transcurrido desde el instante de la manifestacin de la conducta hasta que cesa de ejecutarse; as, por
ejemplo, si Luis secuestra a Diego el 20 de diciembre de 1980 dejndolo en libertad el 13 de junio de 1986,
puede invocar la ley ms favorable de las imperantes durante ese lapso, las que, por supuesto, pueden ser ms
de dos.

Mayor fundamento y explicacin racional se encuentra en la postura contraria de otro de los autores patrios de
nombrada, Juan Fernndez Carrasquilla, quien reacio a aceptar la crtica del fraccionamiento de la conducta
en el delito permanente y el continuado porque, a su juicio, lo nico que sucede es la alteracin de su desvalor
jurdico en una y otra ley, explcitamente sostiene que en los delitos de que trata la accin se realiza en tiempo
de diversas vigencias legales y no hay en verdad razn alguna, ni tcnica ni humanitaria, para ultractivar una
ley favorable pese a que el agente continu cometiendo el hecho bajo una nueva ley ms gravosa para l, que
tampoco bast para intimidarlo o disuadirlo. Tal posicin equivale a dejar impune la parte del hecho ejecutado
bajo la nueva ley, solucin absolutamente inequitativa con respecto a quienes hayan comenzado a realizar el
hecho despus de expirada la vigencia de la ley anterior, resultando as injustamente favorecido el delincuente
que ms ha perseverado en el mantenimiento o la reiteracin de la consumacin.

Este autor opta por la tesis de Fontn Balestra, autor forneo que a su turno sentencia que si la nueva ley
es menos favorable, y la consumacin se ha prolongado en el tiempo, de modo que la situacin antijurdica
se mantiene el da de entrar en vigencia la nueva ley, sta resulta aplicable, puesto que el hecho se consuma
202

Causales de casacin
tambin durante su vigencia. Es decir que la ley nueva que tipifica o agrava el hecho es aplicable si una
situacin preexistente se mantiene a pesar de ella.

Conforme a estas ltimas enseanzas, ninguna razn tendra la pretensin del recurrente acerca de la aplicacin
de la Ley 100 de 1980 que sancionaba el delito de contaminacin ambiental con una pena privativa de la
libertad que oscilaba de uno a seis aos y de multa de veinte mil hasta dos millones de pesos, porque si la
conducta continu ejecutndose cuando entr a regir su modificacin por la Ley 491 de 1999, con justa razn
el Tribunal deneg la favorabilidad en materia punitiva que se pretendi en las instancias.

Al traspolar esos criterios al caso bajo estudio se tiene que algunos de los actos configurativos de la estafa
imputada a los procesados ocurrieron con posterioridad al 25 de julio de 2001, fecha en la que entr en vigencia
la Ley 599 de 2000, como fue la aplicacin de $122.597.390 pagados por L.S. a abonar diferentes facturas
correspondientes a clientes de Nuevo Taxi Mo o a A.O., lo cual ocurri el 31 de agosto de 2001.

Por manera que al prolongarse en el tiempo la ejecucin de las conductas por medio de las cuales se mantena en
error a la concesionaria Los Coches S.A. de modo que alcanzaron a ser cubiertas por un precepto penal que les
dispens un tratamiento ms riguroso, ninguna afrenta se proyecta ni sobre la legalidad ni sobre la favorabilidad,
pues la severidad del nuevo castigo, que ya para entonces surgi como preexistente a los comportamientos que
se siguieron realizando, no fue obstculo para llevarlas a cabo. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin
Penal. Sentencia del 24 de junio de 2009. M.P.: Sigifredo Espinosa Prez. Radicado 31.401.
36 Piero Carnelutti. Op. cit., p. 291.
37 De manera respetuosa acudo a consignar las razones que me llevaron a apartarme de la decisin mayoritaria,
que son las que siguen:

1. La jurisprudencia tiene que ser dinmica, evolutiva, en la bsqueda de actualizar el derecho positivo a las
nuevas realidades del desarrollo social, avances que en la prctica son el motor que origina nuevas leyes al
dejar en evidencia la desuetud de las vigentes.

El conservatismo inevitable de la educacin legal formal y del proceso de seleccionar abogados como
funcionarios judiciales y administrativos agrega una mayor presin centrpeta (). La dinmica de la
interpretacin se reviste al mismo tiempo que promueve la convergencia, y las fuerzas centrfugas poseen
una fuerza particular all donde la comunidad profesional se separa del resto sobre la cuestin de la justicia
(). Ciertas soluciones interpretativas, incluyendo los puntos de vista sobre la naturaleza y la fuerza de la
legislacin y del precedente, son muy populares durante una poca, y su popularidad, ayudada por la inercia
intelectual normal, alienta a los jueces para que las adopten para todo propsito prctico. Son los paradigmas
y cuasi-paradigmas de su poca.

En la primera forma de Estado de derecho, el liberal, que surgi a raz de la Revolucin Francesa y su documento
fundacional y emblemtico, la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789), cuna de los
derechos humanos de primera generacin (civiles y polticos) con el valor supremo de la libertad, el juez a
decir de Montesquieu no era ms que la boca que pronuncia las palabras de la Ley.

Ese fue el soporte de una de sus caractersticas primordiales llamada legalismo, mero juicio de subsuncin o
silogismo de la justicia, que tiene como premisa mayor la disposicin legal; como premisa menor, el hecho
analizado; y, como conclusin, la correlacin hecho-norma con exclusin de cualquier otro elemento. Tiene
origen en el positivismo jurdico que seala al funcionario judicial como solo ejecutante de la voluntad del
legislador sin posibilidad de realizar la justicia por fuera de ella o de distinguir entre consecuencias justas e
injustas de la decisin.

El sistema era algo cerrado y acabado por el legislador, nico legitimado para modificarlo; es mximo el apego
a la Ley, as sea injusta, pues no hay espacio para decisiones en equidad ni para atemperar una norma, y su
respeto aunque solo sea en el aspecto formal, es riguroso.

Ese Estado legislativo de derecho ha sido superado por el Estado constitucional de derecho, en el que se pretende
una correspondencia total entre el Derecho, la Ley y la Justicia, y se proclama la autonoma e independencia
del juez sobre los soportes de la Constitucin y la Ley, y slo limitado por los imperativos categricos de la
racionalidad y la razonabilidad, y en donde:

La ley no se justifica por s misma sino que debe ofrecer respuestas intersubjetivamente vlidas para que sea
acatada, pues la simple imposicin forzada resulta insuficiente y la hace invlida por ilegtima, adems que
su validez ya no se sustenta en la simple verificacin funcional formal integrada a la pirmide de Kelsen, sino
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De la casacin penal en el sistema acusatorio

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en la confrontacin de su contenido con los principios y valores y en particular con los derechos esenciales
del individuo.
Es la llamada jurisprudencia de principios que dota a los jueces de medios valorativos para contextualizar
cada caso puesto a su disposicin y dar respuestas, quienes deben completar el alcance de la norma e inclusive
corregirla:
El verdadero Derecho no es el que formula el Estado sino el que la sociedad practica, vive y acta, y el que
el juez define en sus sentencias. Ninguna ley hoy puede ser til sin el concurso de los hombres llamados a
aplicarla, y de ah que el derecho por excelencia sea el derecho judicial. El legislador es una especie de juez
anticipado, mientras que el juez es legislador viviente a travs del rosario silencioso y cotidiano de la pequea
justicia de cada da. Son ellos quienes defienden la ley pero al propio tiempo quienes la humanizan, influidos
por su sensibilidad. No modifican las leyes sino que las atemperan con humanismo, y por eso la sentencia,
ms que un silogismo o un clculo matemtico, es un juicio de valor.
As las cosas, ley y jurisprudencia forman una unidad dialctica inescindible que las ubica en un plano
de igualdad en el sistema de fuentes nacional (artculo 230, Const. Pol.), y por eso, efectos como el de la
favorabilidad en la sucesin de leyes en el tiempo, tambin debe regir en la sucesin de jurisprudencias, como
en este caso, el de la jurisprudencia intermedia favorable. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal.
Salvamento de voto del Magistrado Yesid Ramrez Bastidas a la Sentencia del 7 de septiembre de 2005. M.P.:
Dr. Mauro Solarte Portilla. Radicado 23.872.
De otro lado, vale aclararle al Magistrado con funciones de control de garantas que la jurisprudencia reiterada
de la Corte tiene fuerza vinculante, sin que ello implique contradiccin con el artculo 20 de la Constitucin
Poltica, puesto que las decisiones que se adopten provienen: a. de la autoridad otorgada constitucionalmente al
rgano encargado de establecerla y de su funcin de unificar la jurisprudencia ordinaria; b. de la obligacin de los
jueces de materializar la igualdad frente a la ley y al trato por parte de las autoridades judiciales; c. del principio
de buena fe, entendido como confianza legtima en la conducta de las autoridades del Estado, y d. del carcter
decantado de la interpretacin del ordenamiento jurdico que dicha autoridad ha construido, confrontndola
continuamente con la realidad social que pretende regular. As mismo, la certeza que la comunidad jurdica
tenga de que los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma es una garanta que se relaciona con
el principio de seguridad jurdica. Precisamente, la falta de seguridad jurdica de una comunidad conduce a
la anarqua y al desorden social, porque los ciudadanos no pueden conocer el contenido de sus derechos y
obligaciones. Si en virtud de su autonoma cada juez tiene la posibilidad de interpretar y aplicar el texto de la
ley de manera distinta, ello impedira que las personas desarrollen libremente sus actividades, pues al actuar se
encontraran bajo la contingencia de estar contradiciendo una de las interpretaciones de la ley. Corte Suprema
de Justicia. Sala de Casacin Penal. Auto del 18 de febrero de 2009. M.P.: Dr. Jorge Luis Quintero Milans.
Radicado 30.775.
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-836 de 2001.
Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 4 de junio de 2008. M.P.: Dr. Augusto
Jos Ibez Guzmn. Radicado 28.547.
Ley 906 de 2004, art. 192. Revisin. La accin de revisin procede contra sentencias ejecutoriadas en los
siguientes casos: () 7. Cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente
el criterio jurdico que sirvi para sustentar la sentencia condenatoria, tanto respecto de la responsabilidad
como de la punibilidad.
Bajo esta perspectiva, es palmario que conforme con la nueva tesis jurisprudencial, no resultara dable
agravar la situacin jurdica del procesado por cuanto no medi prueba sobreviniente y si bien se podra
contra-argumentar que para casos como estos en los que la interpretacin con criterio de autoridad favorece
al procesado existe la especfica causal de revisin prevista en el numeral 6 de la Ley 600 de 200 cuando
mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurdico que sirvi
para sustentar la sentencia condenatoria, una postura de tal jaez desconocera el papel de la Corte en sede de
casacin destinado a velar por la efectividad del derecho material y las garantas debidas a las personas que
intervienen en la actuacin penal ().
En efecto, aunque para el momento en que se dio la variacin de la calificacin jurdica se ajust a la
jurisprudencia de ese entonces, el nuevo criterio judicial ha de tenerse en cuenta en este caso, ya que se advierte
que la inclusin de la causal de agravacin del delito contra el bien jurdico de la salud pblica para la cual no
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Causales de casacin

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medi prueba sobreviniente tiene trascendencia, como que duplic la pena mnima de seis (6) aos al pasarla
a doce (12) aos, lo que lleva a que la Corte case parcialmente el fallo a fin de excluirla de la condena.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 2 de julio de 2008. M.P.: Dr. Julio E. Socha
Salamanca. Radicado 26.122.
Con aquella variacin jurisprudencial implementada desde el mes de julio de 2005 (posterior al fallo del
Tribunal), habr que concluir entonces que la aplicacin de un criterio jurisprudencial, posterior y favorable a
la decisin objeto de la impugnacin, acompaa la tesis del libelista. Dicho en otros trminos, para el momento
en que el Tribunal profiri la condena (mayo de 2004) el criterio jurisprudencial aplicable era el que expres la
sentencia objeto de la demanda de casacin, admitida por el trmite excepcional en aras de un pronunciamiento
en sede de casacin. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 10 de junio de 2009.
M.P.: Dr. Alfredo Gmez Quintero. Radicado 22.881.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 14 febrero del 2000. M.P.: Dr. lvaro Orlando
Prez Pinzn. Radicado 16.678.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 10 de febrero de 1987. M.P.: Dr. Guillermo
Duque Ruiz.No dice el recurrente en su demanda qu norma debe aplicarse en sustitucin de la impugnada,
dejando un vaco en la formulacin del recurso que la Corte no puede oficiosamente llenar (...). Ha dicho
reiteradamente la Corte que cuando se alega violacin directa de la ley por aplicacin indebida de una norma,
est obligado el recurrente no solo a determinar la que fue indebidamente aplicada, sino tambin la que en su
lugar debe aplicarse, dando en cada caso las razones pertinentes, pues debiendo la Corte dictar la sentencia
sustitutiva en caso de que el recurso prospere, estara imposibilitada para ello si sta no se determina. Corte
Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 17 de junio de 1987. M.P.: Dr. Jaime Giraldo
ngel.
En efecto, el error en la denominacin jurdica del delito se refiere a una falla en el nomen iuris que el juzgador
da a los hechos y tiene lugar cuando los califica con el nombre que corresponde a otro gnero delictuoso, v.
gr., cuando llama hurto a los que es robo, o lesiones personales a un homicidio frustrado. Corte Suprema de
Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 17 de octubre de 1975. M.P.: Dr. Luis Enrique Romero Soto.
Al efecto es de resaltarse que la jurisprudencia tiene establecido que cuando el Juez, al dictar sentencia, se
equivoca en la calificacin jurdica de los hechos establecidos en la acusacin, porque adecua la conducta
investigada dentro de un tipo penal distinto del que la describe, la causal aducible en casacin depender de
la naturaleza del yerro. Si como en este caso, compromete el nomen iuris, entendido por tal la denominacin
genrica bajo la cual se agrupan los distintos tipos penales dentro de un mismo captulo de la Parte Especial
del Cdigo Penal, la causal alegable ser la tercera. Pero si el nomen juris se mantiene dentro del gnero, la
causal que debe invocarse ser la primera.
Una de las razones por las cuales la errada calificacin jurdica del hecho por fuera del nomen iuris debe
atacarse dentro del mbito de la causal tercera de casacin, y no de la primera, est directamente vinculada
con la consecuencia legalmente prevista para cada caso, pues si el casacionista escoge esta ltima, y la censura
prospera, la Sala estara obligada a dictar fallo de restitucin, lo cual implicara entrar a condenar por un delito
distinto del imputado en la resolucin acusatoria, incurriendo de esta manera en un nuevo error judicial,
denunciable dentro de los marcos de la causal segunda, por disconformidad de la sentencia con los cargos
formulados en la resolucin de acusacin.
Sobre la forma como su demostracin debe asumirse, la Corte ha dicho que la demanda es de fundamentacin
mixta, puesto que la censura debe formularse al amparo de la causal tercera pero desarrollarse siguiendo los
lineamientos tcnicos de la causal primera, con indicacin de las normas de derecho sustancial que el juzgador
aplic indebidamente y de las que correlativamente dej de aplicar, las razones jurdicas de este desacierto y, si
la indebida calificacin se origin en errores de apreciacin probatoria, el sealamiento de cada uno de ellos,
si de existencia, identidad, legalidad o conviccin, y de su trascendencia o incidencia en la parte dispositiva
del fallo. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia de diciembre 19 de 2000. M.P.: Dr.
Fernando E. Arboleda Ripoll. Radicado 16.237.
Es un error de entendimiento, de significado, de interpretacin equivocada de la norma seleccionada y aplicable
que le hace producir consecuencias al caso concreto que no tiene, del ms o menos alcance del que realmente
tiene, o le da efectos que le son contrarios. As, el juez selecciona correcta la norma y la adecua al caso, pero
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De la casacin penal en el sistema acusatorio

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al interpretar el precepto le atribuye un sentido que no tiene o le asigna efectos distintos con contrarios a su
contenido. Orlando Alfonso Rodrguez Chocont. Casacin y revisin penal. Op. cit., p. 240.
Piero Carnelutti. Op. cit., p. 290.
Hernando Morales Molina. Tcnica de casacin civil. Bogot: Lerner, 1963, p. 184.
Manuel de la Plaza. La casacin civil. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1944, p. 215.
Juan Carlos Hitters. Tcnica de los recursos extraordinarios y de la casacin. Op. cit., pp. 277 y 278.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia de julio 9 de 1985. M.P.: Dr. Hernando Baquero
Borda.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 14 febrero de 2000. M.P.: Dr. lvaro Orlando
Prez Pinzn. Radicado 16.678.
Fabio Caldern Botero. Op. cit, p. 76.
Dicho en otras palabras, si una determinada norma de derecho sustancial ha sido dejada de aplicar o aplicada
sin corresponder al asunto, y ese error ha sido determinado por equivocaciones del juez en la auscultacin
de su alcance, habr aplicacin indebida o falta de aplicacin, pero no errnea interpretacin del precepto,
puesto que para la estructuracin de este ltimo sentido de la violacin se requiere que la norma haya sido y
deba ser aplicada.
En conclusin, siempre el concepto de interpretacin errnea, necesariamente, supone que el precepto que se
reputa como vulnerado por el sentenciador fue correctamente seleccionado y aplicado, y el dislate consiste
en que al determinar sus alcances en el caso concreto se restringe o exacerban sus efectos, sin que pueda
confundirse ese fenmeno con la falta de aplicacin o la aplicacin indebida que se originan en el errado
alcance otorgado a la norma por el juez y que lo determina a no aplicar el que corresponde o a aplicar uno
equivocado. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 25 de abril de 2007. M.P.: Dr.
Julio E. Socha Salamanca. Radicado 26.928.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 1 de diciembre de 1999. M.P.: Dr. Jorge
Enrique Crdoba Poveda. Radicado 14.129.
No obstante que el censor anuncia atacar el fallo impugnado por errnea interpretacin del art. 68 del C.P.,
entre otras disposiciones, lo cual lo obligaba a demostrar el equivocado sentido que el sentenciador le dio a
la norma, exponiendo el que considerase correcto, deja de lado este imperativo para dedicarse a formular una
serie de criterios y especulaciones criminolgicas, de poltica criminal y de poltica social, todas presentadas
en forma general, las cuales adems de dejar de lado el caso concreto, en ninguna forma enfrentan y menos
demuestran lo presuntamente equivocado del ad quem (...). As las cosas, debe precisar la Sala, que el ataque
por interpretacin errnea de la ley sustancial, no puede entenderse como la presentacin de un cmulo de
afirmaciones y dogmas tericos que de lege ferenda posibiliten una determinada concepcin sobre un fenmeno
jurdico, sino que estn dirigidos especficamente a la norma aplicada por el juzgador y cuando, como sucede
en este caso, la integren diversos elementos o requisitos, se impone que el demandante tenga en cuenta cules
son los que se aplicaron para que la censura vaya respecto de stos que seran los errneamente interpretados,
pues las argumentaciones jurdicas en abstracto dejan inclume la interpretacin no compartida. Corte
Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 22 de agosto de 1996. M.P.: Dr. Carlos Augusto
Glvez Argote. Radicado 9.351.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 11 de marzo de 1996. M.P.: Dr. Carlos
Eduardo Meja Escobar. Radicado 11.181.

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Causal tercera

Captulo IX
CAUSAL TERCERA
El manifiesto desconocimiento de las reglas
de produccin y apreciacin de la prueba sobre la
cual se ha fundado la sentencia
I. De la violacin indirecta de la ley sustancial
Se hace necesario puntualizar cul es el alcance que se deriva del trmino
violacin indirecta, ello, de cara a la diferenciacin del sentido de violacin
directa.
Como el trmino lo traduce, en esta modalidad se llega a la infraccin de
la ley sustancial en los sentidos de falta de aplicacin e indebida aplicacin (ms
no de interpretacin errnea), en forma mediata, previos errores efectuados sobre
los medios probatorios.
La violacin mediata integra, en primer lugar, una afectacin que recae
sobre las probanzas por errores de hecho derivados de falso juicio de existencia,
falso juicios de identidad, falso raciocinio, o errores de derecho derivados de falso
juicio de conviccin (en salvedades) o falso juicio de legalidad. En esa medida,
las violaciones medio conducen a la violacin fin de la ley sustancial.
En la violacin indirecta se implican dos discusiones y demostraciones: a) la
formulacin y evidencia de las violaciones medio en relacin con las pruebas, y b)
la conducencia y trascendencia de esos equvocos incidentes en la violacin fin de
la ley sustancial, en los sentidos de falta de aplicacin o indebida aplicacin.
La identificacin y demostracin de las violaciones medio (que recaen sobre
las pruebas, normas procesales que regulan su necesidad, existencia material
y jurdica, apreciacin, mrito razonado que se asigne a cada una, aduccin,
produccin o incorporacin) y la identificacin y demostracin de las violaciones
fin (que recaen sobre las normas sustanciales y los sentidos de violacin de falta
de aplicacin o indebida aplicacin1) apuntan a integrar de manera correcta la
207

De la casacin penal en el sistema acusatorio

rogativa casacional, la cual tratndose de la causal tercera corresponde formularse,


objetivarse y demostrarse a fin de que sean procedentes los correctivos que se
demandan.
No debe olvidarse que en las censuras casacionales por la va directa
o indirecta, conforme al principio de limitacin, en principio, no existen
oficiosidades para la Corte, salvo que se trate del menoscabo de derechos,
principios o garantas de incidencia sustancial, en cuyo caso deber casar de
manera oficiosa la sentencia, dictando el fallo de reemplazo.
Dichas excepciones se hallan concebidas en el artculo 184.3 del C.P.P.,
pero ello no excluye al casacionista de formular y sustentar las censuras de que
se trate con los requerimientos lgicos, jurdicos y concluyentes.
A. De la teora del conocimiento, la verdad y el error en el proceso penal
1. De nuestra visin de verdad jurdica en el proceso penal
Desde la dogmtica penal es un hecho claro y cierto que los juicios (de
existencia, afirmativos, negativos, de reflexin, necesidad y conceptos) referidos a
los comportamientos delictivos dicen relacin con la conducta humana entendida
como desvalor de accin y resultado.
Es decir, se trata de juicios que recaen sobre la conducta humana, emitidos
con relacin a su inequvoca adecuacin o no a las descripciones jurdicas, lo cual
significa que los contenidos de verdad en el debido proceso penal se advierten
en la correspondencia o no que se produce entre los extremos de la lgica formal
y la lgica material.
Conforme a lo anterior, se traduce que sobre las adecuaciones de la conducta
humana a los contenidos de la categora jurdica reguladora del injusto penal de
que se trate, se pueden emitir juicios de hecho y derecho2 que correspondan a
verdades o errores.
Hemos de postular que en los contenidos de la verdad y error referidos a
los objetos de conocimiento del debido proceso penal, de manera complementaria
se integran los extremos de la lgica formal y lgica material.
En tratndose de la lgica material, consideramos que las verdades y errores
recaen sobre la conducta humana3 aprehendida en sus contenidos y expresiones
objetivas y contenidos y expresiones subjetivas4.
208

Causal tercera

En esa proyeccin se infiere que ninguno de los juicios que se formulen


respecto del delito puede emitirse por fuera de los contenidos materiales5 de la
conducta humana, en tanto que, sin accin, sin conducta humana6, no es posible
arribar a ningn juicio jurdico-penal que sobre la misma se intente.
Por tanto, si lo universal y caracterstico del delito es la conducta humana7,
se comprende que sobre su esencia y con referencia a la misma es como se puede
llegar a emitir juicios que correspondan a contenidos de realidad y verdad, o que
de manera contraria correspondan a contenidos de errores materiales.
Las verdades y errores referidos a la lgica jurdico-formal implican que
cualquier juicio o concepto sustancial penal, que sobre la conducta humana
objeto de inters penal se intente atribuir, no es dable efectuarlo por fuera de los
contenidos estructurales o descriptivos de la categora normativa reguladora de
que se trate.
En efecto, todo intento de definir el delito al margen del derecho penal
vigente es situarse fuera del mbito de lo jurdico, para hacer filosofa o moral8.
En otras palabras, todo intento de valoracin de una conducta humana al margen
de los extremos jurdico formales que se hubiesen dado como reserva legal traduce
situarse por fuera del derecho para hacer religin o moral.
En ltimas lo que se valora en el debido proceso penal es la adecuacin
inequvoca de la conducta humana a un injusto, valga decir, su correspondencia
o no a unos descriptores que dicen relacin integral con unos elementos
objetivos, subjetivos y normativos, los cuales pueden referirse a la adecuacin
tpica, antijurdica y culpable. De lo anterior se comprende que sobre dichos
requerimientos jurdico-formales es como puede emitirse juicios o conceptos
que correspondan a contenidos de verdad o error.
Como se advierte, en los objetos de conocimiento del debido proceso
penal los contenidos de verdad se refieren a la unidad y correspondencia9 de
los extremos lgico-formales con los lgico-materiales de la accin o conducta
humana, y las expresiones de error se refieren a la exclusin, contradiccin o
ausencias de correspondencia entre los contenidos de la lgica formal y la lgica
material dada en la conducta humana.
La teora de la verdad como correspondencia, a nuestro juicio, adquiere
su mayor concrecin al interior de la categora jurdica de adecuacin tpica,
totalidad concreto-relativa en cuyos contenidos se integran, de una parte, el tipo
penal, y de otra, la conducta humana objetiva y subjetiva, la cual a efectos
de lograr el concepto de conducta adecuada tpicamente, deber proyectarse en
209

De la casacin penal en el sistema acusatorio

relaciones de correspondencia con las descripciones que integran el respectivo


tipo penal. Pero adems, debern darse las correspondencias a la adecuacin
antijurdica y adecuacin culpable.
Hablar de adecuacin de una conducta humana al concepto de injusto penal
traduce su correspondencia como totalidad concreto relativa a los contenidos
formales del injusto singular de que se trate.
En las reas y objetos de saber del debido proceso penal,los contenidos de
las verdades y errores se dan respecto de la verdad fctica y la verdad jurdica10,
esto es, giran alrededor de la conducta (razones de conducta sobre las que se
erigen las imputaciones fcticas) y el derecho (razones de derecho, sobre las que
se construyen las imputaciones jurdicas) que se aplica en debida forma, deja de
aplicar, aplica indebidamente, o aplica por va de una interpretacin errnea.
Queremos significar que las verdades y errores aprehendidos en la
dialctica no de lo absoluto sino de la totalidad concreta-relativa, se consolidan,
de una parte, en relacin con los extremos de lo jurdico-descriptivo y, de otra,
respecto de los contenidos materiales de la conducta humana.
En lo jurdico-descriptivo se implica lo consagrado como reserva legal.
Por ello puede afirmarse que los aciertos o desaciertos en la dogmtica penal se
materializan al interior de la correspondencia o contradiccin que se da entre las
estructuras normativas reguladoras de la conducta que hubiesen sido objeto de
reserva legal, y los derechos, principios y garantas fundamentales de incidencia
sustancial.
En esa perspectiva, podrn observarse descripciones normativas que en
aciertos se proyecten correspondientes con los derechos, principios y garantas
fundamentales regentes de lo debido y prevalente sustancial penal, o en su
contrario en punto de desaciertos, advertirse estructuras descriptivas, cuyos
extremos se tornen violatorias de aquellos.
En lo relativo a lo jurdico-valorativo, objeto esencial del proceso
cognoscitivo11 histrico ideogrfico12 que se realiza en el proceso penal en orden
a la realizacin de la prevalencia del derecho sustancial, es claro que en dicha
dialctica se integran juicios y conceptos referidos a las singulares categoras
normativas que regulan la conducta humana objeto de conocimiento.
En esa medida, se realizan valoraciones acerca de su inequvoca adecuacin
o no a los contenidos materiales de la conducta punible, en la finalidad de la
disposicin de condena o absolucin.
210

Causal tercera

En dichos ejercicios se implican los supuestos de conducta y los


supuestos de derecho o razones de conducta y razones de derecho que
se traducen en juicios de hecho o de conducta y en los juicios de derecho13,
es decir, en las denominadas imputaciones fcticas para el caso subjetivoobjetivas e imputaciones jurdicas, extremos en los que residirn la unidad y
correspondencia, o la exclusin, contradiccin o ausencias de correspondencia
entre los extremos de la lgica material y lgica formal.
En lo relativo al concepto de verdad jurdica, adoptamos el paradigma
epistemolgico cognoscitivista sobre el que se erige el concepto dialcticomaterialista de la verdad como reflejo, la cual es tratada en la teora de la verdad
como correspondencia14 y en el concepto correspondencial de verdad15.
Es un hecho claro que en el proceso de conocimiento de que trata el
debido proceso penal interactan supuestos (razones) fcticos que dan soporte
a las imputaciones fcticas, y supuestos (razones) de derecho que se traducen en
imputaciones jurdicas, de lo cual se infiere que es a partir de aquella dialctica
de unidad de complementarios de donde surgen las valoraciones de verdad
fctica y verdad jurdica, y a su vez, a partir de las exclusiones, contradicciones
o ausencias de correspondencia, de donde surgen los errores fcticos y los errores
jurdicos.
El debido proceso penal como dialctica de investigacin constituye un
proceso de conocimiento en el cual inciden las fases de la teora del conocimiento:
fase sensorial, de abstraccin, conceptualizacin y verificacin16.
El proceso penal posee un objeto general de estudio como es la
investigacin y juzgamiento de un injusto tpico, antijurdico y culpable que se
singulariza en circunstancias de autora, participacin, motivos determinantes,
relaciones de modo, tiempo, lugar, condiciones sociales, familiares o individuales
que caracterizan la personalidad del acusado, y los daos y perjuicios de orden
moral y material que caus la conducta punible.
El proceso penal como proceso de conocimiento funda su compromiso con el
esclarecimiento de un estado de conductas a efectos de la aplicabilidad del derecho
que corresponde, en donde la apuesta es ir por la verdad, categora de conocimiento
objetiva y subjetiva que es comprendida por Tchang en Tse como:
La aprehensin de las cosas y de los fenmenos por el pensamiento y el
conocimiento partiendo de su fisonoma propia sin aadirles nada de lo
que ellas no comparten por su naturaleza17.
211

De la casacin penal en el sistema acusatorio

En el proceso penal en su trayectoria hacia la aprehensin y conocimiento


de lo singular investigado y declaratoria formal y material de la verdad, tienen
espacio los estadios de ignorancia, duda y certeza, esto es, las dinmicas de lo
relativo-absoluto de la verdad.
La verdad concreta relativa se constituye en el objeto central de la
investigacin penal, y a la verificacin de las hiptesis de trabajo se llega previos
pasos de la observacin, aprehensin, conceptualizacin y averiguacin de
verdades concreto-relativas, las cuales como sntesis pueden llegar a conformar
una verdad real que se proclama como verdad jurdica, o por el contrario no
llegar a dicho estadio quedndose en el plano de la no comprobacin, la duda o
simple probabilidad.
El compromiso inequvoco del proceso penal es con la verdad subjetiva
y objetiva de las conductas humanas materia de investigacin y juzgamiento
en orden a una declaratoria de verdad jurdica, que al proclamarse en segunda
instancia pasa a ser cobijada por el principio de la unidad jurdica de decisin o
doble presuncin de acierto, constitucionalidad y legalidad.
2. De la verdad jurdica y sus contenidos de verdad formal y material
Al identificarse el concepto de verdad jurdica, el cual en ltimas se
asemeja al de verdad formal, ello no traduce que se trate de una categora
diferente de la verdad material concreta y singular, pues ella, como objetiva
que es, se erige como reflejo y correspondencia de la realidad objetiva18.
El proceso de la verdad jurdica en lo penal dice relacin con acciones,
omisiones y conductas objeto de conocimiento e inters penal. Ese proceso no es
instantneo, por el contrario, es dialctico, cambiante y transcurre de lo simple
a lo complejo en lo que corresponde al hallazgo e incorporacin de evidencias,
indicios y fenmenos probatorios que posibilitan el descubrimiento de las esencias
de accin del injusto penal de que se trate.
Dicho proceso va de lo inacabado hacia lo acabado, de los fragmentos
hacia la unidad, entendida no como verdad absoluta sino como verdad concreto
relativa, en donde tienen asiento las mayores o mximas aproximaciones a la
verdad objetiva de las conductas punibles. Este proceso de conocimiento no
implica que los reflejos proyecten siempre exactitudes, pues como es de suyo
pueden darse resultados defectuosos, errados, distorsionados o falseados.
212

Causal tercera

La distincin entre verdad material y verdad formal19 obedece a que en


eventos la realidad objetiva y verdad jurdica no se corresponden, circunstancia
en donde lo declarado como verdad formal difiere en variedad de contenidos
de la realidad objetiva acaecida. Esa distincin antes que responder a una
identificacin de categoras con caractersticas independientes, lo que denota
es las correspondencias o contradicciones entre los contenidos de la realidad
material y los recogidos y declarados como verdad judicial.
En el sendero hacia la verdad jurdica tiene siempre lugar la correlacin
entre un sujeto cognoscente y un objeto de conocimiento, lo cual coloca de
presente que el proceso de conocimiento dado al interior del debido proceso penal
hacia la verdad jurdica es un proceso de accin subjetivo y objetivo.
Ahora bien, por la circunstancia que en dicho proceso de aprehensin de
las conductas acaecidas intervenga el sujeto cognoscente como extremo subjetivo,
ello no constituye argumento para restarle objetividad a los contenidos de la
verdad jurdica ni se torna en fundamento para excluir a la verdad jurdica de
los contenidos de verdad material.
En dicha dialctica, consideramos no se pueden ceder espacios para
concebir la verdad jurdica como una verdad subjetiva, residualidad inaceptable
a la que arriba Mittermaier cuando afirma que:
Conviene ms bien llamarla subjetiva, en el sentido de que su nocin
depende de las aptitudes especiales del sujeto que busca el convencimiento
y del entendimiento que trata de profundizarla, de modo que para cada
hombre no hay verdadero sino aquello que tiene por tal20.
Despojar la verdad jurdica de sus contenidos de objetividad y cubrirla con el
manto de la subjetividad21 o del subjetivismo22, por el solo hecho de que en el proceso
de conocimiento interacten las facultades intelectivas del hombre, es dar lugar a que
las simples ideas o pensamientos del cognoscente que dependen y son condicionadas
por disposiciones afectivas, influencias polticas e ideolgicas, etc., pasen a constituirse
en el extremo dominante acerca de lo que es o no verdad jurdica.
Ello no puede ser ni debe ser as. En efecto, en la ruta del conocimiento
se puede transitar hacia la aprehensin reflectada de la realidad objetiva o
caminar por el sendero de las deformaciones, distorsiones o tergiversaciones de
la misma.
Aquellos recorridos y resultados contra-opuestos no dependen solamente
de las aptitudes especiales del sujeto que busca el convencimiento, ni dependen
213

De la casacin penal en el sistema acusatorio

exclusivamente del singular entendimiento del sujeto que trata de profundizarlas


(Mittermaier). Por el contrario, en esas trayectorias interactan mltiples factores
que rondan e inciden en la subjetividad y objetividad del cognoscente, factores
entre los que tambin incide la metodologa con la que se aborde el proceso de
conocimiento (mtodo lgico formal o lgico dialctico).
Las anteriores consideraciones nos permiten afirmar que ceder espacios
para concebir la verdad jurdica como una verdad subjetiva, dependiente de las
aptitudes del sujeto que busca el conocimiento, traduce desnaturalizar la verdad
jurdica y dejarla al libre subjetivismo o ntima conviccin, visin de por s
inaceptable23, pues la historia de los errores y horrores de las sentencias judiciales
se confunde con la historia de los subjetivismos unilaterales.
Es cierto que los funcionarios judiciales intervienen como sujetos
cognoscentes de un estado de conductas de cuya existencia o no se derivan
consecuencias penales, pero no obstante esa actuacin, no debe perderse de
vista que ellos como todos los que realizan actividades de investigacin, no se
transmutan en los creadores subjetivos ni en los inventores de la verdad, por el
contrario, son los receptores conforme a la teora del reflejo o de la verdad como
correspondencia.
Aceptar que la verdad jurdica es lo que el sujeto cognoscente cree que
es la verdad, significa que la investigacin penal debe y tiene que someterse a
lo que algunos han denominado dictadura subjetivista judicial24, la cual se
ha evidenciado en los tribunales de excepcin de las dictaduras de izquierda y
derecha, e incluso en los tribunales de las democracias formales, que a lo largo y
ancho de los diferentes sistemas han deformado el concepto de verdad jurdica,
constituyndose en subjetivismos legitimantes no del Estado constitucional, social
y democrtico de derecho, sino en los replicadores de las razones de Estado y
razones policivas, es decir, de los subjetivismos de conveniencia respecto de los
que en manera alguna puede operar la doble presuncin de acierto y legalidad
de las sentencias.
La libertad probatoria con mritos razonados de apreciacin y la libre
conviccin en manera alguna puede confundirse con libertad subjetivista ni
con discrecionalidad, ni con arbitrariedades facultativas de conviccin, pues los
jueces no poseen ni se les ha concedido libertades absolutas, ni incondicionados
poderes de valoracin probatoria.
Por el contrario, al paso que la verdad real y verdad jurdica son subjetivas y
objetivas, en esa medida la conviccin, la plena prueba y la certeza tambin tienen
214

Causal tercera

proyecciones subjetivas y objetivas, y por sobre todo soportes y proyecciones de


racionalidad en los que la dictadura subjetivista no tiene espacio ni cabida, pues ni
la verdad real ni la verdad jurdica son equivalentes de convicciones libertinas.
Dgase que el proceso de casacin est orientado, entre otros fines, a
desvirtuar la doble presuncin de acierto, constitucionalidad y legalidad de
lo declarado como verdad jurdica, en tanto que en eventos no siempre la
verdad objetiva (entindase verdad subjetiva y objetiva) y la verdad jurdica se
corresponden, pues casos se dan en los que lo declarado jurdicamente es diferente
en variedad de estadios a la verdad subjetiva y objetiva realmente acaecida por
efectos de errores consumados por los juzgadores en cuanto a la aprehensin o
valoracin de los medios de prueba.
3. De la verdad y el error
El error segn Garca Valencia, es un conocimiento falso, o disconformidad
entre el conocimiento y la realidad de las cosas o una falsa representacin de la
realidad. Y agrega: de todas maneras es un problema de conocimiento, la ideorepresentacin no corresponde a lo que acontece en el mundo objetivo25.
En el mismo sentido, Antolisei escribe que el error es un estado intelectual
en el cual un objeto del mundo real no es conocido tal como es, sino de manera
inexacta26.
En la trayectoria del conocimiento hacia la aprehensin de la verdad cabe
perfectamente la posibilidad del error entendido no como simple oposicin
(verdad-error), sino como parte del mismo proceso.
Kopnin, al respecto escribi:
La gnoseologa demostr la existencia de la verdad objetiva, es decir, de
un conocimiento cuyo contenido no depende de la conciencia humana.
Sin embargo, la verdad objetiva no es posible, como un estado inanimado,
como el resultado definitivo del conocimiento, sino como un proceso
dinmico del pensar (). Y complementa: La verdad como proceso
engloba naturalmente determinados resultados sin los cuales este proceso
es inconcebible. Pero lo mismo que el movimiento no es una suma de
reposos, tampoco la verdad como proceso es un simple conjunto de
resultados (). La verdad es un proceso que comprende determinados
resultados; ellos constituyen los elementos de este proceso. Comprender
215

De la casacin penal en el sistema acusatorio

el significado, el contenido, de estos resultados significa determinar su


lugar en el avance del pensamiento hacia la verdad (). La verdad es
un proceso en la trayectoria del pensamiento que, pese a incluir en s
la posibilidad de equivocarse sigue el camino del reflejo objetivamente
verdadero de la realidad. El error, en oposicin a la verdad, sigue el
camino de la deformacin de un reflejo deformado de la realidad. Y en
este sentido, teniendo en cuenta la tendencia del pensamiento, la verdad
y el error constituyen procesos opuestos, aunque lo verdadero contenga y
revele ms tarde sus aspectos errneos y lo errneo, comprenda algunos
elementos verdaderos27.
As, tenemos que en la categora de verdad objetiva no debemos quedarnos
con la sola enunciacin de la objetividad de las cosas, pues ello sera algo esttico,
inerte, sino que debemos ver la unidad del sujeto cognoscente con el objeto
cognoscible, lo cual significa que en la verdad objetiva se implica un proceso
objetivo y subjetivo, como quiera que en la aprehensin de la misma interactan
los objetos, los sentidos, el raciocinio, la reflexin, esto es, las facultades
intelectivas del hombre.
Por eso nos dice Tchang En Tse que lo importante aqu no es proclamar
simplemente que la verdad es la objetividad misma, sino saber investigar la verdad
en la relacin entre sujeto y objeto28, relacin que es social, pues en el sujeto
cognoscente interactan condicionamientos polticos, econmicos e ideolgicos
que le pueden coadyuvar a apropiarse de una verdad cristalina, o por el contrario,
ser incidentes en la deformacin del reflejo de la objetividad.
Al subrayarse que la verdad objetiva es un proceso en la trayectoria del
pensamiento, dinmica en la que cabe perfectamente la posibilidad del error,
entendido no como simple oposicin sino como parte de ese mismo proceso,
lo que se observa en los cambios que tienen las verdades, as: las que ayer
lo eran hoy son errneas dando lugar a nuevas verdades, y a su vez, lo que
ayer se consideraba errneo hoy es verdadero, generando todo un proceso de
transformacin y avance hacia la verdad objetiva: es como comprendemos los
caracteres absoluto-relativos de la verdad.
Dicho en otras palabras, la verdad objetiva es un proceso de conocimiento
dialctico en el que interactan verdad absoluta y verdad concreta singular
relativa, dinmica en la que en el proceso penal en especial interactan los medios
de prueba, las formas como se haga la captura, el aporte o incorporacin de las
216

Causal tercera

mismas al proceso penal y las valoraciones objetivas y subjetivas que de aquellos


se efecten o dejen de hacer.
En la apreciacin probatoria en orden a lo declarado como verdad jurdica
pueden producirse aciertos en la incorporacin de las pruebas y su valoracin,
pero en contrario, se pueden presentar omisiones, suposiciones probatorias,
agregados o cercenamientos a lo objetivamente registrado, falencias apreciativas
en cuanto circunstancias de modo, tiempo y lugar incidentes en los ejercicios
de la sana crtica, o errores de derecho relativos a la aduccin, produccin e
incorporacin de los medios de conviccin.
B. De los errores en los medios de prueba
1. De los errores de hecho
Antes de ocuparnos de lo que por errores de hecho se entiende en casacin
penal se hace necesario detenernos, al menos someramente, en la relacin dada
entre las fuentes de prueba y los medios de prueba, as:
La distincin, ms no clasificacin entre fuentes, y medios de prueba29
ha sido tema de reflexiones por parte de maestros del derecho probatorio
(Carnelutti, Rosenberg, Kisch, Gmez Orbaneja, Bentham, Guasp, Chiovenda,
Sents Melendo, Muoz Sabat, Devis Echanda, Fenech, Pietro Castro, Florin,
Antonio Rocha, Jess Ignacio Garca Valencia, Jairo Parra Quijano, entre
otros)30.
Sin detenernos en las distinciones dadas por tan ilustres maestros,
entendemos los conceptos de fuentes y medios de prueba, as:
Carnelutti, denomina fuentes de prueba a los hechos que sirven para la
deduccin del hecho a probar y que estn constituidos por la representacin de
este, y define el medio de prueba como la actividad del juez mediante la cual
busca la verdad del hecho a probar31.
Devis Echanda, en relacin a las fuentes de prueba, expresa:
La fuente de prueba puede consistir pues, en hechos representativos o
simplemente expresivos de s mismos, entendiendo por tales las cosas o los
objetos, los acontecimientos fsicos o naturales, las conductas y relaciones
humanas y an las personas fsicas y naturales, de donde el juez pueda
deducir la prueba de otros hechos o de ellos mismos. Son los hechos que
217

De la casacin penal en el sistema acusatorio

constituyen la fuente del conocimiento que el juez obtiene para los fines
del proceso. Y en relacin a los medios de prueba, escribe: Los medios
de prueba pueden considerarse desde dos puntos de vista. De conformidad
con el primero pueden considerarse medios de prueba la actividad del juez
o de las partes, que suministra al primero el conocimiento de los hechos
del proceso y por lo tanto, las fuentes de donde se extraen los motivos o
argumentos para lograr su conviccin sobre los hechos del proceso (...).
Desde un segundo punto de vista, se entiende por medio de prueba, los
instrumentos y rganos que suministran al juez ese conocimiento y esas
fuentes de prueba32.
Sents Melendo, al respecto ensea:
Fuente, es como hemos sealado un concepto meta jurdico, extra-jurdico
o a jurdico, que corresponde forzosamente a una realidad anterior y extraa
al proceso; mientras que medio, es un concepto jurdico absolutamente
procesal. La fuente existir con independencia de que siga o no al proceso
(...) el medio nacer en el proceso (...) la fuente ser anterior al proceso e
independiente de l; el medio se formar durante el proceso y pertenecer
a l (...).
Y puntualiza:
Fuente, es lo que tenemos antes del proceso y an con independencia
de ste; medio, es la actividad desarrollada en el proceso para que
esos elementos, esas fuentes se incorporen a l (...) toda fuente tiene su
complemento en un medio, como todo medio encuentra origen en una
fuente33.
Entendemos por fuentes: a la realidad objetiva en la que se involucran
fenmenos causales naturales, sociales, en la que se implica la actividad prcticasocial del hombre en sus relaciones con la naturaleza y la sociedad. Por medios:
los instrumentos (actividad prctica-jurdica) a travs de los cuales se incorpora al
proceso penal la realidad objetiva que interesa investigar, conocer y esclarecer.
Los medios recogen, capturan los reflejos de la realidad objetiva, y hacen
la traslacin e incorporacin de sta al proceso. Las fuentes viven en la realidad
objetiva. Los medios existen en la actividad probatoria. Entre fuentes y medios hay
una relacin de coexistencia, pues si bien las fuentes existen independientemente
del proceso y los medios existen en y para el proceso, los medios no existen
218

Causal tercera

independientemente de las fuentes, pues es precisamente en stas donde se halla


su origen.
Bajo el entendido de que los medios de prueba reales y personales son los
vaciados o instrumentos que recogen la realidad objetiva en tanto que captan
lo histrico-material-objetivo y subjetivo acaecido respecto de un estado de
conductas humanas objeto de inters penal y hacen la traslacin o incorporacin
de lo registrado al proceso penal, tenemos, entonces, que los errores de hecho en
los que puede incurrir el juzgador respecto de los medios de prueba recaen sobre
lo histrico-material (objetivo-subjetivo), reconstruido, capturado y registrado
por los mismos. En consecuencia:
el error de hecho manifiesto, por su propia naturaleza y caractersticas,
tiene que ver con la propia tangibilidad de la prueba, tanto respecto a su
existencia misma, como en cuanto a la objetividad de su significacin
probatoria. Luego no puede en modo alguno originarse un error evidente
de hecho en una simple disparidad de criterios en torno a la aptitud
demostrativa de la prueba, como tampoco en una visin fragmentaria de
los medios de persuasin allegados a un proceso34.
Los errores de hecho se materializan en los siguientes eventos:
De los errores de hecho por falsos juicios de existencia
Los errores de hecho derivados de falsos juicios de existencia en las
modalidades de suposicin probatoria e ignoracin valorativa obedecen a la
violacin del principio de necesidad de la prueba de que trata el artculo 372 de
la Ley 906 de 2004, el cual estatuye:
Las pruebas tienen por fin llevar al conocimiento del juez, ms all de
duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la
responsabilidad penal del acusado como autor o partcipe.
El principio de necesidad de la prueba como garanta del debido proceso
penal traduce que las providencias que se profieran en el curso de la investigacin
y juzgamiento deben tener referentes fcticos que obedezcan a existencias
materiales (y jurdicas), las cuales no son dable ignorarlas, suponerlas, suplirlas
por conjeturas35, ni por el conocimiento privado del juez, pues los ejercicios de
motivacin, inferencias, conclusivos o atributivos de efectos sustanciales no se
realizan sobre etreos, en el vaco, ni en abstracto.
219

De la casacin penal en el sistema acusatorio

Por el contrario, todas las motivaciones razonadas y atribuciones


sustanciales deben poseer referentes probticos con existencia material y jurdica
que indicien, reflejen o evidencien las facticidades subjetivas y objetivas que
se constituyen en los contenidos de las categoras normativas que adjetivan las
conductas objeto de juzgamiento.
Puede afirmarse que dicho principio es sinnimo del postulado de
existencia material de las pruebas, el cual se interrelaciona con el de existencia
jurdica de las mismas, como quiera que es de aqul de donde surge el principio
de legalidad de las pruebas.
La necesidad de la existencia material de las pruebas constituye una
expresin de seguridad jurdica, en orden a regular los referentes que sirven
de soporte fctico a las atribuciones sustanciales que se declaren por parte del
funcionario judicial, quien no podr obrar movido por su propio conocimiento;
ni sus conjeturas, ni subjetivas deducciones sin respaldo probatorio en las
diligencias allegadas al proceso36.
Este principio implica que el conocimiento privado del juez no puede suplir
la falta de pruebas y, que no se puede ser testigo y juzgador al mismo tiempo37.
En igual sentido, traduce que los medios de conviccin no pueden ser objeto de
invencin, suposicin, ni omisin valorativa, pues aquellos como facticidades
expresan los hechos objeto de investigacin y juzgamiento.
Garca Valencia escribe:
De conformidad con este principio los hechos materia del debate procesal
deben ser demostrados por los medios ordinarios de prueba legalmente
aducidos a la actuacin.
Por tanto, el principio nos indica qu es lo que se debe probar en un proceso.
Se refiere, entonces, al tema de la prueba. Y seala, igualmente que los
hechos deben ser demostrados en el proceso a travs de los medios lcitos
de prueba, excluyendo de esa manera el conocimiento privado del juez
como fundamento de la decisin judicial, garantizando en consecuencia
la seguridad jurdica y sentando las bases para que principios como la
oralidad, la inmediacin, publicidad y la contradiccin tengan una cabal
concrecin38.
En esa medida, lo que no existe en el acopio probanzal no es dable que
el juzgador lo suponga, y lo que tiene existencia como aspecto, elemento,
220

Causal tercera

circunstancia principal, accesoria, de modo, tiempo o lugar, referidos a lo


sustancial objeto de juzgamiento, tampoco es permitido que el fallador lo omita
o ignore, en tanto que, por imperativo del artculo 380 del C.P.P., que trata de los
criterios de valoracin, los medios de prueba, los elementos materiales probatorios
y la evidencia fsica se apreciarn en conjunto.
El principio de necesidad de la prueba hace parte del debido proceso penal.
En esa medida, los errores de hecho derivados de falsos juicios de existencia se
consolidan as:
a) Cuando los hechos acaecidos de los cuales se tiene historia fctica en los
medios de conviccin debatidos en el juicio oral se desconocen, y en su defecto
se falla sin que hubiesen sido objeto de valoracin, dando lugar a errores por
falta de aplicacin o indebida aplicacin de la ley sustancial.
b) Cuando el juzgador pasa por encima de lo histrico probado y supone
instrumentos probticos, valga decir, conjetura e inventa sus contenidos. Se trata
de suposiciones de aspectos objetivos o subjetivos de la conducta punible objeto
de juzgamiento, a los que les integra valoraciones probatorias.
La Corte de manera reiterada, ha dicho:
En efecto, el error de hecho se presenta en los siguientes casos:
a. Cuando se ignora la existencia de una prueba, esto es, cuando el medio
de conviccin obra en el proceso y el juzgador omite su apreciacin;
b. Cuando se supone o presume una prueba, vale decir, cuando ella no
obra en la actuacin procesal y la decisin se toma con fundamento en la
prueba imaginada por el juzgador39.
Conforme al principio de trascendencia penal:
Si la censura se orienta por el falso juicio de existencia por suposicin
de prueba, compete al casacionista demostrar mediante la indicacin
correspondiente del fallo donde se alude a dicho medio que materialmente
no obra en el proceso, y si lo es por omisin de ponderar prueba material
y que vlidamente obra en la actuacin, es su deber concretar en qu
parte del expediente se ubica sta, qu objetivamente se establece de
ella, cul el mrito que le corresponde siguiendo los postulados de la
sana crtica, y cmo su estimacin conjunta con el arsenal probatorio que
integra la actuacin, da lugar a variar las conclusiones del fallo, y por
221

De la casacin penal en el sistema acusatorio

tanto modificar la parte resolutiva de la sentencia objeto de impugnacin


extraordinaria40.
Conviene subrayar que la impugnacin derivada de falsos juicios de
existencia no puede circunscribirse a tan slo denotar el medio o medios de
prueba supuestos o ignorados.
El error de hecho en la modalidad de falso juicio de existencia por omisin
de valoracin de pruebas41, en aras de proyectarse como un juicio lgico, jurdico
y contundente con la potencialidad de socavar en forma total o parcial lo decidido
en las instancias, comporta una singular metodologa:
a) Exige que el censor seale la existencia material del medio de prueba
de que se trate, sean estos individuales o plurales.
b) Implica que el casacionista en el libelo se detenga en objetivar los
contenidos, es decir, en identificar de manera puntual las expresiones contradas
en los mismos, desde luego, referidas a los aspectos sustanciales objeto de
discusin que no fueron apreciados por los juzgadores.
c) Adems, se hace necesario que el impugnante a partir de esos referentes
probatorios dejados de valorar en forma total ms no fragmentada, pues no hay
falsos juicios de existencia por omisiones parciales, demuestre la trascendencia
del yerro, de modo que sin su influjo se constate que el fallo se habra producido
de manera diferente42.
d) La impugnacin no puede elevarse de manera solitaria y enunciativa,
sino que adems corresponde relacionarla con los otros medios de conviccin
para el caso en concreto s valorados, incluidos los juicios de inferencia indiciarios
realizados, demostrando en va de la concrecin que con la prueba dejada de
valorar al haberse integrado a los restantes medios de prueba, la sentencia no
se sostendra y conllevara unos efectos diferentes, como podran ser los de
exclusin de la adecuacin tpica, exclusin o modificacin de las formas de
intervencin en el delito (modalidades autora o de participacin), ausencia de
la antijuridicidad, exclusin o modificacin de las expresiones de culpabilidad
atribuidas, etc., aspectos que harn parte de las indebidas aplicaciones de la ley
sustancial de que se trate y adems identificar las faltas de aplicacin de normas
llamadas en forma legal y constitucional a regular el caso.
De otra parte, si la censura se plantea por errores de hecho derivados de
falsos juicios de existencia por suposicin probatoria43, corresponde al casacionista
por va del principio de trascendencia demostrar que las atribuciones (objetivas222

Causal tercera

subjetivas) declaradas en la sentencia acaeceran diferentes si aquellas no se


hubiesen efectuado.
En ese ejercicio dialctico se hace obligatorio atender las restantes pruebas
existentes en la actuacin, en la finalidad de efectuar la confrontacin acerca de
si lo resuelto se afecta en lo relativo a la exclusin de imputaciones objetivas o
subjetivas, modificacin en el grado de participacin, dosificacin punitiva o en
construcciones del in dubio pro reo44.
b) De los errores de hecho por falsos juicios de identidad
Los falsos juicios de identidad, como su texto lo expresa, son errores de
apreciacin y valoracin en los que incurre el juzgador, los cuales recaen sobre
el cuerpo fctico de los medios de prueba.
Ese postulado seala que la apreciacin integral debe efectuarse no solo
de los plurales medios de conviccin debatidos en el juicio, sino tambin respecto
del especial considerado de manera individual.
De lo anterior se infiere que los medios de prueba se deben valorar de manera
integral sin que sea dable al juzgador efectuar agregados o cercenamientos con
los que pone al medio de conviccin a decir lo que no expresa, o alternativamente
impidindole expresar lo que aquel refleja de manera completa.
La identidad de un medio probatorio es compleja, esto es, las expresiones
del mismo no se circunscriben de manera exclusiva a lo que aquel de forma
individual revela. Por el contrario, se hace necesario relacionarlas con los
contenidos de conjunto de las otras pruebas obrantes en el proceso que se refieran
a alguno o algunos aspectos principales o accesorios, circunstancias de modo,
tiempo o lugar de las conductas objeto de juzgamiento.
Bajo esa visin, surge el predicado en sentido de que los contenidos de las
pruebas no son estticos, pues de llegar a considerarse as, no dejara de ser una
perspectiva unilateral y para nada dialctica.
Las expresiones probticas se fortalecen, debilitan, verifican o infirman, en
la medida en que opere el principio de no contradiccin, el cual no puede darse
por la va de los caprichos del sujeto que aprecia y valora.
Queremos significar que la valoracin del medio de prueba individual,
como la apreciacin de las pruebas convergentes y divergentes, debe ser un
ejercicio de respeto objetivo a sus manifestaciones. De este modo se impide
que el juzgador distorsione o desfigure sus fcticidades a travs de agregados o
cercenamientos materiales.
223

De la casacin penal en el sistema acusatorio

La identidad de lo expresado por el medio de prueba resulta inclume en


los siguientes eventos: a) cuando hay ausencia de contradicciones o exclusiones
al interior de su individualidad, y b) cuando no existen contradicciones con los
otros medios de conviccin.
En su contrario, la identidad de la prueba resulta afectada: a) por exclusiones
o contradicciones totales o parciales que se evidencian al interior del instrumento
probtico, y b) por mutaciones resultantes de su confrontacin con los otros
medios probatorios que lo contradigan respecto de un tema sustancial especfico
de inters penal.
En consecuencia, puede hablarse de falsos juicios de identidad cuando
el juzgador tergiversa o distorsiona la identidad de las expresiones probatorias,
efectundoles agregados fcticos, cuando pone a decir lo que el medio de
conviccin no indica ni refleja, o efectuando cercenamientos, impidindole
expresar45 lo que materialmente revela o evidencia.
En dicha comprensin, los errores de hecho, derivados de falsos juicios de
identidad se consolidan en los siguientes eventos:
a) Cuando a lo objetivamente capturado por algn medio probatorio
(contenidos referidos a lo subjetivo-objetivo de una conducta humana en sus
aspectos principales, accesorios, modales, temporo-espaciales o circunstanciales)
el juzgador le efecta agregados fcticos no sucedidos, poniendo a decir al medio
de conviccin lo que no expresa, no indicia, ni evidencia.
b) Cuando a lo objetivamente aprehendido e incorporado por algn
instrumento probtico (contenidos referidos a lo subjetivo-objetivo de una
conducta humana en sus aspectos principales, accesorios, modales, temporales,
espaciales o circunstanciales), el juzgador les efecta cercenamientos, esto es,
tomando una parte de la prueba, como si fuera el todo, impidindole expresar
lo que aqul en forma integral revela.
Se hace necesario precisar que es desacertado formular censuras por
falsos juicios de existencia parciales46 en los eventos en que los jueces efectan
apreciaciones probatorias fragmentadas.
Los cercenamientos fcticos que recaen sobre el medio de prueba, sobre su
tangibilidad, antes que proyectarse como falsos juicios de existencia se traducen
como errores de hecho por falsos juicios de identidad.
En efecto, cuando el juzgador valora un medio de conviccin, pero lo hace
de manera parcial, esto es, en una parte s, en otra parte no, lo que en verdad se
afecta es la identidad de lo objetivo capturado por aquel.
224

Causal tercera

Al respecto, ha dicho la Corte:


Recurdese que el falso juicio de identidad por distorsin de los testimonios
incriminantes se hace consistir en haber sido parcelados arbitrariamente,
omitindose una porcin sustancial de su contexto, lo que desfigura su
contenido, para hacerlos producir efectos probatorios contrarios a la verdad
que aflora del proceso.
Dijo en efecto esta Corporacin, que el falso juicio de identidad por
tergiversacin de la prueba puede darse de dos maneras: alterando su
contenido, hacindole decir lo que en realidad no predica, o tambin,
tomando una parte como si fuera el todo, de donde la omisin de una
porcin de su texto desfigura su contenido. En cualquiera de los dos
sentidos, la prueba es distorsionada pues al final queda expresando algo
que en realidad no contiene47.
Tratndose de violaciones indirectas de la ley por errores de hecho derivados
de falsos juicios de identidad, la censura no se agota con la objetivacin de lo
tergiversado o distorsionado por efecto de los agregados o cercenamientos.
La modalidad referida, en aras de proyectarse como un juicio lgicojurdico contundente con la potencialidad de socavar en forma total o parcial
lo sustancialmente decidido, comporta unas pautas de forma y contenido, a
saber:
a) Exige que el censor seale la existencia material del medio de conviccin
de que se trate, sean estos individuales o plurales.
b) Implica que el casacionista en el libelo se detenga en objetivar los
contenidos, es decir, en identificar de manera puntual las expresiones referidas a
los aspectos sustanciales objeto de discusin mediante los cuales los juzgadores
desfiguraron o distorsionaron el cuerpo o identidad ntegro de la prueba,
hacindole decir lo que expresaba por agregados o impidindole expresar lo que
aqul en forma real revela por cercenamientos.
c) Adems, se hace necesario que el impugnante a partir de esos referentes
probatorios demuestre la trascendencia de los agregados o las mutaciones fcticas,
de modo que sin su influjo se constate que el fallo se habra producido de manera
sustancial diferente.
d) La impugnacin no puede elevarse de manera solitaria y tan slo
enunciativa, sino que adems corresponde relacionarla con los otros medios de
225

De la casacin penal en el sistema acusatorio

conviccin48, para el caso valorados, incluidos los juicios de inferencia realizados,


demostrando en va de la concrecin que con la prueba vista en su identidad
corprea sin afectaciones, extensiones ni restricciones al haberse integrado a los
restantes medios de prueba, la sentencia no se sostendra y conllevara unos efectos
diferentes, como podran ser: i) los de exclusin o modificacin de la adecuacin
tpica, ii) eliminacin o modificacin de las formas de autora o participacin,
iii) ausencia de la antijuridicidad o de las expresiones de culpabilidad atribuidas,
iv) modificacin del tipo objetivo hacia otro especial o alternativo o ubicado al
interior de un nomen iuris diferente, v) cambio del tipo subjetivo hacia uno de
menor reprochabilidad, vi) eliminacin de una circunstancia agravante genrica
o especfica, inclusin de una atenuante general o especial, vii) aplicacin del in
dubio pro reo, o su infirmacin y demostracin de certeza49.
e) A su vez, le corresponde singularizar los correctivos sustanciales en
punto de indebidas aplicaciones y faltas de aplicaciones sustanciales a las que
aspira, indicando a la Corte el sendero normativo a recorrer e integrando la
proposicin jurdica completa, ejercicio metodolgico con el que se apunta a la
demostracin de las violaciones medio y las violaciones fin.
Como se observa, el ejercicio demostrativo de la violacin indirecta de
la ley sustancial por va de los errores de hecho derivados de falsos juicios
de identidad es una dialctica objetiva por dems compleja, pero necesaria e
imprescindible a efectos de la viabilidad y prosperidad de lo demandado.
Bajo el entendido que la censura casacional es un juicio objetivo, lgico,
sustancial y propositivo completo, se hace necesario recordar que no puede haber
falencias en la objetivacin, ni en la demostracin de los dos extremos que se
integran en las violaciones medio y violaciones fin.
En otras palabras, no puede haber olvidos en la objetivacin de las
agregaciones o cercenamientos fcticos, ni omisin en la demostracin de la
incidencia de estos errores en lo sustancialmente resuelto en punto de la falta
de aplicacin o indebida aplicacin normativa, ni en la demostracin que de no
haberse incurrido en estos errores otros haban sido o habran podido ser los
sentidos del fallo.
El ejercicio obliga a efectuar un nuevo anlisis probatorio integrado con
los medios de prueba acertadamente valorados, a fin de demostrar las normativas
dejadas de aplicar como aspiracin de correctivos. stas tampoco pueden omitirse
en cuanto a su rogativa singular, pues de no hacerse, la Corte por va del principio
de limitacin no puede adicionar, complementar ni corregir dicha falencia
226

Causal tercera

Notas
1

Corresponde en todo caso al actor sealar las normas procesales que regulan los medios de prueba, acreditar
cmo se produjo su trasgresin, y demostrar de forma lgica, ordenada y completa, cmo por haber incurrido
el juzgador en alguno de estos desaciertos, los cuales deben ser sealados de manera especfica en la demanda,
dio lugar a dejar de aplicar, a aplicar indebidamente determinado precepto sustancial y que de no haber
ocurrido el desacierto, el sentido del fallo habra sido sustancialmente distinto al impugnado. Corte Suprema
de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia de julio 10 de 2000. M.P.: Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll.
Radicado 15.064.
Si toda sentencia aparece sustancialmente conformada como un silogismo, dado que en ella se trata de aplicar
una norma jurdica a un hecho de la vida, para hacer efectiva la consecuencia prevista en esa misma norma,
es algo obvio el considerarla estructurada en torno a las dos premisas (jurdica y fctica) que anteceden a la
consecuencia obtenida. Dice as Fenech que las diversas operaciones que integran el enjuiciamiento, cada
una de las cuales supone a su vez la formulacin de juicios individuales y con un fin limitado, puede agruparse
en dos fases que normalmente reciben el nombre de juicio de hecho y juicio de derecho, por la naturaleza del
material sobre el que se opera.
Esta distincin bsica entre juicio de hecho y juicio de derecho, o entre juicio histrico y juicio jurdico, que se
corresponde con la formulacin de las premisas fctica y jurdica de toda sentencia, supone la configuracin
de dos ncleos fundamentales en torno a los cuales se ubican ordenadamente todas las cuestiones examinadas
y resueltas en la sentencia, y en cuyo planteamiento y solucin ha de intervenir o bien la lgica formal o bien
la lgica aplicada, segn la cual sea el concreto problema o cuestin ventilada, tal y como ms adelante se
ver.
Conviene advertir, no obstante, que la separacin entre juicio de hecho y juicio de derecho no es tan sencilla ni
ntida como puede parecer a primera vista, ya que la fijacin de los hechos a valorar normativamente presupone
el acto de elegir o de entresacar los hechos que interesan de entre todos los hechos realmente sucedidos, y tal
eleccin o depuracin fctica slo se puede llevar a cabo atendiendo a lo que dice la norma jurdica para as
propiciar la aplicabilidad de sta, y de igual modo la eleccin de la norma jurdica aplicable se efecta en funcin
de los hechos acaecidos y alegados por las partes litigantes, con lo que existe una inevitable interrelacin entre
los hechos y la norma jurdica aplicable a los mismos. Carlos Climent Durn. La prueba penal. Valencia:
Tirant lo Blanch, 1999, pp. 6 a 61.
Se llama derecho penal de acto o del hecho, al que se rige de modo exclusivo o manifiestamente preponderante
por el principio del acto, a cuyo tenor slo la conducta humana externa y voluntaria (accin u omisin) puede
servir de fundamento a la responsabilidad penal. En este sistema, pues, el hombre responde exclusivamente
por lo que hace, de ninguna manera por lo que piensa, siente, desea, espera o cree, ni por sus actitudes o sus
gustos, ni por su modo de ser (temperamento, carcter, personalidad, tendencias internas). Pero tampoco por
todo lo que hace, sino por lo que habiendo podido hacer, valer decir, por los actos que son controlables por
su poder volitivo y conativo.
El principio del acto, al pensarse solamente en los actos voluntarios del hombre individual, convoca de inmediato
al de culpabilidad en cuanto responsabilidad subjetiva (dolo o culpa) y en cuanto libertad de actuacin. El
hombre no ha de responder penalmente de lo involuntario ni de lo incontrolable o inevitable; lo imprevisible es
para estos efectos una forma de lo inevitable, pero todos estos conceptos-lmite estn saturados de subjetividad
por su carcter histrico y cultural y por ende relativo. Juan Fernndez Carrasquilla. Derecho penal liberal
de hoy. Bogot: Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, 2002, p. 330.
Ya el trmino conducta en su significacin etimolgica latina denota una reaccin externa, conducida,
gobernada, llevada o guiada por algo diferente a la propia manifestacin, o sea sobredeterminada por la
conciencia, la voluntad y la afectividad, en un sentido claro, la accin humana es una actividad orientada de
manera inteligente, pues ella parte de una eleccin deseosa o deseo inteligente. De esta manera la conducta
como proceso externo o reaccin est guiada o regida por un proceso interno, psquico o simblico o mental,
que es a su vez complejo y estructurado por diversos fenmenos: a. los fenmenos psquicos que preceden
la reaccin, son como se ha dicho complejos, integran las percepciones, las sensaciones, los deseos, las
emociones, sentimientos y dems vivencias, todo lo cual conforma la afectividad; pero as mismo se estructuran

227

De la casacin penal en el sistema acusatorio

por los procesos intelectivos (captacin, representacin, evocacin, comprensin, internalizacin) y volitivos
(resolucin y determinacin al acto); b. los fenmenos externos o de manifestacin fuera de la conciencia del
individuo, son la expresin fenomenolgica del acto humano y se concretan en actitudes (movimiento, reposo,
actividad) pero que en el verdadero acto humano, estn dirigidas o conducidas por lo subjetivo o interno.
De esta manera, la conducta del hombre es el fruto de la integracin de dos sustratos contrarios pero
complementarios que integran la unidad de acto: fase psquica de la accin y fase fsica o externa. La fase
psquica precede a toda la conducta y est constituida por el proceso de ideacin, motivacin, afectividad,
conocimiento, finalidad actividad intelectiva, volitiva que le da verdadero contenido y direccin al
movimiento objetivo, en el mundo material o sensible. Jess Orlando Gmez Lpez. 3 ed. El delito emocional.
Bogot: Doctrina y Ley, 2004, pp. 67 y 68.
La aplicacin de las normas jurdicas a la realidad se suele describir como resultado de un silogismo en el
que la premisa mayor la constituye una norma jurdica completa; la inclusin de un caso de la realidad en
el supuesto de hecho de esa norma jurdica, la premisa menor y la conclusin, la aplicacin a ese caso de la
consecuencia jurdica prevista en la norma.
En este silogismo, la obtencin de la premisa mayor, es decir, la averiguacin del sentido de la norma jurdica,
incumbe a la interpretacin, la obtencin de la premisa menor, es decir, la inclusin del caso de la realidad en
el supuesto de hecho de la norma jurdica, constituye la llamada subsuncin, y finalmente la conclusin est
constituida por la aplicacin de la consecuencia jurdica.
Pero la realidad de la administracin de justicia ofrece un panorama diferente al que se acaba de describir. La
reduccin de la actividad jurdico-penal a los esquemas simblicos de la lgica formal es imposible, sin que
se pierda en buena parte de lo que constituye la esencia de esta actividad, porque como dice Crdoba Roda,
ni la averiguacin de los hechos de la realidad y su correspondiente enjuiciamiento jurdico son comprensibles
de un modo absolutamente lgico y porque tampoco los citados principios de oficialidad y legalidad rigen
como deberan regir. Francisco Muoz Conde. La bsqueda de la verdad en el proceso penal. Buenos Aires:
Hammurabi, 2003, pp. 21 y 22.
Nullum crimen sine actione. Los fenmenos meramente objetivos o internos llmense pensamientos,
deseos o estados de nimo, as como los rasgos caracteriolgicos, los hbitos, las actitudes y los modos de
vida, escapan por completo a la punibilidad. El inters protector del Derecho comienza con la invasin de los
intereses ajenos por actos externos del hombre como individuo.
Cualquiera que sea el concepto de accin que se adopte, su funcin negativa o limitadora depende de que se
mantenga su ncleo como expresin o manifestacin de la voluntad real del individuo en el mundo externo
(que es a la vez fsico y social). Un proceso de renormativizacin como el propuesto por Jakobs en el
sentido radical de desontologizar la accin y la lesin y despsicologicar el dolo, la culpa y la culpabilidad,
desemboca en un normativismo puro y extremo en que de nuevo el poder del legislador no encuentra apoyo
ni lmite para crear imputaciones criminales. Si el sustrato de la accin se desdibuja, es el piso de la teora del
delito lo que se esfuma bajo los pies y todo queda sometido al omnmodo poder del legislador, es decir, de
los tipos legales, lo que sin duda representa un peligroso y temible retorno a lo peor del positivismo jurdico
y del formalismo positivista de los neokantianos.
La manifestacin de voluntad (o de la personalidad) como resume Roxin la exigencia de voluntariedad) en
que la accin como primario e insustituible fundamento fctico de la punibilidad consiste, en rechazar la
responsabilidad penal por terceros y de contera de las personas jurdicas o entes colectivos, de los involuntables,
de los animales, las cosas y los difuntos, as como por toda clase de fenmenos del fuero interno. La teora del
delito no ha podido superar tal vez no pueda hacerlo nunca el esbozo que a mediados del S. XIX lograra
Berner partiendo de Hegel: el delito es accin y la accin es el sustrato al que se aplican todos los predicados
del delito y este sustrato es real y no solamente normativo. Juan Fernndez Carrasquilla. Derecho Penal
Fundamental. 3 ed. Bogot: Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, 2005, pp. 199, 200 y 201.
La accin o conducta, entendida como genrico de la especie delito, en el marco de un derecho penal
reductor, debe ser un concepto idneo para satisfacer el requerimiento de una clara funcin poltica: dado
que es de elemental racionalidad que cualquier pretensin de ejercicio del poder punitivo se asiente sobre la
accin de una persona, su funcin ser la de bloquear todo intento de desconocimiento de este nivel primario
del republicanismo penal (nullum crimen sine conducta). La historia y la realidad del ejercicio del poder
punitivo demuestran que ste siempre pugna por recaer sobre personas seleccionadas en atencin a ciertos
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Causal tercera
estereotipos histricamente condicionados conforme a su naturaleza sustancialmente discriminante. Dado
que esta selectividad fundada en mitos, prejuicios y chivos expiatorios es inevitable, no basta con descartar
la punicin de no acciones, como obvia y elementalsima, sino que es preciso construir un concepto jurdicopenal de accin, que sea anterior al anlisis de la tipicidad (pre-tpico) como vlvula de seguridad del nullum
crimen sine lege en la frmula de nullum crimen sine conducta, a modo de contencin del impulso selectivo
personal del poder punitivo. Eugenio Ral Zaffaroni. Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires: Ediar,
2000, p. 381.
8 Francisco Muoz Conde. Teora general del delito. Bogot: Edit. Temis, 1990, p. 1. Esto es una consecuencia
del principio nullum crimen sine lege que rige en nuestro Derecho penal positivo, y que impide considerar
como delito toda conducta que no caiga dentro de las mallas de la ley penal. Pero esto no quiere decir que el
penalista quede vinculado a un concepto formal de delito, sino que pueda indagar cul es el contenido material
de este concepto. La elaboracin de un concepto material de delito es tambin una tarea que corresponde al
jurista. Claro est que para ello deber partir de lo que considere como delito el derecho penal positivo. Pero
deduciendo de l las caractersticas generales que convierten a una conducta en delito, podr llegar a saber,
aproximadamente, cul es el concepto material de delito que sirve de base al Derecho Penal Positivo (Derecho
Penal. Parte General. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, p. 42).
9 () Por tanto, una proposicin jurisdiccional se llamar procesal o formalmente verdadera si y solo s, es
verdadera tanto fctica como jurdicamente en el sentido as definido ().

Esta definicin de la verdad procesal, aparentemente trivial, constituye una redefinicin parcial en referencia
a la jurisdiccin penal de la nocin de la verdad como correspondencia, que como se ha visto est tambin
en la base de las doctrinas ilustradas de la jurisdiccin como verificacin del hecho y boca de la ley.
A diferencia de tales doctrinas al igual que, ms en general, de las epistemologas realistas vulgares,
la redefinicin tarskiana no se compromete sin embargo en el asunto metafsico de la existencia de una
correspondencia ontolgica entre las tesis de las que se predica la verdad y la realidad de la que ellas hablan,
sino que se limita a dilucidar de manera unvoca y precisa el significado del trmino verdad como predicado
metalingstico de un enunciado. No es, en suma, una definicin real, sino una definicin nominal. Es esta
una precisin esencial, que en el apartado 5.2 permitir esclarecer la diferencia entre la teora de la verdad
como correspondencia, que es una teora objetiva del significado del trmino verdadero, y otras teoras
a propsito de la verdad, como la teora de la coherencia y de la aceptabilidad justificada que a mi modo
de ver son en cambio teoras subjetivas de los criterios de la verdad.

Una vez establecido que el trmino verdadero puede ser empleado sin implicaciones metafsicas en el
sentido de correspondencia, es en realidad posible hablar de la investigacin judicial como la bsqueda de
la verdad en torno a los hechos y a las normas mencionadas en el proceso y usar los trminos verdadero
y falso para designar la conformidad o disconformidad de las proposiciones jurisdiccionales respecto de
aquellos. Luigi Ferrajoli. Derecho y razn. Op. cit., p. 49.
10 Verdad fctica y verdad jurdica. Mi intento de rehabilitar el concepto de verdad procesal en el plano
epistemolgico arrancar ante todo del anlisis del significado del predicado verdadero asociado, en la
medida en que es asociable a las proposiciones que motivan un pronunciamiento judicial. A tal fin, considerar
solamente la jurisdiccin penal, donde el nexo exigido por el principio de estricta legalidad entre la validez
de la decisin y la verdad de la motivacin es ms fuerte que en cualquier otro tipo de actividad judicial.

Suponiendo abstractamente que tal principio resulte satisfecho, lo que un juez penal comprueba y declara como
verdadero es decir el tipo de proposicin de la que es predicable la verdad procesal es que Ticio ha o no
cometido culpablemente tal hecho denotado por la ley como delito. Esta proposicin puede ser descompuesta
a la vez en dos proposiciones (o juicios): una fctica o de hecho, y la otra jurdica o de derecho. La primera es
que Ticio ha cometido culpablemente tal hecho, ha ocasionado culpablemente a Cayo una herida curada
en dos meses; la segunda es que tal hecho est denotado por la ley como delito. Ambas proposiciones
se llamaran asertivas, empricas o cognoscitivas en el sentido de que y en la medida en que es
predicable su verdad o falsedad (esto es, son verificables o refutables) conforme a la investigacin emprica.
Precisamente, la verdad de la primera es una verdad fctica en cuanto que es comprobable a travs de la
prueba del acaecimiento del hecho y de su imputacin al sujeto incriminado; la verdad de la segunda es una
verdad jurdica en cuanto que es comprobable a travs de la interpretacin del significado de los enunciados
normativos que califican al hecho como delito. La comprobacin de una de las proposiciones es una quaestio
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facti, resoluble por la va inductiva conforme a los datos probatorios, mientras que la de la otra es una quaestio
iuris resoluble por va deductiva conforme al significado de las palabras empleadas por la ley. El anlisis del
concepto de verdad procesal concluye consecuentemente en el de los dos conceptos ahora indicados de
verdad fctica y de verdad jurdica en los que aquel puede ser descompuesto. Luigi Ferrajoli. Derecho
y razn. Op. cit., p. 48.
El modelo epistemolgico que vamos a adoptar es el cognoscitivista. Entendemos por tal aquel modelo segn
el cual los procedimientos de fijacin de los hechos se dirigen a la formulacin de enunciados fcticos que sern
verdaderos si los hechos que describen han sucedido y falsos en caso contrario. En otras palabras, la fijacin
judicial de los hechos no puede ser, por ejemplo, consecuencia del puro decisionismo o constructivismo sino
el resultado de un juicio descriptivo de hechos a los que se atribuye existencia independiente. Por ello el
concepto de verdad requerido por el modelo es el semntico de la correspondencia y el principal criterio de
verdad es el de la contrastacin emprica ().
La adopcin de un paradigma epistemolgico cognoscitivista de la fijacin de los hechos no es arbitraria. A
nuestro entender, un modelo cognoscitivista no slo viene impuesto por posiciones epistemolgicas de ndole
ms general que consideramos correctas, sino que adems es til como herramienta para analizar y evaluar
la fijacin judicial de los hechos; ms an resulta ms til que otros modelos alternativos (por ejemplo modelos
constructivistas o decisionistas) pues como despus se dir es, por un lado, el que mejor se adecua a
las instituciones conceptuales de los hablantes y, por otro, el ms coherente con la finalidad perseguida por
los procedimientos probatorios judiciales ().
Optamos, sin embargo por el cognoscitivismo porque creemos que cuenta con buenas razones en su
favor. En primer lugar, porque es el modelo que se corresponde con posiciones epistemolgicas de alcance
ms general que como ya se avanz en el captulo primero consideramos correctas. En segundo trmino,
porque el cognoscitivismo resulta particularmente adecuado para dar cuenta del conocimiento de hechos que
se desarrollan en sede judicial, as como para salvaguardar los valores que ese conocimiento debe perseguir
en una perspectiva que puede calificarse de ilustrada o, si se prefiere, garantista. Marina Gascon Abelln.
Los hechos en el derecho, bases argumentales de la prueba. Madrid: Marcial Pons, 1999, pp. 51, 53 y 65.
Cfr. Marina Gascn Abelln. Op. cit., p. 118.
Cfr. Raquel Lpez Jimnez. La prueba en el juicio por jurados. Valencia: Tirant lo Blanch, 2002, pp. 284 y
285.
La expresin teora de la verdad como correspondencia ha circulado en la filosofa contempornea
debido a la influencia de Russell, que establece que la concepcin de la verdad consiste en alguna forma
de correspondencia entre creencia y hecho en contra de la teora de los idealistas absolutos de que la verdad
consiste en coherencia. El origen del trmino correspondencia parece ser medieval. Toms de Aquino us
correspondencia de ese modo al menos una vez, aunque prefera la definicin que atribua al filsofo judo
neoplatnico del siglo IX Isaac Israeli: Veritas est adaequatio rei et intellectus (la verdad es la adecuacin
entre el intelecto y la cosa). Alfonso Garca Surez. La teora de la verdad como correspondencia. En:
Mtodos de significar, una introduccin temtica a la filosofa del lenguaje. Madrid: Tecnos, 1997, pp. 188 y
ss.
El concepto correspondencial de verdad, en tanto que implica que un enunciado es verdadero slo si se adecua
a una realidad objetiva o independiente, presupone un cierto realismo epistemolgico que se asienta en dos
tesis: una metafsica y otra gnoseolgica. La tesis metafsica consiste en presuponer que existe un mundo real,
independiente del sujeto cognoscente. La tesis gnoseolgica consiste en presuponer que podemos conocer ese
mundo real, aunque sea de forma imperfecta ().
La epistemologa sobre la que descansa el modelo cognoscitivista postula un realismo mnimo, y por tanto
concibe el conocimiento de los hechos como la relacin entre el sujeto cognoscente y mundo real que permite
calificar los resultados del conocimiento como verdaderos o falsos, dependiendo de que los acontecimientos
que describen hayan sucedido o no ().
Por lo que se refiere a la segunda cuestin, creo que en el plano de la fijacin judicial de los hechos, el
cognoscitivismo resulta particularmente adecuado desde un punto de vista conceptual, prctico y valorativo.
Resulta conceptualmente adecuado porque el concepto de verdad como correspondencia, a diferencia de lo
que ocurre con otros conceptos de verdad, es el que ms se adecua a las instituciones de los hablantes y, por
supuesto, tambin a las de quienes participan de un modo u otro en el procedimiento judicial ().
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La verdad como coherencia no nos proporciona informacin sobre la existencia de los estados de las cosas
de que hablan los enunciados que se dicen verdaderos, sino que slo nos informan de la coherencia de esos
enunciados con otros. Y la verdad como aceptabilidad justificada slo nos informa de que existen razones que
justifican aceptar un enunciado. Lo cual no impide, como enseguida se dir, que tanto la teora de la coherencia
como la de la aceptacin pueden servir como criterios adicionales de verdad ().
El modelo cognoscitivista resulta, por ltimo, valorativamente adecuado por dos razones, ambas sealadas por
Ferrajoli. Ante todo, porque los conceptos de coherencia y aceptabilidad justificada propios de otros modelos
alternativos, son inaceptables en la jurisdiccin: para justificar las decisiones no es suficiente que satisfagan
o tengan xito o que sean aceptadas ni siquiera unnimemente, sino que es necesario que sus presupuestos
fcticos sean verdaderos en el sentido de correspondencia con los hechos. Y, en segundo trmino, porque
la concepcin de la verdad como correspondencia es la nica que se acomoda a una actitud epistemolgica
no dogmtica, pues, a diferencia de las concepciones alternativas que no permiten pensar, que una hiptesis
coherente o cuya aceptacin est justificada sea falsa, esta permite pensarlo; y en contrario permite sostener
la hiptesis de que un imputado podra ser inocente (o culpable) aunque tal hiptesis haya sida rechazada en
todas las instancias de un proceso y est en contraste con todas las pruebas disponibles. Marina Gascn
Abelln. Los hechos en el derecho. Op. cit., pp. 54, 66, 67 y 68.
Cfr. Germn Pabn Gmez. Lgica del indicio en materia criminal. Bogot: Edit. Temis, 1995, pp. 21 a 50.
Tchang. En: Tse. Verdad y conocimiento. Madrid: Akal, 1976, p. 60.
A pesar de que suele hablarse de verdad material (o emprica) y verdad formal (o procesal), no puede
mantenerse la existencia de una pluralidad de verdades, es decir, la pretensin de reivindicar un espacio, junto
a conceptos sectoriales, convencionales, instrumentales de verdad, por un concepto general o filosfico o
sinttico; en otras palabras, oponer a la verdad minscula, convencional, relativa, instrumental, una verdad
con maysculas, absoluta, general, filosfica, que slo los filsofos podran transmitir con sus conocimientos
superiores. Como seala Viola, existe solo una verdad que depende de las reglas semnticas del lenguaje
adoptado y de los hechos naturales a los que se refieren los enunciados. Victoria Iturralde Sesma. Apreciacin
del derecho y justificacin de la decisin judicial. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003, pp. 365 y 366.
La verdad formal, en cambio, es aquella que se obtiene en el proceso como resultado de la actividad probatoria.
Dicha verdad formal puede coincidir o no con la material (aunque a menudo se admite que es deseable que lo
haga), pero sera aquella la que gozara de autoridad jurdica. Con independencia de la coincidencia con los
hechos realmente ocurridos, se atribuye la calificacin de verdadera formalmente a la declaracin de hechos
probados realizados por el juez o tribunal en la sentencia. Esta declaracin puede ser revocada y sustituida
por otra parte de un tribunal superior, pero una vez que la sentencia adquiera firmeza es la nica verdad
que interesa al Derecho. De este modo, la declaracin de hechos probados realizados por el juzgador deviene
verdadera (en sentido formal) por el solo hecho de ser pronunciada por el rgano judicial. Aunque nada se
dice al respecto por parte de los defensores de la distincin, parece claro, de este modo, que la declaracin
de hechos probados adquiere fuerza constitutiva. Jordi Ferrer Beltrn. Prueba y verdad en el derecho.
Barcelona: Marcial Pons, 2002, p. 69.
C.J.A. Mittermaier. Tratado de la prueba en materia criminal. Madrid: Reus, 1979, p. 72.
La apreciacin en conciencia de la prueba no debe ser concebida como una operacin puramente subjetiva en
virtud de la cual se arriba a una conclusin de culpabilidad por medio nicamente de impresiones, conjeturas
o de representaciones de la realidad difcilmente plasmables posteriormente en el razonamiento fctico de la
sentencia; la prueba libre es valoracin de acuerdo con las leyes comunes de la lgica, de la razn, las mximas
de experiencia, los conocimientos cientficos seguros, la crtica, en definitiva, valoracin libre, no librrima,
discrecional pero no arbitraria. Se trata pues de objetivar la apreciacin requisito necesario para una posterior
fundamentacin, hecho que slo es posible cuando la operacin psicolgica interna del juez y su resultado
exterior aparecen como productos de la razn. Jos Mara Asencio Mellado. Prueba prohibida y prueba
preconstituida. Madrid: Trivium, 1989, p . 37.
La racionalidad en la valoracin de las pruebas incide, tambin sobre la libertad del juez en el empleo de las
pruebas. Supone por el lado racionalista que esa libertad est orientada y no equivale a discrecionalidad absoluta
o arbitrio subjetivo; es decir, significa que el juez busca una corroboracin veritiera sobre los hechos y, a tal fin,
debe usar criterios racionales. El juez est libre de ataduras legales, pero no de criterios de valoracin racional.
No hace falta ningn argumento para sostener que la concepcin irracionalista contrariamente a la anterior
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equipara libertad con arbitrio subjetivo. Y solamente coincidiendo en clave racional la libertad de valoracin
se puede mostrar una actitud crtica contra la prueba legal como lmite a la libertad del juez. Porque si se
defendiere que la libertad del juez equivale a la arbitrariedad, parecera razonable abogar por la recuperacin
de la legal en cuanto a garanta contra la degeneracin del libre convencimiento. Juan Igartua Salaverria.
Valoracin de la prueba, motivacin y control en el proceso penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1994, pp. 90
y 91.
Por lo tanto, la cuestin que plantea la libre valoracin de la prueba es como debe colmarse el mbito del
razonamiento fctico que la ley no disciplina. La libre valoracin en ningn caso puede entenderse como
una conviccin ntima, libre, incomunicable, intransferible y, por ello irracional, incontrolable y arbitraria,
convirtindose as en un principio idneo para legitimar el arbitrio de los jueces. En ese sentido se ha dicho
que el juez ha de ser libre para valorar discrecionalmente la prueba, no puede ser libre de no observar una
metodologa racional en la fijacin de los hechos controvertidos, y que el juez no tiene verdadero arbitrio,
ni en el caso de la ntima conviccin, porque debe siempre convencerse segn el proceso y segn la razn.
Como seala Patti, en ocasiones, a fuerza de ensalzar el principio de libre convencimiento como fundamento
imprescindible del sistema se descuida la profundizacin crtica con la consecuencia de una gran variedad
de significados y sobre todo de una imagen equvoca de la libertad el juez, y aade, refirindose a la
jurisprudencia italiana, que a la doctrina ms reciente se le debe reconocer el mrito de una cerrada crtica a
la jurisprudencia que muy frecuentemente olvida reflexionar sobre el fundamento y la funcin del principio
en cuestin arriesgndose con transformar el libre convencimiento en arbitrio, o al menos, eludir la obligacin
de la motivacin en materia de hechos, sustrayendo la valoracin de las pruebas a toda forma de control. Por
ello, la libre valoracin conlleva la exigencia de suministrar reglas o criterios racionales de determinacin de
la verdad de los hechos de la causa. Vitoria Iturralde Sesema. Op. cit., pp. 334 y 345.
Santiago Sents Melendo. La prueba. Buenos Aires: E.J.E.A., 1978, p. 272.
Jess Ignacio Garca Valencia. Las causales de inculpabilidad. Bogot: Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez,
1994, pp. 133 y 134.
Francesco Antolisei citado por Alfonso Reyes Echanda. La culpabilidad. Bogot: Universidad Externado
de Colombia, 1982, p. 196.
P.V. Kopnin. Lgica dialctica. Mxico: Grijalbo, 1976, pp. 478 y 482.
Tchang. En: Tse. Op. cit., p. 66.
Cfr. Santiago Sents Melendo. La prueba. Op. cit., p. 338.
Cfr. Hernando Devis Echanda. Teora general de la prueba judicial. Buenos Aires: Zavalia, 1976, pp. 268
a 275, 550 a 561.
Carnelutti, citado por Gustavo Humberto Rodrguez. Curso de derecho probatorio. Bogot: Librera del
Profesional, 1983, p. 30.
Hernando Devis Echanda. Teora general. Vol. I. Op. cit., pp. 550, 270, 271.
Santiago Sents Melendo. La prueba. Op. cit., pp. 155, 156, 339.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 2 de octubre de 1996. M.P.: Dr. Carlos
Augusto Glvez Argote. Radicado 9.428.
La conjetura es una suposicin inicial, todava no investigada en la suficiente medida, cuyos fundamentos
lgicos y empricos no se conocen. La accin de conjeturar significa formular una suposicin con base en
hechos todava no conocidos, no investigados, no allegados al proceso investigativo. En tal comprensin,
la suposicin conjetural hace que el pensamiento divague con elementos de juicio puramente imaginativos,
analgicos, los que cumplen un poco la funcin de caza de brujas.
La conjetura al igual que la verdadera suposicin funciona con la categora de la posibilidad, de lo que
posiblemente es, posiblemente puede ser o pudo ser; pero mientras en la verdadera suposicin la posibilidad
tiene un punto de vista o puntos de apoyo en la realidad observada, en la conjetura la posibilidad los nicos
puntos de apoyo si as es que se los puede llamar son las reflexiones analgicas o comparativas orientadas
a encontrar algn elemento en comn o de base, sobre el cual poder iniciar el seguimiento de rastro a lo
investigado.
A la verdad, a la hiptesis cientfica se llega en suma, de muchsimas maneras: hay unos principios heursticos
y el nico invariante es el requisito de la verificabilidad, y podramos aadir que tambin los requisitos de
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la claridad o cristalinidad que debe tener la verdad y la comprobacin de la misma. Germn Pabn Gmez.
Lgica del indicio en materia criminal. Bogot: Edit. Temis, 1995, pp. 151 a 156.
Jess Ignacio Garca Valencia. Las pruebas en el proceso penal. 2 ed. Bogot: Ediciones Jurdicas Gustavo
Ibez, 1996, p. 51.
Ibdem, p. 51.
Y agrega el Profesor Garca Valencia: Consagracin legal. Este principio se encuentra establecido en el
Cdigo de Procedimiento Penal en las disposiciones que a continuacin se relacionan:
- El artculo 372 cuando estipula que son fines de las pruebas llevar al conocimiento del juez, ms all de
duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad del acusado como
autor o partcipe. Esta norma manda al juez en el desarrollo de la actuacin imponerse a travs de las pruebas
de los hechos y circunstancias materia del juicio y de la responsabilidad, prohibindole de manera implcita
usar su propio conocimiento para dar probado esos tpicos que constituyen la esencia de la controversia en
el proceso penal.
- En el inciso 2 del artculo 435 cuando sentencia: En ningn caso el juez podr utilizar su conocimiento
privado para la adopcin de la sentencia a que hubiere lugar. La prohibicin en esta disposicin de (no) utilizar
el conocimiento privado para fallar es expresa. Al mismo tiempo, muy clara la exigencia de fundamentar la
sentencia en las pruebas que se alleguen a la actuacin procesal.
- En el artculo 344 que se refiere al descubrimiento de la prueba, porque esta figura implica tambin la
necesidad de probar la acusacin. En los artculos 353 y 356, num .5, que tratan sobre la aceptacin total o
parcial de cargos, ya que estas admisiones tienen como efecto sustraer los hechos admitidos a la regla general
de la necesidad de la prueba. En el artculo 357 en cuanto prev que las solicitudes probatorias en la audiencia
preparatoria se admiten sobre los hechos de la acusacin o de la defensa que requieren prueba. En el artculo
356, num. 4 que consagra las estipulaciones probatorias como otra excepcin a la necesidad de la prueba,
en cuanto a los hechos a que ellas se refieren no van a ser objeto de la actividad probatoria en el juicio oral.
Hay que aclarar que no es que los hechos materia de las estipulaciones probatorias escapen a la necesidad de
la prueba. Es decir que no deban ser probados. Lo que ocurre es que no van a ser controvertidos en el juicio
oral porque al ser aceptados por ambas partes se dan por probados.
Consecuencias. La aplicacin de este principio conlleva las siguientes:
- El conocimiento privado del juez o de los dems sujetos procesales no tiene efectos probatorios. El juez no
puede ostentar simultneamente con su labor juzgadora la calidad de testigo. La decisin judicial slo puede
pronunciarse sobre lo probado en el curso de la actuacin. La evaluacin de pruebas inexistentes vulnera este
principio y constituye una irregularidad sustancial generadora de nulidad (artculo 457, inciso 1). El falso
juicio de existencia al valorar la prueba viola este principio y da lugar a casacin (artculo 181, num. 3). Este
principio est ntimamente ligado al de legalidad. Cumple con la necesidad, la prueba practicada legalmente
o de manera regular, esto es, por el sujeto competente, cuando su objeto es pertinente, el procedimiento o rito
de su aduccin es el previsto en la ley y la valoracin se produce libremente. Jess Ignacio Garca Valencia.
Conferencias sobre el proceso penal acusatorio. Bogot: Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, 2005, pp. 165
a 167.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 3 de abril de 1990. M.P.: Dr. dgar Saavedra
Rojas: Cuando se plantean errores de hecho por falsos juicios de existencia, la fundamentacin de la censura
no puede limitarse a la simple enumeracin de los medios de prueba supuestamente omitidos o imaginados; es
necesario hacer una reevaluacin probatoria con inclusin de la prueba pretermitida e exclusin de la prueba
supuesta, segn cada caso, para, con fundamento en ella, entrar a demostrar que las conclusiones del fallo habran
sido distintas de no haberse incurrido en el error denunciado. No se olvide que los fallos de instancia estn
amparados por la doble presuncin de acierto y legalidad, y que es al actor a quien corresponde desvirtuarla.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 3 de julio de 1996. M.P.: Dr. Fernando E.
Arboleda Ripoll. Radicado 11.186.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia de agosto 2 de 2001. M.P.: Dr. Fernando E.
Arboleda Ripoll. Radicado 12.062.
Bien se sabe que cuando el ataque se hace por la causal primera, concretamente, por violacin indirecta de la
ley sustancial debido a un error de hecho en la modalidad de falso juicio de existencia por omisin, es menester
que el censor exponga cmo de no haber sido omitidas las pruebas que reputa ignoradas en la sentencia, otro
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De la casacin penal en el sistema acusatorio

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hubiera sido el sentido de esta, lo que se logra poner de presente nicamente confrontando los medios echados
de menos con los que tuvo en cuenta el juzgador para proferir el fallo controvertido, ejercicio a travs del
cual puede la Corte descubrir la real trascendencia del error en caso de haber existido realmente este y por
ende si la sentencia es o no legal. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia de julio 26
de 2000. M.P.: Dr. Jorge Anbal Gmez Gallego. Radicado 15.310.
Recurdese que el juzgador, en virtud del principio de seleccin probatoria, no est obligado a hacer un
examen exhaustivo de todas y cada una de las pruebas incorporadas al proceso, ni de todos y cada uno de sus
extremos asertivos, porque la decisin se hara interminable, sino de aquellos que considere importantes para
la decisin a tomar, de suerte que slo existir error de hecho por omisin o mutilacin de prueba, cuando
aparezca claro que el medio, o un fragmento del mismo, fue realmente ignorado, siendo probatoriamente
relevante. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 8 de noviembre de 2007. M.P.:
Dr. Julio Enrique Socha Salamanca. Radicado 24.965.
De este modo, cuando el reparo se orienta por el falso juicio de existencia por suposicin del medio de
conocimiento, compete al casacionista demostrar el yerro mediante la indicacin correspondiente del fallo en
donde se aluda a dicho medio que materialmente no fue practicado, presentado o controvertido en el juicio;
y si lo es por omisin de ponderar prueba, elemento material o evidencia fsica vlidamente presentada o
practicada en la audiencia de juicio oral, es su deber concretar la parte pertinente de la audiencia pblica en que
se present la evidencia o el elemento material o se practic la prueba, e indicar qu objetivamente se establece
de ella, cul el mrito que le corresponde siguiendo los postulados de la sana crtica y los criterios de valoracin
normativamente previstos para cada una, y sealar cmo su estimacin conjunta con el arsenal probatorio
aducido por las partes en el juicio y debidamente controvertido en ste, da lugar a variar las conclusiones del
fallo, y, por tanto a modificar la parte resolutiva de la sentencia objeto de impugnacin extraordinaria. Corte
Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Auto del 7 de julio de 2008. M.P.: Dr. Jos Leonidas Bustos
Martnez. Radicado 29.424.
Y si lo invocado es la violacin indirecta de dicho precepto, por haberse incurrido en errores de hecho o de
derecho en la apreciacin probatoria, adems del sealamiento concreto de la especie de error probatorio, el
casacionista debe demostrar que el fallador lleg a la errada conclusin de que las pruebas no conducen a la
certeza del hecho o la responsabilidad del procesado (aplicacin indebida), o erradamente concluye que los
medios dan la certeza requerida y condena, cuando en verdad de ellos surge incertidumbre que debi ser resuelta
a favor del procesado (falta de aplicacin). Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del
7 de septiembre de 2000. M.P.: Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll. Radicado 14.961.
Son de identidad, cuando el elemento probatorio es distorsionado en su contenido fctico, bien porque se
le hace decir ms de lo que su texto reza, menos de lo que su contenido encierra, o algo totalmente distinto
de aquello que en realidad expresa. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 7 de
octubre de 1997. M.P.: Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll. Radicado 10.115.
En la concreta modalidad de error de hecho, alegado ac por el censor por falso juicio de identidad se incurre,
cuando el fallador, en la apreciacin de una determinada prueba le hace decir lo que ella objetivamente no reza,
erigindose en una tergiversacin o distorsin por parte del juez, del contenido material del medio probatorio,
bien porque se la coloca diciendo ms de lo que encierra o hacindose expresar menos de lo que el texto dice,
insuficiente resulta, por dems, la mera relacin de la prueba material a que se refiere el error, sino que es
indispensable acreditar lo que ella objetivamente demuestra, para derrumbar la equivocada conclusin que
en relacin con el medio de prueba contiene el fallo atacado (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin
Penal. Sentencia de agosto 25 de 1994. M.P.: Dr. Gustavo Gmez Velsquez). Corte Suprema de Justicia.
Sala de Casacin Penal. Sentencia del 10 de junio de 1998. M.P.: Dr. Carlos Eduardo Meja Escobar. Radicado
9.697.
Adems, el supuesto falso juicio de existencia el actor lo funda de manera antitcnica en la falta de apreciacin
de partes de los medios de prueba registrados, ignorando que de tiempo atrs la Corte viene pregonando, que
cuando el ataque se dirige hacia el desconocimiento de un segmento del contenido material de un medio de
conviccin, es el falso juicio de identidad el que se debe plantear, dado que con esa actitud el Funcionario
Judicial tergiversa su contenido real y material, como quiera que no omite analizar la totalidad del medio de
prueba legalmente producido. Desarreglo formal que per se da al traste con el xito del cargo, frente al principio
de limitacin que gobierna este instituto, y que prohbe a la Corte complementar o adicionar la demanda por
234

Causal tercera
los defectos que presente. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 3 de octubre de
2001. M.P.: Dr. dgar Lombana Trujillo. Radicado 13.219.
47 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 3 de diciembre de 1996. M.P.: Dr. Nilson
Pinilla Pinilla. Radicado 10.340.
48 Adems, la misma naturaleza rogada que la casacin ostenta, impone al demandante el deber de abordar la
demostracin de cmo habra de corregirse el yerro probatorio que denuncia, modificando tanto el supuesto
fctico como la parte dispositiva de la sentencia, tarea que comprende un nuevo anlisis del acervo probatorio,
valorando las pruebas omitidas, cercenadas o tergiversadas, o apreciando acorde con las reglas de la sana
crtica aquellas en cuya ponderacin fueron transgredidos los postulados de la lgica, las leyes de la ciencia
o los dictados de la experiencia; y excluyendo las supuestas o ilegalmente allegadas o valoradas; pero no de
manera insular, sino en armona con lo acreditado por las acertadamente apreciadas, tal como lo ordenan las
normas procesales establecidas para cada medio probatorio en particular y las que refieren el modo integral de
valoracin, a fin de hacer evidente la falta de aplicacin o la aplicacin indebida de un concreto precepto de
derecho sustancial, pues es la demostracin de la transgresin de la norma de derecho sustancial por el fallo,
la finalidad de la causal primera en el ejercicio de la casacin. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin
Penal. Sentencia del 2 de agosto de 2001. M.P.: Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll. Radicado 12.062.
49 Es obligacin del demandante, que en este caso omiti, no solo identificar las probanzas objeto de distorsin,
sino adems confrontarlas con lo que sobre las mismas se consider en el fallo, de manera que surja evidente
que, si bien el medio de prueba objetivamente manifiesta una cosa, el juzgador le hace expresar otra muy
diversa colocndola en situacin de mendacidad motivada por su deformada apreciacin que lo lleva a un
anlisis ausente de lo que en esa prueba se acredita. Es decir, el ejercicio, cuando se alega tal senda de ataque,
se restringe a confrontar el contenido material de la prueba con lo que de ella entendi el juez, y no entre aquel
y lo que el demandante entiende sucedi en la realidad. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal.
Sentencia del 18 febrero de 2000. M.P.: Dr. Carlos Augusto Glvez Argote. Radicado 15.844.

235

De la casacin penal en el sistema acusatorio

236

De los errores de hecho derivados de falsos raciocinios

Captulo X
DE LOS ERRORES DE HECHO DERIVADOS DE FALSOS
RACIOCINIOS POR MENOSCABO A LOS POSTULADOS DE LA
SANA CRTICA
I. Del raciocinio como forma de pensamiento
Antes de referirnos a lo que en la jurisprudencia se conoce como error de
hecho derivado de falso raciocinio, es necesario detenernos en lo que la lgica
dialctica ha tratado acerca del raciocinio como actividad cognoscitiva.
Para la lgica dialctica:
suele denominarse razonamiento a una forma de pensar que ayuda a
deducir nuevos conocimientos de otros establecidos anteriormente. El
razonamiento es un proceso de mediatizacin y deduccin de juicios,
(...). Integran este sistema tres clases de conocimientos: fundamental (el
contenido en las premisas de raciocinio), deductivo (que se obtiene como
resultado del razonamiento) y argumentado (que determina la posibilidad
de pasar de las premisas a la conclusin)1.
Como suma de expresiones del conocimiento argumentado, razonado y
motivado se tienen los axiomas, las mximas de experiencia, las definiciones,
las leyes de la lgica y la ciencia. El conocimiento argumentado determina las
formas de raciocinio en cuanto posibilita el trnsito de las premisas o soportes
indicativos hacia las conclusiones deductivas.
Puede afirmarse que el proceso del razonamiento es un acto complejo,
pues para proseguir su curso de lo conocido hacia lo desconocido, se requiere
del conocimiento y manejo por parte del sujeto cognoscente de las mximas de
experiencia, leyes de la lgica y la ciencia, con lo cual se significa que los procesos
de razonamiento, a su vez, dependen del conocimiento de las leyes objetivas del
mundo natural y social.
237

De la casacin penal en el sistema acusatorio

Debe anotarse que los procesos de razonamiento y logicidad por s solos


no resuelven el problema del conocimiento ni de la verdad.
El razonamiento como proceso intelectivo y cognoscitivo incidente en la
formacin de los juicios y conceptos no ha lugar a entenderlo como un ejercicio
etreo o abstracto, ni como una actividad puramente bio-psquica.
Por el contrario, es un proceso subjetivo y objetivo inherente al hombre,
entendido como un ser histrico-social concreto y se halla vinculado a la praxis
social, al punto que se constituye en un elemento imprescindible en el proceso
de creacin del trabajo humano, pues el avance y desarrollo del mismo traduce
el avance y desarrollo del razonamiento.
Al razonamiento, entendido como una dialctica intelectiva y cognoscitiva
en el que se implican los ejercicios de identificacin, separacin, inclusin y
exclusin de propiedades, caractersticas, relaciones, vnculos intrnsecos y
extrnsecos de los objetos de conocimiento de los rdenes de saber, le corresponde
el papel de produccin de los juicios y conceptos:
En el razonamiento es donde mejor se observa el carcter mediato y
creador del pensamiento humano. La mayora de los conocimientos que
el hombre posee tienen carcter deductivo, es decir, se obtienen en el
proceso de razonar2.
Puede afirmarse que es en la praxis social en donde se forman, dinamizan
y consolidan los nexos entre las ideas, y en donde se aprehenden los nexos de las
cosas y sus propiedades esenciales.
La prctica humana, al repetirse mltiples veces, enjuicia nuestro
pensamiento, responde a la pregunta de si concuerda el vnculo de
los pensamientos en el razonamiento a los vnculos objetivos de los
fenmenos. Los nexos, las vas, las formas, las figuras y los pasos correctos
del pensamiento, se afianzan y adquieren categora de axiomas; los
incorrectos, los que no conducen a un conocimiento verdico, los que no
estn respaldados por la prctica se rechazan. Las formas del razonamiento
que surgen como generalizaciones de la prctica anterior se comprueban
por la prctica sucesiva del hombre. Por la prctica, precisamente, se
demuestra la veracidad de los axiomas implcitos en la base de las formas
del razonamiento3.
238

De los errores de hecho derivados de falsos raciocinios

El razonamiento constituye el instrumento intelectivo por excelencia hacia


la formacin de los juicios y conceptos, pues permite al sujeto cognoscente
efectuar identificacin, diferenciacin, inclusin y exclusin de los caracteres
principales, accesorios, universales, particulares y singulares de los fenmenos
del mundo material como objetos de saber del conocimiento.
El razonamiento es la forma de mediatizacin de los juicios, el modo
de conseguir nuevos conocimientos a base de juicios anteriormente
establecidos. Con ayuda de los razonamientos se pasa de unos juicios a
otros. En la construccin y el desarrollo de las teoras, el razonamiento
argumenta los juicios y conceptos que los integra, constituye la va por la
cual se pasa de una teora a otra ms perfecta4.
II. Del juicio
Para la lgica dialctica la clula fundamental del pensamiento es el
juicio, en tanto que en l se implica el proceso de aprehensin de los objetos
por el pensamiento y se constituye en Toda idea relativamente acabada que
refleja las cosas y los fenmenos del mundo material, sus propiedades, vnculos
y relaciones5.
Por medio del juicio se formulan interrogantes acerca de los fenmenos
del mundo material, y las respuestas conducen a afirmaciones o negaciones de
las relaciones de reciprocidad, transitividad, del todo a la parte, es decir, de las
relaciones de inclusin o exclusin de vnculos, propiedades, caractersticas
principales o accesorias de los objetos de conocimiento.
El juicio como frmula de relacin es el proceso que permite la aprehensin
del objeto por el intelecto y los contenidos del juicio constituyen los eslabones
hacia la delimitacin de los conceptos.
En los juicios que se emiten sobre los objetos de conocimiento se pueden
proyectar verdades o errores, recoger conocimientos verdicos o probables
acerca de los mismos, o efectuar hiptesis o suposiciones relativas a los rasgos,
caractersticas, propiedades o relaciones de los fenmenos por conocer.
En la estructura formal y general de todos los juicios se integran los
extremos de sujeto, predicado y cpula, extremos que son pensamientos,
que debern comprenderse no como expresiones puramente subjetivos sino
poseedores de contenidos tanto objetivos como subjetivos.
239

De la casacin penal en el sistema acusatorio

La finalidad del juicio es la de reflejar la realidad de los objetos tal y


como son en s mismos, y a su vez, la de hacer el trnsito cognoscitivo hacia
el concepto, esto es, la de proseguir hacia los contenidos universales de los
conceptos esenciales.
En los contenidos del juicio no slo se reflejan de manera directa o indirecta
los nexos objetivos de los fenmenos del mundo material y sus multiformes
relaciones, adems se expresa y manifiesta la actitud del sujeto cognoscente frente
a ellos, lo cual traduce que los contenidos del juicio son de carcter objetivos y
subjetivos.
El juicio que emite el sujeto cognoscente respecto del objeto de
conocimiento puede tener un carcter doble: a) en efecto, puede ser un reflejo o
aprehensin deformada, desfigurada, fantasiosa o arbitraria de la realidad, esto
es, puede tener contenidos ms subjetivos que objetivos, y b) en su contrario, sus
contenidos pueden ser ms objetivos y contraer expresiones que comprendan en
totales o en relativos la realidad objetiva.
Bajo el entendido que el juicio es toda idea relativamente acabada que
refleja las cosas y los fenmenos del mundo material, sus relaciones, propiedades,
caractersticas, comprndase de igual que la meta principal como forma de
pensamiento es revelar la esencia de las cosas, las leyes de su desarrollo y
movimiento6 y hacer trnsito hacia el conocimiento conceptual.
En forma independiente de su clasificacin en juicios afirmativos,
negativos, hipotticos, disyuntivos, a priori, a posteriori7, analticos8 o sintticos,
para la lgica dialctica lo importante est dado en postular que todos los juicios
proceden de la experiencia humana, directa, indirecta, colectiva o universal.
Las formas de raciocinio en las que se integran los procesos de induccin
y deduccin como anlisis y sntesis se vinculan y tornan dependientes de los
cambios que se producen en los contenidos del conocimiento argumentado.
Para la lgica dialctica no es fundamental plantear clasificaciones de
los juicios, ni las formas de pensamiento como lo hace la lgica formal; para
aquella los juicios no se deben considerar alineados unos tras otros, sino que por
el contrario se deben comprender como una sucesin en los que cuantitativa y
cualitativamente se expresan y reflejan los fenmenos objeto de conocimiento.
En esa dialctica, los juicios pueden ser: a) juicios de existencia, afirmativos
o negativos, en el que se expresa la toma del conocimiento del sujeto cognoscente
respecto del objeto por conocer; b) juicios de reflexin, en los que se reflejan
expresiones cuantitativas del objeto, y en los que el sujeto cognoscente expresa
240

De los errores de hecho derivados de falsos raciocinios

respecto del objeto de conocimiento, adjetivos, predicados o propiedades o


caractersticas esenciales del objeto; c) juicios de necesidad, en los que el sujeto
expresa los gneros o las generalidades, y d) juicios de concepto o forma superior
de juicio, en los que el objeto se refleja en sus caractersticas esenciales.
As las cosas, los juicios y contenidos de stos pueden darse sobre las
caractersticas de lo singular, particular o singular de los fenmenos.
Si en efecto todo proceso de conocimiento cientfico tiene por mxima
finalidad descubrir la esencia de los fenmenos, las leyes que los rigen, sus
dinmicas y desarrollos, entonces comprndase que este proceso de conocimiento
culmina en sus relativos y se manifiesta en forma de conceptos y categoras.
Por ello, el concepto no es el punto de partida del conocimiento sino su
resultado. La formacin del concepto viene a ser el producto de un largo proceso
de conocimiento, el balance de una determinada etapa de desarrollo del saber,
la expresin concentrada de conocimientos ya conseguidos9.
El concepto expresa lo universal, esencial, caracterstico, lo que identifica y
diferencia a un fenmeno objeto de otro, pero al expresar lo general, no significa
que est aislado de las caractersticas particulares, ni de las singulares; todo lo
contrario:
el concepto aprehende lo singular y lo particular mediante el conocimiento
de su naturaleza universal. La esencia del fenmeno (lo intrnseco) est
indisolublemente vinculada y se manifiesta a travs de casos particulares
(lo extrnseco); al conocer lo intrnseco, conocemos tambin y con
profundidad lo extrnseco10.
III. Del razonamiento en concreto
Al razonamiento como ejercicio de identificacin, separacin, exclusin,
inclusin de caractersticas, relaciones o vnculos intrnsecos y extrnsecos de
los objetos de conocimiento de los rdenes de saber, le corresponde el papel de
produccin de los juicios y conceptos.
En el razonamiento, de cara a la formacin de los juicios y conceptos,
tambin se integran los procesos de induccin, deduccin, anlisis y sntesis.
En efecto, en el razonamiento en el cual interactan los extremos de lo
inducido y lo deducido, la conclusin no habr de ser arbitraria, ni podr estar
241

De la casacin penal en el sistema acusatorio

ajena a las mximas de la experiencia, ni podr violentar las leyes de la lgica,


ni las leyes objetivas del mundo material natural y social, por el contrario, en el
trnsito de lo conocido a lo desconocido se deber partir de unas bases o soportes
fcticos o premisas, que justamente conducen a la conclusin o inferencia. En
esa medida, entre el punto de partida y el de llegada o conclusin, debern darse
nexos o vnculos de conexidades singulares, particulares o generales.
En cualquier raciocinio que se dinamice como proceso cognoscitivo, el
conocimiento nuevo adviene o deriva de la sntesis, en la que concurren los
conocimientos adquiridos con anterioridad, por ello bien puede decirse que la
esencia del razonamiento es la sntesis de conocimientos anteriores11.
En el proceso de raciocinio, induccin (entendindose por razonamiento
inductivo el paso del conocimiento de lo simple a lo complejo, de lo singularparticular a lo general) y deduccin (entendindose por razonamiento deductivo
el conocimiento que va de lo general a lo particular y singular) interactan en
afectaciones de mutua reciprocidad.
A su vez, en dicha interactuacin operan los procesos de raciocinio, de
anlisis (proceso que hace trnsito de lo conocido a lo desconocido) y sntesis
(proceso que hace trnsito de lo desconocido a lo conocido). El anlisis significa
el proceso de descomponer las fenomenologas concretas, aislar sus diferencias,
aspectos principales y accesorios, para conexarlas y comunicarlas con una
universalidad o esencialidad fenomnica.
La base objetiva del proceso analtico y sinttico del conocimiento es la
existencia de las mltiples formas de movimiento de la materia en medio
de su unidad sustancial, interna y necesaria. Debido a que el propio
mundo es a la vez nico y mltiple, hay en l identidad y diferencia; lo
nico existe en lo mltiple (lo idntico en lo diferente), y lo mltiple en lo
nico. El conocimiento debe aprender la naturaleza del mundo objetivo,
reflejar lo mltiple en lo nico y lo nico en lo mltiple; de aqu la
necesidad de descomponer y unir en su unidad; el pensamiento consiste
tanto en la separacin de objetos de conciencia en sus elementos cuanto
en la unificacin de elementos correspondientes en una unidad. No hay
sntesis sin anlisis.
La misin del anlisis, lo mismo que de la sntesis, es reproducir el objeto
en el intelecto, de acuerdo con la naturaleza y las leyes del propio mundo
242

De los errores de hecho derivados de falsos raciocinios

objetivo. Si el pensamiento se aparta de las leyes objetivas y efecta el


anlisis y la sntesis en concordancia con leyes ajenas a la naturaleza
del propio objeto (si extrae elementos que no existen en el objeto o bien
aglutina aquello que est separado en el mundo material) se apartar de la
verdad objetiva hacia la regin de las construcciones intelectivas creando
formas arbitrarias12.
A. Del falso raciocinio y la violacin de las reglas de la sana crtica
El error de hecho derivado de falso de raciocinio es una falencia de
apreciacin y valoracin probatoria que es dable diferenciarla de los errores de
hecho por falsos juicios de existencia y falsos juicios de identidad, como quiera
que en esta modalidad los yerros del juzgador no recaen sobre la existencia
jurdico material de la prueba, ni sobre su contenido o identidad.
El error de hecho derivado de falso raciocinio es un equvoco de valoracin
crtica, en tanto que:
supone el respeto por el contenido fctico de la prueba, surge
lgicamente en un momento posterior al de su contemplacin material,
y su demostracin impone acreditar, en primer lugar, que la apreciacin
realizada por los juzgadores se aparta de los principios de la lgica, los
postulados de la ciencia, o las reglas de la experiencia; y en segundo
trmino, que por razn de este yerro se lleg a una decisin contraria al
ordenamiento jurdico13.
En efecto, en esta modalidad la prueba no se ignora ni supone. A su vez,
la identidad del medio probatorio antes que distorsionarse o tergiversarse se
respeta y acoge, pero median equvocos de raciocinio incidentes en lo conclusivo,
los cuales se producen en el desarrollo de los procesos inductivos, deductivos,
anlisis y sntesis.
Se trata de falencias que se consolidan por desconocimiento de mximas de
experiencia, leyes de la lgica, leyes de la ciencia del mundo natural y social, o por
desconocimiento de los criterios tcnico cientficos establecidos normativamente
para apreciar cada medio de prueba en particular (artculo 380).
Por tanto, esta modalidad de error se evidencia cuando el juzgador acoge
como verdad contenidos fcticos referidos a un estado de hechos o conductas,
243

De la casacin penal en el sistema acusatorio

que de haberse atendido a singulares mximas de experiencia, leyes de la lgica,


la ciencia, o criterios tcnico cientficos14 estatuidos para apreciar el medio de
prueba en singular, no se les poda haber otorgado ningn valor probatorio.
La Corte, entre otros pronunciamientos, ha dicho:
La sana crtica dijo la Corte en otra oportunidad, es el lmite de
la soberana con la cual cuenta el juzgador en su tarea de apreciacin
probatoria en el sistema procesal colombiano y tal es la razn para que
resulte marginal al recurso de casacin la valoracin que realicen con
sujecin a las reglas que la gobiernen, que no son otras que el examen
reflexivo, razonable y lgico de los medios demostrativos, en la va de los
principios de la ciencia y sin desatender las mximas de la experiencia, es
decir las formas como usual y reiteradamente tienen ocurrencia las cosas
por efecto de las costumbres sociales15.
En esta censura corresponde al casacionista no quedarse en enunciados16,
pregonando de manera genrica que se violaron las reglas de la sana crtica,
leyes de la lgica, la ciencia, o criterios tcnico-cientficos establecidos en la
ley para valorar el medio de prueba de que se trate. Por el contrario, a efectos
de la prosperidad de lo demandado se hace necesario puntualizar cul o cules
fueron las reglas de la sana crtica objeto de menoscabo, identificar si se trat de
una mxima de experiencia, una ley de la lgica17, la ciencia18, o de los criterios
tcnico-cientficos de apreciacin probatoria, y adems ocuparse de la incidencia
de dichos errores en los resultados del fallo demostrando, a su vez, que de no
haberse incurrido en dicha falencia otro haba sido, u otro habra podido ser el
sentido de lo sustancial declarado en la sentencia de segundo grado.
Por ello, de manera reiterada la Corte ha sostenido, que:
Cuando la apreciacin de la prueba se funda en la sana crtica, como
ocurre con la testimonial, los eventuales errores que el juzgador pueda
cometer en el proceso de valoracin de su grado de verosimilitud, son de
naturaleza fctica, siendo obligacin del impugnante demostrar que la
evaluacin que de ella se hizo en la sentencia difiere de las que imponen
la lgica, la experiencia o la ciencia y que de no haberse presentado este
yerro, las conclusiones de esta seran sustancialmente distintas.
No basta, pues, para la correcta presentacin de la censura y su consiguiente
estudio, la confrontacin de criterios personales acerca de la forma como
244

De los errores de hecho derivados de falsos raciocinios

debi haberse valorado la prueba, ni afirmaciones genricas sobre la


incidencia del supuesto yerro en la parte dispositiva del fallo.
Es necesario que el actor precise de qu manera la valoracin hecha
por el juzgador desconoce los principios que informan la sana crtica, y
cmo en relacin con el conjunto probatorio, el error desquicia la decisin
impugnada19.
En la demostracin del vicio derivado de falso raciocinio no se puede caer
en los errores que en ocasiones incurren los jueces cuando de manera sincrtica
y sin motivacin se limitan a repetir frases de cajn y muletillas, valga decir,
cuando afirman que: apreciadas las reglas de la sana crtica, los testimonios
de cargo o descargo no merecen ninguna credibilidad ni valor probatorio, sin
detenerse en precisar cul o cules fueron las reglas de la sana crtica que dicen
haber aplicado. Al amparo de esas frases huecas olvidan, con desconocimiento de
la teora de la argumentacin jurdica, que los ejercicios de exclusin o inclusin
de credibilidades no se pueden efectuar a plumazo limpio, al estilo de simples
conclusiones o enunciados inmotivados.
La valoracin en sana crtica implica por virtud de los principios de
motivacin20 y apreciacin de las pruebas en conjunto21, que se exponga siempre
razonadamente el mrito que se asigna a cada prueba. En esa perspectiva se
hace necesario que en la sentencia se plasmen motivaciones razonadas acerca
de lo inducido, deducido y concluido, ms no que de manera simple y sincrtica
se concluya con aplastamientos o estrangulamientos probatorios de ndole
subjetivistas o arbitrarios.
Esta forma de censura es una de las ms complejas a sustentar en casacin
penal. Por ello es necesario que el impugnante cuando trate el tema de una mxima
de experiencia se ocupe en demostrar que aquella es de aceptacin colectiva al
interior de un espacio territorial, sociolgico, cultural o tnico determinado.
Asimismo, en lo que respecta al desconocimiento de una ley de la lgica,
se ve avocado a demostrar, de acuerdo con los postulados formales o dialcticos,
cul fue el proceso de ilogicidad o absurdo inductivo-deductivo en el que incurri
el juzgador. En otras palabras, le corresponde sealar y aproximarse de acuerdo
con la ley lgica de que se trate, cul era en sentido contrario el proceso inferencial
razonable, al que se debi llegar22.
245

De la casacin penal en el sistema acusatorio

De otra parte, le incumbe relacionar los correctivos inferenciales con las


otras pruebas debidamente valoradas, ello de cara a la trascendencia de la falta
de aplicacin e indebida aplicacin sustanciales que se demanden.
En similares proyecciones se hace necesario desarrollar el anterior ejercicio
metodolgico cuando en la censura se involucre el desconocimiento de una ley
del mundo natural o social. En este evento le concierne demostrar cul fue el
raciocinio absurdo que conllev a los jueces a efectuar inducciones o deducciones
anti-cientficas.
No basta pues, para la correcta presentacin de la censura y su consiguiente
estudio, la confrontacin de criterios personales acerca de la forma como debi
haberse valorado la prueba, ni las afirmaciones genricas sobre la incidencia del
supuesto yerro en la parte dispositiva del fallo.
A su vez, se debe demostrar a la Corte que de no haberse contrariado
los postulados cientficos, o los criterios de apreciacin tcnico cientficos
establecidos para valorar el medio de prueba, otro hubiese sido, u otro hubiese
podido ser lo decidido, en punto de la indebida aplicacin o falta de aplicacin
sustancial, relacionadas desde luego con la exclusin de la autora, participacin,
responsabilidad penal, morigeracin de la pena, y/o construccin y por ende
aplicacin del in dubio pro reo, etc.
La censura de errores de hecho derivados de falso raciocinio en la que
se implican temas de desconocimiento de mximas de experiencia, leyes de
la lgica, leyes del mundo natural y social, y criterios tcnico-cientficos de
apreciacin de medios de prueba, no es un sendero fcil de recorrer en casacin
penal, como quiera que en ltimas traduce evidenciar con razones suficientes que
el mtodo de conocimiento aplicado por los jueces en punto de las inducciones y
deducciones fue un proceso antilgico, anticientfico o desconocedor de mximas
de experiencia, ejercicio dialctico por dems riguroso pero necesario.
Si bien es cierto es una censura casacional compleja que en eventos corre
el riesgo de quedarse en enunciados sin trascendencia atacando una apreciacin
probatoria que no se comparte23, en los cuales se plasman simples o particulares
criterios de apreciacin y valoracin, anteponindolos en libre discurso a los
adoptados por los jueces de instancia, tambin lo es que el sendero demostrativo
no es un imposible, pues sentencias absurdas, antilgicas y anticientficas con
alguna regularidad se encuentran y corresponde impugnarlas sin deslizarse
hacia libres discursos, ni sustentaciones al estilo de alegato de instancia, pues
de hacerse as, lo argumentado estar llamado a la no prosperidad.
246

De los errores de hecho derivados de falsos raciocinios

B. Del sistema de apreciacin


probatorio de acuerdo con las reglas de la sana crtica

Nuestro estatuto procesal penal en los artculos 38024, 40425, 42026, 43227
y 435, inciso 228, acoge el sistema de apreciacin probatorio de acuerdo con los
postulados de la sana crtica, imponindose al juzgador no solo la apreciacin
individual y en conjunto de las pruebas, sino tambin la motivacin y exposicin
siempre razonada del mrito que le asigne a cada una de ellas.
La censura en casacin penal por error de hecho derivado de falso
raciocinio traduce falsas inducciones y deducciones, falsas inferencias y equvocas
conclusiones en las que incurre el juzgador en la valoracin y apreciacin de
las pruebas, las cuales inciden en los fallos en punto de la falta de aplicacin o
indebida aplicacin de normas sustanciales.
No obstante que las reglas de la sana crtica no son normas jurdicas29, el
desconocimiento de aquellas conlleva a falsos procesos cognoscitivos, a saber:
El proceso penal es por esencia un proceso de conocimiento30 con un
objeto de estudio singular como lo es el injusto penal entendido en su existencia
o inexistencia. Adems, tiene por finalidades, entre otras, hacer efectiva y real
la prevalencia del derecho sustancial, y proyecta sus objetivos al esclarecimiento
de un estado de conductas, en orden a una declaracin de verdad jurdica
correspondiente con la verdad real.
El proceso de conocimiento penal no es un sendero lineal, sumatorio de
referencias probatorias, univisional, automatizado, ni mucho menos mecanizado.
Por el contrario, es una dinmica en la cual interactan un sujeto cognoscente
y un objeto determinado. Se trata de un proceso en el que se produce el trnsito
de lo conocido hacia lo desconocido a partir de soportes fcticos que recogen
percepciones o afirmaciones sobre un estado de hechos31 o estado de conductas
objeto de inters penal.
De lo anterior se comprende que en todo proceso de conocimiento, incluido
el penal, al sujeto cognoscente de cara a los fines cognoscitivos de que se trate,
le corresponde operar con ejercicios de raciocinio.
As las cosas, en la lgica dialctica cognoscitiva y las dialcticas del
razonamiento se interrelacionan de manera inescindible32 mximas de experiencia,
leyes de la lgica y leyes del mundo natural y social.
En acpites anteriores se adverta que el raciocinio como trnsito o
devenir de lo conocido a lo desconocido no es una actividad humana o funcin
247

De la casacin penal en el sistema acusatorio

puramente bio-psquica, intelectiva, que opera en el vaco, en abstracto, ni frente


a etereidades, sino que por el contrario, aquel como proceso de formacin de
juicios y conceptos funciona en la medida en que el sujeto cognoscente tenga
conocimiento de las leyes de la naturaleza y la sociedad.
IV. De las reglas de la sana crtica
Hablar de reglas de la sana crtica, en principio, pareciese que fuese una
etereidad o abstraccin.
En efecto Sents Melendo, tras referenciar el origen espaol de la sana
crtica que se encontraba en la ley espaola de enjuiciamiento civil de 1855, cuyo
artculo 317 preceptuaba: Los jueces y tribunales apreciarn segn las reglas de
la sana crtica la fuerza probatoria de las declaraciones de testigos, y recordar a
Caravantes, el ms calificado intrprete de aquella ley, quien escribe:
Encontramos pues, que para Caravantes, sana crtica, sana filosofa y
crtica racional se emplean como equivalentes (...) Caravantes se refiere
a continuacin a aspectos particulares y bien importantes de la prueba
testimonial: facultades psquicas del testigo; moralidad del mismo;
contenido de la declaracin; modo mismo de prestarse la declaracin;
probidad rgida del testigo; circunstancias del testigo en relacin al objeto
sobre que versa la declaracin (...). As Caravantes nos lleva a percibir que
son las reglas de la sana crtica; pero ni l ni nadie ha podido establecer
cules son esas reglas33.
Y tras hacer un recorrido por la doctrina y jurisprudencias espaola,
argentina, francesa, alemana, italiana y brasilea, agrega y se pregunta:
Pero despus de todo lo que hemos escrito, se nos ocurre preguntar o
se nos plantea el grave problema de determinar qu es la sana crtica,
interrogante que involucra, el de que es la libre conviccin (...). Qu ser la
sana crtica, adems de una expresin idiomtica? Nadie nos lo ha podido
decir: ni las leyes, ni la jurisprudencia, ni la doctrina34.
Y agrega:
Se identifica por algunos con la lgica; por otros con el buen sentido,
extrayendo las reglas de la lgica, basndose en la ciencia, en la experiencia
248

De los errores de hecho derivados de falsos raciocinios

y en la observacin; otras veces en la lgica crtica aplicada al proceso; el


buen sentido; coincide con las reglas del correcto entendimiento humano;
con la crtica o el criterio racional; se confa a la prudencia, rectitud y
sabidura de los jueces, debiendo en cada caso examinar las circunstancias
que lo rodean35.
Y, tratndose de la libre conviccin, recoge predicados en sentido que:
el libre convencimiento no puede confundirse con discrecionalidad
y mucho menos con arbitrariedad; no se trata de concederle al juez un
absoluto e incondicionado poder de valoracin, en tanto que la conviccin
deber ser razonada, resultante lgica de un examen analtico de los
hechos y una apreciacin crtica de los elementos de la prueba; rechazando
que el juego de las libres convicciones pueda desembocar en libre arbitrio
del juez; exigiendo un correcto razonamiento36.
A. De nuestra visin
Frente a lo anotado por Sents Melendo en sentido que nadie ha podido
establecer cules son esas reglas de la sana crtica, compartimos, en efecto, que
si de conjunto o catlogo seriado se trata, es cierto que tal manual de reglas no
se halla escrito en la ley, la doctrina, ni la jurisprudencia.
Empero, consideramos que el tema de reglas de la sana crtica no hay que
llevarlo al plano de la ausencia de positivizacin de ellas, pues de efectuarse o
intentarse, ello traducira una visin de alguna manera restringida, pues como
bien lo anota Stein:
vano sera el esfuerzo por querer encerrar en categoras, a efectos
clasificatorios, todos los mbitos vitales de los que proceden esas mximas,
o querer describir y determinar su nmero y contenido para puntos
concretos. Por muy bonitos intentos, el que tenga un mnimo de experiencia
de la vida reconocer de inmediato la insuficiencia de la ms exhaustiva
recopilacin. El cmulo inagotable y sin cesar renovado de las relaciones
vitales es irreductible a la catalogacin, al sometimiento a la medida y al
nmero, del mismo modo que la torrentera fluyente del arroyo se resiste
a la sumisin a cualquier soberana y derecho37.
249

De la casacin penal en el sistema acusatorio

Por lo anterior, consideramos que en lugar de disertar en estricto de


reglas de la sana crtica, es preferible hablar de ejercicios de la sana crtica,
entendiendo por stos las dialcticas cognoscitivas hacia la aprehensin de la
verdad objetiva en el proceso penal y consiguiente declaracin de la misma
como verdad jurdica.
Los ejercicios de la sana crtica probatoria constituyen un devenir histrico
concreto que se enmarca dentro de los reglados del debido proceso penal. En
esa medida, a los funcionarios judiciales les corresponde hacer uso de mximas
de experiencia, leyes de la lgica y ciencia, las cuales instrumentalizan como
premisas mayores para transitar de lo conocido a lo desconocido38.
La libre apreciacin crtica y razonada de las pruebas39 no es dable
confundirla con arbitrariedad, discrecionalidad40, ni constituye una operacin
puramente subjetiva41.
Para fortuna del hombre, en lo que corresponde a ejercicios de raciocinio,
todava no se han establecido retenes coactivos, peajes, ni zonas de acceso
prohibido, pues a la verdad se puede llegar por caminos cortos, largos, rectos
u ondulados. En fin, a la hiptesis cientfica se llega en suma, de muchsimas
maneras: hay unos principios heursticos y el nico invariante es el requisito
de la verificabilidad42, esto es, a travs de ejercicios, resultados, conclusiones
de comprobacin o infirmacin que son aplicables a los medios de prueba en
singular y en conjunto.
Mario Bunge sostiene que hacia la verdad:
la investigacin se abre camino en la selva de los hechos, y que los
cientficos sobresalientes elaboran su propio estilo de pesquisa. Sin
embargo, esto no debe hacernos desesperar de la posibilidad de descubrir
pautas normalmente satisfactorias, de plantear problemas y poner a prueba
hiptesis. Los cientficos que van en pos de la verdad no se comportan ni
como soldados que cumplen obedientemente las reglas de la ordenanza,
ni como los caballeros de Mak Twain que cabalgan en cualquier direccin
para llegar a Tierra Santa. En la ciencia no hay avenidas hechas, pero hay
en cambio una brjula mediante la cual a menudo es posible estimar si se
est sobre una huella promisoria. Esta brjula es el mtodo cientfico que
no produce automticamente el saber, pero que nos evita perdernos en el
caos aparente de los fenmenos, aunque solo sea porque nos indica cmo
no plantear los problemas, y cmo no sucumbir al embrujo de nuestros
prejuicios predilectos43.
250

De los errores de hecho derivados de falsos raciocinios

De lo anterior, resulta que la sana crtica44 no puede ser un acuo o


predicado de cajn que se acomode de manera inmotivada en las consideraciones
de la sentencia, ni puede confundirse con el decisionismo procesal y judicial45,
y tampoco puede ser un saco roto de liberalidades que pueda llenarse al antojo
de los juzgadores.
Por el contrario, la sana crtica la identificamos como ejercicios de
verificabilidad en los que interactan los postulados y categoras de la teora
del conocimiento.
Bajo esta perspectiva, los ejercicios de la sana crtica hacen parte de las
trayectorias tericas y prcticas del conocimiento, esto es, de las dialcticas del
pensamiento encaminadas hacia la aprehensin de la verdad.
En aquellos se implican las categoras de: lo general, particular y singular
de la prueba; anlisis y sntesis en la valoracin de la prueba, forma y contenido
de la prueba, lo accidental y esencial en la prueba, la casualidad y la prueba
judicial, la necesidad y casualidad en la prueba, la posibilidad y realidad en la
prueba46, de la verdad objetiva y verdad jurdica, de lo absoluto relativo de la
verdad, verosimilitud, probabilidad y certeza47.
Couture afirma que:
las reglas de la sana crtica son, ante todo, las reglas del correcto
entendimiento humano, en ellas interfieren las reglas de la lgica, con las
reglas de la experiencia del juez. Y complementa: Una y otras contribuyen
de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba (ya sea de
testigos, de peritos, de inspeccin judicial, de confesin en los casos en
que no es lisa y llana) con arreglo a la sana razn y a un conocimiento
experimental de las cosas48.
Devis Echanda escribe que:
Sana crtica y apreciacin razonada o libre apreciacin razonada
significan lo mismo: libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lgica
y las reglas de experiencia (...).
Y agrega:
Queda por examinar si hay alguna diferencia entre hablar de libre
apreciacin o de apreciacin razonada de las pruebas. La respuesta depende
de lo que se entienda por lo primero: si quiere expresarse la libertad
para la arbitrariedad, el razonamiento ilgico o la conclusin absurda,
251

De la casacin penal en el sistema acusatorio

claro est que existira una diferencia importante y se tratara de dos


sistemas diametralmente opuestos; pero si la libre apreciacin no significa
desconocer la lgica, ni las reglas de experiencia, y menos an las leyes
naturales, sino la valoracin crtica personal de acuerdo con estas normas
obvias e implcitas en todo razonamiento humano, ninguna diferencia
puede existir. Como es jurdicamente imposible suponer una libertad para
juzgar de la primera manera sobre los derechos o responsabilidades de las
personas, sin desconocer los ms elementales principios de la civilizacin
actual, lo mismo que la naturaleza y el fin de la jurisdiccin y del proceso,
nos parece indudable que cuando se agrega el calificativo de razonada u
otro trmino similar a la libre apreciacin de las pruebas, se est recalcando
expresamente sobre algo que debe suponerse implcito49.
B. De los ejercicios de la sana crtica
Tratndose de ejercicios de sana crtica, consideramos que la impugnacin
por va del error de hecho derivado de falso raciocinio no puede quedarse en el
simple concepto dado, entre otros50, en sentido que: las reglas de la sana crtica
son ante todo las reglas del correcto entendimiento humano, valga decir, en
la simple mencin genrica de: mximas de experiencia, leyes de la lgica y la
ciencia, pues ello traduce conceptuar por va de lo universal, dejando de lado y sin
desarrollar lo particular y lo singular de lo que por aquellas debe entenderse.
En efecto: si el juez ha de proceder de acuerdo a normas de sana crtica,
natural es que se trate de determinar qu y cules son stas. Ya hemos visto
que las leyes no las expresan y que as nos quedamos sin saber cules son esas
normas51.
En desarrollo de la anterior reflexin, consideramos que en los ejercicios
de sana crtica a desarrollarse en un proceso penal en especial, interactan las
dialcticas de:
1. Las mximas de experiencia
Las mximas de experiencia es dable advertirlas en cualquier mbito
imaginable de la vida de la naturaleza y del hombre52, esto es, deben su
existencia en, por y para la praxis social colectiva53.
252

De los errores de hecho derivados de falsos raciocinios

Por tanto, vano sera el esfuerzo por querer encerrar en categoras a efectos
clasificatorios, todos los mbitos vitales de las que proceden esas mximas, o
querer describirlas y determinarlas en nmero y contenido para puntos concretos,
de suerte que el cmulo inagotable y sin cesar renovado de las relaciones vitales
es irreductible a la catalogacin, al sometimiento a la medida y al nmero, del
mismo modo que la torrentera fluyente del arroyo se resiste a la sumisin a
cualquier soberana y derecho54.
No obstante que las mximas de experiencia son irreductibles a la
clasificacin55 y numeracin, subryese con Stein que aquellas no pueden ser
simples declaraciones sobre acontecimientos individuales, as como tampoco
juicios plurales sobre una pluralidad de sucesos obtenida mediante recuento.
De lo anterior, se infiere que las mximas de experiencia no son nunca
juicios sensoriales y no corresponden a ningn suceso concreto perceptible
por los sentidos, de manera que no pueden nunca ser probadas por la mera
comunicacin de sensaciones56.
En dicho sentido, las mximas de experiencia como predicados de
experiencia social57 tampoco pueden ser suposiciones creadas al libre arbitrio por
el juzgador respecto de la apreciacin y valoracin del suceso de que se trate.
Por el contrario, aquellas se proyectan como definiciones o juicios
hipotticos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia,
pero independientes de los casos particulares de cuya observacin se han inducido
y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros58.
En esa perspectiva, las mximas de experiencia59 como juicios generales60,
lgicos, causales y explicativos respecto del normal acontecer de unos sucesos
colectivos constituyen premisas mayores a relacionarse con los hechos concretos
o premisas menores, objeto de apreciacin y valoracin probatoria.
Nieva Fenoll, al respecto escribe:
Desde luego no son derecho positivo, qu duda cabe. Pero el derecho
positivo necesita de las mximas de experiencia para ser interpretado
correctamente ().
Por consiguiente, el juez es el destinatario de las mximas de experiencia,
y tambin es el nico que realmente puede infringirlas. El juez tiene que
interpretar las leyes con lgica. Tiene que observar los hechos que las
partes le traen al proceso valorndolos de acuerdo con las reglas de la sana
253

De la casacin penal en el sistema acusatorio

crtica. Por ello, esas mximas obligan al juez, disciplinan su conducta y


puede contravenirlas en su actuacin, aunque no lcitamente. Dicho de otro
modo, se trata de preceptos dirigidos al juez, que tienen carcter jurdico
por insertarse en sus juicios de valor61.
As mismo, dentro del universo de las mximas de experiencia62 se implican
las que solo son conocidas en crculos reducidos gracias a conocimientos tcnicos
especficos63 en cuanto principios de un arte o ciencia64.
Las mximas de experiencia referidas a un rea de saber pueden dar el
salto cualitativo y convertirse en ley de la ciencia, pero dicha transformacin no
siempre ocurre, de lo cual se infiere que aquellas que carezcan de la jerarqua
de ley no son ms que valores aproximativos de la verdad y como tales solo
tienen vigencia en la medida en que nuevos casos observados no muestren que
la formulacin de la regla empleada hasta entonces era falsa65.
Conviene reparar que las mximas de experiencia entendidas como
premisas menores no tienen la funcin de sustituir ni excluir las premisas menores,
valga decir, a los hechos, ni tienen el oficio de reflejar lo que de manera concreta
y singular aquellos revelan. Por el contrario, el cometido de ellas est dado en
servir de instrumento al raciocinio para identificar los vnculos concretos entre
los hechos conocidos y los hechos por conocer66.
Cuando en el proceso penal se requiera de mximas de experiencia
cientficas, artsticas o especializadas67 para aplicarlas al caso concreto, se hace
necesario recurrir a la prueba pericial68, pues este medio de conviccin constituye
el camino regular para dar a conocer al juez mximas de experiencia que hasta
entonces le eran desconocidas69.
Consideremos que uno de los eventos en los que es dable la impugnacin
de errores de hecho derivados de falso raciocinio por menoscabo de ejercicios de
sana crtica se consolida cuando sobre algn objeto de prueba se hubiesen allegado
dictmenes tcnicos o cientficos referidos a unas mximas de experiencia
especializadas, y el juzgador en lugar de integrar aquellos como premisas mayores
a las premisas menores opta por aplicar su conocimiento privado sobre el tema
de que se trate70.

254

De los errores de hecho derivados de falsos raciocinios

D. De los ejercicios de sana crtica y las leyes de la lgica


En aras de una rpida ubicacin filosfica, hemos de afirmar que cuando
se habla de la lgica no se trata de las formas del pensamiento como actividad
humana puramente psico-intelectiva o subjetiva.
La lgica como disciplina de saber cientfico investiga las formas y
contenidos de los procesos de pensamientos correctos, esto es, se ocupa del
tratamiento de las leyes que regulan las dinmicas de aquellos, y su objeto de
estudio son las leyes que rigen la formacin correcta de las imgenes de los objetos
en el sujeto cognoscente. La lgica71 centra su objeto de estudio en la formacin
correcta de los procesos lgico-aprehensivos, como en la estructura apropiada
de los procesos lgico-inferenciales inductivos y deductivos. Para dichos efectos
hace instrumentalizacin de categoras que dicen relacin con las caractersticas
generales de los objetos y con el origen categorial de las formas y contenidos del
pensamiento, todo ello de cara a la aprehensin de las imgenes de los objetos
por parte del sujeto cognoscente.
En otras palabras, la lgica y los procesos de logicidad hacen parte de todo
proceso de conocimiento, pero como dinmicas en s no resuelven el problema del
conocimiento concreto. Para lograr ese cometido, de la lgica general o abstracta
se debe dar el ascenso hacia la lgica aplicada.
En esa perspectiva, bien se puede comprender que:
a la lgica dialctica le corresponde el estudio de la manera como la
dialctica del ser (de la naturaleza y de la sociedad) se refleja en la dialctica
del pensar, en la expresin de la dinmica y el desarrollo de los objetos
y fenmenos del mundo objetivo y de la contradiccin, como motor del
desarrollo, en la lgica de los conceptos, de las categoras72.
Para el paradigma materialista no hay independencia entre la dialctica, la
lgica y la teora del conocimiento, por el contrario, estas constituyen una unidad
inescindible. Es por ello que las leyes de la lgica se funden con las leyes de la
teora del conocimiento, y stas a su vez con las leyes del mundo objetivo, las
que una vez conocidas se convierten en leyes del pensamiento.
Kopnin, al respecto escribe:
la lgica, como ciencia, estudia las leyes del pensamiento y no de la
naturaleza, pero no debe separar las leyes del funcionamiento de nuestra
255

De la casacin penal en el sistema acusatorio

mente de las leyes de la naturaleza y la sociedad. El conocimiento


se desarrolla cuando avanza en la esfera de su contenido objetivo. El
pensamiento no se desarrolla cuando las ideas puramente subjetivas
sobre diversos fenmenos se sustituyen unas a otras, sino cuando alcanza
a comprender la naturaleza objetiva de los mismos; por ello ha de estar
guiado por un mtodo que tambin se base en el conocimiento de las leyes
objetivas que determinan la dinmica del objeto. Las tesis cientficas sirven
como mtodo para edificar una teora o como criterio para comprobar su
consistencia cientfica no en virtud de una determinada estructura formal,
sino ante todo, como una afirmacin dotada de un determinado contenido
objetivo73.
Dentese en forma por dems sincrtica que las leyes de la lgica
al interrelacionarse con las del mundo natural, social y las de la teora del
conocimiento, se traducen en conceptos, esto es, en categoras que manifiestan
los rasgos ms importantes y esencias de los fenmenos y objetos. El
conocimiento con la ayuda de las categoras descubre los nexos internos, la
unidad, las relaciones esenciales que median entre los fenmenos objeto de
conocimiento.
Entre las leyes de la lgica ms importantes a tenerse en cuenta en el
proceso de conocimiento de investigacin y juzgamiento penal en especial se
encuentran, entre otras, las categoras de: a) el fenmeno y la esencia74, entendidos
como la unidad de lo fenomenolgico y lo esencial75, percibidos en su carcter
contradictorio76; b) la causa y el efecto77, vistos en relaciones de objetividad78, al
igual que en expresiones de diversidad y accin mutua79 de relaciones causales; c)
necesidad y casualidad80, dadas en relaciones dialcticas mutuas; d) el concepto
de ley81, y las diferencias entre leyes de la naturaleza y leyes de la sociedad82, al
igual que la diferencia entre ley general y ley especfica; e) forma y contenido83,
y el papel determinante del contenido con relacin a la forma84, al igual que el
rezagamiento de la forma con respecto al contenido; f) posibilidad y realidad85,
dadas en su transformacin de lo posible a lo real86; g) lo singular, lo particular
y lo universal, h) lo abstracto y lo concreto, y la forma como resuelve la lgica
dialctica el problema de la elevacin de lo abstracto a lo concreto; i) lo histrico
y lo lgico, vistas en su correlacin dialctica en el proceso de conocimiento,
entre otras.
256

De los errores de hecho derivados de falsos raciocinios

E. De los ejercicios de la sana crtica, respecto de los rganos de prueba


rgano de prueba, segn Florin:
es la persona por medio de la cual se adquiere en el proceso el objeto de
prueba, es decir por medio de la cual dicho objeto llega al conocimiento del
juez y eventualmente de los dems sujetos procesales (...). Entre los rganos
de prueba no puede incluirse al juez en cuanto adquiera el conocimiento
del objeto de prueba mediante su percepcin directa (...). Por consiguiente,
la calidad de rgano de prueba no puede tenerla sino personas distintas
del juez (partes, testigos, peritos)87, y el acusado.
En la crtica probatoria se entiende que los ejercicios de sana crtica, a la
par que recaen sobre los contenidos de los medios de prueba, de igual deben
producirse sobre los rganos de prueba, esto es, sobre las personas que transmiten
al proceso el conocimiento sobre el objeto de prueba, quienes para el caso del
testimonio es el testigo, de la confesin el acusado, y del dictamen pericial el
perito.
1. Del testigo
Florin escribe:
Requisitos relativos a la persona fsica. Las condiciones referentes a la
persona fsica no pueden ser sino la edad y el estado de sanidad mental.
En efecto, ni las imperfecciones fsicas, ni el estado de enfermedad
pueden tener en este caso importancia jurdica. En cuanto a las primeras,
inclusive el ciego, el sordo, el mudo y el sordomudo pueden llegar a ser,
en casos convenientes, rganos de prueba (...). En cuanto a la edad, no
existe limitacin con respecto a la parte lesionada y al testigo, y en caso
de alguna limitacin, solo puede valer de hecho. En relacin con el testigo,
la menor edad puede influir solo en la rbita de las formalidades que
deben acompaar la diligencia de prueba que de aquel puede emanar, y
precisamente en cuanto al juramento (...).
En cuanto a los testigos, bien puede decirse que estara muy lejos de ser
prudente el que la ley estableciera la prohibicin de escuchar a los testigos
257

De la casacin penal en el sistema acusatorio

dementes; en efecto, del rechazo anticipado a examinar testigos de esa


ndole podra derivarse un perjuicio para la amplia averiguacin de la
verdad, que debe inspirar todo el proceso. El problema de escuchar a
testigos que padecen enfermedades mentales es ms que todo un asunto de
hecho, y el magistrado debe estudiar lo que convenga en cada caso, segn
la enfermedad de la persona y segn las necesidades de la investigacin y
la ndole de la materia sobre que verse la declaracin88.
Framarino, desde otra perspectiva, ensea:
El testigo que, a causa de condiciones intelectuales o sensoriales, est
fatalmente impedido para percibir, o que percibe falsamente, es un testigo
inidneo, por falta o deficiencia de percepcin de la verdad; y el testigo
que en virtud de condiciones morales tiende de modo casi fatal a engaar,
es testigo inidneo por carecer de voluntad para decir la verdad. Por lo
tanto, as los testigos que de modo cierto o casi cierto no pueden percibir
la verdad, como los que cierta o casi ciertamente no la quieren decir, son
testigos inidneos.
Como ya lo hemos dicho, la primera categora de inidneos est
determinada por la incapacidad intelectual o sensorial. Los mentecatos,
tomada la palabra en el sentido muy general de privacin de la mente,
tanto permanente como transitoria y derivada de una causa cualquiera,
son testigos inidneos, sea que la privacin de la inteligencia se refiera
al tiempo de la percepcin de los hechos sobre los cuales se les llama
a declarar, sea que se refiera al tiempo en que rinda la declaracin. No
hay percepcin posible sin el concurso de la inteligencia, y por ello esta
es una causa de inidoneidad absoluta, respecto a cualquier materia y en
cualquier juicio (...).
Por anlogas razones, es inidneo para rendir testimonio el infante,
tomando la palabra, con rigor etimolgico, en el sentido de aquel que no
puede expresarse con discernimiento (...).
Desde el punto de vista general de la deficiencia en la percepcin de la
verdad, y en especial desde el punto de vista de la incapacidad sensorial,
son inidneos relativamente, los que carecen de un sentido, como el sordo,
258

De los errores de hecho derivados de falsos raciocinios

en cuanto a la audicin de las cosas; el ciego, con respecto a la visin de


los objetos.
Y agrega:
Cuando mencionamos la debilidad mental y de los sentidos, es menester
comprender tambin en ese concepto la que consiste en su dbil
funcionamiento con respecto al objeto observado, en el momento de
la observacin. En una palabra, es preciso tener en cuenta el estado
espiritual y corporal del testigo en presencia del hecho que refiere como
percibido por l, para tener una idea de la fuerza con la cual sus facultades
han podido funcionar, puesto que un estado de sobreexcitacin, por
ejemplo, o un abatimiento del espritu ocasionado por cualquier causa,
as como una momentnea perturbacin fsica, todo ello puede destruir o
disminuir el funcionamiento normal de los sentidos y de la inteligencia,
dando por resultado la imposibilidad de percibir serena y exactamente
los hechos particulares que luego son materia de testimonio; por lo tanto,
en esos casos tambin existir un motivo legtimo de sospecha en contra
del testigo89.
2. Del acusado
Florin, escribi:
Tericamente puede decirse del acusado que su capacidad para ser
rgano de prueba coincide con la que se requiere para ser acusado, razn
por la cual la edad del acusado tendra en este caso importancia jurdica.
Sin embargo, en la realidad la aptitud de un acusado para ser rgano de
prueba se perfecciona con el hecho de que asuma la posicin procesal de
acusado (...).
El requisito de la sanidad mental se tiene en cuenta, en cambio, con respecto
a la capacidad procesal del acusado, pues se convierte en un requisito de
esta solamente en cuanto a la fase culminante del debate y con limitacin al
caso de que la enfermedad mental sea de tal ndole que le impida proveer a
la propia defensa; pero la capacidad del acusado para ser rgano de prueba
no depende de su capacidad procesal. En este caso el lmite est nicamente
en la posibilidad real de hablar, de hacerse entender, etc.90.
259

De la casacin penal en el sistema acusatorio

Y Framarino, en relacin al tema de apreciacin objetiva del testimonio


del acusado, anota:
En orden al testimonio del acusado, como en lo atinente a cualquier otro
testimonio, no basta considerar el sujeto y la forma, sino que es menester
tambin estudiar el contenido, para que la apreciacin sea completa.
Recordemos rpidamente los criterios objetivos de apreciacin:
a. El acusado que afirme hechos increbles, aun en contra de s mismo,
no merece ninguna credibilidad; y si afirma hechos inverosmiles,
merecer una credibilidad ms o menos limitada, segn el grado de
inverosimilitud.
b. El testimonio del sindicado, con respecto a hechos cuya percepcin
de ordinario induce a error, no puede inspirar la misma credibilidad que
inspira con relacin a hechos que por regla general no se perciben de
manera errnea.
c. El testimonio del acusado, aunque presente los ms atendibles requisitos
de credibilidad, nunca podr inspirar en el juez una confianza superior a
la que tiene el mismo acusado en los hechos afirmados. Por consiguiente,
el contenido de su testimonio, en cuanto ms dubitativo se presente, tanto
menos valor probatorio alcanza, y viceversa.
d. Pero si el contenido dubitativo del testimonio descarta la certeza del
testigo y no puede inspirar credibilidad en el juez mucho menos puede
inspirarla cuando el contenido es contradictorio. El acusado que incurre
en contradicciones en el contexto de la propia declaracin no solo no
demuestra certeza en su nimo, sino que revela una posible intencin de
engaar. El testimonio del acusado, cuando es contradictorio en s mismo,
pierde pues, credibilidad en mayor o menor grado, segn los hechos sobre
los que versa la contradiccin.
e. El testimonio del acusado, como cualquier otro, tiene tanto mayor valor
cuanto mejor reproduce la realidad de los hechos. Y como los hechos
concretos son todos determinados, el valor del testimonio del sindicado
aumentar proporcionalmente a la determinacin que presenten los hechos
260

De los errores de hecho derivados de falsos raciocinios

afirmados, y disminuir hasta reducirse a la nada en la medida en que


aparezca cada vez menos determinado.
f. Para que el testimonio inspire credibilidad, no basta determinar los
hechos afirmados, sino que es preciso tambin determinar la forma en que
fueron percibidos por el que los afirma; es menester, en otros trminos,
dar la causa del propio conocimiento.
g. Con respecto a la realidad de determinado hecho, es natural que afirmarlo
como percibido mediante los propios sentidos debe inspirar siempre mayor
fe que afirmarlo como odo de otro. El testimonio del acusado, como el de
cualquier otra persona, si es por conocimiento propio y directo tiene, pues,
un valor muy superior al que tendra si solo fuese de odas, en el sentido
a que nos hemos referido.
Y agrega:
En consecuencia, por este aspecto extrnseco, el testimonio del sindicado
puede tambin perder o adquirir valor; perderlo a causa de la contradiccin
que encierra en cuanto a otros testimonios del mismo acusado o de otro
testigo; y adquirirlo, cuando dicho testimonio est de acuerdo con otras
declaraciones del mismo sindicado o de otro testigo.
Puesto que la contradiccin despoja de valor al testimonio del sindicado,
fcilmente se comprende que el no ser contradicho le conserva el valor
probatorio a que tiene derecho por todas las dems consideraciones
subjetivas, formales y objetivas; y adems, el hecho de estar conforme
con otros testimonios, aumenta su valor en razn directa del nmero y del
valor de las declaraciones con las cuales est de acuerdo91.
3. Del perito
Framarino, al respecto de los criterios objetivos de apreciacin del dictamen
pericial, nos ensea:
Como la peritacin, en virtud de su contenido especial, es testimonio,
por decirlo as, racional, es claro que para apreciarla bien son muy
importantes los criterios objetivos de apreciacin; y el testimonio pericial
261

De la casacin penal en el sistema acusatorio

resulta sobre todo acreditado o desacreditado por la naturaleza misma


de su contenido, en s mismo considerado. Demos una rpida ojeada a
los varios criterios objetivos de apreciacin que en otra parte tuvimos ya
ocasin de exponer:
La incredibilidad de las afirmaciones le quita fe al testimonio pericial,
del mismo modo que al testimonio comn; y la inverosimilitud, les
disminuye fe. El carcter irracional absoluto o el relativo de los dictmenes
cientficos emitidos por los peritos, equivale a su incredibilidad y a su
inverosimilitud.
El testimonio pericial presentar tanto mayor valor cuanto menos se preste
a error la materia de su atestacin. Los hechos cuya observacin ordinaria
no da lugar a error alguno, sern ms credos que los que, por su naturaleza,
suelen a veces inducir en error aun a la especial habilidad del perito.
El perito no puede inspirar, mediante sus afirmaciones, ms fe en las cosas
afirmadas, que la que l mismo tiene. De consiguiente, el contenido de la
peritacin tiene tanto ms valor cuanto menos se presenta como dubitativo
y viceversa.
Si la certeza del declarante es la que se convierte en certeza de las cosas
afirmadas, de ello se sigue que si un perito incurre en contradicciones en
el contexto de su propia peritacin, demostrando con ello que l mismo
carece de certeza en un sentido determinado, no puede inspirar en otra
certeza acerca de las cosas afirmadas. El testimonio pericial, si en s
mismo es contradictorio pierde ms o menos fe, segn la naturaleza de
las afirmaciones entre las cuales se produce la contradiccin.
Tanto mayor valor tiene el testimonio pericial, cuanto mayor determinacin
presente en sus afirmaciones, y su valor disminuir hasta reducirse a la
nada, a medida que se presente cada vez ms indeterminado.
El testimonio del perito, como el del testigo comn presenta tanto valor
probatorio como exactitud tengan sus percepciones. Es preciso, pues, saber
la forma en que se han producido esas percepciones, para poder tener fe
262

De los errores de hecho derivados de falsos raciocinios

en su exactitud; es preciso, en otros trminos, que el perito d la causa


de su conocimiento (...). Por otra parte, en lo tocante a la percepcin de
los hechos tcnicos, el dar la causa del propio conocimiento consiste en
exponer los medios tcnicos que se emplearon para la observacin, y as,
si para las comprobaciones periciales no se han empleado los medios ms
apropiados o no se ha hecho de ellos el uso conveniente, es natural que
esto haga disminuir la fe en la peritacin92.
4. De la verosimilitud e inverosimilitud
En tratndose de medios de prueba personales o reales, los ejercicios de
sana crtica estn orientados a la verificacin o infirmacin de la verosimilitud o
inverosimilitud de los contenidos probatorios. La verosimilitud o inverosimilitud
de manera concreta se liga a la correspondencia o no de lo recogido en aquellos
con las leyes de causalidad que operan en el mundo natural y social.
Sents Melendo, al respecto escribe:
Al igual que la sospecha, la verosimilitud no constituye un elemento
probatorio; acaso menos que aquella () Por eso creo que tiene toda
razn Gorphe, para calificar a la nocin de verosimilitud de superficial,
insuficiente y peligrosa.
Y, a rengln seguido agrega:
Quin fijar su nivel y quin su criterio? La verosimilitud no es sino un
camino hacia la certeza y camino poco seguro: lo verdadero no siempre
es verosmil, ni lo verosmil es verdadero. Consideramos que la sospecha
como intimidad y la verosimilitud como fenmeno objetivo son puntos
de partida para una investigacin, pero nada ms. Por eso Dosi, con toda
razn, nos recuerda una advertencia de Leone, segn la cual se debe
ser muy cautos en adoptar como medida de valoracin el criterio de
verosimilitud, y nos parece peligrosa la tesis jurisprudencial segn la cual
no siempre cabe exigir la plena prueba, sino solo la verosimilitud con que
se produjeron los hechos y las circunstancias que lo rodean conforme se
aduce teniendo en cuenta su naturaleza y tales circunstancias93.
Brichetti cita a Vico quien afirmaba:
263

De la casacin penal en el sistema acusatorio

Lo verosmil est casi a la mitad entre lo verdadero y lo falso; as como lo


que es casi siempre verdadero y resulta muy raramente falso. Y a renglones
abajo cita un extracto de casacin que dice as: Lo verosmil tiene, pues,
por efecto producir en nosotros un cierto grado de persuasin, pero no
una persuasin completa. Por tanto, el mismo no puede nunca ser puesto
como fundamento de una condena, ya sea en causa civil o en causa penal,
porque debe tener como fundamento la decisin de hechos seguros, no
solamente probables ya que la probabilidad no es certeza. Y, puntualiza:
As como la inverosimilitud puede transformarse en verdad, pudiendo
demostrarse que el hecho inverosmil es verdadero, as el hecho verosmil
puede despus demostrarse que es falso; de aqu resulta confirmado que
la certeza es nica y que ella existe o no existe.
En otros apartes escribi:
Mientras verosmil significa smil a la verdad y un hecho deber
considerarse tal cuando sus circunstancias concuerden con las personas,
con los lugares, con los eventos, hasta el punto de parecer ocurrido
de conformidad con cuanto se afirma, el mismo deber considerarse
inverosmil cuando no aparezca como smil a la verdad, en vista de la
relacin que existe entre sus probabilidades negativas y positivas. Mientras
lo verosmil es conforme al operar ordinario de la naturaleza, lo inverosmil
presenta el carcter contrario. Lo que es inverosmil, no solo no aparece
como evidente, sino incluso contrario a la experiencia comn y a las leyes
de sta94.
Dohoring al comentar una sentencia del Tribunal Supremo Alemn,
afirm:
Poco feliz fue sobre todo el aserto de que el juez tena que contentarse
con un grado de verosimilitud tan alto como el que resultare de agotar en
lo posible y aplicar concienzudamente los medios de cognicin existentes
() Formulaciones como esas y otras parecidas inducen al operante
a constatar los hechos ms bien a la buena de Dios, aun cuando sea
perfectamente viable una pesquisa exacta. El razonar por verosimilitud
entumece normalmente el afn por esclarecer, lo que ejerce una influencia
desfavorable en la averiguacin () quien en especial intente orientarse
principalmente por el concepto de verosimilitud para determinar la medida
264

De los errores de hecho derivados de falsos raciocinios

de prueba, se ver pronto frente a muchas anfibologas, que desharn toda


esperanza en lograr principios generales utilizables95.
Pietro Ellero, en el mismo sentido nos ensea:
La verosimilitud, de hecho es el sello de toda prueba; es, en cierto modo,
la piedra de toque, o si se quiere una contraprueba. Pudiendo probarse una
circunstancia sin ser verdadera, desde luego se comprende que la prueba no
implica la verdad siempre, toda vez que aquella es siempre imperfecta, no
estando de un modo absoluto libre de ser falsa; en virtud de esta posibilidad,
por la que, a pesar de haberse obtenido las pruebas, cabe que el objeto
moral o material de las mismas no exista, infirase racionalmente que no se
debe atribuir valor alguno a aquellas pruebas que una vez admitidas daran
por cierta una cosa inverosmil, si la verosimilitud implica concordia, y
correspondencia con lo verdadero, la inverosimilitud implica discordia,
oposicin a la verdad; ahora bien, lo que no es verdadero, probado o no
probado no puede aceptarse nunca (...).
Y agrega:
Conviene ahora establecer en qu consiste esta inverosimilitud y qu
cosas se deben estimar como inverosmiles. Ya hemos indicado en cierto
modo cul es nuestra opinin de tal concepto, al llamarla una discordia
u oposicin con lo verdadero; pero dando forma ms clara a nuestro
pensamiento, se la puede definir en estos trminos: aquel estado ideal,
aquella nota, aquella cualidad de una cosa pensada o discurrida a merced
a la cual dicha cosa parece imposible; en rigor la inverosimilitud surge en
razn de una presunta imposibilidad96.
Framarino dei Malatesta, al punto, anota:
Hablamos de verosimilitud, no en el sentido restringido en que la tomamos
en otro lugar de esta obra, es decir en el sentido de primer grado de
probabilidad, sino en el de conformidad del contenido del testimonio con
lo que la experiencia nos indica como ordinario modo de ser y actuar de las
cosas y de los hombres. Lo que se verifica de ordinario en la generalidad
de los casos, es probable que se haya verificado en el caso particular, y de
consiguiente, lo que se presenta como conforme a lo ordinario, equivale
265

De la casacin penal en el sistema acusatorio

a lo probable. Tomamos, pues, la verosimilitud en el sentido de lo que se


presenta como semejante a la verdad97.
Garca Valencia, de manera acertada plantea:
El funcionario judicial debe tener en consideracin que la causalidad es
universal y objetiva, que est presente en todos los fenmenos de la vida
natural y social, y que a ella no escapa el hecho sometido a su consideracin.
Por lo tanto, las pruebas que le revelen ese hecho deben presentarlo con
un nexo correcto. La reiteracin de los fenmenos en el mundo objetivo
y su captacin por la observacin, la experiencia y la prctica, ensean
cmo deben ocurrir estos. En presencia de un efecto, por las enseanzas
de la prctica y los descubrimientos del conocimiento, sabemos cul
puede ser su causa. Si la prueba le presenta al juez un hecho con un origen
que no se compadece con los dictados de la causalidad, debe rechazarla
porque est contradiciendo una ley universal. El hecho ser inverosmil
o imposible98.
As las cosas, se comprende que uno de los ejercicios de sana crtica a
efectuar por todo juzgador es la confrontacin de la verosimilitud o inverosimilitud
de los contenidos dados en los medios probatorios.
Verosimilitud o inverosimilitud que se confirmar o infirmar atendiendo
a las leyes de la causalidad, a las dialcticas de lo causal y efectual que operan
en los fenmenos de lo natural y social, causalidades que tambin interactan
en el fenmeno delito, en lo esencial del mismo, como es la conducta humana
singularmente considerada.
Pero agrguese que lo verosmil o inverosmil centrado en aspectos de
causalidades tiene que evaluarse no slo respecto a los aspectos esenciales o
principales de los contenidos probatorios, sino tambin respecto de los aspectos
no esenciales o accesorios o secundarios de los mismos, en los que operan las
circunstancias accidentales de modo, tiempo y lugar.
La verosimilitud o inverosimilitud de los contenidos probatorios, su
confirmacin o infirmacin, tiene que ser un ejercicio de sana crtica no
sectorizado, ni fraccionado, sino por el contrario, totalizado, confrontacin
en la que se implique y valore lo principal, lo accesorio, las circunstancias de
modo, tiempo y lugar del medio probatorio considerado de manera individual,
y correlacionado con los otros medios de prueba.
266

De los errores de hecho derivados de falsos raciocinios

5. De la pertinencia e impertinencia
Otro de los ejercicios de sana crtica a efectuar respecto de los contenidos
probatorios est dado en valorar si aquellos se corresponden o no con el objeto
de investigacin, si son pertinentes o impertinentes99, si estn en relaciones de
conexidad o vnculo indisoluble con el thema probandum, confrontacin que
deber estar encaminada a determinar si lo recogido en el medio de prueba hace
parte o no de lo esencial investigado, para el caso: un estado de hechos o conducta
humana objetiva y subjetiva en relaciones singulares de autora, participacin,
modo, tiempo, espacio y lugar, o sus contrarios.
Al respecto, Garca Valencia escribe:
Adems, desde el punto de vista particular, esto es, mirando cada prueba,
habr que indagar en ella su correspondencia con el objeto del proceso,
bien sea para afirmarlo o para negarlo, y a partir de all seleccionar en su
contenido qu es lo que se refiere a ese objeto y qu no, para ir midiendo
la trascendencia de las apreciaciones que en una relacin de conjunto,
contenga la prueba (...).
Por tanto, una vez que el funcionario judicial haya ido desentraando
la esencia de cada prueba tiene que entrar a interrelacionarla para ver
si tiene una concordancia y una concatenacin lgica y le permiten
una reconstruccin cierta del asunto sometido a su consideracin, y
establecido esto proferir un fallo segn el convencimiento que las pruebas
le hayan creado, para as declarar o no probada la existencia del hecho,
la responsabilidad del inculpado y dems aspectos que interesan al
proceso100.
Es del rigor de la sana crtica que para declarar como verdad jurdica
conclusiones de responsabilidad penal o ausencia de ella, se llegue a la conclusin
de manera motivada con soportes probatorios conducentes, trascendentes e
incidentes en uno u otro sentido.
La pertinencia en lenguaje probatorio es la traduccin de lo que en
categoras de la dialctica se conoce como la unidad de lo fenomenolgico con
lo esencial, a saber:
Entendiendo por esencial del delito la conducta humana en sus fases
subjetiva (procesos: cognoscitivo101, ideo-representativo102, motivacional103,
267

De la casacin penal en el sistema acusatorio

finalstico104, voluntad105) y fase objetiva (de exteriorizacin material, efectos,


huellas, resultados, consumados o tentados), y entendiendo por lo fenomenolgico
del delito lo que lo manifiesta, muestra o expresa en el mundo objetivo.
As, pues, del mismo modo que no puede haber delito, sin esencia (sin
conducta humana que adems sea valorada como tpica, antijurdica y culpable),
a su vez, tampoco puede existir esencia, sin fenmenos, esto es, sin fuentes
y medios probatorios concretos que as la manifiesten.
En esa perspectiva, la unidad fenomenolgica del delito se entiende
como el conjunto de fenmenos que, como partes, eslabones inmediatos,
mediatos, intermedios, entrelazados por nexos externos e internos, empatas y
correspondencias, conforman la cadena fenomenolgica o cadena probatoria en
la cual se revela o muestra la unidad esencial del delito.
Por tanto, cuando la unidad fenomenolgica expresa, manifiesta y
corresponde a la unidad esencial, se conforma la unidad dialctica del injusto
penal, concepto o categora que en lenguaje jurdico significa unidad probatoria o
cadena probatoria, que como un todo eslabonado e interconexo, verifica o infirma
la existencia o no del estado de conductas objeto singular de investigacin. En
otro sentido, cuando el conjunto de fenmenos personales, documentales, reales,
no expresan y no corresponden a la unidad esencial, no hay unidad dialctica
y se presentan lagunas, eslabones sueltos, solitarios e inconexos, esto es, lo
simplemente probable, probabilidad que no demuestra de forma plena el delito.
En tratndose de ejercicios de sana crtica para declarar como verdad
jurdica la existencia o no de un delito en circunstancias de modo, tiempo, lugar,
formas de autora, participacin y responsabilidad, se requiere de la existencia de
fenmenos, de medios de prueba pertinentes que se correspondan con el objeto
de investigacin. Proceder en sentido contrario traduce desconocer los ejercicios
de verificacin, pues no es dable efectuar declaraciones de verdad jurdica con
soportes impertinentes.
6. De la desintegracin o contradiccin
Otro de los ejercicios de sana crtica de importancia a efectuar por los
jueces est dado en el anlisis de la unidad, desintegracin, contradicciones o
exclusiones de los contenidos de los medios de prueba, unidad o desintegracin
que se verifica o infirma en el anlisis interior y exterior (individual y de conjunto)
de los fenmenos probatorios.
268

De los errores de hecho derivados de falsos raciocinios

En acpites anteriores decamos que en los medios de prueba y sus contenidos


tambin opera el principio dialctico de la unidad y de la contradiccin, lo cual
quiere decir que la unidad de los contenidos probatorios resulta inclume cuando
haya ausencia de contradicciones o ausencia de exclusiones que los desintegren
en absolutos o relativos, referidos a los aspectos principales o accesorios del
objeto singular de investigacin.
En otras palabras, la unidad de la prueba puede resultar negada y producirse
su desintegracin por contradicciones, exclusiones totales o parciales relacionadas
con el thema probandum, efecto que se puede derivar del anlisis dado al interior
de la misma prueba o en correlacin con otras.
Framarino acerca del tema escribe:
Ahora bien, si el contenido dubitativo del testimonio descarta la certeza
del testigo, mucho ms lo excluir cuando se trata de un contenido
contradictorio, si es que no hace sospechar por completo que se trata
de una mentira. Siempre que el contenido del testimonio implique una
contradiccin en sus partes, es lgico que este pierda valor probatorio, y
lo perder integralmente si la contradiccin se refiere al hecho principal,
cuando no es posible hacer valer la hiptesis de un olvido momentneo
o de una falta pasajera de atencin (...). Pierde valor en parte cuando la
contradiccin recae sobre hechos secundarios (...). Por lo tanto, as como el
acuerdo entre las varias partes del contenido del testimonio es condicin
de su eficacia probatoria, as tambin la contradiccin entre ellas destruye
su valor (...).
Los prcticos, al hablar de desacuerdos entre varios testimonios sobre
cierto hecho le dieron a este fenmeno el nombre de singularidad,
que su vez clasificaron en obstativa, diversificativa y adminiculativa o
secundaria. La primera sera la contradiccin sobre el hecho principal,
y la diversificativa la que versa sobre circunstancias accesorias. La
singularidad adminiculativa o secundaria no es sino una contradiccin
aparente, no real, sobre circunstancias secundarias, o sea, un desacuerdo
conciliable entre el dicho de un testigo y el de otro.
Lo que aminora el valor de los testimonios es la verdadera contradiccin
entre ellos; y esa depreciacin es tanto mayor, cuando menos explicable
sea la contradiccin mediante la hiptesis del error casual proveniente de
269

De la casacin penal en el sistema acusatorio

la desatencin al percibir o del olvido al referir. Cuando la contradiccin


recae sobre el hecho principal, se entiende que el error casual por
desatencin o por olvido no puede sostenerse; en cambio, cuando se refiere a
circunstancias accesorias el error accidental puede suponerse ms o menos
fcilmente, segn la ndole de las circunstancias ms o menos notorias.
El descrdito cobra mximas proporciones cuando la contradiccin recae
sobre una circunstancia tan notoria, tan ntimamente ligada a la percepcin
del delito, que no haya podido percibirse sin aquella.
Para concluir diremos que as como la contradiccin entre testimonios los
desacredita, as tambin el hecho de que no hayan sido contradichos les
conserva el valor probatorio a que tienen derecho en virtud de las dems
consideraciones subjetivas, formales y objetivas. As pues, la conformidad
de los testimonios, es decir, la uniformidad de afirmaciones entre el
contenido de uno y otro, aumenta el valor probatorio de cada testimonio
en razn directa del nmero y del valor de los testimonios contestes que
tenga106.
Ser de sana crtica acoger contenidos probatorios que carezcan de
contradicciones o exclusiones, y tratndose de contradicciones irreconciliables, no
le es dable al juzgador elegir motu propio fracciones de expresiones probatorias
y otorgarles valor probatorio.

270

De los errores de hecho derivados de falsos raciocinios

Notas
1
2
3
4
5
6
7

9
10
11
12
13

Kopnin. Lgica dialctica. Mxico: Grijalbo, 1966, p. 194.


Ibdem, p. 275.
Ibdem, p. 283.
Kopnin. Op. cit., p. 197.
Ibdem, p. 202.
Ibdem, p. 209.
Por su origen Kant divida asimismo los juicios en a priori y a posteriori y segn la relacin del predicado
con el sujeto, en analticos y sintticos. Sobre esta divisin a la que Kant adjudicaba especial importancia, se
basa la gnoseologa kantiana.
El juicio a priori, segn Kant, no depende ni de la experiencia presente ni pasada de los hombres. Sus rasgos
caractersticos son la necesidad, la universalidad ms estricta y la certeza. Entre los juicios a priori incluye,
en primer lugar los matemticos.
El juicio a priori, es posible a travs de la experiencia tan solo: no es estrictamente indispensable, ni universal ni
certero. La experiencia escribe Kant no da nunca juicios con una universalidad valedera y estricta, sino con
una generalidad supuesta y relativa (por la induccin), lo que propiamente quiere decir que no se ha observado
hasta ahora una excepcin a determinadas leyes. Un juicio, pues, pensado con estricta universalidad, es decir,
que no admite excepcin alguna, no se deriva de la experiencia y tiene valor absoluto a priori.
Con su divisin de todos los juicios en a priori y a posteriori, Kant pretende rebajar el conocimiento
experimental. La gnoseologa marxista no reconoce la existencia del conocimiento a priori, de los juicios
a priori. Todos nuestros juicios proceden en ltimo trmino de la experiencia. Unos estn ms lejos y otros
ms cerca de la experiencia directa. Unos expresan directamente los resultados de la experiencia del sujeto
pensante; otros no dependen de la experiencia directa del sujeto y tienen carcter axiomtico, es decir, no vienen
condicionados directamente por la experiencia del sujeto, sino por toda la experiencia de la humanidad.
Claro est, que toda la experiencia asilada es relativa y limitada: la experiencia humana es definitiva. Por
ello, los juicios surgidos de la experiencia se desarrollan a medida que se desarrolla la prctica.
La circunstancia de que unos juicios tengan carcter universal y necesario y otros carezcan de esas cualidades
no se explica por el hecho de que unos surjan al margen de la experiencia y otros procedan de ella. El carcter
del juicio depende ante todo de los fenmenos, de las leyes que refleja. Si el juicio refleja el vnculo universal
y necesario de los fenmenos (la ley), el propio juicio tiene carcter universal y necesario; pero si los nexos
que se reflejan en el juicio carecen de ese carcter de universalidad y necesidad, o bien si la universalidad y
la necesidad de esos nexos no se ha establecido an, el juicio no podr ser universal y necesario. Kopnin.
Lgica dialctica. Op. cit., pp. 215 y 216.
No se pierda de vista que el juicio consiste en que de algo que se llama sujeto se enuncia algo que se llama
predicado. En el juicio analtico no puede ser de otro modo que el tringulo tenga tres ngulos, pues basta
mencionar el sujeto tringulo que es el objeto de conocimiento para que en l vaya incluido y sobreentendido
mentalmente el predicado; de tres ngulos. Por eso se dice que el juicio analtico es un juicio idntico porque no
hace ms que repetir el predicado; lo que hay en el sujeto. Es pues, un juicio que se fundamenta en el principio
de identidad y por tanto ajeno a la contradiccin. Es por consiguiente un juicio tautolgico y verdadero, puesto
que no dice ms en el predicado de lo que hay en el sujeto. Es un juicio necesario, universal y vlido en todo
tiempo y lugar. Es un juicio general y a priori que no depende de lo experimental y emprico. Mario Salazar
Marn. Injusto penal y error. Op. cit., p. 37.
Ibdem, p. 229.
Ibdem. Op. cit., p. 241.
Ibdem, p. 285.
Ibdem, p. 318.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia de mayo 31 de 2001. M.P.: Dr. Fernando E.
Arboleda Ripoll. Radicado 13.838.

271

De la casacin penal en el sistema acusatorio


14 Si se denuncia falso raciocinio por desconocimiento de los criterios tcnico cientficos normativamente
establecidos para cada medio en particular (artculo 380 CPP), el casacionista tiene por deber precisar la norma
de derecho procesal que fija los criterios de valoracin de la prueba cuya ponderacin se cuestiona, indicar
cul o cules de ellos fueron conculcados en el caso particular y demostrar la incidencia que dicho desacierto
tuvo en la parte resolutiva del fallo. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 31 de
marzo de 2008. M.P.: Dr. Augusto Jos Ibez Guzmn. Radicado 28.887.
15 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 20 de septiembre de 2000. M.P.: Dr. Carlos
Eduardo Meja Escobar. Radicado 11.013.
16 Desde la perspectiva de las exigencias lgico-jurdicas contundentes y sustanciales dirigidas a romper en
forma total o parcial lo resuelto en las instancias, debe insistirse que las impugnaciones que en casacin penal
se efecten por la modalidad del error de hecho por falso raciocinio, el cual se materializa por la violacin que
efectan los juzgadores a los postulados de la sana crtica, no pueden quedarse en el plano de lo enunciativo
como en este cargo ha ocurrido.

La sana crtica se identifica con los ejercicios de verificabilidad del conocimiento hacia la aprehensin de la
verdad, proceso en el que los jueces debern ser respetuosos de las mximas generales de experiencia, leyes
de la lgica o de la ciencia que al ser correctamente aplicadas permiten efectuar inferencias acertadas, llegar
a conclusiones y otorgar credibilidad a los distintos medios de conviccin habida razn de la verosimilitud de
los mismos.

Tratndose de esta clase de censura, es decir, de los errores de hecho derivados de falsos raciocinios, corresponde
al casacionista no quedarse en meras afirmaciones pregonando genricamente que se violaron las reglas de la
sana crtica, sino que por el contrario se torna obligatorio identificar con puntualidad si la trasgresin se dio
de manera especfica en una mxima de experiencia, en una ley de la lgica formal o dialctica, en una ley
de la ciencia y determinarla, adems penetrar en la incidencia de dichos errores en las disposiciones del fallo,
demostrando que de no haber ocurrido dichas falencias valorativas otro habra sido o podido ser el sentido
de lo sustancialmente decidido, aspectos estos que omiti el casacionista quien se limit en su discurso a
descalificar que en la sentencia no se dio acogida a un hecho indicador, pero para nada se ocup en demostrar
dicho vicio in iudicando ni menos en evidenciar su trascendencia en lo resuelto en los fallos de instancia.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Auto del 22 de julio de 2009. M.P.: Dr. Yesid Ramrez
Bastidas. Radicado 31.338.
17 Tenemos que reconocer que el ordenamiento no ha sido concebido para que los jueces puedan redactar
sentencias ilgicas, dicho de otro modo, contrarias a las mximas de la experiencia, provengan estas de jueces
profesionales o legos. El sentido comn es algo que todo ser humano mentalmente sano posee. Pero tambin
es posible que el juez yerre en su uso, como humano que es (). El juez que dicta una sentencia ilgica est
violando el ordenamiento jurdico en su conjunto. Esas ilogicidades deben ser sancionadas en todos los niveles
jurisdiccionales por afectar los principios bsicos de la Justicia. Jorge Nieva Fenoll. El hecho y el derecho
en la casacin penal. Barcelona: Bosch, Casa Editorial, 2000, pp. 161, 165.
18 Ciertamente, el error de hecho por falso raciocinio se configura cuando el fallador al discernir la eficacia de
una prueba quebranta las reglas de la sana crtica, llevando a declarar una verdad distinta a la que obra en el
proceso. Por tal razn, en tales hiptesis para una adecuada estructuracin de la censura se exige del demandante,
conforme ha precisado la Sala, sealar el postulado cientfico o de la lgica o la mxima de la experiencia
desconocida; 2.2 indicar cul ha debido ser el aporte cientfico correcto, la regla de la lgica apropiada o la
mxima de experiencia que debi tenerse en cuenta para esclarecer el asunto debatido; y finalmente, 2.3,
demostrar la trascendencia de ese error de modo que si no se hubiera incurrido en l, la decisin del juez
hubiera sido radicalmente distinta. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia de mayo 3
de 2001. M.P.: Dr. dgar Lombana Trujillo. Radicado 14.082.
19 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 24 de junio de 1997. M.P.: Fernando E.
Arboleda Ripoll. Radicado 9.839.
20 Ley 906 de 2004, art. 162. Requisitos Comunes. Las sentencias y autos debern cumplir con los siguientes
requisitos: () 4. Fundamentacin fctica, probatoria y jurdica con indicacin de los motivos de estimacin
y desestimacin de las pruebas vlidamente admitidas en el juicio oral; () 6. Si hubiere divisin de criterios
la expresin de los fundamentos del disenso.
272

De los errores de hecho derivados de falsos raciocinios


21 Ley 906 de 2004, art. 380. Criterios de valoracin. Los medios de prueba, los elementos materiales
probatorios y la evidencia fsica, se apreciarn en conjunto. Los criterios para apreciar cada uno de ellos sern
sealados en el respectivo captulo.
22 La Corte ha sido insistente en sostener que el error de raciocinio es un error de hecho, que se presenta cuando
el juzgador, al valorar el mrito de la prueba, o al realizar inferencias lgicas de carcter probatorio, desconoce
las reglas de la sana crtica, debindose entender por tales, los principios de lgica, las mximas de experiencia,
o los postulados de la ciencia que deben gobernar en cada caso el discurso argumentativo para que sea formal
y materialmente correcto.

Siendo esta su conceptualizacin o contenido, quien pretenda demostrar un error de esta naturaleza en casacin,
debe empezar por sealar la prueba o la inferencia lgica en la cual recay el error, y por identificar el principio
lgico, la mxima de experiencia o el postulado cientfico que los juzgadores desconocieron en el proceso de
valoracin de la prueba, con indicacin clara y precisa de las razones por las cuales su aplicacin resultaba
necesaria para la correccin de la conclusin cuestionada en el caso concreto.

Realizado este ejercicio, que en tcnica casacional corresponde especficamente a la fase de acreditacin del
error, el demandante debe demostrar su trascendencia, requerimiento que implica acreditar dos supuestos. Uno,
que el contenido de la inferencia lgica obtenida o el valor otorgado a la prueba indebidamente apreciada,
habran sido distintos de no haberse presentado el error. Dos, que valorado de nuevo el acervo probatorio en
su conjunto, con las correcciones que imponen las reglas de la sana crtica, se llega a una conclusin diferente
de la que contienen los fallos objeto de cuestionamiento. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal.
Sentencia del 8 de noviembre de 2007. M.P.: Dr. Augusto J. Ibez Guzmn. Radicado 25.123.
23 Precisado lo anterior, bien est sealar que el mrito probatorio que el sentenciador asigna a los elementos
de conviccin no es, por regla general, atacable por va de casacin, pues tal labor la efectan los jueces bajo
la gida del mtodo de la libre y racional persuasin de las pruebas, segn lo tiene establecido el artculo 238
del estatuto procesal penal de 2000, para cuya aplicacin los funcionarios estn dotados de un amplio margen
de discrecionalidad, slo limitada por los principios de la sana crtica.

Solamente cuando se desbordan de manera caprichosa y grosera dichos principios, resulta dable acudir a
este medio extraordinario de impugnacin, pues en tal caso incurrir el juzgador en error de hecho por falso
raciocinio. Las reglas de la sana crtica no son otras que los postulados de la lgica, los dictados de la ciencia y
las mximas de la experiencia. Si el fallador entonces efecta el anlisis probatorio con abierto desconocimiento
de esos principios habr vulnerado indirectamente la ley.

Es de anotar que no hay lugar a hablar de falso raciocinio cuando simplemente se presenta una apreciacin
probatoria que no se comparte. La simple disparidad de criterios en ese aspecto, por consiguiente, no
habilita acudir al recurso de casacin. Para ello, es necesario demostrar que en la sentencia se desconocieron
ostensiblemente los parmetros de la sana crtica.

O, como lo sostuvo la Sala en reciente sentencia, para destronarla es menester comprobar que el juez
abandon la razn, convirti su arbitrio en escueta liberalidad, se alej del diario discurrir, de la lgica o de
las directrices que, aun cuando eventualmente relativas, ha signado una ciencia o una disciplina. Y, a rengln
seguido, es imprescindible sealar con pruebas cul ha debido ser la razn aplicable, la lgica, la ciencia o
la experiencia a las que se ha debido acudir en el caso concreto.

Sobre el mismo tema, la Corte tambin ha dicho:

Entonces, el problema subyacente radica en la credibilidad, en la fuerza de conviccin o el poder de persuasin
que el Tribunal otorg al acopio probatorio, pero este tema es extrao a la casacin toda vez que no existe
tarifa legal o asignacin ex ante del mrito a las pruebas, sino que con la adopcin del mtodo de interpretacin
denominado de sana crtica, previsto en los artculos 254 y 294 del Cdigo de Procedimiento Penal, el juez
tiene cierto grado de libertad o discrecionalidad frente al conjunto de pruebas para arribar a un estado de
conviccin acerca de los sucesos y de la responsabilidad penal, situacin que puede ser de certeza o de duda,
segn las circunstancias especficas de cada evento concreto. Ese margen para la movilidad intelectual en la
asignacin del mrito a las pruebas encuentra lmite en los postulados de las ciencias, las reglas de la lgica
y las mximas de la experiencia o del sentido comn.

De ah que, en principio, no se admita en casacin penal la postulacin del error de derecho por falso juicio
de conviccin, que sera propio de un sistema probatorio tarifado.
273

De la casacin penal en el sistema acusatorio


Ahora bien, si lo pretendido por el casacionista era mostrar que el Tribunal, al valorar el mrito persuasivo de
los elementos de prueba, vulner ostensiblemente los postulados de la sana crtica y ello lo llev a declarar una
verdad distinta de la que revela el proceso, ha debido indicar cules fueron las leyes cientficas, o los principios
lgicos o las reglas de la experiencia comn quebrantados, de qu manera lo fueron y cul su trascendencia
en el fallo, permitindose reiterar la Sala que ese desatino no emerge de la discrepancia entre la estimacin
judicial y la del impugnante, sino de la grotesca contradiccin entre la valoracin de los fallos de instancia
y los postulados de la sana crtica.

Esto vara la naturaleza del error, pues totalmente distinto a que los juzgadores realicen una lectura inexacta de
la prueba, es que se equivoquen en la determinacin que hacen del alcance de su contenido, frente a las reglas
de semntica o del lenguaje tcnico cientfico. En este caso se estar en presencia de un error de hecho por
falso raciocinio, que implica para su prosperidad tener que demostrar que las conclusiones de los juzgadores
desconocen de manera manifiesta dichos postulados, y que esta equivocacin condujo a una decisin injurdica,
labor que el casacionista en manera alguna se esfuerza en realizar.

Dicho criterio se reiter nuevamente en reciente decisin, cuando la Sala expres: Al efecto, se hace preciso
recordar, ante todo, que el falso raciocinio, una de las formas que asume el error de hecho como medio de
infraccin mediata de la ley sustancial, tiene unas caractersticas, algunas de las cuales resultan comunes a
las otras formas de error de hecho el falso juicio de identidad y el falso juicio de existencia y otras que son
especficas dada su particular naturaleza.

Rasgo comn a todas las maneras como se manifiestan los errores de hecho, es que aparezcan protuberantes,
evidentes, ostensibles. En concreto, respecto del falso raciocinio, consiste en que las premisas fijadas por los
juzgadores a partir de su tarea apreciativa de los elementos de conviccin sean abiertamente contrarias a toda
lgica, a un sano y juicioso razonamiento, incapaces de resistir el menor anlisis, por lo absurdo o trastocado
de las respectivas conclusiones.

El falso raciocinio, adems, no comporta alteracin de la materialidad de la prueba, en cuanto su contenido
no se distorsiona, altera o secciona para ponerla a decir cosa diferente a su genuina expresin, ni se desconoce
para omitir un hecho esencial a las conclusiones del fallo, ni se idea para declarar uno sin existencia procesal,
como tampoco se practica o aduce con desconocimiento de las correspondientes pautas legales.

De lo que deja rastro un desaguisado de la comentada ndole, es de la aplicacin inadecuada o de la falta de
aplicacin al momento de sopesar el poder persuasivo de los elementos probatorios, de las pautas que permiten
una sana crtica, esto es, de una valoracin de los mismos guiada por los dictados de la lgica, las mximas
de la experiencia o las reglas de la ciencia.

Si estos parmetros acompaan el estudio del juzgador, las conclusiones que sienten sern reflejo de un
estudio crtico ponderado, sereno, reflexivo, en suma, sano y, por tanto, aqullas, as no sean compartidas, son
inmunes a cualquier ataque en sede casacional en cuanto el revestimiento de acierto y legalidad no puede ser
desalojado. Si los deja al margen, las inferencias delatarn, al contrario, un razonamiento ilgico, desatinado,
sofstico o disparatado, evidentemente contrario a la realidad conformada en el proceso, lo que conforma un
yerro que si tiene trascendencia en la parte dispositiva de la sentencia, la torna ilegtima y, por ende, impone
su derribamiento Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 16 de mayo de 2007.
M.P.: Dra. Marina Pulido de Barn. Radicado 22.224.
24 Ley 906 de 2004, art. 380. Criterios de valoracin. Los medios de prueba, los elementos materiales
probatorios y la evidencia fsica, se apreciarn en conjunto. Los criterios para apreciar cada uno de ellos sern
sealados en el respectivo captulo.
25 Ley 906 de 2004, art. 404. Apreciacin del testimonio. Para apreciar el testimonio, el juez tendr en cuenta
los principios tcnico cientficos sobre la percepcin y memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza
del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepcin, las
circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibi, los procesos de rememoracin, el comportamiento
del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.
26 Ley 906 de 2004, art. 420. Apreciacin de la prueba pericial. Para apreciar la prueba pericial en el juicio
oral y pblico, se tendr en cuenta la idoneidad tcnico cientfica y moral del perito, la claridad y exactitud
de sus respuestas, su comportamiento al responder, el grado de aceptacin de los principios cientficos,
tcnicos o artsticos en que se apoya el perito, los instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto de
respuestas.
274

De los errores de hecho derivados de falsos raciocinios


27 Ley 906 de 2004, art. 432. Apreciacin de la prueba documental. El juez apreciar el documento teniendo
en cuenta los siguientes criterios: 1. Que no haya sido alterado en su forma ni en su contenido, 2. Que permita
obtener un conocimiento claro y preciso del hecho, declaracin o atestacin de verdad, que constituye su
contenido, 3. Que dicho contenido sea conforme con lo que ordinariamente ocurre.
28 Ley 906 de 2004, art. 435, inc. 2. En ningn caso el juez podr utilizar su conocimiento privado para la
adopcin de la sentencia a que hubiere lugar.
29 Vicente G. Guzmn Fluja. El recurso de casacin civil. Valencia, 1996, p. 186, citado por Jorge Nieva Fenoll.
El hecho y el derecho en la casacin penal. Barcelona: Bosch, Casa Editorial, 2000, p. 150. Ibdem, FenechCarreras, citado por Juan Carlos Hitters. Tcnica de los recursos extraordinarios y de la casacin. Op. cit.,
p. 431.
30 Al propio tiempo, para que el juicio no sea apodctico, sino que se base en el control emprico, es preciso
tambin que las hiptesis acusatorias, como exige la segunda condicin, sean concretamente sometidas a
verificacin y expuestas a refutacin, de forma que resultan convalidadas slo si resultan apoyadas por pruebas
y contrapruebas segn la mxima nullum iudicium sine probatione (). De ah se deriva un modelo terico
y normativo del proceso penal como proceso de cognicin o de comprobacin, donde la determinacin del
hecho configurado por la ley como delito tiene el carcter de un procedimiento probatorio de tipo inductivo,
que excluye las valoraciones en lo ms posible y admite slo, o predominantemente aserciones o negaciones,
de hecho o de derecho, de las que sean predicables la verdad o la falsedad procesal. Luigi Ferrajoli. Derecho
y razn. Madrid: Trotta, 1995, p. 37.
31 El mundo por tanto se nos aparece como un transcurrir de hechos. Ms precisamente, lo que conforma el
mundo a nuestros ojos son los hechos. Pero reiteremos y maticemos al mismo tiempo. Esa es slo nuestra
percepcin, puesto que lo que es importante para el ser humano no son realmente los hechos. Lo nico que el
hombre puede afirmar y conocer y es relevante para l, es la percepcin que tiene de los hechos. No son los
hechos considerados en s, mismos (). Los seres humanos nunca hablamos sobre los hechos, sino sobre las
percepciones que tenemos de los mismos ().

En el proceso penal ocurre exactamente lo mismo. Ejerza quien ejerza la acusacin, lo cierto es que si la
ejerce es porque piensa que los hechos son relevantes jurdicamente, o dicho de otro modo, cree que deben
ser delictivos. Lo cual quiere decir que cuando inicia el proceso acude afirmando hecho y derecho. Ahora
bien, el hecho ya ha existido antes del proceso, lo que no puede decirse del derecho si se ha precisado acudir
al proceso. No obstante como antes, cuando se acude al proceso no se trasladan hechos, sino afirmaciones
sobre los hechos y afirmaciones sobre el derecho, que se hallan ya en ese momento inseparablemente unidas.
Jorge Nieva Fenoll. El hecho y el derecho en la casacin penal. Op. cit., pp. 103 y 121.
32 Hablar de mximas de experiencia es lo mismo que hablar de reglas de la lgica, reglas de la sana crtica,
leyes del pensamiento, etc. (). Todas las categoras estudiadas, dejando pendientes los hechos notorios,
quedan reducidas exclusivamente a dos: Mximas de la experiencia y leyes de la lgica. Tampoco es posible
diferenciar entre unas y otra. La lgica est construida a travs de mximas de la experiencia. Jorge Nieva
Fenoll. Op. cit., pp. 151. 152.
33 Santiago Sents Melendo. La prueba, los grandes temas del derecho probatorio. Buenos Aires: Ediciones
Jurdicas Europa-Amrica, 1978, pp. 259 a 261.
34 Ibdem, p. 266.
35 Ibdem, p. 266.
36 Ibdem, pp. 269 y 271.
37 Friedrich Stein. El conocimiento privado del juez. Bogot: Edit. Temis, 1999, p. 23.
38 En seguida y de acuerdo con las reglas de la sana crtica, que no es nada distinto en la explicacin de su
nominacin y en busca de sus contenidos y fines, que el sometimiento de las pruebas a las leyes o reglas que
regulan el razonamiento deductivo, los fenmenos materiales y las conductas frente a la sociedad, de acuerdo
a lo admitido por ella misma para hacer viable su existencia y verificacin de sus comunes objetivos, todo
cumplido en forma sana, esto es, bajo la premisa de reglas generales admitidas como aplicables, y crtica,
es decir, que con base en ellos los hechos objeto de valoracin, entendidos como criterios de verdad, sean
confrontados para establecer si un hecho y accin determinada pudo suceder, o si ello fue posible de una u otra
manera, explicable dentro de las reglas de la lgica, de la ciencia y la experiencia, no ante la personalsima
forma de ver cada uno la realidad, sino frente a estos postulados generales que rigen el razonamiento, las
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De la casacin penal en el sistema acusatorio

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transformaciones materiales y la vida social, formal y dialcticamente comprendidos. Corte Suprema de


Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 6 de marzo de 2008. M.P.: Dr. Yesid Ramrez Bastidas. Radicado
28.788.
Ley 906 de 2004, art. 380. Criterios de valoracin. Los medios de prueba, los elementos materiales
probatorios y la evidencia fsica, se apreciarn en conjunto. Los criterios para apreciar cada uno de ellos sern
sealados en el respectivo captulo.
La racionalidad en la valoracin de las pruebas incide, tambin, sobre la libertad del juez en el empleo de las
pruebas. Supone, por el lado racionalista, que esa libertad est orientada y no equivale a discrecionalidad absoluta
o a arbitrio subjetivo; es decir, significa que el juez busca una corroboracin verdadera sobre los hechos y, a
tal fin, debe usar criterios racionales. El juez est libre de ataduras legales, pero no de criterios de valoracin
racional. No hace falta ningn argumento para sostener que la concepcin irracionalista, contrariamente a
la anterior, equipara libertad con arbitrio subjetivo. Y solamente concibiendo en clave racional la libertad
de valoracin se puede mostrar una actitud crtica contra la prueba legal como lmite a la libertad del juez.
Porque si se defendiera que la libertad del juez equivale a la arbitrariedad, parecera razonable abogar por la
recuperacin de las regla de la prueba legal en cuanto garanta contra la degeneracin del libre convencimiento.
Juan Igartua Salaverria. Valoracin de la prueba, motivacin y control en el proceso penal. Valencia: Tirant
lo Blanch, 1994, pp. 90 y 91.
La apreciacin en conciencia de la prueba no debe ya ser concebida como una operacin puramente subjetiva
en virtud de la cual se arriba a una conclusin de culpabilidad por medio nicamente de impresiones, conjeturas
o de representaciones de la realidad difcilmente plasmables posteriormente en el razonamiento fctico de la
sentencia; la prueba libre es valoracin de acuerdo con las leyes comunes de la lgica, de la razn, las mximas
de experiencia, los conocimientos cientficos seguros, la crtica, en definitiva, valoracin libre, no librrima,
discrecional pero no arbitraria. Se trata, pues, de objetivar la apreciacin, requisito necesario para una posterior
fundamentacin, hecho que solo es posible cuando la operacin psicolgica interna del juez y su resultado al
exterior aparecen como productos de la razn. Jos Mara Asencio Mellado. Prueba prohibida y prueba
preconstituida. Madrid: Trivium, 1989, p. 37.
Cfr. Mario Bunge. La ciencia, su mtodo y su filosofa. Buenos Aires: (s.p.i.), 1986, p. 50.
Ibdem, p. 48.
Las reglas de la sana critica son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas interfieren
las reglas de la lgica, con las reglas de la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que
el magistrado pueda analizar la prueba (ya sea de testigo, de peritos, de inspeccin judicial, de confesin en
los casos en que no es lisa y llana) con arreglo a la sana razn y a un conocimiento experimental de las cosas.
El juez que debe decidir con arreglo a la sana crtica, no es libre de razonar a voluntad, discrecionalmente,
arbitrariamente. Esta manera de actuar no sera sana crtica, sino libre conviccin. La sana crtica es la unin
de la lgica y de la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero tambin sin olvidar esos
preceptos que los filsofos llaman higiene mental, tendientes a asegurar el ms certero y eficaz razonamiento.
Las reglas de la sana crtica consisten en su sentido formal en una operacin lgica. Existen algunos principios
de lgica que no podrn ser nunca desodos por el Juez ().
Las mximas de experiencia contribuyen tanto como los principios lgicos a la valoracin de la prueba. El juez,
nos permitimos insistir, no es una mquina de razonar, sino, esencialmente, un hombre que toma conocimiento
del mundo que le rodea y le conoce a travs de sus procesos sensibles e intelectuales. La sana crtica es, adems
de lgica, la correcta apreciacin de ciertas proposiciones de experiencia de que todo hombre se sirve en la
vida. Es necesario considerar en la valoracin de la prueba el carcter forzosamente variable de la experiencia
humana, tanto como la necesidad de mantener con el rigor posible los principios de la lgica en que el derecho
se apoya.
La sana crtica que domina el comn de nuestros Cdigos es, sin duda, el mtodo ms eficaz de valoracin
de la prueba. Sin los excesos de la prueba legal, que llevan muchas veces a consagrar soluciones contrarias a
la conviccin del juez, pero tambin sin los excesos a que la arbitrariedad del magistrado podra conducir en
el mtodo de la libre conviccin tomado en un sentido absoluto, rene las virtudes de ambos, atenuando sus
demasas. Eduardo J. Couture. Fundamentos del derecho procesal civil. Buenos Aires: Depalma, 1981, pp.
215 y ss.
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De los errores de hecho derivados de falsos raciocinios


45 El decisionismo es el efecto de la falta de anclajes empricos precisos y de la consiguiente subjetividad de
los presupuestos de la sancin en las aproximaciones sustancialistas y en las tcnicas conexas de prevencin
y de defensa social. Esta subjetividad se manifiesta en dos direcciones: por un lado, en el carcter subjetivo
del tema procesal, consistente ms que en hechos determinados en condiciones o cualidades personales, como
la pertenencia del reo a tipos normativos de autor, o su congnita naturaleza criminal o peligrosidad social;
pero por otro lado, se manifiesta tambin en el carcter subjetivo del juicio, que, en ausencia de referencias
fcticas exactamente determinadas resulta basado en valoraciones, diagnsticos o sospechas subjetivas antes
que en pruebas de hecho. El primer factor de subjetivacin genera una perversin inquisitiva del proceso,
dirigindolo, antes que hacia la comprobacin de hechos objetivos (o ms all de ella), hacia el anlisis de
la interioridad de la persona juzgada. El segundo degrada la verdad procesal de verdad emprica, pblica e
intersubjetivamente controlable, a convencimiento ntimamente subjetivo y, por tanto, irrefutable del jugador
().

Y el juicio penal, al igual que el tico o el esttico, degenera en juicio sin verdad: no motivado por juicios
de hecho, esto es, por aserciones verificables o refutables, sino por juicios de valor no verificables ni refutables
porque por su naturaleza no son verdaderos ni falsos; no basado en procedimientos cognoscitivos al menos
tendencialmente y, por ello, expuestos a controles objetivos racionales, sino en decisiones potestativas; no
realizado mediante reglas del juego como la carga de la prueba y el derecho de defensa que garanticen la
verdad procesal, sino confiado a la sabidura de los jueces y a la verdad sustancial que ellos poseen.
Luigi Ferrajoli. Derecho y razn. Op. cit., p. 43.
46 Cfr. Jess Ignacio Garca Valencia. Las pruebas en el proceso penal. Bogot: Ediciones Jurdicas Gustavo
Ibez, 1996, pp. 201 a 217.
47 Cfr. Germn Pabn Gmez. Lgica del indicio en materia criminal. 3 ed. Bogot: Ediciones Jurdicas Gustavo
Ibez, 2007, pp. 167 a 210 y 290 a 303.
48 Couture, citado por Jorge Frabrega. Teora general de la prueba. Bogot: Ediciones Jurdicas Gustavo
Ibez, 1997, p. 299.
49 Hernando Devis Echanda. Teora general de la prueba. 3 ed. T. I. Buenos Aires: Vctor P. de Zavala, 1976,
p. 99.
50 Al estilo de Couture, cuando escribe: La sana crtica es la unin de la lgica y de la experiencia, sin excesivas
abstracciones de orden intelectual, pero tambin sin olvidar esos preceptos que los filsofos llaman higiene
mental tendientes a asegurar el ms certero y eficaz razonamiento. E.J. Couture. Fundamentos del derecho
procesal civil. 3 ed. Buenos Aires: Depalma, 1962, pp. 270 y 271.

Las reglas de la sana crtica no pueden resultar pues, de otra cosa que del conjunto de normas ticas y
psicolgicas que el juez puede haber formado dentro de su propia mentalidad, no solamente por el examen de
conciencia sino tambin por la contemplacin de los hechos del mundo exterior, producidos por sus semejantes,
y que le sirven para comprobar si la forma en que los mismos se determinan han podido motivar las acciones
o actitudes de los dems hombres. Mximo Castro, citado por Santiago Sents Melendo. El proceso civil.
Buenos Aires: E.J.E.A., 1957, p. 295.

(...) entendemos por persuasin racional, teora racional de la prueba o sana crtica: El sistema de valoracin
probatoria por el cual el legislador faculta al juzgador para, a travs de la certeza inferida de la masa de pruebas
o de determinado medio de prueba, establecer su convencimiento de acuerdo a su libre criterio, tan solo
regulado por la sana razn, las formas procesales, el objeto de la prueba, el tema probandum, y exigindole
la motivacin de sus providencias. Gustavo Cuello Iriarte. La sana crtica, sistema de valoracin de la
prueba judicial. Bogot: Primer Premio ANIF. Concurso de Tesis de Derecho, 1977, p. 132.
51 Santiago Sents Melendo. La prueba. Op. cit., p. 274.
52 Freedrich Stein. El conocimiento privado del juez. 2 ed. Bogot: Edit. Temis, 1999, p. 21.
53 Acerca de las reglas de experiencia, como criterio de valoracin probatoria inherente a la sana crtica, la
Corte ha decantado una pacfica y reiterada doctrina, de acuerdo con la cual:

La experiencia es una forma especfica de conocimiento que se origina por la recepcin inmediata de
una impresin. Es experiencia todo lo que llega o se percibe a travs de los sentidos, lo cual supone que lo
experimentado no sea un fenmeno transitorio, sino un hecho que ampla y enriquece el pensamiento de
manera estable.
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Del mismo modo, si se entiende la experiencia como el conjunto de sensaciones a las que se reducen todas
las ideas o pensamientos de la mente, o bien, en un segundo sentido, que versa sobre el pasado, el conjunto de
las percepciones habituales que tienen su origen en la costumbre; la base de todo conocimiento corresponder
y habr de ser vertido en dos tipos de juicios, las cuestiones de hecho, que versan sobre acontecimientos
existentes y que son conocidos a travs de la experiencia, y las cuestiones de sentido, que son reflexiones y
anlisis sobre el significado que se da a los hechos.
As, las proposiciones analticas que dejan traslucir el conocimiento se reducen siempre a una generalizacin
sobre lo aportado por la experiencia, entendida como el nico criterio posible de verificacin de un enunciado
o de un conjunto de enunciados, elaboradas aquellas desde una perspectiva de racionalidad que las apoya y
que llevan a la fijacin de unas reglas sobre la gnoseologa, en cuanto el sujeto que toma conciencia de lo que
aprehende, y de la ontologa, porque lo pone en contacto con el ser cuando exterioriza lo conocido.
Atrs se dijo que la experiencia forma conocimiento y que los enunciados basados en sta conllevan
generalizaciones, las cuales deben ser expresadas en trminos racionales para fijar ciertas reglas con pretensin
de universalidad, por cuanto se agrega, comunican determinado grado de validez y facticidad, en un contexto
socio histrico especfico. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 4 de marzo de
2009. M.P.: Dr. Julio E. Socha Salamanca. Radicado 23.908.
Freedrich Stein. El conocimiento privado del juez. Op. cit., p. 23.
Es preciso distinguir las mximas de la experiencia comn en una adecuada clasificacin. Schmidt, las agrupa
en cuatro categoras: 1) las reglas necesarias para la determinacin de ciertas expresiones legales; 2) las referibles
a ciertos conceptos de uso comn contenidos en la ley; 3) las necesarias para la determinacin de algunas
consecuencias jurdicas cuya determinacin en concreto se atribuye para algunos efectos, al prudente arbitrio
del juez; 4) todas las mximas que, fuera de las normas sobre la prueba legal, se utilizan para la valoracin
probatoria de determinadas circunstancias de hecho. Fernando de la Rua. La casacin penal. Buenos Aires:
Depalma, 1994, p. 50.
Freedrich Stein. El conocimiento privado del juez. Op. cit., p. 23.
En dicho sentido puede afirmarse que aquellas se constituyen en prcticas colectivas que hacen parte de un
imaginario cultural (pueblos indgenas o afrodescendientes) bastante amplio de cuyos contenidos en eventos
se ocupan de manera concreta los estudios de la antropologa y la sociologa a las que se acude para que
profieran singulares dictmenes a ser evaluados judicialmente, es decir, se trata de comportamientos que no
pueden reducirse a reflexiones, suposiciones, ancdotas sueltas, episodios ni sucesos singulares que puedan
ser dados en libre arbitrio por el juzgador, ni por ocurrencia de las partes acerca de una forma de acontecer de
fenmenos que en ltimas sus desenlaces son espordicos, plurales u ocasionales.
En dicha proyeccin, las mximas de experiencia pueden ser tenidas como el resultado de prcticas colectivas
sociales que por lo consuetudinarias se repiten dadas las mismas causas y condiciones y producen con
regularidad los mismos efectos y resultados, al punto que comienzan a tener visos de validez para otros, y a
partir de ellas se pueden explicar de una manera lgica y causal acontecimientos o formas de actuar que en
principio tengan la apariencia de extraas o delictuosas. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal.
Auto del 22 de julio de 2009. M.P.: Dr. Yesid Ramrez Bastidas. Radicado 31.338.
Freedrich Stein. El conocimiento privado del juez. Op. cit., p. 27.
Las mximas de experiencia corresponden al conocimiento que tiene el juez de lo usual, es decir, pautas
que provienen de la experiencia general y que expresan la base de conocimientos generales asociados con
el sentido comn que pertenecen a la cultura promedio de una persona espacio-temporalmente situada en el
medio social en el cual se encuentra el despacho judicial. Estas mximas ponen de manifiesto el contexto
cultural y los acontecimientos del sentido comn, que se encuentran a disposicin del juez como elementos de
juicio para la valoracin de las pruebas. Son tesis hipotticas que indican las consecuencias que cabe esperar
a partir de algunos presupuestos, es decir, en ciertas condiciones se repiten como consecuencia, los mismos
fenmenos. Se parte de lo que sucede en la mayora de los hechos concretos, de los casos comprobados. As,
las personas que se encuentran en determinada situacin se comportan de una manera particular (Stein, 1999:
pp. 24.25).
Todas las mximas de experiencia son notorias y expresan frecuencias de fenmenos (hechos observados)
tendencias generales u opiniones; es de este elenco de pautas del sentido comn que el juez puede extraer
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criterios a partir de los cuales es posible plantear inferencias de carcter probatorio. Tales guas del sentido
comn se expresan de mltiples maneras y abarcan una gran diversidad de situaciones.
Estas mximas remiten a criterios de inferencia respecto de los pasos enunciados relativos a hechos, sin
embargo, tales mximas han de ser de carcter general y no se deben limitar a ser nicamente expresin de
valoraciones, de suerte que no todo razonamiento basado en dichas mximas resulta aceptable. Tales mximas
se encuentran asociadas con lo verosmil que corresponde a lo normal o habitual. Corte Suprema de Justicia.
Sala de Casacin Penal. Sentencia del 16 de septiembre de 2009. MM.PP.: Dres. Yesid Ramrez Bastidas y
Julio Enrique Socha Salamanca. Radicado 31.795.
Jos Luis Vsquez Sotelo, en La casacin civil, Editorial Madrid, 1979, siguiendo a Stein, opina que estas
reglas no son en s hechos sino juicios hipotticos de contenido general provenientes de la experiencia, pero
independientes de las situaciones aisladas observadas, ya que por encima de estas, pretenden ser vlidas en
todas hiptesis idnticas que en el futuro acontezcan. Son en definitiva, conocimientos de la vida en funcin
del grado de desenvolvimiento cultural y de la tecnologa, obtenidos por medio de la observacin de hechos o
acontecimientos concretos pero que, por medio de un audaz salto de la induccin se generalizan y pretenden
tener valor futuro ante la repeticin de nuevos hechos idnticos o similares. Citado por Juan Carlos Hitters.
Tcnica de los recursos extraordinarios Op. cit., p. 429.
Jorge Nieva Fenoll. El hecho y el derecho en la casacin penal. Op. cit., p. 171.
Hablar de mximas de experiencia es lo mismo que hablar de reglas de la lgica, reglas de la sana crtica,
leyes del pensamiento etc. ().La doctrina, sobre todo la alemana, acostumbra a distinguir entre las citadas
categoras. Cuando se habla del fenmeno que describimos se diferencia fundamentalmente entre mximas de
experiencia comunes, mximas de la experiencia tcnicas, leyes del pensamiento, reglas de la lgica, conceptos
jurdicos indeterminados y hechos notorios. Reduzcamos an ms las categoras. Mximas de la experiencia
comn y tcnica tienen la misma naturaleza. Leyes del pensamiento y leyes de la lgica actan tambin de
la misma forma en el proceso, a los efectos que ahora estudiamos, habida cuenta que el pensamiento del juez
tiene que ser lgico para que pueda ser revisado por un Tribunal Superior. Jorge Nieva Fenoll. Op. cit., p.
152.
Dentro del universo de las mximas de experiencia se incluyen tambin, las que slo son conocidas en
crculos reducidos gracias a conocimientos tcnicos especficos en cuanto a principios de un arte o ciencia,
de donde se traduce que por la circunstancia de tratarse de unos rdenes de saber altamente especializados, el
juez recurre a la prueba pericial para que sean evaluadas en el caso concreto de que se trate y a partir de los
dictmenes proceder a efectuar las inferencias que correspondan.
Aquellas pues, resultan instrumentales y aplicativas como premisas mayores con referencia a unos hechos
objeto de valoracin, y a partir de ellas se pueden construir hiptesis de responsabilidad penal o de exclusin
de la misma.
Debe hacerse claridad que las mximas de experiencia entendidas as, no expresan ni reflejan algo en concreto.
Por el contrario, por tratarse de generalidades, su funcin est dada en ser tiles en la aclaracin o explicacin
del por qu de un determinado comportamiento. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Auto
del 22 de julio de 2009. M.P.: Dr. Yesid Ramrez Bastidas. Radicado 31.338.
Freedrich Stein. El conocimiento privado del juez. Op. cit., p. 31.
Ibdem, p. 37.
Las mximas de la experiencia corresponden al conocimiento que tiene el juez de lo usual, es decir, a pautas
que provienen de la experiencia general, y que expresan la base de conocimientos generales asociados con
el sentido comn que pertenecen a la cultura promedio de una persona espacio-temporalmente situada en el
medio social en el cual se encuentra el despacho judicial. Estas mximas ponen de manifiesto el contexto
cultural y los conocimientos del sentido comn, que se encuentran a disposicin del juez como elementos de
juicio para la valoracin de las pruebas. Son tesis hipotticas que indican las consecuencias que cabe esperar
a partir de algunos presupuestos, es decir, en ciertas condiciones se repiten, como consecuencia, los mismos
fenmenos. Se parte de lo que sucede en la mayora de los hechos concretos, de los casos comprobados. As,
las personas que se encuentran en determinada situacin se comportan de una manera particular (Stein, 1999:
pp. 24-25).
Todas las mximas de la experiencia son notorias, y expresan frecuencias de fenmenos (hechos observados),
tendencias generales u opiniones; es de este elenco de pautas del sentido comn que el juez puede extraer
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criterios a partir de los cuales es posible plantear inferencias de carcter probatorio. Tales guas del sentido
comn se expresan de mltiples maneras y abarcan una gran diversidad de situaciones.
Estas mximas remiten a criterios de inferencia respecto de los pasos enunciados relativos a hechos; sin
embargo, tales mximas han de ser de carcter general y no se deben limitar a ser nicamente expresin de
valoraciones, de suerte que no todo razonamiento basado en dichas mximas resulta aceptable. Tales mximas
se encuentran asociadas con lo verosmil, que corresponde a lo normal o habitual. Jairo Ivn Pea Ayazo.
Prueba judicial, anlisis y valoracin. Bogot: Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, 2008, pp. 65 y 66.
Ley 906 de 2004, art. 405. Prueba Pericial. Procedencia. La prueba pericial es procedente cuando
sea necesario efectuar valoraciones que requieran conocimientos cientficos, tcnicos, artsticos o
especializados.
Al escoger a los peritos el juez no tiene ms que examinar si se pueden esperar de ellos los conocimientos
deseados, siendo por lo dems totalmente irrelevante a qu campo pertenezca ese conocimiento. Por otra
parte, el tribunal tiene que alcanzar el convencimiento de que la supuesta mxima de experiencia descansa
efectivamente en la experiencia y de que no se trata de una hiptesis de carcter puramente especulativo ().
El perito puede, pues cumplir suficientemente con su tarea expresando la premisa mayor en forma abstracta,
sin relacionarla con el caso presente (). El juez necesita las mximas de experiencia y, por consiguiente,
el dictamen de un perito, en tres ocasiones: en la valoracin de los medios de prueba, en la valoracin de los
indicios, y en la subsuncin de los hechos en el precepto jurdico. Friedrich Stein. El conocimiento privado
del juez. Op. cit., pp. 69, 76 y 77.
Ibdem, p. 67.
Ley 906 de 2004, art. 435. () En ningn caso el juez podr utilizar su conocimiento privado para la adopcin
de la sentencia a que hubiere lugar.
El logicismo se interesa, en primer lugar, por el anlisis formal de la relacin entre las proposiciones y los
conceptos de las teoras cientficas. En principio, la funcin de la lgica de la ciencia es tanto el anlisis lgico
de la creacin cientfica, como la exposicin de sus resultados. Las preocupaciones de los promotores de la
lgica de la ciencia se orientaron hasta el presente, especialmente hacia la elaboracin de mtodos de control
de rigor y precisin del lenguaje de la ciencia ya constituida, cuya aplicacin podra contribuir a la apropiacin
de estados reales de la ciencia. El resultado principal de estas preocupaciones fue la elaboracin de la semitica
como teora general de los signos, que estudia las funciones del conocimiento y la comunicacin de las lenguas
naturales y artificiales. Los dominios formales de la semitica coinciden con los grandes captulos de la
lgica moderna (sintaxis y semntica lgica). Csar A. Castao Arias. Gnesis del conocimiento. Bogot:
Universidad Incca, 1993, pp. 29 y 30.
A.G. Spirkin. Materialismo dialctico y lgica dialctica. Mxico: Grijalbo, 1966, p. 50.
P.V. Kopnin. Lgica dialctica. Op. cit., p. 32.
El fenmeno y la esencia expresan la compleja unidad de los aspectos internos y externos de los objetos y
procesos de la realidad objetiva. En cuanto categoras del conocimiento, reflejan la unidad dialctica de los
grados sensible y racional del proceso cognoscitivo que revela la esencia profunda de las cosas, sobre la base
de la prctica.
La esencia es el aspecto interno, relativamente estable de la realidad objetiva, que permanece oculto tras
la superficie de los fenmenos y que se manifiesta a travs de ellos; el fenmeno es el aspecto externo ms
movible y cambiante de la realidad objetiva, que constituye la forma de manifestarse la esencia. M. Rosental
y G.M. Straks. Categoras del materialismo dialctico. Mxico: Grijalbo, 1965, pp. 54 y 55.
El materialismo dialctico examina las categoras de esencia y fenmeno en su unidad dialctica. Del mismo
modo que no puede haber fenmeno sin esencia, no puede existir tampoco esencia sin fenmeno. Toda esencia
se manifiesta de una manera o de otra. Cada fenmeno presupone su propia esencia (). Las relaciones mutuas
entre la esencia y el fenmeno constituyen la unidad de lo uno y lo mltiple; dichas relaciones expresan el modo
multiforme de manifestarse lo uno. M. Rosental y G.M. Straks. Categoras del materialismo dialctico.
Op. cit., p. 56.
La unidad de la esencia y el fenmeno reviste un carcter contradictorio. La esencia expresa algo universal,
en tanto que el fenmeno hace patente algo singular; en la esencia se presenta el aspecto interno, profundo
de la realidad, mientras que en el fenmeno se muestra el aspecto externo, superficial; la esencia tiene mayor
estabilidad, se halla en reposo y es constante; en cambio, el fenmeno se distingue por su movilidad y
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mutabilidad; la esencia se manifiesta por medio del fenmeno, en tanto que ste se presenta en forma directa
e inmediata ().
El materialismo dialctico estudia la esencia y el fenmeno como dos aspectos indisolublemente unidos de
una sola realidad objetiva. La tarea de la razn cognoscente consiste en saber encontrar, destacar, la esencia, lo
general, en los fenmenos, es decir, en lo singular, y en ver en lo general, el aspecto, la parte, el rasgo esencial
de lo individual ().
Para encontrar la esencia, para descubrirla, hay que llevar a cabo una serie de experiencias y de observaciones
especiales; hay que separar lo esencial e importante de lo inesencial y casual; hay que realizar un complejo
trabajo analtico de los datos experimentales obtenidos ().
Los fenmenos son mucho ms multiformes y diversos que la esencia, ya que contienen la realidad en toda
su riqueza: lo importante y lo que no lo es, lo fundamental y lo secundario. Ahora bien, la esencia como
fundamento de los fenmenos contiene solo los rasgos y aspectos cardinales, los ms caractersticos de los
fenmenos. M. Rosental y G.M. Straks. Op. cit., pp. 62, 63, 64 y 65.
La relacin causal entre los fenmenos, como forma especfica del condicionamiento de los fenmenos de
la naturaleza y la sociedad se expresa en el hecho de que todo fenmeno aislado o conjunto de fenmenos
interdependientes en la naturaleza y en la sociedad provoca o produce otro fenmeno; y a la inversa, todo
fenmeno aislado ha sido provocado o producido por otro o por un conjunto de fenmenos ().
El condicionamiento causal de los fenmenos es universal (). El rasgo esencial de la conexin entre causa
y efecto estriba en que el fenmeno o grupo de fenmenos que influyen los unos sobre los otros, no pueden
provocar otro fenmeno en cualquier lugar y en cualquier tiempo, sino solamente cuando se den ciertas
condiciones.
Entre la causa y el efecto no existe una simple sucesin temporal, sino que media, adems, un nexo gentico:
la causa engendra, produce el efecto. El inferir la existencia de una relacin entre dos fenmenos por la simple
razn de que se suceden en el tiempo, entraa el error lgico que suele formularse con la frase latina post hoc,
ergo propter hoc (). Rasgo importantsimo del nexo causal es su carcter necesario. Este carcter necesario
de la relacin causal significa que todo el conjunto de causas y condiciones del fenmeno provoca siempre
absolutamente un determinado fenmeno, el efecto. Dicho con otras palabras, las mismas causas repetidas en
las mismas condiciones producen los mismos efectos.
Las relaciones causales entre los fenmenos, descubiertas por la ciencia y la prctica, existen objetivamente,
es decir fuera e independientemente de la ciencia humana y del conocimiento. M. Rosental y G.M. Straks.
Categoras del materialismo dialctico. Op. cit., p. 89.
Uno de los rasgos de la relacin causal, en el que se expresa la mutabilidad y relatividad del condicionamiento
causal de los fenmenos, estriba en que un mismo fenmeno puede ser efecto de varios otros (). Otra expresin
del carcter variable y relativo de las relaciones causales consiste en el hecho de que uno y el mismo fenmeno
puede provocar distintos efectos (). Un modo muy importante de manifestarse la relacin mutua universal,
dialctica, el entrelazamiento entre distintos nexos en la naturaleza y la sociedad es la accin mutua, es decir,
la accin conjunta, de mltiples causas en un mismo proceso ().
El hecho de que, al surgir un determinado fenmeno, mltiples causas se hallen sujetas a una accin mutua,
plantea la necesidad de investigar qu carcter tiene la accin de cada una de estas causas, as como los nexos
existentes entre ellas y la influencia que ejercen las unas sobre las otras. M. Rosental y G.M. Straks. Op.
cit., pp. 104 y 105.
El materialismo dialctico entiende por necesidad lo que tiene su causa en s mismo, lo que se desprende
inevitablemente y con fuerza de ley de la esencia misma, de los nexos internos de las cosas, de los procesos y
acontecimientos; lo que ha de suceder, forzosamente as y no de otro modo (). La casualidad es lo que tiene
su fundamento y causa fuera de s, en otra cosa, no en s mismo, ni en la esencia de los fenmenos, de los
procesos, de los hechos mismos, ni de las cosas; es lo que se desprende de los nexos accidentales o externos,
no de los nexos y vnculos internos, y lo que, en virtud de ello, puede ser o no ser, lo que puede suceder as o
de otro modo. Ibdem, pp. 129 y 130.
La ley se caracteriza como una relacin de causa a efecto; sin embargo, dicha relacin es ms amplia que la
ley, ya que la lleva en su seno. La relacin causal puede no tener fuerza de ley, puede ser casual, es decir, no
ser por s misma una manifestacin de la ley. Ahora bien, la ley entraa necesariamente cierta relacin causal,
ya que provoca siempre, directa o indirectamente, determinado efecto ().
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Toda ley es una ley del movimiento. Los nexos existentes entre los objetos y los fenmenos solamente surgen,
existen, cambian y desaparecen gracias al movimiento de estos. En los nexos esenciales, necesarios, se expresa
el movimiento esencial y necesario que es precisamente lo que constituye la esencia de la ley dada. Toda ley
no solamente seala los nexos necesarios, sino tambin el gnero o especie de movimiento, que forma los
nexos de que se trata (). As, pues, la ley es una relacin necesaria, esencial, interna y estable de los objetos
y fenmenos, expresada en los movimientos de estos. Ibdem, pp. 157, 159, 160.
La actividad humana no es condicin necesaria para que surjan las leyes de la naturaleza. Estas leyes regan
cuando an el hombre no exista, y en la actualidad actan, en muchos casos, independientemente de lo que
los hombres hagan. En cambio, las leyes de la sociedad solamente existen sobre la base de las condiciones
creadas por la actividad humana. Las leyes sociales operan bajo la forma de la actividad humana. Con arreglo a
las condiciones objetivas existentes, los hombres contraen determinadas relaciones necesarias, independientes
de su voluntad y de su conciencia, en las que se expresan las leyes sociales objetivas, que corresponden a las
condiciones objetivas dadas. Ibdem, p. 167.
El contenido y la forma se dan en todas las cosas y procesos de la realidad. En el mundo objetivo, el contenido
es el aspecto interno de los objetos. Este aspecto representa un conjunto de elementos y procesos que constituyen
el fundamento de la existencia y del desarrollo de las cosas. La forma es la organizacin, la estructuracin
del contenido. En los fenmenos, que pertenecen a la esfera del conocimiento, la forma es la expresin del
contenido ().
La forma no es algo superficial o exterior, impuesto desde afuera al contenido del objeto. La forma externa aparece
vinculada al comportamiento activo del contenido, que se ha ido formando internamente y que viene a ser su
resultado (). La forma, por consiguiente, no es solo algo superficial, sino tambin algo interno que penetra
y traspasa el contenido, dotado de forma en cada uno de sus elementos. El contenido y la forma se penetran
recprocamente; el contenido tiene una forma y la forma posee un contenido. Ibdem, pp. 197, 198, 199.
La forma no puede existir aislada del contenido; carece de un sustrato propio, al margen del contenido. Su
fundamento es el contenido mismo; es natural, por ello, que la forma dependa del contenido, que es el aspecto
determinante (). El contenido de los objetos y fenmenos se halla en continuo desarrollo. La forma, a su
vez, se desarrolla tambin, pero ms lentamente que el contenido, es decir posee una mayor estabilidad que
este (). El contenido desempea el papel determinante en los cambios que se operan en la forma. Ibdem,
p. 200.
Antes de que los fenmenos se conviertan en una realidad, deben existir primeramente, y existen como mera
posibilidad de aparicin, posibilidad creada por determinados fenmenos anteriores, que encierran dicha
posibilidad en forma de condiciones ().
La posibilidad abstracta se manifiesta en las condiciones ms generales de la aparicin de un fenmeno; se
expresa, asimismo, en las condiciones ms generales de la accin de las leyes, en que se funda dicha posibilidad.
Sin embargo, para que la accin de estas leyes adoptando una forma concreta, sea una posibilidad real no
meramente abstracta se requiere que haya tambin, adems de las condiciones generales, unas condiciones
concretas. Por esta razn, la posibilidad real, por oposicin a la abstracta, es la posibilidad de que surja un
fenmeno en un tiempo dado y en determinada situacin concreta. Ibdem, pp. 235 y 236.
En la transformacin de la posibilidad en realidad, hay que distinguir las condiciones objetivas y las condiciones
subjetivas. Las primeras existen fuera e independientemente de la conciencia humana (). Mientras el hombre
no acta sobre la naturaleza, la transformacin de la posibilidad en realidad se efecta en ella bajo la influencia
exclusiva de las condiciones objetivas, es decir, de las fuerzas naturales que actan espontneamente. Ibdem,
p. 242.
Eugenio Florin. De las pruebas penales. Bogot: Edit. Temis, 1976, p. 174.
Ibdem, pp. 343 y 344.
Framarino Dei Malatesta. Lgica de las pruebas en materia criminal. Vol. II. Op. Cit., pp. 47, 48, 50 y 61.
Eugenio Florin. De las pruebas penales. Op. cit., pp. 343 y 344.
Framarino Dei Malatesta. Op. cit., pp. 176, 177, 178 y 179.
Framarino Dei Malatesta. Op. cit., pp. 329 y 330.
Santiago Sents Melendo. Op. cit., pp. 159, 210 y 211.
Ibdem, pp. 92 y 93.
Erich Dohoring. La prueba, su prctica y apreciacin. Buenos Aires: E.J.E.A., 1972, pp. 423 y 424.
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De los errores de hecho derivados de falsos raciocinios


96 Pietro Ellero. De la certidumbre en los juicios criminales o tratado de la prueba en materia penal. Madrid:
Reux, 1968, pp. 34-35.
97 Nicola Framarino dei Malatesta. Lgica de las pruebas en materia criminal. Vol. II. Bogot: Edit. Temis,
1978, p. 96.
98 Jess Ignacio Garca Valencia. Las pruebas en el proceso penal. Op. cit., p. 208.
99 () los sujetos procesales estn facultados para solicitar en el trmino dispuesto para preparar las audiencias
preparatoria y de juzgamiento la prctica de pruebas que resulten procedentes. Obviamente que esa procedencia
debe ser determinada en su momento por el director de la causa, y para ello habr de considerar los principios
que regulan la admisibilidad y rechazo de las pruebas y, en particular, como lo tiene dicho ya esta Sala, las
exigencias de conducencia, pertinencia, racionalidad y utilidad del medio probatorio.

() La primera supone que la prctica de la prueba solicitada es permitida por la ley como elemento
demostrativo para que el funcionario judicial conforme su juicio positivo o negativo sobre la materialidad de
la conducta investigada o la responsabilidad del procesado.

La pertinencia de la prueba apunta no nicamente a su relacin con el objeto de investigacin y debate, sino
a que resulte apta y apropiada para demostrar un tpico de inters al trmite.

La racionalidad del medio probatorio tiene que ver con la viabilidad real de su prctica dentro de las circunstancias
materiales que demanda su realizacin.

Y la utilidad de la prueba se refiere a su aporte concreto en punto del objeto de la investigacin, en oposicin
a lo superfluo e intrascendente.

No satisface la exigencia de la utilidad de la prueba aquella que sobra, que est dems, que no se necesita,
en fin que es innecesaria y repetitiva. Por ello, ser prueba superflua todo elemento probatorio que ya se ha
practicado en el proceso y su repeticin no se haga necesaria, lo mismo que aquel que slo conducir a demostrar
aspectos que por otros medios puede obtenerse. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Auto del
30 de noviembre de 2006. M.P.: Dra. Marina Pulido de Barn. Radicado 26.397.
100 Ibdem, p. 207.
101 Germn Pabn Gmez. Lgica del indicio en materia criminal. Vol. I. 3 ed. Bogot: Ediciones Jurdicas
Gustavo Ibez, pp. 329 a 347.
102 Ibdem, pp. 349 a 355.
103 Ibdem, pp. 356 a 364.
104 Ibdem, pp. 364 a 372.
105 Ibdem, pp. 372 a 378.
106 Framarino dei Malatesta. Lgica de las pruebas en materia criminal. Vol. II. Bogot: Edit. Temis, 1978, pp.
102, 110, 111.

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De la casacin penal en el sistema acusatorio

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De los errores de derecho

Captulo XI
DE LOS ERRORES DE DERECHO
Bajo el entendido que el concepto de prueba o de medio de prueba es
una categora (que nace al interior del proceso y le pertenece1) regulada en la
Constitucin y en la Ley 906 de 2004 con normas de garanta2, en cuanto a su
obtencin3, aduccin, produccin e incorporacin, se comprende que los errores
de derecho surgen cuando el juzgador, contrariando las normas que gobiernan
las pruebas, aprecia y otorga valor a los contenidos de un medio de conviccin
que se hubiese obtenido, producido o incorporado en forma ilcita o ilegal.
El error de derecho se produce:
cuando la evaluacin jurdica del medio rie con las leyes reguladoras
de la prueba, entendiendo que este concepto (...) no solo est integrado por
las normas que rigen la apreciacin o valoracin de las pruebas, sino por
todas aquellas que sealan los medios de prueba, determinan su eficacia
o conducencia absoluta o relativa y fijan el mrito absoluto o relativo que
debe o puede atriburseles4.
O dicho de otra manera, se incurre en error de derecho en la apreciacin
de una prueba con lugar al recurso de casacin, cuando a la prueba se le
da un mrito distinto del que expresamente le atribuye la ley, o cuando se
le da el mismo que ella le ha fijado, pero fuera de las condiciones y sin los
requisitos que exige para que se la estime as5.
Los errores de derecho, a diferencia de los de hecho referidos a lo tangible
de las pruebas, su existencia y objetividad, recaen sobre las normas que las
gobiernan.
Antes de ocuparnos de los errores de derecho conocidos como falso
juicio de conviccin y falso juicio de legalidad, se hace necesario detenernos
someramente en el sistema de valoracin de la prueba tasada o tarifa legal,
pues de sus referencias podemos comprender por qu el denominado error de
285

De la casacin penal en el sistema acusatorio

derecho derivado de falso juicio de conviccin est vedado y casi excluido como
va de impugnacin en la sede extraordinaria de casacin penal.
I. Del sistema de valoracin probatorio de tarifa legal
El sistema de apreciacin probatorio fundado en la tarifa legal (de origen
cannico), consista en que a cada medio de conviccin se le asignaba por
anticipado el valor correspondiente que el juez en la sentencia estaba impelido
a aplicar sin desviacin.
En esa perspectiva, en lo declarado como verdad jurdica el legislador
sustitua al juez6, quien actuaba sin libertad y con imposiciones, pues no poda
apartarse de los valores sealados por el legislador7, y su labor quedaba reducida
a operaciones matemticas8, como quiera que antes que valorar las pruebas, lo
que haca era conteos de las mismas, pues las examinaba:
segn esquemas abstractos y apriorsticos consagrados en la ley, sin
atender a elementos concretos o modalidades especiales, que inciden en
la credibilidad del medio9.
Vishinski, al respecto, escribi:
De acuerdo con esta teora, cada prueba tena establecida de antemano por
la ley su peso e importancia. En la calificacin de las pruebas, el tribunal
y el instructor deban partir de las prescripciones de la ley. Ni uno ni otro
podan calificar las pruebas segn su propio discernimiento; su misin
consista en aplicar mecnicamente a cada hecho que deban utilizar en
calidad de prueba la medida establecida por la ley, y hacer la deduccin
prescrita por sta (...).
Esta teora consideraba las propiedades y cualidades de las pruebas como
algo petrificado, inmutable, perteneciente a cosas y fenmenos que no
cambian nunca. El sistema de pruebas construido en concordancia con esta
teora era un simple accesorio del proceso inquisitivo que actuaba con la
ayuda de una fuerza bruta y mecnica, sin dejar lugar a la reflexin y al
anlisis de las circunstancias. En el proceso inquisitivo el juez y el instructor
no estudiaban el asunto, no razonaban, no analizaban los hechos segn su
significacin interna. El sistema de pruebas formales exima igualmente de
286

De los errores de derecho

dicha obligacin. Bajo el dominio de dicha teora, el nico deber del juez
o del instructor era establecer el tanto por ciento de autenticidad, atribuido
de antemano por la ley a cada tipo de prueba10.
Conforme al sistema de prueba tasada se clasificaba las pruebas en
perfectas e imperfectas, en plena probatio, mins plena probatio, semi plena
major y semi plena minor; adems, de acuerdo con esta teora, varias pruebas
incompletas podan constituir una prueba completa11.
En relacin a nuestro derecho colombiano, antese que en el aspecto penal
tuvimos una tarifa legal no extrema hasta el ao de 1938, cuya Ley 94 derog el
Libro Tercero del Cdigo Judicial de 1872, y fue el nuevo Cdigo de Procedimiento
Penal, primer ordenamiento de nuestro pas, al decir del doctor Luis Rueda Concha,
que acogi el sistema de valoracin denominado de la sana crtica12.
A. Del error de derecho por falso juicio de conviccin
El error de derecho derivado de falso juicio de conviccin tiene cabida:
a) cuando a la prueba se le niega el valor que la ley le asigna, y b) cuando a la
prueba se le otorga un valor diverso del que la ley le confiere.
Para ello es necesario que la norma determine el valor que le concede al
respectivo medio de conviccin, pues de no fijarlo no es posible hablar de esta
modalidad, la cual se halla prcticamente excluida13 y es inadmisible14 como va
de impugnacin en casacin penal (salvo algunas excepciones), habida razn que
en nuestro sistema desapareci la valoracin tarifada de la prueba15, imperando
en la actualidad el sistema de la sana crtica de acuerdo con el artculo 380 de
la Ley 906 de 2004.
Conforme al sistema probatorio de la Ley 906 de 2004 no existe tarifa
probatoria positiva, razn por la que no es posible acudir en casacin penal
atacando la credibilidad16 de medios de prueba invocando falsos juicios de
conviccin, en tanto que aquella no fij a ningn medio de prueba valor
determinado, aun cuando se consagr unos eventos de tarifa legal negativa
condicionados, cuyo desacato puede configurar esa modalidad de error.
En efecto, el mandato genrico del artculo 38017 es el de apreciacin de
las pruebas en conjunto de acuerdo a las reglas de la sana crtica, generalidad
que, a su vez, se singulariza en las siguientes normativas:
Prueba testimonial, artculo 404, Apreciacin del testimonio
287

De la casacin penal en el sistema acusatorio

Para apreciar el testimonio, el juez tendr en cuenta los principios tcnico


cientficos sobre la percepcin y memoria y, especialmente, lo relativo a la
naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos
por los cuales se tuvo la percepcin, las circunstancias de lugar, tiempo y
modo en que se percibi, los procesos de rememoracin, el comportamiento
del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de
sus respuestas y su personalidad.
Prueba pericial, art. 420. Apreciacin de la prueba pericial
Para apreciar la prueba pericial en el juicio oral y pblico se tendr en
cuenta la idoneidad tcnico cientfica y moral del perito, la claridad y
exactitud de sus respuestas, su comportamiento al responder, el grado
de aceptacin de los principios cientficos, tcnicos o artsticos en que se
apoya el perito, los instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto
de respuestas.
Prueba documental, art. 432. Apreciacin de la prueba documental
El juez apreciar el documento teniendo en cuenta los siguientes criterios:
1. que no haya sido alterado en su forma ni en su contenido, 2. que
permita obtener un conocimiento claro y preciso del hecho, declaracin o
atestacin de verdad, que constituye su contenido, 3. que dicho contenido
sea conforme con lo que ordinariamente ocurre.
En las normas citadas, antes que plasmarse valores tasados se establecen
criterios de apreciacin y sin excepcin apuntan a ejercicios de sana crtica en
punto de la idoneidad de los rganos de prueba, precisin, claridad, verosimilitud,
pertinencia, convergencias y no contradiccin, criterios sobre los que no tienen
cabida falsos juicios de conviccin, quedando como excepcin la invocacin de
esta modalidad en los eventos que a juicio de la Corte se relacionan:
a) Cuando la sentencia condenatoria se fundamenta exclusivamente en
pruebas de referencia18, tarifa legal negativa que se consagra en el artculo 381
inc. 2 ejusdem19.
Sobre la admisin excepcional de las pruebas de referencia, la Corte ha
dicho:
De otro lado, la prueba de referencia tambin es vlida si se aduce
para corroborar la credibilidad de otros medios, o para impugnar esa
288

De los errores de derecho

credibilidad; y es vlida tambin como elemento de partida de inferencias


indiciarias, segn se desprende de los artculos 437 y 440 de la Ley 906
de 2004.
Por lo dems, superadas las exigencias legales de pertinencia y aduccin
de la prueba de referencia, su contenido se apreciar en conjunto, con el
resto de medios de conocimiento, sin ms limitacin que la impuesta por
los parmetros de la sana crtica.
Ahora bien, el artculo 438 del mismo Cdigo enlista unos casos como los
nicos en los cuales es admisible la prueba de referencia. No obstante,
dicha norma no puede interpretarse aisladamente, sino en el marco
constitucional y en armona con la sistemtica probatoria del nuevo
rgimen de procedimiento penal, uno de cuyos fines superiores consiste
en la bsqueda de la verdad compatible con la justicia material, por lo cual
el Juez en cada evento determinar cundo es pertinente alguna prueba
de referencia que pretendan aducir las partes; y en todo caso, el Juez
queda obligado a otorgar a ese gnero de pruebas un valor de conviccin
menguado o restringido, como lo manda el artculo 381.
Es que la problemtica real sobre la prueba de referencia gira esencialmente
en torno de su credibilidad o poder suasorio, antes que en torno de su
pertinencia o legalidad. En tratndose de testigos de referencia, el problema
central lo constituye la credibilidad que pueda otorgarse a la declaracin
referenciada, pues estos testigos son transmisores de lo que otros ojos y
odos han percibido, por lo cual, se insiste, la credibilidad que pudiere
derivar de ese aporte probatorio queda supeditada al complemento con
otro gnero de pruebas, y condicionada a que no sea posible la intervencin
de los testigos directos.
Es factible que se decrete un testimonio, a solicitud de la Fiscala, la defensa
o el Ministerio Pblico (por excepcin), y que en su desarrollo el testigo
directo relate adems de sus percepciones personales, algunos contenidos
referidos o escuchados a otros.
Frente a tal eventualidad, de no extraa ocurrencia, la prueba no deviene
ilegal, ni improcedente, sino que compete a los intervinientes, como partes
289

De la casacin penal en el sistema acusatorio

con intereses opuestos, ejercer el derecho de impugnacin, por ejemplo,


sobre la credibilidad del testigo en esas condiciones; y al juez toca identificar
los contenidos de declaracin directa y los relatos de odas para efectos
de la apreciacin de dicha prueba. Lo anterior, por cuanto, se insiste, la
problemtica esencial de la prueba de referencia no radica en la pertinencia ni
en la legalidad determinada ex ante, sino en la posibilidad de controvertirla,
y en la valoracin o fuerza de conviccin que de ella pudiere derivarse.
Ahora bien, que el testigo directo pueda comparecer, no slo implica
que est en posibilidad de asistir fsicamente al juicio oral, o a travs de
un medio electrnico tele video conferencia, sino que lo realmente
importante es que pueda acudir con uso y goce de sus facultades fsico
mentales, pues si no est en tales condiciones, quiz no sea idneo como
testigo y entonces ser factible apoyarse en la prueba indirecta para que
otros relaten lo que aqul expres.
Un caso especial lo constituyen los nios y nias vctimas de delitos sexuales
o de otras formas degradantes de violencia, cuya versin sea necesaria en
desarrollo de un juicio oral. El juez decidir, con argumentacin razonable,
si practica su testimonio en la audiencia pblica, si lo recauda fuera de la
sala de audiencias (artculo 383 de la Ley 906 de 2004), o si prescinde de
su declaracin directa, en proteccin de sus derechos fundamentales, que
prevalecen en los trminos del artculo 44 de la Constitucin Poltica, y
en lugar de su testimonio directo autoriza testimonios de referencia u otra
prueba de la misma ndole.
Hoy se acepta pacficamente que el testimonio en un escenario judicial,
e inclusive en otro preparado ex profeso, podra someter al nio o nia
vctima de violencia a nuevos episodios de violencia fsica o moral,
configurndose un evento de victimizacin secundaria, en todo caso
incompatible con la Carta y con los fines constitucionales del proceso
penal, puesto que el artculo 44 Superior ordena proteger a los nios y
nias de toda forma de violencia fsica o moral.
El numeral 1 del artculo 3 de la Convencin sobre los Derechos del
Nio, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20
290

De los errores de derecho

de noviembre de 1989, y adoptada en Colombia por la Ley 12 de 1991,


establece:
En todas las medidas concernientes a los nios, que tomen las instituciones
pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los rganos legislativos una consideracin primordial
que se atender ser el inters superior del nio.
En sntesis, las pruebas de referencia el testimonio de odas o indirecto
entre ellas, slo son pertinentes por excepcin cuando por alguna razn
acreditada en trminos razonables no se pueda recaudar la prueba directa;
y como tal, la prueba indirecta no es vlida por s sola, ni en conjunto de
pruebas indirectas, para desvirtuar la presuncin de inocencia ms all
de toda duda razonable, sino que siempre ser necesaria la presencia de
otros medios de conocimiento20.
b) Sobre los elementos materiales probatorios y evidencias fsicas
recaudadas en la etapa de investigacin.
Puede afirmarse que en la Ley 906 de 2004 se estipul una tarifa
probatoria negativa condicionada sobre:
i) Los elementos materiales probatorios y evidencias fsicas recaudadas
en las etapas de indagacin e investigacin, lo cual se advierte en el artculo 379
ejusdem, en el cual se estatuye que el juez deber tener en cuenta como pruebas
nicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia;
ii) La entrevista realizada por la Polica Judicial (artculo 20621);
iii) La entrevista efectuada a personas por el imputado o su defensor, a fin
de encontrar informacin de utilidad para la defensa (artculo 27122);
iv) La declaracin jurada que se recibe a un eventual testigo (artculo
23
347 ), y
v) El interrogatorio formulado al indiciado (artculo 28224), la cual se
recoge en los artculos 346 y 347 ejusdem, as:
Artculo 346. Los elementos probatorios y evidencia fsica que en
los trminos de los artculos anteriores deban descubrirse y no sean
descubiertos, ya sea con o sin orden especfica del juez, no podrn ser
aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse
durante el juicio. El juez estar obligado a rechazarlos, salvo que se acredite
291

De la casacin penal en el sistema acusatorio

que su descubrimiento se haya omitido por causas no imputables a la parte


afectada.
Artculo 347. () No obstante, la informacin contenida en ellas no puede
tomarse como una prueba por no haber sido practicada con sujecin al
contra interrogatorio de las partes.
Pero esa exclusin de valor probatorio no es absoluta y deja de tener efectos
negativos en la medida que aquellos se incorporen al juicio oral con respeto a
los procedimientos de cadena de custodia25, a los postulados de oportunidad26,
inmediacin27, publicidad28 y contradiccin29, principios que de igual deben
cumplir las declaraciones dadas en la investigacin por el imputado o el testigo
o en la propia audiencia del juicio oral, lo cual se advierte en los siguientes
artculos, as:
Artculo 16. Inmediacin. En el juicio nicamente se estimar como prueba
la que haya sido producida o incorporada en forma pblica, oral, concentrada,
y sujeta a confrontacin y contradiccin ante el juez de conocimiento. En
ningn caso podr comisionarse para la prctica de pruebas. Sin embargo, en
las circunstancias excepcionales previstas en este cdigo, podr tenerse como
prueba la producida o incorporada de forma anticipada durante la audiencia ante
el juez de control de garantas.
Artculo 347. Procedimiento para exposiciones. Cualquiera de las partes
podr aducir al proceso exposiciones, es decir, declaraciones juradas de cualquiera
de los testigos llamados a juicio, a efectos de impugnar su credibilidad.
La Fiscala General de la Nacin podr tomar exposiciones de los
potenciales testigos que hubiere entrevistado la polica judicial, con el mismo valor
anotado en el inciso anterior, si a juicio del fiscal que adelanta la investigacin
resultare conveniente para la preparacin del juicio oral.
Artculo 392. Reglas sobre el interrogatorio. El interrogatorio se har
observando las siguientes instrucciones: () d. El juez podr autorizar al testigo
para consultar documentos necesarios que ayuden a su memoria. En este caso,
durante el interrogatorio, se permitir a las dems partes el examen de los
mismos.
Artculo 393. Reglas sobre el contra interrogatorio. () b. Para contra
interrogar se puede utilizar cualquier declaracin que hubiese hecho el testigo
sobre los hechos en entrevista, en declaracin jurada durante la investigacin o
en la propia audiencia del juicio oral.
292

De los errores de derecho

Artculo 403. Impugnacin de la credibilidad del testigo. La impugnacin


tiene como nica finalidad cuestionar ante el juez la credibilidad del testimonio
con relacin a los siguientes aspectos: () 4. Manifestaciones anteriores del
testigo, incluidas aquellas hechas a terceros o en entrevistas, exposiciones,
declaraciones juradas o interrogatorios en audiencias ante el juez de control de
garantas.
De acuerdo con los principios y normas citadas se traduce que al juzgador
le es dable valorar con criterios de sana crtica las informaciones contenidas en
exposiciones o declaraciones efectuadas en la etapa de indagacin o investigacin,
y confrontarlas con las manifestaciones que aduzca el testigo en el juicio oral. En
igual sentido, las partes pueden ejercer el derecho de contradiccin de aqul a
travs del contra interrogatorio, todo ello con el objetivo de verificar o impugnar su
credibilidad, lo cual se efecta a travs de la lectura en voz alta de las expresiones
dadas en forma inicial30.
c) Cuando no existiendo tarifa legal, el juez errneamente aduce que el
medio probatorio tiene valor de plena prueba, porque as lo establece determinada
norma legal, singularidad que se ubica dentro del error de derecho por falso juicio
de conviccin, por tratarse de un evento en el que, no obstante la inexistencia de
la tarifa probatoria, el juzgador motu propio opta por tarifar la prueba31.
d) Cuando no obstante sealar la ley prueba especial para evidenciar la
materializacin de determinada conducta, el juzgador declara probado el hecho
con un medio de prueba diferente, lo cual constituye una excepcin al principio de
libertad probatoria, salvedad que a nuestro juicio se fundamenta en las siguientes
consideraciones:
i. Del principio de libertad probatoria
Se halla consagrado en el artculo 373, as:
Los hechos y circunstancias de inters para la solucin correcta del
caso, se podrn probar por cualquiera de los medios establecidos en
este Cdigo, o por cualquier medio tcnico o cientfico que no viole los
derechos humanos.
Florin, acerca del mismo, escribe:
El principio de la verdad material, que en el proceso brilla con luz propia
y constituye el fundamento del sistema probatorio, y el criterio del libre
convencimiento que es el alma y el espritu vivificador de este sistema,
293

De la casacin penal en el sistema acusatorio

llevan conjuntamente a la conclusin de que los medios de prueba no


pueden sealarse en una enumeracin taxativa e inmodificable. As se
manifiesta en toda su firmeza el principio de la libertad de los medios de
prueba ().
Tambin es fuera de duda, que la naturaleza de las cosas impone un lmite
a la serie de rganos de prueba, que no pueden ser sino personas fsicas
que tienen determinados deberes; ms de lo que se trata de establecer al
proclamar la libertad de los medios de prueba, es que al juez y a los rganos
de prueba le es lcito averiguar la verdad con todos los medios modernos
que aconseja la ciencia en sus sucesivos progresos. En otras palabras, las
operaciones en que se concreta el medio de prueba no tienen lmites ni
modos fijados previamente de manera absoluta en la ley ().
El fin de establecer en el proceso la verdad efectiva y sustancial justifica
plenamente el principio de la libertad de eleccin y de empleo de los
diversos medios de prueba. Estos medios no tienen un valor preestablecido
como que se funden conjuntamente en la conciencia del juez y determinan
su convencimiento. Tampoco tienen una destinacin preestablecida. En
principio no se requiere para la comprobacin de determinado hecho, un
medio especial de prueba, segn las posibilidades y oportunidades del
caso concreto ().

Y en lo relativo a las limitaciones de los medios de prueba,

anota:

Sin embargo, contra el principio expuesto surgen algunas excepciones. En


efecto, con respecto a determinados objetos de prueba existen limitaciones
en lo concerniente a medios de prueba abstractamente admisibles en
relacin con ellos, puesto que en cuanto a ciertos objetos de prueba o por
determinados fines nuestro sistema jurdico niega la libertad de eleccin
y exige medios de prueba espacial ().
Diversas son las fuentes de donde emanan las mencionadas restricciones; a
veces es la ley civil. Asimismo, en algunos casos la prohibicin se encuentra
enunciada de modo expreso y en otros se deduce del sistema legal.
Como ejemplos de las limitaciones, puntualiza:
294

De los errores de derecho

A. Desde el primer punto de vista encontramos las limitaciones que se


refieren a los siguientes objetos de prueba: a) las notificaciones; b) la edad
y los vnculos de familia; c) el parentesco adoptivo y el natural; d) las
cualidades inherentes a la capacidad jurdica de las personas; e) el estado
de ciudadana; f) los antecedentes penales de las personas; g) los contratos
de ndole civil, cuya prueba tenga conexin necesaria con la prueba de la
existencia del delito.
Numerosas excepciones se refieren a la edad y a los vnculos de familia,
por cuanto para la respectiva comprobacin tienen valor las reglas de
prueba propias del derecho civil ().
El real Decreto num. 1176 del 5 de octubre de 1913, dispona: La edad
y los vnculos de parentesco que se relacionan con la apreciacin de los
hechos, con la imputabilidad o con la aplicacin de la pena, se comprueban
allegando al proceso las copias de las actas del estado civil.
En realidad, la regulacin jurdica de la prueba, se deja a la ley civil a la
cual se remite.
Como consecuencia jurdica de la excepcin que hemos estudiado, tenemos
que la prueba de la edad y del parentesco indicados, solo se puede producir
segn las normas del derecho civil. En este caso la prueba se preconstituye
con la redaccin del acta de nacimiento o con las actas de legitimacin,
o con el acta de la celebracin del matrimonio, es decir, con las actas del
estado civil o en su defecto, en las hiptesis contempladas por el mismo
Cdigo mediante los documentos equivalentes que se indican en ese
cuerpo legal32 .
Por virtud del principio de libertad probatoria se traduce que de cara a los
elementos constitutivos de la conducta punible, responsabilidad del sindicado,
naturaleza y cuanta de los perjuicios, existe libertad probatoria, lo cual significa
que aquellos pueden demostrarse con cualquier medio probatorio, a menos que
la ley exija prueba especial.
ii. Del principio de libertad probatoria, y las excepciones o exigencias de
prueba especial, en tratndose de la prueba del estado civil de las personas y de
sus efectos de parentesco.
295

De la casacin penal en el sistema acusatorio

El artculo 106 del Decreto 1260 de 1970, que regula el estado civil de las
personas y su prueba33, estatuye:
Ninguno de los hechos, actos y providencias relativos al estado civil y
la capacidad de las personas sujetos a registro, hacen fe en proceso, ni
ante ninguna autoridad, empleado o funcionario pblico, si no ha sido
inscrito o registrado en la respectiva oficina, conforme a lo dispuesto en la
presente ordenacin, salvo en cuanto a los hechos para cuya demostracin
no se requiera legalmente la formalidad del registro34.
En igual sentido, el artculo 107 del Decreto 1260 de 1970, ordena:
Por regla general ningn hecho, acto o providencia relativos al estado civil
o la capacidad de las personas y sujeto a registro, surtir efecto respecto
de terceros, sino desde la fecha del registro o inscripcin.
Y el artculo 5 del Decreto 1260 de 1970 menciona como actos relativos
al estado civil de las personas y que deben someterse a registro los nacimientos,
reconocimientos de hijos naturales, legitimaciones, adopciones, alteraciones de
la patria potestad, emancipaciones, matrimonios, capitulaciones matrimoniales,
interdicciones judiciales, discernimientos de guarda, rehabilitaciones, nulidades
de matrimonio, divorcios; separaciones de cuerpo y bienes; cambios de nombre,
declaraciones de seudnimo, manifestaciones de vecindad, declaraciones de
ausencia, defunciones y declaraciones de presuncin de muerte, as como los
hijos inscritos.
En los artculos 106 y 107, como el artculo 5 del Decreto 1260 de 1970,
la prueba especial requerida respecto del estado civil es la copia del acta o del
folio del respectivo registro civil, y ello se torna operante para la prueba del
parentesco.

296

De los errores de derecho

Notas
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8
9
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Cfr. Santiago Sents Melendo. La prueba. Op. cit., pp. 155-156.


Como regla general las normas procesales penales que regulan la forma de obtencin y/o produccin de la
prueba son autnticas normas de garanta. Manuel Miranda Estrampes. El concepto de prueba ilcita y su
tratamiento en el proceso penal. Barcelona: Bosch, Casa Editorial, 1999, p. 72.
Para J.M. Asencio Mellado, por obtencin de la prueba cabe entender no slo la actividad de bsqueda e
investigacin de la fuente de prueba, sino tambin la labor de obtencin del resultado a partir de una fuente
de prueba por mecanismos inadmisibles que tanto violan derechos fundamentales, esto es, por pruebas debe
entenderse, en un sentido amplio, tanto las fuentes de prueba como los medios de prueba. Citado por Manuel
Miranda Estrampes. El concepto de prueba ilcita. Op. cit., p. 65.
Waldo Ortuzar Latapiat, citado por Fabio Caldern Botero. Casacin y revisin. Op. cit., p. 79.
Alberto Goenaga, citado por Fabio Caldern Botero. Op. cit., p. 79.
Cfr. Jess Ignacio Garca Valencia. Las pruebas en el proceso penal. Bogot: Ediciones Jurdicas Gustavo
Ibez, 1996, p. 187.
Cfr. Santiago Sents Melendo. La prueba. Op. cit., pp. 251 y 252.
Cfr. Jorge Fabrega. Teora general de la prueba. Bogot: Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, 1997, p.
292.
Ibdem, p. 292.
Andrei Vishinski. La teora de la prueba. Montevideo: Pueblos Unidos, 1950, p. 73.
Ibdem, p. 78.
Cfr. Gustavo Cuello Iriarte. La sana crtica... Op. cit., p. 123.
La violacin indirecta de la ley sustancial por falso juicio de conviccin supone el sistema de valoracin
tarifado, es decir, aquel que respecto de cada medio fija su alcance probatorio cualitativa y/o cuantitativamente.
Tal sistema, sin embargo, desde hace tiempos no opera en Colombia, que viene admitiendo el de la sana crtica,
que libera al juzgador aun cuando siempre ceida a sus componentes, entre ellos las reglas de la experiencia,
las leyes cientficas y los principios lgicos. Por eso se suele afirmar como regla general que en nuestro medio
tal forma de yerro tiene muy poco alcance y, muy especialmente frente a la prueba de testigos (...). Corte
Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 27 de noviembre de 2001. M.P.: Dr. lvaro Orlando
Prez Pinzn. Radicado 10.508.
Este tipo de error (falso juicio de conviccin) no es admisible en casacin. Si el problema radica en la
credibilidad, la fuerza de conviccin o el poder de persuasin que el Tribunal otorg al acopio probatorio,
este tema es extrao a la casacin toda vez que no existe tarifa legal o asignacin ex ante del mrito de las
pruebas, sino que con la adopcin del mtodo de interpretacin denominado sana crtica, artculos 254 y 294
del Cdigo de Procedimiento Penal, el juez tiene cierto grado de libertad o discrecionalidad frente al conjunto
de pruebas para arribar a un estado de conocimiento acerca de los sucesos y de la responsabilidad penal, estado
que puede ser de certeza o de duda segn las circunstancias especficas de cada evento concreto. Ese margen
para la movilidad intelectual en la asignacin del mrito a las pruebas encuentra lmite en los postulados de las
ciencias, las reglas de la lgica y las mximas de experiencia o sentido comn. Corte Suprema de Justicia. Sala
de Casacin Penal. Sentencia de mayo 31 de 2001. M.P.: Dr. dgar Lombana Trujillo. Radicado 10.643.
La jurisprudencia tiene establecido, que al haber desaparecido el referente normativo que otorgaba un
determinado valor (tarifa legal) a ciertos medios de prueba, o exiga ciertos medios de conviccin para demostrar
un hecho determinado, y en cambio enmarcar la racional apreciacin de las pruebas en los dictados de la
lgica, la ciencia, la experiencia, que integran la sana crtica, en principio queda sin piso jurdico la alegacin
en casacin del error de derecho por falso juicio de conviccin, enunciado por el impugnante como sustento
del reproche. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia de agosto 10 de 2000. M.P.: Dr.
Fernando E. Arboleda Ripoll. Radicado 13.066.
Como lo ha sealado la Sala de manera pacfica y reiterada, la credibilidad, la fuerza de conviccin o el poder
persuasorio de los medios de prueba no pueden ser atacados en sede de casacin, en la medida en que, al no
existir tarifa legal que otorgue de manera anticipada un determinado valor a los mismos, deber prevalecer el
criterio del Tribunal plasmado en la sentencia de segunda instancia, sobre el cual opera la doble presuncin de

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acierto y legalidad, por encima de cualquier cuestionamiento que en ese sentido proponga el demandante en la
formulacin y sustentacin del recurso, siempre y cuando no demuestre la existencia de errores trascendentes de
hecho relativos a los lmites que en el llamado sistema de la libre conviccin o persuasin racional encuentra el
funcionario con las reglas de la sana crtica, cuya sujecin implica el correcto empleo de bases cientficas, lgicas
y empricas dentro de la motivacin de las decisiones judiciales. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin
Penal. Sentencia del 23 de enero de 2008. M.P.: Dr. Julio Enrique Socha Salamanca. Radicado 17.186.
Ley 906 de 2004, art. 380. Criterios de valoracin. Los medios de prueba, los elementos materiales
probatorios y la evidencia fsica, se apreciarn en conjunto. Los criterios para apreciar cada uno de ellos sern
sealados en el respectivo captulo.
Las particularidades de la prueba de referencia y la dificultad prctica de controvertir los contenidos referidos
determinan que a ese gnero de pruebas la legislacin reconozca un poder suasorio restringido, al estipular
en el artculo 381 que la sentencia condenatoria no podr fundamentarse exclusivamente en pruebas de
referencia, consagrando as una tarifa legal negativa, cuyo desacatamiento podra configurar un falso juicio
de conviccin.
Quiere decir lo anterior que el aporte del testigo de referencia no es suficiente por s solo como medio de
conocimiento vlido para desvirtuar la presuncin de inocencia, pues para tal efecto es indispensable la
presencia de otros medios probatorios para verificar o confirmar el contenido del relato indirecto. As es que,
la entidad suasoria de la prueba de referencia no depende de s misma, sino del respaldo que le brinden las
otras pruebas, aunque sea a travs de la construccin de inferencias indiciarias.
La admisibilidad excepcional del testimonio de referencia, y el valor menguado que la ley le asigna, se explica,
de una parte, porque recorta el derecho a la defensa, en cuanto no es factible interrogar al autor directo del
relato que hace quien lo oy; y de otra, porque al Juez se le dificulta la labor de confeccionar raciocinios
adecuados sobre la credibilidad del testimonio indirecto, cuando no es posible confrontarlo con la fuente
directa del mensaje transmitido por el declarante de referencia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin
Penal. Sentencia de 30 de marzo de 2006. M.P.: Dr. dgar Lombana Trujill., Radicado 24.468.
Ley 906 de 2004, art. 381, inc. 2. La sentencia condenatoria no podr fundarse exclusivamente en pruebas
de referencia.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia de 30 de marzo de 2006. M.P.: Dr. dgar
Lombana Trujillo. Radicado 24.468.
Ley 906 de 2004, art. 206. Entrevista. Cuando la polica judicial, en desarrollo de su actividad, considere
fundadamente que una persona fue vctima o testigo presencial de un delito, o que tiene alguna informacin
til para la indagacin o investigacin que adelanta, realizar la entrevista con ella, y si fuere el caso, le dar la
proteccin necesaria. La entrevista se efectuar observando las reglas tcnicas pertinentes y se emplearn los
medios idneos para registrar los resultados del acto investigativo. Sin perjuicio de lo anterior, el investigador
deber al menos dejar constancia de sus observaciones en el cuaderno de notas, en relacin con el resultado
de la entrevista.
Ley 906 de 2004, art. 271. Facultad de entrevistar. El imputado o su defensor, podrn entrevistar a personas
con el fin de encontrar informacin til para la defensa. En esta entrevista se emplearn las tcnicas aconsejadas
por la criminalstica. La entrevista se podr recoger y conservar por escrito, en grabacin magnetofnica, en
video o en cualquier otro medio tcnico idneo.
Ley 906 de 2004, art. 347. Procedimiento para exposiciones. Cualquiera de las partes podr aducir al
proceso exposiciones, es decir, declaraciones juradas de cualquiera de los testigos llamados a juicio, a efectos
de impugnar su credibilidad. La Fiscala General de la Nacin podr tomar exposiciones de los potenciales
testigos que hubiere entrevistado la polica judicial, con el mismo valor anotado en el inciso anterior, si a juicio
del fiscal que adelanta la investigacin resultare conveniente para la preparacin del juicio oral.
Ley 906 de 2004, art. 282. Interrogatorio a indiciado. El fiscal o el servidor de polica judicial, segn el
caso, que tuviese motivos fundados de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este Cdigo para
inferir que una persona es autora o partcipe de la conducta que se investiga, sin hacerle imputacin alguna,
le dar a conocer que tiene derecho a guardar silencio y que no est obligado a declarar contra s mismo ni en
contra de su cnyuge, compaero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil,
o segundo de afinidad. Si el indiciado no hace uso de sus derechos y manifiesta su deseo de declarar, se podr
interrogar en presencia de un abogado.
298

De los errores de derecho


25 Desde una interpretacin constitucional y en orden a la visin y concepcin de la casacin penal como un
control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias proferidas en segunda instancia, se debe considerar
que tanto en los eventos de ilicitud y de ilegalidad probatoria como de ilicitudes o ilegalidades que recaen
sobre los elementos materiales probatorios y evidencias fsicas, lo que se produce normativamente son efectos
idnticos de exclusin dadas las inexistencias jurdicas por tratarse en esos eventos de medios de conviccin
que constitucionalmente se predican nulos de pleno derecho y de consecuencia, dichos resultados de
inexistencia jurdica de igual se transmiten a los que dependan o sean consecuencia de aquellos o a los que
slo puedan explicarse en razn de la existencia de las excluidas, pues como es de lgica jurdica y por sobre
todo constitucional, las inexistencias jurdicas no pueden dar lugar a reflejos de existencias jurdicas.

En efecto: si de acuerdo a los mandatos constitucionales del artculo 29 y de los artculos 23, 455, 232 y 360
de la Ley 906 de 2004, las pruebas como elementos materiales probatorios y evidencias fsicas que se hubiesen
obtenido con violacin del debido proceso reportan un efecto-sancin de nulidad de pleno derecho por lo que
deben excluirse, porque comportan efectos de inexistencia jurdica, de correspondencia con ese imperativo
de la Carta Poltica a su vez desarrollado en el Cdigo de Procedimiento Penal, se podr comprender y desde
luego interpretar que por virtud de esa exclusin, las inexistencias jurdicas de carcter probatorio no tienen la
potencialidad de dar gnesis, ni de las mismas se pueden derivar existencias jurdicas, esto es, no pueden dar
lugar a efectos reflejos de licitudes ni legalidades probatorias. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin
Penal. Auto del 23 de abril de 2008. M.P.: Dr. Yesid Ramrez Bastidas. Radicado 29.416.
26 Ley 906 de 2004, art. 374. Oportunidad de prueba. Toda prueba deber ser solicitada o presentada en la
audiencia preparatoria, salvo lo dispuesto en el inciso final del artculo 357, y se practicar en el momento
correspondiente del juicio oral y pblico.
27 Ley 906 de 2004, art. 374. Inmediacin. El juez deber tener en cuenta como pruebas nicamente las
que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia. La admisibilidad de la prueba de referencia es
excepcional.
28 Ley 906 de 2004, art. 374. Publicidad. Toda prueba se practicar en la audiencia del juicio oral y pblico en
presencia de las partes intervinientes que hayan asistido y del pblico presente, con las limitaciones establecidas
en este cdigo.
29 Ley 906 de 2004, art. 378. Contradiccin. Las partes tienen la facultad de controvertir tanto los medios de
prueba, como los elementos materiales probatorios y evidencia fsica presentados en el juicio, o aquellos que
se practiquen por fuera de la audiencia pblica.
30 De tal forma que los elementos materiales probatorios y las evidencias fsicas recaudadas en las anteriores
etapas del proceso indagacin e investigacin, si bien sirven de soporte para imponer medidas de
aseguramiento o medidas cautelares, o para restringir otros derechos fundamentales, no tienen efecto por s
mismos en el juzgamiento, es decir, no sirven para fundamentar una sentencia, pues sta, se reitera, ha de estar
soportada en las pruebas aducidas durante el juicio oral, de acuerdo con el principio de inmediacin inserto en
el artculo 379 del Cdigo de Procedimiento Penal de 2004, que seala que el juez deber tener en cuenta como
pruebas nicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia. La admisibilidad de la
prueba de referencia es excepcional (se ha destacado). Pero los elementos materiales probatorios obtenidos
de los actos de investigacin, que de acuerdo con el desarrollo trado en el libro II, ttulos I y II del cdigo
en cuestin pueden ser armas, instrumentos, objetos, dineros, bienes, huellas, etc. (artculo 275), as como
entrevistas, declaraciones de eventuales testigos o interrogatorios a indiciados o informes de investigadores
de campo o de laboratorio, tienen la potencialidad de convertirse en prueba si son presentados ante el juez de
conocimiento en el curso del juicio oral, siempre y cuando en desarrollo del citado principio de inmediacin,
el responsable de la recoleccin, aseguramiento y custodia declare ante el juez (testigo de acreditacin) o los
testigos o peritos se sometan al interrogatorio y contra interrogatorio de las partes ().Ahora bien, aunque
la entrevista, la declaracin jurada y el interrogatorio no son pruebas por s mismas, porque como ya se vio
se practican fuera del juicio, sin embargo cuando son recogidas y aseguradas por cualquier medio pueden
servir en el juicio para dos fines especficos: a) para refrescar la memoria del testigo (artculo 392-d) y b) para
impugnar la credibilidad del mismo ante la evidencia de contradicciones contenidas en el testimonio (artculos
347, 393-b y 403) ().

b) Las declaraciones previas como medio para impugnar la credibilidad del testigo.Esta posibilidad s aparece
contemplada en mltiples preceptos del nuevo Cdigo de Procedimiento Penal colombiano. De manera
299

De la casacin penal en el sistema acusatorio


especfica en el artculo 403 se establece la finalidad de la impugnacin y se enuncian los aspectos sobre los
cuales puede recaer:Artculo 403. Impugnacin de la credibilidad del testigo. La impugnacin tiene como
nica finalidad cuestionar ante el juez la credibilidad del testimonio con relacin a los siguientes aspectos:1.
Naturaleza inverosmil o increble del testimonio, 2. Capacidad del testigo para percibir, recordar o comunicar
cualquier asunto sobre la declaracin, 3. Existencia de cualquier tipo de prejuicio, inters u otro motivo de
parcialidad por parte del testigo, 4. Manifestaciones anteriores del testigo, incluidas aquellas hechas a terceros,
o en entrevistas, exposiciones, declaraciones juradas o interrogatorios en audiencias ante el juez de control
de garantas, 5. Carcter o patrn de conducta del testigo en cuanto a la mendacidad, 6. Contradicciones en el
contenido de la declaracin.A su vez, al fijar las reglas del contra interrogatorio, el artculo 393 establece
que para tales efectos se puede utilizar cualquier declaracin que hubiese hecho el testigo sobre los hechos
en entrevista, en declaracin jurada durante la investigacin o en la propia audiencia del juicio oral.

Finalmente, el artculo 347 reitera que las afirmaciones hechas en las exposiciones o declaraciones juradas,
para hacerse valer en el juicio como impugnacin, deben ser ledas durante el contra interrogatorio. No
obstante, la informacin contenida en ellas no puede tomarse como una prueba por no haber sido practicada
con sujecin al contra interrogatorio de las partes ().

Es cierto que el citado artculo 347 seala que la informacin contenida en las exposiciones o declaraciones no
puede tomarse como una prueba, pero esa prohibicin parte del presupuesto de que sobre ellas las partes no
hayan ejercido el derecho de contra interrogar, facultad que al tenor del artculo 393 tiene por finalidad refutar,
en todo o en parte, lo que el testigo ha contestado, como clara expresin del derecho de contradiccin.

Por lo tanto, en el caso de que en el juicio oral un testigo modifique o se retracte de anteriores manifestaciones,
la parte interesada podr impugnar su credibilidad, leyendo o hacindole leer en voz alta el contenido de su
inicial declaracin. Si el testigo acepta haber rendido esa declaracin, se le invitar a que explique la diferencia o
contradiccin que se observa con lo dicho en el juicio oral. Vase cmo el contenido de las declaraciones previas
se aportan al debate a travs de las preguntas formuladas al testigo y sobre ese interrogatorio subsiguiente a la
lectura realizada las partes podrn contra interrogar, refutando en todo o en parte lo que el testigo dijo entonces
y explica ahora, actos con los cuales se satisfacen los principios de inmediacin, publicidad y contradiccin
de la prueba en su integridad.

Si se cumplen tales exigencias, el juez puede valorar con inmediacin la rectificacin o contradiccin producida,
teniendo en cuenta los propios datos y razones aducidas por el testigo en el juicio oral.

Se supera de esta forma la interpretacin exegtica que se pretende dar al artculo 347 del Cdigo de
Procedimiento Penal, pues lo realmente importante es que las informaciones recogidas en la etapa de
investigacin, ya por la Fiscala o ya por la defensa, accedan al debate procesal pblico ante el juez de
conocimiento, cumpliendo as la triple exigencia constitucional de publicidad, inmediacin y contradiccin
de acuerdo con el artculo 250, numeral 4 de la Carta Poltica.

No se trata, se reitera, de que la declaracin previa entre al juicio como prueba autnoma, sino que el juez pueda
valorar en sana crtica todos los elementos que al final de un adecuado interrogatorio y contra interrogatorio
ejercido por las partes, entran a conformar el testimonio recibido en su presencia. Lo declarado en el juicio
oral, con inmediacin de las manifestaciones contradictorias anteriores que se incorporan a ste, junto con las
explicaciones aducidas al respecto, permitirn al juzgador contrastar la mayor veracidad de unas y otras, en
una apreciacin conjunta con los restantes elementos de juicio incorporados al debate pblico. Corte Suprema
de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia de 9 de noviembre de 2006. M.P.: Dr. Sigifredo Espinosa
Prez. Radicado 25.738. Ibdem, Sentencia del 22 de julio de 2009. M.P.: Dr. Javier Zapata Ortiz. Radicado
31.614.
31 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 21 de abril de 1998. M.P.: Dr. Ricardo
Calvete Rangel. Radicado 12.182.
32 Eugenio Florin. De las pruebas penales. T. I. De la prueba en general. Bogot: Edit. Temis, 1976, pp. 223,
224, 238, 244, 246 y 248.
33 Una cosa es el estado civil de las personas y otra su prueba. Los hechos, actos o providencias que determinan
el estado civil, otorgan a la persona a quien se refieren, una precisa situacin jurdica en la familia y la sociedad
y la capacitan para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones. El estado civil, pues, surge una
vez se realicen los hechos constitutivos del mismo, como nacer de padres casados, o inmediatamente ocurre
el acto que lo constituye como el celebrar el matrimonio, o en fin cuando queda en firme la sentencia que
300

De los errores de derecho


lo determina, como en el caso de la declaracin judicial de paternidad natural. Un determinado estado civil
se tiene entonces, por la ocurrencia de los hechos o actos que lo constituyen o por el proferimiento de la
respectiva providencia judicial que lo declara o decreta. Pero estos hechos, actos o providencias que son la
fuente del estado civil, sin embargo no son prueba del mismo, porque de manera expresa el legislador dispuso
que el estado civil debe constar en el registro del estado civil, y que los hechos y actos relacionados con el
estado civil de las personas, ocurridos con posterioridad a la Ley 92 de 1938, se probarn con copia de la
correspondiente partida o folio, o con certificados expedidos con base en los mismos artculos 101 y 105
del Decreto 1260 de 1970.

Por consiguiente, el estado civil de hijo natural no se demuestra con copia de la escritura pblica en la que el
padre reconoci al hijo, ni en su caso, con copia de la sentencia judicial que declare la paternidad natural: este
estado civil se demuestra con la copia del acta del estado civil que, una vez definida legalmente la paternidad
natural, debe asentar el notario, de la manera indicada en el artculo 60 del decreto precitado.

Resumiendo: La prueba del estado civil es la copia del acta o del folio del respectivo registro civil y no la
providencia judicial o los actos o hechos que lo determinen. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin
Civil. Sentencia del 26 de agosto de 1976.
34 La Corte ha dicho: El estado civil de las personas se demuestra con la copia de las actas del respectivo libro
de registro del estado civil y no con la del acto que declara o crea el estado respectivo. As, el estado civil de
divorciado se acredita, no con la copia de la sentencia que decret el divorcio, sino con la copia del acta que,
con base en aquella sentencia, se asienta en el libro respectivo de registro del estado civil; y el de hijo natural
no se prueba con la copia del testamento en que el padre reconoce al hijo como tal, ni en su caso con la copia
de la sentencia que declara la paternidad natural debatida, sino con la copia del registro que, con apoyo en el
testamento dicho o en la apuntada sentencia, se hace en el libro de reconocimiento de hijos naturales. No puede
pues el censor aspirar a que con la simple copia del acto de la celebracin del matrimonio civil, diligencia en
la cual los contrayentes legitimaron el hijo que haba nacido ya, se d por demostrado el estado civil de hijo
legitimado que pretende tener JAR () El Estado Civil no se prueba con copia de aquella acta judicial,
sino con la del registro que, con base en la misma, debe asentarse en el libro respectivo de registro del
estado civil. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 26 de agosto de 1976. M.P.:
Dr. Germn Giraldo Zuluaga.

301

De la casacin penal en el sistema acusatorio

302

De los errores de derecho derivados de falsos juicios de legalidad

Captulo XII
DE LOS ERRORES DE DERECHO DERIVADOS DE
FALSOS JUICIOS DE LEGALIDAD
El error de derecho1 derivado de falso juicio de legalidad es un vicio in
iudicando, y su impugnacin en casacin penal obedece a la garanta y proteccin
que el legislador colombiano ha dado al principio de legalidad de la prueba,
plasmado en las siguientes normativas:
Constitucin Poltica, artculo 29. (...) es nula de pleno derecho la prueba
obtenida con violacin del debido proceso.
Ley 906 de 2004, art. 23. Clusula de exclusin. Toda prueba obtenida
con violacin de las garantas fundamentales ser nula de pleno derecho, por lo
que deber excluirse de la actuacin procesal. Igual tratamiento recibirn las
pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que slo puedan
explicarse en razn de su existencia.
Ley 906 de 2004, artculo 360. Prueba ilegal. El juez excluir la prctica
o aduccin de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado,
aducido o conseguido con violacin de los requisitos formales previstos en este
Cdigo.
I. Del principio de legalidad de la prueba
Es de la esencia de un Estado constitucional, social y democrtico de
derecho con proyecciones hacia lo debido sustancial, debido instrumental y
debido probatorio de cara a la verdad, que todos los actos de definicin del mismo,
incluidos los actos de investigacin2 y actos de pruebas3, se ajusten al principio
de estricta legalidad4.
El postulado de estricta legalidad probatoria dice relacin con los
requerimientos de licitud y legalidad de los actos de investigacin5 y actos
probatorios, relacionados con los actos de descubrimiento de la prueba6
303

De la casacin penal en el sistema acusatorio

(artculos 337.57, 3448, 3469), proposicin o solicitud de la prueba, (artculo 35710)


admisin11 y decreto de la prueba (artculo 359), prctica de la prueba en el
juicio oral y valoracin de la prueba, esto es, actos de aduccin, produccin
e incorporacin12 de las mismas al proceso penal, como quiera que en un Estado
constitucional, social y democrtico de derecho13, jams podr tener legalidad ni
legitimidad una sentencia que se hubiese soportado en pruebas ilcitas o ilegales14,
pues no existe el derecho constitucional a la obtencin de la verdad a cualquier
precio15. En esa medida, las pruebas ilcitas16 e ilegales jams tienen la potencia
de infirmar la presuncin de inocencia, bajo el entendido que la licitud y legalidad
de la prueba en un sentido amplio, forman parte del contenido nuclear del
derecho a la presuncin de inocencia17, derecho fundamental del que se ocupa
nuestra Carta Poltica en su artculo 29, de lo cual se infiere que el principio
de legalidad de la prueba como garanta especial18 hace parte inescindible del
principio y garanta de la presuncin de inocencia.
Garca Valencia escribe:
Al indicar la norma que las pruebas deben ser legal, regular y
oportunamente allegadas a la actuacin, exige con persistencia el
cumplimiento del principio de legalidad de la prueba. Porque se precisa
que la prueba debe producirse de acuerdo a las reglas que traza la ley, o
sea, con la observancia de las regulaciones sobre su aduccin. Adems,
en las oportunidades que fija esa misma ley. Podramos decir que en esta
disposicin el legislador deja traslucir su impaciencia por insistir en el
cumplimiento de un principio de gran trascendencia en materia probatoria,
cual es el de legalidad en la produccin de la prueba, principio que nutre el
de la necesidad, puesto que no puede existir decisin sin prueba producida
en el proceso conforme a la ley (...).
Esa legalidad se predica de todas las pruebas que se alleguen a la actuacin
(...). El proceso comienza cuando se profiere la resolucin de apertura
de la investigacin. Hay una etapa preliminar que es la investigacin
previa que tiene carcter preprocesal. En esa etapa tambin se pueden
practicar pruebas (arts. 324 y 312) y, obviamente que al hablar la norma de
actuacin est comprendiendo estas diligencias preliminares, sealando
que las pruebas preprocesales deben cumplir con la legalidad, so pena de
ineficacia19.
304

De los errores de derecho derivados de falsos juicios de legalidad

Y complementa:
Hay una razn de fondo que explica la exigencia de la legalidad. El
Estado de derecho entre una de sus caractersticas contempla la de que
todos los actos del poder deben ser regulados por la ley y desarrollarse
dentro de esos cauces legales. Si se acepta que el Estado omnipotente
se desborde, se le estara dando carta de naturaleza a la arbitrariedad, y
las normas que indican los procedimientos a seguir para conseguir las
pruebas, tendran vigencia pero no eficacia. Adems, la consideracin de
pruebas ilegales viola los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Colombia. En efecto, el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos y la Convencin Americana de Derechos Humanos en
sus artculos 14 numeral 2 y 8 numeral 2, respectivamente, preceptan
que la responsabilidad penal se debe probar con pruebas legales. Y no hay
que olvidar que de conformidad con el art. 93 de la Carta Poltica dichos
tratados son prevalentes y de acuerdo con ellos hay que interpretar los
derechos y deberes de los asociados20.
El principio de legalidad de la prueba como garanta constitucional y legal,
en lo que corresponde a lo debido probatorio, est orientado a preservar que los
actos procesales de incidencias sustanciales que se produzcan al interior de las
fases de investigacin y juzgamiento estn soportados de manera insalvable en
actos de investigacin o actos de prueba que hubiesen sido obtenidos en forma
lcita y legal.
El principio de legalidad de la prueba, fundamento de los errores de
derecho por falsos juicios de legalidad, es un derecho y garanta de jerarqua
constitucional.
Conviene precisar que el postulado de que trata el artculo 29 de la Carta
Poltica, en sentido de sancionar y excluir como nulas de pleno derecho las
pruebas obtenidas con violacin del debido proceso, el cual se reproduce
en los artculos 23 de la Ley 906 de 2004 referido a las pruebas ilcitas, 360
ejusdem, en lo que corresponde a las pruebas ilegales, y 23221 con relacin a los
elementos materiales probatorios y evidencia fsica que dependan del registro y
allanamiento ilegal, lo que traduce es un efecto-sancin de inexistencia jurdica
de aquellos, que no es dable confundirlo, ni otorgarle alcances extensivos
hacia el resultado de ilegalidad del proceso22, salvo que se trate de la ilicitud
e inexistencia jurdica de la diligencia de versin del imputado por efectos de
305

De la casacin penal en el sistema acusatorio

la tortura23, en cuyo evento se proyectan afectaciones de invalidez a todas las


actuaciones siguientes.
Cabe sealar que ante la evidencia en un proceso penal cuyas sentencias
se hubiesen soportado en medios de prueba aducidos, producidos o incorporados
con violacin de garantas fundamentales o requisitos procesales que tuviesen
la connotacin de pruebas ilcitas o ilegales, el sendero de impugnacin
extraordinario no es el de nulidad por violacin al debido proceso24, sino que
corresponde acudir a la causal tercera de casacin de que trata el artculo 18125 en
la modalidad de errores de derecho derivados de falsos juicios de legalidad26.
II. De los efectos reflejos de la prueba ilcita
Por virtud del principio de legalidad de la prueba de que tratan los
artculos 23, 232, 27327, 27628, 27729, 25430 y 360 de la Ley 906 de 2004, se hace
necesario precisar que, en tratndose de la aduccin, produccin e incorporacin
de elementos materiales probatorios, evidencias fsicas y medios de prueba que
se hubiesen realizado con violacin del debido proceso, ha lugar a identificar y
diferenciar los contenidos y conceptos de prueba ilcita y prueba ilegal,
particularidades que al evidenciarse comportan el efecto de inexistencias
jurdicas.
Empero, no ha lugar a confundir el efecto y concepto de ilicitud de la
prueba o ilegalidad de la prueba, con el de ilegalidad del proceso, bajo el
entendido que el vicio de ilicitud o ilegalidad de la prueba afecta de manera
exclusiva y refleja a los medios de conviccin de que se trate con efectos de
exclusin por virtud de la inexistencia jurdica de los mismos.
En esa medida, esas falencias no tienen los alcances de ilegalidad del
proceso, ni vician los posteriores, salvo que se trate de la diligencia de versin
del imputado en la que se lo hubiese sometido a torturas, inexistencia jurdica
que comporta efectos de invalidez hacia todos los siguientes actos procesales.
Dado lo anterior, se hace necesario ocuparnos de los efectos reflejos de
las pruebas ilcitas y pruebas ilegales, referidos a medios de conviccin que se
hubiesen derivado o tenido gnesis en aquellas. En dicho propsito se torna
oportuno acercarnos al tema a partir de los imperativos dados en los artculos
23, 360 y 455 de la Ley 906 de 2004.
306

De los errores de derecho derivados de falsos juicios de legalidad

A. De la prueba ilcita y la prueba ilegal


La prueba ilcita31, como su texto lo expresa, es aquella que se encuentra
afectada por una conducta dolosa en cuanto a la forma de obtencin, es decir, la
que ha sido obtenida de forma fraudulenta a travs de una conducta ilcita32.
Se concibe por la doctrina y jurisprudencia que la prueba ilcita33 es
aquella que se ha obtenido o producido con violacin de derechos y garantas
fundamentales34, gnero entre las que se encuentran las pruebas prohibidas35
cuyas vedas (Ley 599 de 2000, artculo 22436) son objeto de consagracin
especfica37, a diferencia de las pruebas ilegales o irregulares38, que son
aducidas, producidas o incorporadas al proceso con irrespeto a la estricta
legalidad39 regente de lo debido probatorio40.
La prueba ilegal o irregular, es aquella en cuya obtencin se ha infringido
la legalidad ordinaria y/o se ha practicado sin las formalidades legalmente
establecidas para la obtencin y prctica de la prueba, esto es, aquella cuyo
desarrollo no se ajusta a las previsiones o al procedimiento previsto en la
ley41.
La prueba ilcita como fenmeno puede tener su gnesis en varias
causas:
a) En efecto, puede ser el resultado de una violacin al derecho fundamental
de la dignidad humana42 (artculo 1, Const. Pol.), esto es, pudo ser efecto de
una tortura43 (artculos 13744 y 17845, C.P.), constreimiento ilegal (artculo 182,
C.P.46), constreimiento para delinquir (artculo 184, C.P.47), o de un trato cruel,
inhumano o degradante (artculo 12, Const. Pol.48).
b) As mismo, la prueba ilcita puede ser el resultado de una violacin al
derecho fundamental de la intimidad (artculo 15, Const. Pol.49), esto es, haberse
obtenido con ocasin del desarrollo de allanamientos y registros de domicilio o
del trabajo ilcitos (artculo 28, Const. Pol.50.; artculos 18951, 19052 y 191,53 C.P.),
o por violacin ilcita de comunicaciones54 (artculo 15, Const. Pol.; artculo 192,
C.P.55), retencin y apertura de correspondencia ilegales (artculo 15, Const. Pol.,
artculo 192, C.P.), acceso abusivo a un sistema informtico (artculo 195, C.P.56),
o por violacin ilcita de comunicaciones o correspondencia de carcter oficial
(artculo 196, C.P.57).
c) En igual sentido, la prueba ilcita puede ser el resultado de un falso
testimonio (artculo 442, C.P.58), un soborno (artculo 444, C.P.59) o de soborno
307

De la casacin penal en el sistema acusatorio

en la actuacin penal (artculo 444 A, C.P.60) o de una falsedad en documento


pblico o privado (artculos 28661 y 28962, C.P.)63.
d) La exclusin probatoria puede tambin referirse a las pruebas
expresamente prohibidas por la ley, que para el caso encontramos los eventos
de que trata el artculo 22464 del C.P., que en tratndose de delitos de injuria y
calumnia, impera inadmisin de prueba.
Garca Valencia escribe:
En consecuencia, las pruebas pueden ser ilcitas, sin pretender que esta
relacin comprenda todos los casos:
a. Por violacin del principio de dignidad humana (artculo 1, C.P.P.) en
la medida en que un rgano de prueba haya sido sometido a tortura o
tratos inhumanos para obligarlo a dar informacin a la autoridad sobre la
comisin de un delito y la identificacin de sus autores o partcipes ().
b. Por afectacin de la libertad para interrogar a un imputado sin el
cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales. El interrogatorio
obtenido como consecuencia de esa privacin ilcita de la libertad tambin
est contaminado de ilicitud, ms aun si se omite darle a conocer al
capturado sus derechos y garantas constitucionales del derecho a guardar
silencio y de no auto incriminacin ().
c. Cuando se desconoce a alguno de los sujetos procesales la igualdad
(artculo 4) de derechos en la produccin de la prueba o se desconoce
el principio de legalidad al no aplicar una norma sustancial durante su
obtencin o prctica.
d. La vulneracin de la imparcialidad (artculo 5) judicial en la prctica de
la prueba produce ilicitud puesto que ella es el presupuesto de juzgamiento
justo. Desquiciada la imparcialidad se afecta la justicia como valor y como
principio.
e. La legalidad (artculo 6) desconocida si trasciende a la afectacin de
garantas fundamentales es fuente de ilicitud.
f. Porque se vulnera la presuncin de inocencia (artculo 7) cuando se
producen pruebas carentes de la observancia de los principios de oralidad
308

De los errores de derecho derivados de falsos juicios de legalidad

(artculo 9), inmediacin (artculo 16), publicidad (artculos 18 y 377),


contradiccin (artculos 15 y 378) y concentracin (artculo 17), y con ellas
se pretende haber desvirtuado la presuncin de inocencia o cuando en la
produccin de la prueba se parte del presupuesto de una responsabilidad
del acusado aun no declarada judicialmente.
g. Por desconocimiento del derecho de defensa (artculo 8) en todas las
actuaciones donde se puedan capturar fuentes de prueba que requieren
la presencia del defensor, tales como: la actuacin en la produccin de
la prueba durante el juicio oral; su presencia, cuando se toman muestras
corporales, se efecta registro personal o inspeccin corporal al imputado.
Tambin se viola el derecho de defensa y la actuacin deriva en ilcita
cuando no se designa intrprete al acusado que no comprende el idioma
en que se desarrolla la audiencia.
h. Por trasgresin del derecho a la no auto-incriminacin por interrogar
al indiciado sin las advertencias previas sobre el particular (artculo 282)
o lograr la aceptacin de cargos de parte del imputado por medio de la
coaccin o el engao (artculo 283).
i. Por practicar pruebas en el juicio sin cumplimiento de la oralidad, la
publicidad, la contradiccin, la inmediacin y la concentracin.
j. Por vulneracin del derecho a la intimidad (artculo 14) por invadir
el domicilio sin los presupuestos constitucionales y legales sustanciales
cuando el allanamiento se adelanta para obtener pruebas.
k. Por practicar la prueba con violacin del principio del juez natural
(artculo 19)65.
Dadas as, entre otras, las expresiones de prueba ilcita, bajo el entendido
que esta se ha obtenido mediante la realizacin de un injusto penal o violacin
de garantas fundamentales, y teniendo en cuenta que la licitud de la prueba no
es cuestin de apreciacin, sino un presupuesto ineludible de esa apreciacin
como quiera que determinada su licitud procede su valoracin y, por el
contrario su ilicitud conlleva la prohibicin de valoracin66, lo cual se efecta
mediante el rechazo67 y exclusin de que tratan los artculos 23, 232 y 360 del
C.P.P., con efectos de nulidad de pleno derecho o efectos de inexistencia
309

De la casacin penal en el sistema acusatorio

jurdica, que de acuerdo con la Constitucin se produce no slo tratndose de


pruebas ilcitas, sino tambin de pruebas ilegales, con proyecciones hacia los
errores de derecho por falsos juicios de legalidad, entonces se comprender que,
constatada la ilicitud de la prueba segn el artculo 23 del C.P.P., por haber sido
obtenida con violacin de garantas fundamentales68, como es de suyo proyectar
incidencias de ilicitud al interior de sus contenidos, esto es, de inexistencias
jurdicas, efecto que de igual se genera de acuerdo con el artculo 360 ejusdem
tratndose de la ilegalidad de la prueba.
En efecto, desde una estricta interpretacin constitucional en cuanto a los
imperativos del artculo 29 de la Carta Fundamental se refiere, consideramos
que tratndose de los eventos tanto de ilicitud probatoria, como de ilegalidad
probatoria, los que se producen son efectos idnticos de exclusiones por
inexistencias jurdicas69, por tratarse de medios de prueba que constitucionalmente
se predican como nulos de pleno derecho, de lo cual se infiere que los efectos de
exclusiones e inexistencias jurdicas, se transmiten a los medios de conviccin
que sean consecuencia directa o indirecta, de las pruebas excluidas por ser
ilcitas o ilegales, y de igual se transmiten a los medios que solo puedan
explicarse en razn de la existencia de las excluidas, pues las inexistencias
jurdicas no pueden dar lugar a reflejos de existencias jurdicas probatorias70;
mxime cuando en el artculo 29 de nuestra Carta Poltica en lo que corresponde
al predicado de nulidad de pleno derecho, no se consagra ninguna salvedad.
Desde esa perspectiva constitucional se puede afirmar que las inexistencias
jurdicas sin distingos de que se trate de prueba ilcita o prueba ilegal, no
pueden dar lugar a reflejos directos ni indirectos de existencias jurdicas
probatorias.
Consideramos que ello es as, no obstante que en la Ley 906 de 2004 en los
artculos 23 y 455 tan slo se consagraron efectos reflejo de exclusin respecto
de las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas por haber sido
obtenidas con violacin de garantas fundamentales, y de las que solo puedan
explicarse en razn de la existencia de las excluidas, pero de las pruebas ilegales de
que trata el artculo 360, no se dijo nada de exclusiones reflejo, lo cual se advierte
cuando el artculo 455 solo hace remisin a los efectos del artculo 23.
El principio de clusula de exclusin del artculo 23 establece:
Toda prueba obtenida con violacin de las garantas fundamentales
ser nula de pleno derecho, por lo que deber excluirse de la actuacin
procesal.
310

De los errores de derecho derivados de falsos juicios de legalidad

Igual tratamiento recibirn las pruebas que sean consecuencia de las pruebas
excluidas, o las que solo puedan explicarse en razn de su existencia.
El artculo 359 estipula:
Exclusin, rechazo e inadmisibilidad de los medios de prueba. Las
partes y el Ministerio Pblico podrn solicitar al juez la exclusin, rechazo
o inadmisibilidad de los medios de prueba que, de conformidad con las
reglas establecidas en este Cdigo, resulten inadmisibles, impertinentes,
intiles, repetitivos o encaminados a probar hechos notorios, o que por
otro motivo no requieran prueba. Igualmente inadmitir los medios de
prueba que se refieran a las conversaciones que haya tenido la Fiscala
con el imputado, acusado o su defensor en desarrollo de manifestaciones
pre acordadas, suspensiones condicionales y aplicacin del principio de
oportunidad a menos que el imputado o su defensor consientan en ello.
Cuando el juez excluya, rechace o inadmita una prueba deber motivar
oralmente su decisin y contra sta proceden los recursos ordinarios.
El artculo 360 estatuye:
Prueba Ilegal. El juez excluir la prctica o aduccin de medios de
prueba ilegales, incluidos los que se han practicado, aducido o conseguido con
violacin de los requisitos formales previstos en este Cdigo.
El artculo 455 dice:
Nulidad derivada de la prueba ilcita. Para los efectos del artculo 23 se
deben considerar, al respecto, los siguientes criterios: el vnculo atenuado,
la fuente independiente, el descubrimiento inevitable y las dems que
establezca la ley.
Dados as los contenidos de los artculos 23, 360 y 455 del C.P.P., advirtase
que comportan diferencias. En efecto, el artculo 23 dice expresa relacin con la
exclusin de pruebas ilcitas que se hubiesen obtenido con violacin de garantas
fundamentales y con la exclusin reflejo de las pruebas que sean consecuencia
de las excluidas como ilcitas o de las que solo puedan explicarse en razn de
su existencia, y el 360 refiere la exclusin de pruebas ilegales que se hubiesen
aducido o producido con violacin de los requisitos formales previstos en el
estatuto procesal.
En esa medida, como el artculo 455 tan slo hace remisin a la nulidad
derivada de la prueba ilcita, esto es, a los eventos de que trata el artculo 23, ha
menester efectuar las siguientes reflexiones:
311

De la casacin penal en el sistema acusatorio

En primer trmino, subryese que el derecho y garanta fundamental del


que se erige el postulado de legalidad de la prueba, est dado en el artculo 29 de
la Carta Poltica, normativa en la que sin salvedades se precepta que es nula
de pleno derecho la prueba obtenida con violacin del debido proceso.
As las cosas, en el mandato constitucional se comportan unos efectos
de inexistencia jurdica que por virtud del principio de reserva legal conducen
a la exclusin tanto de las pruebas ilcitas como las pruebas ilegales, como
quiera que la violacin del debido proceso en lo que a lo debido probatorio se
refiere se torna afectado en ambos eventos. Sin dificultad se comprende que los
trminos dados en los artculos 23, 232 y 360 derivan su existencia del artculo
29 constitucional.
De otra parte hemos de afirmar, desde aquella visin constitucional, la
cual se torna integrativa y prevalente frente a las consagraciones procesales
restrictivas, que los efectos de exclusiones reflejo reguladas en el artculo 23 del
C.P.P., en concordancia con los dictados del artculo 455 ejusdem71, son aplicables
no solo tratndose de medios de conviccin derivados de pruebas ilcitas, sino
tambin tratndose de medios de conviccin derivados de pruebas ilegales, esto
es, de las que se ocupa el artculo 360 ibdem, no obstante que en esa normativa
y en el artculo 455 se hubiera omitido hacer referencia a las exclusiones reflejo
de las pruebas ilegales.
En efecto, el postulado de nulidad de pleno derecho, el cual no es otro
que el efecto-sancin de inexistencia jurdica, recae sobre las pruebas que
se hubiesen obtenido con violacin del debido proceso, gnero en el que se
incluyen las aducidas o producidas con violacin de garantas fundamentales,
con violacin de requisitos procesales, esto es, las que clasifican de una parte,
como pruebas ilcitas y de otra, como pruebas ilegales, pues en uno y otro
evento, insstase, se reportan como nulas de pleno derecho y por consiguiente
proyectan el efecto de inexistentes jurdicas, y ambas conllevan a la exclusin
de actuacin procesal.
Si lo anterior es cierto, como en efecto lo es, consideramos que las
inexistencias jurdicas por virtud del efecto-sancin de su exclusin no pueden
servir de gnesis, de semillas, ni de aquellas se pueden derivar directa, ni
indirectamente legalidades jurdicas, ni existencias jurdico probatorias
reflejas.
En esa medida, del mandato constitucional se puede comprender sin
dificultad que los medios de conviccin que se deriven de las pruebas ilcitas
312

De los errores de derecho derivados de falsos juicios de legalidad

como ilegales, valga decir, de las que sean consecuencia de aquellas, o las que
solo puedan explicarse en razn de las mismas, deben recibir el trato igual de
exclusiones reflejo72, pues de elemental lgica jurdica y sin distingos de ninguna
clase, de las ilicitudes probatorias no pueden surgir licitudes probatorias, y a su
vez, de las ilegalidades probatorias, tampoco es dable que surjan legalidades
probatorias.
En otras palabras, dgase que a las inexistencias jurdicas probatorias se
les torna imposible producir existencias jurdico probatorias reflejos. Por tanto,
de llegar a postularse en sentido contrario que, de las pruebas ilegales de los
artculo 232 y 360 ejusdem, no es dable predicar la exclusin de pruebas reflejo,
no dejara ser una concepcin procesal parcelada, inconstitucional, y adems
insostenible como inadmisible.
Se hace necesario precisar que el efecto-sancin de inexistencia jurdica
y exclusin, abarca tanto a los medios de prueba considerados ilcitos o ilegales,
como a los elementos probatorios, evidencia fsica e informacin que se hubiesen
aducido o producido en forma ilcita o ilegal en las fases de indagacin o
investigacin (artculo 232), o en los que se hubiesen presentado irregularidades
en la cadena de custodia.
La Corte, en pronunciamiento mediante el cual se hizo precisin de la
lnea jurisprudencial referida a la va de impugnacin en casacin penal de los
elementos probatorios, evidencias fsicas e informacin con vicios en la cadena
de custodia, dijo:
Desde una interpretacin constitucional y en orden a la visin y concepcin
de la casacin penal como un control de constitucionalidad y legalidad
de las sentencias proferidas en segunda instancia, se debe considerar que
tanto en los eventos de ilicitud y de ilegalidad probatoria como de ilicitudes
o ilegalidades que recaen sobre los elementos materiales probatorios y
evidencias fsicas, lo que se produce normativamente son efectos idnticos
de exclusin dadas las inexistencias jurdicas por tratarse en esos eventos
de medios de conviccin que constitucionalmente se predican nulos de
pleno derecho y que, de consecuencia, dichos resultados de inexistencia
jurdica de igual se transmiten a los que dependan o sean consecuencia de
aquellos o a los que slo puedan explicarse en razn de la existencia de las
excluidas, pues como es de lgica jurdica y por sobre todo constitucional,
las inexistencias jurdicas no pueden dar lugar a reflejos de existencias
jurdicas.
313

De la casacin penal en el sistema acusatorio

En efecto: si de acuerdo a los mandatos constitucionales del artculo 29


y de los artculos 23, 455, 232 y 360 de la Ley 906 de 2004, las pruebas
como elementos materiales probatorios y evidencias fsicas que se hubiesen
obtenido con violacin del debido proceso reportan un efecto-sancin de
nulidad de pleno derecho por lo que deben excluirse, porque comportan
efectos de inexistencia jurdica, de correspondencia con ese imperativo
de la Carta Poltica a su vez desarrollado en el Cdigo de Procedimiento
Penal, se podr comprender y desde luego interpretar que por virtud de
esa exclusin, las inexistencias jurdicas de carcter probatorio no tienen la
potencialidad de dar gnesis, ni de las mismas se pueden derivar existencias
jurdicas, esto es, no pueden dar lugar a efectos reflejos de licitudes ni
legalidades probatorias ().
La cadena de custodia regulada en los artculos 254 a 266 de la Ley 906
de 2004, conforme a la doctrina nacional se le ha concebido:
Como el sistema de aseguramiento de la evidencia fsica, compuesto por
personas, normas, procedimientos, informacin, contenedores y lugares,
que al avalar el cumplimiento del principio de mismidad, garantiza la
autenticidad de la evidencia que se recolecta y analiza y que se exhibe en
la audiencia pblica del juicio oral73.
Es claro que a la fecha el legislador colombiano no se ha ocupado en
consagrar positivamente al interior del Cdigo de Procedimiento Penal,
ni en estatuto especial por separado un captulo en el que se reglamente
de manera integral lo referido a la cadena de custodia y todo lo que dice
relacin con el uso y cuidado de los elementos materiales probatorios
y evidencias fsicas, como los presupuestos en orden a determinar la
autenticidad o ausencia de la misma de aquellos.
No obstante, debe afirmarse que la cadena de custodia ha sido objeto de
algunos desarrollos legales, los que se encuentran en el Cdigo Penal (Ley
599 de 2000, artculo 100 referido al comiso), el Cdigo de Procedimiento
Penal (Ley 906 de 2004, artculos 254 a 266) y en las Resoluciones 1890
de 2000, 2869 de 2003, 06394 de 2004 y 02770 de 2005, emanadas de la
Fiscala General la Nacin, las cuales tienen origen y fundamento legal de
acuerdo al pargrafo del artculo 254 de la Ley 906 de 2004.
314

De los errores de derecho derivados de falsos juicios de legalidad

En efecto, el citado pargrafo se constituye en una especie de norma en


blanco para el caso de naturaleza procedimental, mediante el cual se facult
normativamente al Fiscal General para reglamentar lo relacionado con el
diseo, aplicacin y control del sistema de cadena de custodia de acuerdo
con los avances cientficos, tcnicos y artsticos.
Aceptando y reconociendo que las Resoluciones emanadas de la Fiscala
General de la Nacin en las que se ha reglamentado lo relativo al diseo,
aplicacin y control de la cadena de custodia tienen asiento legal, se
debe inferir que los dictados de aquellas por mandato del pargrafo de
referencia, se han incorporado a las formas procedimentales relativas a la
guarda, conservacin, uso y cuidado de las evidencias fsicas en orden a
la constatacin de la legalidad y autenticidad de aquellas.
En esa medida cuando se ha contrariado la legalidad de los imperativos de
la Ley 906 de 2004 en sus artculos 254 a 266, o ante el evento probado
de haberse infringido los dictados de las resoluciones de la Fiscala
General de la Nacin relativas al manual de cadena de custodia, o cuando
la misma se ha llevado a cabo de manera irregular y en forma contraria
a sus disposiciones y se ha practicado sin esas formalidades, insstase
legales, se debe colegir que esas falencias son susceptibles de censura en
casacin penal por la va de la causal tercera del artculo 181 ejusdem, por la
modalidad del error de derecho por falso juicio de legalidad, impugnaciones
que correlativamente en ltimas incidirn en la ausencia de legalidad de
las evidencias fsicas traducidas en indicios materiales y, por ende, en la
exclusin de los mismos.
La Sala considera que se hace necesario precisar la lnea jurisprudencial
plasmada en la Sentencia 25920 del 21 de febrero del 2007.
Debe afirmarse que los dictados legales a que se hizo referencia se
constituyen en una garanta de lo debido probatorio y que por ende su
respeto o violaciones probadas, inciden y se constituyen en presupuesto
de legalidad de las evidencias fsicas, objeto de presentacin tanto en la
audiencia preparatoria como en el juicio oral.
La Sala considera que en la impugnacin extraordinaria entendida como un
control de constitucionalidad y legalidad formal, material y sustancial de
315

De la casacin penal en el sistema acusatorio

las sentencias de segundo grado, se puede censurar por la va de los errores


de derecho por falso juicio de legalidad las irregularidades o violaciones
dadas sobre los procedimientos de la cadena de custodia, los que de contera
incidirn en la ausencia de legalidad de las evidencias fsicas soportes de
indicios materiales en orden a su exclusin.
Atendiendo a la dogmtica que rige los errores que se debaten en la violacin
indirecta de la ley sustancial, es preciso afirmar que las irregularidades
-las falencias procedimentales comprobadas en la cadena de custodiatienen como va expedita de impugnacin el error de derecho por falso
juicio de legalidad, mas no la censura por afectacin a los postulados de
la sana crtica en orden a derruir su credibilidad y ausencia de poder de
conviccin.
Los ataques que en casacin penal se efectan por menoscabo de los
postulados de la sana crtica referidos a la valoracin de los medios de
prueba, elementos materiales probatorios y evidencias fsicas, parten de
la base de la licitud o legalidad de aquellos con los que se han efectuado
inferencias carentes de credibilidad por desconocimiento de mximas de
experiencia, leyes de la lgica o de la ciencia.
En su contrario, las impugnaciones que tienen relacin con las ilicitudes
o ilegalidades predicadas de los medios de conviccin en general, como
es de procedencia casacional, deben transitar por el error de derecho por
falso juicio de legalidad y no se pueden trasladar a los falsos juicios de
raciocinio en orden a derruir su credibilidad, inducciones, deducciones o
aspectos conclusivos pues ello resulta inapropiado y contradictorio.
Cuando no se trate de ilegalidades o de ilicitudes referidas al procedimiento
de la cadena de custodia de elementos materiales y evidencia fsica, sino
de cuestionar la equivocada apreciacin y valoracin pericial o de los
juzgadores que se ha dado a aquellos con los cuales se han construido
indebidas inferencias lgicas y de conclusin, es claro que se debe acudir
a la va del error de hecho por falso raciocinio, sendero de impugnacin
en el que encuentran cabida todos los menoscabos y afectaciones de
trascendencia que se hubiesen dado a los postulados de la sana crtica por
316

De los errores de derecho derivados de falsos juicios de legalidad

desconocimiento de mximas generales de experiencia, leyes de la lgica


o de la ciencia74.
Daz Cabiale y Martn Morales, al respecto del tema escriben:
La garanta constitucional de la inadmisin de la prueba ilcitamente
obtenida, plasmada a nivel de legalidad en el artculo 11.1 LOPJ, proscribe
tambin la utilizacin de las pruebas que indirectamente tengan su origen en
la ilicitud primigenia. As, por ejemplo, si la intervencin telefnica es nula,
no puede llevarse al juicio un testigo cuya existencia se conoci a travs de
la interceptacin. Se trata de la teora de los frutos del rbol envenenado,
The fruit of the posonous tree doctrine, de origen estadounidense.
De hecho, no es posible la existencia de la garanta constitucional si se
le niega su extensin a la prueba refleja, porque la prohibicin del efecto
reflejo de la prueba obtenida lesionando derechos fundamentales no es
sino una consecuencia ms de la posicin preferente de los derechos
fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condicin de
inviolables, con lo que se pretende otorgar el mximo de proteccin a
los derechos fundamentales. No tiene sentido consentir que se burle una
prohibicin por caminos indirectos. Realidad que, como decimos, el TC
ha venido ratificando, como no poda ser de otra manera: prohibicin de
valoracin de cualquier elemento probatorio que pretenda deducirse del
contenido de las conversaciones intervenidas, no solo del resultado mismo
de la intervencin, sino de cualquier otra prueba derivada; la ineficacia
probatoria de las escuchas telefnicas inconstitucionalmente obtenidas,
con vulneracin de los derechos fundamentales, arrastra tambin a las
pruebas logradas a partir de las prohibidas75.
Miranda Estrampes, en la misma ptica puntualiza:
La jurisprudencia estima que determinadas diligencias de investigacin
o pruebas practicadas con infraccin de las previsiones y exigencias
establecidas en la ley procesal son nulas de pleno derecho, con nulidad
que califica de radical e insubsanable y, por tanto, no producen efectos
probatorios. Sin embargo, a continuacin admite que los resultados de dicha
diligencia probatoria irregularmente practicada pueden ser indirectamente
introducidos en el proceso a travs de otros medios de prueba, a los que
317

De la casacin penal en el sistema acusatorio

atribuye la condicin de autnomos o independientes (por ejemplo, el


reconocimiento de los acusados, la declaracin de los testigos presentes en
la diligencia nula). En realidad vemos como mediante esta interpretacin
la jurisprudencia acaba reconociendo plenos efectos probatorios, mediante
su convalidacin, a aquellas diligencias de obtencin de fuentes de prueba
que previamente haba calificado de nulas de pleno derecho. Se produce de
facto, su subsanacin a travs de un medio de prueba (testifical, pericial)
que si bien se practica en el acto del juicio oral con todas las garantas, tiene
su origen en una diligencia calificada de nula y, por tanto de ineficaz. Si la
diligencia de investigacin por la cual se obtiene la fuente de prueba es nula
no podr ser aportada al proceso a travs de un medio de prueba, aunque
este se practique con todas las garantas. Lo contrario es reconocer que esa
declaracin de nulidad tiene un carcter y alcance puramente formal.
Lo caracterstico de los actos nulos de pleno derecho es que los mismos
no pueden producir efecto alguno, por lo que los resultados obtenidos
con la diligencia de investigacin nula (de pleno derecho) no podrn
ser introducidos en el acto de la vista oral utilizando otros medios de
prueba.
Examinado el significado de la prohibicin de valoracin de la prueba ilcita
surge inmediatamente la cuestin relativa a la extensin y/o los lmites de
dicha prohibicin. A tal efecto, estimamos que la prohibicin debe alcanzar
no solo a la prueba obtenida ilcitamente sino tambin a todas aquellas
pruebas que an obtenidas o practicadas de forma lcita tengan su origen en
la primera. La ineficacia de la prueba ilcitamente obtenida debe alcanzar,
tambin, a aquellas otras pruebas que si bien son en s mismas lcitas se
basan, derivan o tienen su origen en informaciones o datos conseguidos
por aquella prueba ilegal, dando lugar a que tampoco estas pruebas lcitas
puedan ser admitidas o valoradas. Somos partidarios, por lo tanto, de la
aplicacin en nuestro proceso penal de la doctrina norteamericana de los
frutos del rbol envenenado (the fuit of the poisonous tree doctrine o the
tainted fuit) y por consiguiente del reconocimiento de efectos reflejos o
indirectos a las pruebas ilcitas76.
As las cosas, en coherencia con el postulado lgico jurdico, en sentido
que los actos de investigacin ilcitos, los actos probatorios ilcitos, los actos
318

De los errores de derecho derivados de falsos juicios de legalidad

de investigacin ilegales (artculos 23277, 273, 276, 277, 254), ni los actos de
prueba ilegales, pueden servir de soporte a otros actos lcitos y actos legales;
se torna en un todo dable entender que de actos de investigacin ilcitos, actos
probatorios ilcitos, actos de investigacin ilegales, como de actos probatorios
ilegales, ni en forma directa, ni indirecta se pueden retomar fenmenos, ni
hechos indicadores para la construccin de indicios de responsabilidad penal, y
de hacerse ha lugar a la impugnacin casacional en lo que dice relacin con la
prueba del hecho indicador, por va de los errores de derecho por falsos juicios de
legalidad, cuando se hubiese presentado un vicio en la aduccin o incorporacin
de la prueba o de los elementos materiales o de evidencias fsicas sobre la que se
soportase el hecho indicador, prueba que resultase ilcita o ilegal78.
Conforme a la doctrina internacional, nos declaramos partidarios del
postulado de los frutos del rbol envenenado79, y nos atrevemos a postular que
los actos de investigacin ilcitos, actos probatorios ilcitos, actos de investigacin
ilegales, al igual que los actos de prueba ilegales, comportan efectos reflejos de
ilicitudes e ilegalidades a los medios de conviccin que se hubiesen derivado o
hubiesen tenido su gnesis en aquellos.
En el Estado constitucional, social y democrtico, el derecho penal debe
apostar a la prevalencia de lo sustancial en su expresin de prevalencia de lo
debido probatorio tanto lcito como legal, bajo el entendido que lo ilcito como lo
ilegal no es derecho sustancial, ni derecho probatorio, como quiera que aquellos
niegan el principio de estricta legalidad.
En un derecho penal que se corresponda a un Estado constitucional, social y
democrtico de derecho, jams se podr admitir que para llegar a una declaracin
dispositiva de legalidad y licitud sustancial se pueda pasar por encima de lo ilcito
o lo ilegal, ni se puede aceptar que lo ilcito e ilegal pueden servir de semilla,
gnesis, vientres maternos o referencias derivativas de licitudes o legalidades.
De los vientres materno-probatorios por decirlo as identificados como
ilcitos o ilegales, necesariamente habrn de derivarse hijos-probatorios reflejos
adjetivados tambin como inexistentes jurdicos.
III. De los efectos reflejos de la prueba ilcita y sus excepciones
El artculo 455 del Cdigo de Procedimiento Penal, tratante de la nulidad
derivada de la prueba ilcita, establece:
319

De la casacin penal en el sistema acusatorio

Para los efectos del artculo 23 se deben considerar, al respecto los


siguientes criterios: el vnculo atenuado, la fuente independiente, el
descubrimiento inevitable y los dems que establezca la ley.
A. Del vnculo atenuado
Conforme a los conceptos tratantes de la categora vnculo, el cual
traduce lazo, nexo, unin, relacin, articulacin, etc., hemos de afirmar
que no entendemos cmo pueda hablarse en concreto de la doctrina del vnculo
atenuado entre una prueba ilcita y una prueba o pruebas que se deriven o sean
consecuencia de la misma, o de aquellas que solo puedan explicarse en razn de
la existencia de la originalmente ilcita.
A nuestro juicio, la denominada doctrina del vnculo atenuado no deja de
ser una abstraccin acomodaticia, como quiera que en la dialctica de lo concreto
se constituye un imposible categorial poder hablar de vnculo atenuado,
mxime cuando no existen referentes objetivos, puntuales, ni menos reglados en
los que se regulen los eventos de la denominada vinculacin atenuada entre la
prueba ilcita en s considerada y las pruebas que de manera directa se deriven
de aquella.
En esa perspectiva, nos atrevemos a afirmar que en tratndose del efecto
reflejo, el cual se produce por el resultado de la derivacin directa, difcilmente
podra hablarse de vnculo atenuado, como quiera que los reflejos implican siempre
derivaciones en relaciones estrechas de conexidad, articulacin y vinculacin.
Desde la teora del conocimiento es dable entender que cuando un
fenmeno cualquiera se proyecta como reflejo de otro, o cuando surge como
consecuencia de otro, o cuando solo puede explicarse en razn de la existencia
de otro o de otros, lo que traduce es que entre el fenmeno reflejo o derivado
y el original del cual surge aqul, existen relaciones de conexidad, proximidad,
causa y efecto o relaciones de parte a todo, valga decir, vnculos o articulaciones
en las que difcilmente ha lugar a hablar de vnculos atenuados.
As las proyecciones, en tratndose de la obtencin de elementos materiales
probatorios y evidencias fsicas a travs de actos de investigacin ilcitos o actos
probatorios ilcitos, obtenidos mediante violacin de garantas fundamentales, no
acabamos de entender cmo es que a esos procedimientos y contenidos fcticos
ilcitos, de los que se derivan o reflejan otros medios de conviccin, se les pueda
hacer el esguince o agchese, para hablar de vnculos atenuados, y menos que
320

De los errores de derecho derivados de falsos juicios de legalidad

por va de esa adjetivacin de lo atenuado del vnculo, se permita incorporar


y valorar los medios de prueba derivados de aquellos actos de investigacin o
actos probatorios ilcitos.
Consideramos que a los comportamientos ilcitos que para el caso del
debido proceso penal se resuelven en actos de indagacin o investigacin ilcitos
y actos probatorios ilcitos, los cuales se consolidan a travs de conductas
dolosas o violacin de garantas fundamentales, no ha lugar a efectuarles ninguna
clase de salvedades, como quiera que de las situaciones relacionadas con lo
ilcito no es dable se deriven licitudes.
Fidalgo Gallardo, al respecto escribe:
La determinacin de cundo se entender que la conexin ha sido
suficientemente atenuada como para que la prueba derivada de una prueba
inconstitucional, sin embargo admisible, se realizara caso por caso por los
Tribunales. Es un intento por contratar estos vagos parmetros, la doctrina
ha deducido de los pronunciamientos jurisprudenciales los factores cuya
concurrencia puede coadyuvar a esa determinacin, sin que la mera
presencia de uno de ellos pueda provocar por s mismo que la mancha
resulte purgada.
Tiempo transcurrido entre la ilegalidad primera y la obtencin de las
pruebas derivadas: cuanto ms tiempo haya transcurrido entre la ilegalidad
primera y la obtencin de pruebas derivadas, mas posible es que los
Tribunales estimen que la mancha ha quedado suficientemente atenuada
como para que no se justifique la aplicacin de la regla de exclusin.
Acontecimientos intervinientes entre la ilegalidad primera y la obtencin
de las pruebas derivadas: este factor de atenuacin hace referencia, por
decirlo as a la longitud de la cadena de causas y efectos. Cuanto ms
acontecimientos y actuaciones hayan mediado entre la ilegalidad primera
y la prueba derivada, ms probable ser que el Tribunal considere que el
fruto no ha llegado a verse afectado por el vicio que afecta el rbol del
cual proviene.
Gravedad de la violacin original: cuanto ms grave y flagrante sea la
violacin de derechos que est en el origen de la posterior obtencin
321

De la casacin penal en el sistema acusatorio

de las pruebas derivadas, mas difcil ser que los Tribunales acepten la
admisibilidad de estas. Parafraseando la metfora de la Corte, cuanto ms
envenenado est el rbol ms difcil ser que los frutos estn sanos80.
Consideramos que la denominada doctrina del vnculo atenuado surge de la
metfora de los frutos buenos del rbol envenenado, fenmeno de la naturaleza
que, tratndose de un rbol envenenado y dependiendo de su contextura fsica,
s es dable como posibilidad, probabilidad y realidad que el veneno inoculado en
el tronco del rbol no alcance a contaminar todas las ramas ni todos sus frutos,
y que para ese evento concreto cabe la posibilidad y probabilidad de encontrar
frutos buenos que sean consumibles.
Nos atrevemos a afirmar que esa metfora de los frutos buenos del rbol
envenenado no se torna aplicable a nuestro objeto de estudio, como quiera que
en referencia a los actos de investigacin y actos probatorios no se habla de actos
envenenados, sino de actos de investigacin ilcitos y actos probatorios
ilcitos, del cual se infiere que de lo ilcito se irradian es ilicitudes.
Los elementos materiales probatorios, evidencias fsicas y medios de
prueba que se hubiesen obtenido con violacin de garantas fundamentales, como
es de suyo, contraen ilicitudes.
En esa medida, si lo ilcito es ilcito, en tanto no son admisibles las
medio-ilicitudes, se torna dable comprender que a los actos de investigacin
ilcitos y actos de prueba ilcitos, no se les puede extraer de manera abstracta
vinculaciones atenuadas, pues incluso ante el evento de aceptarse aquellos
vnculos atenuados con lo ilcito, por el solo hecho de estar relacionados as
sea en forma atenuada con lo ilcito, esos efectos reflejos no podrn llegar a
proyectar licitudes de ninguna ndole, y de permitirse, no dejara de contraer una
superlativa contradiccin, pues implicara argumentar en va del absurdo, que los
vnculos atenuados con lo ilcito producen efectos reflejos de licitudes.
Separar, abstraer y excluir, as sea en forma atenuada, los extremos
y contenidos del acto de investigacin ilcito, de los elementos materiales y
evidencias fsicas que se obtengan con razn o con ocasin de la realizacin del
acto de investigacin ilcito, es un ejercicio de exclusin o atenuacin bastante
difcil. En igual sentido, pretender separar, abstraer y excluir, as sea en forma
atenuada los extremos y contenidos del acto probatorio ilcito con los medios de
prueba que se deriven de aquel, es una labor tambin difcil.
Consideramos que a la Constitucin Poltica en cuanto a su mandato de
inexistencias jurdicas que recaen sobre elementos probatorios, evidencias
322

De los errores de derecho derivados de falsos juicios de legalidad

fsicas y pruebas ilcitas, no se le puede extraer salvedades de ninguna ndole,


como quiera que lo que aquella no modula no es posible que por va de las
abstracciones acomodaticias se haga.
La doctrina del vnculo atenuado, por medio de la cual se permite
incorporar y valorar medios de prueba que estuviesen en relaciones de vnculo
atenuado con actos de investigacin ilcitos o actos probatorios ilcitos, a nuestro
juicio, constituye una burla y desconocimiento de la Constitucin Poltica, pues
las pruebas vinculadas en forma atenuada con lo ilcito, sin ms, no dejarn de
ser una clonacin no velada ni disimulada, sino una clonacin abierta de
las pruebas ilcitas.
En efecto, al sostenerse por la doctrina y la jurisprudencia que una de
las modalidades por las que surge el vnculo atenuado est dada por el tiempo
transcurrido entre la originaria ilicitud y la obtencin de las pruebas derivadas,
y al colegirse que entre ms espacio de tiempo haya transcurrido entre los actos
de investigacin ilcitos o entre los actos probatorios ilcitos y la obtencin de las
pruebas derivadas, da lugar a que se aplique por parte de los juzgadores el criterio
del vnculo atenuado, y que por razn de esas diferencias y transcurso de tiempo
se incorporen y valoren dichos efectos reflejos etiquetados bajo la modalidad de
vnculos atenuados no dejan de ser unas razones y pretextos de apariencia, como
quiera que el transcurso del tiempo, en tratndose de las relaciones de causaefecto entre lo originalmente ilcito y las pruebas derivadas de esas ilicitudes, no
constituyen ningn factor de atenuacin del vnculo entre las mismas.
En tratndose de las relaciones que se dan, por as decirlo entre los actos
de investigacin ilcitos madre o entre los actos probatorios ilcitos madre
y las pruebas hijas que se deriven de aquellos, subryese que el transcurso
del tiempo no constituye ningn factor para construir vnculos atenuados,
pues para la dialctica de las relaciones de causa-efecto lo esencial a discernir,
independientemente del tiempo transcurrido, es identificar si las pruebas
derivadas son hijas o retoos, si o no, de los actos ilcitos madres.
En otras palabras, de las relaciones de causa a efecto, valga decir, de las
relaciones entre madre e hijas o entre madre y retoos, lo trascendental no
est dado en efectuar mediciones cronolgicas entre los espacios de tiempo en
que tuvo aparicin el fenmeno ilcito causa original, y los espacios de tiempo en
que surgieron los fenmenos derivados. Por el contrario, lo esencial a discernir
est dado en identificar si un fenmeno se proyecta como reflejo de otro, esto es,
si como hijo o retoo surge como consecuencia de otros, o si como fenmeno
323

De la casacin penal en el sistema acusatorio

efectual solo puede explicarse en razn de la existencia causal de otro o de


otros.
As las cosas, identificada y puesta de presente la relacin de causa a efecto
entre un fenmeno y otro, lo que se proyecta es un vnculo o articulacin entre
los mismos, y los espacios de tiempo transcurridos entre la existencia material
del original fenmeno causal y el de obtencin del fenmeno derivado no tienen
la virtud de desaparecer la relacin o vnculo entre ellos, ni tampoco producen
la matizacin abstracta de generar vnculos atenuados.
Sin dificultades se advierte que a la denominada doctrina de los vnculos
atenuados se le ha dado soplos de vida abstracta por razn de los tiempos
transcurridos entre el que se da el original acto ilcito y en el que se obtiene las
pruebas derivadas.
No es temerario afirmar que dicho artificio doctrinario corre el inmenso
riesgo de convertirse en la prctica en un saco roto de carcter unilateral, mediante
el cual los juzgadores pueden llegar a considerar, motu propio y sin limitaciones,
vinculaciones atenuadas. En efecto, a travs de ese acomodo conceptual se
permite abrir la puerta valorativa a medios de prueba derivados de actos ilcitos,
pues para ello tan slo basta considerarlos en esas relaciones, mxime cuando de
cara a lo valorativo de lo atenuado o no atenuado no existen referentes objetivos,
controles, ni lmites.
B. De la fuente independiente
La independent source o teora de la fuente independiente logra justificar
la independencia causal entre dos pruebas aparentemente derivadas la
una de la otra.
Esta teora resulta acorde con todo el sistema procesal constitucional,
pues la existencia de una desconexin causal entre los hechos origen de
la ilicitud y las pruebas encontradas es razn suficiente para que el Juez
pase a ponderarlas y puedan constituirse como pruebas de cargo, ya que
ellas en s mismas consideradas carecen de ilicitud alguna81.
De acuerdo con las categoras que rigen las relaciones de causa y efecto82
de los fenmenos, consideramos que la regla de la fuente independiente se explica
por s misma, y por tanto no constituye una excepcin de los efectos derivados
324

De los errores de derecho derivados de falsos juicios de legalidad

de la prueba ilcita, como quiera que, tratndose de aquella, se parte de que la


prueba no es derivada de una original contaminada, sino que es fruto de un rbol
perfectamente sano83.
Rodrguez Chocont, al respecto escribe:
La limitacin de la fuente independiente parte de la premisa, que la fuente
que produce la prueba final permanece aislada del efecto de la primera.
Ambas pruebas se conservan aisladas, sin relacin ente si, a pesar de la
aparente comunidad de fuente.
La fuente independiente viene a indicar que lo probado irregularmente
bien puede, no obstante, probarse regularmente, siempre que la prueba
independiente no tenga conexin causal con la ilegtimamente obtenida.
Si la fuente probatoria de una y de otra son diferentes, la contaminada no
logra hacer metstasis en la sana, no la contamina84.
En lo que corresponde al tema de fuentes y medios de prueba, hemos
de recordar lo que escribimos, as:
Entendemos por fuentes la realidad objetiva en la que se involucran
fenmenos causales naturales y sociales, en la que se implica la actividad prcticosocial del hombre en sus relaciones con la naturaleza y la sociedad, y por medios los
instrumentos mediante los cuales, en actividad prctica y jurdica, se incorporan al
proceso aspectos de la realidad objetiva acaecida que interesa reconstruir85.
En el fenmeno hay injerencias de fuentes y medios de prueba, pues
el fenmeno probatorio recoge la realidad objetiva y hace la traslacin o
incorporacin de sta al proceso de una serie de hechos de la realidad que sern
luego sometidos a unos manejos inferenciales hasta obtener la historificacin del
hecho controvertido86.
Las fuentes viven en la realidad objetiva y los medios existen en la actividad
probatoria. Entre fuentes y medios hay una relacin de coexistencia, pues si bien
las fuentes existen independientemente del proceso y los medios existen en y
para el proceso, los medios no existen independientemente de las fuentes, pues
es precisamente en stas donde se halla su origen.
As pues, fuentes (realidad objetiva) y medios probatorios (instrumentos
que la trasladan e incorporan) en relaciones de coexistencia constituyen lo
fenomenolgico tratado.
325

De la casacin penal en el sistema acusatorio

Si como es cierto que entre las fuentes de prueba y medios de prueba


se dan unas relaciones de coexistencia, como quiera que las fuentes existen
independientemente del proceso, y los medios existen al interior del proceso, se
puede colegir que los medios no existen en forma independiente de las fuentes,
pues es precisamente en estas en donde hallan su origen.
Las anteriores reflexiones aplicadas a nuestro objeto de estudio traducen
que las fuentes pueden dar lugar a actos de investigacin y actos probatorios
propiamente dichos87, en los que se hace obtencin de dichas fuentes de cara a su
incorporacin al debido proceso, de lo cual se infiere que los actos de investigacin
y los actos probatorios no existen en forma independiente de las fuentes, pues
como se dijera, es de las fuentes en donde aquellos obedecen su origen88.
As las cosas, es justamente a travs de los actos de investigacin y actos
probatorios como se obtiene, recoge y recauda la realidad objetiva, y es a travs
de aqullos como se hace la traslacin e incorporacin de esas fuentes reales o
personales al debido proceso penal.
Por consiguiente, si los actos de investigacin y los medios de prueba no
existen en forma independiente de las fuentes, como quiera que lo que se hace
mediante ellos es obtener, recoger, recaudar e incorporar fuentes de prueba, ha
lugar a comprender que cuando el artculo 455 hace referencia a la excepcin de
la fuente independiente, de lo que se trata es de una fuente aparte, de una que
singularmente no haya sido objeto de obtencin o recaudo a travs de un acto
de investigacin ilcito, o que no haya sido objeto de incorporacin a travs de
un medio de prueba ilcito.
Conforme al artculo 455, se torna en un todo jurdico y constitucional
que las fuentes de prueba reales o personales que se identifiquen y proyecten en
relaciones de independencia sin nexos o vinculaciones con actos de investigacin
ilcitos o medios de prueba ilcitos, puedan ser objeto de traslaciones y valoraciones
probatorias, sin que de las mismas se generen efectos reflejos de ilicitudes.
C. Del descubrimiento inevitable
La doctrina del hallazgo inevitable o inevitable descovery, pretende
romper la ilicitud de que adolece esa prueba derivada de la ilcita, bajo el
argumento de que esa inevitabilidad justifica su admisin, y no produce
ningn efecto disuasorio sobre la polica o Jueces. Tarde o temprano viene
326

De los errores de derecho derivados de falsos juicios de legalidad

a afirmar esa doctrina se hubiera llegado al mismo resultado de forma


lcita y ello es lo que legitima su admisin.
Se trata de algo similar a la fuente independiente, pero basada en un juicio
hipottico que permite seguir la investigacin hasta la fuente independiente
por encontrarse una investigacin en curso y siempre que la polica
hubiera actuado de buena fe, pues de otra forma no puede darse el efecto
disuasorio propio de la admisin de estas pruebas derivadas. Esta doctrina
fue utilizada por primera vez en USA en 1984 en el caso Nix vs. Williams,
donde se justificaba la admisin de estas pruebas derivadas porque podan
perfectamente haberse obtenido sin tal ilicitud o irregularidad89.
Consideramos que la denominada doctrina del descubrimiento inevitable
constituye una postulacin que proyecta una abierta burla del artculo 29
constitucional, pues como se dijera, esta normativa no contrae ninguna clase de
salvedad en cuanto a las exclusiones de pruebas ilcitas se refiere.
Este acomodo doctrinario del descubrimiento inevitable proyecta una
declaracin de muerte jurdica al artculo 23.2 del C.P.P., en lo que dice relacin
con la clusula de exclusin aplicable a las pruebas derivadas de la originalmente
ilcita, esto es, a las que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o a las que
slo puedan explicarse en razn de su existencia.
En efecto, si por va del descubrimiento inevitable o doctrina de la fuente
independiente hipottica90 se llega a formular la hiptesis por parte del fiscal que
dichas fuentes que se obtuvieron en desarrollo de unos actos de investigacin
ilcitos o actos probatorios ilcitos, de todos modos se habran podido obtener
mediante procedimientos lcitos, advirtase que los efectos reflejos probatorios
derivados de actos de investigacin y actos probatorios ilcitos pasarn a ser
nugatorios, y que la clusula de exclusin del artculo 23.2 ejusdem correr el
gravsimo riesgo de convertirse en letra muerta sin posibilidad, probabilidad ni
realidad alguna de aplicabilidad.
Las anteriores consideraciones no estn facturadas a manera de estilo
catastrfico, por el contrario, ser la prctica concreta la que se encargar de
afirmar o infirmar nuestras apreciaciones en dichos sentidos.
A manera de reflexiones no de lgica abstracta, sino de lgica concreta
aplicada, advirtase que al interior del proceso de conocimiento de que trata el
debido proceso penal se torna en un todo viable llegar a formular la hiptesis,
327

De la casacin penal en el sistema acusatorio

y a manera de generalidad que las fuentes de prueba descubiertas u obtenidas


al interior y desarrollo de unos actos de investigacin ilcitos o de unos actos
probatorios ilcitos, podran haber sido objeto de descubrimiento mediante
procedimientos lcitos.
En efecto, los actos de investigacin ilcitos por medio de los cuales se
pueden obtener y recaudar fuentes de prueba, elementos probatorios o evidencias
fsicas son variados: inspeccin al lugar de los hechos, allanamientos, registros,
interceptacin de comunicaciones, inspecciones corporales, registros corporales,
reconocimiento por medio de videos, fotografas, reconocimiento en fila de
personas, etc.
En aqullos como posibilidad siempre tendr cabida la generalidad
hipottica en sentido que de haberse practicado en forma lcita, de todas formas
se habra logrado el descubrimiento inevitable de aquella fuente de prueba. En esa
medida, por va de las contra-hiptesis, a la doctrina de la fuente independiente
hipottica, difcilmente se le podrn efectuar cortapisas, lmites y controles.
La doctrina del descubrimiento inevitable es un remedo cuyos postulados
burlan nuestra Constitucin Poltica en lo que hace referencia al imperativo de
nulidad de pleno derecho de las pruebas que se hubiesen obtenido con violacin
del debido proceso, y burlan el Cdigo de Procedimiento Penal en lo relativo a
la clusula de exclusin de que trata el artculo 23 en su inciso segundo.
Desde el principio de estricta legalidad no se necesitan mayores argumentos
para plantear que los rigores de lo debido probatorio deben regularse y limitarse
conforme a realidades consolidadas, ms no conforme a hiptesis investigativas
no materializadas.
En efecto, al permitirse por va de ese acomodo del descubrimiento
inevitable que es dable incorporar y valorar elementos probatorios derivados de
actos originariamente ilcitos, bajo el pretexto hipottico de que los mismos de
todos modos se habran podido obtener por medios lcitos que como realidad no
se dieron, pero que como posibilidad hipottica se pudieron efectuar, significa sin
ms desconocer las realidades ilcitas derivadas y otorgar prevalencias probatorias
a hiptesis de descubrimientos inevitables por medios lcitos no consolidados.
En otras palabras, si las fuentes de prueba, elementos probatorios
y evidencias fsicas se obtuvieron al interior y desarrollo de actos ilcitos,
sencillamente deben excluirse porque por mandato constitucional se reportan
como inexistencias jurdicas, y como tales no pueden dar lugar a existencias
jurdico-probatorias.
328

De los errores de derecho derivados de falsos juicios de legalidad

En igual sentido, insstase que los actos de investigacin ilcitos y actos


probatorios ilcitos no pueden servir de semilla ni vientre materno, proyectando
licitudes probatorias derivadas, bajo los pretextos acomodaticios de fuentes
hipotticas independientes.
Si las fuentes de prueba, elementos probatorios y evidencias fsicas se
derivan de actos de investigacin ilcitos o medios de prueba ilcitos, y si aquellos
derivados son consecuencia de las pruebas excluidas o solo pueden explicarse en
razn de la existencia de los actos originariamente ilcitos, sencillamente deben
excluirse porque constituyen una realidad de ilicitudes, y las realidades en derecho
probatorio solo pueden confrontarse mediante otras realidades que sean lcitas,
ms su confrontacin no puede efectuarse a travs de hiptesis probatorias no
logradas como realidad.

329

De la casacin penal en el sistema acusatorio

Notas
1

El ordenamiento jurdico contiene normas que regulan la incorporacin de la prueba al proceso desde el punto
de vista puramente formal (produccin formal de la prueba), y normas que preestablecen su mrito probatorio
o su eficacia jurdica. Cuando el juzgador, al apreciar una determinada prueba, desconoce las primeras, incurre
en error de derecho por falso juicio de legalidad; cuando desconoce las ltimas, en uno de derecho por falso
juicio de conviccin.
En el primer caso, el error gira alrededor de la validez jurdica de la prueba, o lo que es igual, de su existencia
jurdica (concepto que no debe ser equiparado con el de existencia material), y suele manifestarse de dos maneras:
a) cuando el juzgador, al apreciar una determina prueba, le otorga validez jurdica porque considera que cumple
las exigencias formales de produccin, sin llenarlas (aspecto positivo); y, b) cuando se la niega, porque considera
que no las rene, cumplindolas (aspecto negativo). Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia
del 21 de febrero de 2001. M.P.: Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll. Radicado 15.402. Ibdem, Sentencia del 1
de noviembre de 2007. M.P.: Dra. Mara del Rosario Gonzlez de Lemos. Radicado 25.236.
As pues, de acuerdo con la reforma constitucional y el Cdigo de Procedimiento Penal, en el sistema probatorio
colombiano son categoras discernibles los actos de investigacin, los elementos materiales probatorios y las
pruebas. Los actos de investigacin son procedimientos reglados para descubrir y asegurar los objetos, huellas,
documentos, armas y otros similares (denominados elementos materiales probatorios) e informaciones en la
bsqueda de la verdad sobre el delito y los presuntos responsables. De modo que los elementos materiales
probatorios e informaciones pueden ser el resultado de los actos de investigacin, mientras que la prueba es el
mtodo legalmente diseado para hacer afirmaciones probables, a partir de elementos e informes regularmente
evidenciados, y en verificar que tales asertos corresponden a la realidad de un hecho pasado. As, entonces,
los actos de investigacin y los elementos materiales probatorios se hallan en una relacin de causa a efecto
y slo dan lugar a una descripcin, mientras que la prueba es un procedimiento sinttico y prescriptivo, que
tiene como antecedentes los actos de investigacin y sus hallazgos (los elementos materiales probatorios o
evidencias fsicas). Ramiro Marn Vsquez. Sistema acusatorio y prueba. Bogot:, Nueva Jurdica, 2004,
p. 38.
Prueba en sentido formal. En cambio, las pruebas ya requieren la intervencin del juez del conocimiento y
de las partes, en el curso del juicio oral, salvo el caso de la prueba anticipada, cuyo debido proceso se cumple
excepcionalmente ante el juez que ejerce la funcin de control de garantas y previamente al juicio oral. De
modo que, de acuerdo con el principio de inmediacin, slo constituyen pruebas los elementos de conviccin
que se practican ante el juez de conocimiento, mediante la exposicin oral, pblica y contradictoria de las
partes. As lo propone el Cdigo de Procedimiento Penal en el Libro III, Ttulo III, y en el Ttulo IV, captulo
III, partes, I, II, III, IV, V y VI. Ramiro Marn Vsquez. Op. cit., p. 36.
En definitiva, el descubrimiento de la verdad como pretensin del proceso penal tiene indudables lmites.
Dicha verdad ha de alcanzarse a travs de unos procedimientos legalmente establecidos, con el mximo respeto
a la dignidad de la persona, a su libertad y a su personalidad. Y si para la obtencin de esa verdad hay que
atropellar esos derechos inherentes al individuo, el Derecho prefiere prescindir de la verdad alcanzada a tan
subido precio y opta por la absolucin. Los principios que rigen las limitaciones probatorias no constituyen
un conjunto de reglas sin valor alguno, o simples formalidades que han de ser observadas procesalmente,
sino que tienen como sentido la defensa de los principios bsicos y la propia estructura de una sociedad
democrtica, porque si los principios inderogables los dejamos en suspenso cuando, se considera oportuno,
podemos encontrarnos un da con que tales principios ya no valen nada porque su mal uso los ha destruido
socialmente. La bsqueda de la verdad material no es un valor tan absoluto que haya de sobreponerse incluso
a la tutela efectiva de derechos y libertades fundamentales. Mara Lourdes Noya Ferreiro. La intervencin
de comunicaciones orales directas en el proceso penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 2000, p. 282.
En la indagacin y en la investigacin es donde se obtienen las fuentes de prueba que luego el ente acusador
allegar al juicio pblico oral a travs de los medios de prueba. La captacin de las fuentes de prueba se debe
realizar a travs de los diferentes procedimientos legalmente previstos para obtenerlas, procedimientos que
tienen lugar en la indagacin, y en la investigacin y en cuyo desarrollo actan, bien la polica judicial o la
fiscala.

330

De los errores de derecho derivados de falsos juicios de legalidad


Esos medios de indagacin o de investigacin en la medida en que vulneren garantas fundamentales para
obtener la fuente de prueba, sern causa de ilicitud, lo cual evitar que estas puedan ser incorporadas al juicio
oral y pblico a travs de los medios de prueba. Jess Ignacio Garca Valencia. Conferencias sobre el
proceso penal acusatorio. Op. cit., p. 259.
Este marco garantista inobjetable, cobra su mayor vigencia para exigir la exclusin de evidencia y de
material probatorio que se haya recaudado y recogido en la etapa investigativa con violacin de las garantas
constitucionales, especialmente las referidas al derecho a la libertad y a la intimidad, con ocasin a diligencias
de registros y allanamientos arbitrarios, retencin de correspondencia, interceptacin de comunicaciones
telefnicas y similares, recuperacin de informacin dejada al iternet u otros medios tecnolgicos, vigilancia
y seguimiento de personas, vigilancia de cosas, bsqueda selectiva en base de datos, entre otras, al igual que
para capturar a un presunto implicado, acusado o condenado. Pedro David Berdugo Saucedo. Reglas de
exclusin de la prueba en el proceso penal acusatorio colombiano. T. I. Bogot: Ediciones Jurdicas Andrs
Morales, 2005, p. 318.
Nocin. Es el acto por medio del cual las partes revelan los medios de conocimiento o fuentes de prueba que
han encontrado en el curso de la investigacin y que pretendan hacer valer como pruebas en el juicio oral.
Oportunidad. El descubrimiento se inicia desde la presentacin del escrito de acusacin y contina en la
audiencia de formulacin de acusacin.
Forma. El fiscal debe presentar un anexo al escrito de acusacin y relacionar en l los elementos de
conocimiento que ha encontrado en la investigacin y que pretende hacer valer en el juicio pblico y oral. La
defensa igualmente debe descubrir en la audiencia de formulacin de acusacin las pruebas que va a ser valer
en el juicio oral y pblico. La actuacin en la audiencia es oral.
Valga anotar que la defensa no est obligada a desarrollar actividad probatoria alguna. Ella dentro de su
estrategia puede acogerse a la prueba que presente la fiscala y dedicarse a contradecirla porque para sacar
avante su pretensin defensiva debe crear al menos duda sobre la responsabilidad. Jess Ignacio Garca
Valencia. Conferencias. Op. cit., p. 196.
Ley 906 de 2004, art. 337.5. El escrito de acusacin deber contener: () 5. El descubrimiento de las pruebas.
Para este efecto se presentar documento anexo que deber contener: a. Los hechos que no requieren prueba;
b. La transcripcin de las pruebas anticipadas que se quieran aducir al juicio, siempre y cuando su prctica
no pueda repetirse en el mismo; c. El nombre, direccin y datos personales de los testigos o peritos cuya
declaracin se solicite en el juicio; d. Los documentos, objetos u otros elementos que quieran aducirse, junto
con los respectivos testigos de acreditacin; e. La indicacin de los testigos o peritos de descargo, indicando su
nombre, direccin y datos personales; f. Los dems elementos favorables al acusado en poder de la Fiscala; g.
Las declaraciones o deposiciones. La Fiscala solamente entregar copia del escrito de acusacin con destino
al acusado, al Ministerio Pblico y a las vctimas, con fines nicos de informacin.
Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), art. 344. Inicio del descubrimiento. Dentro
de la audiencia de formulacin de acusacin se cumplir lo relacionado con el descubrimiento de la prueba. A
este respecto la defensa podr solicitar al juez de conocimiento que ordene a la Fiscala o a quien corresponda,
el descubrimiento de un elemento material probatorio especfico y evidencia fsica de que tenga conocimiento,
y el juez ordenar, si es pertinente, descubrir, exhibir o entregar copia segn se solicite, con un plazo mximo
de tres das para su cumplimiento.
La Fiscala a su vez, podr pedir al juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales
de conviccin, de declaraciones juradas y dems medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio.
As mismo cuando la defensa piense hacer uso de la inimputabilidad en cualquiera de sus variantes entregar
a la Fiscala los exmenes periciales que le hubieren sido practicados al acusado. El juez velar porque el
descubrimiento sea lo ms completo posible durante la audiencia de formulacin de acusacin.
Sin embargo, si durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia
fsica muy significativo que debera ser descubierto, lo pondr en conocimiento del juez, quien odas las partes
y considerado el perjuicio que podra producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidir si
es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba.
Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), art. 346. Sanciones por el incumplimiento
del deber de revelacin de informacin durante el procedimiento de descubrimiento. Los elementos
probatorios y evidencia fsica que en los trminos de los artculos anteriores deban descubrirse y no sean
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De la casacin penal en el sistema acusatorio

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descubiertos, ya sea con o sin orden especfica del juez, no podrn ser aducidos al proceso ni convertirse en
prueba del mismo, ni practicarse durante el juicio. El juez estar obligado a rechazarlos, salvo que se acredite
que su descubrimiento se haya omitido por causas no imputables a la parte afectada.
Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), art. 357. Solicitudes probatorias. Durante la
audiencia (preparatoria) el juez dar la palabra a la Fiscala y luego a la defensa para que soliciten las pruebas
que requieran para sustentar su pretensin. El juez decretar la prctica de las pruebas cuando ellas se refieran
a los hechos de la acusacin que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad
previstas en este Cdigo.
Las partes pueden probar sus pretensiones a travs de los medios lcitos que libremente decidan para que sean
debidamente aducidos al proceso. Excepcionalmente, agotadas las solicitudes probatorias de las partes, si el
Ministerio Pblico tuviere conocimiento de la existencia de una prueba no pedida por stas que pudiere tener
esencial influencia en los resultados del juicio, solicitar su prctica.
Para realizar el juicio sobre admisin o admisibilidad de las pruebas, el juez tendr en cuenta los siguientes
criterios de orden general: 1. La manifestacin de las partes sobre las observaciones que tengan en relacin
con el descubrimiento de las pruebas. Las pruebas no descubiertas deben ser rechazadas; 2. La delimitacin
del tema de la prueba, que constituye el objeto especfico del proceso. En otros trminos los hechos que se
deben probar en un proceso penal determinado. Esta precisin la har a partir del escrito de acusacin donde
debe estar reflejada la naturaleza del delito y la probable responsabilidad del acusado, pero adems, teniendo
en consideracin: a. Los preacuerdos celebrados entre la fiscala y la defensa sobre los hechos y la pena
imponible; este acuerdo puede llevar a prescindir del juicio oral y de la actividad probatoria. Si es parcial
influye en la delimitacin del tema probandum; b. La aceptacin total o parcial de cargos por parte del acusado;
la aceptacin total trae como consecuencia que se prescinda del juicio oral y de la actividad probatoria. Si es
parcial delimita el tema de la prueba en la medida que lo no aceptado ser materia de la controversia probatoria;
c. Las estipulaciones probatorias a que hubieren llegado las partes para sustraer algunos hechos a la actividad
probatoria. Los hechos materia de estipulaciones probatorias se dan por probados y se sustraen a la actividad
probatoria del juicio oral. Jess Ignacio Garca Valencia. Conferencias. Op. cit., p. 205.
Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), art. 378. Publicidad. Toda prueba se practicar
en la audiencia del juicio oral y pblico en presencia de las partes, intervinientes que hayan asistido y del
pblico presente, con las limitaciones establecidas en este Cdigo.
Hay que partir pues, en este tema de una realidad cual es que el Estado de derecho implica la regulacin
de la vida social por un conjunto de normas a las que todos, y el propio Estado, estamos vinculados. En ese
sentido, el proceso penal, en esencia, viene constituido por una amalgama de reglamentaciones jurdicas que
establecen la forma en que ha de desarrollarse la investigacin criminal sancionando, a su propia vez, las
garantas que han de asignarse a las personas sujetas al mismo; la propia existencia, pues, de un proceso penal
ya nos indica que no es la represin el nico inters que mueve al Estado; si as fuera estara de ms incluso
dicho proceso. Por tanto, el Estado se autolimita en su obligacin de obtener la verdad a la filosofa que inspira
una sociedad democrtica y a las normas que, ordenadas jerrquicamente, rigen la vida en la colectividad.
En este sentido, los medios utilizados a los fines de la represin penal han de acomodarse a los principios
jurdicos que predominan en un momento determinado y a los valores fundamentales de nuestra civilizacin.
Si a nadie hoy en da en nuestro sistema poltico se le ocurre legitimar la tortura como medio de obtener la
confesin por su falta de acomodabilidad a los antes valores esenciales de la civilizacin, igualmente habr
de rechazar mtodos modernos que de forma ms o menos sofisticada conllevan infraccin a los tales valores
y que encuentran su fundamento en las mismas razones que se argumentan para erradicar la tortura. Jos
Mara Asencio Mellado. Op. cit., p. 76.
Si la prueba es ilegal, no puede servir de fundamento a decisiones judiciales en ningn caso y bajo ningn
pretexto; hacerlo es introducir corrupcin al proceso, es dar al traste con el caro principio de legalidad del
proceso y de la prueba. Jorge Arenas Salazar. Pruebas penales. Bogot: Doctrina y Ley, 1996, p. 597.
No hay ninguna norma que en s en el proceso penal permita averiguar la verdad a cualquier precio. Cfr.
Jos Mara Asencio Mellado. Prueba prohibida y prueba preconstituida. Op. cit., p. 76.
No existe el derecho constitucional a la obtencin de la verdad a cualquier precio. Por ello no parece existir
conflicto alguno, sino nicamente el derecho del acusado a que se respete el derecho al debido procedimiento,
y ste si es un derecho de carcter absoluto e inquebrantable si se pretende conformar un Estado social y
332

De los errores de derecho derivados de falsos juicios de legalidad


democrtico de derecho. Este derecho es, sin duda, un derecho subjetivo del acusado, pero al mismo tiempo
su respeto, el respeto a la legalidad del procedimiento, es un pilar bsico de cualquier Estado de derecho, y
en la defensa de ste, se encuentra comprometida la sociedad en su conjunto, de manera que al defenderlo se
defienden siempre intereses pblicos. Jacobo Lpez Barja de Quiroga. Las escuchas telefnicas y la prueba
ilegalmente obtenida. Madrid: Akal, 1989, p. 111.
16 Subyace as, tras la contemplacin de la prueba ilcita, una consecuencia del reforzamiento del Estado de
derecho, en tanto, tras ella existe siempre una autolimitacin del Estado, un autocontrol de sus poderes para
evitar la arbitrariedad y asegurar la libertad de los ciudadanos.

Pero es ms, y esto es de suma importancia, la consagracin de la prueba ilcita es igualmente consecuencia de
la certeza que ha proporcionado la experiencia de saber que el uso de procedimientos ilegtimos no asegura el
hallazgo de la verdad, ms bien lo contrario, siendo as que al Estado interesa la solucin real de los conflictos
y no la simple imposicin de una condena an equivocada.

Ahora bien y dados los fines genricos de la consagracin de la prueba ilcita, parece claro que quede excluido
en todo caso un examen y aplicacin de la misma automtico y formal; por el contrario, y como expone Noya
Ferreiro en lo que es una aplicacin del principio de proporcionalidad, el examen de la infraccin al derecho
fundamental que se produzca en un caso y los efectos que de ella han de derivarse no puede realizarse nunca de
forma general, sino que hay que ponderar cada situacin en concreto; ms an, y como manifiesta el Tribunal
Constitucional espaol, en su Sentencia 63/1984 de 21 de mayo, no puede aplicarse un criterio de igualdad
absoluta ante situaciones desiguales, ya que ello llevara, en fin, a incurrir en arbitrariedad.

En resumen, pues, por prueba ilcita ha de entenderse la obtenida con violacin de derechos fundamentales,
no siendo este concepto extensible a otro tipo de infracciones que pudieran cometerse tanto de derechos no
fundamentales, como de otras normas de procedimiento o, en fin, en momento distinto de la obtencin de
la fuente de prueba, lo que lleva necesariamente a acudir a otras categoras. Tal concepto no obstante, no es
tampoco absoluto, como tampoco lo son los derechos fundamentales, sino que debe ser aplicado en cada caso
con la relatividad apropiada a cada situacin concreta. Jos Mara Asencio Mellado. Prueba ilcita y lucha
anticorrupcin. Lima, 2008, p. 23.
17 La conexin que existe entre la presuncin de inocencia y la prueba ilcita permite abordar el anlisis de esta
ltima desde un enfoque diferente. Desde esta perspectiva, podemos afirmar que la licitud de la prueba, en
un sentido amplio, forma parte del contenido nuclear del derecho a la presuncin de inocencia consagrado en
al artculo 24.2 C.E. La presuncin iuris tantum de inocencia como verdad interina de inculpabilidad exige
para poder ser destruida, segn una constante y reiterada doctrina jurisprudencial, la concurrencia de prueba
suficiente que pueda razonablemente ser calificada de cargo y que haya sido practicada con todas las garantas
constitucionales y procesales. La prohibicin de valoracin de las pruebas ilcitas deriva, por tanto, de la
consagracin constitucional de la presuncin de inocencia como derecho fundamental. Si el rgano judicial
tomara en cuenta para la formacin de su conviccin alguna prueba o pruebas practicadas sin las necesarias
garantas infringira, de no existir otros elementos probatorios independientes de signo incriminatorio, el derecho
a la presuncin de inocencia. En otras palabras, el juzgador no puede apreciar para formar su conviccin
aquellos elementos probatorios obtenidos con infraccin de tales garantas, en cuanto que constituyen un
supuesto de prohibicin de valoracin probatoria. El juicio de licitud de las pruebas, as como el juicio de su
suficiencia forman parte del contenido del derecho a la presuncin de inocencia, pero antes de que el rgano
sentenciador proceda a valorar la suficiencia de las pruebas practicadas es necesario que examine su licitud.
Manuel Miranda Estrampes. El concepto de prueba ilcita y su tratamiento en el proceso penal. Barcelona:
Bosch, Casa Editorial, 1999, p. 85.
18 El proceso penal de nuestro Estado social y democrtico de derecho, que se funda en los principios establecidos
en la Constitucin, tiene necesariamente que llevar consigo la interdiccin de la ilicitud. Un proceso con todas
las garantas el derecho al proceso debido- exige que no se permita la violacin de lo dispuesto en las normas
que conforman tales garantas y, en definitiva, debe considerarse absolutamente prohibida la vulneracin de
tales normas.

Las normas relativas a la prueba son normas de garanta con fundamento constitucional. G. Gonso, considera
que las normas que disciplinan la prueba son normas de garanta del acusado, es decir, que todas ellas van
dirigidas a asegurar la garanta de defensa del acusado. Afirmado esto, con toda lgica y radicalidad, mantiene
que como la prueba penal es regulada por unas normas que son normas de garanta, stas han de ser reguladas
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por ley (y solo por ley), de donde concluye que no caben ms medios de prueba que los previstos en la ley,
de manera que no pueden admitirse medios de prueba atpicos ya que carecen de una disciplina de garanta
Jacobo Lpez Barja de Quiroga, Las escuchas telefnicas y la prueba ilegalmente obtenida, Madrid, Editorial
Akal, Iure, 1989, p. 83.
Jess Ignacio Garca Valencia, Las pruebas en el proceso penal colombiano, Bogot, Ediciones Jurdicas
Gustavo Ibez, 1993, pp. 35. 36.
Ibdem, en la Segunda Edicin, E. J. G. I, Bogot, 1996, p. 65.
Ley 906 de 2004.- Art.- 232.- Clusula de exclusin en materia de registros y allanamientos.- La expedicin de
una orden de registro y allanamiento por parte del fiscal, que se encuentre viciada por carencia de alguno de los
requisitos esenciales previstos en este Cdigo, generar la invalidez de la diligencia, por lo que los elementos
materiales probatorios y evidencia fsica que dependan directa y exclusivamente del registro carecern de
valor, sern excluidos de la actuacin y slo podrn ser utilizados para fines de impugnacin.
Tiene dicho la Sala que cuando se alega que una prueba fue ilegalmente practicada o incorporada a la actuacin
y pese a ello apreciada por los jueces de instancia, no es atinado solicitar la nulidad de la actuacin porque
la sancin correspondiente a las irregularidades sustanciales en el proceso de formacin de las pruebas es la
inexistencia jurdica de las mismas y no la nulidad de las diligencias. Esto porque la invalidacin del trmite
es excepcional y podra tener lugar exclusivamente cuando la irregularidad recae sobre un presupuesto de la
estructura procesal (por ejemplo, vinculacin del imputado, definicin de la situacin jurdica si procediere,
cierre de investigacin, calificacin, audiencia, etc., o cuando se evidencia la afectacin en materia grave del
derecho a la defensa). Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 18 de julio de 2007.
M.P.: Dr. Yesid Ramrez Bastidas. Radicado 24.89.
Como lo tiene sentado la jurisprudencia de la Sala, la prueba ilcita es aquella que se obtiene con vulneracin
de los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no
autoincriminacin, la solidaridad ntima, y aquellas en cuya produccin, prctica o aduccin se somete a las
personas a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el gnero o especie de la prueba as
obtenida (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 7 de septiembre de 2006. Radicado
21.529). La incorporacin al proceso de la prueba obtenida en cualquiera de esas indeseables circunstancias
determina su indefectible exclusin y, como se dijo en el mismo pronunciamiento, impide que haga parte del
acervo probatorio materia de examen por parte del juez para resolver el asunto puesto a su conocimiento.
Adems, si la prueba se logra mediante tortura, desaparicin forzada o ejecucin extrajudicial, se genera
nulidad de la actuacin procesal y se impone el desplazamiento de los funcionarios judiciales que hubieren
conocido de las mismas, como lo sostuvo la Corte Constitucional en la Sentencia C-591 de 2005. Corte
Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 23 de abril de 2008. M.P.: Dr. Sigifredo Espinosa
Prez. Radicado 24.102.
En efecto, el cargo a que hacen referencia por concretarse a la consideracin de pruebas ilegalmente producidas,
ha debido ser propuesto al amparo de la violacin indirecta de la ley sustancial y orientado a la demostracin
de la existencia de errores de derecho en la apreciacin de las pruebas y no como all se hace, dentro de la
causal de nulidad.
Lo anterior, porque la ilegalidad de la prueba por desconocimiento de sus propios ritos de formacin, una
vez admitida, encuentra como sancin procesal, no tenerla en cuenta en el momento de la apreciacin. Luego
el vicio que tal situacin comporta, radica en estricto, en el sentenciador cuando toma en cuenta un medio
para valorarlo, debiendo desestimarlo. De ah porqu se le ubique dentro de los vicios de juicio o errores in
iudicando, por oposicin al vicio de actividad o error in procedendo, fundamento de la nulidad, como antes
se expuso.
Y si esto es as, constituye violacin indirecta a la ley sustancial por error de derecho en la apreciacin de las
pruebas y as debe ser propuesto. Entre otras razones para que, como consecuencia del recurso, pueda la Corte
dictar el fallo de reemplazo, prescindiendo de apreciar los medios ilegalmente producidos y tenidos en cuenta
en la sentencia acusada. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 27 de agosto de
1998. M.P.: Dr. Jorge Anbal Gmez Gallego. Radicado 10.951.
Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), art. 181. Casacin. Procedencia. El recurso
como control constitucional y legal procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia en los
procesos adelantados por delitos cuando afectan derechos o garantas fundamentales por: () 3. El manifiesto
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desconocimiento de las reglas de produccin y apreciacin de la prueba sobre la cual se ha fundado la


sentencia.
Lo primero que debe advertirse es que la ilegalidad de los medios de conviccin no puede hacerse valer por
medio de la causal tercera de casacin (nulidad), sino a travs de la primera (violacin indirecta en apreciar la
ley sustancial), (actual causal tercera en la Ley 906 de 2004), porque en ltimas el desfase judicial consistira
en apreciar unas pruebas que jurdicamente son inexistentes, modalidad que en la doctrina jurisprudencial
se conoce como error de derecho por falso juicio de legalidad. En efecto, de acuerdo con el artculo 29 de
la Constitucin Poltica, es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin del debido proceso,
lo cual significa que, cuando se lleva a cabo con detrimento de los derechos fundamentales, la sancin es la
inexistencia de la prueba y no la nulidad de la actuacin procesal.
La consecuencia obvia de la ilegalidad de algunas pruebas es que, si en el proceso no cuentan otras vlidamente
practicadas y meritorias para establecer el objeto propuesto debe optarse por la sentencia absolutoria y no por
la nulidad, y reposicin de lo actuado, pues priman en esta materia los principios de presuncin de inocencia
e in dubio pro reo. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 28 de octubre de 1998.
M.P.: Dr. Jorge Anbal Gmez Gallego. Radicado 13.578.
Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), art. 273. Criterios de valoracin. La valoracin
de los elementos materiales probatorios y evidencia fsica se har teniendo en cuenta su legalidad, autenticidad,
sometimiento a cadena de custodia y grado actual de aceptacin cientfica, tcnica o artstica o de los principios
en que se funde el informe.
Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), art. 276. Legalidad. La legalidad del elemento
material probatorio y evidencia fsica depende de que en la diligencia en la cual se recoge o se obtiene se haya
observado lo prescrito en la Constitucin Poltica, en los Tratados Internacionales sobre derechos humanos
vigentes en Colombia y en las leyes.
Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), art. 277. Autenticidad. Los elementos
materiales probatorios y la evidencia fsica son autnticos cuando han sido detectados, fijados, recogidos y
embalados tcnicamente y sometidos a las reglas de cadena de custodia. La demostracin de la autenticidad
de los elementos materiales probatorios y evidencia fsica no sometidos a cadena de custodia, estarn a cargo
de la parte que los presente.
Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), art. 254. Cadena de Custodia. Aplicacin.
Con el fin de demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia fsica, la cadena
de custodia se aplicar teniendo en cuenta los siguientes factores: identidad, estado original, condiciones de
recoleccin, preservacin, embalaje y envo; lugares y fechas de permanencia y los cambios que cada custodio
haya realizado. Igualmente se registrar el nombre y la identificacin de todas las personas que hayan estado
en contacto con esos elementos.
La cadena de custodia se iniciar en el lugar donde se descubran, recauden o encuentren los elementos materiales
probatorios y evidencia fsica y finaliza por orden de autoridad competente.
Pargrafo. El Fiscal General de la Nacin reglamentar lo relacionado con el diseo, aplicacin y control del
sistema de cadena de custodia, de acuerdo con los avances cientficos, tcnicos y artsticos.
Para que se pueda hablar de ilicitud probatoria, adems del binomio actividad probatoria/menoscabo de
derecho fundamental, tiene que darse un nexo de causalidad entre ambos. La obtencin de la fuente de prueba
tiene que ser el resultado de lesionar el derecho fundamental, como el menoscabo del derecho a la integridad
fsica para obtener la confesin de una persona por caso. La caracterstica que define la prueba ilcitamente
obtenida es que la lesin del derecho fundamental se provoca para obtener una fuente de prueba que de otra
manera sera muy dudoso que se lograra. Jos Antonio Daz Cabiale y Ricardo Martn Morales. La garanta
constitucional de la inadmisin de la prueba ilcitamente obtenida. Madrid: Civitas, 2001, p. 22.
En suma, prueba ilcita es la obtenida o practicada con violacin de los derechos fundamentales, sin importar el
rgimen legal o constitucional que la consagre. Entonces, la prueba ilcita se define a partir del desconocimiento
del sistema jurdico que consagra los derechos y libertades fundamentales, sin importar la norma donde se
encuentre consignado ese derecho o libertad fundamental individual. Orlando Alfonso Rodrguez Chocont.
Prueba ilcita penal. Bogot: Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, 2003, p. 24.
Mi criterio personal es que prueba ilcita es la que est expresa o tcitamente prohibida por la ley, o que atente
contra la moral y las buenas costumbres o contra la dignidad y la libertad de la persona humana, o que viole
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sus derechos fundamentales consagrados en la Constitucin Poltica, en los tratados internacionales o en la


ley. Hctor J. Alarcn Granobles y Ral Cadena Lozano. Garantas constitucionales y la prueba ilcita.
Bogot: Nueva Jurdica, 2004, p. 107.
A. Montn Redondo, citado por Manuel Miranda Estrampes. El concepto de prueba ilcita y su tratamiento
en el proceso penal. Op. cit., p. 18.
La prueba ilcita constituye una categora procesal, con origen constitucional y que tiene lugar ante dos
situaciones muy concretas: la primera, que se origine en el momento de la obtencin de la prueba, no de su
prctica (STC 64/86, del 21 de mayo); la segunda, que dicha obtencin lo sea con infraccin de derechos
fundamentales de eficacia directa, esto es, no meramente programticos como el derecho al trabajo, a la
vivienda, etc.
La prueba ilcita, por tanto, versa sobre infracciones operadas en un momento determinado, el de la obtencin
de la misma, no siendo extensible a las infracciones de derechos constitucionales procesales que se generan
en el trmite de la admisin o en el de la prctica del medio probatorio, situaciones estas a las que ser de
aplicacin el derecho a la presuncin de inocencia, en tanto garantiza la interdiccin de la indefensin o la
sancin de nulidad derivada del incumplimiento de meras normas o requisitos procesales.
La infraccin de derechos fundamentales, como regla derivada de la finalidad de la figura, ha de provenir
del Estado y ms concretamente de los rganos de persecucin penal y solo excepcionalmente y sujeta a
condiciones muy estrictas puede admitirse una extensin de los efectos de la prueba ilcita a los casos en que
la infraccin provenga de particulares. Jos Mara Asencio Mellado. Prueba ilcita y lucha anticorrupcin.
Lima, 2008, pp. 36 y 37.
Son derechos fundamentales, todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos
los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de
obrar; entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no
sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurdica; y por status la condicin de un sujeto, prevista
asimismo por una norma jurdica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones
jurdicas y/o autor de los actos que son ejercicio de estas. Luigi Ferrajoli. Derechos y garantas. Madrid:
Trotta, 1999, p. 37.
Desde una perspectiva distinta, la doctrina viene distinguiendo segn se trate de derechos fundamentales
absolutos y derechos fundamentales relativos: Los primeros son aquellos que no son susceptibles de limitacin
o restriccin alguna (por ejemplo, el derecho a la vida y a la integridad fsica) por lo que cualquier violacin
de los mismos es inconstitucional. Los segundos son aquellos susceptibles de restriccin o limitacin, siempre
y cuando se cumplan los presupuestos, condiciones y requisitos exigidos por la ley (por ejemplo derecho a
la intimidad y el secreto de las comunicaciones, a la inviolabilidad del domicilio). Si no se respetasen tales
requisitos o presupuestos los resultados obtenidos con la investigacin penal seran inutilizables.
La vulneracin de derechos fundamentales puede tener lugar no solo en el momento de la obtencin de la fuente
de prueba sino tambin en el momento de su incorporacin y produccin en el proceso. Manuel Miranda
Estrampes. El concepto de prueba ilcita y su tratamiento en el proceso penal. Op. cit., p. 48.
Lo que es permitido o prohibido son los actos, las acciones humanas, el desplegar una determinada conducta.
Por consiguiente, por medio de prueba prohibido por la ley debemos entender que es una expresin elptica,
que refiere al medio cuya obtencin o utilizacin se halla prohibida, o como mejor expresa Nuvolone, es todo
medio en s mismo idneo para suministrar elementos relevantes para el descubrimiento de un hecho deducido
en juicio, y que el orden jurdico prohbe procurarse o utilizar.
La prueba prohibida as conceptuada constituye un gnero, que contiene cuatro especies: expresa; deducida del
sistema; irritual e ilcita, las cuales habremos de desarrollar: 1. La prueba vedada a ttulo expreso por la norma
procesal, est contenida o no en un estatuto de tal ndole y an cuando no se emplee el trmino prohibido; 2. La
prueba cuya obtencin o utilizacin no es prohibida expresamente, pero se deduce del sistema, incluso aplicando
por va analgica las prohibiciones expresas en la medida que se encuentre presente el mismo fundamento.
Puede sostenerse que se trata de prohibiciones implcitamente contenidas en el orden legal adjetivo; 3. Como
tercera especie, distinguimos lo que Vigoriti, denomina prueba irritual. Significa el medio probatorio
obtenido mediante una actividad desarrollada en el proceso con violacin de la ley de rito en cuanto a los
requisitos de procedimiento para procurarlo y que responden a la proteccin de derechos constitucionales;
4. Finalmente, integra el gnero de prueba prohibida y la habremos de denominar prueba ilcita. Es decir, el
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medio de prueba obtenido extra-procesalmente mediante violacin de derechos sustanciales, consagrados


expresa o implcitamente por la Constitucin, principalmente los derechos de la personalidad, prueba que se
pretende introducir en el proceso haciendo caso omiso de su ilcita obtencin. Bernadette Minvielle. La
prueba ilcita y el debido proceso penal. Montevideo: Ediciones Jurdicas Amalio M. Fernndez, 1988, pp.
115 a 118.
Ley 599 de 2000, art. 224. Eximente de responsabilidad. No ser responsable de las conductas descritas
en los artculos anteriores (injuria y calumnia) quien probare la veracidad de las imputaciones. Sin embargo,
en ningn caso, se admitir prueba: 1. sobre la imputacin de cualquier conducta punible que hubiere sido
objeto de sentencia absolutoria, preclusin de la investigacin o cesacin de procedimiento o sus equivalentes,
excepto si se tratare de prescripcin de la accin, y, 2. sobre la imputacin de conductas que se refieren a
la vida sexual, conyugal, marital o de familia, o al sujeto pasivo de un delito contra la libertad y formacin
sexuales.
En realidad podramos afirmar, prima facie, que toda prueba ilcita es una prueba prohibida por cuanto al Juez
o Tribunal le est vedada su admisin y valoracin como elemento probatorio. La prohibicin hara referencia
a las consecuencias que derivan de la ilicitud.
Las prohibiciones probatorias pueden dimanar de la propia consagracin constitucional de los derechos
fundamentales y de los principios constitucionales de tal forma, que aun no existiendo una disposicin legal
expresa de carcter prohibitivo, quedara vedada toda actuacin o prctica de prueba que violase tales derechos
fundamentales. Nos encontramos, en este caso, ante lo que podramos denominar prohibiciones probatorias
implcitas o tcitas, no especificadas expresamente como tales en la ley.
Sin embargo y a los efectos de este trabajo, utilizaremos un concepto ms restringido de prohibicin
probatoria, limitado a los supuestos en que exista una norma legal expresa de carcter prohibitivo, por lo
que la prueba es ilcita en s misma, dado que la ley la declara inadmisible. Manuel Miranda Estrampes.
Op. cit., pp. 30 y 31.
Aunque no existe gran unanimidad en la doctrina en relacin con los trminos a utilizar, nos parece adecuado
referirnos al concepto de prueba irregular para expresar la prueba obtenida con violacin de norma de rango
no constitucional, tanto en su obtencin como en su incorporacin al proceso.
Cuando la infraccin no afecta ni a derechos fundamentales, dada la correcta obtencin de la fuente de prueba
(p.e., con orden judicial en un allanamiento), ni a las garantas propias de la prueba de cargo, esto es, cuando
la infraccin tiene rango infraconstitucional, no se puede hablar ni de prueba ilcita, ni de vulneracin del
derecho a la presuncin de inocencia, sino solo de la existencia de vicios o defectos procesales que pueden
eventualmente dar lugar a la nulidad del acto de investigacin, pero nunca a la de la fuente de prueba de
forma directa ya que ni la fuente se ve afectada por la nulidad del acto por ser una realidad independiente, ni
la nulidad produce efectos reflejos de ningn tipo.
Pero es ms, el propio acto de investigacin solo ser nulo si se verifican las condiciones para que la nulidad
sea declarada, que nunca son meramente formales, exigindose generalmente la produccin de indefensin. Un
acto viciado es perfectamente vlido si no produce real indefensin. Un acto nulo incluso, puede ser vlido si
se subsana la nulidad o el vicio no afecta a la esencia del acto. Jos Mara Asencio Mellado. Prueba ilcita
y lucha anticorrupcin. Lima, 2008, p. 42.
Casos de ilegalidad probatoria. a. La afectada es la normatividad subalterna, no contentiva de un derecho
o libertad fundamental. La califica la norma subalterna, por razones de pertinencia, eficacia o conducencia;
o por formular preguntas capciosas, sugestivas que induzcan al deponente hacia la respuesta que desea el
interrogador; b. Se vulneran normas de carcter procesal, que gobiernan tanto el proceder del funcionario
judicial como de los sujetos procesales en el interior del proceso; c. La ilegalidad probatoria no tiene nada que
ver con la funcin legislativa; d. La irregularidad solo se refiere a la misma, sin que contamine a las restantes.
No se aplica la teora de los efectos reflejos de la prueba o fruto del rbol envenenado. Orlando Alfonso
Rodrguez Chocont. Op. cit., p. 32.
Manuel Miranda Estrampes. Op. cit., p. 47.
Los Convenios internacionales sobre derechos humanos, y la Carta Fundamental democrtica plantean como
concepto central y fundamento de toda la estructura del Estado, el principio de reconocimiento del respeto a
la dignidad humana ().
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De la casacin penal en el sistema acusatorio


Para la Constitucin Poltica, el hombre como persona humana es el supremo valor, el concepto bsico
fundamentador, tampoco el inters social puede ostentar mayor peso que la proteccin de la persona, todo
est concebido para el hombre, entorno del hombre y para posibilitar al ser humano el logro de su progreso y
felicidad; si ello es as, queda bien claro que la dignidad humana, los derechos humanos fundamentales y todo
lo que sea esencial al hombre mismo en su visin individual, social y natural, deben ser los mximos bienes
protegidos administrativa y punitivamente ().

De lo anterior concluimos que el respeto a la dignidad del ser humano ms que un derecho en s mismo
considerado, la dignidad humana es el presupuesto esencial sobre el cual se edifica el Estado, el sistema
de derecho y todo el sistema de derechos fundamentales y garantas constitucionales; ello comporta que la
dignidad humana como principio de rango superior no puede ser limitada ni relativizada en ningn caso, ni
bajo ningn pretexto, por tal virtud el derecho penal ha de partir sin limitacin o restriccin alguna de ese
superior principio, en el entendido de que su finalidad esencial tiene que ser la defensa de la dignidad humana
y la proteccin de la persona ().

Violentar la dignidad del ser humano significa no solo tratarlo en forma atroz, inhumana, degradante, baja
o inmoral, sino adems restarle, denegarle o suprimir las condiciones necesarias para que l pueda elevarse
hacia lo superior que hay en su interior. Hay tratamiento indigno cuando al hombre se lo cosifica o enajena,
cuando se hace de l instrumento para fines que estn fuera de l; as cuando el hombre es sacrificado por la
idea de Estado u orden, cuando se coloca al sistema econmico-social o poltico como supremo valor social,
como fin, y al hombre como un instrumento del sistema, hay trato indigno cuando se lo somete a degradacin
tica, sexual, cultural, cuando se lo esclaviza o discrimina. Jess Orlando Gmez Lpez. Aproximaciones a
un concepto democrtico de culpabilidad. Bogot: Doctrina y Ley, 2000, pp. 33, 40, 42.
43 Con la tortura deleznable y horripilante mtodo, se pretende quebrar la voluntad del hombre deponente y
lograr un conocimiento que por vas lcitas no se hubiera logrado; se arremete contra la vctima en la pretensin
de doblegar su voluntad a efectos de lograr la verdad y consiguientemente la seguridad para los grupos social
u oficial que personifica el torturador ().

Formalmente, ningn Estado acepta la utilizacin de la tortura; por el contrario, se niega que exista una
poltica para restablecerla () La utilizacin de la tortura, cualquiera sea su forma, genera ilicitud en la
prueba por romper con el marco constitucional del debido proceso. La prueba judicial debe ser inmaculada,
impoluta, producida dentro del marco constitucional que est inspirado y presidido por el principio de dignidad
humana.

Debe actuar con lealtad el operador judicial, no solo para con el Estado, sino para con el imputado en la
bsqueda de la verdad procesal. Cualquier forma de sugestin, coaccin o violencia fsica o squica, el engao,
la intimidacin, agreden la personalidad del deponente ().

As una prueba obtenida mediante tortura desnaturaliza el Estado de derecho, tornndolo en un actor que no
respeta el sistema jurdico vigente, y por ende, lo deslegitima, pierde autoridad moral para investigar, juzgar
y proferir fallos en contra de un ciudadano que es vctima de una irregularidad. El funcionario judicial por s
o por interpuesta persona, no debe emplear un procedimiento ilcito para la obtencin de la prueba. Orlando
Alfonso Rodrguez Chocont. Op. cit., pp. 107, 126 y 127.
44 Cdigo Penal colombiano (Ley 599 de 2000), art. 137. Tortura en persona protegida. El que, con ocasin
y en desarrollo de conflicto armado, inflinja a una persona dolores o sufrimientos graves, fsicos o squicos, con
el fin de obtener de ella o de un tercero informacin o confesin, de castigarla por un acto por ella cometido
o que se sospeche que ha cometido, o de intimidarla o coaccionarla por cualquier razn que comporte algn
tipo de discriminacin, incurrir en prisin de diez (10) a veinte (20) aos, multa de quinientos (500) mil a mil
(1.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones
pblicas de diez (10) a veinte (20) aos.
45 Cdigo Penal colombiano (Ley 599 de 2000), art. 178. Tortura. El que infrinja a una persona dolores o
sufrimientos graves, fsicos o psquicos, con el fin de obtener de ella o de un tercero informacin o confesin, de
castigarla por un acto por ella cometido o que se sospeche que ha cometido o de intimidarla o coaccionarla por
cualquier razn que comporte algn tipo de discriminacin, incurrir en prisin de ocho a quince aos, multa
de ochocientos a dos mil salarios mnimos legales e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones
pblicas por el mismo trmino de la pena privativa de la libertad. En la misma pena incurrir el que cometa
la conducta con fines distintos a los descritos en el inciso anterior. No se entender por tortura el dolor o los
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sufrimientos que se deriven nicamente de sanciones lcitas o que sean consecuencia normal o inherente a
ellas.
Cdigo Penal colombiano (Ley 599 de 2000), art. 182. Constreimiento ilegal. El que fuera de los casos
especialmente previstos como delito, constria a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa, incurrir en prisin
de uno (1) a dos (2) aos.
Cdigo Penal colombiano (Ley 599 de 2000), art. 184. Constreimiento para delinquir. El que constria
a otro a cometer una conducta punible, siempre que esta no constituya delito sancionado con pena mayor,
incurrir en prisin de uno a tres aos.
Constitucin Poltica, art. 12. Integridad personal. Nadie ser sometido a desaparicin forzada, a torturas
ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.
Constitucin Poltica, art. 15. Derecho al honor, la intimidad y a la propia imagen. Todas las personas
tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos
respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan
recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades pblicas y privadas.
En la recoleccin, tratamiento y circulacin de datos se respetarn la libertad y dems garantas consagradas
en la Constitucin.
La correspondencia y dems formas de comunicacin privada son inviolables. Slo pueden ser interceptadas
o registradas mediante orden judicial en los casos y con las formalidades que establezca la ley. Para efectos
tributarios o judiciales y para los casos de inspeccin, vigilancia e intervencin del Estado podr exigirse la
presentacin de libros de contabilidad y dems documentos privados, en los trminos que seale la ley.
Constitucin Poltica, art. 28. Modificado A.L. 02 de 2003. Libertad personal. Toda persona es libre.
Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisin o arresto, ni detenido, ni su domicilio
registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades
legales y por motivo previamente definido en la ley ().
Cdigo Penal colombiano (Ley 599 de 2000), art. 189. Violacin de habitacin ajena. El que se introduzca
arbitraria, engaosa o clandestinamente en habitacin ajena o en sus dependencias inmediatas, o que por
cualquier medio indebido escuche, observe, grabe, fotografe o filme aspectos de la vida domiciliaria de sus
ocupantes, incurrir en multa.
Cdigo Penal colombiano (Ley 599 de 2000), art. 190. Violacin de habitacin ajena por servidor pblico.
El servidor pblico que abusando de sus funciones se introduzca en habitacin ajena, incurrir en multa y
prdida del empleo o cargo pblico.
Cdigo Penal colombiano (Ley 599 de 2000), art. 191. Violacin en lugar de trabajo. Cuando las conductas
descritas en este captulo se realizaren en un lugar de trabajo, las respectivas penas se disminuirn hasta en la
mitad, sin que puedan ser inferior a una unidad de multa.
La jurisprudencia de la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia ha explicado en forma pacfica,
reiterada y conteste que en esos supuestos la prueba debe ser rechazada por ilcita; en cuanto al respeto del
derecho fundamental a la intimidad ese tipo de grabaciones solamente puede llevarse a cabo previa orden de
autoridad judicial competente, toda vez que no se estara ante las nicas excepciones admitidas, como que no
se trataba de la vctima que preconstitua prueba sobre un delito de que se la estaba haciendo objeto, ni todos
los intervinientes en la conversacin haban accedido al registro. La Sala ha expresado:
La Corte ha mantenido el criterio acorde con el cual no se reconoce ninguna eficacia jurdica a las pruebas
practicadas con violacin de las garantas o de los derechos fundamentales constitucionales de las personas,
de manera que las que han sido obtenidas mediante la tortura o los tratos degradantes, inhumanos o crueles o
con desconocimiento de aquellas, son inadmisibles con independencia de la naturaleza de las pruebas pues la
proteccin se relaciona con la totalidad de los medios probatorios.
Ya en sentencia de casacin de 16 de marzo de 1988 frente al problema de la interceptacin de comunicaciones
la Sala haba admitido la posibilidad de hacerla sin que mediara orden judicial cuando una persona, como en
el caso concreto, es vctima de un hecho punible y valindose de los adelantos cientficos, procede a preconstituir
la prueba del delito, para ello de modo alguno necesita autorizacin de autoridad competente, precisamente
porque con base en ese documento puede promover las acciones pertinentes. Esto por cuanto quien graba es el
destinatario de la llamada.
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Por eso se ha insistido de manera uniforme que las grabaciones de audio resultan legalmente vlidas y con
vocacin probatoria porque, como desde antao lo ha venido sosteniendo la Sala, su prctica no requiere
previa orden judicial de autoridad competente en la medida en que se han realizado, respecto de su propia
voz e imagen, por persona que es vctima de un hecho punible, o con su aquiescencia y con el propsito de
preconstituir la prueba del delito, por manera que no entraa intromisin o violacin alguna del derecho a la
intimidad de terceros o personas ajenas.
De tal modo que lo que hace ilcita a la prueba es su obtencin por un tercero ajeno, es decir por la persona
que graba la voz, la imagen o intercepta la comunicacin de otros sin que quienes intervienen en la misma
hayan expresado su consentimiento, en todos aquellos casos en que no se requiera de autorizacin previa de
las autoridades encargadas para disponerlas.
No pasa inadvertido entonces que si bien conforme al artculo 15 de la Carta Poltica el derecho a la intimidad
garantiza la inviolabilidad de la correspondencia y de toda forma de comunicacin privada, pues segn el
mandato slo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades
que establezca la ley, los titulares de ese derecho que no es absoluto pueden renunciar a l cuando media
el consentimiento de los intervinientes para que sea grabada, filmada o interceptada la conversacin que se
sostiene.
Una conclusin de tal naturaleza no se opone a la consideracin segn la cual el derecho a la intimidad
involucra tambin la garanta a las personas de no ser escuchadas o vistas si no lo quieren, lo que en principio
constituira un motivo impeditivo para que las grabaciones de las conversaciones y de la imagen obtenidas sin
el conocimiento de quienes intervienen en ellas pudieran divulgarse o aportarse como pruebas judiciales.
La Sala precisa en este caso que salvo cuando se requiera autorizacin judicial, la grabacin, interceptacin
de la voz o la filmacin de imgenes, ser viable jurdicamente (con capacidad para servir como medio de
prueba judicial) cuando exista o se exprese el consentimiento de todos quienes intervienen en la conversacin
o en el acto que es objeto de filmacin o grabacin, predicndose como excepcin a lo afirmado aquel evento
ya insistentemente desarrollado por la jurisprudencia que hoy se reitera relativo a la preconstitucin de
prueba cuando se es vctima de un delito y la obtencin de la respectiva informacin comporta fines judiciales
probatorios.
En esas condiciones, las instancias acertaron al negar la incorporacin de los documentos logrados ilegalmente,
circunstancia que, por contera, descarta la vulneracin del derecho a la defensa, de donde resulta improcedente
la nulidad pedida. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 30 de enero de 2008.
M.P.: Dr. Augusto J. Ibez Guzmn. Radicado 22.983.
Cdigo Penal colombiano (Ley 599 de 2000), art. 192. Violacin ilcita de comunicaciones. El que
ilcitamente sustraiga, oculte, extrave, destruya, intercepte, controle o impida una comunicacin privada,
dirigida a otra persona o se entere indebidamente de su contenido, incurrir en prisin de uno a tres aos,
siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor. Si el autor de la conducta revela
el contenido de la comunicacin, o la emplea en provecho propio o ajeno con perjuicio de otro, la pena ser
prisin de dos a cuatro aos.
Cdigo Penal colombiano (Ley 599 de 2000), art. 195. Acceso abusivo a un sistema informtico. El
que abusivamente se introduzca en un sistema informtico protegido con medida de seguridad o se mantenga
contra la voluntad de quien tiene derecho a excluirlo, incurrir en multa.
Cdigo Penal colombiano (Ley 599 de 2000), art. 196. Violacin de comunicaciones o correspondencia
de carcter oficial. El que ilcitamente sustraiga, oculte, extrave, destruya, intercepte, controle o impida
comunicacin o correspondencia de carcter oficial, incurrir en prisin de tres a seis aos. La pena descrita
en el inciso anterior se aumentar hasta en una tercera parte cuando la comunicacin o la correspondencia
est destinada o remitida a la Rama Judicial o a los organismos de control o de seguridad del Estado.
Cdigo Penal colombiano (Ley 599 de 2000), art. 442. Falso testimonio. Modificado Ley 890 de 2004, art.
8. El que en actuacin judicial o administrativa, bajo la gravedad del juramento ante autoridad competente,
falte a la verdad o la calle total o parcialmente, incurrir en prisin de seis a doce aos.
Cdigo Penal colombiano (Ley 599 de 2000), art. 444. Soborno. Modificado Ley 890 de 2004, art. 9.
El que entregue o prometa dinero u otra utilidad a un testigo para que falte a la verdad o la calle total o
parcialmente en su testimonio, incurrir en prisin de cuatro a ocho aos.
340

De los errores de derecho derivados de falsos juicios de legalidad


60 Cdigo Penal colombiano (Ley 599 de 2000), art. 444 A. Soborno en la actuacin penal. Adicionado Ley
890 de 2004, art. 10. El que en provecho suyo o de un tercero entregue o prometa dinero u otra utilidad a
persona que fue testigo de un hecho delictivo, para que se abstenga de concurrir a declarar, o para que falte a
la verdad, o la calle total o parcialmente, incurrir en prisin de cuatro a ocho aos y en multa de cincuenta a
dos mil salarios mnimos legales mensuales vigentes.
61 Cdigo Penal Colombiano (Ley 599 de 2000), art. 286. Falsedad ideolgica en documento pblico. El
servidor pblico que en ejercicio de sus funciones, al extender documento pblico que pueda servir de prueba,
consigne una falsedad o calle total o parcialmente la verdad, incurrir en prisin de cuatro a ocho aos e
inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas de cinco a diez aos.
62 Cdigo Penal colombiano (Ley 599 de 2000), art. 289. Falsedad en documento privado. El que falsifique
documento privado que pueda servir de prueba, incurrir si lo usa, en prisin de uno a seis aos.
63 Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Auto del 23 de abril de 2008. M.P.: Dr. Yesid Ramrez
Bastidas. Radicado 29.416.
64 Ley 599 de 2000, art. 224. No ser responsable de las conductas descritas en los artculos anteriores quien
probare la veracidad de las imputaciones. Sin embargo, en ningn caso se admitir prueba: 1) sobre la imputacin
de cualquier conducta punible que hubiere sido objeto de sentencia absolutoria, preclusin de la investigacin
o cesacin de procedimiento o sus equivalentes, excepto si se tratare de prescripcin de la accin, y 2) sobre
la imputacin de conductas que se refieran a la vida sexual, conyugal, marital o de familia, o al sujeto pasivo
de un delito contra la libertad y la formacin sexuales.
65 La ilicitud de la prueba en el juicio. La prueba en el juicio oral puede devenir ilcita: a) por vulneracin de
los principios de oralidad, publicidad, contradiccin, inmediacin y concentracin; b) por desconocimiento
de garantas constitucionales del acusado porque no se le advierte al iniciar el derecho a guardar silencio y no
autoincriminarse (art. 367); a no declarar contra su cnyuge, compaero o compaera permanente o parientes
dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil o segundo de afinidad; c) por la obtencin del testimonio
con violacin de la garanta de la exencin al deber de declarar por motivos de parentesco (art. 385, inc. 1);
d) por la obtencin del testimonio con desconocimiento de la garanta de exencin al deber de declarar por
razn de la profesin u oficio (art. 385 inc. 3); e) por violacin del derecho de contradiccin de las partes
cuando no se permite el interrogatorio cruzado del testigo (art. 391); f) por violacin de la contradiccin de
la prueba pericial cuando no se da lugar al interrogatorio y contra interrogatorio del perito (arts. 417 y 418);
g) por violacin del principio de contradiccin porque no se da a conocer el documento en el juicio oral (art.
431); h) por violacin del principio de inmediacin (art. 379) por admitir exclusivamente prueba de referencia
(art. 381, inc. 2.) o prueba anticipada (art. 284); i) por violacin del principio de concentracin por suspender
la audiencia por ms de treinta das y no obstante esa circunstancia emitir el fallo. Jess Ignacio Garca
Valencia. Conferencias. Op. cit., pp. 255 a 259, y 292 y 293.
66 Manuel Miranda Estrampes. El concepto de prueba ilcita y su tratamiento en el proceso penal. Op. cit., p.
53.
67 Entendemos que no puede considerarse el juicio como un teatro cuya existencia en sociedad es precisa
nicamente porque el resto de los pases del entorno lo tienen. Tal postura hipcrita, mantenedora del juicio
como una cuestin de imagen, revela una ausencia absoluta de creencia en los principios que informan un
Estado de derecho; desde este punto de vista, es lgico que cualquier medio utilizado para conseguir la prueba
sea vlido. Por el contrario, defendemos una conceptualizacin ms profunda del juicio y de su significado,
as como tambin defendemos los principios en los que se basa, que enmarcan los lmites por los que todo
ha de discurrir. Opinamos que la prueba ilcitamente obtenida ha de ser radicalmente rechazada, y ello con
independencia de que el infractor sea un particular o un funcionario del Estado, y tanto en relacin con un
procedimiento civil, como en relacin con un procedimiento criminal. Los principios que deben presidir toda
esta materia no constituyen un conjunto de reglas sin valor alguno ni trascendencia poltica en el contexto
social. Por el contrario, entendemos que solo as, defendiendo la inadmisibilidad de la prueba ilcita, puede
conformarse un Estado social y democrtico de derecho, ya que el amparo judicial a tales ilegalidades que
en muchas ocasiones no son ms que consecuencia de la ineptitud de la persona que realiza el acto abusivo
en aras de una eficacia mal entendida repercute necesariamente en las dems estructuras del Estado. La
Justicia, entendida como valor constitucionalmente protegido, se salva, ampara y consigue, si se preservan los
principios bsicos del Estado de derecho, pues solo de esa manera puede llegarse a dicha meta de la Justicia.
341

De la casacin penal en el sistema acusatorio

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71

El caso concreto en el que se pretende la aportacin de la prueba ilegalmente obtenida es insignificante frente
al entramado que sostiene un Estado de derecho, en el que lgicamente no debern existir tales supuestos.
Jacobo Lpez Barja de Quiroga. Las escuchas telefnicas y la prueba ilegalmente obtenida. Op. cit., p. 99.
Si los derechos constitucionales expresa o implcitamente consagrados constituyen derecho positivo e
imperativo, vinculante y limitador de la actividad de los Poderes del Estado, Ejecutivo, Legislativo y Judicial
y de los particulares, cada vez que se pretenda introducir en el proceso el medio probatorio obtenido extraprocesalmente con violacin a tales derechos, el juez debe rechazarlo por inadmisible. De esta forma, el
mero derecho declarado se convierte en derecho garantizado. La garanta resulta de la aplicacin de la regla
de exclusin; existe una actuacin jurisdiccional tutelando el derecho en funcin del rechazo del fruto de su
violacin. En caso contrario, es decir su aprovechamiento, se resolvera en una nueva y sucesiva lesin.
El proceso, en consecuencia, no slo lo concebimos como instrumento de garanta de los derechos
sustanciales, va del mundo civilizado para hacer valer y reivindicar nuestros derechos amenazados o vulnerados,
sino tambin como oportunidad u ocasin de garanta de los derechos sustanciales constitucionales ante
la lesin o peligro de lesin por la va del proceso, actuando este, por tanto, y a su respecto, como medio de
tutela sancionatoria y preventiva. Bernardette Mindevelle. La prueba ilcita. Op. cit., p. 128.
En definitiva, la invalidez y consiguiente ineficacia de la prueba ilcita, se extrae directamente de las
normas constitucionales consagratorias de derechos, sin necesidad del tamiz de una ley que as lo establezca
expresamente. La actuacin ilcita atentatoria de derechos sustanciales, resulta aprehendida por los preceptos
expresos y los principios implcitos de la Ley Mayor, repercutiendo en el mbito del proceso, para convertirlo
en no debido.
Del contenido clsico del due process of law (fair trial y fair hearing), asegurndose al acusado his day
in Court, se pasa a una concepcin ms amplia. El proceso, concebido como instrumento de Justicia para
hacer valer el derecho sustancial, se transforma en garanta de libertad, abarcando su tutela todos los derechos
(procesales y sustanciales) que arbitrariamente pueden ser perjudicados en su decurso. Habr violacin del
debido proceso cuando se restrinjan o desconozcan los derechos procesales que tradicionalmente han
integrado la clusula y cuando ilegtimamente se afecten los derechos sustanciales que su realizacin pone en
juego. La razn de la extensin parece clara, los derechos constitucionales abstractamente formulados solo
sern actuados en la medida que sean afirmados por los tribunales. Bernardette Mindevielle. Op. cit., pp.
129 y 130.
Desde una interpretacin constitucional y en orden a la visin y concepcin de la casacin penal como un
control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias proferidas en segunda instancia, se debe considerar
que tanto en los eventos de ilicitud y de ilegalidad probatoria como de ilicitudes o ilegalidades que recaen
sobre los elementos materiales probatorios y evidencias fsicas, lo que se produce normativamente son efectos
idnticos de exclusin dadas las inexistencias jurdicas por tratarse en esos eventos de medios de conviccin
que constitucionalmente se predican nulos de pleno derecho y de consecuencia, dichos resultados de
inexistencia jurdica de igual se transmiten a los que dependan o sean consecuencia de aquellos o a los que
slo puedan explicarse en razn de la existencia de las excluidas, pues como es de lgica jurdica y por sobre
todo constitucional, las inexistencias jurdicas no pueden dar lugar a reflejos de existencias jurdicas.
En efecto: si de acuerdo a los mandatos constitucionales del artculo 29 y de los artculos 23, 455, 232 y 360
de la Ley 906 de 2004, las pruebas como elementos materiales probatorios y evidencias fsicas que se hubiesen
obtenido con violacin del debido proceso reportan un efecto-sancin de nulidad de pleno derecho por lo que
deben excluirse, porque comportan efectos de inexistencia jurdica, de correspondencia con ese imperativo
de la Carta Poltica a su vez desarrollado en el Cdigo de Procedimiento Penal, se podr comprender y desde
luego interpretar que por virtud de esa exclusin, las inexistencias jurdicas de carcter probatorio no tienen la
potencialidad de dar gnesis, ni de las mismas se pueden derivar existencias jurdicas, esto es, no pueden dar
lugar a efectos reflejos de licitudes ni legalidades probatorias. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin
Penal. Auto del 23 de abril de 2008. M.P.: Dr. Yesid Ramrez Bastidas. Radicado 29.416. Ibdem, Auto del 21
de octubre de 2009. M.P.: Dr. Yesid Ramrez Bastidas. Radicado 32.193.
Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), art. 455. Nulidad derivada de la prueba ilcita. Para
efectos del artculo 23 se deben considerar, al respecto, los siguientes criterios: el vnculo atenuado, la fuente
independiente, el descubrimiento inevitable y los dems que establezca la ley.
342

De los errores de derecho derivados de falsos juicios de legalidad


72 Como regla general, las reglas procesales penales que regulan la forma de obtencin y/o produccin de la
prueba son autnticas normas de garanta. El tratamiento que debe dispensarse a los supuestos de infraccin
de las normas procesales de la garanta de la prueba debe ser, en principio, el mismo que reciben los supuestos
de pruebas obtenidas con violacin de derechos fundamentales, en atencin precisamente a su esencialidad.
Salvo supuestos excepcionales, en los que la norma que disciplina el desarrollo de una prueba no cumple
una funcin de garanta para el imputado o se produce un incumplimiento de meras formalidades procesales
carentes de trascendencia. La infraccin de las normas procesales que regulan la actividad probatoria debe
acarrear, como efecto, la prohibicin de valoracin de la prueba, en cuanto cumplen esa funcin de garanta
para el acusado. Hctor J. Alarcn Granobles y Ral Cadena Lozano. Garantas constitucionales y la
prueba ilcita. Bogot: Nueva Jurdica, 2004, pp. 111 y 112.
73 Ricardo Mora Izquierdo. Evolucin de la medicina legal y de las disciplinas forenses en Colombia. Nuevo
enfoque de la prueba pericial. En: Cambios y perspectivas en el derecho colombiano en la segunda mitad
del siglo XX. T. III. Bogot: Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, 2002, pp. 131 y 168.
74 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Auto del 23 de abril de 2008. M.P.: Dr. Yesid Ramrez
Bastidas. Radicado 29.416. Ibdem, Auto del 21 de octubre de 2009. M.P.: Dr. Yesid Ramrez Bastidas. Radicado
32.193.
75 Jos Antonio Daz Cabiale y Ricardo Martn Morales. La garanta constitucional de la inadmisin de la
prueba ilcitamente obtenida. Madrid: Civitas, 2001, pp. 70 y 71.
76 Manuel Miranda Estrampes. Op. cit., pp. 80, 81, 82 y 107.
77 Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), art. 232. Clusula de exclusin en materia de registros
y allanamientos. La expedicin de una orden de registro y allanamiento por parte del fiscal, que se encuentre
viciada por carencia de alguno de los requisitos esenciales previstos en este Cdigo, generar la invalidez
de la diligencia, por lo que los elementos materiales probatorios y evidencia fsica que dependan directa y
exclusivamente del registro carecern de valor, sern excluidos de la actuacin y slo podrn ser utilizados
para fines de impugnacin.
78 Es verdad sabida que dos son los aspectos ms sobresalientes dentro de la construccin del indicio. El primero,
constituido por el hecho indicador, que no ingresa al proceso, independientemente, libremente, sino que de
manera fatal se vale de un medio de prueba. Lo cual comporta que, en tratndose de esta primera fase, puede
ciertamente, presentarse un error de derecho, por falso juicio de legalidad, esto es, porque haya un vicio en la
aduccin o incorporacin de la prueba (clsicos e indiscutibles ejemplos, tortura para el logro de la declaracin
que establece el hecho indicador, o porque se resuelva en obligacin de declarar la comparecencia de quien
no estaba sometido al deber de testimoniar, arts. 33, C. Poltica y 2832 del C. de P.P.). Corte Suprema de
Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 13 de febrero de 1995. M.P.: Dr. Carlos Eduardo Meja Escobar.
Radicado 8.653.
79 Ahora bien, debe resaltarse que esta teora tiene unos lmites que han fijado tanto la doctrina como la
jurisprudencia. En efecto, para establecer cundo opera la regla de exclusin de una prueba derivada o
contaminada de una primaria, se debe tener en cuenta las siguientes pautas: doctrina de la atenuacin,
segn la cual, si el vnculo entre la conducta ilcita y la prueba es tenue, entonces la prueba derivada es
admisible; la doctrina de la fuente independiente, segn la cual, la prueba supuestamente proveniente de
una prueba primaria ilcita es admisible, si se demuestra que la prueba derivada fue obtenida por un medio
legal independiente concurrente, sin relacin con la conducta originaria de la prueba ilcita; la doctrina del
descubrimiento inevitable, la que consiste en que en una prueba directamente derivada de una prueba primaria
ilcita es admisible, si el fiscal demuestra de manera convincente que dicho elemento de juicio habra sido de
todos modos obtenido por medios lcitos, as la prueba primaria original si deba ser excluida; y la doctrina
del acto de voluntad libre opera cuando un medio de conviccin es obtenido por la decisin libre de una
persona, se rompe el vnculo que podra unir a esa misma prueba derivada de la prueba principal viciada.
Corte Constitucional. Sentencia SU-159 del 6 de marzo de 2000, citada por Ral Cadena Lozano. Principios
de la prueba en materia penal. Bogot: Nueva Jurdica, pp. 75 y 76.
80 Carlos Fidalgo Gallardo, citado por Ral Cadena Lozano y Hctor Alarcn Granobles. Clusula de
exclusin y argumentacin jurdica en el sistema acusatorio. Bogot: Ediciones Jurdicas Andrs Morales,
2005, pp. 51 y 52.
343

De la casacin penal en el sistema acusatorio


81 Elena Martnez Garca. Eficacia de la prueba ilcita en el proceso penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003,
pp. 89 y 90.
82 La relacin causal entre los fenmenos, como forma especfica del condicionamiento de los fenmenos de
la naturaleza y la sociedad, se expresa en el hecho de que todo fenmeno aislado o conjunto de fenmenos
independientes en la naturaleza y en la sociedad provoca o produce otro fenmeno; y a la inversa, todo fenmeno
aislado ha sido provocado o producido por otro o por un conjunto de fenmenos ().

El fenmeno, que provoca directamente la aparicin de otro y que aparece como su origen, recibe el nombre
de causa. El fenmeno provocado por determinada causa se denomina efecto.

Uno de los rasgos esenciales del nexo causal entre los procesos es la sucesin de la causa y el efecto en el
tiempo. La causa antecede necesariamente en el tiempo al efecto; el efecto, en cambio, slo aparece despus
de que la causa ha comenzado a actuar.

La relacin causal representa un momento en el desarrollo de la naturaleza y de la sociedad. El efecto, como
nuevo fenmeno, solamente puede surgir en determinada fase del desarrollo de las causas que lo engendran;
por esta razn, el fenmeno que hace de efecto aparece siempre despus de la causa respectiva. La prioridad
de la causa con respecto al efecto, por insignificante que sea, es obligada en toda relacin causal. Rosental
y Straks. Categoras del materialismo dialctico. Op. cit., pp. 83, 86.
83 Ral Cadena Lozano y Julin Herrera Caldern. Clusula de exclusin y argumentacin jurdica en el
sistema acusatorio. Op. cit., p. 53.
84 Orlando Alfonso Rodrguez Chocont. La prueba ilcita. Bogot: Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, 2003,
p. 419.
85 Merced a los instrumentos probticos se hace posible la traslacin al proceso de una serie de hechos de la
realidad que sern luego sometidos a unos manejos inferenciales hasta obtener la historificacin del hecho
controvertido. Luis Muoz Sabat. Op. cit., p. 283.
86 Luis Muoz Sabat. Op. cit., p. 284.
87 Actos de investigacin y pruebas. As pues, de acuerdo con la reforma constitucional y el Cdigo de
Procedimiento Penal, en el sistema probatorio colombiano son categoras discernibles los actos de investigacin,
los elementos materiales probatorios y las pruebas. Los actos de investigacin son procedimientos reglados
para descubrir y asegurar los objetos, huellas, documentos, armas y otros similares (denominados elementos
materiales probatorios) e informaciones en la bsqueda de la verdad sobre el delito y los presuntos responsables.
De modo que los elementos materiales probatorios e informaciones pueden ser el resultado de los actos de
investigacin, mientras que la prueba es el mtodo legalmente diseado para hacer afirmaciones probables, a
partir de elementos e informes regularmente evidenciados, y en verificar que tales asertos corresponden a la
realidad de un hecho pasado.

As, entonces, los actos de investigacin y los elementos materiales probatorios se hallan en una relacin de
causa a efecto y slo dan lugar a una descripcin, mientras que la prueba es un procedimiento sinttico y
prescriptivo, que tiene como antecedente los actos de investigacin y sus hallazgos (los elementos materiales
probatorios o evidencias fsicas).

As, por ejemplo, son actos de investigacin los allanamientos, registros, incautaciones, interceptacin de
comunicaciones telefnicas y similares, retencin de correspondencia, inspeccin al lugar del hecho, inspeccin
de cadver, entrevista (art. 206), declaracin jurada (art. 347), interrogatorio al indiciado (art. 282), recuperacin
de informacin dejada en Internet u otros medios tecnolgicos, vigilancia y seguimiento de personas o vigilancia
de cosas, bsqueda selectiva en base de dados, entrega vigilada, agentes encubiertos, exmenes de ADN con
el asentimiento del indiciado o imputado, todos los cuales no requieren autorizacin previa del juez que ejerce
las funciones de control de garantas, pero si una orden del fiscal en muchos caso y en otros control judicial
posterior (arts. 213 a 245). Otros actos de investigacin, como la inspeccin corporal, el registro corporal o la
toma de muestras que involucren al imputado, si este no da su consentimiento, requieren autorizacin judicial
previa para su realizacin (arts. 246 a 250). Tambin se consideran como actos de investigacin los mtodos
de identificacin, tales como el reconocimiento en fila de personas, el reconocimiento fotogrfico o por medio
de videos, el retrato hablado y retrato robot, identificacin dactilar y otros (arts. 251 a 253).

En cambio, son elementos materiales probatorios los hallazgos producidos durante el desenvolvimiento de los
actos de investigacin tales como armas, instrumentos, huellas, documentos, datos, identificaciones y otros
similares, los cuales no siempre aparecen en el despliegue del acto de investigacin que los busca.
344

De los errores de derecho derivados de falsos juicios de legalidad


Y son pruebas la testimonial, la pericial, la documental, y la de inspeccin (arts. 382 y 383 a 436). Claro que
la inspeccin sustancialmente equivale a un acto de investigacin desplegado por el juez de conocimiento,
porque aspira a averiguar elementos materiales probatorios u otra evidencia demostrativa, aunque formalmente
se le considera prueba porque el juez procede por s y ante s.

Existe pues una diferencia estructural entre acto de investigacin y prueba, en el sentido de que la segunda
supone la afirmacin de hechos que hacen las partes y deben verificarse, mientras que los actos de investigacin
se orientan a obtener la informacin necesaria para que las partes puedan hacer las afirmaciones fcticas.

De igual manera los actos de investigacin se insertan en el procedimiento de investigacin, mientras que los
actos de prueba se cumplen, por regla general, en el juicio oral y pblico. As, entonces, el acto de investigacin
apunta a la preparacin del juicio oral, mientras que la prueba tiene por fin llevar al conocimiento del juez,
ms all de duda razonable, los hechos o circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal
del acusado, como autor o partcipe (art. 372).

Aunque la actividad de investigacin no es probatoria propiamente dicha, tampoco puede desconocerse que
s hace parte del proceso de formacin de la prueba, porque es precisamente la fase en la cual se recaudan
y aseguran los elementos materiales probatorios, evidencias fsicas e informes que tienen la vocacin de
convertirse en pruebas durante el juicio oral, adems de que entretanto sirven para sustentar la formulacin de
imputacin o la solicitud de una medida de aseguramiento. Ramiro Marn Vsquez. Op. cit., pp. 38 a 41.
88 Hay que distinguir medios de investigacin y medios de prueba. Los medios de investigacin permiten a las
partes adquirir conocimiento sobre los hechos que se van a debatir en el juicio. Los medios de prueba sern
los apropiados para demostrar las pretensiones de la acusacin o la defensa en el juicio oral.

El fiscal con la colaboracin de la polica judicial, en la investigacin, a travs de unos medios de investigacin,
entre los que podemos mencionar inspeccin al lugar de los hechos, allanamientos, interceptacin de
comunicaciones, inspecciones corporales, toma de muestras, etc., busca fuentes de prueba, o elementos de
conocimiento sobre la posible comisin de un delito y la probable responsabilidad para con fundamento en ellos
formular una acusacin, la cual tiene que demostrar en el juicio oral, incorporando al proceso esas fuentes de
prueba o elementos de conocimiento, a travs de los denominados medios de prueba, es decir, el testimonio,
la peritacin, el documento, la inspeccin judicial y los elementos materiales probatorios.
89 Elena Martnez Garca. Eficacia de la prueba ilcita. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003, pp. 90 y 91.
90 En otras palabras a esta doctrina tambin se le denomina de la fuente independiente hipottica, pues
efectivamente esta doctrina necesariamente implica la aceptacin de una hiptesis, diferente en su clase
con respecto a la aceptacin de hechos que motiva aplicacin de la regla de la fuente independiente. Suele
aplicarse cuando la conducta policial violatoria de los derechos constitucionales tuvo lugar en el curso
de una investigacin en marcha que tuvo como resultado el descubrimiento de pruebas que hubiesen sido
posteriormente obtenidas de todos modos mediante actuaciones policiales rutinarias. Las ilegalidades en
tales casos, por tanto simplemente tuvieron el efecto de acelerar el descubrimiento.

Corresponde a la acusacin probar la conjetura de que los materiales probatorios obtenidos de forma derivada
hubiesen acabado siendo descubiertos inevitablemente por medios lcitos, por el estndar de la preponderancia
de las pruebas. Carlos Fidalgo Gallardo, citado por Ral Cadena Lozano. Clusula de exclusin Op. cit.,
pp. 53 y 54.

345

De la casacin penal en el sistema acusatorio

346

Del principio de legalidad de los elementos de los actos de investigacin y actos de prueba

Captulo XIII
DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LOS ELEMENTOS DE LOS
ACTOS DE INVESTIGACIN Y ACTOS DE PRUEBA
A efectos de comprender de manera integrada el postulado de legalidad
de la prueba, y por ende los errores de derecho por falsos juicios de legalidad,
es necesario detenernos de manera somera en los elementos de los actos
de investigacin y actos de prueba, pues se torna indiscutible que lo debido
probatorio debe recaer sobre:
a) Los sujetos de la prueba, esto es, los titulares de los actos de proposicin
de la prueba, actos de investigacin y probatorios, actos del decreto y prctica
de las pruebas.
b) El objeto de prueba, es decir los hechos a los cuales se refieren aquellos
y que guardan relacin con la conducta punible que se investiga.
c) Los elementos materiales probatorios, evidencias fsicas y medios de
prueba, entendidos como actos formales y materiales por medio de los cuales el
objeto de prueba se lleva al proceso. Se trata de los instrumentos que llevan al
juez el conocimiento sobre el objeto de prueba, y
d) El procedimiento probatorio en s, entendido como el conjunto de
trmites previstos en la ley para incorporar al proceso el objeto de prueba.
De lo anterior se puede colegir que el error de derecho por falso juicio de
legalidad se puede derivar de la violacin de los requisitos formales previstos en
la Ley 906 de 2004, referidos a esos elementos.
I. Sujetos de los actos de prueba y actos de investigacin
A. Sujetos de los actos de prueba
Entre los sujetos de los actos de prueba se distinguen los sujetos de la
proposicin de la prueba, esto es, los sujetos procesales con legitimacin para
la iniciativa probatoria, como son: la Fiscala (artculos 114, 284,1, 3372 num. 5,
3573, 3444, 3565), el defensor (artculos 29 Const. Pol.6 y 1247, 1258 y 284 C.P.P.), el
347

De la casacin penal en el sistema acusatorio

imputado (artculo 8, lit. j9), las vctimas, que tienen derecho de aportar pruebas
(artculo 11, lit. d10), y el Ministerio Pblico de manera excepcional (artculos
277, num. 7, Const. Pol.11 y 11212 y 35713 ejusdem).
B. Sujetos de los actos de investigacin
a) A la Fiscala General de la Nacin (por mandato de los artculos 25014,
numerales 215 y 316 de la Const. Pol., y 200 del C.P.P.) le corresponde realizar
la indagacin e investigacin de los hechos que revistan caractersticas de un
delito que llegue a su conocimiento por medio de denuncia, querella, peticin
especial o por cualquier medio idneo.
El Fiscal General de la Nacin o sus delegados tienen facultades para realizar
sin autorizacin judicial previa: exhumaciones (artculo 21717), allanamientos y
registros (artculo 21918) que sean susceptibles (artculo 22319) cuando existan
motivos razonablemente fundados (artculo 22020) y con respaldo probatorio
(artculo 22121), interceptacin de comunicaciones telefnicas y similares (artculo
23522), recuperacin de informacin dejada al navegar por internet u otros medios
tecnolgicos que produzcan efectos equivalentes (artculo 236), vigilancia y
seguimiento de personas (artculo 23923), vigilancia de cosas (artculo 24024),
anlisis e infiltracin de organizaciones criminales (artculo 24125), actuacin
de agentes encubiertos (artculo 24226), entregas vigiladas (artculo 24327),
bsqueda de datos que impliquen acceso a informacin confidencial (artculo
24428). Los anteriores actos de investigacin pueden ser realizados por la polica
judicial previa orden del Fiscal, incluidos los exmenes de ADN que involucren
al indiciado o al imputado (artculo 245).
b) Los servidores de la Polica Judicial, quienes dependen funcionalmente
del Fiscal General de la Nacin y sus delegados (artculo 20029), cuando en
ejercicio de sus funciones reciban denuncias, querellas o informes de otra
clase de los cuales se infiera la posible comisin de un delito, estn facultados
para realizar por iniciativa propia actos de investigacin, tales como: captura
en flagrancia (artculos 28 y 32, Const. Pol.), inspeccin al lugar del hecho
(artculo 21330), inspeccin del cadver (artculo 21431), entrevistas32 (artculo
20633), interrogatorios (artculo 28234), aseguramiento de elementos materiales
probatorios y evidencias fsicas (artculo 21635), allanamientos y registros en
situaciones de flagrancia (artculo 22936) y registros cuando medie consentimiento
348

Del principio de legalidad de los elementos de los actos de investigacin y actos de prueba

expreso del propietario tenedor, o cuando no exista una expectativa razonable


de intimidad que justifique el requisito de la orden o se trate de situaciones de
emergencia como incendio, explosin, inundacin u otra clase de estrago que
ponga en peligro la vida o la propiedad (artculo 230).
A su vez, los servidores de la Polica Judicial estn facultados para realizar
actos de investigacin que para ser ejecutados deben ser autorizados por el juez
de garantas, tales como: inspeccin corporal (artculo 247), registro personal
(artculo 248) y obtencin de muestras que involucren al imputado (artculo 249).
Sobre estos actos urgentes y sus resultados debern presentar, dentro de las treinta
y seis (36) horas siguientes, un informe ejecutivo al fiscal competente para que
asuma la direccin, coordinacin y control de la investigacin (artculo 205).
Adems, la Polica Judicial est facultada para adelantar actos de
investigacin, previa orden del fiscal y autorizacin del Director Nacional o
Seccional de Fiscalas, tales como vigilancia y seguimiento de personas (artculo
239) y actuacin como agentes encubiertos (artculo 242).
c) El defensor est facultado para realizar actos de investigacin,
consistentes en bsqueda, identificacin emprica, recaudo, embalaje de elementos
materiales probatorios y entrevistas (artculos 267 y 271), facultad inicial que de
igual posee el imputado (artculo 268).
C. Sujeto del decreto de pruebas
El nico sujeto con legitimacin para ordenar el decreto de pruebas es el
juez durante la audiencia preparatoria (artculo 35737), y la prctica de las mismas
se efecta en el juicio oral. De manera excepcional en el juicio oral existe la
posibilidad de que alguna de las partes intervinientes solicite la prctica de una
prueba, la cual podr ser decretada por el juez en los trminos del inciso final
del artculo 344 ejusdem. En ningn caso el juez podr decretar la prctica de
pruebas de oficio, de conformidad con la Sentencia C-396 de 2007 de la Corte
Constitucional, que declar la exequibilidad del artculo 36138.
D. Sujetos de la prctica de pruebas
Son aquellos con legitimacin, esto es, con facultades legales para
intervenir en la prctica de las pruebas (artculo 37839), como son:
349

De la casacin penal en el sistema acusatorio

a) El juez en desarrollo del postulado de inmediacin (artculo 378), mediante


el cual se estipula que deber tener en cuenta como pruebas nicamente las que
hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia, pues la admisibilidad
de las pruebas de referencia40 es excepcional41.
b) El fiscal (artculos 114, 284, 337 num. 5, 357, 344, 356).
c) El Ministerio Pblico de manera excepcional (artculos 277, num. 7,
Const. Pol., y artculos 112 y 357 C.P.P.).
d) El acusado (artculo 8, lit. j.) y su defensor (artculo, 29 Const. Pol., y
124, 125 y 284, C.P.P.).
e) El representante legal de las vctimas, si lo hubiere.
f) Los rganos de prueba: el testigo (artculos 383 C.P.P.), el perito (artculo
412 C.P.P.) y la Polica Judicial.
D. Eventos de ilegalidad con relacin a los sujetos de los actos de
investigacin
1. Actos de investigacin ilegales realizados por la polica judicial
De acuerdo con el artculo 205 ejusdem, se tiene claridad que los servidores
pblicos que cumplan funciones de polica judicial tan slo estn facultados para
adelantar por iniciativa propia actos de investigacin tales como inspeccin en el
lugar del hecho, inspeccin de cadver, entrevistas, interrogatorios, aseguramiento
de elementos materiales probatorios, y allanamientos y registros en situaciones
de flagrancia, actos de urgencia de cuyos resultados debern presentar (artculo
205) dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes un informe ejecutivo al
fiscal competente para que asuma la direccin, coordinacin y control de la
investigacin
En esa medida, consideramos que constituyen actos de investigacin
ilegales en los trminos del artculo 360 ibdem, por violacin a los requisitos
formales previstos en la Ley 906 de 2004, los siguientes:
a) Los actos de investigacin que hubiese efectuado la polica judicial sin
la orden previa del fiscal, sin la autorizacin del juez de garantas42, y aquellos
que hubiesen adelantado sin la autorizacin del Director Nacional o Seccional
de Fiscalas.
b) Los actos de investigacin adelantados por la polica judicial referidos a
los elementos materiales probatorios y evidencias fsicas en los que se hubiesen
350

Del principio de legalidad de los elementos de los actos de investigacin y actos de prueba

cometido irregularidades sobre la cadena de custodia, pues aquellos estn


sometidos a los postulados de legalidad43 y autenticidad44.
Este evento de ilegalidad fue tratado por la Sala Penal de la Corte en
pronunciamiento del 23 de abril de 2008, en el que se hizo precisin de la lnea
jurisprudencial plasmada en la Sentencia 25.920 del 21 de febrero de 200745.
c) Los actos de investigacin adelantados por la polica judicial con
desconocimiento de la dignidad humana, debido proceso, presuncin de inocencia,
derecho de defensa46, libertad, necesidad, proporcionalidad, razonabilidad,
idoneidad y legalidad, los cuales sern rechazados por el fiscal de conformidad
con el artculo 21247 ibdem.
2. Actos de investigacin ilegales
realizados por la polica judicial y ordenados por el fiscal
a) De acuerdo con el artculo 220 del C.P.P., se ha establecido que la orden
de allanamiento y registro de un inmueble, nave o aeronave, slo puede expedirse
cuando existan motivos fundados48, de acuerdo con los medios cognoscitivos
establecidos en el Cdigo, valga decir, cuando existan soportes fcticos obtenidos
de manera lcita o legal, motivos fundados que deben estar respaldados al menos
en un informe de la polica judicial (artculo 221), declaracin jurada de testigo49
o informante, elementos materiales probatorios y evidencias fsicas sometidas a
cadena de custodia50, y se debe determinar con precisin los lugares que se van
a registrar, pues no es dable autorizar allanamientos indiscriminados (artculo
22251), y de acuerdo con el artculo 223 hay objetos no susceptibles de registro.
En esa medida, el allanamiento y registro se proyecta ilegal, y quien haya
sido considerado indiciado, imputado o sea titular de un derecho de dominio o
mera posesin del bien objeto de la diligencia podr alegar violacin al debido
proceso ante el juez de garantas o juez de conocimiento con el fin de que se
excluyan las evidencias ilegalmente obtenidas durante el procedimiento de registro
y allanamiento52, cuando: i) la orden carece de los presupuestos regulados en los
artculos 220 y 221 ejusdem; ii) cuando el soporte sea la declaracin jurada de un
testigo recepcionada sin la presencia del fiscal (artculo 221, inc. 2); iii) cuando el
soporte sea el relato de un informante que la polica judicial no ha precisado su
identificacin ni ha explicado por qu razn le resulta confiable (artculo 221, inc.
2); iv) cuando los elementos materiales probatorios y evidencias fsicas no se han
sometido a la debida cadena de custodia, ni la polica judicial bajo juramento ha
351

De la casacin penal en el sistema acusatorio

certificado que se ha cumplido con los procedimientos de recoleccin, embalaje


y conservacin de dichos elementos (artculo 221, inc. 353); v) cuando se ha
autorizado un allanamiento y registro no precisado, valga decir, indiscriminado;
vi) cuando el allanamiento y registro se ha efectuado sobre objetos no susceptibles
de registro; vii) cuando se trate de un allanamiento especial de inmuebles, naves,
aeronaves o vehculos automotores, que conforme al derecho internacional gocen
de inmunidad diplomtica o consular y se hayan efectuado sin la venia del agente
diplomtico o consular en los trminos del artculo 226.
Ante esos eventos de ilegalidades, la Ley 906 de 2004 ha consagrado en el
artculo 23254 la exclusin de los elementos materiales probatorios y evidencias
fsicas que dependan del registro y allanamiento viciado, los cuales en los
trminos de la norma en cita carecern de valor.
b) De acuerdo con el artculo 235 constituye acto ilegal la interceptacin
de comunicaciones telefnicas y similares del defensor, pues en los trminos de
esa norma por ningn motivo se puede dar la orden de interceptacin.
c) En el artculo 237 se ha establecido que dentro de las veinticuatro (24)
horas siguientes al diligenciamiento de las rdenes de registro y allanamiento,
retencin de correspondencia, interceptacin de comunicaciones o recuperacin
de informacin dejada al navegar por internet u otros medios similares, el fiscal
debe comparecer ante el juez de garantas para que realice la audiencia de revisin
de legalidad sobre lo actuado55.
En esa medida, consideramos que constituye ilegalidad cuando el fiscal
pretende descubrir elementos materiales probatorios que no hubiesen sido
sometidos a control de legalidad por parte del juez de garantas56.
II. De los objetos de prueba
A. Del objeto general de investigacin
El proceso penal como proceso de conocimiento posee un objeto general
de investigacin, dado en la obligacin del funcionario de investigar todos los
aspectos conducentes: a) al esclarecimiento de los hechos; b) descubrimiento de
elementos materiales probatorios y evidencia fsica; c) individualizacin de los
autores y partcipes del delito; d) evaluacin y cuantificacin de los daos, y e)
asistencia y proteccin de las vctimas (artculo 207.3).
352

Del principio de legalidad de los elementos de los actos de investigacin y actos de prueba

B. Del objeto singular de investigacin


El objeto singular de investigacin en el proceso penal se relaciona con las
especificidades de la conducta punible de que se trate, es decir, est dada por la
realidad probatoria que determina las concretas hiptesis de trabajo a verificar.
El objeto de prueba en concreto, para poder acceder a su traslacin e
incorporacin al mismo, tiene que cumplir con el requisito de ser un objeto
de prueba lcito. Por el contrario, los objetos de prueba ilcitos se deben
desestimar.
Como ejemplos de objetos de prueba ilcitos pueden darse los referidos
a conductas que ya hubiesen sido definidos como cosa juzgada, en tanto que el
estatuto procesal en el artculo 2157 prohbe un nuevo proceso penal (debates
probatorios) por los mismos hechos, aunque a ellos se les d una denominacin
jurdica distinta, salvo que la decisin se hubiese obtenido mediante fraude
o violencia, o tratndose de infracciones graves al Derecho Internacional
Humanitario.
En igual sentido, tratndose de delitos contra la integridad moral, de acuerdo
al artculo 224 de la Ley 599 de 2000, en ningn caso se admitir prueba:
a) Sobre la imputacin de cualquier conducta punible que hubiere sido objeto
de sentencia absolutoria, sobreseimiento definitivo o cesacin de procedimiento
o sus equivalentes, excepto si se tratare de prescripcin de la accin.
b) Sobre la imputacin de conductas que se refieran a la vida sexual,
conyugal o de familia, o al sujeto pasivo de un delito contra la libertad y el pudor
sexuales.
En esa perspectiva, cuando de valoracin de pruebas con objetos definidos
legalmente como prohibidos o ilcitos se trata, es dable formular errores de
derecho por falsos juicios de legalidad.
III. De los medios de prueba y el procedimiento probatorio
Conforme a la Ley 906 de 2004 (artculo 382) son medios de conviccin:
la prueba testimonial, la prueba pericial58, la prueba documental, la prueba de
inspeccin, los elementos materiales probatorios y evidencias fsicas, valga
decir, los indicios59, o cualquier otro medio tcnico o cientfico que no viole el
ordenamiento jurdico.
353

De la casacin penal en el sistema acusatorio

Aquellos medios de conviccin, a efectos de su incorporacin al juicio oral


por virtud del postulado de oportunidad (artculo 374), deben ser solicitados y
presentados en la audiencia preparatoria y descubiertos dentro de la audiencia
de formulacin de la acusacin, pues aquellos que no sean descubiertos (artculo
346) no podrn ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo ni
practicarse durante el juicio oral60, salvo que se acredite que el descubrimiento
se omiti por causas no imputables a la parte afectada61.
IV. Del procedimiento probatorio en general
A. De la proposicin de la prueba
La proposicin o peticin de la prueba es el acto mediante el cual el sujeto
procesal solicita al juez con funciones de conocimiento al interior de la audiencia
preparatoria (artculo 357) el decreto y prctica de una o varias pruebas que se
harn valer en el juicio oral.
La peticin de pruebas debe darse conforme a los siguientes reglados:
a) Debe provenir de un sujeto procesal legitimado para actuar e intervenir
en el proceso penal.
b) La peticin debe hacerse conforme al principio de oportunidad (artculo
374), esto es, en la audiencia preparatoria y referida a medios de conviccin que
se hubiesen descubierto dentro de la audiencia de formulacin de la acusacin.
c) En la peticin de pruebas debe plasmarse la conducencia o relacin
entre el medio de prueba y el objeto de investigacin o thema probandum, pues
conforme al artculo 359 ejusdem las partes y el Ministerio Pblico podrn
solicitar al juez la exclusin, rechazo e inadmisin de medios de prueba que
resulten impertinentes, intiles, repetitivos o encaminados a probar hechos
notorios o que por otro motivo no requieran prueba.
B. Del decreto de pruebas
Ante la proposicin o peticin de pruebas, corresponde al funcionario
judicial pronunciarse acerca de la ordenacin o negacin de la prctica probatoria,
decisin que deber tomar conforme a los dictados del artculo 357 del C.P.P.
354

Del principio de legalidad de los elementos de los actos de investigacin y actos de prueba

El auto que ordena la prctica de pruebas es de sustanciacin; el auto que


excluya, rechace o inadmita una prueba es interlocutorio, y por ende deber ser
motivado (artculo 359) y notificarse, en tanto que contra el mismo procede el
recurso de apelacin (artculo 177, num. 4 y 5).
C. De la prctica de pruebas
Conforme al principio de necesidad de la prueba del artculo 372 del
C.P.P., las pruebas tienen por fin llevar al juez, ms all de duda razonable, los
hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del
acusado, como autor o partcipe, de lo cual se infiere que se deben practicar al
interior del juicio oral, en tanto que el juez deber tener en cuenta como pruebas
nicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia, pues
la admisibilidad de las pruebas de referencia es excepcional.
D. Del procedimiento probatorio en especial
El procedimiento probatorio en especial hace referencia a las reglas
establecidas por el legislador a tenerse en cuenta respecto de cada medio de
prueba en particular.
Debe anotarse que los requerimientos relativos a los medios de conviccin
en particular constituyen reglados de legalidad a tenerse en cuenta, y la omisin
o inobservancia de aquellos genera errores de derecho derivados de falsos juicios
de legalidad.

355

De la casacin penal en el sistema acusatorio

Notas
Ley 906 de 2004, art. 284. Prueba anticipada. Durante la investigacin y hasta antes de la instalacin de
la audiencia de juicio oral se podr practicar anticipadamente cualquier medio de prueba pertinente, con el
cumplimiento de los siguientes requisitos: 1. que sea practicada ante el juez que cumpla funciones de control
de garantas, 2. que sea solicitada por el Fiscal General o el fiscal delegado, por la defensa o por el Ministerio
Pblico en los casos previstos en el artculo 112, 3. que sea por motivos fundados y de extrema necesidad y
para evitar la prdida o alteracin del medio probatorio.
2 Ley 906 de 2004, art. 337. Contenido de la acusacin y documentos anexos. El escrito de acusacin
deber contener: () 5. El descubrimiento de las pruebas. Para este efecto se presentar documento anexo que
deber contener: () b. la transcripcin de las pruebas anticipadas que se quieran aducir al juicio, siempre y
cuando su prctica no pueda repetirse en el mismo, c. el nombre, direccin y datos personales de los testigos
o peritos cuya declaracin se solicite en el juicio, d. los documentos, objetos u otros elementos que quieran
aducirse, junto con los respectivos testigos de acreditacin, e. la indicacin de los testigos o peritos de descargo
indicando su nombre, direccin y datos personales, f. los dems elementos favorables al acusado en poder de
la Fiscala, g. las declaraciones o deposiciones.
3 Ley 906 de 2004, art. 357. Solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria. Durante la audiencia el
juez dar la palabra a la Fiscala y luego a la defensa para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar
su pretensin.
4 Ley 906 de 2004, art. 344. Inicio del descubrimiento. Dentro de la audiencia de formulacin de acusacin
se cumplir lo relacionado con el descubrimiento de la prueba. A este respecto la defensa podr solicitar al juez
de conocimiento que ordene a la Fiscala, o a quien corresponda, el descubrimiento de un elemento material
probatorio especfico y evidencia fsica de que tenga conocimiento, y el juez ordenar si es pertinente descubrir,
exhibir o entregar copia segn se solicite con un plazo mximo de tres (3) das para su cumplimiento.
5 Ley 906 de 2004, art. 356. Desarrollo de la audiencia preparatoria. En desarrollo de la audiencia el
juez dispondr: () 3. que la Fiscala y la defensa enuncien la totalidad de las pruebas que harn valer en la
audiencia del juicio oral y pblico.
6 Constitucin Poltica, art. 29. () Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de
un abogado escogido por l o de oficio () a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su
contra.
7 Ley 906 de 2004, art. 124. Derecho y facultades. La defensa podr ejercer todos los derechos y facultades que
los Tratados Internacionales relativos a Derechos Humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad,
la Constitucin Poltica y la ley reconocen a favor del imputado.
8 Ley 906 de 2004, art. 125. Deberes y atribuciones especiales. En especial la defensa tendr los siguientes
deberes y atribuciones: () 4. controvertir las pruebas, aunque sean practicadas en forma anticipada al
juicio oral, 5. interrogar y contrainterrogar en audiencia pblica a los testigos y peritos, 6. solicitar al juez la
comparecencia, an por medios coercitivos, de los testigos y peritos que puedan arrojar luz sobre los hechos
materia del debate en el juicio oral.
9 Ley 906 de 2004, art. 8. Defensa. En desarrollo de la actuacin, una vez adquirida la condicin de imputado,
ste tendr derecho, en plena igualdad respecto del rgano de persecucin penal, en lo que aplica a: () j.
Solicitar, conocer y controvertir las pruebas.
10 Ley 906 de 2004, art. 11. Derechos de las vctimas. El Estado garantizar el acceso de las vctimas a la
administracin de justicia, en los trminos establecidos en este Cdigo. En desarrollo de lo anterior, las vctimas
tendrn derecho: () d. a ser odas y a que se les facilite el aporte de pruebas.
11 Constitucin Poltica, art. 277. El Procurador General de la Nacin, por s o por medio de sus delegados y
agentes, tendr las siguientes funciones: () 7. Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o
administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurdico, del patrimonio pblico, o de los derechos
y garantas fundamentales.
12 Ley 906 de 2004, art. 112. Actividad probatoria. El Ministerio Pblico podr solicitar pruebas en aquellos
asuntos en los cuales est ejerciendo o haya ejercido funciones de polica judicial siempre y cuando se renan
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Del principio de legalidad de los elementos de los actos de investigacin y actos de prueba

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los requisitos previstos en el artculo 284 del presente Cdigo. As mismo podr solicitar pruebas en el evento
contemplado en el ltimo inciso del artculo 357 de ste Cdigo.
Ley 906 de 2004, art. 357. Solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria. () Excepcionalmente,
agotadas las solicitudes probatorias de las partes, si el Ministerio Pblico tuviere conocimiento de la existencia
de una prueba no pedida por stas que pudiere tener esencial influencia en los resultados del juicio, solicitar
su prctica.
Constitucin Poltica, art. 250. Reformado por el artculo 2 del Acto Legislativo 03 de 2002. La Fiscala
General de la Nacin est obligada a adelantar el ejercicio de la accin penal y realizar la investigacin de
los hechos que revistan las caractersticas de un delito que llegue a su conocimiento por medio de denuncia,
peticin especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fcticas
que indiquen la posible existencia del mismo. No podr, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar
a la persecucin penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicacin del principio de oportunidad
regulado dentro de la poltica criminal del Estado, el cual estar sometido al control de legalidad por parte
del juez que ejerza funciones de control de garantas. Se exceptan los delitos cometidos por miembros de la
Fuerza Pblica en servicio activo y en relacin con el mismo servicio.
Constitucin Poltica, art. 250. En ejercicio de sus funciones la Fiscala General de la Nacin, deber: ()
2. Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones. En estos eventos,
el juez que ejerza funciones de control de garantas efectuar el control posterior respectivo, a ms tardar
dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.
Constitucin Poltica, art. 250. En ejercicio de sus funciones la Fiscala General de la Nacin, deber: ()
3. Asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce la
contradiccin. En caso de requerirse medidas adicionales que impliquen afectacin de derechos fundamentales,
deber obtenerse la respectiva autorizacin por parte del juez que ejerza funciones de control de garantas
para proceder a ello.
Ley 906 de 2004, art. 217. Exhumacin. Cuando fuere necesario exhumar un cadver o sus restos, para fines
de la investigacin, el fiscal as lo dispondr. La polica judicial establecer y revisar las condiciones del sitio
preciso donde se encuentran los despojos a que se refiere la inspeccin. Tcnicamente har la exhumacin
del cadver o los restos y los trasladar al centro de Medicina Legal en donde ser identificado tcnicocientficamente, y se realizarn las investigaciones y anlisis para descubrir lo que motiv la exhumacin.
Ley 906 de 2004, art. 219. El fiscal encargado de la direccin de la investigacin, segn lo establecido en
los artculos siguientes y con el fin de obtener elementos materiales probatorios y evidencia fsica o realizar la
captura del indiciado, imputado o condenado, podr ordenar el registro y allanamiento de un inmueble nave o
aeronave, el cual ser realizado por la polica judicial. Si el registro y allanamiento tiene como finalidad nica
la captura del indiciado, imputado o condenado, slo podr ordenarse en relacin con delitos susceptibles de
medida de aseguramiento con detencin preventiva.
Ley 906 de 2004, art. 223. Objetos no susceptibles de registro. No sern susceptibles de registro los
siguientes objetos: 1. las comunicaciones escritas entre el indiciado, imputado o acusado con sus abogados, 2.
las comunicaciones escritas entre el indiciado, imputado o acusado con las personas que por razn legal estn
excluidas del deber de testificar, 3. los archivos de las personas indicadas en los numerales precedentes que
contengan informacin confidencial relativa al indiciado, imputado o acusado. Este apartado cobija tambin
los documentos digitales, videos, grabaciones, ilustraciones y cualquier otra imagen que sea relevante a los
fines de la investigacin.
Pargrafo. Estas restricciones no son aplicables cuando el privilegio desaparece ya por renuncia o por tratarse
de personas vinculadas como auxiliadores, partcipes o coautoras del delito investigado, o de uno conexo o
que se encuentre en curso, o se trate de situaciones que constituyan una obstruccin a la justicia.
Ley 906 de 2004, art. 220. Fundamento para la orden de registro y allanamiento. Slo podr expedirse
una orden de registro y allanamiento cuando existan motivos razonablemente fundados, de acuerdo con los
medios cognoscitivos previstos en este Cdigo, para concluir que la ocurrencia del delito investigado tiene
como probable autor o partcipe al propietario, al simple tenedor del bien por registrar, al que transitoriamente
se encuentre en l, o que en su interior se hallan los instrumentos con los que se ha cometido la infraccin o
los objetos producto del ilcito.
357

De la casacin penal en el sistema acusatorio


21 Ley 906 de 2004, art. 221. Respaldo probatorio para los motivos fundados. Los motivos fundados de
que trata el artculo anterior debern ser respaldados, al menos, en informe de polica judicial, declaracin
jurada de testigo o informante, o en elementos materiales probatorios y evidencia fsica que establezcan con
verosimilitud la vinculacin del bien por registrar con el delito investigado.

Cuando se trate de declaracin jurada de testigo, el fiscal deber estar presente con miras a un eventual
interrogatorio que le permita apreciar mejor su credibilidad. Si se trata de un informante, la polica judicial
deber precisar al fiscal su identificacin y explicar por qu razn le resulta confiable. De todas maneras, los
datos del informante sern reservados, inclusive para los efectos de la audiencia ante el juez de control de
garantas.

Cuando los motivos fundados surjan de la presencia de elementos materiales probatorios, tales como evidencia
fsica, videos o fotografas fruto de seguimientos pasivos, el fiscal, adems de verificar la cadena de custodia,
deber exigir el diligenciamiento de un oficio proforma en donde bajo el juramento el funcionario de polica
judicial certifique que ha corroborado la correccin de los procedimientos de recoleccin, embalaje y
conservacin de dichos elementos.
22 Ley 906 de 2004, art. 235. () Por ningn motivo se podrn interceptar las comunicaciones del defensor.
La orden tendr una vigencia mxima de tres (3) meses pero podr prorrogarse hasta por otro tanto, si, a juicio
del fiscal subsisten los motivos fundados que la originaron.
23 Ley 906 de 2004, art. 239. Vigilancia y seguimiento de personas. () En todo caso se surtir la autorizacin
del juez de control de garantas para la determinacin de su legalidad formal y material dentro de las treinta
y seis (36) horas siguientes a la expedicin de la orden por parte de la Fiscala General.
24 Ley 906 de 2004, art. 240. Vigilancia de cosas. () En todo caso se surtir la autorizacin del juez de
control de garantas para la determinacin de su legalidad formal y material dentro de las treinta y seis (36)
horas siguientes a la expedicin de la orden por parte de la Fiscala General.
25 Ley 906 de 2004, art. 241. Anlisis e infiltracin de organizacin criminal. () El ejercicio y desarrollo
de las actuaciones previstas en el presente artculo se ajustar a los presupuestos y limitaciones establecidas
en los Tratados Internacionales ratificados por Colombia.
26 Ley 906 de 2004, art. 242. Actuacin de agentes encubiertos. () En todo caso, el uso de agentes encubiertos
no podr extenderse por un periodo superior a un (1) ao, prorrogable por un (1) ao ms mediante debida
justificacin. Si vencido el plazo sealado no se hubiere obtenido ningn resultado, sta se cancelar, sin
perjuicio de la realizacin del control de legalidad correspondiente.
27 Ley 906 de 2004, art. 243. Entrega vigilada. () En todo caso, una vez concluida la entrega vigilada, los
resultados de la misma y, en especial, los elementos materiales probatorios y evidencia fsica, debern ser
objeto de revisin por parte del juez de control de garantas, lo cual cumplir dentro de las treinta y seis (36)
horas siguientes con el fin de establecer su legalidad formal y material.
28 Ley 906 de 2004, art. 244. Bsqueda selectiva en bases de datos. () En estos casos, la revisin de la
legalidad se realizar ante el juez de control de garantas, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la
culminacin de la bsqueda selectiva de la informacin.
29 Ley 906 de 2004, art. 200. () En desarrollo de la funcin prevista en el inciso anterior a la Fiscala General
de la Nacin, por conducto del Fiscal Director de la investigacin, le corresponde la direccin, coordinacin,
control jurdico y verificacin tcnico cientfica de las actividades que desarrolle la polica judicial en los
trminos previstos en este Cdigo. Por polica judicial se entiende la funcin que cumplen las entidades del
Estado para apoyar la investigacin penal y, en ejercicio de las mismas dependen funcionalmente del Fiscal
General de la Nacin y sus delegados.
30 Ley 906 de 2004, art. 213. Inspeccin del lugar del hecho. Inmediatamente se tenga conocimiento de la
comisin de un hecho que pueda constituir un delito, y en los casos en que ello sea procedente, el servidor
de Polica Judicial se trasladar al lugar de los hechos y lo examinar minuciosa, completa y metdicamente,
con el fin de descubrir, identificar, recoger y embalar, de acuerdo con los procedimientos tcnicos establecidos
en los manuales de criminalstica, todos los elementos materiales probatorios y evidencia fsica que tiendan
a demostrar la realidad del hecho y a sealar al autor y partcipes del mismo. El lugar de la inspeccin y
cada elemento material probatorio y evidencia fsica descubiertos, antes de ser recogido, se fijarn mediante
fotografa, video o cualquier otro medio tcnico y se levantar el respectivo plano. La Fiscala dispondr de
protocolos, previamente elaborados, que sern de riguroso cumplimiento, en el desarrollo de la actividad
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Del principio de legalidad de los elementos de los actos de investigacin y actos de prueba
investigativa regulada en esta seccin. De toda la diligencia se levantar un acta que debe suscribir el funcionario
y las personas que la atendieron, colaboraron o permitieron la realizacin.
31 Ley 906 de 2004, art. 214. Inspeccin de cadver. &$En caso de homicidio o de hecho que se presuma como
tal, la polica judicial inspeccionar el lugar y embalar tcnicamente el cadver, de acuerdo con los manuales
de criminalstica. Este se identificar por cualquiera de los mtodos previstos en este cdigo y se trasladar
al centro mdico legal con la orden de que se practique la necropsia. Cuando en el lugar de la inspeccin se
hallaren partes de un cuerpo humano, restos seos o de otra ndole pertenecientes a ser humano, se recogern
en el estado en que se encuentren y se embalarn tcnicamente. Despus se trasladarn a la dependencia del
Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, o centro mdico idneo, para los exmenes que
correspondan.
32 Como el juzgador estim vlidas las razones expuestas por la representante de la Fiscala, en lo concerniente
a los motivos por los cuales no comparecieron al juicio los declarantes P.A. y C.O., adems de aceptarle la
renuncia de ambos testimonios, le permiti que sus entrevistas fueran incorporadas mediante su lectura, a
travs de la deponencia del funcionario de polica judicial, pues no haba duda que haba sido el encargado de
recaudarlas.

Ahora bien, en el acpite anterior se reconoci la presencia de una prueba de referencia que en los trminos
decantados por la jurisprudencia citada de la Corte es inadmisible, bajo el entendido de que los reconocimientos
en fila de personas llevados a cabo por un funcionario investigador, no podan entronizarse al proceso a travs
de este, sino de los testigos que directamente hicieron el sealamiento.

Pero, al igual fueron planteadas las hiptesis de admisibilidad, aludiendo no solo a los casos expresamente
contemplados por el legislador procesal penal, sino tambin a los eventos similares a que se refiere el artculo
438 de la Ley 906 de 2004.

Es importante hacer esta precisin, toda vez que las causales aducidas por la fiscal del caso para introducir
las entrevistas por la va indirecta, no estn consagradas de manera expresa en la ley, habida cuenta que en
parte alguna se hace mencin a las amenazas de muerte o al desconocimiento del lugar de ubicacin de los
testigos.

Sin embargo, la ley s alude a los mencionados eventos similares, referidos a situaciones parecidas a las
previstas en la norma, bien por su naturaleza o porque participan de las particularidades que le son comunes,
como lo es, segn se ejemplific, que se trate de casos en los que el declarante no se halle disponible como
testigo, y que la indisponibilidad obedezca a situaciones especiales de fuerza mayor, que no puedan ser
racionalmente superadas, como podra ser la desaparicin voluntaria del declarante o su imposibilidad de
localizacin.

Dicha situacin, sin lugar a dudas, es la que se presenta en el evento del rubro, habida cuenta que se desconoce
el paradero de ambos declarantes, quienes optaron, si se quiere decir as, por desaparecer voluntariamente,
haciendo imposible su ubicacin, debido a las amenazas de muerte recibidas, las cuales atribuyeron a los
involucrados en estos hechos. As, de acuerdo con lo informado por la funcionaria fiscal y el representante de
las vctimas quien alleg comunicado en tal sentido (fs. 154), E.A.P.A. se encuentra en el extranjero, sin que
se sepa concretamente en qu pas se refugi, en tanto que de J.A.C.O. poco o nada volvi a saberse, a pesar
de mediar en su favor una solicitud de inscripcin en el Programa de Proteccin de Testigos de la entidad que
representa.

Entonces, se parte de la base de que las entrevistas y, en general como ocurre con los elementos materiales
probatorios y las evidencias fsicas recaudadas en las anteriores etapas del proceso indagacin e investigacin,
sirven de soporte para imponer medidas de aseguramiento o medidas cautelares, o para restringir otros derechos
fundamentales, pero no tienen efecto por s mismos en el juzgamiento, es decir, no son tiles para fundamentar
una sentencia, pues sta, se reitera, ha de estar soportada en las pruebas aducidas durante el juicio oral, de
acuerdo con el principio de inmediacin inserto en el artculo 379 del Cdigo de Procedimiento Penal de 2004,
que seala que el juez deber tener en cuenta como pruebas nicamente las que hayan sido practicadas y
controvertidas en su presencia.

La misma norma determina que la admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional, y es, vale
agregar, a esa excepcionalidad a la que se ha hecho alusin en precedencia.

De ah, entonces, que dada la justificacin que ofreci la Fiscala en torno a la imposibilidad de recepcionar
el testimonio directo de los testigos sujetos a entrevista por parte del investigador, su introduccin al proceso,
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De la casacin penal en el sistema acusatorio

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como prueba de referencia admisible, reviste absoluta validez. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin
Penal. Sentencia del 22 de julio de 2009. M.P.: Dr. Sigifredo Espinosa Prez. Radicado 31.614.
Ley 906 de 2004, art. 206. Entrevista. Cuando la polica judicial, en desarrollo de su actividad, considere
fundadamente que una persona fue vctima o testigo presencial de un delito o que tiene alguna informacin
til para la indagacin o investigacin que adelanta, realizar entrevista con ella y, si fuere del caso, le dar la
proteccin necesaria. La entrevista se efectuar observando las reglas tcnicas pertinentes y se emplearn los
medios idneos para registrar los resultados del acto investigativo. Sin perjuicio de lo anterior, el investigador
deber al menos dejar constancia de sus observaciones en el cuaderno de notas, en relacin con el resultado
de la entrevista.
Ley 906 de 2004, art. 282. Interrogatorio al indiciado. El fiscal o el servidor de polica judicial, segn el
caso, que tuviere motivos fundados de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este cdigo, para
inferir que una persona es autora o partcipe de la conducta que se investiga, sin hacerle imputacin alguna,
le dar a conocer que tiene derecho a guardar silencio y que no est obligado a declarar contra s mismo ni en
contra de su cnyuge, compaero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil,
o segundo de afinidad. Si el indiciado no hace uso de sus derechos y manifiesta su deseo de declarar, se podr
interrogar en presencia de un abogado.
Ley 906 de 2004, art. 216. Aseguramiento y custodia. Cada elemento material probatorio y evidencia fsica
recogidos en alguna de las inspecciones reguladas en los artculos anteriores, ser asegurado, embalado y
custodiado para evitar la suplantacin o la alteracin del mismo. Ello se har observando las reglas de cadena
de custodia.
Ley 906 de 2004, art. 229. Procedimiento en caso de flagrancia. En las situaciones de flagrancia, la polica
judicial podr proceder al registro y allanamiento del inmueble, nave o aeronave del indiciado. En caso de
refugiarse en un bien inmueble ajeno, no abierto al pblico, se solicitar el consentimiento del propietario o
tenedor o en su defecto se obtendr la orden correspondiente de la Fiscala General de la Nacin, salvo que por
voces de auxilio resulte necesaria la intervencin inmediata o se establezca coaccin del indiciado en contra
del propietario o tenedor.
Ley 906 de 2004, art. 357. Solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria. Durante la audiencia el
juez dar la palabra a la Fiscala y luego a la defensa para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar
su pretensin. El juez decretar la prctica de las pruebas solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de
la acusacin que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este
Cdigo.
Si bien por regla general nuestro sistema penal defiri iniciativa probatoria esencialmente a la Fiscala y a
la defensa; por extensin a las vctimas en lo relacionado con sus intereses de verdad, justicia y reparacin y
por excepcin al Ministerio Pblico, de modo que ella como expresin de los principios de imparcialidad e
igualdad de armas le est vedada al juzgador mxime que el artculo 361 de la Ley 906 de 2004, estipula que
En ningn caso el juez podr decretar la prctica de pruebas de oficio, es evidente que en este asunto el
juez no vulner una tal prohibicin por cuanto, como termina reconocindolo el censor, el testimonio de M.R.
no fue oficiosamente decretado por el funcionario judicial, sino solicitado por la Fiscala.
Y si bien el inciso final del artculo 393 dem dispone que el testigo deber permanecer a disposicin del juez
durante el trmino que ste determine, el cual no podr exceder la duracin de la prctica de las pruebas,
quien podr ser requerido por las partes para una aclaracin o adicin de su testimonio con lo cual es
claro que la iniciativa no poda corresponder al juez, resulta tambin patente que a pesar de dicha irregularidad
sta no ostent trascendencia en la medida en que la situacin probatoria continu siendo la misma, al punto
que bien puede excluirse esa actuacin del juez y el proceso mantiene idnticas condiciones. Corte Suprema
de Justicia. Sala de Casacin Penal. Auto del 2 de diciembre de 2008. M.P.: Dr. Alfredo Gmez Quintero.
Radicado 29.510.
Ley 906 de 2004, art. 378. Contradiccin. Las partes tienen la facultad de controvertir tanto los medios de
prueba como los elementos materiales probatorios y evidencia fsica presentados en el juicio, o aquellos que
se practiquen por fuera de la audiencia pblica.
En la Sentencia del 30 de marzo de 2006 (radicacin 24468), la Sala de Casacin Penal inici el estudio de
lo concerniente a la prueba de referencia, destacando, entre otros, estos aspectos:
360

Del principio de legalidad de los elementos de los actos de investigacin y actos de prueba

Las particularidades de la prueba de referencia y la dificultad prctica de controvertir los contenidos referidos
determinan que a ese gnero de pruebas la legislacin reconozca un poder suasorio restringido, al estipular
en el artculo 381 que la sentencia condenatoria no podr fundamentarse exclusivamente en pruebas de
referencia, consagrando as una tarifa legal negativa, cuyo desacatamiento podra configurar un falso juicio
de conviccin ().
Es que la problemtica real sobre la prueba de referencia gira esencialmente en torno de su credibilidad o
poder suasorio, antes que en torno de su pertinencia o legalidad. En tratndose de testigos de referencia, el
problema central lo constituye la credibilidad que pueda otorgarse a la declaracin referenciada, pues estos
testigos son transmisores de lo que otros ojos y odos han percibido, por lo cual, se insiste, la credibilidad
que pudiere derivar de ese aporte probatorio queda supeditada al complemento con otro gnero de pruebas, y
condicionada a que no sea posible la intervencin de los testigos directos.
Es factible que se decrete un testimonio, a solicitud de la Fiscala, la defensa o el Ministerio Pblico (por
excepcin), y que en su desarrollo el testigo directo relate adems de sus percepciones personales, algunos
contenidos referidos o escuchados a otros.
Frente a tal eventualidad, de no extraa ocurrencia, la prueba no deviene ilegal, ni improcedente, sino que
compete a los intervinientes, como partes con intereses opuestos, ejercer el derecho de impugnacin, por
ejemplo, sobre la credibilidad del testigo en esas condiciones; y al Juez toca identificar los contenidos de
declaracin directa y los relatos de odas para efectos de la apreciacin de dicha prueba. Lo anterior, por cuanto,
se insiste, la problemtica esencial de la prueba de referencia no radica en la pertinencia ni en la legalidad
determinada ex ante, sino en la posibilidad de controvertirla, y en la valoracin o fuerza de conviccin que de
ella pudiere derivarse.
Los anteriores lineamientos jurisprudenciales permiten colegir que una vez practicada la prueba testimonial,
pericial o documental no es atinado ni suficiente alegar en las instancias, ni en el recurso extraordinario de
casacin, que una prueba es de referencia, y por ende, reclamar su exclusin del acopio probatorio sin ms
argumentos.
Lo anterior, toda vez que en el rgimen de la Ley 906 de 2004, detectar que una prueba ya practicada es de
referencia o que tiene contenidos de referencia no la torna ilegal. Por ello, la parte interesada debe cuestionar
su mrito o eficacia demostrativa, en lugar de demandar su exclusin.
Lo que se espera es que para el juzgamiento todas las pruebas sean directas. No obstante, a menudo llegan a
los juicios contenidos probatorios de referencia, por la manera como suceden las cosas en la realidad.
Corresponde a las partes actuar con diligencia en el juicio oral para detectar las pruebas de referencia o los
contenidos referidos de alguna prueba testimonial por ejemplo. La objecin a las respuestas de referencia
es el camino correcto para evitar que ese tipo de contenidos ingrese al conjunto probatorio, o para que el Juez
los advierta en la apreciacin.
Como se observa, es un problema que atae esencialmente a los adversarios; muchas veces el Juez no identifica
prima facie las manifestaciones de referencia, sin que ello comporte una falta al deber funcional.
Es ms, puede ocurrir que la parte oferente de la prueba sea consciente que contiene algunas expresiones
de referencia; no por ello toma distancia del principio de lealtad, ya que para garantizar la transparencia, la
declaracin se rinde en pblico, frente a la contraparte y al Juez. Y an, es factible que la contraparte identifique
la prueba de referencia y que no objete ni solicite al Juez interrumpir el discurso del testigo, para cuestionar
posteriormente la credibilidad del mismo.
Cuando ya se ha practicado la prueba y sta se cataloga de referencia o con contenidos de referencia, no por
ello la prueba se torna ilegal y nunca lo ha sido. Por lo tanto, no es atinado solicitar sea excluida del acervo
probatorio, pues la regla de exclusin slo puede recaer sobre pruebas ilcitas o pruebas ilegales, como se
explic en los captulos anteriores.
De ah que, en el marco del recurso extraordinario de casacin, cuando se atacan las pruebas de referencia, se
precisa identificar en cada una los contenidos de referencia y demostrar en cada caso concreto que el Juez le
asign un mrito excesivo, contrario al que la ley admite, desconociendo la tarifa legal negativa, por sucumbir
en el error de derecho denominado falso juicio de conviccin.
En apartes anteriores, al estudiar el problema de los video casetes, se dijo que las filmaciones o grabaciones
de voz e imagen por cualquier medio tcnico, de acontecimientos al mismo tiempo que ocurren, cuando se
361

De la casacin penal en el sistema acusatorio


aducen como medios probatorios, conforman una categora especial de evidencias, denominada en la doctrina
testigo silente.

Es factible que el testigo silente opere como evidencia autnoma, como, por ejemplo, en tratndose de
fotografas para difundir pornografa infantil, donde la imagen grfica es el objeto mismo del ilcito; o puede
utilizarse tambin para el interrogatorio de testigos, si fuere necesario, como en el caso de un hurto registrado
en las cmaras de seguridad de un almacn, para identificar personas, determinar acciones, etc.

Por va de ilustracin, cuando una persona acude a una sala de cine, y al salir se le pregunta qu vio en la pelcula,
dicha persona contestar segn sus percepciones directas, sobre lo que acaba de observar en pantalla.

Si la pelcula, fotografa o registro flmico es un testigo silente de la comisin de un delito, que se proyecta
o exhibe en el juicio oral, y se pregunta por lo observado en esas imgenes, las respuestas que versen sobre
las percepciones obtenidas en esas imgenes constituyen prueba directa y no prueba de referencia.

En la eventualidad anterior se podr polemizar en torno de la autenticidad del documento flmico, de la calidad
de las imgenes, de la cadena de custodia, de la capacidad visual del testigo, de su condicin mental, etc.,
o del mrito que pudiese concederse a lo declarado, temas todos vinculados con la estimacin probatoria;
mas no ser adecuado alegar que se est frente a una prueba de referencia para desestimar su mrito. Corte
Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 21 de febrero de 2007. M.P.: Dr. Javier Zapata
Ortiz. Radicado 25.920.
41 Por definicin legal, la prueba de referencia es toda declaracin realizada fuera del juicio oral y que es
utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervencin en el mismo, las
circunstancias de atenuacin o de agravacin punitivas, la naturaleza o extensin del dao irrogado, y cualquier
otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en juicio ().

En trminos menos abstrusos, puede decirse que prueba de referencia es la evidencia (medio probatorio) a
travs de la cual se pretende probar la verdad de una declaracin realizada al margen del proceso por una
persona determinada, no disponible para declarar en el juicio, que revela hechos de los cuales tuvo conocimiento
personal, trascendentes para afirmar o negar la tipicidad de la conducta, el grado de intervencin del sujeto
agente, las circunstancias de atenuacin o agravacin concurrentes, la naturaleza o extensin del dao
ocasionado, o cualquier otro aspecto sustancial del debate (antijuridicidad o culpabilidad, por ejemplo).

Para que una prueba pueda ser considerada de referencia, se requiere, por tanto, la concurrencia de varios
elementos: (i) una declaracin realizada por una persona fuera del juicio oral, (ii) que verse sobre aspectos que
en forma directa o personal haya tenido la ocasin de observar o percibir, (iii) que exista un medio o modo
de prueba que se ofrece como evidencia para probar la verdad de los hechos de que informa la declaracin
(testigo de odas, por ejemplo), y (iv) que la verdad que se pretende probar tenga por objeto afirmar o negar
aspectos sustanciales del debate (tipicidad de la conducta, grado de intervencin, circunstancias de atenuacin
o agravacin punitivas, naturaleza o extensin del dao causado, entre otros).

Art. 438. Admisin excepcional de la prueba de referencia. nicamente es admisible la prueba de
referencia cuando el declarante: a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y
es corroborada pericialmente dicha afirmacin; b) Es vctima de un delito de secuestro, desaparicin forzada
o evento similar; c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; d) Ha fallecido. Tambin se
aceptar la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria
o archivos histricos.

Se mantuvo, as, como principio general, la clusula de exclusin o prohibicin de la prueba de referencia,
alternada con un catlogo de excepciones tasadas, agrupadas en dos categoras: las relacionadas en sus literales
a), b), c) y d), que tienen como factor comn justificativo de su inclusin la indisponibilidad del declarante,
y las previstas en el ltimo inciso del artculo (registros escritos de pasada memoria y archivos histricos),
cuya inclusin se justifica porque se reconoce en relacin con ellas la existencia de garantas indiciarias o
circunstanciales de confiabilidad.

Paralelamente a ello, la norma introdujo una excepcin residual admisiva o clusula residual incluyente, de
carcter discrecional, en la hiptesis prevista en el literal b), al dejar en manos del Juez la posibilidad de admitir
la prctica en el juicio, pruebas de referencia distintas de las all reseadas, frente a eventos similares.

La expresin eventos similares indica que debe tratarse de situaciones parecidas a las previstas en las
excepciones tasadas, bien por su naturaleza o porque participan de las particularidades que le son comunes,
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Del principio de legalidad de los elementos de los actos de investigacin y actos de prueba

como lo es, por ejemplo, que se trate de casos en los que el declarante no se halle disponible como testigo, y
que la indisponibilidad obedezca a situaciones especiales de fuerza mayor, que no puedan ser racionalmente
superadas, como podra ser la desaparicin voluntaria del declarante o su imposibilidad de localizacin.
La primera condicin (que se trate de eventos en los cuales el declarante no est disponible), emerge de la
teleologa del precepto, pues ya se vio que la voluntad de sus inspiradores fue la de permitir la admisin a
prctica de pruebas de referencia slo en casos excepcionales de no disponibilidad del declarante, y de no
autorizarla en los dems eventos propuestos por el proyecto original (eventos de disponibilidad del declarante y
de pruebas ungidas por particulares circunstancias de confiabilidad), con la nica salvedad de las declaraciones
contenidas en los registros de pasada memoria y los archivos histricos, que qued incluida.
La segunda (que la indisponibilidad obedezca a casos de fuerza mayor), surge del carcter insuperable de
los motivos que justifican las distintas hiptesis relacionadas en la norma, y de su naturaleza eminentemente
exceptiva, que impone que la admisin de la prueba de referencia por la va discrecional se reduzca a verdaderos
casos de necesidad, y que la excepcin no termine convirtindose en regla, ni en un mecanismo que pueda ser
utilizado para evitar la confrontacin en juicio del testigo directo.
Esta interpretacin ya haba quedado en cierta forma planteada, de manera general, en decisiones anteriores de
la Corte, que ahora se retoman con las precisiones y limitaciones que se dejan expuestas, en las que se dijo, con
relacin al contenido y naturaleza de las excepciones previstas en el artculo 438 del Cdigo, que esta norma
no poda interpretarse aisladamente, sino en armona con el marco constitucional y la sistemtica probatoria
del nuevo rgimen, y que el juzgador, dentro de esta hermenutica, tena la posibilidad de determinar cundo
era procedente una prueba de referencia:
Ahora bien, el artculo 438 del mismo Cdigo enlista unos casos como los nicos en los cuales es admisible
la prueba de referencia. No obstante, dicha norma no puede interpretarse aisladamente, sino en el marco
constitucional y en armona con la sistemtica probatoria del nuevo rgimen de procedimiento penal, uno de
cuyos fines superiores consiste en la bsqueda de la verdad compatible con la justicia material, por lo cual,
el juez en cada evento determinar cundo es pertinente alguna prueba de referencia que pretendan aducir
las partes; y en todo caso, el juez queda obligado a otorgar a este gnero de pruebas un valor de conviccin
menguado o restringido, como lo manda el artculo 381.
En relacin con las excepciones previstas en el ltimo inciso del artculo en mencin (registros escritos de
pasada memoria y archivos histricos), es oportuno precisar que su admisibilidad procede con independencia
de que el declarante est o no disponible para declarar en juicio, pues como ya se dej visto, dichas hiptesis
exceptivas a la regla general de prohibicin de la prueba de referencia, tienen un factor de justificacin distinto:
la existencia de garantas circunstanciales de confiabilidad de la prueba.
Si se entendiera que para la admisin de las pruebas relacionadas en el ltimo inciso de la norma (registro de
pasada memoria y archivos histricos) es adicionalmente necesario probar que el declarante no est disponible,
el agregado sera absolutamente innecesario, porque la simple demostracin del hecho de la indisponibilidad
por alguna de las razones sealadas en sus cuatro literales, habilitara la introduccin al juicio de la prueba de
referencia, cualquiera que ella fuere, incluidas las documentales que la norma expresamente refiere.
Por escrito de pasada memoria la doctrina entiende toda declaracin contenida en un escrito o grabacin
en relacin a una materia sobre la cual el testigo una vez tuvo conocimiento, pero al presente no recuerda lo
suficiente para permitirle testificar en forma precisa, si el escrito o grabacin fue hecho o adoptado por el testigo
cuando la materia estaba fresca en su memoria. Y por archivo histrico, aquel donde reposan documentos que
por su valor para la investigacin, la ciencia o la cultura, han sido declarados de conservacin permanente.
Advirtase, finalmente, que la admisibilidad a prctica de la prueba de referencia no opera por la mera
circunstancia de concurrir los presupuestos sealados en el artculo 438 del Cdigo. Paralelamente a ello, el
juzgador debe examinar si la prueba satisface las exigencias de legalidad, oportunidad, pertinencia objetiva,
pertinencia funcional, conducencia y conveniencia exigidos por el Cdigo para la admisin de las distintas
categoras probatorias (artculos 360, 374, 375 y 376 ejusdem), conclusin que se obtiene de interrelacionar
no solo las disposiciones generales que regulan la admisibilidad de las pruebas, sino del claro texto del artculo
441, inciso segundo, ejusdem:
Lo anterior no obsta para que la prueba de referencia, en lo pertinente, se regule en su admisibilidad y
apreciacin, por las reglas generales de la prueba y en especial por las relacionadas con el testimonio y lo
363

De la casacin penal en el sistema acusatorio


documental. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 6 de marzo de 2008. M.P.:
Dr. Augusto Jos Ibez Guzmn. Radicado 27.477.
42 Jueces de control de garantas. Tienen la funcin de constatar si las facultades ejercidas por la Fiscala y
la Polica Judicial, amn de las excepcionales (artculo 32 de la Carta Poltica) se ajustan o no a los cnones
constitucionales, especialmente, al respeto de los derechos fundamentales y garantas de los ciudadanos,
rigindose para ello por el criterio de disponibilidad, segn el cual, en todo momento puede contarse
efectivamente con la intervencin de un juez de control de garantas a fin de realizar la mencionada labor.

En tal sentido se dej sentado en la exposicin de motivos del proyecto de ley que dio lugar a la expedicin
de la Ley 906 de 2004:

En el proyecto () se impone el deber al fiscal de someterse ante el juez que ejerce la funcin de control de
garantas para el correspondiente juicio de legalidad, sobre lo actuado en diligencias de registro, allanamiento,
incautacin e interceptacin de comunicaciones, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a su prctica
y en audiencia de control de legalidad posterior.

De cara al nuevo sistema no podra tolerarse que la fiscala, a la cual se confiere el monopolio de la persecucin
penal y por ende, con amplios poderes para dirigir y coordinar la investigacin criminal, pueda al mismo tiempo
restringir, por iniciativa propia, derechos fundamentales de los ciudadanos o adoptar decisiones en torno de
la responsabilidad de los presuntos infractores de la ley penal, pues con ello se convertira en rbitro de sus
propios actos.

Por ello, en el proyecto se instituye un conjunto de actuaciones que la fiscala debe someter a autorizacin
judicial previa o a revisin posterior, con el fin de establecer lmites y controles al ejercicio del monopolio de la
persecucin penal, mecanismos stos previstos de manera escalonada a lo largo de la actuacin y encomendados
a los jueces de control de garantas.

Funcin deferida a los jueces penales municipales, quienes apoyados en las reglas jurdicas hermenuticas
debern establecer la proporcionalidad, razonabilidad, y necesidad de las medidas restrictivas de los derechos
fundamentales solicitadas por la fiscala, o evaluar la legalidad de las actuaciones objeto de control posterior
(resaltado fuera de texto).

Por las razones expuestas, el legislador de 2004 determin que corresponde a los jueces de control de garantas
dar curso y decidir en audiencia preliminar los asuntos que no deban ordenarse, resolverse o adoptarse en
audiencia de formulacin de acusacin, preparatoria o del juicio oral, v.gr.: (i) el control de legalidad sobre los
elementos recogidos en registros, allanamientos e interceptacin de comunicaciones ordenadas por la Fiscala,
(ii) la prctica de una prueba anticipada, (iii) las rdenes de medidas necesarias para la proteccin de vctimas
y testigos, (iv) la solicitud de medida de aseguramiento formulada por la Fiscala, as como su revocatoria
a peticin de cualquiera de las partes o el Ministerio Pblico, (v) la peticin de medidas cautelares reales,
(vi) la formulacin de la imputacin, (vii) el control judicial de legalidad sobre la aplicacin del principio de
oportunidad en cualquiera de sus modalidades, y (viii) las peticiones de libertad presentadas con anterioridad
al anuncio del sentido del fallo (artculo 154, modificado por el artculo 12 de la Ley 1142 de 2007).

De manera reservada los jueces de control de garantas deben adelantar audiencias de: a) control de legalidad
posterior en materia de allanamientos, registros, interceptacin de comunicaciones, vigilancia y seguimiento
de personas y de cosas, b) autorizacin judicial previa para la realizacin de inspeccin corporal, obtencin
de muestras para examen grafotcnico, cotejo de fluidos corporales, identificacin de voz, impresin dental
y de pisadas, as como procedimientos en caso de lesionados o de vctimas de agresiones sexuales.

Tambin corresponde a los mencionados jueces realizar control de legalidad posterior, entre otros, sobre: 1)
el diligenciamiento de las rdenes de registro y allanamiento, retencin de correspondencia, interceptacin
de comunicaciones o recuperacin de informacin dejada al navegar por internet u otros medios similares, 2)
las capturas en flagrancia y en aquellas en donde la Fiscala haya carecido de la oportunidad para solicitar el
mandamiento escrito, 3) la orden de vigilancia y seguimiento de personas, y 4) la captura del acusado en la
fase de juzgamiento.

Deben los jueces de control de garantas pronunciarse dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes sobre
la legalidad de las siguientes actuaciones: a) captura en flagrancia y excepcional, b) registros, allanamientos,
bsqueda de datos e interceptacin de comunicaciones, c) incautacin u ocupacin de bienes o recursos con
fines de comiso, d) vigilancia y seguimiento de personas, e) orden de vigilancia de inmuebles, naves, aeronaves,
vehculos o muebles, f) operaciones encubiertas culminadas, g) entregas vigiladas realizadas, h) bsquedas
364

Del principio de legalidad de los elementos de los actos de investigacin y actos de prueba
selectivas de datos finalizadas, i) exmenes de ADN que hayan involucrado al indiciado o imputado, j) captura
con fundamento en mandato judicial y k) captura en la fase de juzgamiento.

De las anteriores funciones puede concluirse sin dificultad que se trata de actuaciones judiciales perentorias
y urgentes encaminadas a la proteccin inmediata de derechos fundamentales de los indiciados, tales como
la libertad personal, la legalidad de los actos de investigacin y de los elementos materiales probatorios y
evidencia fsica, la intimidad personal y familiar, y el debido proceso.

Al respecto ha precisado la Sala:

Criterios de razonabilidad son los que deben primar en la intervencin del juez de Control de Garantas,
cuando lo que se le pide es actuar prontamente en la vigilancia y proteccin de derechos fundamentales,
evidente como surge, adems, que la modificacin introducida al artculo 39 de la Ley 906 de 2004, busca
precisamente hacer ms flexible esa posibilidad general de intervencin, al punto de instituir los llamados
Jueces de Garantas Ambulantes, quienes actuarn en los lugares donde slo se radique un juez municipal o,
para lo que aqu interesa se trate de un lugar en el que el traslado de las partes e intervinientes se dificulte por
razones de transporte, distancia, fuerza mayor u otras anlogas.

El artculo en mencin seala un derrotero general que tiene como finalidad facultar esa intervencin dentro
del menor tiempo posible, buscando sortear las muchas dificultades que por razn de la carencia de jueces y
fiscales, limitaciones geogrficas y condiciones de seguridad, dificultan grandemente la posibilidad material de
que en todos los casos los indiciados sean presentados, inmediatamente, ante el Juez de Control de Garantas
con asiento en el lugar de los hechos.

Tambin se ha puntualizado:

El propio artculo 237, antes y despus de la modificacin introducida por el artculo 16 de la Ley 1142 de
2007, es claro en ordenar que la comparecencia del fiscal ante el juez de control de garantas para que realice
la audiencia de legalidad sobre lo actuado debe hacerse dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al
cumplimiento de las rdenes, expresin que no admite discusiones en torno a que el cmputo debe hacerse a
partir de la terminacin de la diligencia.

Puede sealarse que a los jueces de control de garantas les compete intervenir episdica y puntualmente,
esto es, en apartes del curso del proceso, con el propsito de constatar la legalidad y respeto por los derechos
fundamentales y garantas, amn de decidir con efecto vinculante sobre tales aspectos, al punto de estar
facultados para disponer que las evidencias recaudadas no puedan ser aducidas como prueba por el ente
acusador, y tanto menos, sean ponderadas por los funcionarios judiciales, al hallarlas violatorias de los citados
derechos, segn se deriva del artculo 29 de la Carta Poltica, en virtud del cual, es nula de pleno derecho
toda prueba obtenida con violacin del debido proceso.

Igualmente estn en condiciones de disponer la libertad inmediata de personas capturadas de manera ilegal, o de
negar por improcedente la prctica de una prueba anticipada al no presentarse las circunstancias excepcionales
dispuestas por el legislador para su recaudo fuera del juicio oral. Tambin, pueden no imponer la medida de
aseguramiento solicitada por la Fiscala, cuando establezcan su inviabilidad en atencin al delito por el que se
procede, la falta de configuracin de las exigencias sustanciales para ello o que es otra la medida procedente.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 4 de febrero de 2009. M.P.: Dra. Mara del
Rosario Gonzlez de Lemos. Radicado 30.363.
43 Ley 906 de 2004, art. 276. Legalidad. La legalidad del elemento material probatorio y evidencia fsica
depende de que en la diligencia en la cual se recoge o se obtiene, se haya observado lo prescrito en la Constitucin
Poltica, en los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos vigentes en Colombia y en las leyes.
44 Ley 906 de 2004, art. 277. Autenticidad. Los elementos materiales probatorios y la evidencia fsica son
autnticos cuando han sido detectados, fijados, recogidos y embalados tcnicamente, y sometidos a las reglas
de cadena de custodia. La demostracin de la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia
fsica no sometidos a cadena de custodia, estar a cargo de la parte que los presente.
45 Desde una interpretacin constitucional y en orden a la visin y concepcin de la casacin penal como un
control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias proferidas en segunda instancia, se debe considerar
que tanto en los eventos de ilicitud y de ilegalidad probatoria como de ilicitudes o ilegalidades que recaen
sobre los elementos materiales probatorios y evidencias fsicas, lo que se produce normativamente son efectos
idnticos de exclusin dadas las inexistencias jurdicas por tratarse en esos eventos de medios de conviccin
que constitucionalmente se predican nulos de pleno derecho y de consecuencia, dichos resultados de
365

De la casacin penal en el sistema acusatorio


inexistencia jurdica de igual se transmiten a los que dependan o sean consecuencia de aquellos o a los que
slo puedan explicarse en razn de la existencia de las excluidas, pues como es de lgica jurdica y por sobre
todo constitucional, las inexistencias jurdicas no pueden dar lugar a reflejos de existencias jurdicas.

En efecto: si de acuerdo a los mandatos constitucionales del artculo 29 y de los artculos 23, 455, 232 y 360
de la Ley 906 de 2004, las pruebas como elementos materiales probatorios y evidencias fsicas que se hubiesen
obtenido con violacin del debido proceso reportan un efecto-sancin de nulidad de pleno derecho por lo que
deben excluirse, porque comportan efectos de inexistencia jurdica, de correspondencia con ese imperativo
de la Carta Poltica a su vez desarrollado en el Cdigo de Procedimiento Penal, se podr comprender y desde
luego interpretar que por virtud de esa exclusin, las inexistencias jurdicas de carcter probatorio no tienen
la potencialidad de dar gnesis, ni de las mismas se pueden derivar existencias jurdicas, esto es, no pueden
dar lugar a efectos reflejos de licitudes ni legalidades probatorias ().

La cadena de custodia regulada en los artculos 254 a 266 de la Ley 906 de 2004, conforme a la doctrina
nacional se le ha concebido: Como el sistema de aseguramiento de la evidencia fsica, compuesto por personas,
normas, procedimientos, informacin, contenedores y lugares, que al avalar el cumplimiento del principio de
mismidad, garantiza la autenticidad de la evidencia que se recolecta y analiza y que se exhibe en la audiencia
pblica del juicio oral.

Es claro que a la fecha el legislador colombiano no se ha ocupado en consagrar positivamente al interior del
Cdigo de Procedimiento Penal, ni en estatuto especial por separado un captulo en el que se reglamente
de manera integral lo referido a la cadena de custodia y todo lo que dice relacin con el uso y cuidado de
los elementos materiales probatorios y evidencias fsicas, como los presupuestos en orden a determinar la
autenticidad o ausencia de la misma de aquellos.

No obstante, debe afirmarse que la cadena de custodia ha sido objeto de algunos desarrollos legales, los que se
encuentran en el Cdigo Penal (Ley 599 de 2000, artculo 100 referido al comiso), el Cdigo de Procedimiento
Penal (Ley 906 de 2004, artculos 254 a 266) y en las Resoluciones 1890 de 2000, 2869 de 2003, 06394 de
2004 y 02770 de 2005, emanadas de la Fiscala General la Nacin, las cuales tienen origen y fundamento
legal de acuerdo al pargrafo del artculo 254 de la Ley 906 de 2004.

En efecto, el citado pargrafo se constituye en una especie de norma en blanco para el caso de naturaleza
procedimental, mediante el cual se facult normativamente al Fiscal General para reglamentar lo relacionado
con el diseo, aplicacin y control del sistema de cadena de custodia de acuerdo con los avances cientficos,
tcnicos y artsticos.

Aceptando y reconociendo que las Resoluciones emanadas de la Fiscala General de la Nacin en las que se
ha reglamentado lo relativo al diseo, aplicacin y control de la cadena de custodia tienen asiento legal, se
debe inferir que los dictados de aquellas por mandato del pargrafo de referencia, se han incorporado a las
formas procedimentales relativas a la guarda, conservacin, uso y cuidado de las evidencias fsicas en orden
a la constatacin de la legalidad y autenticidad de aquellas.

En esa medida cuando se ha contrariado la legalidad de los imperativos de la Ley 906 de 2004 en sus artculos
254 a 266, o ante el evento probado de haberse infringido los dictados de las resoluciones de la Fiscala General
de la Nacin relativas al manual de cadena de custodia, o cuando la misma se ha llevado a cabo de manera
irregular y en forma contraria a sus disposiciones y se ha practicado sin esas formalidades, insstase legales,
se debe colegir que esas falencias son susceptibles de censura en casacin penal por la va de la causal tercera
del artculo 181 ejusdem, por la modalidad del error de derecho por falso juicio de legalidad, impugnaciones
que correlativamente en ltimas incidirn en la ausencia de legalidad de las evidencias fsicas traducidas en
indicios materiales y, por ende, en la exclusin de los mismos. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin
Penal. Auto del 23 de abril de 2008. M.P.: Dr. Yesid Ramrez Bastidas. Radicado 29.416.
46 Con la expedicin de la Ley 906 de 2004 se fortalecieron las facultades de la polica judicial, tanto as que el
gran xito de la investigacin depende de la actividad desempeada por los servidores que cumplen tal funcin.
En ese orden, pueden no solo realizar entrevistas a la vctima o a los testigos (artculo 206) sino, a diferencia de lo
que ocurra en vigencia del estatuto procesal de 2000, estn facultados para recibir versin al indiciado (artculo
282) siempre y cuando (i) luego de advertirle sobre su derecho a guardar silencio y a no autoincriminarse haya
manifestado en forma expresa su nimo de declarar, y (ii) lo haga en presencia de un abogado.

Por manera que si el servidor de polica judicial va a formular preguntas al indiciado en relacin con la forma
en que ocurrieron los hechos y su posible compromiso en ellos, debe previamente hacerle claridad sobre su
366

Del principio de legalidad de los elementos de los actos de investigacin y actos de prueba
derecho a no autoincriminarse. De consentir aqul en declarar, debe constatar que ello se haga con la presencia
de un abogado que represente sus intereses y cuide por la garanta de sus derechos.

De proceder en forma contraria, esa prueba adolecera de vicios que afectan su validez y no podra ser valorada
por el juez.

En este ltimo evento la jurisprudencia ha sostenido que lo propio no es anular el proceso sino excluirlo del
debate probatorio porque incumpli con las formalidades exigidas por el legislador y, en ese orden, el juez
habr de resolver solamente con base en los restantes elementos probatorios o evidencias fsicas.

Ahora bien, si la diligencia pretendida por la polica judicial no es un interrogatorio sino una entrevista, dado
que va dirigida a escuchar el relato de una persona que pudo presenciar los hechos (testigo), y en el curso
de la misma ella asoma su deseo de admitir responsabilidad en los acontecimientos objeto de investigacin,
es imperioso que de inmediato se le hagan las advertencias de ley sobre su derecho a guardar silencio y a
no autoincriminarse. Slo as y de expresar su intencin de continuar habr de proseguir la diligencia que
mutara a interrogatorio pero con la necesaria presencia de un abogado. De no contar con un profesional del
derecho que vele por el respeto y por la garanta de sus derechos, es inviable seguir adelante. Corte Suprema
de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 1 de julio de 2009. M.P.: Dr. Augusto Jos Ibez Guzmn.
Radicado 31.073.
47 Ley 906 de 2004, art. 212. Anlisis de la actividad de polica judicial en la indagacin e investigacin.
Examinado el informe de inicio de las labores realizadas por la polica judicial y analizados los primeros
hallazgos, si resultare que han sido diligenciados con desconocimiento de los principios rectores y garantas
procesales, el fiscal ordenar el rechazo de esas actuaciones e informar de las irregularidades advertidas a
los funcionarios competentes en los mbitos disciplinario y penal. En todo caso, dispondr lo pertinente a los
fines de la investigacin. Para cumplir la labor de control de polica judicial en la indagacin e investigacin,
el fiscal dispondr de acceso ilimitado y en tiempo real, cuando sea posible, a la base de datos de polica
judicial.
48 Ahora bien, para la Corte la incursin al domicilio por parte de las autoridades de Polica Judicial que por
excepcin estn autorizadas para la prctica de registros y allanamientos sin orden judicial previa (principio de
reserva judicial), en cualquiera de las situaciones anteriores, debe estar precedida de un conocimiento fundado,
fruto de una valoracin ex ante.

En efecto, de acuerdo con los artculos 294 de la Ley 600 de 2000 y 229 de la Ley 906 de 2004, se faculta
a dichos funcionarios para la prctica de registros y allanamientos fundamentalmente en caso de flagrancia.
En la primera disposicin en cita se prev que en caso de flagrancia cuando se est cometiendo un delito en
lugar no abierto al pblico, la Polica Judicial podr ingresar sin orden escrita de autoridad judicial, con la
finalidad de impedir que se siga ejecutando la conducta; en la segunda, por su parte, se establece que en las
situaciones de flagrancia, la polica judicial podr proceder al registro y allanamiento del inmueble, nave o
aeronave del indiciado. En caso de refugiarse en un bien inmueble ajeno, no abierto al pblico, se solicitar
el consentimiento del propietario o tenedor o en su defecto se obtendr la orden correspondiente de la Fiscala
General, salvo que por voces de auxilio resulte necesaria la intervencin inmediata o se establezca coaccin
del indiciado en contra del propietario o tenedor.

Pues bien, a juicio de la Sala, no slo el fiscal, cuando decreta una orden de allanamiento y registro debe basarse
en serios motivos para presumir que en un bien inmueble o aeronave se encuentra alguna persona contra
quien obra orden de captura, o las armas, instrumentos o efectos con los que se haya cometido la infraccin
o que provengan de su ejecucin, segn lo seala el inciso primero del artculo 294 de la Ley 600 o, como
con mayor rigor lo regula ahora la Ley 906 2004, principalmente en los artculos 220, al establecer que slo
podr expedirse una orden de registro y allanamiento cuando existan motivos razonablemente fundados, de
acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este cdigo (subrayas fuera de texto), previendo incluso
como novedad en la siguiente preceptiva un respaldo probatorio especfico para decretar dicha orden, sino
que, bajo idntica filosofa, los funcionarios de Polica Judicial tambin deben contar con el mismo grado de
conocimiento cuando llevan a cabo las diligencias a las que se ha hecho mencin.

En relacin con el conocimiento fundado a que se hace alusin, oportuno se ofrece precisar que doctrinaria y
jurisprudencialmente se ha dicho que si bien se aleja de la categora epistemolgica de certeza, tambin excluye
la mera sospecha, ubicndose fundamentalmente en el grado de probabilidad. De tal suerte que preferiblemente
367

De la casacin penal en el sistema acusatorio

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los funcionarios de Polica Judicial previo a la prctica de las diligencias aludidas, deben desarrollar labores
previas de investigacin que les permitan inferir que se encuentran dentro de una de las situaciones que facultan
la incursin domiciliaria sin orden judicial previa.
La nueva legislacin procesal, cindose a esa teleologa, prev mayor control a este tipo de actividades de
Polica Judicial, al introducir como figura novedosa la violacin de la expectativa razonable de intimidad
en relacin con los registros y allanamientos, muy comn en el sistema de enjuiciamiento criminal
norteamericano, a que refiere el numeral 2 y el pargrafo del artculo 230, que incluso puede alegarse
fundamentalmente por el indiciado o imputado como violacin al debido proceso en procura de la exclusin
de la evidencia ilegalmente obtenida durante el procedimiento de registro y allanamiento.
As las cosas, una interpretacin sistemtica de los preceptos aludidos permite razonablemente colegir que la
exigencia de contar con motivos serios y fundados para practicar dichas diligencias tambin se hace extensiva
a los servidores pblicos que ejercen funciones de Polica Judicial; ello, como nica forma de posibilitar la
incursin al domicilio sin orden judicial pues, de no ser as, se propiciara la prctica de actos arbitrarios en
los que sin justificacin alguna se invadira el entorno ntimo de las personas con la consecuente vulneracin
de las garantas fundamentales aludidas en precedencia, lo cual ciertamente no se corresponde con el modelo
de Estado social y democrtico de derecho al que adscribe la Constitucin Poltica.
No obstante lo anterior, es necesario aclarar, as mismo, que la situacin de apremio o urgencia que suele
acompaar la actividad propia que desarrollan este tipo de funcionarios y que determina la adopcin de medidas
inmediatas para prevenir o evitar la comisin de un delito o sus consecuencias, no puede excusarlos de contar
con fundamentos serios para la prctica de tales diligencias, aunque en el sopesamiento de sus motivos han
de tenerse en cuenta factores tales como la naturaleza del delito o la produccin de un dao para la vctima,
entre otros, que pueden constituir motivo fundado para justificar su intervencin, permitiendo prescindir en
esos casos especiales de labores exhaustivas de verificacin.
Es por esa razn que para la Sala no resulta atinado disear una especie de tarifa legal probatoria para facultar
la prctica de tales diligencias, pues cada caso debe valorarse conforme a las particulares circunstancias que lo
rodeen. Sin embargo, es preciso hacer hincapi en que siempre la realizacin de este tipo de diligencias debe
estar precedida de un conocimiento fundado que permita deducir las situaciones especiales que justifiquen la
intromisin domiciliaria. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 9 de noviembre
de 2006. M.P.: Dra. Marina Pulido de Barn. Radicado 23.337.
Ley 906 de 2004, art. 221. Respaldo probatorio para los motivos fundados. () Cuando se trate de
declaracin jurada de testigo, el fiscal deber estar presente con miras a un eventual interrogatorio que le
permita apreciar mejor su credibilidad. Si se trata de un informante, la polica judicial deber precisar al fiscal
su identificacin y explicar por qu razn le resulta confiable. De todas maneras, los datos del informante
sern reservados, inclusive para los efectos de la audiencia ante el juez de control de garantas.
Ley 906 de 2004, art. 221. Respaldo probatorio para los motivos fundados. () Cuando los motivos
fundados surjan de la presencia de elementos materiales probatorios, tales como evidencia fsica, vdeos o
fotografas fruto de seguimientos pasivos, el fiscal, adems de verificar la cadena de custodia, deber exigir el
diligenciamiento de un oficio proforma en donde bajo juramento el funcionario de la polica judicial certifique
que ha corroborado la correccin de los procedimientos de recoleccin, embalaje y conservacin de dichos
elementos.
Ley 906 de 2004, art. 222. Alcance de la orden de registro y allanamiento. Cuando los motivos fundados
surjan de la presencia de elementos materiales probatorios, tales como evidencia fsica, vdeos o fotografas fruto
de seguimientos pasivos, el fiscal, adems de verificar la cadena de custodia, deber exigir el diligenciamiento
de un oficio proforma en donde bajo juramento el funcionario de la polica judicial certifique que ha corroborado
la correccin de los procedimientos de recoleccin, embalaje y conservacin de dichos elementos.
Para reclamar como vulnerado el debido proceso en la diligencia de registro o allanamiento, la ley exige que
quien lo alegue posea una expectativa de privacidad sobre el bien objeto de la intervencin estatal. El artculo
231 del Cdigo de Procedimiento Penal limita su postulacin as:
Inters para reclamar la violacin de la expectativa razonable de intimidad en relacin con los registros
y allanamientos. nicamente podr alegar la violacin del debido proceso ante el juez de control de garantas
o ante el juez de conocimiento, segn sea el caso, con el fin de la exclusin de la evidencia ilegalmente obtenida
368

Del principio de legalidad de los elementos de los actos de investigacin y actos de prueba

durante el procedimiento de registro y allanamiento, quien haya sido considerado como indiciado o imputado o
sea titular de un derecho de dominio, posesin o mera tenencia del bien objeto de la diligencia. Por excepcin,
se extender esta legitimacin cuando se trate de un visitante que en su calidad de husped pueda acreditar,
como requisito de umbral, que tena una expectativa razonable de intimidad al momento de la realizacin del
registro.
El casacionista propone a la Corte la discusin de la legalidad de la diligencia de registro del vehculo automotor
de servicio pblico en la pretensin de que se reconozca como ilegal, y, como consecuencia, se excluya tanto
lo hallado en dicha diligencia como lo que de ella se desprendi.
Por ello, debe dilucidar la Corte, en primer trmino, si la defensa de P.S. tiene legitimidad para solicitar la
exclusin de los hallazgos del registro tachado de ilegal, en tanto l no era titular del derecho a la intimidad
en relacin con el rodante explorado.
El derecho norteamericano y puertorriqueo son la fuente inmediata de la figura conocida como standing,
que consiste en la legitimidad exigida para alegar como vulnerada la intimidad personal; de suerte que slo
puede solicitar la exclusin de los hallazgos obtenidos en la diligencia, el titular del derecho constitucionalmente
protegido. En efecto,
Una violacin a la Enmienda Cuarta o la seccin 10 del artculo II de la Constitucin del E.L.A. es sufrida, por
supuesto, por unas personas en particular. Supongamos que la persona A sufre un registro ilegal, en violacin
a la proteccin constitucional. Cuando la evidencia obtenida mediante tal registro ilegal se pretende utilizar
contra el acusado, persona B, que no ha sufrido la violacin constitucional, debe permitirse al acusado B
solicitar la supresin de la evidencia ilegalmente obtenida, a pesar de que quien sufri el registro ilegal fue
A? Este es el problema del standing o accin legitimada para invocar la regla de exclusin.
El standing equivale en trminos generales a tener legitimidad para discutir, de suerte que el titular del
derecho a la intimidad, afectado por el registro ilegal, es quien tiene derecho a invocar la proteccin contra
el registro ilegal y solicitar la supresin de la evidencia obtenida mediante el registro ilegal. La propia Regla
234 de las de Procedimiento Criminal que regula la mocin de supresin de evidencia, empieza por sealar
que quien presenta la mocin es la persona agraviada por un allanamiento o registro ilegal.
Atendiendo la evolucin del precedente federal norteamericano relativa al standing, el artculo 231 de la
Ley 906 de 2004 recogi todas las posibilidades construidas en torno a limitar la legitimacin para solicitar la
exclusin de evidencias originadas en procedimientos ilegales que se vincularn con el derecho a la intimidad,
a saber: el titular de un derecho de dominio, posesin o mera tenencia del bien objeto de la diligencia, el
visitante en calidad de husped, o el indiciado o imputado que pudieran alegar alguna expectativa legtima
a la intimidad en el lugar invadido, para lo cual se enumeraron cinco factores que deben ser considerados al
momento de valorar si un acusado es titular de standing respecto del lugar registrado:
() Si la persona que reclama la proteccin tena derecho de excluir a la dems gente del lugar registrado, 2. Si
el lugar registrado es uno donde una persona prudente puede esperar que est exenta de intrusin gubernamental,
3. Si la persona, aunque no est en posesin o control del lugar registrado tiene acceso legtimo a dicho lugar,
4. Si la persona ha tomado algunas medidas o precauciones para mantener su privacidad en el lugar registrado.
5. Si la persona razonablemente espera estar protegida en su intimidad en el lugar registrado.
Esta forma de exigir personera para plantear la ilegalidad del registro y la consecuente exclusin de los
hallazgos obtenidos, dejara por fuera de tal posibilidad al indiciado o imputado que no tuviera ningn tipo
de relacin con el espacio invadido ilegalmente.
Sin embargo, por fuera del entorno geogrfico consultado, observa la Corte que debe darse respuesta a la tensin
surgida entre el derecho del procesado a escudriar y cuestionar la legalidad de los procedimientos con que
fueron adelantadas las labores de investigacin, as la titularidad del derecho vulnerado no se encuentre en
cabeza suya, como ejercicio de su defensa tcnica, frente a la expectativa general de la efectividad del derecho
material.
Encuentra la Corte que el debido proceso exigido constitucionalmente para la produccin de la prueba no est
limitado por una expresin que lo condicione a los procedimientos relacionados de manera directa y exclusiva
con el justiciable.
De ah que el quebranto al debido proceso en la produccin de la prueba pueda ser alegado y discutido por
el procesado, as slo se haya afectado una fase del proceso de produccin de la prueba que no tenga como
directo perjudicado al imputado, quien a la postre, de todas maneras, se ver afectado.
369

De la casacin penal en el sistema acusatorio


Razonar de otra manera conducira a situaciones francamente contrarias al sentido de la disposicin


constitucional contenida en el inciso final del artculo 29. Podra pensarse, a modo de ejemplo, que el testigo de
cargo fue obligado a declarar por medio de tortura, o que la consulta en la base de datos, legalmente ordenada
y controlada judicialmente, se realiz de manera subrepticia, o que la interceptacin con fundamento en la cual
se obtuvo informacin relevante contra un tercero es ilegal. En estos eventos no podra negarse el standing
al imputado para discutir su violacin al debido proceso, con el argumento de que l no fue el torturado, o no
es el propietario de la institucin cuya base de datos fue asaltada, o que no fue uno de los participantes en la
conversacin interceptada ilegalmente.

En este sentido en la doctrina espaola se observa una cierta tendencia a dicha postura:

Por ltimo, estimamos que no es necesaria una especial legitimacin en quien invoque la inutilizabilidad
de las pruebas, es decir, no ha de requerirse que el peticionario haya sido objeto en s mismo de la lesin del
derecho fundamental presuntamente vulnerado, pues con independencia de la titularidad o no del derecho
violado siempre se vera afectado, en ltima instancia, su derecho a la presuncin de inocencia caso de haber
sido utilizada dicha prueba como fundamento en un pronunciamiento condenatorio.

As se concluye que a F.P.S., aunque no tena expectativa razonable de intimidad para alegar la ilegalidad del
registro del mencionado vehculo automotor de servicio pblico, le asiste legitimidad para discutir la legalidad
de tal procedimiento. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 27 de mayo de 2009.
M.P.: Dr. Jos Leonidas Bustos Martnez. Radicado 30.711.
53 Ley 906 de 2004, art. 221. Respaldo probatorio para los motivos fundados. () Cuando los motivos fundados
surjan de la presencia de elementos materiales probatorios, tales como evidencia fsica, vdeos o fotografas fruto
de seguimientos pasivos, el fiscal, adems de verificar la cadena de custodia, deber exigir el diligenciamiento de
un oficio proforma en donde bajo juramento el funcionario de la polica judicial certifique que ha corroborado
la correccin de los procedimientos de recoleccin, embalaje y conservacin de dichos elementos.
54 Ley 906 de 2004, art. 232. Clusula de exclusin en materia de registros y allanamientos. La expedicin
de una orden de registro y allanamiento por parte del fiscal, que se encuentre viciada por carencia de alguno de
los requisitos esenciales previstos en este cdigo, generar la invalidez de la diligencia, por lo que los elementos
materiales probatorios y evidencia fsica que dependan directa y exclusivamente del registro carecern de
valor, sern excluidos de la actuacin y slo podrn ser utilizados para fines de impugnacin (apartes tachados
declarados inexequibles).
55 Una lectura razonable del asunto permite a la Sala sostener que en eventos de rastreos telefnicos para
develar complejas organizaciones delictivas cuyas actividades se prolongan en el tiempo, lo procedente
en orden a legalizar la evidencia obtenida a travs de interceptacin de comunicaciones o recuperacin de
informacin dejada al navegar por Internet u otros medios similares, es atenerse al lapso de la interceptacin
de conformidad con la ley y con la respectiva orden de la fiscala (artculos 235 y 237 del C. de P.P.), porque
resultara verdaderamente irracional pretender que se realicen audiencias sucesivas cada 24 horas despus
de la fecha en que se obtiene una evidencia que eventualmente sirva como prueba en el juicio, sin soslayar
que la orden del fiscal de prorrogar la interceptacin de comunicaciones telefnicas y similares deber estar
sometida al control previo de legalidad por parte del juez de control de garantas (artculo 235 modificado por
la Ley 1142 de 2007, conc. Corte Constitucional, Sentencia C-131 del 24 de febrero de 2009).

Ello porque, en tan especficas condiciones (macrocriminalidad), la actividad investigativa requiere y exige
de plazos prudentes y razonables.

El sentido natural de la investigacin penal (policial/judicial) requiere de la cautela, de la pausa y de la
prudencia necesarias para identificar la totalidad de partcipes en los mltiples crmenes que se investigan,
tanto ms cuanto no se trata de averiguar un delito cometido en un nico acto, ni de una nica interceptacin
que permita develar la totalidad de los autores y partcipes de los mltiples crmenes.

De ello se desprende que lo razonable es que la revisin del juez de garantas mediante el control de legalidad
posterior a que se refiere el artculo 237 del C. de P.P. se surta dentro de las 24 horas siguientes al vencimiento
del trmino peridico (vigencia mxima de 3 meses) que le permita a la polica judicial y a la fiscala interpretar
y descifrar la evidencia.

As deviene viable acudir ante el juez de garantas a solicitar la revisin de legalidad sobre lo actuado dentro
de las 24 horas siguientes al vencimiento del perodo de los tres meses, o antes si se ha levantado la orden,
entre otras razones porque de esa manera se previene y se evita la congestin de los despachos con diligencias
370

Del principio de legalidad de los elementos de los actos de investigacin y actos de prueba
sucesivas, que a la postre resultarn fragmentarias, incompletas y quiz inocuas (artculos 235 y 237 del C. de
P.P.).

De no ser as, es decir de exigirse la revisin de legalidad respecto de cada interceptacin en particular, ello
comportara desechar (a partir de la primera operacin en ese sentido) la posibilidad de un avance en la
investigacin, como que a partir de ah quedara al descubierto la operacin estatal encaminada a luchar contra
la criminalidad organizada en cuanto menos. Contra la delincuencia individual, cuando en uno u otro caso
los autores o partcipes siempre adoptan actividades tendientes a evitar ser descubiertas. No hay duda que esa
herramienta constitucional y legal con la que cuenta el Estado en la bsqueda de aplicar finalmente justicia
material se tornara inane de prosperar la tesis propuesta por la defensa, vale decir el escalonado y reiterativo
procedimiento de control de legalidad.

Al fin y al cabo lo importante es que ste se lleve a cabo y en nada afecta ese propsito la interpretacin de
la Corte aqu consignada. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Auto del 9 de noviembre de
2009. M.P.: Alfredo Gmez Quintero. Radicado 32.505.
56 Ahora bien, hecha la precisin, dgase que no existe audiencia de legalizacin de elemento material probatorio
y evidencia fsica con destino a la demostracin de responsabilidad, porque el escenario natural de discusin
acerca de la legalidad de esos elementos que pretenden introducirse al juicio para lo de su objeto, es precisamente
la audiencia preparatoria.

En efecto, el artculo 358 de la Ley 906/04 dispone que a solicitud de las partes, los elementos probatorios
y evidencia fsica podrn ser exhibidos en desarrollo de la audiencia con el nico fin de ser conocidos y
estudiados, cuya exclusin, rechazo o inadmisibilidad podrn pedir las partes y el Ministerio Pblico al juez
de conocimiento, de conformidad con las reglas establecidas en el artculo 359 ibdem.

A su turno, el artculo 360 dispone que el juez excluir la prctica o aduccin de medios de prueba ilegales,
incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violacin de los requisitos formales previstos
en este cdigo.

Slo de manera excepcional, la ley expresamente consagra cinco (5) circunstancias que le permiten al juez
de control de garantas verificar la legalidad de la incautacin y recoleccin de los elementos materiales
probatorios y evidencia fsica, las cuales se contraen al cumplimiento de las rdenes de registros, allanamientos,
interceptacin de comunicaciones, retencin de correspondencia, recuperacin de informacin dejada al navegar
por internet, u otros medios similares, impartidas por la Fiscala (artculos 154-1 y 237). Su expedicin en
materia de registros y allanamientos con la pretericin de cualquier requisito sustancial genera la invalidez
de la diligencia, por lo que los elementos materiales probatorios y evidencia fsica que dependan del registro
carecern de valor, sern excluidos de la actuacin y slo podrn ser utilizados para fines de impugnacin
artculo 232.

La razn de que en tales eventos deba recurrirse al juez de control de garantas, es precisamente porque esos
hallazgos derivan de diligencias que afectan derechos fundamentales. A dicho funcionario le est asignado el
control, formal y material, de esos actos de investigacin, valga decir, la actividad desplegada por la Fiscala
en ejercicio de su atribucin de persecucin penal.

Ciertamente, si bien con la expedicin del Acto Legislativo 03 de 2002 el Constituyente derivado opt por
consolidar el carcter acusatorio de nuestro sistema procesal penal confirindole a la Fiscala General de la
Nacin el monopolio de la persecucin penal en cuanto la facult para dirigir y coordinar la investigacin
criminal, y adoptar medidas restrictivas de garantas fundamentales como los derechos a la libertad, a la
intimidad y a la propiedad; tambin previ que en estos eventos la actividad fiscal estuviera sometida a
control judicial, para lo cual introdujo como innovacin la figura del Juez de Control de Garantas, a cuyo
cargo est examinar si las atribuciones judiciales ejercidas por la Fiscala se adecuan o no a sus fundamentos
constitucionales, primordialmente, si en su desarrollo se han respetado las libertades pblicas ciudadanas, tal
como se explic en la correspondiente exposicin de motivos cuando se seal por parte de la clula pertinente
del Congreso:

De cara al nuevo sistema no podra tolerarse que la Fiscala, a la cual se confiere el monopolio de la persecucin
penal y por ende, con amplios poderes para dirigir y coordinar la investigacin criminal, pueda al mismo tiempo
restringir, por iniciativa propia, derechos fundamentales de los ciudadanos o adoptar decisiones en torno de
la responsabilidad de los presuntos infractores de la ley penal, pues con ello se convertira en rbitro de sus
propios actos.
371

De la casacin penal en el sistema acusatorio


Por ello, en el proyecto se instituye un conjunto de actuaciones que la Fiscala debe someter a autorizacin
judicial previa o a revisin posterior, con el fin de establecer lmites y controles al ejercicio del monopolio de la
persecucin penal, mecanismos estos previstos de manera escalonada a lo largo de la actuacin y encomendados
a los jueces de control de garantas.
Funcin deferida a los jueces penales municipales, quienes apoyados en las reglas jurdicas hermenuticas
debern establecer la proporcionalidad, razonabilidad, y necesidad de las medidas restrictivas de los
derechos fundamentales solicitadas por la Fiscala, o evaluar la legalidad de las actuaciones objeto de control
posterior.
El juez de control de garantas determinar, particularmente, la legalidad de las capturas en flagrancia, las
realizadas por la Fiscala de manera excepcional en los casos previstos por la ley, sin previa orden judicial y,
en especial, tendr la facultad de decidir sobre la imposicin de las medidas de aseguramiento que demande la
Fiscala, cuando de los elementos materiales probatorios o de la informacin obtenida a travs de las pesquisas,
aparezcan fundados motivos para inferir que la persona es autora o partcipe de la conducta que se indaga.
De otra parte, armonizando la naturaleza de las medidas de aseguramiento con la filosofa que inspira el sistema
acusatorio y acorde con la jurisprudencia constitucional, sobre la materia, su imposicin queda supeditada a
unos fines que justifican la restriccin del derecho fundamental a la libertad. En consecuencia, no bastar con
evidencias de las cuales se pueda inferir la autora o participacin en la comisin de un delito, sino que se
torna indispensable que la privacin de la libertad devenga necesaria en razn del pronstico positivo que se
elabore, a partir de tres premisas bsicas: que el imputado estando en libertad pueda obstruir el curso de las
investigaciones; que pueda darse la fuga; o que, por la naturaleza del hecho investigado, constituya un peligro
para la sociedad o las vctimas del delito.
Valga decir, al Juez de Control de Garantas le corresponde establecer, tal como lo ensea la jurisprudencia
constitucional, si determinada medida de intervencin en el ejercicio de los derechos fundamentales practicada
por la Fiscala General de la Nacin se adecua a la ley, y si es proporcionada, en cuanto contribuya a la
obtencin de un fin constitucionalmente legtimo; si es necesaria por ser la ms benigna entre otras posibles
para alcanzar el fin; y si el objetivo perseguido con la intervencin compensa los sacrificios que esta comporta
para los titulares del derecho y la sociedad.
En ese contexto, al funcionario judicial en mencin le compete ejercer:
-Un control sobre la aplicacin del principio de oportunidad, -Un control posterior sobre las capturas realizadas
por la Fiscala General de la Nacin, -Un control posterior sobre las medidas de registro, allanamiento,
incautacin e interceptacin de llamadas, -Un control previo para la adopcin de medidas restrictivas de
la libertad, -Decretar medidas cautelares sobre bienes, -Autorizar cualquier medida adicional que implique
afectacin de derechos fundamentales y que no tenga una autorizacin expresa en la Constitucin.
En ejercicio de esa competencia, los efectos de la decisin que adopte el juez de garantas bien puede acarrear
las siguientes consecuencias:
Si encuentra que la Fiscala ha vulnerado los derechos fundamentales y las garantas constitucionales, el
juez a cargo del control no legitima la actuacin de aquella y, lo que es ms importante, los elementos de
prueba recaudados se reputan inexistentes y no podrn ser luego admitidos como prueba, ni mucho menos
valorados como tal. En consecuencia, no se podr, a partir de esa actuacin, llevar a cabo la promocin de
una investigacin penal, como tampoco podr ser llevada ante el juez de conocimiento para efectos de la
promocin de un juzgamiento; efectos stos armnicos con la previsin del artculo 29 superior, conforme al
cual es nula de pleno derecho toda prueba obtenida con violacin del debido proceso.
Por el contrario, si el juez de control de garantas advierte que la Fiscala, en ejercicio de esas facultades,
no ha desconocido los lmites superiores de su actuacin, convalida esa gestin y el ente investigador podr
entonces continuar con su labor investigativa, formular una imputacin, plantear una acusacin y pretender
la condena del procesado. Es cierto que en este supuesto la facultad del juez de control de garantas no
implica un pronunciamiento sobre las implicaciones que los elementos de prueba recaudados tengan sobre
la responsabilidad del investigado ya que sta ser una tarea que se adelanta en el debate pblico y oral de la
etapa de juzgamiento.
As, conforme con las nociones vistas, bien cabe sostener que el Juez de Control de Garantas en el nuevo
ordenamiento penal es el principal garante de la proteccin judicial de los derechos constitucionales
fundamentales de quienes intervienen en el proceso penal, en cuanto el Acto Legislativo 03 de 2002 le impone
372

Del principio de legalidad de los elementos de los actos de investigacin y actos de prueba
verificar el cabal respeto al ejercicio de los derechos y libertades pblicas en desarrollo de la actuacin. De otro
modo dicho, al Juez de Control de Garantas le corresponde determinar la legitimidad constitucional y legal
de la actividad cumplida por la Fiscala General de la Nacin. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin
Penal. Sentencia del 16 de mayo de 2007. M.P:. Dr. Sigifredo Espinosa Prez. Radicado 26.310.
57 Ley 906 de 2004, art. 21. La persona cuya situacin jurdica haya sido definida por sentencia ejecutoriada
o providencia que tenga la misma fuerza vinculante, no ser sometida a nueva investigacin o juzgamiento
por los mismos hechos, salvo que la decisin haya sido obtenida mediante fraude o violencia, o en casos
de violaciones a los derechos humanos o infracciones graves al Derecho Internacional Humanitario, que se
establezcan mediante decisin de una instancia internacional de supervisin y control de derechos humanos,
respecto de la cual el Estado colombiano ha aceptado formalmente la competencia.
58 As, resulta claro para la Corte que en este supuesto los testimonios rendidos por los profesionales de la medicina
fueron excluidos en el acto de valoracin de la prueba, por cuanto no fueron incorporados con estrictez a las
normas procesales.

En efecto, tal como se seal en el fallo impugnado, cuando en el juicio se pretenda incorporar la prueba
pericial, al requerirse conocimientos cientficos, tcnicos, artsticos o especializados, debe cumplirse con lo
estatuido en las normas procesales.

En primer lugar, de acuerdo con lo reglado por el artculo 415 de la citada Ley 906, toda declaracin de perito
debe estar precedida de un informe resumido en donde se exprese la base de la opinin pedida por la parte
que propuso la prctica de la prueba. Dicho informe deber ser puesto en conocimiento de las dems partes
al menos con cinco (5) das de anticipacin a la celebracin de la audiencia pblica en donde se recepcionar
la peritacin.

La misma norma es tajante en sostener que en ningn caso, el informe de que trata este artculo ser admisible
como evidencia, si el perito no declara oralmente en el juicio.

De acuerdo con las constancias procesales se advierte que la fiscala anex con el escrito de acusacin, la
peticin del testimonio de la sicloga S.B.A.J., versin que le servira de soporte para introducir la valoracin
sicolgica realizada a la menor, peticin que fue ratificada en la audiencia preparatoria.

Por su parte, la defensa en el trmite de la audiencia preparatoria, pidi el testimonio como perito del mdico
J.F.C.H. y anot que en cumplimiento con lo preceptuado por el artculo 415 de la Ley 906 de 2004, cinco
das antes del juicio oral presentara la opinin pericial.

Los anteriores medios de pruebas fueron declarados como admisibles. Sin embargo, como lo recuerda el juzgador
de segundo grado, en la audiencia de juicio oral fueron escuchados los dos, como testigos tcnicos, sin
analizar su procedencia a la luz de la normativa del sistema acusatorio (artculos 373 y 405), y con el argumento
que as lo permite la Ley 600 de 2000, por ser ms favorable, en una indebida aplicacin ultractiva de la
ley. La seora sicloga declar sobre la percepcin que tuvo, desde el punto de vista profesional, del estado
en que acudi la menor ante la Polica Judicial y el seor mdico declar sobre lo dictaminado por el forense,
mencionando falencias que, en su concepto, tuvo ese dictamen, para lo cual se bas en un documento que le
fue entregado, en ese acto, por el seor defensor suplente.

De acuerdo con lo anotado hasta este momento, los dos mencionados ciudadanos resultaron rindiendo sus
versiones sobre anlisis hechos por ellos con anterioridad, los cuales debieron ser puestos en conocimiento de
las partes en el trmino sealado en el artculos 415 de la Ley 906 de 2004. Como se conoci en la audiencia
de juicio oral, la fiscala no present la valoracin sicolgica y la defensa entreg la base de la opinin de su
perito vencido el trmino legal, tanto que el seor agente del Ministerio Pblico inform que lo recibi una
hora antes de escucharse dicho testimonio.

En consecuencia, para la Sala es ntido que el sentenciador de primer grado permiti el testimonio de los peritos
aludidos, sin que la representante de la fiscala y el apoderado del acusado cumplieran con la carga, segn la
cual, la declaracin de los expertos debe estar precedida de un informe donde conste la opinin pericial, que
en aras del derecho de contradiccin debe ser puesta en conocimiento de las partes al menos con cinco (5)
das de anticipacin a la celebracin del juicio oral, situacin que aqu no se cumpli.

De otro lado, es verdad que el artculo 412 de la Ley 906 contempla que Las partes solicitarn al juez que
haga comparecer a los peritos al juicio oral y pblico, para ser interrogados y contrainterrogados en relacin
con los informes periciales que hubiesen rendido, o para que los rindan en la audiencia. No obstante, en
373

De la casacin penal en el sistema acusatorio


el evento que ocupa la atencin de la Corte, s era necesario que las partes conocieran con anticipacin las
opiniones periciales, puesto que dichas probanzas fueron declaradas admisibles en la audiencia preparatoria y
las partes se comprometieron a dar cabal cumplimiento con lo preceptuado por el artculo 415 de la pluricitada
ley.

Por manera que la exclusin probatoria hecha por el Tribunal respecto de los testimonios de los peritos
deprecados por la fiscala y por la defensa resulta ajustada a la legalidad, puesto que no se cumpli con el
trmite previsto para el proceso de produccin y aduccin de este medio de prueba.

As mismo, no se puede confundir, como lo hace el defensor, la diferencia entre testigo perito y testigo tcnico,
toda vez que este ltimo es aquel sujeto que posee conocimientos especiales en torno a una ciencia o arte,
que lo hace particular al momento de relatar los hechos que interesan al proceso, de acuerdo con la teora del
caso, mientras que el primero se pronuncia no sobre los hechos sino sobre un aspecto o tema especializado
que interesa a la evaluacin del proceso fctico.

Dicho de otra manera, el testigo tcnico es la persona experta de una determinada ciencia o arte que lo hace
especial y que al relatar los hechos por haberlos presenciado se vale de dichos conocimientos especiales.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 11 de abril de 2007. M.P.: Dr. Jorge Luis
Quintero Milans. Radicado 26.128.
59 En la Ley 906 de 2004, tambin atinadamente, el indicio no aparece en la lista de las pruebas elevadas a la
categora de medios de conocimiento que trae el artculo 382. Ello no significa, empero, que las inferencias
lgico jurdicas a travs de operaciones indiciarias se hubieren prohibido o hubiesen quedado proscritas.

En el texto que lleva por ttulo Proceso Penal Acusatorio Ensayos y Actas, autora de los doctores Luis Camilo
Osorio Isaza y Gustavo Morales Marn, que analiza varios aspectos del sistema con tendencia acusatoria, se hace
claridad en cuanto a la naturaleza del indicio y la posibilidad prctica de acudir a ese tipo de reflexiones sobre los
medios de prueba en el procedimiento penal para el sistema acusatorio, adoptado con la Ley 906 de 2004:

La idea de que las pruebas son medios aparece consagrada en el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, que
afirma que la inspeccin, la peritacin, el documento, el testimonio, los elementos materiales probatorios, o,
cualquier otro medio tcnico, que no viole el ordenamiento jurdico son medios de conocimiento (...) Si las
premisas anteriores son verdad, como la experiencia ha indicado que lo son, la prueba es percepcin (...) Ahora
bien, la percepcin, definida de la manera ms sencilla, se entiende como un proceso cognoscitivo sensorial
y su resultado es un conocimiento sensorial, ms o menos emprico, fundamento del conocimiento racional,
conceptual y esencial. Por esto es por lo que el indicio no se puede considerar como medio de prueba, sino
ms bien como una reflexin lgico semitica sobre los medios de prueba (...).

El denominado mtodo tcnico cientfico en cuanto a la produccin probatoria, auspiciado en la academia
especialmente por el segundo de los autores mencionados, tiende a que el camino hacia la reconstruccin de
la verdad histrica (hechos) se recorra de la manera ms acertada posible y del modo menos subjetivo posible,
utilizando para ello todos los recursos que las ciencias y las tcnicas ofrecen. As mismo, el mtodo tcnico
cientfico, en lo relativo a la apreciacin de los medios de prueba, persigue eliminar en la mayor medida
posible el empirismo y la subjetividad personalsima del Juez, efecto para el cual, deber a la vez analizar con
perspectiva tcnico cientfica las condiciones del sujeto que percibe (por ejemplo, el testigo y el perito), del
objeto percibido (por ejemplo, las evidencias y los elementos materiales probatorios) y de la manera cmo
se trasmite lo percibido (por ejemplo, la declaracin y la experticia).

El anterior es el sentido en el cual podra admitirse que el Cdigo de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004,
trat de perfeccionar o dar ms realce a la metodologa tcnico cientfica para producir y apreciar las pruebas,
estableciendo reglas relativas a los distintos medios de conocimiento. Y se dice que trat de poner en relieve
el aporte cientfico en la materia probatoria, porque no se trata de un aporte ex novo, pues es innegable que
los regmenes procedimentales anteriores ya contenan parmetros de arraigo cientfico para la produccin y
apreciacin de las pruebas, con el fin de evitar que la sana crtica se confundiera con arbitrariedad, o que fuera
reemplazada con la conviccin subjetiva ntima desligada de cualquier regla de discernimiento.

En el sistema acusatorio, como en el debate oral se practican todas las pruebas, salvo las excepciones atinentes
a las pruebas anticipadas, el Juez se convierte en el sujeto que percibe lo indicado por las pruebas.

Con base en esa percepcin el Juez debe elaborar juicios y raciocinios que le servirn para estructurar el sentido
del fallo. En ese conjunto de ejercicios mentales de reflexin e inteligencia el Juez no puede apartarse de los
postulados de la lgica, de las mximas de la experiencia, ni, por supuesto, de las reglas de las ciencias. Es por
374

Del principio de legalidad de los elementos de los actos de investigacin y actos de prueba
ello que no resulta correcto afirmar radicalmente que la sana crtica qued abolida en la sistemtica probatoria
de la Ley 906 de 2004.

De ah, tambin el equvoco de quienes piensan, como al parecer el libelista en la presente casacin, que
no es factible aplicar inferencias indiciarias, por haberse adoptado un mtodo tcnico cientfico en materia
probatoria. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 30 de marzo de 2006. M.P.:
Dr. dgar Lombana Trujillo. Radicado 24.468.
60 Es de la esencia del sistema acusatorio colombiano, el descubrimiento probatorio, que consiste en que la
Fiscala y la defensa suministren, exhiban o pongan a disposicin de la contraparte todas las evidencias y
elementos probatorios de que dispongan; y anuncien todas las pruebas cuya prctica solicitarn para ser llevadas
a cabo en el juicio oral, para respaldar su teora del caso.

El descubrimiento probatorio participa en modo significativo del talante adversarial de los sistemas acusatorios,
entre ellos el colombiano, cuya caracterizacin de proceso de partes no es absoluta, segn lo ha difundido
prolijamente en la jurisprudencia y la doctrina.

Sobre aquella institucin procesal el descubrimiento probatorio el tratadista colombiano Guerrero Peralta,
en su texto sobre Fundamentos Terico Constitucionales del Nuevo Proceso Penal, anota lo siguiente:

El descubrimiento ha sido un instituto propio del proceso angloamericano y en realidad su introduccin en
el proceso penal es reciente, pues los datos histricos informan que slo hasta los aos sesenta aparece en la
discusin doctrinal de los Estados Unidos de Amrica. El discovery intenta facilitar a las partes la adquisicin
del conocimiento de las fuentes elementos de prueba que posee cada una de ellas para el concreto desarrollo del
juicio oral. Su objetivo se cifra en evitar que se introduzcan pruebas en sede de juzgamiento sobre las cuales no
se pueda conformar un contradictorio adecuado, sobre todo para el acusado, que se presenta en desventaja frente
a la Fiscala que ha contado con todas las prerrogativas y medios para investigarlo. Por lo tanto es un medio de
equilibrio entre las partes para un correcto ejercicio del contradictorio y obviamente del derecho a la defensa.

El descubrimiento probatorio se relaciona directamente con los principios que a continuacin se mencionan
y cuya vigencia reafirma:

(i). Debido proceso, de rango constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, que
incluye para el sindicado el juzgamiento con la observancia de la plenitud de las formas del juicio, el derecho
de presentar y controvertir pruebas, la defensa por un abogado; y a la exclusin de las pruebas obtenidas con
violacin del debido proceso.

(ii). Igualdad, en tanto corresponde a los servidores judiciales hacerla efectiva para los intervinientes en
desarrollo de la actuacin. Se concreta en la denominada igualdad de armas, consistente en el derecho que tiene
la defensa de conocer las evidencias y elementos probatorios que la Fiscala utilizar para la acusacin; y a la
vez, el derecho que asiste a la Fiscala para conocer de cules evidencias y elementos probatorios se servir la
defensa; con la finalidad de que puedan desempearse en el mismo plano o nivel. Pero tal prerrogativa no se
agota en el simple conocimiento previo, sino que confiere a cada parte la potestad de utilizar, si conviene a
sus intereses, las evidencias y elementos probatorios aducidos por la otra, bien para impugnar la pertinencia
o el poder de persuasin, o bien para respaldar su propia teora.

(iii). Imparcialidad, que impone a los Jueces el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia,
siendo indispensable para ello que el Juez de conocimiento asuma una actitud positivamente dirigida a que el
descubrimiento probatorio sea lo ms completo posible.

(iv). Legalidad, en cuanto el descubrimiento es uno de los parmetros que condiciona la pertinencia y el
decreto de la prueba por parte del Juez; y por la necesidad de observar las formas propias del juicio. Tan es
as, que si llegare a practicarse una prueba que no fue descubierta y pese a ello se utiliza como fundamento
de la sentencia, en segunda instancia o en sede de casacin es factible aplicar la regla de exclusin, por
mandato constitucional (artculo 29 de la Carta) y de la ley (artculo 360 prueba ilegal de la Ley 906 de
2004), segn el cual, el Juez excluir la prctica o aduccin de medios de prueba ilegales, incluyendo los que
se han practicado, aducido o conseguido con violacin de los requisitos formales previstos en el Cdigo de
Procedimiento Penal.

(v). Defensa, pues el imputado y con mayor razn el acusado, tiene derecho a solicitar, conocer y controvertir
las pruebas, disponiendo para ello de un tiempo razonable y de medios adecuados para la preparacin de la
defensa.
375

De la casacin penal en el sistema acusatorio



Sobre ese particular, el numeral 3 del artculo 125 de la Ley 906 de 2004, estipula que es atribucin de la
defensa:
En el evento de una acusacin, conocer en su oportunidad todos los elementos probatorios, evidencias fsica
e informaciones de que tenga noticia la Fiscala General de la Nacin, incluidos los que sean favorables al
procesado.
(vi). Lealtad, bajo el entendido que todos los que intervienen en la actuacin tienen el deber de obrar con
buena fe. Implica que el descubrimiento probatorio se haga en forma completa e integral, para evitar que la
contraparte sea sorprendida con evidencias y medios probatorios que no pudo conocer con razonable antelacin.
Siempre quedan a salvo, claro est, el derecho a la no autoincriminacin y la informacin privilegiada entre
el acusado y su defensor.
(vii). Contradiccin, en cuya virtud las partes tendrn derecho a conocer y controvertir las pruebas, as como
a intervenir en su formacin. Y concretamente, como lo dispone el inciso segundo de esta norma:
Para garantizar plenamente este derecho, en el caso de formular acusacin la Fiscala General de la Nacin
deber, por conducto del juez de conocimiento, suministrar todos los elementos probatorios e informes de
que tenga noticia, incluidos los que sean favorables al procesado.
Con idntica redaccin, el numeral 2 del artculo 142 del Cdigo de Procedimiento Penal, que trata sobre los
deberes especficos de la Fiscala, se refiere al suministro de todos los elementos y evidencias, inclusive los
que sean favorables al acusado.
(viii). Objetividad, que obliga a la Fiscala a adecuar su actuacin a un criterio transparente, ajustado
jurdicamente para la correcta aplicacin de la Constitucin Poltica y la ley. De ah que el descubrimiento
probatorio por parte de la Fiscala debe incluir aquellas que pudieren resultar favorables a la defensa.
Es preciso tener en cuenta que la defensa no est obligada a presentar prueba de descargo ni contraprueba
(numeral 8, artculo 125 de la Ley 906 de 2004). Sin embargo, cuando el defensor pretenda hacer valer
pruebas en el juicio, queda sujeto a la obligacin del descubrimiento ntegro y oportuno de las mismas.
El descubrimiento probatorio por parte de la Fiscala es un deber de estirpe constitucional. El ltimo inciso
del artculo 250 de la Carta, modificado por el artculo 2 del Acto Legislativo 03 de 2002, que introdujo el
sistema acusatorio, expresa:
En el evento de presentarse escrito de acusacin, el Fiscal General o sus delegados debern suministrar, por
conducto del juez de conocimiento, todos los elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia
incluidos los que le sean favorables al procesado.
El Cdigo de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, como anot, en desarrollo de la norma Superior, en
los artculos 15 (principio de contradiccin) y 142 (deberes de la Fiscala), establece la misma obligacin:
suministrar todos los elementos probatorios, incluidos los favorables al procesado.
De otro lado, como se ver, tres son los momentos procesales bsicos pero no los nicos que se relacionan
primordialmente con el descubrimiento probatorio: i) cuando el Fiscal remite al Juez el escrito de acusacin
con sus anexos, al cual pueden acceder los intervinientes (artculo 337 ibdem); ii) dentro de audiencia de
formulacin de acusacin (artculo 344 ibdem); y iii) en desarrollo de la audiencia preparatoria (artculos
356 y 357 ibdem).
Y se dice que las anteriores fases procesales no son las nicas aptas para el descubrimiento probatorio, toda vez
que, por excepcin, el Juez tiene la facultad de autorizar un descubrimiento posterior, preservando siempre la
garanta de contradiccin y con el tiempo que razonablemente estime necesario. Tal eventualidad se presenta,
por ejemplo, en los siguientes casos:
(i). Cuando se acredita que la falta de descubrimiento obedeci a causas no imputables a la parte que quiere
hacer valer la prueba (artculo 346 ibdem).
(ii). En el evento en que una persona o entidad diferente a la Fiscala es la que tiene fsicamente o dispone de
la evidencia o elemento probatorio; tal el caso de los organismos que cumplen funciones de polica judicial
(entre ellos: Procuradura General de la Nacin, Superintendencias y Contralora General de la Repblica);
el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y oficinas de peritos.
(iii). Si ocurriere que durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y
evidencia fsica muy significativo que debiera ser descubierto, tiene el deber de ponerlo en conocimiento
del Juez, quien odas las partes y considerando el perjuicio que podra producirse al derecho de defensa
376

Del principio de legalidad de los elementos de los actos de investigacin y actos de prueba

y la integridad del juicio, decidir si es excepcionalmente admisible o si bebe excluirse esa prueba (inciso
final del artculo 344 ibdem).
En cumplimiento de su deber funcional, la Fiscala est obligada a anunciar desde el escrito de acusacin, con
una lista bien detallada, todas las pruebas que pretenda hacer valer en el juicio oral (artculo 337, numeral 5),
el cual deber contener: una relacin de los hechos, las pruebas anticipadas si las hubiere, los datos para la
localizacin de los testigos de cargo y de descargo, los datos para la ubicacin de los peritos, los documentos
que pretenda aducir con los respectivos testigos de acreditacin; y adems, los elementos que pudieren resultar
favorables al acusado.
Para dar a conocer el descubrimiento probatorio, el numeral 5 del artculo 337 del Cdigo de Procedimiento
Penal, dispone que la Fiscala entregue copia del escrito de acusacin con destino al acusado, al Ministerio
Pblico y a las vctimas, con fines nicos de informacin.
En condiciones normales, es de esperarse que la defensa realmente acceda al escrito de acusacin y sus
anexos antes de realizarse la audiencia de formulacin de acusacin (artculo 338 ibdem), lo cual implica
una conducta diligente del Fiscal, de la defensa y del Juez de conocimiento.
El principal momento procesal donde se lleva a cabo el descubrimiento probatorio tiene lugar en la audiencia
de formulacin de acusacin (artculo 344 ibdem), donde las partes deben colaborar decididamente para que
el descubrimiento se verifique en forma garantista y correcta. En todo caso, corresponde al Juez velar por la
vigencia de las garantas fundamentales de cada uno de los intervinientes, desplegando en pleno sus facultades
como director y responsable de la marcha del juicio en condiciones constitucionales y legales.
El artculo 344 (inicio del descubrimiento) de la Ley 906 de 2004, estipula que en la audiencia de formulacin de
acusacin la defensa podr solicitar al juez de conocimiento que ordene a la fiscala, o a quien corresponda,
el descubrimiento de un elemento material probatorio especfico y evidencia fsica de que tenga conocimiento
(se destaca).
En la Sentencia C-1194 de 2005 (22 de noviembre), la Corte Constitucional declar la exequibilidad
condicionada del artculo 344 de la Ley 906 de 2004, slo por el cargo formulado en su contra, bajo el entendido
que siempre la Fiscala tiene el deber constitucional de suministrar todos las evidencias y elementos probatorios
de que disponga; que la partcula un, contenida en dicho precepto, no se entiende como un restrictor de cantidad,
sino a la manera de un cuantificador indefinido; y que, por tanto, la facultad de solicitar el descubrimiento de
elementos y evidencias especficas no es una limitante contra las facultades de la defensa, sino un agregado
o un plus, para que pueda conseguir, si fuere el caso, otros elementos y evidencias en poder de la Fiscala, o
de otra persona o entidad.
En la audiencia de formulacin de acusacin, la Fiscala, a su vez, podr pedir al Juez que ordene a la defensa
entregarle copia de los elementos materiales de conviccin, de las declaraciones juradas y dems medios
probatorios que pretenda hacer valer en juicio (inciso 2 del artculo 344, Ley 906 de 2004).
Y es difano el mismo precepto al consignar como obligacin para el Juez la consistente en velar porque el
descubrimiento sea lo ms completo posible durante la audiencia de formulacin de acusacin. Esta norma
es realmente trascendente, en tanto permite colegir que el Juez en ningn caso puede asumir una postura
pasiva, ya que con independencia de la preparacin o destreza de las partes, y por exigencia del principio de
imparcialidad (artculo 5 ibdem), los jueces se orientan por el imperativo de establecer con objetividad la
verdad y la justicia, y porque en la actuacin procesal los funcionarios judiciales harn prevalecer el derecho
sustancial para lograr eficacia en el ejercicio de la justicia (artculo 10 ibdem).
El correcto y completo descubrimiento probatorio condiciona la admisibilidad de la prueba, pues, como lo
dispone el artculo 346 de la Ley 906 de 2004, el Juez tiene la obligacin de rechazar todas aquellas evidencias
o elementos probatorios sobre los cuales se haya incumplido el deber de revelar informacin durante el
procedimiento de descubrimiento. Por tanto, las evidencias, medios y elementos no descubiertos no podrn
aducirse al proceso ni convertirse en prueba dentro del mismo, ni practicarse durante el juicio oral.
La anterior sancin tiene una salvedad, que podra operar cuando se acredite que el descubrimiento fue omitido
por causas no imputables a la parte afectada.
La audiencia preparatoria es otro de los momentos esenciales para el descubrimiento probatorio, que haba
iniciado propiamente en la audiencia de acusacin.
377

De la casacin penal en el sistema acusatorio


En la audiencia preparatoria (artculos 356, 357, 358 ibdem), el Juez vuelve a cumplir un papel trascendental
frente al proceso de descubrimiento probatorio, pues el funcionario judicial debe intervenir proactivamente para
garantizar un adecuado descubrimiento; y en particular: i) conceder a las partes la oportunidad de manifestar
sus observaciones al respecto, en especial, si el efectuado fuera de la sede de la audiencia de formulacin de
acusacin ha quedado incompleto; ii) ordenar a la defensa descubrir sus elementos materiales probatorios
y evidencia fsica; iii) dispondr que la Fiscala y la defensa enuncien la totalidad de las pruebas que harn
valer en la audiencia del juicio oral; iv) conceder un trmino para que la Fiscala y la defensa expresen si
harn estipulaciones probatorias; v) a solicitud de la partes, podr disponer que se exhiban los elementos
materiales probatorios y la evidencia fsica durante la audiencia preparatoria, con el nico fin de ser conocidos
y estudiados, y vi) en todo caso, rechazar los descubrimientos incompletos.
Es claro, entonces, que no es obligatorio para el Juez ordenar la exhibicin, en la audiencia preparatoria, de
los elementos materiales probatorios y la evidencia fsica, pues corresponde a la parte interesada solicitar al
funcionario judicial que ordene a la otra tal exhibicin. De ah que, bajo ciertas circunstancias, un descubrimiento
probatorio podra reputarse completo con la enunciacin o puesta a disposicin real y efectiva de los medios
probatorios; pero an sin la exhibicin de las evidencias y los elementos materiales probatorios, bien porque
la contraparte ya los conoce, ya cuenta con ellos, o no hace manifiesto algn inters especial.
De otro lado, por la necesidad de garantizar la prevalencia del derecho sustancial, an si la contraparte guarda
silencio, el Juez podr ordenar la exhibicin, si llegare a colegir que tal medida coadyuva a la estructuracin
de un juicio justo, pues el Juez de conocimiento es, como el que ms, tambin Juez de garantas.
Se ha venido destacando la palabra suministrar que forma parte de la redaccin de los textos constitucional
y legal, en el sentido que, en el proceso de descubrimiento, es deber de la Fiscala suministrar a la defensa
todas las evidencias y elementos probatorios de que disponga.
El verbo suministrar no puede entenderse necesaria y nicamente como entregar fsicamente, o dar, o poner
en las manos del otro todas las evidencias ni todos los elementos materiales probatorios. Tal interpretacin a
menudo desbordara los lmites de lo razonable, conducira a extremos indeseados, a complejidades extremas, a
malversacin de recursos o dilatacin del juzgamiento, siendo todos estos resultados hipotticos incompatibles
con los fines constitucionales del proceso penal.
Suministrar, en el Diccionario de la Lengua Espaola, significa Proveer a alguien de algo que necesita. Y
en el mismo Diccionario, el vocablo proveer tiene varias acepciones, entre ellas, una que se relaciona con el
tema que se viene tratando: Preparar, reunir lo necesario para un fin. Suministrar o facilitar lo necesario
o conveniente para un fin.
En ese orden de ideas, la Fiscala cumple el deber de suministrar las evidencias y elementos probatorios de
varias maneras, entre ellas:
(i). Imprescindiblemente y en todos los casos, descubrindolos, esto es, informando a la defensa, en las
oportunidades procesales antedichas, con plena lealtad y con sujecin al principio de objetividad, sobre la
existencia, naturaleza y ubicacin de todos y cada uno de los elementos probatorios y evidencias; mxime si la
Fiscala va a utilizarlos para sustentar la acusacin y si podran generar efectos favorables para el acusado.
(ii).- Entregndolos fsicamente cuando ello sea racional y materialmente posible, como con resultados de un
informe pericial o policial, la copia de algunos documentos o algunos elementos o muestras de los mismos.
(iii). Facilitando a la defensa el acceso real a las evidencias, elementos y medios probatorios en el lugar
donde se encuentren, o dejndolos a su alcance, si fuere el caso, de modo que pueda conocerlos a cabalidad,
estudiarlos, obtenerlos en la medida de lo racionalmente posible y derivar sus propias conclusiones, de cara
a los fines de la gestin defensiva.
Corresponde al Juez, una vez ms, velar porque el suministro, as entendido, sea oportuno y lo ms completo
posible, pues se trata de facilitar a la defensa el acceso real a los medios que utilizar la Fiscala en contra del
acusado.
Similares reflexiones caben cuando el descubrimiento corresponda a la defensa.
No debe perderse de vista que el descubrimiento probatorio no es absoluto, ya que tiene algunas restricciones,
recogidas en el artculo 346 del Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), en virtud del cual las
partes no pueden ser obligadas a descubrir cierta informacin, por ejemplo: conversaciones del abogado con
el implicado, sobre hechos ajenos a la acusacin, sobre hechos que legal y constitucionalmente no puedan
378

Del principio de legalidad de los elementos de los actos de investigacin y actos de prueba
probarse, apuntes personales preparatorios del caso, informacin cuyo descubrimiento genere perjuicio notable
para la investigacin en curso o posteriores, e informacin que afecte la seguridad del Estado.

Se colige sin dificultad que no existe un nico momento para realizar en forma correcta el descubrimiento;
ni existe una sola manera de suministrar a la contraparte las evidencias, elementos y medios probatorios. Por
el contrario, el procedimiento penal colombiano es relativamente flexible en esa temtica, siempre que se
garantice la indemnidad del principio de contradiccin, que las partes se desempeen con lealtad y que las
decisiones que al respecto adopte el Juez, se dirijan a la efectividad del derecho sustancial y al logro de los
fines constitucionales del proceso penal.

El descubrimiento probatorio es un aspecto sustancial de la actuacin, que se enraiza en el debido proceso
y que toca en sus cimientos el derecho a la defensa. Por ello, si un descubrimiento defectuoso o incompleto
conlleva vulneracin de garantas fundamentales, podra generar nulidad de lo actuado, en los trminos del
artculo 457 de la Ley 906 de 2004.

Igual que en los distintos eventos, la declaratoria de nulidad originada en el proceso de descubrimiento,
bien sea a solicitud de parte o de manera oficiosa, se rige por el principio de trascendencia, de suerte que no
cualquier suceso irregular tiene la virtualidad de invalidar lo actuado; sino que esa medida extrema podr
tomarse nicamente cuando quiera que el Juez verifique la vulneracin cierta de las garantas fundamentales,
o cuando la parte que alega lo demuestre. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del
21 de febrero de 2007. M.P.: Dr. Javier Zapata Ortiz. Radicado 25.920.
61 Al respecto, debe empezarse por destacar cmo el artculo 346 del Cdigo de Procedimiento Penal de 2004
fija al juez la obligacin de rechazar los elementos probatorios y evidencia fsica respecto de los cuales no
se haya cumplido de manera correcta y completa el trmite de descubrimiento probatorio. La norma en cita,
empero, establece como excepcin la circunstancia de acreditarse que el descubrimiento de la prueba se haya
omitido por causas no imputables a la parte afectada.

En armona con la aludida excepcin, el inciso final del artculo 344 del ordenamiento procesal en mencin
seala lo siguiente:

Sin embargo, si durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia
fsica muy significativos que debera ser descubierto, lo pondr en conocimiento del juez quien, odas las partes
y considerado el perjuicio que podra producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidir si
es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba.

Sobre el alcance interpretativo de la disposicin que se acaba de transcribir, la Sala tiene expresado lo
siguiente:

Existe, sin embargo, la posibilidad de que ya en el juicio oral alguna de las partes intervinientes solicite la
prctica de una prueba, la cual podr ser decretada por el Juez, si se renen las condiciones exigidas en el
inciso final del artculo 344 del Cdigo de Procedimiento Penal. Es decir, que ese medio de prueba solicitado
se hubiere encontrado durante el desarrollo del juicio, que sea muy significativo por su incidencia en el
juzgamiento y que, por ende, deba ser descubierto.

En tal evento, dice la norma, odas las partes y considerando el perjuicio que podra producirse al derecho
de defensa y la integridad del juicio, el Juez decidir si excepcionalmente la prueba encontrada y solicitada
es admisible o si debe excluirse.

Un caso de esta naturaleza podra presentarse cuando de una prueba practicada en el juicio surja la necesidad
de practicar otra; o cuando en desarrollo del juzgamiento alguna de las partes encuentre o se entere sobre
la existencia de un medio de conocimiento que antes ignoraba, por alguna razn lgica y atendible.

No clasifican dentro de este rango de pruebas excepcionales (encontradas o derivadas), aquellas que
conocindose con antelacin, o siendo evidentes y obvias, no se hubiesen enunciado ni descubierto en las
oportunidades legales para ello, por causas atribuibles a la parte interesada en la prueba; entre ellas, incuria,
negligencia o mala fe.

De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, es factible entonces admitir aquellos elementos probatorios que,
no habiendo sido descubiertos oportunamente, surgen en el curso del juicio, siempre y cuando la omisin
de descubrimiento no obedezca a causas atribuibles a la parte interesada, como por ejemplo, por incuria,
negligencia o mala fe. Por lo mismo, si el medio de conviccin se desconoca con anterioridad o no resultaba
evidente y obvio, su admisin resulta obligada cuando la omisin de su descubrimiento no sea imputable a
quien la solicita.
379

De la casacin penal en el sistema acusatorio


Es de anotar que, en criterio de la Corte, la viabilidad de admitir excepcionalmente elementos probatorios no


descubiertos oportunamente, no desconoce los postulados establecidos en el sistema de responsabilidad penal
para los adolescentes, sino que propende por la bsqueda de la verdad de lo ocurrido condicionado, desde
luego, al respeto de los derechos del acusado.
Tambin resulta oportuno precisar que aunque el inciso final del artculo 344 alude a elemento material
probatorio y evidencia fsica, tal enunciacin no se refiere exclusivamente a los medios de conviccin
puntualizados en el artculo 275 de la misma Ley 906 de 2004, sino a todo aquel que tenga la potencialidad
de convertirse en prueba una vez sea practicada en el juicio oral (tal el caso de los testigos cuya declaracin
se solicita), segn los trminos del artculo 377 ibdem, como lo entiende la misma disposicin primeramente
citada cuando en su parte final utiliza la expresin prueba para reiterar la excepcionalidad de su admisin
en el evento de concurrir los presupuestos all regulados. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal.
Sentencia del 4 de marzo de 2009. M.P.: Dra. Mara del Rosario Gonzlez de Lemos. Radicado 30.645.

380

De los indicios en casacin penal

Captulo XIV
DE LOS INDICIOS EN CASACIN PENAL
Previo paso a ocuparnos de la metodologa que se debe emplear en la
casacin penal cuando de indicios se trata la censura, es necesario detenernos
en algunos aspectos conceptuales del mismo, los cuales abordaremos desde las
perspectivas de la lgica formal y lgica dialctica, visiones que sin ser excluyentes,
todo lo contrario, complementarias, constituyen los soportes esenciales sobre los
que se pueden construir las correspondientes impugnaciones.
I. Del indicio de responsabilidad penal,
sus contenidos esenciales y estructura normativa

La Ley 906 de 2004 establece, en el artculo 2871, como requisito para la


formulacin de la imputacin2, y en el 3083 como requisito sustancial para proferir
medida de aseguramiento (detencin preventiva en establecimiento de reclusin,
detencin preventiva en la residencia sealada por el imputado y no privativas de
libertad), la existencia de elementos materiales probatorios, de evidencia fsica
recogidos y asegurados, o informaciones legalmente obtenidas, de las cuales se
pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partcipe de la conducta
que se investiga4.
Y en relacin con la presentacin de la acusacin, el artculo 3365 establece
la existencia de elementos probatorios, evidencia fsica o informacin legalmente
obtenida, de los cuales se pueda afirmar con probabilidad de verdad que la
conducta delictiva existi y que el imputado es su autor o partcipe.
En el objetivo de lo que se debe entender no de manera simple por indicio
de autora objetiva, ni de forma escueta por indicio de participacin objetiva,
sino de manera integral por indicio de responsabilidad penal, el cual se resuelve
en elementos materiales probatorios, evidencias fsicas6 e informacin obtenida,
se hace necesario que nos ocupemos desde una perspectiva dialctica de los
siguientes aspectos: a) del concepto de indicio; b) del concepto de responsabilidad
381

De la casacin penal en el sistema acusatorio

penal, y c) de los principios de necesidad y legalidad de la prueba. Se trata de


aspectos que interrelacionados se implican y conforman el denominado indicio
de responsabilidad penal.
A. De un concepto integral y dialctico de indicio
Desde la teora dialctica del conocimiento, consideramos que el indicio
es un fenmeno que como eslabn intermedio expresa de manera acabada o
inacabada una esencia o conducta concreta y determinada a la cual se halla
vinculado de forma indisoluble, y de manera ms concreta en nuestra obra Teora
del conocimiento en el proceso penal, concebimos al indicio de responsabilidad
penal como una hiptesis de responsabilidad penal.
A partir de las anteriores concepciones, es necesario detenernos en las
siguientes reflexiones:
Si como es cierto que lo esencial, lo que caracteriza, identifica y diferencia
al injusto penal es la conducta humana vista en sus contenidos subjetivos y
objetivos. Si como tambin es cierto que los indicios como expresiones de
dicha esencia y como hiptesis de responsabilidad penal lo que en efecto hacen
es expresar, revelar, manifestar, dar a conocer en forma acabada o inacabada
aspectos subjetivos y objetivos de la esencia-conducta singular de que se trate,
es dable colegir que cualquier abordamiento conceptual, terico y prctico que
del indicio en materia criminal se haga, debe necesariamente poseer referentes
explicativos en la teora de la accin.
De lo as afirmado se comprende que una concepcin dialctica de indicio
debe integrarse por necesidad a partir de la teora de la accin, o ms claramente
a partir de los contenidos materiales subjetivos y objetivos de la conducta humana,
sobre la que en un todo recaern los juicios indiciarios.
Valga subrayar, desde ahora, que al derecho penal no le interesan los
indicios de autora y participacin puramente objetivos, sino los indicios de
responsabilidad penal, los cuales se resuelven en hiptesis, pero no en simples
hiptesis de autora y participacin objetivas, sino en verdaderas hiptesis
(verificadas) de responsabilidad penal.
Conforme a las anteriores consideraciones se verifica epistemolgicamente
que el concepto de indicio, entendido como fenmeno de responsabilidad penal,
o como hiptesis de responsabilidad penal, no es una categora lgico abstracta
382

De los indicios en casacin penal

pura, ni lgico estructural silogstica etrea, sino que, por el contrario, es una
categora del conocimiento de carcter complejo, que en ltimas se proyecta
como una categora sustancial, la cual no es dable concebirla ni aprehenderla
al margen de la conducta humana, ni por fuera de la categora integrada de
responsabilidad penal, ni por fuera de los principios de necesidad, legalidad y
licitud de la prueba.
En otras palabras:
a) Si los indicios son expresin del injusto penal;
b) Si lo esencial del delito y las categoras que lo niegan es la conducta
humana subjetivo-objetiva;
c) Si como tambin es cierto que el objeto de estudio del derecho penal
es la conducta humana, que al interior del debido proceso penal de que se trate
puede llegar a ser valorada y adjetivada o no como adecuada tpica, antijurdica y
culpablemente, ha lugar a comprender sin dificultad que cualquier abordamiento
conceptual que del indicio en materia penal se haga en cualquier estadio procesal
(formulacin de la imputacin, imposicin de medida de aseguramiento,
formulacin de la acusacin, o en la sentencia), no se podr efectuar ni
fundamentar al margen de la teora de la accin, por fuera de los contenidos
materiales subjetivos y objetivos de aquella, ni por fuera de los contenidos
materiales que dicen relacin con la categora de responsabilidad penal, y en
lo que dice relacin con la existencia material y existencia jurdica de las
pruebas personales o reales que lo soportan, tampoco podr concebirse por fuera
de los principios de necesidad, licitud y legalidad de la prueba.
As las cosas, en lo que corresponde a esta concepcin dialctica de
indicio que presentamos a la academia como una visin lgica-material
complementaria a las dadas del indicio desde la lgica formal silogstica, bien
habr de captarse que en los contenidos del indicio en materia penal se implican:
a) el concepto de indicio dado como fenmeno; b) la teora de la accin, esto es,
los contenidos materiales subjetivos y objetivos de la conducta humana; c) la
teora de la responsabilidad penal, es decir, los contenidos materiales y jurdicovalorativos que dicen relacin con la misma, y d) los principios de necesidad,
licitud y legalidad de la prueba.
En efecto, las situaciones fcticas y valorativas que determinan la
formulacin de la imputacin (artculo 287), al igual que los requerimientos
que condicionan y determinan la definicin de la situacin jurdica mediante la
imposicin o no de una medida de aseguramiento (artculo 308), al igual que los
383

De la casacin penal en el sistema acusatorio

soportes fcticos que determinan la formulacin de la acusacin (artculos 336,


337) y los soportes fctico probatorios de la sentencia absolutoria o condenatoria,
en primeras y ltimas se resuelven en los contenidos formales y materiales del
indicio o indicios de responsabilidad penal, categora epistemolgica compleja y
jurdico-probatoria que no podr resolverse en la simple triangulacin silogstica
de hecho indicador (premisa menor), inferencia lgica (premisa mayor) y hecho
indicado (conclusin).
Desde una perspectiva integral el indicio de responsabilidad penal
constituye una categora compleja, lo cual traduce que aquel no podr tratarse
en la teora ni en la prctica desde una perspectiva puramente lgico formal o
simplemente lgico inferencial.
De conformidad con la concepcin dialctica de indicio, nos permitimos
afirmar y sustentar que el indicio de responsabilidad penal no es una categora
pura lgico-abstracta, ni aquel se resuelve en la lgica formal, lgica de los
razonamientos o lgica de las simples inducciones y deducciones. Por el contrario,
en el indicio de responsabilidad penal debe operar la unidad de la lgica formal
con los contenidos de la lgica material, que para el caso se resuelven en los
aspectos materiales de la conducta singular de que se trate.
En efecto, de la unidad entre la lgica formal y lgica material es de
donde surge la complejidad conceptual del indicio en materia criminal. En esa
medida, el indicio de responsabilidad penal constituye una categora lgica
material concreta. En otras palabras, queremos significar que en la concepcin
dialctica del indicio en materia penal, adems de los extremos lgico formales
o estructurales de que se ocupa el silogismo, se involucran aspectos relacionados
con la teora de la accin, aspectos relacionados con la teora de la responsabilidad
penal y aspectos relacionados con los principios de necesidad, licitud y legalidad
de la prueba.
En sntesis, en orden a la aprehensin y desarrollo de una visin integral del
indicio de responsabilidad penal, se proyectan tres consideraciones esenciales:
a) Desde la teora dialctica del conocimiento, consideramos que cualquier
abordamiento conceptual, terico o prctico que del indicio en materia criminal
se efecte, al concebirlo como fenmeno o hiptesis (verificada), no podr erigirse
al margen de la teora de la accin, ni por fuera de los contenidos materiales
subjetivos y objetivos de la conducta humana en singular de que se trate.
b) Bajo la aceptacin jurdica y sustancial en sentido de que los indicios
que interesan al debido proceso penal, no son simples indicios de autora
384

De los indicios en casacin penal

puramente objetiva, ni meros indicios de participacin puramente objetiva,


sino que por el contrario, los indicios que de manera superlativa interesan a la
verdad jurdica son los indicios de responsabilidad penal; consideramos que
cualquier abordamiento conceptual terico o prctico que del indicio en materia
criminal se efecte, no podr erigirse al margen de la teora de la responsabilidad
penal (subjetivo-objetiva); mxime al encontrarse proscrita por principio, toda
forma de responsabilidad objetiva7.
c) Bajo la aprehensin jurdica y probatoria en sentido que los indicios en
materia penal no tienen existencia autnoma, sino derivada, y como tales, como
fenmenos o hiptesis (verificadas) se erigen es a partir de medios de prueba
personales o reales; consideramos que cualquier abordamiento terico o prctico
que del indicio en materia criminal se haga, tampoco podr efectuarse al margen
del principio de necesidad de la prueba, ni por fuera del principio de licitud y
legalidad de la prueba; consideracin esencial que se desprende del artculo 29
constitucional, en el cual se establece que es nula de pleno derecho la prueba
obtenida con violacin del debido proceso, estipulacin sustancial que a su vez
es recogida como principio rector en el artculo 23 de la Ley 906 de 2004.
II. Consideraciones esenciales
acerca del indicio de responsabilidad penal

A. De los fundamentos del indicio, con referencia a la teora de la accin


Una primera esencia considerativa con relacin al tema nos conduce a
afirmar que cualquier abordamiento terico o prctico que el indicio en materia
criminal se haga, no podr erigirse al margen de la teora de la accin, ni por
fuera de los contenidos materiales subjetivos y objetivos de la conducta humana
en singular de que se trate.
En efecto, si lo esencial del delito es la conducta humana8, si lo que identifica
y otorga contenidos materiales al injusto penal es la conducta humana9, y si los
indicios como expresiones lo que en efecto hacen no es otra cosa que expresar,
revelar, manifestar y dar a conocer de manera acabada o inacabada aspectos
subjetivos y objetivos de la esencia-conducta singular de que se trate, es de suyo
colegir que cualquier cubrimiento conceptual terico-prctico que del indicio
de responsabilidad penal se haga deber integrarse necesariamente a partir de
la teora de la accin, de los extremos y contenidos subjetivos y objetivos de la
385

De la casacin penal en el sistema acusatorio

conducta humana en singular y objeto de conocimiento, conducta determinada


sobre la que recaern los juicios indiciarios, que en ltimas se resolvern, no
en simples indicios de autora objetiva, ni en simples indicios de participacin
objetiva, sino en verdaderos indicios de responsabilidad penal.
Esta primera consideracin esencial nos verifica que el concepto de
indicio en materia penal no posee unos contenidos puramente lgico abstractos,
ni puramente lgico estructurales silogsticos, sino que por el contrario, es una
categora del conocimiento y categora jurdico probatoria de carcter
complejo que en ltimas se proyecta como una categora sustancial, y que
en la complejidad de sus contenidos el primer aspecto o presupuesto esencial
lo constituye la conducta humana10 general, particular y singular objeto de
conocimiento al interior del debido proceso penal.
As las cosas, quien pretenda conceptuar en lo terico o prctico acerca del
indicio en materia penal en general y acerca del indicio de responsabilidad penal
en singular, por fuera de los contenidos materiales subjetivos y objetivos de la
accin y conducta humana (en la que interacta el hombre como entidad csmica,
psico-biolgico e histrico social e individual determinado), corre el riesgo de
quedarse en la simple construccin de juicios de logicidad abstractos.
Queremos denotar que en nuestra Carta Poltica, concebida bajo la gida
del Estado constitucional, social y democrtico de derecho, en lo que corresponde
al derecho penal y al concepto de injusto, en el artculo 29 se consagr al
derecho penal de acto, y de manera imperativa a la conducta humana, como
el presupuesto esencial del injusto penal.
En esa perspectiva constitucional es a partir de la conducta entendida en
sus expresiones concreto relativas de lo objetivo y lo subjetivo, sobre las que
erigen, conciben y construyen todos y cada uno de los conceptos y categoras
penales que dicen relacin con el injusto penal en sus tratamientos de lo general,
particular y singular, y qu no decir de las categoras penales que dicen relacin
con lo probatorio.
Como evidencia incontrastable basta dar un vistazo a cada uno de los
artculos de la Ley 599 de 2000, en los que a partir del predicado constitucional
del acto que se le imputa se regulan los conceptos que dicen relacin con:
la conducta punible, conducta tpica, conducta antijurdica, conducta
culpable, conducta dolosa, conducta culposa, conducta preterintencional,
tiempo de realizacin de la conducta punible, conducta punible de autora,
de participacin, etc., etc.
386

De los indicios en casacin penal

Con lo anterior se significa que la conducta humana hace parte


inescindible e insoslayable de la imputabilidad, la inimputabilidad, la tipicidad11,
la antijuridicidad12 y la culpabilidad13. En igual sentido, la conducta humana
vista en sus extremos y contenidos concreto sociales, y por sobre todo concreto
individuales, es la que da esencia y contenido a los conceptos de autora por
dominio del injusto (Salazar Marn), autora mediata, coautora, coautora
por cadena de mando, participacin (complicidad y determinacin), as como
al concepto de antijuridicidad en punto de la cognoscibilidad14 de la misma, al
igual que a las expresiones de dolo, culpa y preterintencin. As mismo, es la
conducta humana social e individual, concreta y determinada la que da esencia y
contenido a las expresiones normativas que dicen relacin con las atenuaciones,
agravaciones, ausencias y/o exclusiones de responsabilidad penal, etc.
Desde la visin del derecho penal de acto dgase que la conducta humana es
una realidad poltico-constitucional que no se puede negar, ocultar ni prescindir
en orden a excluirla de los conceptos y categoras normativas que regulan en
forma general, particular y singular de la misma, y que se contraen en la Ley
599 de 2000.
Si como es un hecho jurdico cierto e incontrastable que el presupuesto
esencial del injusto penal es la conducta humana, si como tambin es cierto que
es a partir y con referencia a la misma como se erigen y construyen todos los
conceptos penales que dicen relacin con el tratamiento y valoracin del aquel,
surge de consecuencia el predicado que el indicio de responsabilidad penal
como categora jurdico probatoria sustancial relacionada con el injusto penal,
no podra ser la excepcin.
As las cosas, la postulacin esencial de que no puede hablarse de indicio
de responsabilidad penal, al margen de la teora de la accin, ni por fuera de
los contenidos subjetivos y objetivos de la conducta humana, corresponde al
principio universal de derecho penal de acto acogido en la Constitucin, Tratados
Internacionales y desarrollado en nuestro Cdigo Penal, en su parte general y
especial.
En sntesis, desde lo esencial jams podr concebirse el indicio de
responsabilidad penal por fuera de los contenidos subjetivos y objetivos de la
conducta humana en singular de que se trate como objeto de conocimiento15.

387

De la casacin penal en el sistema acusatorio

1. De la trascendencia de la conducta humana al interior


de lo conceptual y contenidos del indicio de responsabilidad penal
Consideramos que las postulaciones precedentes no pueden quedarse como
predicados lgicos abstractos, sino que por el contrario deben tener incidencias
en la lgica material aplicada. Por tanto, se hace necesario ocuparnos de la
trascendencia que se produce en la lgica concreta aplicativa, al implicarse los
contenidos de la conducta humana en lo conceptual del indicio de responsabilidad
penal.
En efecto, si es un hecho cierto que el objeto de conocimiento singular
del debido proceso penal es un injusto penal, si tambin lo es, que por lo que
se formula imputacin define situacin jurdica y formula acusacin al interior
de una investigacin penal es por la presunta autora responsable o presunta
participacin responsable de una persona en la realizacin de un injusto penal,
si por lo que se profiere sentencia condenatoria es por la autora o participacin
responsable, si los indicios como expresiones fenomnicas lo que en efecto hacen
es mostrar, revelar, expresar o manifestar el delito, y si lo esencial del delito es
la conducta humana, se colige y advierte que no puede hablarse de indicios del
delito por fuera de los contenidos materiales de la conducta humana.
Ahora bien, en la teora del delito, en la que se implica la conducta
entendida en sus aspectos internos, externos16, subjetivos y objetivos dados
en complementariedad y unidad inescindible17, dicha conducta humana en sus
expresiones de accin siempre se resuelve en las categoras sustanciales de
autora18 o participacin19, dadas en sus manifestaciones positivas o formas
excluyentes. En otras palabras, son las expresiones de conducta las que otorgan
esencia y contenidos a las categoras de autora y participacin20.
Cabe anotar que las frases de autora, participacin, presunta autora,
presunta participacin (en sus sentidos positivos o excluyentes), como son
las imputaciones que se consignan al definirse situacin jurdica, formularse
acusacin y proferirse sentencia de absolucin o condena, no son simples frases
ni predicados inmotivados, por el contrario, a fines de su imputacin fctica y
jurdica deben estar soportadas en contenidos de accin humana subjetiva y
objetiva exteriorizada.
Por tanto, si los indicios son expresiones del injusto penal, si lo esencial
del delito es la conducta humana, si sta en relacin con el delito se resuelve en
expresiones de autora o participacin, de igual se infiere desde lo sustancial y
388

De los indicios en casacin penal

probatorio que para cualquier evento no podr hablarse de indicios de autora,


indicios de presunta autora, indicios de participacin o presunta participacin
por fuera de los conceptos de autora y participacin, o ms claramente, por fuera
de los extremos formales y contenidos de conducta que dicen relacin con las
categoras jurdico materiales de autora y participacin21.
La autora y participacin antes que erigirse en conceptos jurdicos y
categoras penales sustanciales, lo que constituyen es formas de accin, valga
decir, expresiones de conducta humana.
De lo anterior, se implica que las atribuciones de autora y participacin,
al igual que los indicios de autora y participacin responsable, a efecto de las
imputaciones no pueden reducirse a la simple imaginacin del funcionario
judicial, ni a la subjetividad del mismo, como ocurre, por ejemplo, cuando sin
soportes objetivos de exteriorizacin de conducta y de cara a la definicin de
situacin jurdica, se imputan de manera residual los mal llamados22 indicios
de huida23, indicios de capacidad para delinquir24, indicios de mentira25, de
mala justificacin26 que slo operan cuando se demuestra que las afirmaciones
del procesado son contrarias a la realidad de los hechos27.
La autora y la participacin, como los indicios de autora y participacin
responsable tienen que ser una realidad subjetiva y objetiva, y stas al interior
del debido proceso penal se resuelven en realidades de accin, y slo pueden
evidenciarse a travs de realidades probatorias, pero entindase, en realidades
probatorias que proyecten realidades de conducta.
2. De los extremos y contenidos formales y materiales de la autora
y la participacin, y sus implicaciones en el concepto de indicio de
responsabilidad penal
En la teora del delito las formas de autora y participacin han sido
abordadas por: a) la teora formal objetiva, b) teora material objetiva, c) teora
subjetiva, d) teora del dominio del hecho, y en forma reciente como novedad
revolucionaria a partir de la teora del dominio del injusto, formulada por Salazar
Marn, la cual acogemos, como veremos en acpites adelante.
Sin ocuparnos de modo extensivo en el estudio de las referidas teoras
planteadas como paradigmas explicativos, ha menester que nos detengamos de
manera sincrtica en ellas, a efectos de arribar ms adelante en la delimitacin de
los contenidos formales y materiales de la autora en sus expresiones de autora
389

De la casacin penal en el sistema acusatorio

material, intelectual, mediata28 y coautora, y en la delimitacin de los contenidos


formales y materiales de la participacin en sus expresiones de complicidad,
determinacin29 e interviniente30, contenidos de autora y participacin que
necesariamente importan a fin de las correlativas atribuciones indiciarias de
que se trate.
De la teora formal objetiva, en la que se implica un concepto restrictivo
de autor
Con relacin a esta teora31, veamos lo que Jescheck, dice:
La antigua teora objetivo-formal, se atuvo rigurosamente al tenor literal
de las definiciones de la accin contenidas en los tipos y consideraba autor,
sin consideracin alguna a la importancia de la contribucin en el marco
del suceso global a quien cumpla plenamente con el comportamiento
descrito por el tipo en cambio, cualquier otra aportacin causal al hecho
solo poda ser necesariamente participacin32.
En igual sentido, Maurach escribe:
Esta concepcin que se retrotrae a Fuerbach, inmersa en la consideracin
tradicional del delito como un acontecer puramente causal, se encontraba
obligada a seguir el espinoso camino de intentar una diferenciacin entre
autora y complicidad tambin en el campo de la causacin. La autora se
encontraba en la creacin de la causa y la complicidad en la creacin de
condiciones que solamente favorecieran el hecho. La delimitacin entre
causacin y promocin, entre ejecucin y complicidad se realizaba en el
mbito de la tipicidad.
La ejecucin del hecho era entendida en un sentido estrictamente tcnicotpico. Es autor quien ejecuta personalmente la accin tpica () La
disposicin interna del autor, especialmente su inters personal en el
resultado y el dominio espiritual de su ubicacin dentro de una pluralidad
de sujetos actuantes, es irrelevante. Lo nico decisivo es la tipicidad del
actuar inmediato visto en forma puramente objetiva. Por el contrario,
nos encontramos ante la complicidad cuando el colaborador, sin ejecutar
personalmente la accin tpica, acta en forma meramente preparatoria
o en apoyo de esta33.
390

De los indicios en casacin penal

De la teora material objetiva, en la que de igual se implica un concepto


restrictivo de autor
Con relacin a esta teora34, Jescheck escribe:
El defecto de la teora objetivo-formal se evidenci en los delitos de
resultado puro, pues en ellos la accin consiste slo en la causacin del
resultado tpico y, en consecuencia, falta una adecuada descripcin del
injusto de accin para poder diferenciar entre la autora y la participacin.
Para estos casos la teora objetivo-material suministr un complemento a
travs del punto de vista de la mayor peligrosidad que debera distinguir
a la aportacin del autor al hecho en comparacin con la del cmplice.
Asimismo, se recurri a supuestas diferencias en la clase e intensidad de
la relacin causal35.
De la teora subjetiva
Con relacin a esta teora36, Zaffaroni escribe:
Doctrinariamente se han ensayado distintos caminos para conceptuar al
autor. Un sector sostiene un concepto extensivo que abarca a todo el que
pone una causa para la produccin del resultado. Este concepto de autor se
basa en la causalidad: todo causante es autor, con lo cual la participacin
sera solo una forma de atenuacin de la pena y, en caso de no atenuacin,
genera la tesis del autor nico ().
Resulta lgico que el concepto extensivo de autor incline a la doctrina
a buscar una delimitacin de la autora por el camino de lo subjetivo
(teora subjetiva de la autora), toda vez que no dispone de ninguna
caracterstica objetiva del tipo para hacerlo. La teora subjetiva se basa
en la tesis de la equivalencia de las condiciones, afirmando que el autor
quiere el hecho como propio (animus auctoris), por oposicin al animus
soci, que sera caracterstico de los partcipes. La insuficiencia de esta
delimitacin se demuestra con mltiples casos en los que por ms que un
sujeto haya querido un resultado como propio y lo haya causado, no puede
considerrselo autor, pese a que no haya querido el resultado para s.
De cualquier manera, la teora subjetiva lleva una parte de verdad, en
cuanto a que no puede delimitarse la autora sin tener en cuenta datos
subjetivos, pero su fracaso obedece a que ignora cualquier dato objetivo.
391

De la casacin penal en el sistema acusatorio

Lo mismo ocurre con la teora objetiva, en la medida en que quiso


circunscribir el planteo a la tipicidad y vincularlo a la estructura del tipo,
pero se estrell con la insuficiencia de la teora del tipo, concebido como
puramente objetivo en ese momento. La teora formal objetiva no tena otro
recurso que atenerse a la relevancia delimitadora del verbo tpico: segn
esta tesis era autor el que realizaba personalmente la accin descrita par el
tipo, lo que tena el claro inconveniente de dejar fuera la autora mediata
y la coautora37.
De la teora del dominio del hecho
Con relacin a esta teora38, Roxin escribe como sntesis:
Si la final de nuestro camino volvemos la vista atrs y tratamos de resumir
los resultados que hemos obtenido para la doctrina de la autora, resulta
el siguiente esquema:
1. El autor es la figura central del suceso concreto de la accin.
2. La figura central se caracteriza por los elementos del dominio del
hecho, del quebrantamiento de un deber especial o de la comisin de
propia mano.
3. El dominio del hecho, que en los delitos dolosos de comisin determina
el concepto general de autor, presenta las manifestaciones del dominio de
la accin, dominio de la voluntad y del dominio funcional del hecho.
4. El dominio de la accin consiste en la realizacin del tipo final y de
propia mano.
5. El dominio de la voluntad, que corresponde a la autora mediata, se
clasifica en las formas de configuracin del dominio de la voluntad en
virtud de coaccin, que se ajusta al principio de responsabilidad, del
dominio de la voluntad, de cuatro grados, en virtud de error y del dominio
de la voluntad en virtud de maquinarias de poder organizadas.
6. El dominio del hecho funcional, que expresa el contenido de la lnea
directriz de la coautora, se presenta como cooperacin en divisin del
trabajo en la fase ejecutiva.
392

De los indicios en casacin penal

7. El criterio del quebrantamiento del deber especial es determinante para


la autora en los delitos de infraccin de deber por comisin, en los delitos
omisivos y en los imprudentes.
8. La autora mediata en los delitos de infraccin de deber se caracteriza por
que el obligado produce el resultado tpico por medio de un no obligado.
9. La coautora en los delitos de infraccin de deber aparece como
quebrantamiento conjunto de un deber especial conjunto.
10. Los delitos de propia mano se encuentran en el Derecho vigente como
delitos de autor jurdico-penal y como delitos vinculados a comportamiento
sin lesin de bien jurdico.
11. La participacin es un concepto secundario con respecto al de la
autora. Por eso ha de caracterizarse como cooperacin sin dominio, sin
deber especial y sin ser de propia mano.
12. La participacin es un hecho principal cometido sin finalidad tpica
por principio est excluida en los delitos de propia mano, es posible en los
delitos de infraccin de deber y en los delitos de dominio se circunscribe
a la suposicin errnea de circunstancia fundamentadoras de dominio del
hecho en la persona del ejecutor directo39.
De la teora del dominio del injusto
Al respecto, Salazar Marn postula:
Si se adopta el dolo de la tradicin, que incorpora en el dolo la conciencia
del injusto (teora del dolo), bien puede seguirse la teora del dominio del
hecho, pero involucrando en ella el desvalor del injusto. Luego autor no
es quien domina el supuesto del hecho, sino aquel que domina el hecho
injusto. Dominar el hecho objetivo sin dominar el injusto que encierra no
es dominio completo. El manejo adicional del centro de gravedad de la
conducta, que es en efecto su antijuridicidad, ayuda eficazmente, por el
contrario, a distinguir al autor del partcipe ().
Si el dominio del hecho debe predicarse del sujeto que es la figura central
del delito, esa figuracin central slo puede sustentarse con acierto del
393

De la casacin penal en el sistema acusatorio

sujeto que domina el injusto, el cual solo puede ser el sujeto culpable en
su concreta manifestacin.
Si para nuestra perspectiva autor no es apenas quien domina el supuesto
de hecho sino el injusto y por eso no es problema a resolver exclusivamente
en el tipo, nos parece necesario arribar a la conclusin que slo el autor
culpable es un autor de un delito y solo el partcipe culpable es partcipe
de un delito.
Si al lado de una vertiente importante de la doctrina yo puedo ser autor
o partcipe de un hecho tpico del cual se me absuelve, v.gr. por una
justificante o una causal excluyente de culpabilidad, no se alcanza a
percibir para qu el derecho penal va a declarar autores y partcipes que se
absuelven y no tengan nada que ver con las penas. No tiene mayor sentido
ni utilidad hablar de un derecho penal sin penas. Como nuestra visin del
delito estima que el conocimiento del injusto se incorpora y hace parte de
la accin tpica e injusta, porque no hay injusto penal sin conocimiento,
no hay autores ni partcipes que no sean culpables40.
Tratndose de la conducta de autora atribuible a la accin del hombre en
la realizacin de un injusto penal, se torna claro que aquella constituye un gnero
de expresin mediante la cual aqul no domina de manera exclusiva el hecho,
valga decir, no domina lo meramente objetivo41, sino que por el contrario
posee un dominio completo del injusto, entendiendo por ste el dominio de lo
objetivo y subjetivo, esto es, dentro del contexto de un injusto no slo objetivo,
sino de un injusto mixto42.
Es pues, al interior de esa dialctica de dominio de lo subjetivo y objetivo, o
dominio del injusto propiamente dicho, en donde tiene asidero el comportamiento
del autor psicofsico43, el dominio del injusto desde atrs o dominio de la
voluntad del otro44 referido al autor mediato45, y el co-dominio funcional del
injusto referido a la expresin de la coautora46.
As las cosas, en tratndose de las fenomenologas de autora: autora
psicofsica47 o autora material48, autora intelectual49, autora mediata50 (en
la que al interventor se lo determina o utiliza como instrumento51) y coautora52,
lo cierto es que dichas particularidades vistas por separado poseen extremos
formales y contenidos materiales que las identifican y diferencian.
394

De los indicios en casacin penal

En efecto, desde la perspectiva sustancial penal se torna aprehensible que


unos son los contenidos materiales que caracterizan e identifican al dominio
del injusto en su expresin de autora material o autora psicofsica; que otros
son los que caracterizan e identifican al dominio del injusto en su expresin de
dominio de la voluntad del otro en lo que corresponde a la autora mediata;
y que otros son los contenidos materiales que caracterizan e identifican al codominio funcional del injusto en lo que a la coautora53 corresponde, en la
que tienen cabida los contenidos materiales que identifican y caracterizan a la
autora intelectual54.
En esa medida, tratndose de las expresiones de autora, y no obstante que
aquellas comparten la misma pena, dgase desde las precisiones conceptuales
penales que no ha lugar a confundirlas ni entremezclarlas. Por el contrario, de
cara a su imputacin y a fin de las atribuciones indiciarias que de las mismas se
efecten, habr de tenerse en cuenta los extremos y contenidos materiales que
las identifican y diferencian.
En otras palabras, bajo el presupuesto que es sobre la accin o conducta
sobre las que recaen las atribuciones indiciarias, consideramos no podr hablarse
de indicios de autora por fuera de los extremos y contenidos materiales
caractersticos de la fenomenologa de autora de que se trate55, de los que
identifican la autora psicofsica, caracterizan la autora mediata, especifican
la autora intelectual, ni de los que dan esencia a la coautora56 que es dable
diferenciar del concierto para delinquir57.
Asimismo, en lo que corresponde a la conducta del partcipe que se
consolida en las acciones del cmplice58, determinador59, e interviniente60,
se comprende que en las atribuciones que se efecten como indicios de
complicidad, indicios de determinacin, e indicios de interviniente, se
implican los extremos formales y contenidos materiales que identifican a la
participacin entendida como forma de intervencin accesoria61 en el injusto
penal.
Aquella se caracteriza por la ausencia de dominio del hecho62, o ms
claramente por la ausencia del dominio del injusto, y en la misma es dable
diferenciar los extremos formales y contenidos materiales que identifican a las
expresiones del cmplice, determinador63 e interviniente.
Conforme a lo anterior, y bajo el presupuesto esencial que es sobre
la conducta accesoria sobre la que recaen las atribuciones indiciarias de
participacin, consideramos no podr hablarse de indicios de participacin por
395

De la casacin penal en el sistema acusatorio

fuera de los extremos formales y contenidos materiales de la fenomenologa de


participacin de que se trate.
Como se observa, las atribuciones indiciarias poseen referentes formales
y materiales, como quiera que los indicios no son de nada. Por el contrario,
son indicios de algo, pero no de un algo indeterminado, pues el referente
material y jurdico sobre el que aquellos recaen en materia criminal es la
conducta humana subjetiva y objetiva en sus expresiones singulares de autora
o participacin.
B. De las fundamentaciones conceptuales del indicio,
con referencia a la teora de la responsabilidad penal

Una segunda consideracin esencial nos conduce a afirmar que cualquier


abordamiento conceptual, terico o prctico que del indicio en materia
criminal se haga, no puede efectuarse por fuera de los extremos formales y
contenidos materiales que dicen relacin con la categora jurdico sustancial de
responsabilidad penal.
1. Del concepto de responsabilidad penal
Sin mayores extensos dogmtico penales, podemos afirmar que la
responsabilidad penal64 es un juicio valorativo complejo en el que se integran
los juicios de tipicidad o adecuacin tpica (sujeto activo, conducta en sus
aspectos subjetivos, objetivos, normativos, previsin de causalidad, resultado);
antijuridicidad o adecuacin antijurdica (no en su concepcin formal, sino
material con la consecuencia del dao o lesividad65 o peligro de dao al bien
jurdico tutelado sin justa causa) y culpabilidad o adecuacin culpabilista
(imputabilidad, dolo, culpa, preterintencin, capacidad de culpabilidad,
conocimiento de la antijuridicidad y reprochabilidad o exigibilidad de conducta
conforme a derecho66.
En sntesis, en lo valorativo de la responsabilidad penal67 se integran los
juicios de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, aspectos inescindibles en el
injusto penal.
Puede afirmarse que la categora de responsabilidad penal que adjetiva la
conducta de autora y participacin constituye el referente normativo y sustancial
del indicio, de cara a los actos de formulacin de la imputacin, imposicin de
396

De los indicios en casacin penal

medida de aseguramiento, formulacin de la acusacin y aspectos motivacionales


y resolutivos de la sentencia.
2. De la responsabilidad penal, entendida como el referente necesario,
material y jurdico del indicio en materia criminal
En va de lo concreto, dgase que el objeto que interesa al debido proceso
penal dice relacin cognoscitiva con la responsabilidad penal (en su expresin
positiva o exclusin), valga decir, con la autora o participacin responsable
referida a un injusto penal determinado.
Es pues, la responsabilidad penal (afirmativa o excluyente) el objeto de
referencia del debido proceso penal, y es con relacin a sta como al interior
de aquel se profieren los actos sustanciales que se concretan en la formulacin
de la imputacin, imposicin de medida de aseguramiento, formulacin de la
acusacin, preclusin de la investigacin y sentencia de absolucin o condena.
Si lo anterior es cierto, dgase y subryese que el indicio o clase de
indicio que de manera superlativa interesa al debido proceso penal, no es una
fenomenologa de nada, no es un indicio de nada, no es cualquier clase de
indicio, ni siquiera se trata de un simple indicio de autora objetiva, ni de un
mero indicio de participacin objetiva, pues las expresiones de autora objetiva
y participacin objetiva, por si solas no resuelven el injusto penal.
El delito como categora tpica, antijurdica y culpable involucra los
fenmenos de autora (psicofsica, intelectual, mediata, coautora), los fenmenos
de participacin (complicidad, determinacin e interviniente), pero no en
proyecciones de lo objetivo, sino en materializaciones de autora responsable o
participacin responsable.
De lo anterior se comprende que la responsabilidad penal constituye
el referente necesario, material y jurdico sustancial del indicio en materia
criminal68.
Desde la perspectiva dialctica, al aplicar las relaciones que se dan entre
el fenmeno y la esencia a la categora de indicio de responsabilidad penal69,
se puede comprender que el indicio es el fenmeno y la responsabilidad penal
es la esencia.
En otras palabras, por virtud del vnculo objetivo que se da entre el
fenmeno y la esencia, lo que el indicio hace es expresar, mostrar, revelar la
responsabilidad penal, dar a conocer la esencia, manifestar los contenidos
397

De la casacin penal en el sistema acusatorio

materiales de la conducta humana en sus aspectos objetivos y subjetivos concretos


y singulares.
Desde otra perspectiva, entindase que toda esencia como totalidad
concreta, relativa y especfica se da a conocer a travs de fenmenos concretos y
singulares, de lo cual se advierte, para el caso del indicio de responsabilidad penal,
que la esencia-conducta-responsable se muestra, revela y da a conocer a travs
de fenmenos-indicios que la expresan de manera objetiva y subjetiva.
En igual sentido, desde la teora del conocimiento, insistimos como
postulacin epistemolgica, que al interior del debido proceso penal, lo que en
principio y en ltimas se formulan de cara a la aprehensin de su objeto singular,
son verdaderas hiptesis verificadas. Estas no podrn ser abstractas ni vacas,
por el contrario, deben poseer referentes materiales de suposicin.
Ahora bien, aquellas no se consolidan como cualquier clase de hiptesis.
No podrn resolverse como simples hiptesis de autora objetiva, ni como
meras hiptesis de participacin objetiva, pues de manera necesaria debern
consolidarse como hiptesis de responsabilidad penal, sujetas a verificacin o
infirmacin, a fin de las atribuciones que se produzcan en las providencias que
contengan efectos sustanciales.
En efecto, los juicios relacionales que constituyen el objeto de la
verificacin o infirmacin de las hiptesis que se formulan al interior del debido
proceso penal, no se agotan en los juicios de autora, juicios de participacin
puramente objetivos de adecuacin tpica objetiva (bsica, alternativa, simple,
atenuada o agravada), ni en los juicios de antijuridicidad objetiva.
Por el contrario, aquellos en orden a su verificacin o infirmacin deben
resolverse en juicios de autora responsable o juicios de participacin
responsable, respecto de la conducta material de un hombre referida a un injusto
penal:
Si ello es as, surge de consecuencia que las hiptesis (verificadas) que se
formulan al interior del debido proceso penal en ltimas constituyen verdaderas
hiptesis de responsabilidad penal, que es dable construirlas y formularlas
mediante el indicio de responsabilidad penal.
En esa proyeccin, el indicio de responsabilidad penal, entendido como
indicio de autora responsable, indicio de participacin responsable, o hiptesis
de responsabilidad penal, no puede reducirse ni confundirse con cualquier clase
de suposicin; tampoco concebirse como suposicin caprichosa, suposicin
irreal o suposicin subjetivista, ni exclusivamente lgico abstracta, ni
398

De los indicios en casacin penal

rayana del absurdo, pues en aquella tampoco tienen cabida las suposiciones
conjeturales.
Consideramos que al aprehenderse el indicio de responsabilidad penal
como una hiptesis de esta, lo que se logra como visin dialctica es precisar e
identificar que tanto el indicio como la hiptesis, y que el indicio como hiptesis,
implica en sus contenidos facticidades con las que se facilita realizar juicios de
probabilidad, juicios relacionales no de simple tipicidad objetiva, no de simple
antijuridicidad objetiva, sino de responsabilidad penal.
Salazar Marn con relacin a la postulacin de la autora, entendida
no como dominio del hecho sino como dominio del injusto, escribe y
puntualiza:
Si se adopta el dolo de la tradicin, que incorpora en el dolo la conciencia
del injusto (teora del dolo), bien puede seguirse la teora del dominio del
hecho, pero involucrando en ella el desvalor del injusto. Luego autor no
es quien domina el supuesto del hecho, sino aquel que domina el hecho
injusto. Dominar el hecho objetivo sin dominar el injusto que encierra no
es dominio completo. El manejo adicional del centro de gravedad de la
conducta, que es en efecto su antijuridicidad, ayuda eficazmente, por el
contrario, a distinguir al autor del partcipe ().
El tema de la autora y participacin se ha venido manejando dentro del
contexto del tipo, sin avanzar hasta el injusto, siguiendo los lineamientos
de la teora de la culpabilidad, la cual, a partir de un tipo complejo objetivosubjetivo y una culpabilidad psico-normativa, separa el conocimiento de
los elementos objetivos del tipo, en el tipo, del conocimiento del injusto en
la culpabilidad. Tal separacin lleva a predicar que los autores y partcipes
se definan en el tipo y por tanto a que pueda haber autores y partcipes
culpables o inculpables.
Con nuestra propuesta, en cambio, se llega hasta el injusto para distinguir
a autores y partcipes, y desde luego no un injusto meramente formal
y objetivo, sino esto y mucho ms: material y subjetivo, o sea injusto
culpable.
Por eso en nuestro sistema slo puede haber autores y partcipes
culpables.
399

De la casacin penal en el sistema acusatorio

Si el dominio del hecho debe predicarse del sujeto que es la figura central
del delito, esa figuracin central slo puede sustentarse con acierto del
sujeto que domina el injusto, el cual solo puede ser el sujeto culpable en
su concreta manifestacin.
Si para nuestra perspectiva autor no es apenas quien domina el supuesto
de hecho sino el injusto y por eso no es problema a resolver exclusivamente
en el tipo, nos parece necesario arribar a la conclusin que slo el autor
culpable es un autor de un delito y solo el partcipe culpable es partcipe
de un delito.
Si al lado de una vertiente importante de la doctrina yo puedo ser autor
o partcipe de un hecho tpico del cual se me absuelve, v.gr. por una
justificante o una causal excluyente de culpabilidad, no se alcanza a
percibir para qu el derecho penal va a declarar autores y partcipes que se
absuelven y no tengan nada que ver con las penas. No tiene mayor sentido
ni utilidad hablar de un derecho penal sin penas. Como nuestra visin del
delito estima que el conocimiento del injusto se incorpora y hace parte de
la accin tpica e injusta, porque no hay injusto penal sin conocimiento,
no hay autores ni partcipes que no sean culpables70.
Es pues a partir de la teora del dominio del injusto mixto o completo,
dominio del injusto objetivo y subjetivo, bajo la cual se postula, como es y como
en efecto debe ser, que solo puede hablarse de autores culpables y partcipes
culpables, en tanto no se concibe en la dogmtica sustancial penal que pueda
hablarse de autores no responsables ni partcipes no responsables.
En esa medida, consideramos que los planteamientos de la teora del dominio
del injusto se correlacionan sustancialmente con nuestra postulacin, en sentido
que tratndose del indicio en materia criminal, ste no puede ni podr quedarse
en simples atribuciones indiciarias de autora objetiva, ni en meras imputaciones
indiciarias de participacin objetiva, sino en indicios de responsabilidad penal,
esto es, indicios de autora responsable o indicios de participacin responsable,
integracin que tiene su explicacin en el principio universal del derecho penal que
proscribe toda forma de responsabilidad objetiva71.
La proscripcin de toda forma de responsabilidad objetiva72, como derecho,
principio y garanta fundamental de incidencia sustancial, nos permite aprehender
400

De los indicios en casacin penal

que incluso, en tratndose de imputaciones indiciarias, estas no pueden efectuarse


conforme a ese criterio parcelado.
En efecto, cuando las imputaciones indiciarias se efectan como simples
indicios de autora objetiva o meros indicios de participacin objetiva, y conforme
a dichas atribuciones se sustentan actos de formulacin de la imputacin,
imposicin de medida de aseguramiento, formulacin de la acusacin, con la
consecuencia de la privacin o no de la libertad, lo que en ltimas se hace es
aplicar criterios de responsabilidad objetiva, contrariando los imperativos de los
artculos 973 y 1274 de la Ley 599 de 2000.
Si conforme a los principios rectores de la ley penal en cita se regula que
la causalidad por s sola no basta para la imputacin jurdica del resultado,
y consagra que: queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva,
por efectos jurdicos sustanciales reflejos, habr de comprenderse que esas
regulaciones se tornan aplicables a la categora de indicio en materia penal, y
por consiguiente, de cara a su atribucin, no bastar la causalidad objetiva por
s sola, pues la erradicacin de toda forma de responsabilidad objetiva, de igual
lo impide.
As las cosas, la postulacin en sentido que las imputaciones indiciarias
no pueden quedarse como simples indicios de autora objetiva, como simples
indicios de participacin objetiva, sino que deben tratarse y resolverse como
indicios de responsabilidad penal, como indicios de autora responsable o
indicios de participacin responsable, es un predicado jurdico probatorio de
efectos sustanciales que encuentra su asidero en la teora de dominio del injusto,
y adems, recibe su total respaldo en los artculos 9 y 12 de la Ley 599 de
2000. Por tanto, si en los artculos 28775, 30876 y 33677 de la Ley 906 de 2004, se
establece como requisito sustancial para formular imputacin, decretar medida
de aseguramiento y formular acusacin, que ha lugar a ello: cuando de los
elementos materiales probatorios, evidencia fsica recogidos y asegurados o
de la informacin legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el
imputado es autor o partcipe del delito que se investiga:
Habr de entenderse que los indicios resultantes de los elementos materiales
probatorios, evidencias fsicas, e informacin legalmente obtenida, con los que
se soportan la imputacin, medida de aseguramiento y acusacin, no pueden
ser unos fenmenos que expresen de manera simple la autora objetiva, ni la
participacin objetiva. Por el contrario, deber tratarse de indicios de autora
responsable o indicios de participacin responsable.
401

De la casacin penal en el sistema acusatorio

Los indicios de responsabilidad penal como fenmenos que expresan de


forma acabada o inacabada la conducta subjetiva y objetiva, debern revelar la
adecuacin tpica inequvoca, y en lo probable denotar la antijuridicidad material
y adecuacin dolosa, culposa o preterintencional. Son esas expresiones las que
lo proyectan como verdadero indicio de responsabilidad penal.
Londoo Jimnez frente al tema, escribe:
Ahora, en cuanto a que ese indicio grave que exige la ley para proferir
una medida de aseguramiento tenga que ser de la responsabilidad del
procesado, contiene que nos detengamos en el verdadero alcance de esta
expresin y en el requisito exigido, ya que no siempre se la ha entendido
en su exacto significado jurdico. Para nosotros dicha expresin es
comprensiva de todos los elementos del delito: la tipicidad, la antijuridicidad
y la culpabilidad (...).
Es que, si al juez le estuviese vedado avanzar provisionalmente juicios
valorativos sobre la antijuridicidad y la culpabilidad, ello querra decir
que la detencin preventiva podra justificarse sobre bases de exclusiva
responsabilidad objetiva, como sera el tener en cuenta exclusivamente
para la medida cautelar, la conducta tpica del sindicado, esto es la simple
realizacin del hecho material, lo que s equivaldra a la ostensible violacin
del principio sobre presuncin de inocencia (...).
Igualmente, se caera en el mismo error si solo se pudiera detener
preventivamente con fundamento en solo dos elementos del delito, la tipicidad
y la antijuridicidad, siendo a nuestro parecer tambin necesaria la culpabilidad,
como garanta de seguridad jurdica en favor del procesado78.
Conforme a lo anterior, se significa que para formular la imputacin,
imponer medida de aseguramiento y formular la acusacin, no debe tratarse de
un indicio de autora objetiva ni de participacin objetiva, no debe tratarse de un
indicio connotante slo de la adecuacin tpica objetiva, ni un indicio connotante
slo de la adecuacin antijurdica objetiva. Por el contrario, el fenmeno debe
abarcar la adecuacin tpica inequvoca, y adems la adecuacin antijurdica y
culpable como expresiones probabilsticas79.
Por tanto, para que el indicio acceda a la valoracin de indicio de
responsabilidad, en sus variantes de indicio de autora responsable o indicio de
participacin responsable, deber tratarse de una fenomenologa que exprese y
402

De los indicios en casacin penal

refleje no slo los aspectos objetivos de la conducta, ni solo los aspectos subjetivos
de la misma, sino que deber denotar los extremos objetivos y subjetivos del
injusto penal, lo cual es deducible al comprenderse que la responsabilidad penal
posee extremos y contenidos subjetivos y objetivos.
En esa medida, si aquella integracin de extremos se exige y requiere
para el todo denominado responsabilidad penal, ello tambin debe exigirse
y requerirse para los aspectos o partes de ese todo, como en efecto son los
indicios de responsabilidad penal.
En consecuencia, al regularse en la Ley 599 de 2000 en el artculo 9 que
la causalidad por s sola no basta para la imputacin jurdica del resultado,
y consagrarse como principio en el artculo 12 la erradicacin de toda forma
de responsabilidad objetiva, lo que en efecto se postula son unos principios
de aplicacin sustanciales con incidencias en lo jurdico-probatorio, que
debern tenerse en cuenta de cara a la valoracin y atribucin de indicios de
responsabilidad penal.
Conforme a la teora de dominio del injusto completo (objetivo-subjetivo)
en lo que corresponde a la autora y sus modalidades de autora psicofsica,
mediata, intelectual y coautora, y conforme a la ausencia de dominio del injusto
en lo que dice relacin con la participacin en sus modalidades de complicidad,
determinador e interviniente, se torna entendible que los fenmenos que slo
expresen la fase subjetiva de la conducta, pero desprovistos de expresiones
objetivas o que slo expresen la fase objetiva de la accin, pero desposedos
de expresiones subjetivas no pueden acceder a la adjetivacin de indicio de
responsabilidad penal, y quienes apliquen lo contrario estarn efectuando
atribuciones indiciarias con criterios de responsabilidad objetiva, y ello en
materia penal es inaceptable, pues desde la prevalencia del derecho sustancial
la infirmacin parcial o total de la presuncin de inocencia no se cumple ni
se realiza con simples indicios de autora objetiva, ni con simples indicios de
participacin objetiva.
En otras palabras, si por virtud del principio de conducta punible, la
causalidad por s sola no basta para la imputacin jurdica del resultado;
si por virtud del principio de culpabilidad se ha erradicado toda forma de
responsabilidad objetiva, y si dichos principios se proyectan como reguladores
del todo denominado responsabilidad penal, en iguales proyecciones
aplicativas, habr de comprenderse que la erradicacin de toda forma de
responsabilidad objetiva se torna incidente en las expresiones de aspectos o
403

De la casacin penal en el sistema acusatorio

partes de la responsabilidad penal, que para el caso se consolidan en indicios


que expresen acabada o inacabada los extremos y contenidos de lo objetivo
de la conducta de que se trate, pero desposedos de expresiones de extremos y
contenidos subjetivos.
La valoracin de la responsabilidad penal con sus implicaciones de adecuacin
tpica, adecuacin antijurdica material y adecuacin culpabilista no pueden ser
objeto de tratamiento fragmentado al interior del debido proceso penal.
Consideramos que la estructura inescindible de la conducta punible no
es dable parcelarla a efectos de considerar que de cara a la formulacin de la
imputacin, imposicin de medida de aseguramiento y formulacin de la acusacin
slo se deben tener como exigencias indicios de adecuacin tpica objetiva y
antijuridicidad objetiva, esto es, slo indicios de injusto objetivo, indicios de
autora antijurdica objetiva o indicios de participacin antijurdica objetiva,
y que las discusiones del injusto subjetivo de exclusin de la antijuridicidad y
culpabilidad slo pueden valorarse y confrontarse al interior del juicio oral.
Consideramos que las valoraciones referidas a los juicios de tipicidad,
antijuridicidad material y culpabilidad son un ejercicio complejo e inescindible,
y por ende las discusiones de ausencia de responsabilidad no se pueden trasladar
de manera exclusiva a la etapa del juzgamiento en el juicio oral.
Las discusiones de responsabilidad penal afirmativas o excluyentes
constituyen juicios que se cumplen y realizan a todo lo ancho y largo del debido
proceso penal, y se efectan incluso a partir de la formulacin de la imputacin.
En efecto, la mayor demostracin procesal en sentido que la discusin
valorativa de la responsabilidad penal en su extremo de injusto subjetivo no es
del mbito exclusivo de la etapa de juzgamiento, ni exclusiva de las motivaciones y
resoluciones de la sentencia, est dada en lo estatuido en el artculo 331 de la Ley
906 de 2004, el cual prev que: En cualquier momento, a partir de la formulacin
de la imputacin, el fiscal solicitar al juez de conocimiento la preclusin, si no
existiere mrito para acusar.
Conforme a la normativa en cita, tngase en cuenta que la solicitud de
preclusin que solo es dable efectuarla el fiscal80, el Ministerio Pblico y la
defensa81 por las causales 1 y 3 del artculo 332 ejusdem, se puede peticionar en
cualquier momento a partir de la formulacin de la imputacin, e integra como
causales las reguladas en la norma citada82, en el cual se incluye la existencia de
una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Cdigo Penal83.
404

De los indicios en casacin penal

As las cosas, se comprende sin dificultad de acuerdo con los artculos 331 y
332 ejusdem, que las discusiones de ausencia de responsabilidad penal de que trata
el artculo 32 ibdem son juicios en los que se incluyen las valoraciones relativas
al indicio de responsabilidad penal de cara a la formulacin de la imputacin,
imposicin de medida de aseguramiento y formulacin de la acusacin.
De conformidad con las normas en cita, se verifica que los indicios
requeridos como soporte para los actos referidos son fenmenos que no se pueden
quedar como indicios de autora objetiva o participacin objetiva, sino que por
el contrario deber tratarse de verdaderos indicios de responsabilidad penal con
proyecciones de indicios de autora responsable o participacin responsable84.
La integracin de las normas en cita se recoga en los anteriores estatutos
procesales (Decreto 2700 de 1991, artculo 41085) y Ley 600 de 2000, como quiera
que en el artculo 356.3 se regulaba de manera imperativa que:
No proceder la medida de aseguramiento cuando la prueba sea indicativa
de que el imputado pudo haber actuado en cualquiera de las causales de
ausencia de responsabilidad.
Si bien es cierto en la Ley 906 de 2004 no se recogi el contenido normativo
en cita, se torna jurdico afirmar que en el sistema acusatorio no es dable formular
imputacin, imponer medida de aseguramiento, ni formular acusacin, cuando
de los elementos materiales probatorios, evidencia fsica recogida o asegurada o
informacin obtenida legalmente se proyecte que el imputado pudo haber actuado
en cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad penal.
En efecto, la infirmacin de la presuncin de inocencia86 de cara a los actos
de formulacin de la imputacin, imposicin de medida de aseguramiento y
formulacin de la acusacin, y desde luego, en la sentencia, slo se puede lograr
mediante indicios de responsabilidad penal, esto es, a travs de indicios de autora
responsable o indicios de participacin responsable.
Desde la perspectiva constitucional de prevalencia del derecho sustancial,
se hace necesario plantear la siguiente reflexin:
Si para un evento determinado, conforme a los elementos materiales
probatorios, evidencias fsicas o informacin obtenida de manera legal, lo que
se proyecta indiciariamente es que el imputado pudo haber actuado bajo los
alcances de cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad de que
trata el artculo 32 de la Ley 599 de 2000, preguntamos: acaso frente a unas
405

De la casacin penal en el sistema acusatorio

evidencias as reveladoras, se tornar viable proceder a formular imputacin e


imponer medida de aseguramiento87 privativa88 o no de la libertad?89.
Al respecto podemos responder que en los eventos indiciarios en los que
se muestre de forma acabada o inacabada que el imputado pudo haber actuado
bajo los alcances de una causal excluyente de responsabilidad penal, el efecto
sustancial que se proyecta no es el de la infirmacin en forma total ni relativa
de la presuncin de inocencia, sino que, por el contrario, el efecto que se da es
el de su inmanencia o inalterabilidad.
Por consiguiente, al mantenerse inclume la presuncin de inocencia
del presunto imputado autor o partcipe por virtud de los efectos probatorios
indicativos de que su conducta se pudo dar como hiptesis probable bajo
la cobertura de una causal excluyente de responsabilidad, valga decir, como
hiptesis de ausencia de autora, hiptesis de ausencia de participacin, hiptesis
de ausencia de adecuacin tpica, hiptesis probable de causal excluyente de
antijuridicidad, o hiptesis probable de causal excluyente de culpabilidad); de
consecuencia, no podr efectuarse ni soportarse la formulacin de la imputacin,
imponerse medida de aseguramiento, ni formularse acusacin, ni mucho menos
llegar a proferirse sentencia condenatoria.
Ante los eventos indiciarios, de hiptesis en los que se proyecte como
probabilidad que el imputado pudo haber realizado su conducta bajo la
cobertura de una causal excluyente de responsabilidad, el efecto correlativo
de prevalencia del derecho sustancial que debe aplicarse es y ser abstenerse
de formular imputacin, abstenerse de proferir medida de aseguramiento, y
abstenerse de formular acusacin, evento ltimo en el que se podr arribar a la
preclusin de la investigacin por la imposibilidad de desvirtuar la presuncin
de inocencia90, en la forma como se consagra en el artculo 332.691 de la Ley
906 de 2004.
En efecto, bajo ningn argumento de poltica penal, ni poltica criminal,
sera vlido, justo, jurdico, ni legtimo, que en un derecho penal como el nuestro,
concebido bajo la gida del Estado constitucional, social y democrtico de derecho
se pueda imponer medida de aseguramiento, privativa o no de la libertad, ante
eventos como los referidos.
Valga puntualizar que los efectos de abstenerse de formular imputacin e
imponer medida de aseguramiento en los eventos referidos, lo que traducen es
decisiones sustanciales respetuosas del favor rei y favor libertatis, acordes con
el derecho constitucional de la presuncin de inocencia.
406

De los indicios en casacin penal

Ante esas circunstancias, la etapa de investigacin puede seguir hacia


el objetivo de mayores recaudos probatorios, que en tiempos subsiguientes
conducirn a que las decisiones de abstenciones se mantengan y proyecten sus
efectos hacia una preclusin o varen en sentidos contrarios.
Tngase en cuenta que con las abstenciones en cita, habida razn de los
indicios reveladores de que el imputado pudo haber materializado su conducta
bajo los alcances de una causal excluyente de responsabilidad, lo que se efecta
es la aplicacin al principio de in dubio pro reo, de que trata el artculo 7.292
de la Ley 906 de 2004. En lo que corresponde al in dubio pro reo93, se hace
necesario recordar que su instrumentalizacin positiva no es de exclusividad para
las decisiones de la sentencia. En efecto, sin dificultades se advierte que en los
artculos 29 de la Carta Poltica y 7 de la Ley 906 de 204, reguladores del principio
de presuncin de inocencia e in dubio pro reo, no se estipularon, restricciones ni
exclusividades de aplicabilidad a estadio procesal determinado.
La presuncin de inocencia y el in dubio pro reo, constituyen derechos,
principios y garantas fundamentales de incidencias sustanciales, valga decir,
principios rectores que irradian todo el debido proceso penal, de lo cual es dable
interpretar que su aplicacin y reconocimiento, puede y debe efectuarse en los
espacios procesales en los que se consolidan actos con efectos sustanciales que
afecten de una o de otra manera la libertad del justiciable.
Por tanto, si el in dubio pro reo, es un principio rector del debido proceso
penal, se entiende que las dudas que se presenten se deben resolver a favor del
procesado en los actos de formulacin de la imputacin, definicin de la situacin
jurdica del imputado, formulacin de la acusacin, y desde luego, sin discusin
en la sentencia.
De conformidad con el principio de carga probatoria94 acerca de la
responsabilidad penal que de acuerdo con el artculo 7.2 del C.P.P. corresponde
al rgano de persecucin penal, esto es, a la Fiscala, consideramos que las cargas
probatorias que se hallen afectadas por vacos, lagunas o dudas, se deben resolver
conforme al artculo 7 ejusdem, a favor procesado, con las correlativas decisiones
de abstencin de imposicin de medida de aseguramiento, revocatoria de la
misma, preclusin de la investigacin, y desde luego sentencia absolutoria.
En un Estado constitucional, social y democrtico de derecho en el que se
ha consagrado la presuncin de inocencia y el in dubio pro reo como derechos
fundamentales que irradian el debido proceso penal, no dejara de ser degradante
de los valores constitucionales y legales, llegar a formular imputacin, proferir
407

De la casacin penal en el sistema acusatorio

medida de aseguramiento y formular acusacin con restricciones de la libertad,


cuando las cargas probatorias estuviesen afectadas de dudas probatorias.
La aplicacin y reconocimiento del in dubio pro reo, en orden a una
decisin de absolucin, es cierto que se materializa en la sentencia, pero sta no
es el nico estadio procesal en el que puede operar la presuncin de inocencia
y las dudas probatorias.
3. Del indicio connotante de responsabilidad penal
En estatutos procesales anteriores, esto es, en el Decreto 2700 de 1991 y
Ley 600 de 2000, entre otros, en lo que corresponde al indicio de responsabilidad
penal, se mantuvo la adjetivacin en sentido que deba tratarse de indicio o indicios
graves95 de responsabilidad.
La valoracin de grave o gravedad que durante dcadas se acu
como calificativo del indicio de responsabilidad penal, desapareci en el nuevo
estatuto procesal penal. En efecto en la Ley 906 de 2004 ya no se habla de indicio
grave sino de inferencia razonable, lo que no impide que al indicio se lo contine
valorando de esa manera.
Consideramos que esa adjetivacin referida al indicio es ambigua, incierta,
indeterminada, subjetivista, variable, y cambiante pues su arribo en ltimas
depende del sujeto cognoscente que efecta la valoracin.
Londoo Jimnez, al respecto de esa adjetivacin, escribe:
Lo de la gravedad del indicio resulta ser un calificativo sobre el cual no
se pueden suministrar derroteros precisos para su acertada calificacin.
Todo depende de la prueba en que se haya originado, de la estrecha relacin
de causalidad que tenga con lo que se trata de averiguar, como tambin
el buen juicio apreciativo que se tenga sobre el mismo. Es, por tanto, una
valoracin subjetiva, en la cual el criterio para clasificarlo de esa manera
estriba en su seriedad y fuerza de conviccin96.
Es dable advertir que esa valoracin de grave se proyecta subjetivista
en relativos, pues es dependiente de la singular cosmovisin de la persona que
la efecta. En efecto, algunos pueden considerar como grave lo que para otros
es leve97 y viceversa, oscilaciones y balanceos que, por ejemplo, para el caso
de una ofensa se refleja con cambiantes receptividades, es decir, palabras que
para una persona pueden constituir una broma para otras pueden ser una afrenta
grave, gravsima o imperdonable, o para otra simples indelicadezas.
408

De los indicios en casacin penal

Hemos de afirmar como reflexin que entre lo grave, leve y levsimo


no existen referentes objetivos que marquen diferencias, pues es difcil precisar
sin equvocos dnde termina lo leve, dnde comienza lo grave y cmo diferenciar
lo grave de lo leve.
En los diccionarios encontramos como sinnimos de grave los siguientes:
pesado, importante, considerable, difcil, arduo, peligroso, dificultoso, y como
sinnimos de leve: ligero, liviano, tenue, todo lo que pesa poco es leve, o de
poca importancia o escasa trascendencia98.
Aquellos sinnimos poseen contenidos abstractos. En esa medida, para
efectos de la adjetivacin o valoracin del indicio en materia penal se quedan como
hemos dicho, en lo incierto, lo ambiguo y en los subjetivismos. Consideramos
que las abstracciones y ambigedades referidas a los indicios no son de buen
recibo, pues no pasan la prueba del rigor conceptual.
En la literatura jurdica son pocas las reflexiones que los tratadistas
plantean acerca de lo que se debe entender por gravedad del indicio. Esas
ausencias explicativas inquietan, pues, en sentido contrario, lo que ha ocurrido
como memoria inconsciente de cara a lo valorativo del indicio en materia penal
es que se ha logrado el efecto acostumbrar a los sujetos que valoran a repetir
conceptos y raciocinios etreos, sin reparar ni detenerse en los trasfondos de ese
contenido, al punto y extremo que se dan por sobreentendidos trminos que desde
la perspectiva sustancial no pasan la prueba del rigor conceptual.
Parra Quijano, seala que el indicio es grave: cuando entre el hecho
demostrado plenamente (indicio) y el hecho aprobar exista una relacin lgica
inmediata99.
Martnez Rave, afirma que el indicio grave se presenta: cuando el nexo
de causalidad entre el hecho probado y el hecho incgnito es lgico, seguro,
aunque no absoluto100.
Reyes Alvarado, escribe: esa gravedad supone una conexin profunda
con el hecho a probar, que haga nacer en el nimo del juzgador la creencia de
que los hechos pudieron ocurrir de esa forma, o una relacin tan fuerte entre los
hechos indicador e indicado que la haga casi cierta o casi necesaria101.
Arenas Salazar, al tratar la diferenciacin entre indicio grave y leve,
dice:
La tabla de probabilidad de Ellero y el coeficiente de posibilidad de
Dellepiane, se reducen, finalmente, a un mayor o menor grado de
409

De la casacin penal en el sistema acusatorio

probabilidad (le que una determinada relacin exista, y tambin se le


conoce como grado de equivocidad; si es muy equvoco, esto es, si seala
muchos probables indicados y se toma una de estas probables relaciones,
la probabilidad de que sea cierta esta que se toma es poca: si es poco
equvoco, esto es, si seala pocos probables indicados y se toma una de
estas probables relaciones, la probabilidad de que sea cierta esta que se
toma es alta102.
Consideramos que los planteamientos en cita no explican con suficiencia el
concepto de gravedad del indicio, como quiera que sta se concibe a partir de
una relacin lgica, relacin de conexidad o relacin de causalidad dada
entre el hecho indicador y el hecho indicado; relaciones lgicas, de conexidad
o causalidad que en su valoracin corren el riesgo de ser cambiantes, inciertas
y dependientes del criterio subjetivo del valorador; lo cual implica que la
adjetivacin de gravedad del indicio queda a merced del criterio subjetivo de
quien valora.
Ahora bien, no obstante que en toda valoracin probatoria se implica la
subjetividad del sujeto cognoscente; hemos de subrayar que no ha lugar a desconfiar
per se, ni en absolutos de los criterios subjetivos de quienes valoran la prueba.
Por el contrario, lo que s ha menester sealar es que en tratndose de
subjetividades libres, las hay de todos los tonos afectivos, culturales e ideolgicos.
Se trata de valoraciones que oscilan entre concepciones acertadas de indicio
y distorsionadas del mismo. Lo cierto es, que en la prctica (desde luego
con excepciones) con el criterio de gravedad del indicio se juega, efectan
conjeturas, y se ha incurrido en extralimitaciones, como quiera que se han extravalorado gravedades, cuando no existen ni siquiera levedades.
La adjetivacin de grave que ya no es objeto de estipulacin normativa,
pero que como memoria histrica puede tener efectos al momento de valorar,
debe poseer referentes puntuales, y no puede dejarse su estimacin al libre juicio,
ni al libre arbitrio del valorador como en la prctica ha ocurrido, para que cada
quien dentro de su particular entendimiento (sobre la que inciden factores sociopolticos, econmicos, ideolgicos y culturales, etc.) llegue a dictaminar lo que
para s considera como grave y no grave.
Consideramos que sobre conceptos ambiguos, indeterminados y
sin referentes objetivos de diferenciacin, no es posible efectuar ejercicios
conceptuales; con acierto, Reyes Alvarado, escribe:
410

De los indicios en casacin penal

No creemos que la gravedad de los indicios sea un requisito esencial, por


cuanto se trata solamente de una de las varias categoras que con base en su
apreciacin pueden mencionarse; en efecto, y como adelante se analizar,
los indicios pueden ser necesarios, graves o leves, as que estos ltimos
sin ser graves, no poseen la categora de indicios; incluso varios indicios
leves pueden llegar a tener gran fuerza probatoria suficiente para dictar
providencias judiciales de fondo, repetimos sin ser graves103.
Por tanto, si sobre el adjetivo de grave no es posible arribar a conceptos
precisos, habida razn de lo ambiguo, incierto y subjetivo que ese trmino
contrae en su significacin, hemos de plantear no para la interpretacin normativa
(puesto que ese requerimiento no se recoge en la Ley 906 de 2004), sino para la
elaboracin de juicios, que aquel calificativo es dable sustituirlo por otro trmino
que en su concrecin permita precisiones inequvocas.
Desde la teora del conocimiento, consideramos que la adjetivacin en
cita se puede sustituir por el concepto de connotante, de lo que resultara que
los fenmenos objeto de estudio seran indicios connotantes de responsabilidad
penal.
En efecto, desde la semntica la expresin notar tiene como sinnimos:
sealar, percatar, advertir, darse cuenta, apuntar, mostrar, expresar, contenidos
que suministran una comprensin precisa de la calidad de indicio exigible para
formular imputacin, imponer medida de aseguramiento, formular acusacin,
y qu no decir para proferir sentencia condenatoria.
Los interrogantes sustanciales y probatorios que todo funcionario judicial
al interior del debido proceso se debe formular, a nuestro juicio, son los siguientes:
Qu es lo que debe mostrar, revelar, expresar, sealar o connotar el indicio en
materia penal? y Cul o cules son los referentes de conducta material y jurdicos
que debe reflejar el indicio como fenmeno?
La respuesta a los interrogantes en cita es inequvoca: dgase que los
referentes de connotacin del indicio en materia penal dicen relacin no con la
simple autora objetiva, con la mera participacin objetiva, sino con la categora de
responsabilidad penal, en sus expresiones de autora responsable o participacin
responsable, pues como se dijera en acpites anteriores, para el debido proceso
penal no sera vlido ni legtimo que se pudiesen llegar a materializar medidas
restrictivas de la libertad respecto de autores no culpables o de partcipes no
culpables.
411

De la casacin penal en el sistema acusatorio

As las cosas, al aprehenderse que los fenmenos que se requieren para


formular imputacin, imponer medida de aseguramiento y formular acusacin,
son indicios connotantes de responsabilidad penal, creemos no ha lugar a
inciertos, ambigedades, ni subjetivismos, pues el superlativo de con-notar
del indicio, traduce que este habr de reflejar su referente de conducta material
y referente jurdico, como es la responsabilidad penal, categora que como juicio
posee mrgenes diferenciados, tanto para valorar su existencia, no existencia o
exclusin conforme a las causales de que trata y regula el artculo 32 de la Ley
599 de 2000.
C. De las fundamentaciones del indicio,
con referencia al principio de necesidad de la prueba

Una tercera consideracin esencial con relacin al tema nos conduce a


afirmar lo siguiente:
Bajo el entendido que los indicios no tienen existencia autnoma
sino derivada y se erigen a partir de medios de prueba personales o reales,
consideramos que cualquier abordamiento terico o prctico que del indicio
en materia criminal se haga, tampoco puede efectuarse al margen del principio
de necesidad de la prueba, ni por fuera del principio de licitud y legalidad de
la prueba, consideracin que se deriva del artculo 29 de la Carta Poltica, en el
cual se estatuye que es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violacin
del debido proceso, que a su vez se recoge como principio rector en el artculo
23104, y artculos 232105, 276106, 360107 y 455108 de la Ley 906 de 2004.
1. Del principio de necesidad de la prueba
El principio de necesidad de la prueba traduce que las providencias de
incidencias sustanciales que se profieran al interior del debido proceso penal
deben fundarse en referentes fcticos que obedezcan a existencias materiales
y existencias jurdicas.
Se trata de materialidades probatorias que no pueden ser objeto de
suposicin, omisin valorativa, no pueden suplirse por conjeturas ni por el
conocimiento privado del juez, pues las inferencias, motivaciones, atribuciones
y conclusiones de efectos sustanciales no se realizan en el vaco, sino que por
el contrario las dialcticas resolutivas de imputaciones necesariamente deben
soportarse en medios de conviccin.
412

De los indicios en casacin penal

Puede afirmarse que el principio de necesidad de las pruebas es sinnimo


del postulado de existencia material de stas, el cual se relaciona con el principio
de existencia jurdica de ellas, del cual surge el principio de legalidad.
As las cosas, al estatuirse la necesidad de existencia material y jurdica
de las pruebas que deben darse de cara a los ejercicios de verificacin o
infirmacin de las hiptesis que se formulan en los actos procesales de incidencias
sustanciales, dicha necesidad constituye una expresin de seguridad jurdica a
efectos de regular los referentes probatorios que deben servir como soportes
fcticos a las debidas sustancialidades.
Este principio traduce que el conocimiento privado del juez no puede suplir
la falta de pruebas y que no puede ser testigo y juzgador al mismo tiempo109,
e implica que las facticidades no pueden ser objeto de invencin ni omisin
valorativa, de lo cual se infiere que lo que no existe en el acopio probanzal, no es
dable que el funcionario judicial lo suponga, y que lo que tiene existencia material
como hecho, aspecto, elemento o circunstancia principal o accesoria, de modo,
tiempo o lugar referida a la conducta objeto de investigacin y juzgamiento,
tampoco es permitido que el juzgador lo omita o ignore.
Devis Echanda, al respecto dice:
Se refiere este principio a la necesidad de que los hechos sobre los
cuales debe fundarse la decisin judicial, estn demostrados con pruebas
aportadas al proceso, por cualquiera de los interesados o por el juez,
si ese tiene facultades, sin que dicho funcionario pueda suplirlas con
el conocimiento personal privado que tenga sobre ellos, porque sera
desconocerla publicidad y contradiccin indispensable para la validez de
todo medio probatorio.
Este principio representa una inapreciable garanta para la libertad y los
derechos del individuo, que de otra manera estaran en manos de jueces
parciales y a merced de decisiones que no podran ser revisadas por el
superior ().
Florin, reclama para el proceso penal la necesidad de la prueba aportada
con las formalidades procesales que garantizan la seriedad y eficacia de su
contenido. Con este autor explica, aun en el sistema de la libre apreciacin,
si bien el juez es libre en la formacin del propio convencimiento final, no
lo es en cuanto a las fuentes de que se sirva para el caso; la prueba debe
413

De la casacin penal en el sistema acusatorio

ser la fuente y la base de la sentencia y su vinculacin. Judez secundum


alligata et probata a partibus judicare debet; quod non est in actis, non
est in hoc mundo. Esto significa en castellano, que el juez debe juzgar de
acuerdo con lo alegado y probado por las partes, porque, para el lo que no
consta en el proceso no existe en este mundo110.
Garca Valencia, escribe:
De conformidad con este principio los hechos materia del debate procesal
deben ser demostrados por los medios ordinarios de prueba, legalmente
aducidos a la actuacin.
Por tanto, el principio nos indica que es lo que se debe probar en un proceso.
Se refiere, entonces, al tema de la prueba. Y seala, igualmente que los
hechos deben ser demostrados en el proceso a travs de los medios lcitos
de prueba, excluyendo de esa manera el conocimiento privado del juez
como fundamento de la decisin judicial, garantizando en consecuencia
la seguridad jurdica y sentando las bases para que principios como la
oralidad, la inmediacin, publicidad y la contradiccin tengan una cabal
concrecin111 .
En esa perspectiva, el principio de necesidad de la prueba constituye el
fundamento de los denominados errores de hecho derivados de falsos juicios de
existencia, motivo casacional de que se ocupa la causal tercera del artculo 181.3
en su expresin de violacin indirecta de la ley sustancial, motivo del que nos
ocupamos en acpites anteriores.
a) Del indicio de responsabilidad penal
y el principio de necesidad de la prueba
El indicio de responsabilidad penal no es un medio probatorio en especial
y su existencia no depende de la circunstancia que se le reconozca o identifique
formalmente dentro de las clasificaciones de medios de conviccin, dadas al
interior de un estatuto procesal.
Por el contrario, aquel constituye una categora que no tiene existencia
autnoma sino derivada, y se proyecta como un fenmeno que emana de
manifestaciones personales o reales que refieren la conducta investigada, de
lo cual se entiende que surge112 de evidencias reales, periciales, testimoniales,
414

De los indicios en casacin penal

documentales e inspeccin judicial, esto es, se deriva de elementos materiales


probatorios113, evidencias fsicas, medios tcnicos o cientficos que obedezcan
tanto a existencias materiales como existencias jurdicas.
Al denotarse que el indicio de responsabilidad penal surge de las
manifestaciones probatorias reales o personales que hubiesen sido aducidas,
producidas e incorporadas al proceso con respeto de los principios de necesidad
y legalidad de la prueba, advirtase que de ninguna manera, ni jurdica, ni
cognoscitivamente se lo est confundiendo con aquellas.
En efecto, en lo que corresponde a la identificacin de contenidos se hace
necesario discernir y diferenciar que una cosa es el valor del testimonio, el
documento, las pruebas tcnicas, la confesin, la inspeccin judicial, valoraciones
en las que se involucran dinmicas de formas y contenidos, y otra son las
expresiones y las valoraciones indiciarias que se derivan de aquellas.
Si el indicio de responsabilidad penal no posee existencia autnoma sino
derivada, significa que no puede abordarse por fuera del principio de necesidad
de la prueba, y que los medios de conviccin personales o reales de los que surge
el fenmeno indiciario deben poseer existencia material y desde luego existencia
jurdica.
En esa medida, en lo que corresponde a su primer extremo de hecho
indicador debidamente probado114, se colige que deber ser respetuoso del
principio de necesidad de la prueba, y que en su ausencia tiene lugar la censura
casacional en lo que dice relacin con la prueba del hecho indicador115, por errores
de hecho derivados de falso juicio de existencia por suposicin, impugnaciones
de las que nos ocuparemos en el captulo siguiente.

415

De la casacin penal en el sistema acusatorio

Notas
1

Ley 906 de 204, art. 287. Situaciones que determinan la formulacin de la imputacin. El fiscal har
la imputacin fctica cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia fsica o de la informacin
legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partcipe del delito que se
investiga. De ser procedente, en los trminos de ste Cdigo, el fiscal podr solicitar ante el juez de control
de garantas la imposicin de la medida de aseguramiento que corresponda.
Es sabido que la imputacin es el acto surtido ante un juez con funciones de control de garantas, en desarrollo
del cual la Fiscala General de la Nacin le comunica a una persona la calidad de imputada al estar siendo
investigada por su posible participacin en una conducta punible.
En las voces del artculo 288 de la Ley 906 de 2004 como requisitos esenciales se cuenta, entre otros, con la
obligacin de expresar oralmente la concreta individualizacin, identificacin y ubicacin del imputado, as
como la relacin clara y sucinta de los hechos jurdicamente relevantes.
Si bien en ese momento no es menester descubrir los elementos materiales probatorios ni la evidencia fsica, s
es necesario ofrecer al juez de control de garantas elementos de juicio tendientes a acreditar la ndole penal del
comportamiento y la relacin del imputado con el mismo, no de otro modo se logra inferir razonablemente
que el imputado es autor o partcipe del delito que se investiga, como lo reza el artculo 287 de la normativa
en comento.
En efecto, esa etapa embrionaria debe contar, de todas formas, con una inferencia razonable sobre el eventual
compromiso penal del imputado con base en los medios persuasivos de que dispone la Fiscala, por ello, la
Corte ha insistido en que la formulacin de imputacin ha de ser fctica y jurdica. La misma se ubica en
el terreno de la posibilidad al slo preceder la noticia criminal y las pesquisas tendientes a su verificacin,
luego, segn el principio de progresividad, se allegarn elementos materiales probatorios y evidencia a fin de
acreditar la materialidad del delito y la responsabilidad del incriminado con miras a sustentar la formulacin
de acusacin con un grado de probabilidad de verdad, momento culminante de la investigacin que la reviste
de un halo definitivo delimitando el marco factual y jurdico dentro del cual habr de surtirse el debate oral.
Adems, resultara imposible exigirle a la Fiscala que para el momento de la formulacin de imputacin
tuviera y aportara toda la informacin otorgndole as a tal acto un carcter inmodificable y vinculante para el
diligenciamiento; sin embargo, aquella se constituye en condicionante fctico de la acusacin, o del allanamiento
o del preacuerdo, sin que los hechos puedan ser modificados, mediando as una correspondencia slo desde la
arista factual, lo cual implica respetar el ncleo de los hechos, sin que ello signifique la existencia de un nexo
necesario o condicionante de ndole jurdica entre tales actos.
En este orden, adems del principio de congruencia que se materializa desde el acto de acusacin al definir
los aspectos material, jurdico y personal del objeto del proceso los cuales se reflejarn en la sentencia, se
debe tambin abogar por un principio de coherencia a lo largo del diligenciamiento a fin de que entre los
actos de formulacin de imputacin y acusacin, entre el allanamiento a cargos o preacuerdos y alguna de
aquellas audiencias, entre la formulacin de la acusacin y los alegatos de conclusin, as como entre el
anuncio del sentido de fallo y la sentencia propiamente dicha se preserve siempre el ncleo bsico fctico de
la imputacin.
Lo anterior se impone para garantizar desde un inicio el derecho de defensa, pues al fin y al cabo el conocimiento
de los hechos atribuidos y sus correspondientes consecuencias jurdicas permitir que a partir de esa
comprensin, el procesado de manera libre, consciente y voluntaria, una vez ha sido debidamente informado
de las consecuencias, opte por aceptar los cargos con miras a lograr una sustancial rebaja de la pena (hasta del
cincuenta por ciento) o continuar el trmite ordinario para discutir en el juicio los hechos o su responsabilidad,
allegando pruebas en su favor o controvirtiendo las que se aducen en su contra. Corte Suprema de Justicia.
Sala de Casacin Penal. Sentencia del 8 de julio de 2009. M.P.: Dr. Julio Enrique Socha Salamanca. Radicado
31.280.
Ley 906 de 204, art. 308. Requisitos. El juez de control de garantas, a peticin del Fiscal General de
la Nacin o de su delegado, decretar la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales
probatorios y evidencia fsica recogidos y asegurados o de la informacin obtenidos legalmente se pueda
inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partcipe de la conducta delictiva que se investiga,

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De los indicios en casacin penal

siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: 1. Que la medida de aseguramiento se muestre
como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia; 2. Que el imputado
constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la vctima; 3. Que resulte probable que el imputado
no comparecer al proceso o que no cumplir la sentencia.
4Pues bien, la actual normatividad en cuanto a los requisitos para imponer la detencin preventiva como
medida restrictiva del derecho a la libertad, se cie a las directrices sentadas por la Corte Constitucional a travs
de la Sentencia C-774 del 25 de julio 2001, en cuanto a que para su imposicin no basta con la concurrencia
de los requisitos formales y sustanciales establecidos en la ley, sino que tambin debe emanar su necesidad
en orden a evitar que el imputado obstruya el ejercicio de la justicia, constituya peligro para la sociedad o
la vctima o para conjurar el riesgo de que no comparezca al proceso o no cumpla la sentencia, como as lo
recoge el artculo 308 de la Ley 906 de 2004. Sobre el particular, en el aludido fallo de constitucionalidad, se
consign:
Para que proceda la detencin preventiva no slo es necesario que se cumplan los requisitos formales
y sustanciales que el ordenamiento impone, sino que se requiere, adems, y con un ineludible alcance
de garanta, que quien haya de decretarla sustente su decisin en la consideracin de las finalidades
constitucionalmente admisibles para la misma. Los criterios legales de procedencia y de sealamiento de los
fines de la detencin preventiva, deben concurrir con los mandatos constitucionales, y podran ser objeto de
juicio de constitucionalidad cuando no se ajusten a los postulados de la Carta Fundamental. Si la detencin
se ordena sin considerar los principios y valores que inspiran la Constitucin, y en particular, las finalidades
constitucionalmente admisibles para la misma, en su apreciacin en el caso concreto, el presunto infractor de
la ley penal, su defensor o el Ministerio Pblico pueden solicitar el control de legalidad de la medida adoptada,
o hacer uso de los mecanismos constitucionalmente previstos para la defensa de los derechos fundamentales,
toda vez que de ello resultara una violacin de los derechos constitucionales a la libertad personal y a la
presuncin de inocencia y se presentara, adems, una violacin del debido proceso, si se establece que la ley
se ha aplicado en un sentido excluido como inconstitucional por la Corte.
Lo anterior, como tambin lo explica el mximo Tribunal Constitucional, porque la restriccin al derecho a
la libertad es de carcter excepcional, conforme se precis recientemente en la Sentencia C-318 del 9 de abril
de 2008, al sealar:
() la determinacin sobre las medidas de aseguramiento, los requisitos y los supuestos en que ellas resultan
procedentes, as como las condiciones para su cumplimiento, son decisiones que involucran consideraciones
de poltica criminal, de conveniencia y de oportunidad que caen bajo la rbita de competencia legislativa. Sin
embargo, no se trata de una potestad absoluta sino que ella encuentra su lmite en los fines constitucionales y
en los derechos fundamentales, y debe estar guiada por los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
Los criterios puramente objetivos resultan insuficientes para justificar la razonabilidad de la prohibicin de
una medida sustitutiva a la privacin de la libertad en establecimiento carcelario (subrayas fuera de texto).
Es decir que cuando el funcionario judicial afronta el diagnstico de establecer si es viable la imposicin de
una medida de aseguramiento privativa de la libertad, debe acometer una evaluacin compleja que no slo
comprende presupuestos formales y sustanciales sino tambin en torno a su necesidad. Por consiguiente, en
primer lugar se ver compelido a analizar si se cumplen los condicionamientos previstos en la ley para decretar
la medida de aseguramiento en sentido general, ya sean privativas o no de la libertad (artculo 307 de la Ley
906 de 2004), contemplados en el artculo 308 ibdem.
Dichos presupuestos se proyectan en un doble sentido: por una parte, segn el inciso primero de esta preceptiva,
determinar si de los elementos materiales probatorios y evidencia fsica recogidos y asegurados o de la
informacin obtenida legalmente se puede inferir razonablemente que el imputado es probable autor o partcipe
de la conducta delictiva investigada. Por otra, auscultar sobre su necesidad en los trminos anteriormente
expuestos, esto es, conforme a los fines inherentes a tales medidas contenidos en los tres numerales de la
misma norma. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 2 de septiembre de 2009.
M.P.: Dra. Mara del Rosario Gonzlez de Lemos. Radicado 30.942.
Ley 906 de 204, art. 336. Presentacin de la acusacin. El fiscal presentar el escrito de acusacin ante
el juez competente para adelantar el juicio cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia fsica
o informacin legalmente obtenida se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva
existi y que el imputado es su autor o partcipe.
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De la casacin penal en el sistema acusatorio


Ley 906 de 204, art. 275. Elementos materiales probatorios y evidencia fsica. Para efectos de ste cdigo
se entiende por elementos materiales probatorios y evidencia fsica los siguientes:

a. Huellas, rastros, manchas, residuos, vestigios y similares, dejados por la ejecucin de la actividad delictiva;
b. Armas, instrumentos, objetos y cualquier otro medio utilizado para la ejecucin de la actividad delictiva; c.
Dinero, bienes y otros efectos provenientes de la ejecucin de la actividad delictiva; d. Los elementos materiales
descubiertos, recogidos y asegurados en desarrollo de diligencia investigativa de registro y allanamiento,
inspeccin corporal y registro personal; e. Los documentos de toda ndole hallados en diligencia investigativa
de inspeccin o que han sido entregados voluntariamente por quien los tena en su poder o que han sido
abandonados all; f. Los elementos materiales obtenidos mediante grabacin, filmacin, fotografa, video o
cualquier otro medio avanzado, utilizados como cmaras de vigilancia, en recinto cerrado o en espacio pblico;
g. El mensaje de datos, como el intercambio electrnico de datos, Internet, correo electrnico, telegrama, tlex,
telefax o similar, regulados por la Ley 527 de 1999 o las normas que la sustituyan, adicionen o reformen; h.
Los dems elementos materiales similares a los anteriores y que son descubiertos, recogidos y custodiados
por el fiscal general o por el fiscal directamente o por conducto de servidores de polica judicial o de peritos
del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, o de laboratorios aceptados oficialmente.
7 Cdigo Penal colombiano (Ley 599 de 2000), art. 12. Culpabilidad. Slo se podr imponer penas por
conductas realizadas con culpabilidad. Queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva.
8 Quien pretenda avocar el conocimiento de lo que es la conducta delictuosa, debe conocer primero la estructura
del hecho primario del delito, o sea la conducta, para luego plantearse este interrogante: Cundo una accin o
conducta se considera como delito? () El delito es ante todo una conducta especialmente calificada o valorada
por el mundo normativo del Derecho, de esta manera el conocimiento del fenmeno conducta precede al de
delito; no existe una accin en sentido jurdico, concepto jurdico de accin, sino una accin en sentido
natural a la cual, en ciertos casos, el ordenamiento jurdico le asigna relevancia a ciertos caracteres y le atribuye
ciertas consecuencias, pero la accin no es una creacin de la ley, en tanto el delito lo es necesariamente.
Jess Orlando Gmez Lpez. El delito emocional. 3 ed. Bogot: Doctrina y Ley, 2004, pp. 68 y 69.
9 Quien quiera defender la vigencia de un derecho penal que reconozca un mnimo de respeto a la dignidad
humana, no puede menos que reafirmar que la base del delito como ineludible carcter genrico es la conducta
reconocida en su estructura ntico-ontolgica, pues si se desconoce esta estructura, se corre el riesgo de salvar
la frmula para esquivar el contenido, porque en lugar de una conducta humana, se pondr otra cosa. Eugenio
Ral Zaffaronni. Manual de derecho penal. Parte General. Buenos Aires: Ediar, 1986, pp. 338 y 339.
10 En nuestra opinin accin es la conducta del ser humano que se comunica con los dems. Es lo que el sujeto
piensa y quiere y lo hace trascender a la sociedad y lo que la sociedad asume como interaccin entre sujetos.
La accin es accin y comunicacin ().

La ciencia del derecho penal no puede seguir polarizando el debate llevando el desvalor de acto o el desvalor
de resultado hasta sus ltimas consecuencias y cayendo en la confusin, dado que ambos discursos tienen
consecuencias que no desembocan en el ejercicio democrtico del poder punitivo. Tildar de autoritarismo al
ontologicismo por fundar el injusto en el mero desvalor de acto y violacin al deber y tambin de autoritario
al funcionalismo por fundarlo en el mero desvalor de resultado y violacin a la norma o al valor, implica caer
en una apora sin encontrar la solucin. La dialctica tal vez nos brinda la respuesta por la va de la categora
de la unidad, que al amalgamar acto y resultado y unir los extremos objetivo, subjetivo, formal y material
posibilita encontrar la verdadera naturaleza del injusto penal.

Como conclusin provisional, en materia de conducta humana hay dos extremos o factores que no pueden
ser ignorados por el derecho penal: el sicolgico-antropolgico, que recoge toda la motivacin individual
del sujeto y se refiere a la parte interna del comportamiento, caracterizando su aporte voluntario y final: es
la imputacin subjetiva. Y el extremo externo, constituido por la manifestacin de esa voluntad en el mundo
exterior, caracterizando el aspecto comunicacional de la conducta, pues la accin (u omisin) en el mbito
social est destinada a interactuar con otros sujetos: es la imputacin objetiva.

La accin es, entonces, accin y comunicacin. Ambas se relacionan dialcticamente, de la misma manera
que lo hace el sujeto con la sociedad. El hombre acta e interacta de acuerdo con lo que la sociedad le ensea
y le exige y la sociedad acta e interacta con los sujetos de acuerdo con lo que estos le ensean y le exigen.
El ser humano vive y convive con los dems; acta e interacta, se comunica e intercomunica con los dems.
No hay sociedad sin hombres, ni hombres sin sociedad, como dice Izuzquiza. El hombre es un animal social
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por naturaleza recuerda Aristteles. Mario Salazar Marn. Teora del delito. Bogot: Ediciones Jurdicas
Gustavo Ibez, 2007, pp. 166 y 180.
Se ha dicho ya que el delito tiene que ser ante todo una conducta y que sin conducta no puede existir infraccin
penal y ello ubica el acto como el soporte del delito, pero desde luego el acto que importa para la existencia
del hecho punible es la conducta previamente seleccionada en la ley, la que ha sido descrita y calificada como
delictuosa; es aquel comportamiento idneo para producir el resultado tpico o sea la lesin al bien; se afirma
as, que la accin se convierte en soporte del delito en tanto que lesiona al bien jurdico.
La conducta es categora humana, un fenmeno o producto humano, en cambio la tipicidad es una creacin
legal, por medio de la cual un comportamiento de la vida social es valorado y declarado punible en la ley.
El tipo penal es un mecanismo legal para definir y concretar el enunciado de un delito, por lo tanto todo tipo
penal describe un comportamiento (activo o pasivo) que lesiona o pone en peligro un bien legtimo. El acto
humano es lo genrico, en tanto el acto tpico es lo especfico o lo particular, el objeto propio del derecho
penal y el que se constituye en soporte para la responsabilidad penal. Jess Orlando Gmez Lpez. Tratado
de derecho penal. Parte General. Bogot: Doctrina y Ley, 2001, p. 575.
La antijuridicidad o el injusto como tambin puede denominarse, es la contradiccin o desvalor del acto
frente a los mandatos, prohibiciones y normas permisivas del ordenamiento jurdico, cultural; la realizacin
de una accin tpica se considera injusta cuando lesiona sin justa causa un bien jurdico (). Se infiere de lo
anterior que la antijuridicidad surge de dos aspectos, de la efectiva lesin o puesta en peligro de un inters
tutelado en la ley, y de la falta de justa causa, luego la causa de la accin est vinculada intrnsecamente con
la antijuridicidad. Jess Orlando Gmez Lpez. Op. cit., p. 575.
La culpabilidad, como se ha dicho, es el conjunto de circunstancias individuales y sociales que hacan
exigible al autor la conducta adecuada a derecho; la culpabilidad como juicio de exigibilidad se refiere a la
accin injusta y a las circunstancias de conocimiento y autodeterminacin en que fue realizada. El juicio
de culpabilidad no se refiere a un desvalor del hombre en s mismo considerado, sino que es un rechazo a
la decisin del acto injusto. La culpabilidad no desvalora el carcter o las condiciones humanas del autor,
sino la forma y circunstancias en que se ha decidido al injusto; ella surge de valorar las exigencias del orden
jurdico y las reales condiciones en que se encontraba el individuo para obrar o no conforme a la exigencia
normativa. La prohibicin de la responsabilidad objetiva (arts. 9, 12 CP), nos coloca en la necesidad de
valorar las circunstancias de conocimiento y mbito de autodeterminacin del autor para determinar si en esas
circunstancias se poda exigir la accin correcta en lugar del injusto. Jess Orlando Gmez Lpez. Tratado
de derecho penal. Op. cit., p. 576.
En nuestra opinin, los dos planos (antijuridicidad objetiva e injusto objetivo-subjetivo) no se oponen sino que
se complementan, en la medida en que el injusto objetivo especfico coincide con la antijuridicidad objetiva
general, mientras el injusto subjetivo especfico se ocupa de los componentes subjetivos de todo delito, como
son el dolo, la culpa, la comprensin del injusto, los nimos especiales y en general de todo el proceso de
determinacin encaminado al dao.
Si el conocimiento del injusto por parte de un sujeto coincide con el conocimiento de los dems destinatarios,
ese conocimiento individual se inserta en una intersubjetividad que como tal, adquiere una clarsima connotacin
objetiva y universal. Es porque el conocimiento de lo ilcito por parte de un delincuente, desde el punto de
vista lgico, es el mismo conocimiento de los dems infractores, de donde se sigue que no es exclusivamente
un conocimiento individual, sino que est insertado en el conocimiento general. El todo es mayor que la parte,
pero la parte se integra al todo. Mario Salazar Marn. Injusto penal y error. Bogot: Ediciones Jurdicas
Gustavo Ibez, 1999, p. 111.
El instrumento a que se hace referencia se constituye en una categora cognoscitiva y probatoria de carcter
complejo y proyecta efectos, incidencias sustanciales, que recaen en la adecuacin tpica y en la forma de
intervencin que de manera singular se atribuye.
Lo dicho significa que el indicio en materia penal no puede concebirse ni aprehenderse en el exclusivo plano de
los procesos lgicos inductivos y deductivos, ni al margen del comportamiento humano objeto de juzgamiento,
ni por fuera de la teora de la imputacin fctica y subjetiva, ni de los principios de necesidad, legalidad y
licitud de la prueba.
En otras palabras, de manera precisa lo que se quiere significar es que el medio de conviccin de la referencia
no se agota ni se explica al interior de una actuacin penal con el simple ejercicio discursivo de repetir como
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De la casacin penal en el sistema acusatorio


frase gastada que aqul es un hecho debidamente probado que por medio de la reflexin y el raciocinio nos
lleva de un hecho conocido a uno desconocido. En su aplicacin, es claro, que la estructura del silogismo
antes vista, como los procesos lgicos y los postulados de la sana crtica tienen operancia, pero apenas son
una parte y no lo abarca su totalidad comprensiva.

De lo anterior se derivan algunas consideraciones, as:

I. De los fundamentos del indicio y su relacin directa con los contenidos de la accin.

Desde la perspectiva del artculo 29 constitucional mediante la cual se concibe un derecho penal de acto, es
como se entiende que lo esencial del delito es la conducta humana, pues sta caracteriza y otorga elementos
particulares y singulares al injusto tpico.

En esa medida, si los indicios como expresiones o fenmenos lo que en realidad hacen es revelar, mostrar o dar
a conocer ya de forma inacabada o acabada (parcial o total) aspectos subjetivos y objetivos del comportamiento
delictivo de que se trate, es a partir de lo anterior como se comprende que cualquier aplicacin doctrinaria,
jurisprudencial y prctica que de ellos se haga no puede efectuarse al margen de la accin, es decir, por fuera
de los contenidos materiales tanto objetivos como subjetivos de la misma. Se entiende pues que es sobre un
comportamiento determinado sobre el que recaen las atribuciones indiciarias.

La anterior consideracin permite verificar que el concepto de indicio en asunto penal no se resuelve de manera
exclusiva en los juicios lgicos abstractos de deduccin o induccin, sino que por el contrario adems de stos,
dicho instituto se proyecta como una categora del conocimiento probatorio compleja y que por sobre todo
tiene incidencias de carcter sustancial.

En nuestra Carta Poltica en el artculo 29 se halla consagrado el derecho penal de accin, postulado que se
recoge en el texto de esa normativa en lo que tiene que ver con el acto que se imputa, y que a su vez se
proyecta en la Ley 599 de 2000 en los conceptos que dicen relacin con la conducta punible (tpica, antijurdica,
culpable, dolosa, culposa, preterintencional) la cual siempre se resuelve en un comportamiento de autora o
de participacin responsable o en sus negaciones.

Es un hecho jurdico cierto e innegable que el presupuesto esencial del injusto tpico, antijurdico y culpable
es la conducta humana. En igual sentido, se comprende que es a partir de ella y con relacin a la misma como
se erigen, conciben y construyen todos los conceptos y categoras dogmticas penales que se ocupan de su
regulacin, tratamiento y valoracin.

En esa medida, es como se advierte que el indicio de responsabilidad al estar de manera ntima relacionado con
todos los institutos que se derivan del derecho de acto se constituye en un medio de conocimiento probatorio
que tiene incidencias adjetivas, y que por ende para los fines de su apreciacin y aplicacin no se puede sustraer
de los contenidos que caracterizan el comportamiento singular de que se trate. Corte Suprema de Justicia. Sala
de Casacin Penal. Sentencia del 2 de septiembre de 2009. M.P.: Yesid Ramrez Bastidas. Radicado 29.221
16 Ya el trmino conducta, en su significacin etimolgica latina denota una reaccin externa conducida,
gobernada, llevada o guiada por algo diferente a la propia manifestacin, o sea sobredeterminada por
la conciencia, la voluntad y la afectividad, en su sentido claro, la accin humana es una actividad orientada
de manera inteligente, pues ella parte de una eleccin deseosa o deseo inteligente. De esta manera la
conducta como proceso externo o reaccin, est guiada o regida por un proceso interno, psquico o simblico
o mental, que es a su vez complejo y estructurado por diversos fenmenos: a) los fenmenos psquicos que
preceden la reaccin, son como se ha dicho complejos, integran las percepciones, las sensaciones, los deseos, las
emociones, sentimientos y dems vivencias, todo lo cual conforma la afectividad; pero as mismo se estructuran
por los procesos intelectivos (captacin, representacin, evocacin, comprensin, internalizacin) y volitivos
(resolucin y determinacin al acto); b) los fenmenos externos o de manifestacin fuera de la conciencia del
individuo, son la expresin fenomenolgica del acto humano y se concretan en actitudes (movimiento, reposo,
actividad), pero que en el verdadero acto humano, estn dirigidas o conducidas por lo subjetivo o interno.
Jess Orlando Gmez Lpez. El delito emocional. 3 ed. Bogot: Doctrina y Ley, pp. 67 y 68
17 En rigor, cuando se hace referencia a elementos de conducta no se puede significar otra cosa que una
dicotoma meramente analtica. La conducta no ofrece elementos sino aspectos, que con el objeto de
analizarlos los dividimos en externos e internos (actividad y voluntad), que bien pueden identificarse
como manifestacin de voluntad y voluntad. No debemos confundir los conceptos de ntico y ontolgico
(teortico), porque all radica lo errneo de las teoras causalistas. En el nivel ptico (el ser conducta) no hay
elementos, partes, pedazos ni captulos, sino que hay una conducta como totalidad. A nivel teortico
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(cuando estudiamos esa conducta, cuando teorizamos sobre ella, cuando analizamos esto es, cuando estamos
en el plano ontolgico) es cuando podemos distinguir una interioridad y una exterioridad, una voluntad y
una manifestacin, pero este nivel analtico no lo podemos extremar en tal medida de considerarse con total
independencia ambos aspectos. Si pretendemos tomarlos en consideracin as estaremos irremisiblemente
perdidos, porque en lugar de un conocimiento de la conducta (ontolgico) habremos perdido de vista el ser
mismo de la conducta. No basta con la afirmacin de que ambos aspectos del hecho penal son indispensables,
sino que es menester precisar su inescindibilidad ntica. Eugenio Ral Zaffaroni. Tratado de derecho penal.
Parte General. Vol. III. Buenos Aires: Ediar, 1981, p. 75.
Cdigo Penal Colombiano (Ley 599 de 2000), art. 29. Autores. Es autor quien realice la conducta punible
por s mismo o utilizando a otro como instrumento.
Son coautores los que, mediando un acuerdo comn, actan con divisin del trabajo criminal atendiendo la
importancia del aporte.
Tambin es autor quien acta como miembro u rgano de representacin autorizado o de hecho de una
persona jurdica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representacin voluntaria
se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de
la figura punible respectiva no concurran en l, pero s en la persona o ente colectivo representado. El autor
en sus diversas modalidades incurrir en la pena prevista para la conducta punible.
Cdigo Penal Colombiano (Ley 599 de 2000), art. 30. Partcipes. Son partcipes el determinador y el
cmplice.
Quien determine a otro a realizar la conducta antijurdica incurrir en la pena prevista para la infraccin.
Quien contribuya a la realizacin de la conducta antijurdica o preste una ayuda posterior, por concierto previo
o concomitante a la misma, incurrir en la pena prevista para la correspondiente infraccin disminuida de una
sexta parte a la mitad.
Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realizacin,
se le rebajar la pena en una cuarta parte.
En correspondencia con la definicin planteada ms arriba, el elemento objetivo de autora consiste en el tener
en las manos el curso del acontecer tpico, en la posibilidad fctica de dirigir en todo momento la configuracin
tpica. En oposicin a la autora, toda forma de participacin se caracteriza por la ausencia del dominio del
hecho en el colaborador. Reinhart Maurach. Derecho penal. Parte General. Buenos Aires: Astrea, 1994, p.
317.
Todos los comportamientos punibles que son objeto de investigacin y juzgamiento al interior de un debido
proceso se resuelven en la atribucin (imputacin, acusacin, sentencia) positiva o excluyente de las expresiones
singulares de la autora o de participacin responsable.
Las formas de intervencin en la conducta punible reguladas en los artculos 29 y 30 de la Ley 599 de
2000 no son frases vacas ni predicados meramente enunciativos. Por el contrario, todas ellas obedecen a
una estructura normativa perfectamente identificada y diferenciada que no es dable confundir cuando de la
respectiva imputacin fctica y jurdica se trate, y desde luego que para esos fines deben darse los soportes
correspondientes en elementos materiales, evidencia fsica e informacin, pues esas manifestaciones sin
excepcin obedecen al principio de necesidad, legalidad y licitud de la prueba.
Conforme a la anterior perspectiva puede afirmarse que si los indicios son expresiones acabadas o inacabadas
del delito, que si lo esencial del injusto tpico es la conducta humana, y si sta se resuelve en las formas de
intervencin de los artculos 29 y 30 de la Ley 599 de 2000, se infiere que no puede hablarse de revelaciones
de autora o de participacin por fuera de las estructuras normativas que las identifican de manera singular.
Las distintas manifestaciones con las que el hombre se vuelve protagonista, co-protagonista, contribuyente
o ayudante en un hecho punible y los indicantes de esos fenmenos tienen que ser una realidad probatoria
y objetiva al interior del debido proceso penal y como tales deben dar a conocer exterioridades de accin,
pues todas ellas obedecen al principio de ejecutividad. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal.
Sentencia del 2 de septiembre de 2009. M.P.: Yesid Ramrez Bastidas. Radicado 29.221.
Resulta pertinente recordar que no hace parte del derecho constitucional a la no autoincriminacin la posibilidad
de mentir, como lo hizo el capturado con el claro propsito de desviar la investigacin, de modo que de ese
comportamiento se deriva una estrategia obstruccionista en contra de la eficaz y pronta administracin de
justicia.
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De la casacin penal en el sistema acusatorio


Sobre la mentira y la mala justificacin, la Sala tiene dicho que si bien en virtud de la garanta de no
autoincriminacin, en armona con la de presuncin de inocencia, el imputado adems de estar facultado para
guardar silencio no puede ser objeto de apremio o coaccin de ninguna clase, y que es el Estado al que por
tener la carga de la prueba de la responsabilidad de aqul le compete verificar o desvirtuar su responsabilidad,
cuando este hace manifestaciones falsas, como ocurri en el presente asunto, se consolidan efectos que el
funcionario judicial puede extraer por medio del tamiz de la crtica probatoria, aunque resulten perjudiciales
a los intereses del procesado.

En consecuencia, cuando se observan mentira y mala justificacin per se no emerge un indicio de responsabilidad
porque a partir de ellas no es posible inferir un nuevo ser diferente; pero cotejadas tales falsedades con los
elementos materiales probatorios, la evidencia fsica y los testimonios recogidos en el juicio oral, resultando
que de manera armnica y convergente permiten descartar la duda razonable que impide proferir sentencia de
condena, los medios probatorios de naturaleza indirecta robustecen la desaparicin de cualquier perplejidad
sobre la responsabilidad del acusado, hacindose de esa manera ms fiable el contenido de justicia que aparece
en la decisin de condena. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 7 de julio de
2008. M.P.: Yesid Ramrez Bastidas. Radicado 29.374.
23 Cierto es que como se anota por la recurrente, que el a quo estructur en contra del procesado el indicio
de huida, a partir de considerar que el procesado no fue ubicado por los investigadores en las direcciones
registradas en la actuacin, cuando se lo trat de localizar para tratar de esclarecer los hechos.

Asimismo, que las citaciones no llegaron al lugar donde se afirma resida el procesado, porque l suministr
a la Fiscala la direccin de la residencia de su hermano y no la suya propia.

Pero, de ah a considerar que dicha circunstancia puede ser tomada como indicio de responsabilidad, es asunto
que la Sala no comparte, como se establece de la postura sentada en torno al punto en la sentencia de 6 de
octubre de 2004, dentro del proceso radicado con el nmero 20266:

Con el Ministerio Pblico, la Sala comparte la crtica que formula el demandante a las desafortunadas
expresiones de la sentencia recurrida que valoran negativamente la fuga o evasin del sindicado y su contumacia
para comparecer al proceso, a pesar de conocer su existencia desde muy temprano, con disculpas pueriles e
inverosmiles, pues ciertamente esa actitud del procesado nada prueba por s misma dada la equivocidad de
su significado.

Las consecuencias morales o ticas que se derivan del adagio quien nada debe nada teme, no pueden
ser extendidas al campo de la responsabilidad penal para imponerle al procesado una especie de deber de
comparecencia cuya transgresin permita la edificacin de un indicio. Someterse a la autoridad del Estado para
explicar una supuesta conducta punible que se le atribuye puede ser una virtud ciudadana, pero huir o esconderse
para evitar la restriccin de la libertad, justificada o no, en ningn caso puede constituir un comportamiento
que revele el compromiso penal de quien lo realice, pues tanto puede ser inocente el que evita presentarse,
como culpable el que se entrega. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 9 de
marzo de 2006. M.P.: Mauro Solarte Portilla. Radicado 21.305.
24 Por un lado, se ha entendido que el indicio de capacidad moral para delinquir es derivado de la vida anterior y las
cualidades personales de las cuales se puede inducir un hbito criminoso.

De ah que, cuando el a quo rechaz la existencia del indicio en mencin al considerar como claro y comprensible
el entorno emocional en que [A.M.P.A.] explicit sobre esa materia en la audiencia, lo que hizo, al contrario del
Tribunal, fue tener en cuenta que el hecho indicador no slo se present despus de la conducta punible que juzgaba,
sino que adems fue suscitado de manera directa por tal acontecimiento.

Es decir, una cosa es querer el asesinato de personas que ejecutaron un hecho tan inusitado como violento en contra de un
allegado o un ser querido, y otra cosa muy distinta es contratar a alguien para cometer el delito de homicidio teniendo
como mviles los de carcter pasional y econmico aludido por el Tribunal en la decisin impugnada.

Y, por otro lado, es de destacar que no slo los tratadistas que admiten como razonable el indicio de capacidad para
delinquir lo catalogan con un valor secundario o supletorio, o poco importante para acreditar la participacin del
procesado, sino que adems la Corte, en anteriores oportunidades, ha concluido que, al ser contrario al contenido
del artculo 29 de la Constitucin Poltica condenar a una persona con base en lo que es, y no en lo que hizo, []
desconoce el principio del hecho fundamentar la responsabilidad o gravedad del injusto en la existencia de antecedentes
penales:
422

De los indicios en casacin penal


[] atribuir credibilidad a una imputacin hecha por un tercero con base en los antecedentes del procesado, y erigir
tal sealamiento como fundamento de la responsabilidad, es contrario al derecho penal de acto propio de Estados
sociales y de derecho, pues de acuerdo con aqul el juicio de reproche acerca de un comportamiento nicamente
debe tener sustento en la concreta conducta del sujeto en la ejecucin del hecho previsto como delictivo, y no en la
personalidad o en los antecedentes del autor, ni en reflexiones vinculadas a esos aspectos para colegir eventuales
peligros esperados en el futuro del mismo individuo.

En este orden de ideas, si es derecho penal de autor deducir la participacin o responsabilidad a partir de los antecedentes
penales que obren en contra del procesado, tambin lo ser si la inferencia se construye a partir de registros, anotaciones,
manifestaciones o cualquier otro elemento de conviccin que acerca de la personalidad del individuo figuren en el
expediente. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 1 de julio de 2009. M.P.: Julio Enrique
Socha Salamanca. Radicado 21.977.
25 Si como es cierto que tanto las afirmaciones como las negaciones definidas constituyen objeto de prueba en
concreto, es dable colegir que dentro de dicho objeto de prueba se implican las afirmaciones y negaciones
definidas dadas por el imputado, sindicado o procesado, las que estn protegidas por el principio de la
presuncin de veracidad, consecuencia de la presuncin de inocencia.

En la prctica es observable cmo no se respeta ni se acoge el anterior postulado probatorio, violentndose de
paso la presuncin de inocencia, por efectos de inversiones de la carga de la prueba, trasladndose la carga
de la misma al imputado, lo que se hace a travs de la atribucin de los mal denominados indicios de mentira
e indicios de mala justificacin.

En efecto, de las simples confrontaciones de fenmenos probatorios reales o personales frente a las afirmaciones
dadas por el sindicado, por ejemplo, en la indagatoria, se observa que en la prctica, en eventos se le otorga
toda credibilidad a las probanzas personales, y a su vez se despoja de credibilidad y de verosimilitud a las
afirmaciones o negaciones definidas o indefinidas expresadas por el sindicado, y por el efecto de las oposiciones
o contradicciones se hacen las construcciones a nuestro juicio desacertadas, de los denominados indicios de
mentira y de mala justificacin.

En otras palabras, contrariando el postulado universal de presuncin de inocencia y desconociendo casi de
tajo por decirlo as las afirmaciones o negaciones definidas dadas por el sindicado las que constituyen objeto
de prueba en concreto, se atribuyen tales indicios, con el argumento de que sus afirmaciones o negaciones no
se corresponden con las afirmaciones o negaciones dadas por los testimoniantes. Y sin exageraciones, podra
afirmarse que en una gran generalidad, los sindicados al enfrentarse a un proceso penal, entran cobijados con
la presuncin de mentira a sus espaldas.

En nuestro concepto, la construccin e imputacin de dichos indicios, traduce una concepcin viciada y
deformada de lo que en rigores debe entenderse por valoracin indiciaria de responsabilidad penal.

En la valoracin probatoria, en sus balances y confrontaciones de pruebas de cargo y descargo, los referentes
y objetos de prueba en general, dicen relacin es con la conducta humana; y al interior de los mismos tambin
se proyectan unos referentes de prueba en concreto, como son las afirmaciones o negaciones definidas dadas
por el sindicado.

Luego del desarrollo de dichos objetos de prueba, las verificaciones o infirmaciones que resulten frente a lo
afirmado o negado por el sindicado, conducen simplemente a eso, es decir a verificar o a infirmar lo expresado
por el sindicado. Pero de las infirmaciones o exclusiones que resulten de lo afirmado o negado por el encartado,
no se puede adems derivar, ni imputar unos indicios de mentira o indicios de mala justificacin los que
con criterio repetitivo se efectan, y mxime cuando los mismos, no se adecuan ni en cuanto a formas, ni en
cuanto a contenidos, ni a la concepcin lgico formal del indicio, ni a la concepcin dialctica, ni a los
rigores categoriales de lo que debe entenderse por indicio de responsabilidad penal.

Consideramos que no hay lugar a efectuar dichas imputaciones indiciarias, como quiera que el imputado,
sindicado o procesado, por virtud del Derecho-Principio y Garanta Fundamental de la Presuncin de Inocencia,
no tiene, ni soporta cargas probatorias. Conforme al artculo 7.2 de la Ley 906 de 2004, la carga de la prueba
corresponde al rgano de persecucin penal, y en ningn caso podr invertirse esta carga probatoria.

Por tanto, en una investigacin, en la que se defina situacin jurdica y se imponga medida de aseguramiento
con fundamento en los indicios de mentira e indicios de mala justificacin, lo que sencillamente se hace
es, de una parte, desconocer de plano la Presuncin de Inocencia que protege al sindicado hasta cuando no

423

De la casacin penal en el sistema acusatorio


se encuentre sentencia en firme, y por otra lo que se hace, es invertir la carga de la prueba pues veladamente
se le imponen al encartado cargas probatorias que no le corresponden.

En el mismo sentido, los conceptos de objeto de prueba en concreto y los efectos objetivo-subjetivos de
verificacin y de infirmacin, obedecen a rigores. En consecuencia, de la simple y llana divergencia de
los contenidos afirmativos o negativos entre la prueba testimonial y lo afirmado o negado por el sindicado, no
se puede simplemente concluir que existen indicios de mentira o de mala justificacin.

Cuando se imponen medidas de aseguramiento con fundamento en tales indicios, lo que se est significando
es que el sindicado miente por el solo hecho de no haber afirmado o negado lo mismo que han afirmado o
negado uno o varios testigos, concluyndose que quien miente es el sindicado.

As pues, de la presuncin de inocencia se da un salto por dems inconstitucional hacia la presuncin de
mentira y hacia la presuncin de mala justificacin, y se atribuye la presuncin de mentira, fusionada con
el indicio de mentira, por el hecho de no haber afirmado o negado lo mismo que afirmaran algunos testigos;
esto es, se le otorga credibilidad y presuncin de veracidad a los testigos, y el sindicado, no obstante estar
protegido por la presuncin de inocencia, pasa automticamente a estar cobijado por la presuncin de
mentiroso.

Son muchos los eventos en los cuales los sindicados, a partir de la medida de aseguramiento, se enfrentan a un
proceso penal, despojados de forma anticipada de su presuncin de inocencia y etiquetados bajo la presuncin
de mentira, cambio este el que probatoriamente tiene sus efectos, como quiera que en ltimas lo que significa
y traduce es inversiones de la carga probatoria.

Ante tales imputaciones indiciarias, lo que se produce es que el funcionario judicial, sin ms, ni ms, se despoja
de la carga de la prueba que le corresponde al Estado en su agencia y representacin, y la traslada al sindicado,
quien desposedo anticipadamente de su presuncin de inocencia, por fuerza le corresponder probar de una
parte, que no ha mentido, y otra demostrar su inocencia.

Consideramos que los indicios de mentira y de mala justificacin, no tienen razn, ni fundamento jurdico de
existencia, ni se corresponden a lo que en rigores se debe entender por indicios de responsabilidad penal;
y mxime cuando con ellos lo que se efecta es una inversin de la carga de la prueba y un despojo total y
anticipado de la presuncin de inocencia. Germn Pabn Gmez. Lgica del indicio en materia criminal. 2
ed. Bogot: Edit. Temis, 1995, pp. 321 y 322.
26 En lneas precedentes, anotamos que los indicios de mentira e indicios de mala justificacin, no se adecuan,
ni a la concepcin lgico estructural del indicio, ni a la concepcin dialctica del mismo, ni a lo que en rigores
se debe entender por indicio de responsabilidad penal.

En efecto, si como hemos visto, el indicio como fenomenologa, en sus expresiones lo que debe connotar es
la responsabilidad penal, esto es, dar a conocer la adecuacin tpica, dar a conocer la adecuacin antijurdica
y la adecuacin culpabilstica en va de lo probabilstico.

Si ello es as, entonces ha lugar a formular el siguiente interrogante:

El adjetivado indicio de mentira o indicio de mala justificacin, en cuyos contenidos solo se advierten
es contradicciones afirmativas o negativas entre lo expresado por el sindicado, frente a lo expresado por otros
fenmenos, podr acaso llegar a acceder o adecuarse o a equipararse con lo que conforme a rigores se debe
entender por indicio de responsabilidad penal?

Acaso la contradiccin de contenidos que se califica como mentira o como simple mentira, podr
connotar, mostrar, revelar, expresar o dar a conocer la responsabilidad penal, en expresiones de aspectos o
de parte a todo?

Acaso la mala o malas justificaciones o explicaciones dadas por el sindicado frente a circunstancias varias,
podrn connotar, expresar, mostrar o revelar por s solas, la responsabilidad penal en relaciones o expresiones
de parte a todo?

En va de simple abstraccin, consideramos que la contradiccin de los contenidos dados por el sindicado,
frente a otros contenidos dados en otros fenmenos probatorios, lo que traduce es contradiccin o expresiones
fenomenolgicas divergentes, contradicciones respecto de las que operar la crtica probatoria.

Pero en su contrario, lo que no es acertado es pensamos, el llegar a desnaturalizar la contradiccin, y en forma
per se, llegar a adjetivar de mentiroso al sindicado e imputarle tales indicios, sin detenerse en reparar acerca de
si las expresiones de mentira o de mala justificacin, como fenomenologas expresan, muestran o manifiestan
ora en forma inacabada o en forma acabada la responsabilidad penal.
424

De los indicios en casacin penal


Y a su vez tambin ha lugar a preguntarnos por va de la contradiccin probatoria, cul es la razn para llegar
a declarar per se de mentiroso al sindicado? Acaso como posibilidad o como probabilidad, la que puede llegar
a dar el paso de lo posible y de lo probable a lo real, no podr ocurrir que quienes mienten son los contenidos
probatorios contrarios a los del sindicado? En efecto ello tambin es factible.

Consideramos que las contradicciones probatorias adjetivadas de mentira en cabeza del procesado, y
elevadas a la categora de presuncin, por s solas, no connotan, no muestran, no revelan ni dan a conocer la
responsabilidad penal, objeto material y objeto jurdico del indicio de responsabilidad penal.

A nuestro juicio, se torna an ms desacertada la inversin total que se hace, cuando al sindicado del hecho
de ser presunto inocente se lo pasa a considerar como un presunto mentiroso, y a la mentira como efecto
de la simple contradiccin, la proyectan como indicio grave de responsabilidad, cuando estrictamente la
mentira o contradiccin probatoria, por s sola, ni es indicio grave de responsabilidad, ni es indicio connotante
de responsabilidad.

Por lo anterior consideramos que la mentira por s sola, que las divergencias de contenidos probatorios por s
solos, y que las insuficiencias explicativas o justificativas por s solas, no acceden en rigores a los contenidos
de lo que debe entenderse por indicio de responsabilidad penal.

Creemos que ya es hora de no seguir plasmando frases repetitivas, como son las construcciones abstractas
de indicios de mentira e indicios de mala justificacin, los que se atribuyen, sin entrar a reparar si aquellas
mentiras o si aquellas malas justificaciones expresan, muestran o revelan en relaciones de parte a todo la
responsabilidad penal.

Consideramos igualmente, que tras la ya larga historia del derecho probatorio, y que tras la tambin histrica
plasmacin y aceptacin de la presuncin de inocencia, entendido como un derecho, principio y garanta
fundamental, no ha lugar bajo ningn pretexto, a invertir la carga de la prueba, ni a colocar a quienes avocan un
proceso penal, en el plano de presuntos mentirosos o de indiciados mentirosos, por el solo hecho de no haber
expresado afirmaciones o negaciones iguales o correspondientes a las de otros contenidos probatorios.

El indicio de responsabilidad penal, como valoracin compleja y sobre el que hemos intentado detenernos,
no es una categora inabordable ni inaccesible, pero tampoco es una simplicidad enunciativa; simplicidades
que en eventos en las providencias se atribuyen como si se tratara de repartir confetis, y sin detenerse en lo
ms mnimo en motivarlos, sopesarlos y/o confrontarlos con los contenidos de relaciones fenomenolgicas y
esenciales a las que ellos deben obedecer. Los contenidos conceptuales del indicio de responsabilidad penal, en
verdad van mucho ms all de las solas mentiras y de las solas malas justificaciones dadas por el sindicado.
Germn Pabn Gmez. Op. cit., pp. 323, 324 y 325.
27 De acuerdo con una pacfica y reiterada lnea jurisprudencial de la Sala, el indicio de mala justificacin implica
que cuando una persona es interrogada acerca de la situacin fctica que se le atribuye, las respuestas que brinda, una
vez sea debidamente informada de los derechos que tiene a guardar silencio y a no incriminarse, contribuyen
a desvirtuar la presuncin de inocencia, de acuerdo con la relevancia de su contenido, siempre y cuando sean absurdas,
evasivas o incluso falaces.

En otras palabras, si aducir una versin propia de los hechos le impone al procesado las consecuencias
desfavorables que desmentir tal relato acarrea, es obvio que el indicio en comento nicamente opera cuando
est demostrado que lo por l dicho es contrario a la realidad de los hechos (Sentencia del 4 de marzo de 2009,
Radicado 24.797). Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. M.P.: Julio Enrique Socha Salamanca.
Radicado 21.977.
28 El autor mediato (artculo 29, Ley 559 de 2000) es aquella persona que desde atrs en forma dolosa domina
la voluntad de otro al que determina o utiliza como instrumento para que realice el supuesto de hecho, quien
en todo evento acta ciego frente a la conducta punible, efecto que logra aquel a travs del error invencible o
de la insuperable coaccin ajena.

En esas singulares condiciones, quien opera como instrumento puede actuar de manera conciente y
voluntaria respecto de la ejecucin material del hecho, pero ajeno y desconociendo el carcter de injusto de
su comportamiento, lo anterior debido al engao no discernible en su momento en el que fue inducido, o
alternativamente siendo conocedor de la antijuridicidad de su accin, frente a la cual no puede extraerse por
efecto de la fuerza insuperable a la que ha sido sometido.

Si bien es cierto, el autor mediato entendido como el hombre que desde atrs domina el injusto total a travs
de la dominacin o doblegacin de la voluntad de otro, es aquella persona que ha ideado o diseado el
425

De la casacin penal en el sistema acusatorio

comportamiento ilcito, tambin lo es, que de acuerdo con precisiones dogmticas no puede confundirse ni
equipararse con el autor intelectual, pues los contenidos materiales de estas modalidades son diferentes.
En efecto, mientras aquel se sirve de un tercero al que utiliza como instrumento, quien a su vez no tiene
conciencia de la injusticia o antijuridicidad o despliega su comportamiento de manera inculpable bajo los
alcances de una coaccin irresistible. En su diferencia, el autor intelectual se liga en relaciones acuerdo
comn, divisin material del trabajo e importancia de aportes con los denominados por autores materiales,
resultando todos en proyecciones de coautora. De la precisin dada se deriva la consecuencia en el sentido
que el denominado instrumento culmina su labor ajeno de responsabilidad penal y en ningn caso se lo puede
tener como coautor.
El Profesor Eugenio Ral Zaffaroni, respecto del tema escribe:
Autor mediato, es quien se vale de quien acta atpica o justificadamente y su fundamento tambin se halla en la
figura del determinador, pues el autor mantiene el dominio del hecho en el modo de dominio de la voluntad.
Es frecuente considerar autor mediato a quien determina a otro que acta slo o inculpablemente, aunque las
opiniones difieren. La consideracin como autor mediato pasa por alto que cuando un sujeto para obtener el
resultado tpico se vale de alguien que comete un injusto inculpablemente, no tiene el dominio del hecho: el que
convence a una mujer de que el aborto no es delito para hacerla abortar, el que trata de inducir a un delirante
para que mate a un tercero a quien sindica como responsable de todos sus males no domina el hecho. La
determinacin que se da por medio de la motivacin no otorga el dominio del hecho, pues siempre el sujeto
puede contramotivarse por otras razones y nada asegura ni hace presumir que cometer el injusto.
() la autora mediata plantea una serie de problemas. Pareciera que el autor mediato supone la existencia
de un autor inmediato, lo que no es cierto, puesto que hay casos en que el determinado acta sin dolo, por lo
que no puede ser considerado autor de un tipo doloso. El prejuicio de que siempre debe haber un autor detrs
del autor, tiene origen en que la autora mediata se cre como un expediente prctico para resolver huecos de
punibilidad que surgan del requerimiento de que el instigado actuase con culpabilidad, puesto que se sostena
la tesis de la accesoriedad extrema, que la llevaba hasta la culpabilidad hoy abandonada.
La Corte en aquella sentencia del 3 de junio de 1983, al resaltar diferencias entre las formas vistas, dijo:
No obstante es necesario anotar que una cosa es la autora mediata y otra diferente la determinacin. En la
primera el agente comete el delito a travs de una persona a quien no puede reprocharse su conducta, por
cuanto acta como un mero instrumento. Tal sera el caso de la violencia insuperable (vis mayor) o el de
la orden vinculante absoluta o cuando el autor mediato coloca a la persona que acta en situacin de error
insuperable respecto de la accin ejecutada o finalmente cuando la conducta del autor se realiza utilizando a
una persona como instrumento material, como sera el caso de quien empuja a una persona descuidada para
daar o lesionar. En este caso el nico responsable es el autor mediato y, por lo tanto si para la conducta tpica
que en concreto se atribuye se requiere cualificacin, es necesario que el autor mediato ostente esa calidad.
El determinador (artculo 30, Ley 599 de 2000) como forma especial de la participacin, es aquella persona
que por cualquier medio, incide en otro y hace surgir en el autor determinado la decisin de realizar la conducta
punible. Quiere decir lo anterior que su conducta y su rol se limita a hacer nacer en otro la voluntad de delinquir,
y como conducta contrae elementos a identificar. En efecto:
En lo que corresponde al caso concreto, debe advertirse que los fenmenos de la autora mediata y el
determinador, como modalidades de conductas concurrentes en la realizacin del delito, estn ubicados en
artculos separados de la Ley 599 de 2000, lo cual obedece a una sistemtica que explica exigencias de forma,
sin que la variacin de imputacin entre ellas como para el evento ocurri sea constitutivo de incongruencia
ni de violacin al derecho de defensa.
Entre esos comportamientos existe un punto de convergencia, cual es que ninguno de los dos tiene el dominio
material del hecho criminal de que se trate, con ello se significa que no ejecutan de manera directa la conducta
punible, la cual se materializa a travs de un referente sobre el que han incidido o inducido. En un caso es
llamado ejecutor determinado a quien de igual se le deriva responsabilidad penal, y el otro a diferencia, se
constituye en instrumento, el cual acta exento de reprochabilidad penal, ora por haber sido engaado de
manera invencible o coaccionado por una fuerza irresistible.
Est claro tambin que el determinador de un delito puede reunir o no las condiciones exigidas para el sujeto
activo, ms concretamente cuando este es cualificado. En ambas circunstancias le corresponde la pena prevista
para la infraccin. A su vez, la persona determinada, podr tener o no las calidades que son exigidas al autor,
426

De los indicios en casacin penal


y en el evento en el que en el mismo no concurran se le podr derivar responsabilidad como interviniente.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 13 de abril de 2009. MM.PP.: Yesid Ramrez
Bastidas y Julio Enrique Socha Salamanca. Radicado 30.125.
29 El determinador (artculo 30, Ley 599 de 2000) como forma especial de la participacin, es aquella persona
que por cualquier medio, incide en otro y hace surgir en el autor determinado la decisin de realizar la conducta
punible. Quiere decir lo anterior que su conducta y su rol se limita a hacer nacer en otro la voluntad de delinquir,
y como conducta contrae elementos a identificar. En efecto:

Los aspectos esenciales que identifican ese comportamiento, estn dados en que aquel se constituye en el
sujeto que de manera dolosa (en tanto, no puede haber determinacin culposa) provoca, genera, suscita, crea
o infunde en su referente, tanto la idea como la voluntad criminal, resultados que como bien lo ha dicho la
jurisprudencia, pueden darse de diversa manera o en especial por la va del mandato, convenio, la orden, el
consejo o la coaccin superable.

Desde la teora del delito, bajo la cual se entiende que los itinerarios puramente ideativos de los comportamientos
ilcitos no son punibles, porque ello traducira penalizar las expresiones del pensamiento, se comprende que los
actos del determinador no se pueden quedar en la simple cooperacin o solidaridad moral ni en slo hacer surgir
en el otro la idea o en reforzar la ya existente al respecto, sino que adems, deber ser incidente en la gnesis
de la voluntad criminal del inducido, la cual debe tener una materializacin consumada o al menos tentada,
pues sin ese principio de ejecutividad no puede haber autora y menos participacin en esa modalidad.

La Corte, al respecto, ha dicho:

Lo que s merece una reflexin separada es el significado jurdico y gramatical de la conducta determinadora.
En efecto, determinar a otro, en el sentido transitivo que lo utiliza el artculo 23 del Cdigo Penal, es hacer
que alguien tome cierta decisin. No es simplemente hacer nacer a otro la idea criminal sino llevarlo o ir con
l a concretar esa idea en una resolucin. Esa firme intencin de hacer algo con carcter delictivo, como lo
sostiene la doctrina jurisprudencial y lo acepta el impugnante, puede lograrse por distintos modos de relacin
intersubjetiva: el mandato, la asociacin, el consejo, la orden no vinculante o la coaccin superable.

As entonces, si una de las posibilidades conductuales para determinar es la asociacin entendida como
concurrencia de voluntades para la realizacin de un fin comn, no podra circunscribirse la determinacin a
la sola actividad unilateral de impulso del determinador para sembrar la idea criminosa en el determinado o
reforzar la que apenas se asoma en l, sobre todo porque, como lo seala la jurisprudencia citada, siempre se
requiere la presencia de una comunicacin entre el determinador y el determinado.

A su vez, entre la conducta singularmente inducida y la realmente producida, debe existir un nexo de
correspondencia, porque si la resultante difiere de los objetos de incidencias subjetivas realizadas por el
inductor, no se le podr atribuir responsabilidad penal alguna.

La Corte, entre otros pronunciamientos ha dicho que el determinador:

No es realmente autor sino persona que provoca en otro la realizacin del hecho punible, bien a travs del
mandato, del convenio, de la orden, del consejo de la coaccin.

() en la determinacin que se presenta en los casos del mandato, asociacin, consejo, orden no vinculante,
coaccin superable, se requiere la presencia de una comunicacin entre determinador y determinado, de
manera que entre ellos se establezca una relacin en virtud de la cual el determinador sabe que est llevando
al determinado a la realizacin de una conducta punible y sta acta con conciencia de lo que est haciendo
y de la determinacin.

En otra oportunidad dijo: Sin la pretensin de agotar los desarrollos doctrinarios en torno al tema, es de decirse
que el determinador, instigador o inductor, es aqul que acudiendo a cualquier medio de relacin intersubjetiva
idneo y eficaz, tales como ofrecimiento o promesa remuneratoria, consejos, amenazas, violencia, autoridad
de ascendiente, convenio, asociacin, coaccin superable, orden no vinculante, etc., hace nacer en otro la
decisin de llevar a cabo un hecho delictivo, en cuya ejecucin posee alguna clase de inters.

Como presupuestos de la induccin, asimismo la doctrina tiene identificados, entre otros, los siguientes
que se tornan como los ms relevantes: En primer lugar, que el inductor genere en el inducido la definitiva
resolucin de cometer un delito o refuerce la idea con efecto resolutorio de la idea preexistente, no bastando
con realizar una simple cooperacin moral ayudndole a perfeccionar el diseo del plan delictivo ya trazado
de antemano por el futuro autor material (el denominado ovni modo facturus); en segundo trmino, el inducido
(autor material) debe realizar un injusto tpico, consumado o que al menos alcance el grado de tentativa, pues
427

De la casacin penal en el sistema acusatorio


si su conducta no alcanza a constituir siquiera un comienzo de ejecucin, no puede predicarse la punicin del
inductor; en tercer lugar, debe existir un nexo entre la accin del inductor y el hecho principal, de manera que
lo social y jurdicamente relevante es que el hecho antijurdico se produzca como resultado de la actividad del
inductor de provocar en el autor la resolucin delictiva, a travs de medios efectivos y eficaces como los atrs
mencionados; en cuarto lugar, que el inductor acte con conciencia y voluntad inequvocamente dirigida a
producir en el inducido la resolucin de cometer el hecho y la ejecucin del mismo, sin que sea preciso que le
seale el cmo y el cundo de la realizacin tpica; en quinto trmino, el instigador debe carecer del dominio
del hecho, pues ste pertenece al autor que lo ejecuta a ttulo propio, ya que si aqul despliega una actividad
esencial en la ejecucin del plan, ya no sera determinador sino verdadero coautor material del injusto tpico.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 13 de abril de 2009. MM.PP.: Yesid Ramrez
Bastidas y Julio Enrique Socha Salamanca. Radicado 30.125.
30 Debe subrayarse que las rebajas de pena contempladas en la normativa en cita para el cmplice y el
interviniente, no se pueden aplicar por partida doble, en la forma tan contraria a derecho como lo hizo el Tribunal
de Bogot, desconociendo de manera ostensible el principio de legalidad de la pena. En esa medida, por tratarse
de una disminucin que es contraria a la debida sustancialidad, esas duplicaciones no se pueden tener como
vinculantes, pues lo ilegal no tiene fuerza normativa, ni llegar a tenerse en cuenta para los cmputos de la
prescripcin, efecto que no se puede repetir, pues de acogerse sera contrariar el derecho en lo que corresponde
al principio de legalidad de la pena, y la jurisprudencia de la Corte, cuando entre otros pronunciamientos ha
dicho:

La jurisprudencia de la Sala tiene claramente definido que la rebaja de pena para el interviniente que no teniendo
las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realizacin, se le rebajar la pena en una cuarta
parte, prevista en el inciso final del artculo 30 del Cdigo Penal de 2000, justamente no es aplicable ni al
determinador ni al cmplice, en cuanto de estos no resulta exigible calidad especial alguna, ya que el primero
no ejecuta de manera directa la conducta y el segundo tiene apenas una participacin accesoria, situacin de
la cual colige la Sala que era evidente su exclusin del descuento de pena all previsto, en la medida en que la
calidad de servidores pblicos, an cuando se trata de delito que requiere sujeto activo cualificado, ninguna
incidencia tendra en la participacin que hayan tenido en la conducta punible. Se sostuvo, en tal oportunidad
que

() ningn sentido lgico tiene el que se les dispense un adicional tratamiento punitivo definitivamente
ms favorable precisamente por una calidad que resulta intrascendente en sus respectivos roles, en cuanto
al determinador que no siendo servidor pblico, condicin que para nada importa en el despliegue de la
instigacin, se le estara rebajando la pena en una cuarta parte y al cmplice, cuya condicin o no de servidor
pblico tampoco comporta ninguna trascendencia en la ejecucin del papel accesorio, se le estara favoreciendo
igualmente con una rebaja de esa proporcin pero sumada a la que correspondera por su participacin prevista
entre una sexta parte a la mitad. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 13 de abril
de 2009. MM.PP.: Yesid Ramrez Bastidas y Julio Enrique Socha Salamanca. Radicado 30.125.
31 En un principio ejerci enorme influencia. Entiende por autor a quien realiza por s solo, total o parcialmente,
la accin tpica de ejecucin. De tal suerte que su punto de partida es el tipo, teniendo en cuenta los elementos
objetivos y subjetivos de ste y por tanto su sentido. Es objetiva porque el sujeto tiene que realizar directamente
la conducta o parte de ella. Y es formal porque slo quien lleva a cabo el comportamiento descrito en la ley
se considera como tal y porque delimita el comportamiento del autor a la descripcin, prescripcin y sentido
amplio del tipo, lo cual garantiza seguridad jurdica. Pero por apuntar precisamente al tipo, este planteamiento
de la doctrina de caracterizarla como una teora formal falla un poco en su denominacin, por referirse tanto
a lo objetivo como a lo subjetivo, a lo causal y valorativo de los tipos penales, comprendiendo entonces sus
elementos descriptivos, normativos y subjetivos ().

Qu crticas se le hacen a esta teora?

Su mayor descrdito consiste en que deja por fuera tanto al autor mediato como al intelectual. El grueso de
la doctrina mantiene como principal defecto su no explicacin plausible de la autora mediata, dentro del
cual los europeos comprenden al autor intelectual dada la exigencia de que el sujeto ejecute en persona la
accin tpica. De ah el concepto restrictivo de autor ().

Tambin esta teora tiene problemas al definir como autor a quien realiza de manera total o parcial la accin
ejecutiva del tipo, razn por la cual considera suficiente la tentativa. Ello implica una punicin igual para
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quien consuma el ilcito que produce un dao efectivo al bien jurdico y para quien solo comete tentativa que
slo lo pone en peligro. Pero no explica por qu se pune por igual al acto tentado y el consumado. Este es un
punto dbil de esta teora formal objetiva en su versin clsica, que incluso sus defensores admiten ().
Tampoco ofrece la teora formal-objetiva un criterio apropiado para diferenciar al autor del partcipe, lo que
simplemente hace precisando la mayor o menor intensidad de la contribucin causal de uno y otro. Esta
deficiencia es patente en los delitos de resultado, dada la dificultad para distinguir entre la accin del autor
que deba producir el resultado tpico y la accin del partcipe que aportaba solo cualquiera otra contribucin
causal al hecho por fuera del tipo. Mario Salazar Marn. Teora del delito. Op. cit., pp. 417 a 421.
H.H. Jescheck. Tratado de derecho penal, Parte General. Vol. I. Barcelona: Bosch, Casa Editorial, 1978, p.
698.
Reinhart Maurach. Derecho penal. Parte General. Vol. II. Buenos Aires: Astrea, 1995, p. 311.
Ante estas deficiencias de la versin formal objetiva surgi entonces la teora material objetiva, que permite
apreciar la perspectiva de la mayor peligrosidad que debe caracterizar la contribucin del autor al hecho,
en comparacin con la del cmplice, como tambin se atendi a la diferencia que apareciese en la especie o
intensidad de la relacin causal ().
Pero tampoco la solucin se ha considerado plausible. De una parte, porque no basta la mayor o menor
eficacia causal o la peligrosidad de la conducta para distinguir entre autora y participacin (...). En todo caso
la causalidad y la peligrosidad, con los limitados efectos de la primera y la promocin de un derecho penal
de autor de la segunda, con los defectos que encarna, no pueden ser los nicos instrumentos para hacer la
diferencia. Mario Salazar Marn. Teora del delito. Op. cit., p. 424.
H.H. Jescheck. Op. cit., p. 68.
En vista de que la distincin entre autor y partcipe no se logra con la sola visin objetiva, la cual trabaja con la
teora causal de la equivalencia de las causas (conceptos restrictivo y unitario de autor) y an con lo teleolgico
y valorativo (concepto extensivo de autor), pues todo aquel que contribuya, en cualquier grado o dimensin,
a la realizacin de una conducta tpica es considerado autor, la doctrina, sin renunciar paradjicamente a la
distincin entre autores y partcipes, vio la necesidad de acudir a baremos subjetivos y valoraciones jurdicas,
como puntualiza Mezger. Autor, entonces, segn eso, es el que acta con dolo de tal o que lo hace por su
inters (animus auctoris), mientras partcipe (instigador o cmplice) es quien acta con dolo de tal o lo hace
en inters ajeno (animus soci como apuntan muchos autores ().
Estas versiones de la teora subjetiva han sido objeto igualmente de crticas, entre las cuales cabe destacar
y resumir la siguientes:
No basta querer el hecho como propio o ajeno (dolo e inters) para determinar la condicin de autor o partcipe.
Por una parte, porque hay muchos tipos de conducta en los que la ley contempla como autor a quien ejecuta el
comportamiento en inters propio o de un tercero, y hay autores que quieren el hecho como ajeno y partcipes
que quieren el hecho como propio. Mario Salazar Marn. Teora del delito. Op. cit., pp. 425 a 427.
Eugenio Ral Zaffaroni. Derecho penal. Parte General. Op. cit., pp. 739 y 740.
La renuncia a la vieja dicotoma que pareca dar en un callejn sin salida fue promovida por el finalismo,
que ensay su teora final objetiva, sobre la base del dominio del hecho, y que puede considerarse seguida
por la doctrina mayoritaria, siendo hasta hoy la ms fructfera en cuanto a soluciones razonables. Conforme
a ella, autor es quien domina el hecho, que retiene en sus manos el curso causal, que puede decidir sobre el
s y el cmo o ms brevemente dicho, quien puede decidir la configuracin central del acontecimiento. De
varios concurrentes en un hecho, es autor el que acta con una plenitud de poder tal que es comparable con
la del autor individual. Con todo, corresponde recordar el recorte de orden objetivo derivado de la funcin
conglobante de la tipicidad mediante la posibilidad de que una obra sea imputada al agente como propia, a
travs de la hiptesis de la dominabilidad. En efecto, autor y hecho son trminos de un juicio analtico y no
sntetico, pues sin dominio del hecho no hay autora dolosa, pero toda vez que sin la de dominio del hecho es
sobreabundante interrogarse acerca de la existencia real y efectiva del dominio, resulta que la dominabilidad
es el presupuesto objetivo del dominio.
El dominio del hecho no puede ser concebido desde una caracterizacin amplia del fenmeno, lo que obedece
a que siempre el dominio del hecho se presenta en forma concreta, que puede ser la de dominio de la accin,
de dominio funcional del hecho o de dominio de la voluntad. A. el dominio de la accin es el que tiene el autor
que realiza el tipo de propia mano; b. el dominio funcional del hecho es la idea central de la coautora, cuando
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se presenta en la forma de una divisin de la tarea en la etapa ejecutiva; y C. el dominio de la voluntad es la


idea decisiva de la autora mediata, y es el que tiene lugar cuando se domina la voluntad de otro, o se domina
por necesidad o por error. Eugenio Ral Zaffaroni. Derecho penal general. Op. cit., pp. 741 y 742.
Claux Roxin. Autora y dominio del hecho. Madrid: Marcial Pons, 1998, pp. 567 y 568.
Mario Salazar Marn. Teora del delito. Op. cit., pp. 438 y 448.
Slo quien domine el hecho, aquel que tenga las riendas del acontecimiento tpico, el sujeto que se
encuentre en la situacin real de dejar correr, detener o interrumpir, por su comportamiento, la realizacin del
tipo como precisa Maurach puede ser tenido como autor, mientras partcipe es aquel que simplemente
presta una ayuda o brinda un apoyo que no es de significativa importancia para la realizacin del tipo de
injusto.
En tanto autor es quien, como figura central (figura clave) del suceso, tiene el dominio del hecho conductor
conforme a un plan y de esta manera est en condiciones de frenar o no, segn su voluntad, la realizacin del
tipo, partcipe es quien sin tener el dominio propio del hecho, causa o de cualquier manera promueve, como
figura marginal del suceso real, la comisin del hecho, agrega Welzel ().
En sntesis, autor es, segn este enfoque, quien ejerce el dominio sobre el hecho material, conducindolo
mediante una contribucin objetiva y an valorativa de sensible importancia ().
Se dice que esta teora est directamente vinculada a la teora final de accin, lo que indudablemente es cierto
porque fue admitida y sistematizada por Welzel en 1939, pues ante el fracaso de las posiciones extremas
(objetiva y subjetiva) surge la teora final objetiva (a propsito de la material objetiva). O para decirlo mejor,
la teora final objetiva es la misma del dominio del hecho, en tanto hay por parte del sujeto preordenacin
al fin objetivo.
Pero mientras este proceso doctrinario sucedi en efecto, no se puede en cambio compartir que el dominio
del hecho vaya nada ms que hasta el supuesto del hecho como lo precisa Stratenwerth, discpulo de
Welzel, porque esa limitacin a la parte objetiva del comportamiento, con algunas excepciones que exigen
complementos (nimos especiales y calificaciones del sujeto), conduce a innumerables dificultades sistemticas
que hasta ahora no han podido resolver armnicamente la doctrina, dado que no hay an una corriente de
opinin vigorosa en torno a las propuestas planteadas ().
La teora del dominio del hecho, pues, alude al dominio del supuesto de hecho tpico, sin tocar lo atinente
al injusto y su conocimiento. Mario Salazar Marn. Teora del delito. Op. cit., pp. 429, 430, 434 y 435.
A pesar de que un concepto jurdico se considera ms preciso y ms apropiado para la subsuncin judicial
cuanto ms descriptivo, esto es, cuanto ms se refiere a objetos perceptibles sensorialmente, computables y
mensurables, susceptibles de ser averiguados mediante un sencillo juicio de verificacin y en esa medida
exentos de valoracin, nuestro punto de vista es diferente. Pues en lugar de resolver en esta obra lo de autor y
partcipe en el tipo con el supuesto de hecho y con una visin objetivo-descriptiva con un descolorido contenido
subjetivo (dolo sin conciencia del injusto), lo decidimos dentro del contexto de un injusto mixto en que el
autor domina sus frentes objetivo y subjetivo, precisamente porque los elementos conceptuales descriptivos
por s solos no pueden captar el contenido de significacin. Mario Salazar Marn. Teora del delito. Op.
cit., p. 437.
Se trata aqu del prototipo de la autora, de la manifestacin ms evidente de la figura central, de un supuesto
en que coinciden incuestionablemente la concepcin natural de la vida y la valoracin del legislador. No
puede dominarse un hecho de manera ms clara que cuando lo realiza uno mismo; no se puede mantener en
las propias manos de modo ms firme que cuando se acta de propia mano.
La obviedad de esta idea se basa no slo en la evidencia no reflexiva de un aserto as, sino que cabe fundamentarla
tambin, en trminos puramente dogmticos, por la seguridad con la que se puede indagar la naturaleza de
la autora individual a partir de la ley. Pues teniendo en mente al autor individual, no cabe discutir que el
legislador, en sus descripciones tpicas describe tambin al autor. Solo aquel que realiza todos los presupuestos
del injusto all establecidos es autor, y cuando los realiza lo es sin excepcin ().
Todas las teoras que llegan a otros resultados parten de presupuestos que ya se consideraron errneos ms
arriba. Pues ciertamente es verdad que el que acta de propia mano puede no ser el principal responsable en
sentido moral o criminolgico. Puede haber otro, que le ha instigado y ha ocasionado que cometa el delito,
que quiz urdi el plan entero y recab todo el provecho y que puede merecer una pena superior. Pero de esto
no se trata como ya sabemos- en la determinacin de la autora: para el hecho, tal como aparece en la forma
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De los indicios en casacin penal


de accin, el que ejecuta por completo libremente y de propia mano, sigue siendo la figura central dominante.
Ah reside el contenido de verdad imperecedero de la teora objetivo-formal: Por eso, el concepto de dominio
del hecho slo puede formularse de manera que comprenda estos casos en cualquier forma imaginable. Claus
Roxin. Autora y dominio del hecho. Op. cit., p. 150.
44 En efecto, ya la circunstancia de que la figura jurdica de la autora mediata, aunque durante decenios apenas
se pudiera fundamentar, se haya reafirmado frente a todas las teoras, indica que est basada en una razn
objetiva independiente de todas las construcciones, es decir, que no constituye un mero supuesto vergonzante
de induccin y que consiste en algo ms que en la causacin comn a todas las formas de participacin.
Tambin nuestro principio metodolgico de la figura central apunta en la misma direccin, pues una coaccin
o el empleo de aquel que est sufriendo un error convierte al sujeto de detrs en la figura clave del suceso
de modo distinto a que si se hubiera limitado a determinar o simplemente a aconsejar. Es evidente que aqu,
al igual que en los casos de dominio de la accin, la idea de dominio del hecho resume en una formula una
solucin vlida y correcta ().

Antes de abordar las cuestiones concretas debemos tener presente que las situaciones que aqu vienen en
consideracin se distinguen esencialmente desde el punto de vista estructural del dominio de la accin tratado
ms arriba. Mientras que all la realizacin de la accin tpica de propia mano fundamenta la autora, aqu se
trata de casos en los que falta precisamente la accin ejecutiva del sujeto de detrs y el dominio del hecho
solo puede basarse en el poder do de la voluntad rectora. Por eso, all donde haya que afirmar el dominio del
hecho hablamos de dominio de la voluntad en el autor. Claus Roxin. Autora y dominio del hecho. Op.
cit., pp. 163. 164.
45 Autor mediato, es quien se vale de quien acta atpica o justificadamente, y su fundamento tambin se halla en
la figura del determinador, pues el autor mantiene el dominio del hecho en el modo de dominio de la voluntad
().

Es frecuente considerar autor mediato a quien determina a otro que acta solo inculpablemente, aunque las
opiniones difieren. La consideracin como autor mediato pasa por alto que cuando un sujeto para obtener el
resultado tpico se vale de alguien que comete un injusto inculpablemente, no tiene el dominio del hecho: el
que convence a un mujer de que el aborto no es delito para hacerla abortar, el que trata de inducir a un delirante
para que mate a un tercero a quien se sindica como responsable de todos sus males no domina el hecho. La
determinacin que se da por medio de la motivacin no otorga el dominio del hecho, pues siempre el sujeto
puede contra-motivarse por otras razones y nada asegura ni hace presumir que cometer el injusto ().

La autora mediata plantea una serie de problemas. Pareciera que el autor mediato supone la existencia de un
autor inmediato, lo que no es cierto, puesto que hay casos en que el determinado acta sin dolo, por lo que
no puede ser considerado autor de un tipo doloso. El prejuicio de que siempre debe haber un autor detrs del
autor, tiene origen en que la autora mediata se cre como un expediente prctico para resolver huecos de
punibilidad que surgan del requerimiento de que el instigado actuase con culpabilidad, puesto que se sostena
la tesis de la accesoriedad extrema, que la llevaba hasta la culpabilidad hoy abandonada. De cualquier manera,
el nombre se suele atribuir a Stuble quien lo habra acuado en 1828 y el problema ya haba sido planteado
por los prcticos italianos, De toda forma, la falsa idea de un autor mediato detrs del directo impide identificar
algunos aspectos de la autora mediata, que desaparecen cuando el determinador puede determinar al propio
sujeto a un autolesin o a la propia muerte. Eugenio Ral Zaffaroni. Derecho penal. Parte General. Op. cit.,
pp. 745. 746 y 748.
46 Cuando en la realizacin de un hecho converge una pluralidad de sujetos y cada uno de ellos realiza por s la
totalidad de la accin tpica, se trata de un supuesto de autora plural, que se conoce con el nombre de autora
concomitante o paralela, cuyo concepto emerge del autor individual, conforme a cada uno de los tipos en
particular ().

Otra forma de coautora, con problemas por completo diferentes de la simultnea, se presenta cuando por
efecto de una divisin de tareas, ninguno de quienes toman parte en el hecho realiza ms que una fraccin de
la conducta que el tipo describe, o sea, que ninguno de los intervinientes realiza la totalidad del pragma, sino
que este se produce por la sumatoria de los actos parciales de todos los intervinientes. Se trata de la coautora
caracterizada por el dominio funcional del hecho ().
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De la casacin penal en el sistema acusatorio


La coautora funcional presupone un aspecto subjetivo y otro aspecto objetivo. El primero es la decisin comn
al hecho, y el segundo es la ejecucin de esta decisin mediante divisin del trabajo. Los dos aspectos son
imprescindibles ().

La decisin comn es imprescindible, puesto que es lo que confiere una unidad de sentido a la ejecucin y
delimita la tipicidad, pero ello no puede identificarse con cualquier acuerdo para la realizacin dolosa (que
tambin puede existir entre al autor y el cmplice). As vuelve a aparecer el problema central de la autora,
esto es, determinar si la decisin comn es una frmula hueca que encubre el animus auctoris de la teora
subjetiva, a lo que el criterio subjetivo responder afirmativamente. Pero como la teora final objetiva parte de la
contribucin al hecho como tal, es decir, de la clase de correlacin de la conducta, ser determinante averiguar
si ha tomado parte en el dominio del acto, por lo que el punto central pasa por el segundo requerimiento, que es
la realizacin comn del hecho. Para determinar qu clase de contribucin al hecho configura ejecucin tpica,
es menester investigar en cada caso si la contribucin en el estadio de ejecucin constituye un presupuesto
indispensable para la realizacin del resultado buscado conforme al plan concreto, segn que sin esa accin el
completo emprendimiento permanezca o se caiga. Esto significa que no puede darse a la cuestin una respuesta
general y abstracta, sino que debe concretrsela conforme al plan del hecho: ser coautor el que realice un
aporte que sea necesario para llevar a delante el hecho en la forma concretamente planeada. Cuando sin ese
aporte en la etapa ejecutiva el plan se hubiese frustrado, all existe un coautor ().

Con lo dicho, la coautora funcional registra una imputacin inmediata y mutua de todos los aportes que se
prestan al hecho en el marco de la decisin comn. Eugenio Ral Zaffaroni. Derecho penal. Parte General.
Op. cit., pp. 752 y 753.
47 El dominio de la accin comprende la realizacin directa de propia mano del tipo doloso, esto es, la realizacin
final de todos los elementos del tipo objetivo. Roxin precisando su planteamiento afirma: quien sin estar
coaccionado y sin depender de otro ms all de lo que socialmente es habitual realiza de propia mano todos
los elementos del tipo es autor. Tiene en todos los casos imaginables el dominio del hecho. Se trata aqu del
prototipo de la autora, de la expresin ms patente de la figura central () No se puede determinar un hecho
de forma ms clara que cuando uno mismo lo hace, no se puede tener las manos nada de una forma ms libre
que a travs de la actuacin de propia mano. El legislador al describir los diferentes tipos penales caracteriza
al autor individual, de sta manera slo quien cumple todos los presupuestos del injusto all establecidos es
autor y lo es sin excepciones cuando los realiza. lvaro Enrique Mrquez Crdenas. La autora mediata
en el derecho penal, formas de instrumentalizacin. Bogot: Doctrina y Ley, 2009, p. 128.
48 Se trata aqu del prototipo de la autora, de la manifestacin ms evidente de la figura central, de un supuesto
en el que coinciden incuestionablemente la concepcin natural de la vida y la valoracin del legislador. No
puede dominarse un hecho de manera ms clara que cuando lo realiza uno mismo; no se puede mantener en
las propias manos de modo ms firme que cuando se acta de propia mano.

La obviedad de esta idea se basa no slo en la evidencia no reflexiva de un aserto as, sino que cabe fundamentarla
tambin, en trminos puramente dogmticos, por la seguridad con la que se puede indagar la naturaleza de
la autora individual a partir de la ley. Pues teniendo en mente al autor individual, no cabe discutir que el
legislador, en sus descripciones tpicas describe tambin al autor. Solo aquel que realiza todos los presupuestos
del injusto all establecidos es autor, y cuando los realiza lo es sin excepcin ().

Todas las teoras que llegan a otros resultados parten de presupuestos que ya se consideraron errneos ms
arriba. Pues ciertamente es verdad que el que acta de propia mano puede no ser el principal responsable en
sentido moral o criminolgico. Puede haber otro, que le ha instigado y ha ocasionado que cometa el delito,
que quiz urdi el plan entero y recab todo el provecho y que puede merecer una pena superior. Pero de esto
no se trata como ya sabemos en la determinacin de la autora: para el hecho, tal como aparece en la forma
de accin, el que ejecuta por completo libremente y de propia mano, sigue siendo la figura central dominante.
Ah reside el contenido de verdad imperecedero de la teora objetivo-formal: Por eso, el concepto de dominio
del hecho slo puede formularse de manera que comprenda estos casos en cualquier forma imaginable. Claus
Roxin. Autora, Op. cit., p. 150.
49 Es aquella persona que idea, disea o programa el itinerario de una conducta punible y se liga en relaciones de
acuerdo comn, divisin material del trabajo e importancia de aportes con los denominados autores materiales,
resultando todos en proyecciones de coautora.

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De los indicios en casacin penal


Si bien es cierto el autor mediato, entendido como el hombre que desde atrs domina el injusto total a travs
de la dominacin o doblegacin de la voluntad de otro, es aquella persona que ha ideado o diseado el
comportamiento ilcito, tambin lo es que de acuerdo con precisiones dogmticas, no puede confundirse ni
equipararse con el autor intelectual, pues los contenidos materiales de estas modalidades son diferentes.

En efecto, mientras aqul se sirve de un tercero al que utiliza como instrumento, quien a su vez no tiene
conciencia de la injusticia o antijuridicidad o despliega su comportamiento de manera inculpable bajo los
alcances de una coaccin irresistible, ste se liga en relaciones acuerdo comn, divisin material del trabajo
e importancia de aportes con los denominados por autores materiales, resultando todos en proyecciones de
coautora. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 2 de septiembre de 2009. M.P.:
Yesid Ramrez Bastidas. Radicado 29.221.
50 En definitiva y utilizando el criterio de dominio del hecho, a la fundamentacin de la autora mediata no
pertenece solamente que el hombre de adelante tenga la cualidad de instrumento, sino tambin que el hombre
de atrs le utilice como instrumento. Todo ello conduce a que la instrumentalizacin se debe fundamentar en
la ausencia o dficit de la libertad resolutiva o ejecutiva del que obra por delante. Esta caracterstica diferencia
la autora mediata de la induccin. lvaro Enrique Mrquez Crdenas. La autora Op. cit., p. 151.
51 Existen dos formas de forzar a una persona a cometer un hecho, independientemente de la naturaleza del
medio empleado al efecto, que puede ser moral o material. Estas dos formas son las denominadas vis absoluta
y vis compulsiva.

Vis absoluta es aquella violencia fsica que, ejercida sobre una persona, anula su voluntad y la convierte en
un simple instrumento del que emplea la fuerza. El violentado no acciona en realidad, pues se transforma en
un cuerpo fsico como sucede cuando un individuo sujeta con firmeza la mano de un anciano que se afirma
en un bastn y, con su mayor energa y musculatura, lo obliga a vapulear a un tercero (). Vis compulsiva es
la fuerza fsica o moral empleada en contra de otra persona con el objeto de obligarla a adoptar una decisin.
Si bien puede tratarse de violencia psquica, como amenazar la voluntad con un castigo reiterado tendiente
a ese objetivo, la vis compulsiva va dirigida siempre a la voluntad del forzado. lvaro Enrique Mrquez
Crdenas. La autora Op. cit., p. 155.
52 De conformidad con el artculo 29.2 de la Ley 599 de 2000, son coautores los que, mediando un acuerdo
comn, actan con divisin del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte.

Lo caracterstico de esta forma plural est dado en que los intervinientes despliegan su comportamiento unidos
por una comunidad de nimo, esto es, por un plan comn, adems, se dividen las tareas y su contribucin debe
ser relevante durante la fase ejecutiva pues no cabe la posibilidad de ser coautor despus de la consumacin
de la conducta punible.

En lo que corresponde a la distribucin de funciones, se tiene que:

en la coautora el acuerdo con divisin del trabajo o acumulacin de esfuerzos es lo que permite hablar
de una accin conjunta formada por actos parciales, cuando esos actos parciales no seran suficientes por s
solos para determinar objetiva y positivamente el hecho, pero s la conjuncin de ellos, para poderse hablar
de una accin determinante es necesario que la misma presente una conexin, que se explica estructuralmente
por la existencia de un acuerdo con reparto de funciones o suma de esfuerzos. Es decir, que el acuerdo con
divisin del trabajo es para la coautora lo mismo que la existencia de coaccin, error, etc., para la autora
mediata: en sta esos criterios fundamentaban la posibilidad estructural de realizar una accin a travs de
otro, en la coautora, el acuerdo con divisin del trabajo o suma de esfuerzos explica la posibilidad estructural
de realizar una accin entre varios.

Con relacin a los lmites temporales en los que es dable la materializacin de esta forma de intervencin, se
escribe:

Respecto a la primera cuestin, la doctrina y la jurisprudencia han venido afirmando tradicionalmente
la posibilidad de que la intervencin del coautor sucesivo se produjese ms all de la consumacin formal
durante el periodo temporal existente entre sta y la terminacin o consumacin material del delito. Sin
embargo, la postura anterior se ha ido paulatinamente abandonando por la doctrina, que hoy en da mantiene
mayoritariamente que no es posible que el acuerdo se origine en un momento posterior al de la consumacin
formal, es decir, a aquel momento en el que se renen todos los elementos que conforman la descripcin
del supuesto de hecho del tipo penal. La consumacin del delito se produce, cuando se satisfacen todos los
presupuestos exigidos por el concreto tipo penal, de tal forma que la conducta realizada en el especfico
433

De la casacin penal en el sistema acusatorio

supuesto de hecho coincide con la representacin abstracta que el legislador ha establecido previamente en
el respectivo precepto penal. En el momento de la consumacin formal se encuentran, por tanto, presentes
todos los requisitos que conducen a la punibilidad. Por su parte, sta nueva opinin doctrinal, considera
que si la autora (incluida la coautora) es definida como realizacin del hecho delictivo descrito en los
preceptos de la parte especial del cdigo penal, tal y como se establece en los preceptos reguladores de la
misma en la parte general, no puede admitirse que una intervencin que se lleva a cabo una vez finalizado
el comportamiento tpico pueda fundamentar una responsabilidad a ttulo de autora, lo contrario, es decir
aceptar la posibilidad de autora tras la consumacin formal, conllevara para sta corriente doctrinal, una
ampliacin desmesurada y no permitida de la punibilidad, que infringira el principio de legalidad penal
consagrado por la Constitucin.
En igual perspectiva:
Tradicionalmente se ha venido defendiendo por la doctrina mayoritaria que se puede intervenir en un delito
ms all de la consumacin formal del mismo, es decir, durante el periodo temporal existente entre sta y la
terminacin o consumacin material del delito.
Pero, aunque existe una lnea jurisprudencial que contina pronuncindose en ste sentido, dicho postulado
ha comenzado a ser rechazado por la doctrina. Actualmente se defiende por un sector doctrinal que como
regla general, no es posible un acuerdo posterior al momento de la consumacin formal, es decir, al momento
en el que se renen todos los elementos que conforman la descripcin del supuesto de hecho del tipo penal.
En mi opinin, habr que establecer como norma general que no cabe la posibilidad de autora ni tampoco
de participacin a partir del momento de la consumacin del delito, pero dependiendo de las caractersticas
del tipo en concreto, habr que admitir determinadas excepciones.
En este evento, el dominio de la conducta punible no lo ejerce una persona sino todos los que concurren a ese
fin o fines delictuosos de que se trate. En esa medida, sus realizaciones son mancomunadas y recprocas.
Los coautores por virtud del acuerdo ejercen control en parte y en todo, y lo hacen de manera funcional, es decir,
instrumental y el aporte de ellos deber ser una contribucin importante, pues si la ayuda resulta secundaria
o accesoria, no podr hablarse de aqulla forma de intervencin sino de complicidad.
En dicha perspectiva, y a fines de que la valoracin y atribucin de una u otra de las modalidades vistas no
dependan del juicio arbitrario o subjetivista de los jueces, se requiere para el instituto visto que la aportacin
sea esencial, valga decir, deber entenderse aquella sin la cual el plan acordado no tiene culminacin porque
al retirarla ste se frustra o al compartirlo se lleva a cabo.
Y se puntualiza:
La propia doctrina critica lgicamente este entendimiento de la esencialidad, diciendo que la mencionada
posibilidad de evitar el hecho no tiene por qu tenerla siempre el coautor y que, en ocasiones, tambin le
puede corresponder al mero partcipe o incluso a terceras personas que se encuentran casualmente en el
lugar de los hechos mediante una simple llamada a la polica. En este orden de cosas, se rectifica o depura
el criterio anterior y se establece que para que la aportacin pueda conceder al interviniente el dominio del
hecho no debe suponer una simple facultad de interrumpir el hecho en abstracto, sino una concreta posibilidad
de interrupcin mediante la retirada de su aportacin. En palabras de Roxin, cada uno tiene el dominio en
sus manos a travs de su funcin especfica en la ejecucin del suceso total, porque si rehusara a su propia
colaboracin hara fracasar el hecho, de tal forma que alguien es coautor si ha ejercido una funcin de
significacin esencial en la concreta realizacin del delito. En la doctrina espaola se habla conforme a lo
anterior del criterio del desbaratamiento del plan. El dominio que el coautor ostenta es calificado por Roxin
como funcional, el coautor es titular del dominio funcional del hecho debido a que el mismo resulta de la
funcin que se le ha atribuido en el marco del plan comn. En consecuencia, Roxin define al coautor como
aquel interviniente cuya aportacin en fase ejecutiva representa un requisito indispensable para la consecucin
del resultado perseguido, aqul con cuyo comportamiento funcional se sostiene o se derrumba el plan.
Para que se materialice la forma de intervencin del artculo 29 inciso 2 de la Ley 599 de 2000, y atendiendo a la
descripcin que se ha consagrado como reserva legal, no son suficientes el conocimiento dado en el propsito comn
y el reparto del trabajo, pues como la propia norma lo establece, el apoyo objetivo deber ser significativo.
La manera ms efectiva de realizar el juicio valorativo acerca de si el aporte es de importancia o no en los
trminos establecidos en el artculo 29 inciso 2 de la Ley 599 de 2000, consiste en hacer abstraccin de l y
se lo suprime mentalmente.
434

De los indicios en casacin penal


En esa perspectiva terica y prctica, si al excluirlo del escenario funcional del evento objeto de juzgamiento,
ste no se produce, la conclusin a la que se puede llegar sin dificultad es la de la existencia de la coautora,
y si al apartarlo aqul de todas formas se consumara, la valoracin a la que se puede arribar es a la presencia
de la conducta de complicidad.

Con relacin al tema, se ha escrito:

Cuando en la realizacin de un hecho converge una pluralidad de sujetos y cada uno de ellos realiza por s la
totalidad de la accin tpica, se trata de un supuesto de autora plural, que se conoce con el nombre de autora
concomitante o paralela, cuyo concepto emerge del autor individual, conforme a cada uno de los tipos en
particular ().

Otra forma de coautora, con problemas por completo diferentes de la simultnea, se presenta cuando por
efecto de una divisin de tareas, ninguno de quienes toman parte en el hecho realiza ms que una fraccin de
la conducta que el tipo describe, o sea, que ninguno de los intervinientes realiza la totalidad del pragma, sino
que este se produce por la sumatoria de los actos parciales de todos los intervinientes. Se trata de la coautora
caracterizada por el dominio funcional del hecho ().

La coautora funcional presupone un aspecto subjetivo y otro aspecto objetivo. El primero es la decisin
comn al hecho, y el segundo es la ejecucin de esta decisin mediante divisin del trabajo. Los dos aspectos
son imprescindibles () La decisin comn es imprescindible, puesto que es lo que confiere una unidad de
sentido a la ejecucin y delimita la tipicidad, pero ello no puede identificarse con cualquier acuerdo para la
realizacin dolosa (que tambin puede existir entre el autor y el cmplice). As vuelve a aparecer el problema
central de la autora, esto es, determinar si la decisin comn es una frmula hueca que encubre el animus
auctoris de la teora subjetiva, a lo que el criterio subjetivo responder afirmativamente. Pero como la teora
final objetiva parte de la contribucin al hecho como tal, es decir, de la clase de correlacin de la conducta,
ser determinante averiguar si ha tomado parte en el dominio del acto, por lo que el punto central pasa por
el segundo requerimiento, que es la realizacin comn del hecho. Para determinar qu clase de contribucin
al hecho configura ejecucin tpica, es menester investigar en cada caso si la contribucin en el estadio de
ejecucin constituye un presupuesto indispensable para la realizacin del resultado buscado conforme al plan
concreto, segn que sin esa accin el completo emprendimiento permanezca o se caiga. Esto significa que
no puede darse a la cuestin una respuesta general y abstracta, sino que debe concretrsela conforme al plan
del hecho: ser coautor el que realice un aporte que sea necesario para llevar adelante el hecho en la forma
concretamente planeada. Cuando sin ese aporte en la etapa ejecutiva el plan se hubiese frustrado, all existe
un coautor ().

Con lo dicho, la coautora funcional registra una imputacin inmediata y mutua de todos los aportes que
se prestan al hecho en el marco de la decisin comn. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal.
Sentencia del 2 de septiembre de 2009. M.P.: Yesid Ramrez Bastidas, Radicado 29.221.
53 En ella el dominio del hecho es, como dice Wessels, funcional mediante la distribucin de los papeles
acordados. El dominio del hecho injusto no lo ejerce slo uno, sino todos, mediante una realizacin
mancomunada y recproca. Entre ellos los coautores, por acuerdo, dominan en parte y en todo funcional e
instrumentalmente, la realizacin del injusto, siempre que el hecho de cada uno constituya contribucin de
importancia. Este requisito, sobre el cual resalta Jescheck, no puede desdearse, a fin de que papeles secundarios
o accesorios, constitutivos de verdaderos actos cmplices, no se traten como coautora con el slo repaso de la
comunidad de nimo y el reparto del quehacer delictivo: no slo la voluntad de conduccin resulta decisiva
para la autora, sino tambin la importancia material de la parte que cada interviniente asume en el hecho. Por
ello slo puede ser autor (o coautor obviamente se agrega) quien, en atencin a la importancia de su aportacin
objetiva, contribuya a dominar el curso del hecho.

No se puede soslayar que tambin la coautora se basa en el dominio del hecho. Pero como en su ejecucin
intervienen varios, el dominio del hecho debe ser comn. Cada coautor domina todo el suceso en cooperacin
con otro u otros. Requiere en su aspecto subjetivo, que los intervinientes se vinculen recprocamente, debiendo
asumir cada uno de ellos un cometido parcial necesario para la totalidad del plan, en sentido objetivo, la
aportacin de cada coautor debe encerrar un determinado grado de importancia funcional de modo que la
colaboracin de cada uno, se presente como una pieza esencial para la realizacin del plan general ().

Cuando la importancia del aporte se estima en un grado secundario debe recibir el tratamiento de la complicidad,
no importa que haya habido comunidad en el propsito y distribucin de tareas, pues ambos extremos son
435

De la casacin penal en el sistema acusatorio


exigidos tambin en la estricta participacin. Entre el autor y el partcipe hay tambin nexo psicolgico y
contribucin objetiva, por virtud del acuerdo de voluntades o reciprocidad intencional, que comporta tambin
unidad teleolgica. O convergencia tanto objetiva como subjetiva, pues, como precisa Tern Lomas, debe
el partcipe saber que su aporte se integra a la accin del autor, como fraccin con referencia a aquella.

No son suficientes, pues, en la coautora, el comn propsito y el reparto del trabajo, pues si la ayuda objetiva
no constituye un apreciable grado de importancia material y funcional, en la medida en que suprimindola
mentalmente hara desaparecer el funcionamiento del hecho en el mundo social, sin frmulas sustantivas,
dadas las circunstancias, no habr entonces coautora en la conducta del interviniente. Por eso el vigilante o
campana salvo que sea autor intelectual o instigador, es cmplice, porque haciendo abstraccin de su papel,
la realizacin del hurto funciona, tambin lo es el sujeto que da la informacin sobre la persona que practica el
aborto; e igualmente, aquel que oculta al delincuente o el producto del delito, cumpliendo promesas anteriores
(llamado fautor por Carrara). Correlativamente, si la intervencin objetiva hace funcionar el hecho en
sociedad, sin que exista comunidad de nimo, tampoco habr coautora. Mario Salazar Marn. Teora del
delito. Op. cit., pp. 461 a 463.
54 Resulta necesario mantener el concepto de autora intelectual que Carrara denomina autor sicolgico y
que admite nicamente en el campo de la filosofa, pues, segn l, la ciencia penal, que slo tiene por objeto
los actos externos, no puede equiparar el autor de una idea al autor de un hecho ().

La necesidad de conservar la institucin de la autora intelectual existe porque al jefe de la banda de delincuentes,
o a quien acta desde atrs de acuerdo con los dems autores sicofsicos o partcipes, bien puede llamrsele
autor intelectual, denominacin que conviene para hacer la diferencia con el autor mediato de un hecho
ilcito cuyo ejecutor fsico acta sin dolo o culpa. Mario Salazar Marn. Teora del delito. Op. cit., pp. 473
y 474.
55 Todos los comportamientos punibles que son objeto de investigacin y juzgamiento al interior de un debido
proceso se resuelven en la atribucin (imputacin, acusacin, sentencia) positiva o excluyente de las expresiones
singulares de la autora o de participacin responsable.

Las formas de intervencin en la conducta punible reguladas en los artculos 29 y 30 de la Ley 599 de
2000 no son frases vacas ni predicados meramente enunciativos. Por el contrario, todas ellas obedecen a
una estructura normativa perfectamente identificada y diferenciada que no es dable confundir cuando de la
respectiva imputacin fctica y jurdica se trate, y desde luego que para esos fines deben darse los soportes
correspondientes en elementos materiales, evidencia fsica e informacin, pues esas manifestaciones sin
excepcin obedecen al principio de necesidad, legalidad y licitud de la prueba.

Conforme a la anterior perspectiva puede afirmarse que si los indicios son expresiones acabadas o inacabadas
del delito, que si lo esencial del injusto tpico es la conducta humana, y si sta se resuelve en las formas de
intervencin de los artculos 29 y 30 de la Ley 599 de 2000, se infiere que no puede hablarse de revelaciones
de autora o de participacin por fuera de las estructuras normativas que las identifican de manera singular.

Las distintas manifestaciones con las que el hombre se vuelve protagonista, co-protagonista, contribuyente
o ayudante en un hecho punible y los indicantes de esos fenmenos tienen que ser una realidad probatoria
y objetiva al interior del debido proceso penal y como tales deben dar a conocer exterioridades de accin,
pues todas ellas obedecen al principio de ejecutividad. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal.
Sentencia del 2 de septiembre de 2009. M.P.: Yesid Ramrez Bastidas. Radicado 29.221.
56 De acuerdo con las consideraciones de la doctrina penal vistas en forma previa las cuales son criterios
auxiliadores de la actividad judicial (artculo 230 Constitucin Poltica), la Sala considera que se hace necesario
precisar la lnea jurisprudencial plasmada en la sentencia del 21 de agosto de 2003, Radicacin 19.213:

(i). De conformidad con los principio de estricta reserva y tipicidad (artculos 6 y 10 de la Ley 599
de 2000) aplicados a la coautora, se observa de manera inequvoca en el artculo 29.2 ejusdem, que para
la configuracin de esta forma de intervencin en la conducta punible se requieren tres elementos: acuerdo
comn, divisin del trabajo criminal e importancia de los aportes.

(ii). Acuerdo comn significa conexin subjetiva entre los intervinientes, la cual puede ser tcita o expresa. A
travs de aquel se genera una comunidad de nimo dolosa entre los mismos. Dicho nexo se da alrededor de un
plan comn (no necesariamente detallado) y una resolucin colectiva en el objetivo de lograr la materializacin
de una o varias conductas punibles determinadas.
436

De los indicios en casacin penal


Cuando la concurrencia de voluntades se orienta en la finalidad de cometer plurales (no singulares) delitos
indeterminados o los especficos de que trata el artculo 340 incisos 1 y 2 de la Ley 599 de 2000, la adecuacin
tpica se traslada al comportamiento de concierto para delinquir.

(iii). La divisin funcional del trabajo criminal se consolida a travs del acuerdo de voluntades. Por virtud de
ste se reparte el todo en partes, en parcelas de esfuerzos que valorados ex ante y ex post permiten hablar de
una accin compleja o conjunta formada por segmentos articulados que vistos en singular y por separado no
se advierten suficientes para determinar la conducta punible de que se trate, pero que unidos la explican como
pluralidad de causas o condiciones.

(iv). La fragmentacin de labores convergentes conduce a que el control del comportamiento delictivo no
lo ejerce una persona sino todos los que concurren al designio delictivo de que se trate. Por ello los coautores ejercen un co-dominio funcional. En esa medida sus realizaciones parciales son mancomunadas y
recprocas.

(v). Importancia del aporte. Para la configuracin del instituto se requiere en los trminos inequvocos del
artculo 29.2 de la Ley 599 de 2000, que el aporte objetivo o material (pues no se puede hablar de coautora
por contribucin moral o meramente espiritual) sea esencial, valga decir, necesario para la realizacin del
hecho.

Se entiende por tal, aquel sin el cual el plan acordado no tiene culminacin porque al retirarlo se frustra o
reduce de manera significativa el riesgo de su materializacin, o al compartirlo se lleva a cabo.

Por oposicin al apoyo funcional as considerado, suelen darse los accidentales, secundarios o subsidiarios en
cuyo evento no puede hablarse de coautora sino de complicidad.

La sola posibilidad de evitar la conducta punible no se erige como presupuesto fundamental de la forma
de intervencin tratada, pues esta circunstancia al igual se le puede presentar al mero partcipe o incluso a
terceras personas que se encuentran en el escenario a travs de una voz de alerta a los vecinos o a la polica.
De aceptarse el criterio en cita se corre el peligroso riesgo por dems contrario a la estricta legalidad de hacer
extensiva la figura de la autora compartida hacia personas que no cumplen con esa calidad.

(vi). Una de las maneras de hacer efectivo y concreto el juicio de valor acerca de si el aporte es importante
o no en los trminos establecidos en el artculo 29.2 ejusdem, consiste en hacer un ejercicio de abstraccin y
excluirlo del escenario funcional del evento objeto de juzgamiento.

Si el comportamiento delictuoso no se produce o bien reduce de manera significativa el riesgo de su logro, se
puede llegar sin dificultad a la existencia de la coautora, y si al apartarlo aquel de todas formas se consumara,
la valoracin a la que se puede arribar es que se est ante la presencia de una complicidad.

(vii). La contribucin de esa calidad, la que implica intervencin de la persona, debe darse durante la fase
ejecutiva del delito, valga decir, entre el momento en que se inicia la realizacin del verbo rector que caracteriza
la conducta punible de que se trate, esto es, la fase tentada y el instante de su consumacin.

Desde la teora del delito, se entiende que los itinerarios puramente ideativos de los comportamientos ilcitos
no son punibles, porque ello traducira penalizar las expresiones del pensamiento, por ello, un apoyo en esta
etapa no constituye coautora, tampoco cuando se evidencia en actos preparatorios.

En igual sentido, por su obviedad no puede hablarse de autora compartida ms all de la consumacin o del
ltimo acto constitutivo de tentativa de la conducta punible. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin
Penal. Sentencia del 2 de septiembre de 2009. M.P.: Yesid Ramrez Bastidas. Radicado 29.221.
57 Del enunciado de la acusacin deriva que la imputacin por el concierto radic nica y exclusivamente en
el consenso de los acusados para realizar el atentado terrorista, con las consecuencias que ste comport.

En esas condiciones, el cargo por concierto debe ser retirado, como que su imputacin, como delito autnomo,
debe obedecer a un consenso de voluntades, pero no para un hecho concreto, sino para realizar conductas
ilcitas indeterminadas en cuanto a su calidad y cantidad, as como al tiempo en que han de llevarse a cabo.
Esa unin de voluntades debe operar a modo de una empresa delictiva que, por serlo, debe comportar una
cierta permanencia en el tiempo. Y as, de esa forma absolver por tal imputacin.

Un acuerdo de voluntades, como el que dedujo la acusacin, no tipifica el concierto para delinquir, en tanto
el acuerdo fue nico, para un especfico acto. La solucin en tal caso est dada por el concurso de personas
en el delito, esto es, por la coparticipacin criminal, en donde todos los intervinientes deben responder por el
grado de colaboracin que hayan brindado a los concretos delitos llevados a cabo.
437

De la casacin penal en el sistema acusatorio


La precedente explicacin ha sido la constante en la jurisprudencia como puede confrontarse, por va de


ejemplo, en la Sentencia del 23 de septiembre de 2003 (Radicado 17.089). Corte Suprema de Justicia. Sala de
Casacin Penal. Sentencia del 27 de mayo de 2009. M.P.: Augusto Jos Ibez Guzmn. Radicado 27.494.
58 Complicidad es la cooperacin dolosa en un hecho punible cometido dolosamente por otro. Al igual que en
la induccin, no existe complicidad culposa en un hecho ajeno, ni tampoco complicidad en un hecho culposo
ajeno ().

La complicidad puede darse tanto por la va de un consejo como de un hecho. En el primer caso se habla de
complicidad intelectual (psquica), en el segundo de complicidad tcnica (fsica) sin que sea necesario incluso,
posible una delimitacin exacta de ambas formas, puesto que una prestacin de ayuda tcnica puede al mismo
tiempo, en la medida en que el autor principal tenga conciencia sobre ella, constituir un fortalecimiento moral
de su voluntad y as nuevamente una complicidad intelectual ().

Los medios de estas dos formas de complicidad no son, en s, restringidos. En todo caso, ellos requieren de
una delimitacin en cuanto al lmite superior. Si el apoyo es prestado en el marco de la participacin que se
tenga del dominio colectivo del hecho y respecto del acontecer delictivo global, existir una coautora. Hay
asimismo induccin y no complicidad cuando la accin de colaboracin (como dar un consejo) no tiene lugar
en el marco del ejercicio del dominio del hecho, mas provoca en el autor principal la resolucin a la comisin
de la lesin tpica al bien jurdico. Reinhart Maurach. Derecho penal. Parte General. Vol. II. Op. cit., pp.
452 y 453.
59 Determinador es: aquella persona, que por cualquier medio, hace surgir en el autor determinado la decisin de
realizar el hecho punible; quiere decirse, que la conducta del determinador y su rol, se limita a hacer nacer
en otro la decisin de delinquir; aspectos esenciales estos de conducta material, que son propios, caractersticos
y que identifican sustancialmente la accin del determinador, quien se constituye en el provocador, esto es,
en la persona que provoca, que genera, que suscita, que crea o que infunde en otra persona llamada
determinada a que realice un determinado hecho punible; provocacin, generacin, o infundicin de la idea
y de la voluntad criminal, la que como bien ha dicho la jurisprudencia, puede efectuarse por cualquier medio,
o en especial, por va de la conducta del mandato, del convenio, de la orden, del consejo o de la coaccin.

En tratndose de la conducta humana material de determinador se significa pues, que lo esencial, que lo
caracterstico, y que lo que identifica a esta forma de participacin delictual, es la esencialidad dada en sentido
de que el determinador, es aquella persona quien provoca y hace nacer en otro llamado determinado la
decisin, esto es la idea y la voluntad de delinquir.

Se traduce con lo anterior, que en esta forma de participacin, necesariamente, habrn de integrarse dos
extremos a saber: a) de una parte el sujeto determinador; y b) de otra el sujeto o sujetos determinados; extremos
o elementos objetivos estos de dicha ecuacin de accin-relacin, los que deben darse como necesarios y
desde luego inescindibles; y a los que desde el punto de vista de la conducta objetivo-subjetiva, y de cara a la
consolidacin de la conducta de determinador, habr de integrarse necesariamente, la expresin de conducta
material, esto es, las formas, y los modos, como el determinador influye, provoca, o hace creacin, gestacin
o nacimiento en el otro u otros de la decisin de un hecho punible.

En la jurisprudencia del tres de junio de 1983, con ponencia del Honorable Magistrado, Doctor, Luis Enrique
Aldana Rozo, se dijo:

La Sala estima que las mismas razones que se dan respecto del cmplice son de recibo para resolver la
situacin del determinador, ya que ste no es realmente autor sino persona que provoca en otro la realizacin
del hecho punible; bien a travs del mandato, del convenio, de la orden, del consejo, de la coaccin ().

No obstante es necesario anotar que una cosa es la autora mediata y otra diferente la determinacin. En la
primera el agente comete el delito a travs de otra persona a quien no puede reprocharse su conducta, por cuanto
acta como un mero instrumento. Tal sera el caso de la violencia insuperable (vis mayor), o el de la orden
vinculante absoluta, o cuando el autor mediato coloca a la persona que acta en situacin de error insuperable
respecto de la naturaleza de la accin ejecutada o finalmente cuando la conducta del autor se realiza utilizando
a una persona como instrumento material, como sera el caso de quien empuja a una persona descuidada para
daar o lesionar. En este caso el nico responsable es el autor mediato y, por lo tanto, si para la conducta tpica
que en concreto se atribuye se requiere cualificacin, es necesario que el autor mediato ostente esa calidad.

En cambio en la determinacin que se presenta en los casos del mandato, asociacin, consejo, orden no
vinculante, coaccin superable, se requiere la presencia de una comunicacin entre determinador y determinado,
438

De los indicios en casacin penal


de manera que entre ellos se establezca una relacin en virtud de la cual el determinador sabe que est llevando
al determinado a la realizacin de conducta punible y sta acta con conciencia de lo que est haciendo y de
la determinacin ().

En jurisprudencia del veinte de junio de 1994, con ponencia del Honorable Magistrado, doctor Edgar Saavedra
Rojas, se dijo:

Esta Corporacin en relacin al determinador ha sostenido que tal fenmeno de participacin se presenta
cuando el agente mediato mediante instigacin, mandato, induccin, consejo, coaccin, convenio, o cualquier
otro medio idneo, obtiene que otra persona realice materialmente la conducta activa u omisiva constitutiva
del hecho delictivo (Sentencia de diciembre 1 de 1983, M.P.: Alfonso Reyes Echandia).

En jurisprudencia de octubre 20 de 1993, con ponencia del H.M., doctor Jorge Enrique Valencia M., se dijo:

No sucede lo propio con el determinador. Su rol se limita a hacer nacer en otro la decisin de delinquir, esto
es, la de inducir dolosamente al autor material a cometer el injusto, quien consiente y voluntariamente acepta
realizar el hecho disvalioso. Nada interesa por consiguiente, que en su caso incumpla las especiales calidades
inherentes al actor del tipo propio o especial. Esto es del todo indiferente.

Y en reciente jurisprudencia del 11 de febrero de 2004, con ponencia del H.M. doctor Yesid Ramrez Bastidas,
se dijo:

Se puede determinar a una persona a realizar una conducta punible, en efecto, no slo a travs de la coaccin,
como lo entiende el impugnante, sino de otras mltiples maneras como el mandato, el consejo, la induccin,
la orden, el convenio o, en fin de cualquier medio que haga surgir en el autor la decisin de realizar el hecho
y de los cuales no se encuentra excluida la posibilidad de que este y el determinador sean amigos o se pongan
de acuerdo sobre el itinerario criminal..
60 De acuerdo con el artculo 30 inciso 4 de la Ley 599 de 2000 aquel que no teniendo las calidades especiales
exigidas en el tipo penal concurra en su realizacin, se le rebajar la pena en una cuarta parte.

En la comisin de conductas punibles con sujeto activo cualificado como los que se han tipificado contra
la administracin pblica, entre otros, en los que el protagonista es el servidor pblico, se tiene que pueden
interactuar personas que carezcan de esa calidad, en cuyo evento se los denomina en va de lo general de
acuerdo al artculo 30 de la Ley 599 de 2000 como partcipes, y de manera singular tan slo pueden ser
cmplices o intervinientes, sin que sea dable la concurrencia de esos institutos sustanciales, pues los mismos
poseen caractersticas que los identifican y diferencian.

En efecto se advierte que en los eventos en los que un particular concurra a la realizacin de una conducta
punible de aquellas que requieren de autor cualificado, se lo considera interviniente, justamente por no tener
la especialidad exigida en el tipo penal, sin que esa calidad pueda ser concurrente con la de cmplice.

Frente al tema, la Corte ha dicho: Por eso, cuando dicha norma utiliza el trmino intervinientes no lo hace como
un smil de partcipes ni como un concepto que congloba a todo aquel que de una u otra forma concurre en la
realizacin de la conducta punible, valga decir determinadores, autores, coautores y cmplices, sino lo hace
en un sentido restrictivo de coautor del delito especial sin cualificacin, pues el supuesto necesario es que el
punible propio slo lo puede ejecutar el sujeto que rena dicha condicin prevista en el tipo penal, pero como
puede suceder que sujetos que no renan dicha condicin tambin concurran a la realizacin del verbo rector,
ejecutando la conducta como suya, es decir como autor, es all donde opera la acepcin legal de intervinientes
para que as se entiendan realizados los propsitos del legislador en la medida en que, principalmente, se
conserva la unidad de imputacin, pero adems se hace prctica la distincin punitiva que frente a ciertos
deberes jurdicos estableci el legislador relacionndolos al interior de una misma figura y no respecto de
otras en que esa condicin no comporta trascendencia de ninguna clase. Corte Suprema de Justicia. Sala de
Casacin Penal. Sentencia del 2 de septiembre de 2009. M.P.: Yesid Ramrez Bastidas. Radicado 29.221.
61 La participacin es el delito doloso cometido por va de un injusto doloso ajeno, consistente en un aporte al
mismo, hecho en la forma de instigacin o de complicidad. Expresado en forma negativa, puede decirse que
el partcipe es quien es alcanzado por la pena sin ser autor. Como cualquiera de las formas de participacin
instigacin y complicidad configura un concepto de referencia, permanece ligada a un hecho ajeno, lo
que le otorga un inevitable carcter accesorio. La misma expresin indica un concepto relacionante, porque
siempre se participa de algo. Este carcter referencial, relacionante o relativo (relacionado con algo) es del
que se deriva e impone la naturaleza accesoria de la participacin. Eugenio Ral Zaffaroni. Derecho penal.
Parte General. Op. Cit., p. 758.
439

De la casacin penal en el sistema acusatorio


62 La participacin es la colaboracin en un hecho ajeno o la motivacin de ste. Ella se caracteriza por la
ausencia del dominio final del hecho que es propia de las formas de autora dolosa o, expresado en forma
diferenciada, por la no dominacin del acontecer causal tambin buscado en forma final por el partcipe.
Reinhart Maurach. Derecho Penal. Parte General. Vol. II. Op. cit., p. 411.
63 En torno al tema de la determinacin, la jurisprudencia de esta Corte tiene precisado que mientras el autor
lleva a cabo personalmente el comportamiento tpicamente antijurdico, el partcipe, en este caso el inductor,
hace nacer en aqul la idea criminal quien a consecuencia de tal motivacin la lleva a cabo, o por lo menos da
inicio a los actos de ejecucin.

Indic en el mencionado pronunciamiento que el determinador, instigador o inductor, es aqul que acudiendo
a cualquier medio de relacin intersubjetiva idneo y eficaz, tales como ofrecimiento o promesa remuneratoria,
consejos, amenazas, violencia, autoridad de ascendiente, convenio, asociacin, coaccin superable, orden no
vinculante, etc., hace nacer en otro la decisin de llevar a cabo un hecho delictivo, en cuya ejecucin posee
alguna clase de inters.

Anot que como presupuestos de la induccin, asimismo la doctrina tiene identificados, entre otros, los
siguientes que se toman como los ms relevantes: en primer lugar, que el inductor genere en el inducido la
definitiva resolucin de cometer un delito, o refuerce la idea con efecto resolutorio de la idea preexistente, no
bastando con realizar una simple cooperacin moral ayudndole a perfeccionar el diseo del plan delictivo ya
trazado de antemano por el futuro autor material (el denominado omni modo facturus); en segundo trmino,
el inducido (autor material) debe realizar un injusto tpico, consumado o que al menos alcance el grado de
tentativa, pues si su conducta no alcanza a constituir siquiera un comienzo de ejecucin, no puede predicarse
la punicin del inductor; en tercer lugar, debe existir un nexo entre la accin del inductor y el hecho principal,
de manera que lo social y jurdicamente relevante es que el hecho antijurdico se produzca como resultado de
la actividad del inductor de provocar en el autor la resolucin delictiva, a travs de medios efectivos y eficaces
como los atrs mencionados; en cuarto lugar, que el inductor acte con conciencia y voluntad inequvocamente
dirigida a producir en el inducido la resolucin de cometer el hecho y la ejecucin del mismo, sin que sea
preciso que le seale el cmo y el cundo de la realizacin tpica; en quinto trmino, el instigador debe carecer
del dominio del hecho, pues ste pertenece al autor que lo ejecuta a ttulo propio, ya que si aqul despliega una
actividad esencial en la ejecucin del plan global, ya no sera determinador sino verdadero coautor material
del injusto tpico (Cfr. Sent. nica Inst. de octubre 26 de 2000. Rad. 15610). Corte Suprema de Justicia. Sala
de Casacin Penal. Sentencia del 7 de marzo de 2007. M.P.: Mauro Solarte Portilla. Radicado 23.979.
64 La consagracin de un rgimen de responsabilidad subjetiva o de exclusin de la responsabilidad objetiva, al
que siempre es correlativa la culpabilidad como fundamento a fin de que el hombre no responda criminalmente
por todo lo que hace o por todas las consecuencias de sus acciones, sino solamente por los actos y por los
resultados que ha podido dominar o controlar por su voluntad (dolo y culpa). El hombre responde por lo que
hace, pero solamente dentro de los lmites de su propia culpabilidad (culpabilidad por el hecho), culpabilidad
segn la ley (C.P., arts. 21 y ss.) puede corresponder a conductas realizadas con dolo, culpa o preterintencin
que tambin son las modalidades legalmente posibles de la responsabilidad subjetiva al tenor del artculo 12
del C.P. vigente ().

En sentido jurdico, responsabilidad es la carga que la ley impone a una persona determinada para soportar las
consecuencias jurdicas de su comportamiento. En sentido moral es la imputacin de una reaccin sancionatoria
contra la persona que ha cometido libremente una falta. A ella se la llama objetiva cuando requiere la ejecucin
material o la causacin fsica como nico fundamento (autora fsico-causal) y subjetiva, cuando requiere
adems que el acto haya respondido al control de las instancias psquicas superiores (inteligencia y voluntad)
y los resultados se hayan producido dentro de lo que es ordinariamente previsible o normalmente controlable
y evitable para el hombre. Segn esta ltima forma, pues, se excluye la imposicin de penas por resultados
accidentales o fortuitos, por movimientos reflejos, por fuerzas insuperables, etc. Fortuito o accidental en este
contexto es el comportamiento o los efectos del mismo que el sujeto no pudo prever o evitar en la situacin
concreta y que generalmente no hubiera podido prever y evitar un hombre normal y esforzado en la misma
situacin ().

En sentido legal y dogmtico, culpabilidad es bsicamente lo mismo que responsabilidad subjetiva, esto es,
el conjunto de actitudes y relaciones mentales que el Derecho exige para imputar o atribuir un hecho tpico y
antijurdico a su autor e imponer a ste una sancin criminal (pena o medida de seguridad), de conformidad,
440

De los indicios en casacin penal


bsicamente, con el artculo 12 del C.P. Al menos en la expresin principio de culpabilidad que dicha norma
establece, culpabilidad alude, como antes indicamos, al grado de participacin interna o subjetiva del
agente en el hecho, o sea su dolo, culpa o, excepcionalmente preterintencin. Juan Fernndez Carrasquilla.
Derecho Penal Fundamental. Op. cit., pp. 100, 102 y 207.
65 Del principio de lesividad en el Estado social de derecho, el principio del dao y la teora del bien
jurdico

El principio de lesividad de la conducta punible surgi como un criterio de limitacin del poder punitivo
dentro del moderno Estado de derecho, en el entendido de que constituye una obligacin ineludible para las
autoridades tolerar toda actitud o comportamiento que de manera significativa no dae o ponga en peligro a
otras personas, individual o colectivamente consideradas, respecto de los bienes y derechos que el ordenamiento
jurdico penal est llamado como ltima medida a proteger.

Este principio, propio del derecho penal ilustrado, no slo est ntimamente ligado a otros de la misma
ndole (como los de necesidad, proporcionalidad, mnima intervencin, separacin entre derecho y moral,
subsidiariedad y naturaleza fragmentaria), sino que tambin le otorga un sentido crtico a la teora del bien
jurdico, e incluso habilita en el derecho penal la misin de amparo exclusivo de los mismos, tal como lo ha
sostenido en forma casi que unnime la doctrina, al igual que de manera pacfica la jurisprudencia constitucional
y la de la Sala en mltiples providencias.

Con la aparicin despus de la Segunda Guerra Mundial del concepto de Estado social o constitucional de
derecho (modelo que fue adoptado en nuestro pas con la Carta Poltica de 1991), los principios y valores del
derecho penal clsico no desaparecieron ni fueron reemplazados por otros de superior importancia, sino que por
el contrario se integraron en pro de un sistema jurdico que, como lo record la Sala en reciente providencia,
propende por garantizar la eficacia de los derechos fundamentales de quien se halla en situacin de desventaja
o debilidad manifiesta, persona que si bien podra ser identificada en determinado momento de la actuacin con
la vctima del delito, o con los miembros de una colectividad, o incluso con el inters jurdico de protegerlos
mediante los fines preventivos de la pena, en trminos generales no ser otro que el procesado.

De ah que la funcin tanto crtica como reductora del bien jurdico no se agota cuando el legislador crea nuevos
tipos penales, ni tampoco cuando el Tribunal Constitucional ejerce el control que le es propio respecto de
dicha competencia, sino que suele manifestarse en la labor de apreciacin que todos los operadores jurdicos,
y en ltimas el juez, realizan acerca del alcance de la descripcin tpica contenida en la norma frente a la
gama de posibilidades que el diario vivir le ofrece a la administracin de justicia como motivo de persecucin,
juzgamiento y sancin jurdico penal. As lo ha precisado la Sala:

[] el principio de lesividad ha de operar no en la fase esttica de la previsin legislativa, sino en la dinmica de
la valoracin judicial de la conducta, habida cuenta que el cambiante mundo de las interferencias comunicativas
de las que se ha hablado hace que vivencialmente, en un momento socio histrico determinado, ciertos actos
tengan una especfica significacin social que los hacen dainos por la potencialidad que tienen de afectar un
mbito de interrelacin, como la convivencia pacfica en este caso, o que el mismo comportamiento no tenga
la virtualidad de impresionar las condiciones que la permiten en un mbito temporoespacial diferente.

Si no fuera de esta manera, es decir, si el principio de lesividad careciera de incidencia alguna al momento
de constatar el ingrediente del bien jurdico por parte de los funcionarios, habra que investigar por un delito
contra la administracin pblica al servidor pblico que tom una hoja de papel de la oficina y la utiliz para
realizar una diligencia personal, o procesar por una conducta punible contra la asistencia de la familia al padre
que de manera injustificada tard un da en el pago oportuno de la cuota de manutencin, o acusar por un delito
en contra de la integridad a los bromistas que le cortaron el pelo al amigo que se qued dormido, etctera.

Por otro lado, el principio de lesividad encuentra paralelo en la doctrina de los pases de habla inglesa con
el llamado principio del dao (o harm principle), segn el cual el derecho penal carece de legitimidad si se
castigan conductas que no implican lesiones para personas distintas a uno mismo o que slo encierran la
prevencin de una simple inmoralidad.

Este principio fue desarrollado a partir del pensamiento utilitarista del filsofo, poltico y economista ingls
John Stuart Mill (1806-1873), que apareci por primera vez en el ensayo Sobre la libertad. De acuerdo con
Mill:

[] el hecho de vivir en sociedad hace indispensable que cada uno se obligue a observar una cierta lnea de
conducta para con los dems. Esta conducta consiste, primero, en no perjudicar los intereses de otros; o ms bien
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De la casacin penal en el sistema acusatorio


ciertos intereses, los cuales, por expresa declaracin legal o por tcito entendimiento, deben ser considerados
como derechos [] Tan pronto como una parte de la conducta de una persona afecta perjudicialmente a
los intereses de otras, la sociedad tiene jurisdiccin sobre ella y puede discutirse si su intervencin es o no
favorable al inters general. Pero no hay lugar a plantear esta cuestin cuando la conducta de una persona no
afecta, en absoluto, a los intereses de ninguna otra [] En tales casos, existe perfecta libertad, legal y social,
para ejecutar la accin y afrontar las consecuencias.

El principio del dao, por lo dems, ha sido considerado compatible con la funcin del derecho penal de
proteger exclusivamente bienes jurdicos de carcter individual y colectivo, pero siempre orientados a los
intereses de las personas. De conformidad con la doctrina:

[] la definicin del harm to others como una injerencia en los recursos de otra persona sobre los que ella
tiene un derecho podra ser un enfoque que servira tanto como para constituir como para limitar el concepto
de bien jurdico. Como ya fue mencionado, la premisa de partida del principio del dao consiste en que los
daos han de ser conceptuados como menoscabos en los intereses de otra persona. La lesividad hacia otras
personas debe, por tanto, contemplarse desde ese principio de un modo individualista; se trata, as, sobre todo
de lesiones a personas de carne y hueso. A pesar de la evidente prioridad de los intereses individuales, el harm
principle permite en todo caso la prohibicin de conductas colectivamente lesivas, [] pero por otro lado
exige que la ratio de esos bienes colectivos, al menos en los casos normales, radique en la proteccin de la
calidad de vida de los seres humanos, esto es, que lo prioritario son los intereses personales.

Igualmente, el principio del dao no rie con el concepto de libertad dentro del Estado social y democrtico
de derecho. En palabras de la Corte Constitucional:

En el Estado Constitucional de Derecho, se parte de la consideracin del ser humano como un ser digno, como
un ser cuya instrumentalizacin, indistintamente de la naturaleza de los fines que se esgriman, est vedada.
Pero al reconocimiento de esa dignidad es consustancial una clusula general de libertad: No se es digno ni en
la esclavitud, ni en el autoritarismo, ni al abrigo de un mal entendido paternalismo. No obstante, esa clusula
general de libertad no implica el reconocimiento de atribuciones ilimitadas. Ella tiene como barrera el lmite
impuesto por los derechos de los dems y el orden jurdico. De all que el ejercicio responsable de la libertad
implique no afectar derechos ajenos y, al tiempo, no desconocer la capacidad reguladora del derecho, como
instrumento de vida civilizada, en todo aquello que trascienda el mbito interno de la persona.

En ese marco, el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad no habilita a la persona para la
comisin indiscriminada de delitos. De all que la tipificacin de conductas penales constituya un lmite al libre
desarrollo de la personalidad impuesto por el ordenamiento jurdico. No obstante, tal lmite slo ser legtimo
si las conductas tipificadas son susceptibles de vulnerar o poner en peligro los derechos de los dems. Si ello
no ocurre, a la sombra de la penalizacin de conductas se encontrarn delirios autoritarios.

Ahora bien, como el aparato punitivo slo puede operar en tanto medie la afectacin significativa o relevante
de un bien jurdico que sea susceptible de proteccin por parte del derecho penal, ya sea por lesin directa
o efectiva puesta en peligro del mismo, no sobra recordar que el concepto de bien jurdico no corresponde
a la nocin de objeto material como elemento del tipo.En efecto, a pesar de que desde la dogmtica se han
propuesto varias definiciones acerca de lo que constituye un bien jurdico (como, por ejemplo, sntesis ideolgica
entre el tipo y la cosa, realidad o fin til para el desarrollo del individuo en el marco de un sistema social
global, disponibilidad del titular frente al objeto, relacin social concreta y condicin de la vida social que
afecta la posibilidad de participacin del individuo), hay unanimidad en el sentido de que el objeto material
no equivale a lo que se debe proteger, como puede apreciarse con facilidad en el delito de homicidio, en el que
el bien jurdico es la vida y el objeto material adems es el sujeto pasivo de la agresin, sin perjuicio de que
concurran entre lo uno y lo otro ciertas coincidencias dependiendo de la tcnica empleada por el legislador.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 13 de mayo de 2009. M.P.: Julio Enrique
Socha Salamanca. Radicado 31.362.
66 La culpabilidad se entiende mejor como un juicio de exigibilidad de la conducta ordenada por el Derecho que
se hace al autor de un injusto penal en consideracin a que el Estado y la sociedad le suministraron el mnimo
irreductible de condiciones para poder comprender la prohibicin de autodeterminarse por la misma, por
no encontrarse sometido por fuerzas determinantes o que anularon su personalidad como ser digno y libre; es
culpable aquel a quien se le poda exigir atendidas las condiciones personales y sociales en que obr, que se
decidiera por la conducta adecuada a Derecho. La culpabilidad como juicio de exigibilidad del actuar correcto
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De los indicios en casacin penal


se formula cuando el autor estando en condiciones individuales y sociales para autodeterminarse conforme a
derecho se decidi por el injusto (arts. 7 y 32, C.P.). Un juicio de culpabilidad como reproche al autor por el
injusto sin valorar y tomar en cuenta si la sociedad y el Estado facilitaron al autor condiciones reales para que
pudiese cumplir humanamente las exigencias del Derecho, viola y desconoce preceptos constitucionales como
el valor de la dignidad, el concepto de persona y el derecho de igualdad niveladora a que se refiere el artculo
13 incisos 2 y 3 de la Carta Poltica. As las cosas el juicio de culpabilidad se sustenta sobre dos soportes que
surgen a partir de la capacidad de auto-determinacin y la responsabilidad social. Jess Orlando Gmez
Lpez. Teora del delito. Op. cit., p. 833.
67 Para la imposicin de una sancin penal no basta que la accin realizada sea tpica y antijurdica, es necesario
adems que el autor sea culpable atendidas las condiciones de su determinacin al acto injusto, pues el Derecho
reconoce que existen circunstancias extremas que tienen que ver con la motivacin y libertad del actuar y
que pueden hacer inculpable al autor concreto. De lo anterior surge la culpabilidad como una condicin para
el delito la cual est referida no ya al hecho en s mismo, ni a su carcter de injusto, sino a una valoracin
jurdica de las condiciones individuales y sociales en que el sujeto se determin al acto, al mbito de libertad
y conocimiento de la ilicitud de su actuacin ().

La culpabilidad por lo tanto requiere de los presupuestos de capacidad de comprensin, poder de determinacin
de las acciones, de donde surge precisamente la exigibilidad del actuar conforme a las exigencias del Derecho,
atendidas las especficas circunstancias de motivacin, modales espaciales, temporales, personales y sociales.
Es culpable quien al momento de realizar el injusto tpico era capaz de comprender el sentido injusto de su
accin, tena poder (posibilidades reales) de determinarse segn las normas y le era exigible la conducta
ajustada a derecho. De esta manera la idea de culpabilidad en la ley penal colombiana tiene su fundamento
en la libertad relativa o sea en la capacidad de determinarse o decidir entre varios motivos. Jess Orlando
Gmez Lpez. Teora del delito. Op. cit., pp. 831 y 865.
68 Es pues, la responsabilidad penal (afirmativa o excluyente) el objeto de mxima consideracin del debido
proceso, y es con referencia a la misma como al interior de la investigacin y el juzgamiento se concretan
los actos de formulacin de la imputacin, decreto e imposicin de la medida de aseguramiento, acusacin,
preclusin de la investigacin y la sentencia absolutoria o condenatoria.

Si lo anterior es cierto, como en efecto lo es, puede afirmarse que el indicio o la clase de revelacin que por
sobre todo interesa en la actuacin penal en singular de que se trate, no es una fenomenologa vaca, ni es
cualquier clase de indicacin, incluso ni siquiera se trata de un simple sealamiento de la autora o participacin
objetiva, pues las expresiones solo fcticas de ellas en los trminos del artculo 12 de la Ley 599 de 2000 por
s solas no resuelven la conducta punible.

La proscripcin o erradicacin de toda forma de responsabilidad objetiva como derecho, principio y garanta
fundamental de incidencias sustanciales, permite captar que incluso en tratndose de imputaciones indiciarias,
stas no pueden efectuarse conforme a puros criterios de responsabilidad factual.

En efecto: cuando las atribuciones se realizan como simples sealamientos de autora objetiva o de participacin
objetiva, y cuando conforme a las mismas se sustentan actos de formulacin de la imputacin, imposicin de
medida de aseguramiento o acusacin, con la correlativa consecuencia de la privacin de la libertad, lo que
en ltimas se hace es contrariar lo establecido en los artculos 9 y 12 de nuestro Cdigo Penal.

Si conforme a los principios en cita se regula que la causalidad por s sola no basta para la imputacin
jurdica del resultado, y se consagra el postulado en sentido de que queda erradicada toda forma de
responsabilidad objetiva, bien se puede comprender que los contenidos de dichos principios se tornan en
todo aplicables al indicio. En ese sentido y a fines de su atribucin, no es suficiente el mero resultado por s
solo para su atribucin jurdica, pues los artculos 9 y 12 ejusdem lo impiden.

El postulado apunta como debe ser a que los sealamientos no pueden quedarse como simples revelaciones
de autora o de participacin factual, sino que por el contrario deben tratarse y resolverse es como indicantes
de responsabilidad penal, pues a nuestro sistema le interesan son los intervinientes culpables. Este predicado
probatorio posee efectos sustanciales y encuentra asidero en la teora de la conducta punible y recibe su total
respaldo en las normas antes citadas. Por tanto, si en los artculos 287, 308 y 336 del Cdigo de Procedimiento
Penal se establece como requerimiento para formular la imputacin, decretar la medida de aseguramiento y
para enrostrar la acusacin, que ha lugar a ello cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia
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De la casacin penal en el sistema acusatorio

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fsica recogidos y asegurados o de la informacin legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que
el imputado es autor o partcipe del delito que se investiga.
Bien se puede entender que los indicios resultantes de los materiales probatorios, de las evidencias fsicas
(aducidos, producidos e incorporados legalmente) o de la informacin legalmente obtenida, no debern ser
unos fenmenos que den a conocer de manera simple la autora o participacin objetiva, sino que adems
deber tratarse de sealamientos de dominio del hecho (de la accin, funcional, o de la voluntad de otro) o de
ayuda en un comportamiento ajeno, responsables al menos en va de hiptesis o probabilidad. Corte Suprema
de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 2 de septiembre de 2009. M.P.: Yesid Ramrez Bastidas.
Radicado 29.221.
Los indicios de responsabilidad ya no tienen que ver solamente con la simple probabilidad de actuar, ni
con la mera participacin fsica en hechos jurdicamente relevantes, sino que suponen la actuacin que
intencional o descuidadamente genera un hecho reprochable jurdicamente; para que se construya un indicio
de responsabilidad debe el hecho indicado mostrarnos no cualquier comportamiento que haya formado parte
de los hechos investigados (como ocurre en los indicios de participacin) sino una conducta que desde el punto
de vista objetivo y subjetivo haya ocasionado la lesin o puesta en peligro de un bien jurdicamente tutelado.
Por eso es tan difcil encontrar en la prctica judicial indicios de responsabilidad ya que ellos no se limitan a
dar vagas orientaciones sobre la forma como los hechos ocurrieron o sobre quin pudo haber sido el autor o
partcipe, sino que sealan directamente a quienes desplegaron comportamientos jurdicamente reprochables.
Yesid Reyes Alvarado. La prueba indiciaria. 2 ed. Bogot: Ediciones Reyes Echanda, p. 155.
Mario Salazar Marn. Teora del delito. Op. cit., pp. 497 y ss.
Al establecerse constitucionalmente el principio de culpabilidad, al exigirse culpabilidad como elemento
necesario para la existencia del delito, surge clara la conclusin de que no puede existir delito, ni sancin
penal objetiva, esto es en virtud de la causacin del resultado. El artculo 5 del Cdigo Penal de 1980 as
lo establece: queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva; igual exigencia se establece en el
artculo 9 inciso 1, segunda parte del proyecto de Cdigo Penal de la Fiscala: La causalidad por s sola no
basta para la imputacin jurdica del resultado, y lo repite el artculo 12 de la proyectada nueva codificacin
penal al definir la culpabilidad: Queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva.
La prohibicin de responsabilidad objetiva significa que no se puede cargar a la responsabilidad de alguien un
resultado tpico, por el solo hecho de haberlo causado, es decir, la simple realizacin fsica que genera el resultado
no basta para la existencia del delito, el resultado debi ser un hecho doloso, culposo o preterintencional, como
adems debe existir culpabilidad respecto del mismo.
La prohibicin de responsabilidad objetiva abarca a todo imputado por un hecho punible y por lo mismo al
imputable como al inimputable, por tal razn cabe afirmar que las medidas de seguridad no pueden tener un
sustento objetivo, o sea por la simple causacin material del resultado tpico. Se desprende como corolario lgico
que las causas de inculpabilidad son reconocibles a imputables como a inimputables; as mismo que el delito
exige que el autor conozca el carcter prohibido de su accin. Jess Orlando Gmez Lpez. Aproximaciones
a un concepto democrtico de culpabilidad. Bogot: Doctrina y Ley, p. 260.
La culpabilidad como condicin de pena exige que la pena se fundamente en la culpabilidad, en el mayor o
menor grado de la misma; la responsabilidad objetiva queda prohibida, el simple nexo causal no es suficiente
para determinar una pena; contrario al sistema de culpabilidad resultan los llamados delitos calificados por
el resultado, es decir, situaciones en que la simple causacin de un resultado, o de un resultado adicional
agrava la sancin, es claro que en tales eventos, la posibilidad del resultado adicional o ms grave, debe estar
vinculado a la culpabilidad, y por lo mismo debi ser atribuible a dolo o culpa del autor.
El principio de culpabilidad conlleva la exigencia de que la accin sea dolosa o culposa pues est prohibida
la simple responsabilidad objetiva, de suerte que la atribucin del resultado debe poder formularse a ttulo
de dolo o culpa (artculo 21 proyecto C.P.). De lo anterior se infiere que, segn el artculo 5 del C. Penal de
1980, y 12 del proyecto del Nuevo Cdigo, y en desarrollo de postulados constitucionales, no son admisibles
los llamados delitos agravados por el resultado, siempre y cuando por ellos se entienda cargar una circunstancia
que no ha sido ocasionada ni con dolo o culpa del autor; todo resultado tpico adicional al querido puede cargarse
a la responsabilidad del autor cuando tal resultado ha sido producido con dolo o con culpa, afirmacin que
tambin se apoya en el artculo 21 del nuevo texto penal, y en la misma norma del Cdigo de 1989. Jess
Orlando Gmez Lpez. Op. cit., pp. 268 y 269.

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De los indicios en casacin penal


73 Cdigo Penal colombiano (Ley 599 de 2000), art. 9. Conducta Punible. Para que la conducta sea punible
se requiere que sea tpica, antijurdica y culpable. La causalidad por s sola no basta para la imputacin jurdica
del resultado.
74 Cdigo Penal colombiano (Ley 599 de 2000), art. 12. Culpabilidad. Slo se podr imponer penas por
conductas realizadas con culpabilidad. Queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva.
75 Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 204), art. 287. Situaciones que determinan la formulacin de
la imputacin. El fiscal har la imputacin fctica cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia
fsica o de la informacin legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o
partcipe del delito que se investiga. De ser procedente, en los trminos de ste Cdigo, el fiscal podr solicitar
ante el juez de control de garantas la imposicin de la medida de aseguramiento que corresponda.
76 Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 204), art. 308. Requisitos. El juez de control de garantas, a
peticin del Fiscal General de la Nacin o de su delegado, decretar la medida de aseguramiento cuando de
los elementos materiales probatorios y evidencia fsica recogidos y asegurados o de la informacin obtenidos
legalmente se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partcipe de la conducta
delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: 1. Que la medida
de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la
justicia; 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la vctima; 3. Que
resulte probable que el imputado no comparecer al proceso o que no cumplir la sentencia.
77 Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 204), art. 336. Presentacin de la acusacin. El fiscal
presentar el escrito de acusacin ante el juez competente para adelantar el juicio cuando de los elementos
materiales probatorios, evidencia fsica o informacin legalmente obtenida se pueda afirmar, con probabilidad
de verdad, que la conducta delictiva existi y que el imputado es su autor o partcipe.
78 Hernando Londoo Jimnez. El indicio grave de responsabilidad. En: Nuevo Foro Penal. N 40. Bogot:
Edit. Temis, 1990, p. 332.
79 Desde luego que para la economa del procedimiento resulta apenas lgico que lo primero que debe
establecerse es si el hecho que ha dado origen al comienzo de una averiguacin se subsume en abstracto
dentro de un determinado tipo penal. Establecido el hecho tpico, seguir la indagacin sobre el autor y los
partcipes, para luego continuar con la prueba sobre las probables antijuridicidad y culpabilidad. Si estas dos
ltimas circunstancias no pudieran entrar en un juicio de valoracin por parte del juez instructor, se estara
pretendiendo que bastara la sola imputacin o atribucin del simple hecho material para considerar al sindicado
como sujeto pasivo de la accin penal, merecedor de una medida de aseguramiento. De igual manera, en la fase
instructora del proceso penal estaran completamente abolidas la excarcelacin y la cesacin de procedimiento
por causales de justificacin del hecho y de inculpabilidad. Hernando Londoo Jimnez. Op. cit., p. 333.
80 Cfr. Corte Suprema de Justicia. Auto del 1 de julio de 2009. M.P.: Augusto Jos Ibez Guzmn. Radicado
31.763.
81 De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 332 de la Ley 906 de 2004 en las fases de indagacin previa e
investigacin solamente el fiscal, en su condicin de titular de la accin penal, est facultado para solicitar la
terminacin del proceso por los motivos que en l se sealan, pues en el juzgamiento el Ministerio Pblico y
el defensor tambin pueden hacerlo con fundamento en las causales 1 y 3 de dicha disposicin, es decir, por
imposibilidad de iniciar o continuar con el ejercicio de la accin penal o inexistencia del hecho investigado,
en su orden ().

As la defensa (material o tcnica) carece de legitimidad para solicitar preclusin en las fases de indagacin e
investigacin por las causales 2 y 4 del artculo 332 de la Ley 906 de 2004, por lo que su intervencin en esta
audiencia est limitada a lo que constituye el objeto de la decisin impugnada.

Por su parte, el juez de conocimiento al decidir respecto de la causal invocada por la Fiscala, el Ministerio Pblico
o la defensa, de acuerdo con la etapa procesal en la cual se presenta la solicitud, restringe su competencia a la
misma, es decir, no puede extenderse para hacer pronunciamiento en relacin con las no alegadas. Lo anterior,
teniendo en cuenta que ejerce su funcin a peticin de parte y mediante formas previstas con anticipacin,
aspectos que integran la nocin del debido proceso penal.

Sin embargo, cuando los elementos probatorios que sustentan la solicitud de preclusin permiten establecer que
la misma es procedente, aun cuando sea por motivo diferente al planteado, por razones de economa procesal,
el juez debe decretarla; pero si colige que la misma debe negarse no debe entrar a valorar las causales que no
fueron invocadas.

445

De la casacin penal en el sistema acusatorio


En este sentido la Sala, en la providencia a la cual hace mencin la Fiscal en el traslado a los no recurrentes,
seal:

() En la prctica jurdica nacional tienen profundo arraigo las decisiones que se profieren oficiosamente por
jueces y fiscales, las cuales son vlidas y se legitiman en un marco de justicia y economa procesal.

En la preceptiva procesal acusatoria tal prctica debe atemperarse a las caractersticas propias de la nueva
sistemtica. Con todo, y para hacer descriptivo el razonamiento se acude a un ejemplo, resulta obvio aceptar
que si la Fiscala solicita la celebracin de una audiencia para demandar la preclusin de un proceso, los jueces
debern decretarla si la causal alegada por el ente acusador aparece demostrada y an cuando de lo establecido
se infiera que la terminacin del proceso debe ser dispuesta por otra.

Por el contrario, si la decisin consiste en negar la existencia de la causal de preclusin propuesta no pueden
los jueces entrar a hacer juicios de valor sobre otras causales que no le han sido puestas de presente, porque en
tal caso se estara desbordando la actividad judicial al entrar a resolver cuestiones que no le han sido planteadas
y tampoco debatidas, de donde se tiene que tampoco es de recibo lo esbozado por el a quo sobre el puntual
tema al comprender sin legitimidad la negativa de preclusin frente a la totalidad de las causales que tipifica el
artculo 332 del Cdigo de Procedimiento Penal.

De este modo, la Fiscal Delegada ante la Corte entiende que si el a quo resolvi lo que le pidi el Fiscal
Delegado ante el Tribunal, no puede censurarse su decisin con el argumento de que no hay correspondencia
entre la causal alegada y la fundamentacin de la decisin, esto en cuanto que, segn la defensa, la preclusin
se solicit por error de tipo, pero el pronunciamiento se limit al error de prohibicin que no fue invocado, es
decir, en un motivo de exclusin de responsabilidad diferente.

Esta situacin conlleva a la necesidad de establecer la diferencia entre las causales de preclusin previstas en el
artculo 332 del Cdigo de Procedimiento Penal y las de exclusin de responsabilidad sealadas en el artculo
32 del Cdigo Penal.

En tal sentido, si el fiscal solicita la preclusin con fundamento en el numeral 2 del artculo 332 del Cdigo
de Procedimiento Penal porque los elementos materiales probatorios y la evidencia fsica de los que dispone
demuestran, en su criterio, la configuracin de la legtima defensa, pero el juez de conocimiento fundadamente
concluye que lo que se estructura es un estado de necesidad, por razones de economa procesal debe acceder a la
preclusin de la investigacin, pues en tal caso lo que se presenta ante el juez de conocimiento es una situacin
fctica circunstanciada como sustento de la consecuencia jurdica demandada que solamente l puede definir,
pues lo que cambia es la hiptesis jurdica que fundamenta la causal de preclusin de la investigacin, sin variar
sta.

No obstante lo anterior, cuando las pruebas y evidencia fsica demuestran la concurrencia de una causal de
preclusin diferente a la alegada, verbigracia, cuando en sustento de la misma se invoca la atipicidad del
hecho investigado (numeral 4 del artculo 332 del Cdigo de Procedimiento Penal) y se demuestra que hubo
ausencia de dolo (atipicidad subjetiva) por error invencible, debe preferirse la aplicacin del numeral 2 de
dicha disposicin por acomodarse la situacin expuesta al motivo excluyente de responsabilidad sealado en
el numeral 10 del artculo 32 del Cdigo Penal por ser especfico para ese supuesto, ordenando la preclusin
de la investigacin, sin que ello afecte la naturaleza y estructura del proceso acusatorio.

La situacin cambia cuando los elementos probatorios y evidencia fsica acompaada para demostrar la causal
de preclusin invocada no es suficiente para persuadir al funcionario judicial de su procedencia, pues en tal
supuesto el juez de conocimiento carece de competencia para establecer si concurre cualquiera de las dems
causales sealadas en el artculo 332 de la Ley 906 de 2004. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin
Penal. Sentencia del 15 de julio de 2009. M.P.: Julio Enrique Socha Salamanca. Radicado 31.780.
82 Ley 906 de 2004 (Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal), art. 332. Preclusin. Causales. El fiscal
solicitar la preclusin en los siguientes casos: 1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la accin
penal; 2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad penal, de acuerdo con el Cdigo Penal;
3. Inexistencia del hecho investigado; 4. Atipicidad del hecho investigado; 5. Ausencia de intervencin del
imputado en el hecho investigado; 6. Imposibilidad de desvirtuar la presuncin de inocencia; 7. Vencimiento
del trmino mximo previsto en el inciso segundo del artculo 294 de este Cdigo.

Pargrafo. Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1 y 3, el
fiscal, el Ministerio Pblico o la defensa, podrn solicitar al juez de conocimiento la preclusin.
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De los indicios en casacin penal


83 Cdigo Penal Colombiano (Ley 599 de 2000), art. 32. Ausencia de responsabilidad. No habr lugar
a responsabilidad penal cundo: 1. En los eventos de caso fortuito y fuerza mayor; 2. Se acte con el
consentimiento vlidamente emitido por parte del titular del bien jurdico, en los caos en que se puede disponer
del mismo; 3. Se obre en estricto cumplimiento de un deber legal; 4. Se obre en cumplimiento de orden legtima
de autoridad competente emitida con las formalidades legales. No se podr reconocer la obediencia debida
cuando se trate de delitos de genocidio, desaparicin forzada y tortura; 5. Se obre en legtimo ejercicio de un
derecho, de una actividad lcita o de un cargo pblico; 6. Se obre por la necesidad de defender un derecho
propio o ajeno contra injusta agresin actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la
agresin. Se presume la legtima defensa en quien rechaza al extrao que, indebidamente, intente penetrar o
haya penetrado a su habitacin o dependencia inmediatas; 7. Se obre por la necesidad de proteger un derecho
propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado
intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurdico de afrontar. El que exceda los lmites
propios de las causales consagradas en los numerales 3, 4, 5, 6 y 7 precedentes, incurrir en una pena no menor
de la sexta parte del mnimo ni mayor de la mitad del mximo de la sealada para la respectiva conducta
punible; 8. Se obre bajo insuperable coaccin ajena; 9. Se obre impulsado por miedo insuperable; 10. Se obre
con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripcin tpica o de que
concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible
la conducta ser punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa. Cuando el agente obre en un error
sobre los elementos que posibilitaran un tipo penal ms benigno, responder por la realizacin del supuesto
de hecho privilegiado; 11. Se obre con error invencible de la licitud de su conducta. Si el error fuere vencible
la pena se rebajar en la mitad. Para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la persona
haya tenido la oportunidad en trminos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta;
12. El error invencible sobre una circunstancia que diere lugar a la atenuacin de la punibilidad dar lugar a
la aplicacin de su conducta.
84 La Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema (Sentencia del 2 de septiembre de 2009, M.P.: Yesid Ramrez
Bastidas. Radicado 29.221) dijo:

Del indicio de responsabilidad penal. Se puede afirmar que la responsabilidad penal es una valoracin
compleja, esto es, integrativa, en la que se implican los tambin juicios de tipicidad o adecuacin tpica (sujeto
activo, conducta, en sus aspectos subjetivo-objetivos y normativos, previsin de causalidad y resultado),
antijuridicidad (no en su concepcin formal, sino material con la consecuencia de la lesividad o peligro de
menoscabo al bien jurdico tutelado sin justa causa) y culpabilidad (imputabilidad, dolo, culpa, preterintencin),
reprochabilidad, exigibilidad de un comportamiento adecuado a derecho.

Es pues, la responsabilidad penal (afirmativa o excluyente) el objeto de mxima consideracin del debido
proceso, y es con referencia a la misma como al interior de la investigacin y el juzgamiento se concretan
los actos de formulacin de la imputacin, decreto e imposicin de la medida de aseguramiento, acusacin,
preclusin de la investigacin y la sentencia absolutoria o condenatoria.

Si lo anterior es cierto, como en efecto lo es, puede afirmarse que el indicio o la clase de revelacin que por
sobre todo interesa en la actuacin penal en singular de que se trate, no es una fenomenologa vaca, ni es
cualquier clase de indicacin, incluso ni siquiera se trata de un simple sealamiento de la autora o participacin
objetiva pues las expresiones solo fcticas de ellas en los trminos del artculo 12 de la Ley 599 de 2000 por
s solas no resuelven la conducta punible.

La proscripcin o erradicacin de toda forma de responsabilidad objetiva como derecho, principio y garanta
fundamental de incidencias sustanciales, permite captar que incluso en tratndose de imputaciones indiciarias,
stas no pueden efectuarse conforme a puros criterios de responsabilidad factual.

En efecto: cuando las atribuciones se realizan como simples sealamientos de autora objetiva o de participacin
objetiva, y cuando conforme a las mismas se sustentan actos de formulacin de la imputacin, imposicin de
medida de aseguramiento o acusacin, con la correlativa consecuencia de la privacin de la libertad, lo que
en ltimas se hace es contrariar lo establecido en los artculos 9 y 12 de nuestro Cdigo Penal.

Si conforme a los principios en cita se regula que la causalidad por s sola no basta para la imputacin
jurdica del resultado, y se consagra el postulado en sentido de que queda erradicada toda forma de
responsabilidad objetiva, bien se puede comprender que los contenidos de dichos principios se tornan en
447

De la casacin penal en el sistema acusatorio


todo aplicables al indicio. En ese sentido y a fines de su atribucin, no es suficiente el mero resultado por s
solo para su atribucin jurdica, pues los artculos 9 y 12 ejusdem lo impiden.

El postulado apunta como debe ser a que los sealamientos no pueden quedarse como simples revelaciones
de autora o de participacin factual, sino que por el contrario deben tratarse y resolverse es como indicantes
de responsabilidad penal, pues a nuestro sistema le interesan son los intervinientes culpables. Este predicado
probatorio posee efectos sustanciales y encuentra asidero en la teora de la conducta punible y recibe su total
respaldo en las normas antes citadas. Por tanto, si en los artculos 287, 308 y 336 del Cdigo de Procedimiento
Penal se establece como requerimiento para formular la imputacin, decretar la medida de aseguramiento y
para enrostrar la acusacin, que ha lugar a ello cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia
fsica recogidos y asegurados o de la informacin legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que
el imputado es autor o partcipe del delito que se investiga.

Bien se puede entender que los indicios resultantes de los materiales probatorios, de las evidencias fsicas
(aducidos, producidos e incorporados legalmente) o de la informacin legalmente obtenida, no debern ser
unos fenmenos que den a conocer de manera simple la autora o participacin objetiva, sino que adems
deber tratarse de sealamientos de dominio del hecho (de la accin, funcional, o de la voluntad de otro) o de
ayuda en un comportamiento ajeno, responsables al menos en va de hiptesis o probabilidad.

En consecuencia, al regularse de manera imperativa en nuestro Cdigo Penal en su artculo 9 que la causalidad
por s sola no basta para la imputacin jurdica del resultado, y al consagrarse como principio en su artculo
12 que queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva, lo que en efecto se estipula en esas normas
rectoras son unos postulados de aplicacin sustanciales con incidencias hacia lo jurdico-probatorio, los que
deben tenerse en cuenta a fines de la valoracin y atribucin de indicios de responsabilidad penal, y que como
se dijera desde una visin epistemolgica, se constituyen en verdaderas hiptesis de la misma.

Las discusiones de aquella en sus proyecciones afirmativas o excluyentes (para el caso entindase juicios de
tipicidad-atipicidad, antijuridicidad material-causales de justificacin o ausencia de lesividad, y culpabilidadinculpabilidad), se constituyen en unos juicios que se cumplen y realizan a todo lo ancho y largo del decurso
del debido proceso penal, y se efectan incluso a partir de la formulacin de la imputacin.

Y as, la ms significativa demostracin normativa en sentido de que la valoracin de la responsabilidad penal en
sus aspectos subjetivos no es del mbito exclusivo de la etapa de juzgamiento, ni se restringe a las motivaciones
y dictados de la sentencia, est dada en las regulaciones del artculo 331 del Cdigo de Procedimiento Penal,
en el cual se establece que:

En cualquier momento, a partir de la formulacin de la imputacin, el fiscal solicitar al juez de conocimiento
la preclusin, si no existiere mrito para acusacin.

Debe tenerse en cuenta que la solicitud de preclusin se puede invocar a partir del momento procesal en cita,
integra como causales las reguladas en el artculo 332, en el cual se incluyen: la existencia de una causal que
excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Cdigo Penal.
85 Decreto 2700 de 1991, art. 410. Improcedencia de medida de aseguramiento. No procede medida de
aseguramiento cuando la prueba sea indicativa de que el imputado pudo haber actuado en cualquiera de las
circunstancias excluyentes de antijuridicidad o de culpabilidad.
86 El derecho fundamental a la presuncin de inocencia, recogido en el artculo 29 constitucional, significa que
cualquier persona es inicial y esencialmente inocente, partiendo del supuesto de que slo se puede declarar
responsable al acusado al trmino de un proceso en el que deba estar rodeado de las plenas garantas procesales
y se le haya demostrado su culpabilidad. As pues, la presuncin de inocencia, se constituye en regla bsica
sobre la carga de la prueba, tal y como aparece consagrado en numerosos textos de derechos humanos.

En un Estado social de derecho corresponde siempre a la organizacin estatal la carga de probar que una persona
es responsable de un delito, produjo el dao, o particip en la comisin del mismo, lo que se conoce como
principio onus probandi incumbit actori. La actividad probatoria que despliegue el organismo investigador
debe entonces encaminarse a destruir la presuncin de inocencia de que goza el acusado, a producir una
prueba que respete las exigencias legales para su produccin, de manera suficiente y racional, en el sentido de
acomodarse a la experiencia y la sana crtica. As pues, no le incumbe al acusado desplegar ninguna actividad
a fin de demostrar su inocencia, lo que conducira a exigirle la demostracin de un hecho negativo, pues por
el contrario es el acusador el que debe demostrarle su culpabilidad. Por ello, a luz del principio del in dubio
pro reo si no se logra desvirtuar la presuncin de inocencia hay que absolver al acusado, y toda duda debe
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De los indicios en casacin penal

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resolverse a su favor implicando su absolucin. Corte Constitucional. Sentencia C-205 del 11 de marzo de
2003. M.P.: Clara Ins Vargas.
Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 204), art. 307. Medidas de aseguramiento. Son
medidas de aseguramiento: A. Privativas de la libertad: 1. Detencin preventiva en establecimiento de
reclusin; 2. Detencin preventiva en la residencia sealada por el imputado, siempre que esa ubicacin no
obstaculice el juzgamiento; B. No privativas de la libertad: 1- La obligacin de someterse a un mecanismo de
vigilancia electrnica; 2. La obligacin de someterse a la vigilancia de una persona o institucin determinada;
3. La obligacin de presentarse peridicamente o cuando sea requerido ante el juez o ante la autoridad que l
designe; 4. La obligacin de observar buena conducta individual, familiar y social, con especificacin de la
misma y su relacin con el hecho; 5. La prohibicin de salir del pas, del lugar en el cual reside o del mbito
territorial que fije el juez; 6. La prohibicin de concurrir a determinadas reuniones o lugares; 7. La prohibicin
de comunicarse con determinadas personas o con las vctimas, siempre que no se afecte el derecho a la defensa;
8. La prestacin de una caucin real adecuada, por el propio imputado o por otra persona, mediante depsito
de dinero, valores, constitucin de prenda o hipoteca, entrega de bienes o la fianza de una o ms personas
idneas; 9. La prohibicin de salir del lugar de habitacin entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m. El juez podr
imponer una o varias de estas medidas de aseguramiento, conjunta o indistintamente, segn el caso, adoptando
las precauciones necesarias para asegurar su cumplimiento. Si se tratare de una persona de notoria insolvencia,
no podr el juez imponer caucin prendaria.
Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 204), art. 313. Procedencia de la detencin
preventiva. Satisfechos los requisitos sealados en el artculo 308, proceder la detencin preventiva en
establecimiento carcelario, en los siguientes casos: 1. En los delitos de competencia de los jueces penales de
circuito especializados; 2. En los delitos investigables de oficio, cuando el mnimo de la pena prevista por la
ley sea o exceda de cuatro (4) aos; 3. En los delitos a que se refiere el Ttulo VIII del Libro II del Cdigo
Penal cuando la defraudacin sobrepase la cuanta de los ciento cincuenta (150) salarios mnimos legales
mensuales vigentes.
Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 204), art. 315. Medidas de aseguramiento no privativas
de la libertad. Cuando se proceda por delitos cuya pena principal no sea privativa de la libertad o por delitos
querellables, o cuando el mnimo de la pena sealada en la ley no exceda de cuatro (4) aos, satisfechos los
requisitos del artculo 308, se podr imponer una o varias de las medidas sealadas en el artculo 307 literal B,
siempre que sean razonables y proporcionadas para el cumplimiento de las finalidades previstas.
Frente a lo anterior impera recordar que en materia penal al imputado no le corresponde la carga ni el deber
de probar las afirmaciones que haga con el fin de desvirtuar los elementos estructurales de la conducta punible
atribuida o su responsabilidad, dado que es el Estado, en razn de su prioritaria y esencial finalidad de hacer
efectivas las garantas de los asociados, entre ellas la de tipicidad como expresin del principio de legalidad y
del apotegma nullum crimen, nulla poena sine lege, al que le asiste la obligacin de llevar al proceso, a travs
de su aparato judicial, los medios de prueba legalmente previstos que acrediten los elementos integradores de la
conducta punible preexistente al tiempo del comportamiento reprochado y la responsabilidad del sindicado.
De ah la consagracin de la presuncin de inocencia como derecho fundamental de toda persona investigada
penalmente, segn la cual quien sea sealado de un comportamiento descrito como delito no est obligado a
presentar al juez prueba alguna demostrativa de la no ocurrencia del hecho ni de la ausencia de responsabilidad,
imponindose por contraprestacin que sean las autoridades quienes deben demostrar la tipicidad y la
culpabilidad, en los trminos en que la interpretacin constitucional (C.C, C-774 del 25 de julio de 2001)
tambin lo ha decantado. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 24 de junio de
2009. M.P.: Julio Enrique Socha Salamanca. Radicado 26.909.
Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004).- Preclusin.- Causales.- El fiscal solicitar la
preclusin en los siguientes casos: () 6.- Imposibilidad de desvirtuar la presuncin de inocencia.
Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), art. 7. Presuncin de inocencia e in dubio
pro reo. Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisin
judicial definitiva sobre su responsabilidad penal.
En consecuencia, corresponder al rgano de persecucin penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad
penal. La duda que se presente se resolver a favor del procesado ().
449

De la casacin penal en el sistema acusatorio


93 En efecto, la conviccin sobre la responsabilidad del procesado ms all de toda duda, corresponde a un
estadio del conocimiento propio de la certeza racional y, por tanto, relativa, dado que la certeza absoluta resulta
imposible desde la perspectiva de la gnoseologa en el mbito de las humanidades e inclusive en la relacin
sujeto que aprehende y objeto aprehendido.

En consecuencia, slo cuando no se arriba a dicha certeza relativa de ndole racional ante la presencia de dudas
sobre la materialidad y existencia del delito investigado o sobre la responsabilidad del acusado, siempre que, en
todo caso, dichas dudas tengan entidad y suficiencia como para crear incertidumbre sobre tales aspectos que tienen
que ser debidamente acreditados con medios de prueba reales y posibles en cada caso concreto, no con elementos
de conviccin ideales o imposibles, ah, en tal momento, es posible acudir a la aplicacin del principio in dubio pro
reo, esto es, resolver la vacilacin probatoria en punto de la demostracin de la verdad, a favor del acusado.

As las cosas, no resulta conforme con la teora del conocimiento exigir que la demostracin de la conducta
humana objeto de investigacin sea absoluta, pues ello siempre ser, como ya se dijo, un ideal imposible de
alcanzar, como que resulta frecuente que variados aspectos del acontecer que constituy la gnesis de un proceso
penal no resulten cabalmente acreditados, caso en el cual, si tales detalles son nimios o intrascendentes frente
a la informacin probatoria ponderada en conjunto, se habr conseguido la certeza racional, ms all de toda
duda, requerida para proferir fallo de condena.

Por el contrario, si aspectos sustanciales sobre la materialidad del delito o la responsabilidad del acusado no
consiguen su demostracin directa o indirecta al valorar el cuadro conjunto de pruebas, se impone constitucional
y legalmente aplicar el referido principio de resolucin de la duda a favor del incriminado, el cual a la postre,
tambin se encuentra reconocido en la normativa internacional como pilar esencial del debido proceso y de
las garantas judiciales. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 5 de diciembre de
2007. M.P.: Mara del Rosario Gonzlez de Lemos. Radicado 28.432.
94 La teora de la carga de la prueba ensea que quien est favorecido por una presuncin traslada a su contraparte
la carga de desvirtuarla siempre y cuando la presuncin no sea de derecho. Es decir que se trate de una
presuncin legal.

El concepto de carga se estructura en funcin del inters que le asiste a la parte en el proceso y de acuerdo con
ese inters le seala como norma de comportamiento procesal aportar la prueba. Ese comportamiento no es
exigible coactivamente pero si la parte no lo asume le acarrea como consecuencia desfavorable la obtencin
de una sentencia en contra de su inters.

Para el juez la carga de la prueba implica una regla del juicio que le indica cmo fallar en caso de ausencia de
pruebas, porque bajo ningn aspecto puede incurrir en non liquen, esto es, abstenerse de fallar. Y esa regla le
dice que debe fallar en contra de quien tena inters en aportar la prueba.

De conformidad con lo expuesto la Fiscala tiene la carga de la prueba en cuanto est asistida por el inters
pblico en el descubrimiento y sancin del delito. Por consiguiente debe aportar la prueba al proceso de la
existencia de la conducta punible y de la responsabilidad del acusado. Si no la aporta el acusado se ver
favorecido con una sentencia absolutoria. An ms si se genera duda sobre la existencia del delito o la
responsabilidad se debe resolver a favor del procesado, declarando la inexistencia del delito o la ausencia de
responsabilidad penal.

Se discute si el procesado y su defensor deben asumir la carga de la prueba de los hechos impeditivos de la
responsabilidad penal. En nuestro criterio deben hacerlo porque la fiscala tiene la carga de demostrar los hechos
afirmativos que conducen a derivar la responsabilidad penal, ms no aquellos que van encaminados a negarla.
Quien plantee el hecho impeditivo, para el caso, la defensa debe asumir la carga de demostrarlo. Ahora si no
lo logra pero surge duda sobre la existencia de la causal de irresponsabilidad penal aplicando el in dubio pro
reo debe aceptarse la ausencia de la responsabilidad. Jess Ignacio Garca Valencia. Conferencias sobre el
proceso penal acusatorio. Bogot: Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, 2005, p. 182.
95 Decreto 2700 de 1991, art. 388. Requisitos Sustanciales. Son medidas de aseguramiento para imputables la
conminacin, la caucin, la prohibicin de salir del pas, la detencin domiciliaria y la detencin preventiva, las
cuales se aplicarn cuando contra el sindicado resultare por lo menos un indicio grave de responsabilidad,
con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso.

Ley 600 de 2000, art. 356. Requisitos. Solamente se tendr como medida de aseguramiento para los
imputables la detencin preventiva. Se impondr cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de
responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso.

450

De los indicios en casacin penal


96 Hernando Londoo Jimnez. El indicio grave de responsabilidad. En: Nuevo Foro Penal. Bogot: Edit.
Temis, 1990, p. 327.
97 La connotacin de levedad o gravedad del indicio no corresponde a nada distinto al control de su seriedad y
eficacia como medio de conviccin que en ejercicio de la discrecionalidad reglada en la valoracin probatoria
realiza el juez, quien despus de contemplar todas las hiptesis confirmantes e infirmantes de la deduccin
establece jerarquas segn el grado de aproximacin a la certeza que brinde el indicio, sin que ello pueda
confundirse con una tarifa de valoracin preestablecida por el legislador.

Se trata de una simple ponderacin lgica que permite al funcionario judicial asignar el calificativo de grave o
vehemente al indicio contingente cuando el hecho indicante se perfila como la causa ms probable del hecho
indicado; de leve, cuando se revela slo como una entre varias causas probables, y podr darle la menguada
categora de levsimo cuando deviene apenas como una causa posible del hecho indicado. Corte Suprema
de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 8 de mayo de 1997. M.P.: Jorge Anbal Gmez Gallego.
Radicado 9858.
98 Hernando Londoo Jimnez. Op. cit., p. 328.
99 Jairo Parra Quijano. Tratado de la prueba judicial, indicios y presunciones. 2 ed. Bogot: Ediciones Librera
del Profesional, 1992, p. 41.
100 Gilberto Martnez Rave. Procedimiento penal. 5 ed. Bogot: Edit. Temis, 1987, p. 312.
101 As como el indicio necesario puede definirse como aquel en el el cual slo existe una posibilidad de concluir
partiendo del hecho indicador, puede afirmarse que el indicio grave es aquel en el cual son pocas las conclusiones
(hechos indicados) que pueden obtenerse a partir de un mismo hecho indicador; en otras palabras cuando
construimos un indicio y nos percatamos de que existen muchas probabilidades de que la conclusin obtenida
(hecho indicado) sea la correcta frente a otras pocas probabilidades, habremos elaborado un indicio grave.
Por lo general las definiciones que sobre indicios graves se han ensayado por parte de la jurisprudencia y de
las doctrinas nacional y extranjera tienen en comn la referencia al concepto de probabilidad para sealar que
en l las opciones de acertar con la conclusin (hecho indicado) son mayores frente a las probabilidades de
equivocarse que constituiran la minora ().

Cuando se afirma que los indicios slo pueden tener valor probatorio cuando sean graves, se est excluyendo
la posibilidad de que los indicios leves y an los necesarios puedan ser apreciados como medios de prueba
dentro de las investigaciones. No pretendemos en esto exagerar distorsionando el criterio de los autores,
sino manifestar en forma sencilla su pensamiento que normalmente va acompaado de una explicacin de
cundo deben ser graves los indicios para poder tener fuerza probatoria, diciendo que esa gravedad supone
una conexin profunda con el hecho a probar que haga nacer en el nimo del juzgador la creencia de que los
hechos pudieron ocurrir de esa forma, o una relacin tan fuerte entre los hechos indicador e indicado que la
haga casi cierta o casi necesaria.

Ninguna duda puede caber entonces en el sentido de que cuando alguna parte de la doctrina se refiere a la
gravedad como una de las condiciones para que puedan ser valorados los indicios est aludiendo exclusivamente
a una categora de indicios que es la de los graves, excluyendo la opcin de que tengan valor probatorio los
indicios leves y los necesarios. Yesid Reyes Alvarado. La prueba indiciaria. Bogot: Reyes Echanda, 1989,
pp. 180, 206, 207.
102 Jorge Arenas Salazar. Crtica del indicio en materia penal. Bogot: Edit. Temis, 1988, p. 134.
103 Yesid Reyes Alvarado. Op. cit., pp. 206 y 207.
104 Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), art. 23. Clusula de exclusin. Toda prueba
obtenida con violacin de las garantas fundamentales ser nula de pleno derecho, por lo que deber excluirse
de la actuacin procesal.

Igual tratamiento recibirn las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que slo pueden
explicarse en razn de su existencia.
105 Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), art. 232. Clusula de exclusin en materia de
registros y allanamientos. La expedicin de una orden de registro y allanamiento por parte del fiscal, que
se encuentre viciada por carencia de alguno de los requisitos esenciales previstos en este Cdigo, generar
invalidez de la diligencia, por lo que los elementos materiales probatorios y evidencia fsica que dependan
directa y exclusivamente del registro carecern de valor, sern excluidos de la actuacin y slo podrn ser
utilizados para fines de la impugnacin.
451

De la casacin penal en el sistema acusatorio


106 Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), art. 276. Legalidad. La legalidad del elemento
material probatorio y evidencia fsica depende de que en la diligencia en la cual se recoge o se obtiene se haya
observado lo prescrito en la Constitucin Poltica, en los Tratados Internacionales sobre derechos humanos
vigentes en Colombia y en las leyes.
107 Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), art. 360. Prueba Ilegal. El juez excluir la
prctica o aduccin de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido
con violacin de los requisitos formales en este Cdigo.
108 Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), art. 455. Para los efectos del artculo 23 se deben
considerar, al respecto los siguientes criterios: el vnculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento
inevitable y los dems que establezca la ley.
109 Jess Ignacio Garca Valencia. Op. cit., p. 74.
110 Hernando Devis Echanda. Teora general de la prueba judicial. 3 ed. Vol. I. Buenos Aires: Vctor P. de
Zavala, 1976, pp. 115 y 116.
111 Consagracin legal. Este principio se encuentra establecido en el Cdigo de Procedimiento Penal en las
disposiciones que a continuacin se relacionan:

- El artculo 372 cuando estipula que son fines de las pruebas llevar al conocimiento del juez, ms all de
duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado,
como autor o partcipe. Esta norma manda al juez en el desarrollo de la actuacin imponerse a travs de las
pruebas de los hechos y circunstancias materia del juicio y de la responsabilidad, prohibindole de manera
implcita usar su propio conocimiento para dar por probados esos tpicos que constituyen la esencia de la
controversia en el proceso penal.

- En el inciso 2 del artculo 435 cuando sentencia: En ningn caso el juez podr utilizar su conocimiento
privado para la adopcin de la sentencia a que hubiere lugar. La prohibicin en esta disposicin de (no) utilizar
el conocimiento privado para fallar es expresa. Al mismo tiempo, muy clara la exigencia de fundamentar la
sentencia en las pruebas que se alleguen a la actuacin procesal.

- En el artculo 344 que se refiere al descubrimiento de la prueba, porque esta figura implica tambin la
necesidad de probar la acusacin. En los artculos 353 y 356 num. 5 que tratan sobre la aceptacin total o
parcial de cargos, ya que esas admisiones tienen como efecto sustraer los hechos admitidos a la regla general
de la necesidad de la prueba. En el artculo 357 en cuanto prev que las solicitudes probatorias en la audiencia
preparatoria se admiten sobre los hechos de la acusacin o de la defensa que requieren prueba. En el artculo
356 num. 4 que consagra las estipulaciones probatorias como otra excepcin a la necesidad de la prueba, en
cuanto a los hechos a que ellas se refieren no van a ser objeto de la actividad probatoria en el juicio oral. Hay
que aclarar que no es que los hechos materia de las estipulaciones probatorias escapen a la necesidad de la
prueba. Es decir que no deban ser probados. Lo que ocurre es que no van a ser controvertidos en el juicio oral
porque al ser aceptados por ambas partes se dan por probados.

Consecuencias. La aplicacin de este principio conlleva las siguientes:

- El conocimiento privado del juez o de los dems sujetos procesales no tiene efectos probatorios. El juez no
puede ostentar simultneamente con su labor juzgadora la calidad de testigo. La decisin judicial slo puede
pronunciarse sobre lo probado en el curso de la actuacin. La evaluacin de pruebas inexistentes vulnera este
principio y constituye una irregularidad sustancial generadora de nulidad (artculo 457 inciso 1). El falso
juicio de existencia al valorar la prueba viola este principio y da lugar a casacin (artculo 181 num. 3). Este
principio est ntimamente ligado al de legalidad. Cumple con la necesidad, la prueba practicada legalmente
o de manera regular, esto es, por el sujeto competente, cuando su objeto es pertinente, el procedimiento o rito
de su aduccin es el previsto en la ley y la valoracin se produce libremente. Jess Ignacio Garca Valencia.
Conferencias sobre el proceso penal acusatorio. Bogot: Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, 2005, pp. 165
a 167.
112 Su origen es muy variado. Los indicios pueden derivar de una inspeccin ocular policial o judicial,
ordinariamente realizada tras la perpetracin del hecho delictivo o durante la fase de investigacin sumarial,
pero tambin pueden proceder de cualquier declaracin testifical o de la confesin del acusado, y asimismo
de cualquier documento aportado al proceso. Carlos Climent Durn. La prueba. Op. cit., p. 623.
113 Ntese cmo cualquier medio, instrumento u objeto que sirva a la bsqueda de la verdad, como meta
del proceso penal, antes de que entre en escena el juez, se denomina elemento material probatorio o
452

De los indicios en casacin penal


simplemente elemento probatorio (tales como armas, instrumentos, objetos, dinero, bienes, huellas o
manchas y otros) tambin pueden constituir informaciones (entrevistas, declaraciones de eventuales testigos
o interrogatorios a indiciados o informes de investigaciones de campo o de laboratorio). As lo desarrolla el
Cdigo de Procedimiento Penal en el Libro II, ttulos I y II (particularmente en el artculo 275 los enuncia).
Ramiro Marn Vsquez. Sistema acusatorio y prueba. Bogot: Nueva Jurdica, 2004, p. 33.
114 Los indicios han de estar plenamente probados. Si no lo estuviesen, y los indicios fuesen dudosos o inciertos,
tambin sera dudoso o incierto el hecho presunto. En consecuencia, ha de obtenerse una prueba plena y
completa de cada indicio, sin el menor asomo para la duda razonable. La prueba de indicios puede realizarse
por cualquier medio probatorio, incluida otra presuncin (con rechazo por tanto, del viejo aforismo parasumptio
de praesumtione non praesumitur).

La prueba de inspeccin ocular es la que, de ordinario, suele facilitar el hallazgo de indicios, al menos de
los indicios iniciales con los que comenzar la instruccin de una causa, y que ulteriormente tendrn una
gran eficacia probatoria durante el juicio oral. Pero los dems medios probatorios tambin aportan hechos
indiciarios de relieve. As puede ocurrir con una declaracin o con un documento, una parte o aspecto de los
cuales puede hacer alusin a un hecho indiciario que es relevante para el enjuiciamiento de la causa. Carlos
Climent Durn. La prueba penal. Op. cit., p. 638.
115 De conformidad con la previsin legal sobre la prueba indiciaria, al efecto establecida por los artculos 300
y siguientes del Cdigo de Procedimiento Penal, el hecho indicador del cual se infiere la existencia de otro
acaecimiento fctico, debe estar debidamente acreditado por los medios directos de prueba (testimonio, peritacin,
inspeccin, documento, confesin); ha de ser indivisible, pues los elementos que lo integran no pueden a su vez
tomarse como hechos indicadores de otros acaecimientos fcticos; independiente, ya que a partir de un hecho
indicador no pueden estructurarse varios hechos indicados; si son varios han de ser concordantes, de manera que
los hechos inferidos guarden armona entre s como partes que integran un mismo fenmeno; convergentes, es
decir que la ponderacin conjunta de los distintos indicios d lugar a establecer una sola conclusin y no varias
hiptesis de solucin; y, finalmente, que en su apreciacin, como ocurre con todos los medios de prueba, el
juzgador acuda a las reglas de la sana crtica, establezca el nivel de probabilidad o posibilidad, y, en tal medida
seale si son necesarios, contingentes, graves o leves, y su relacin con los dems medios de prueba que obran
en la actuacin. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 26 de octubre de 2000. M.P.:
Fernando E. Arboleda Ripoll. Radicado 15.610.

453

De la casacin penal en el sistema acusatorio

454

De la censura de indicios en casacin penal

Captulo XV
DE LA CENSURA DE INDICIOS EN CASACIN PENAL
Tratndose de la impugnacin de indicios1 en casacin penal, dgase que
el sendero de ataque debe efectuarse bajo la modalidad de la violacin indirecta
de la ley sustancial2, de la cual se ocupa la causal tercera del artculo 181.33 de
la Ley 906 de 2004.
En importante pronunciamiento, entre otros, la Sala Penal de la Corte ha
dicho:
El indicio es un medio de prueba que permite el conocimiento indirecto
de la realidad. Supone la existencia de un hecho indicador que debe
encontrarse demostrado a travs de cualquiera de los medios probatorios
autorizados por el Cdigo de Procedimiento Penal, del cual es derivable
la existencia de otro hecho mediante un proceso de inferencia lgica.
Como prueba que es, cuando se alegan en casacin defectos en su
apreciacin como fundamento de la violacin de ley sustancial, la va de
ataque debe ser la indirecta y en tal medida es obligacin del recurrente
sealar el tipo de error en el cual se incurri, su modalidad y si el mismo se
predica del hecho indicador, de la inferencia lgica o de la manera como
los indicios se articulan entre s, es decir su convergencia, concordancia
y fuerza de conviccin por su anlisis conjunto.
Si la equivocacin se predica del hecho indicador y se toma en
consideracin que debe estar demostrado con otro medio de prueba, los
errores susceptibles de plantearse son tanto de hecho como de derecho.
De hecho, porque la prueba de la circunstancia conocida pudo haberse
supuesto; o porque pudo haberse dejado de apreciar otro medio demostrativo
que la neutralizaba o disolva; o porque se tergivers su contenido material
455

De la casacin penal en el sistema acusatorio

hacindola decir algo que no deca; o porque el proceso de valoracin


condujo a la afirmacin de la premisa a partir de la cual se har luego la
inferencia, se apart de los principios de la sana crtica.
De derecho, porque el juzgador pudo haber admitido y valorado como prueba
fundante del hecho indicador alguna irregularmente aportada al proceso y
por lo tanto invlida. Como en ningn caso la prueba indiciaria est dentro
del proceso sometida a tarifa legal, es obvio que frente a ella la modalidad del
error de derecho conocida como falso juicio de conviccin no es susceptible
de ser propuesta a travs del recurso extraordinario de casacin.
Ahora bien, cuando el error se predica de la inferencia lgica, ello supone
como condicin lgica del cargo aceptar la validez de la prueba del hecho
indicador, ya que si sta es discutida sera un contrasentido plantear al
tiempo algn defecto del juicio valorativo en el marco del mismo ataque.
Existe la posibilidad, no obstante, de refutar el indicio tanto en la prueba del
hecho indicador como en la inferencia lgica, solo que en cargos distintos
y de manera subsidiaria.
La inferencia lgica, entonces, es atacable en casacin. Pero en atencin a
que la misma es el resultado de un proceso intelectual valorativo, la nica
va posible para hacerlo es el error de hecho por trasgresin ostensible
de los principios de la sana crtica. La hiptesis supone, por lo tanto, la
aceptacin del hecho indicador y la demostracin de que el juzgador realiz
un juicio de valor en contrava de las leyes de la ciencia, los principios de
la lgica o de las reglas de la experiencia.
As las cosas, para que el cargo quede correctamente formulado es
imprescindible concretar el error y demostrar cmo ha sido trasgredida
o desconocida una ley cientfica, un principio de la lgica (que no niegue
ni desconozca la unidad del ser) o una regla constante de la experiencia
comn o aceptada y practicada en medios especializados en una
determinada materia. Se precisa adems y ello es obvio, la fundamentacin
correspondiente a la trascendencia del error.
La Sala ha sido reiterativa en lo precedente y tambin ha sealado que
cuando de atacar dicho medio probatorio en casacin se trata, no puede
456

De la censura de indicios en casacin penal

desconocerse que por su naturaleza misma su valoracin es de conjunto,


siendo el vnculo que surge entre los diferentes indicios (su concordancia
y convergencia) el que hace que la conclusin crezca desde la probabilidad
hasta constituir certeza. En consecuencia, aunque el ataque a los hechos
indicadores debe ser independiente, ello no significa en manera alguna
que el conjunto indiciario, cuya fuerza de conviccin depende de que se le
estime globalmente, pueda dejar de ser enfrentado por el demandante4.
I. Del indicio y las modalidades de censura casacional
Conforme a los lineamientos de la jurisprudencia acerca de las formas
de ataque en casacin de los indicios, deben tenerse en cuenta las siguientes
consideraciones:
Como el ataque versa sobre yerros in iudicando, corresponde al censor
tener claridad sobre tres niveles de construccin del indicio:
a) El primero dice relacin con la prueba del hecho indicador5:
Cuando se ataca esta primera fase de la estructura y construccin del
indicio6 cabe la posibilidad de aducir errores de hecho:
a. Derivados de falso juicio de existencia, cuando el juzgador hubiese
supuesto la prueba que lo soporta.
Por esta modalidad se plantean cuestionamientos cuando los jueces
hubiesen omitido o ignorado considerar los medios de prueba en los que
tuviesen asiento hechos indicadores de circunstancias excluyentes de la
forma de participacin atribuida o indicadores de una conducta ausente o
incluyente de responsabilidad penal.
b. Derivados de falso juicio de identidad, cuando el fallador hubiese
efectuado tergiversaciones o distorsiones fcticas a los elementos
materiales probatorios o a las evidencias fsicas, al hacerle decir a stos lo
que no dicen o por impedirles expresar lo que aquellos muestran, resultado
que se produce por agregados o cercenamientos.
En esa medida, el juzgador da por existentes hechos indicadores que
no tienen soporte y como tales no podan ser utilizados para efectuar
457

De la casacin penal en el sistema acusatorio

inferencias lgicas, o por la va de aquellas supresiones o aumentos desecha


hechos indicadores que habran sido de utilidad para la construccin de
procesos deductivo-inductivos7.
A su vez, en lo que dice relacin con la prueba del hecho indicador, tambin
ha lugar a efectuar impugnaciones de errores de derecho:
i) Derivados de falso juicio de legalidad8, en el evento en que los medios de
conviccin autnomos personales o reales- de los que se deriva o soporta el hecho
indicador se hubiesen incorporado en forma ilcita o ilegal o por irregularidades
cometidas en la cadena de custodia9.
En esa proyeccin, demostrada la inexistencia jurdica de los medios de
prueba, elementos materiales probatorios y evidencia fsica conforme a
los dictados del artculo 29 de la Carta Poltica en donde se ordena tener
por nulos de pleno derecho, es decir, inexistentes, los que se hubiesen
aducido, producido o incorporado con violacin del debido proceso, por
efectos de correspondencia se comprender que tambin lo sern los hechos
indicadores que de aquellos se deriven10.
b) El segundo nivel de estructura y construccin del indicio dice relacin
con la inferencia lgica: los errores que recaen sobre la inferencia lgica11 se
pueden atacar por errores de hecho:
Derivados de falso raciocinio. En efecto, Los indicios tambin pueden
ser objeto de impugnacin en lo que dice relacin con el proceso de inferencia
lgica en cuyo caso, partiendo de la aceptacin de la existencia material y jurdica
del medio de conviccin, corresponde demostrar que de aquel o aquellos hechos
indicadores no se poda deducir o derivar el hecho indicado o lo concluido, sino
a travs del menoscabo o atropello de las mximas de experiencia, las leyes de
la lgica o de la ciencia.
En el anterior evento se debe utilizar la metodologa sustancial cuando de
la censura de errores derivados de falso raciocinio se trata, desde luego,
teniendo como referente inicial el fenmeno o fenmenos indicantes con
los que se ha construido la singular inferencia que se acusa de ilgica y
se pretende derruir12.
Si bien es cierto, en tratndose de los recorridos lgicos no existen avenidas
trazadas, tambin lo es que a las conclusiones o inferencias no se puede arribar
458

De la censura de indicios en casacin penal

por la va de la falacia13 del absurdo, o desconociendo la conexidad entre el hecho


indicador y el hecho indicado.
En igual sentido, se atropella la inferencia lgica inductiva-deductiva,
cuando se arriba a conclusiones desconociendo mximas de experiencia, leyes de
la lgica, la ciencia o criterios tcnico cientficos de apreciacin de los medios de
prueba. Es dable entender que la conexidad entre el hecho indicador y el hecho
indicado no puede ser forzada ni acomodaticia, sino que por el contrario debe
darse de manera fluida, sin saltar obstculos, sin forzamientos conclusivos ni
trascurriendo por laberintos.
Consideramos se incurre en equvocos inferenciales cuando el fenmeno en
su expresin acabada o inacabada no posee relaciones de vnculos con la conducta
(esencia) investigada y se le fabrican de manera abrupta nexos inexistentes:
por ejemplo, cuando a partir de hechos indicadores se efectan deducciones
de responsabilidad penal14 al margen de la teora de la accin, por fuera de la
estructura formal de las formas de intervencin de autora o participacin, o
al margen de la categora compleja de responsabilidad penal, valga decir, con
criterios de responsabilidad objetiva.
c) El tercer nivel de acusacin, en la prueba indirecta, est dado por el
aspecto individual o articulado15 del poder suasorio16:
En efecto, otro de los extremos objeto de acusacin en tratndose de
indicios es el relativo a la articulacin individual o plural de los mismos entre s
o de aquellos con los otros medios de prueba autnomos en lo relativo a la fuerza
demostrativa o poder de persuasin.
En este evento corresponde demostrar que la convergencia efectuada en
la sentencia por los juzgadores a los diferentes indicios o de estos con los
restantes medios de conviccin, se realiz con trasgresin de los postulados
de la sana crtica pues no se puede elaborar una censura de manera libre
como alegato de instancia, y que en esa medida no tenan la fuerza ni la
capacidad de construir entre ellos el grado de verificacin de la certeza.
Esta modalidad de impugnacin respecto del poder de persuasin, puede
formularse, objetivarse y demostrarse de manera independiente, pero
desde luego, tambin puede ser complementaria de las otras maneras de
impugnar el indicio vistas.
Adems, debe precisarse que en los casos en que se elaboran censuras
por las modalidades antes vistas, corresponde al censor detenerse en la
459

De la casacin penal en el sistema acusatorio

trascendencia de los errores cometidos y ocuparse de demostrar por va de


la posibilidad argumentativa que de no haberse incurrido en esas falencias,
los sentidos sustanciales de lo fallado habran podido ser otros17.
II. Conclusiones acerca de las
formas de censura del indicio en casacin penal

De acuerdo con las citas jurisprudenciales, puede afirmarse que pueden


darse respecto:
A. Del hecho indicador cuando no est probado
Cuando se trate de la impugnacin del hecho indicador porque no est
probado, tiene cabida la censura por la modalidad del error de hecho derivado de
falso juicio de existencia, por suposicin probatoria, para el caso, por ejemplo,
cuando el medio de conviccin que soporta el hecho indicador no tiene existencia
material en el proceso y el juzgador lo supone a travs de conjeturas.
B. Del hecho indicador cuando no est debidamente probado
Puede ocurrir que el hecho indicador no se halle debidamente probado,
sera el caso, cuando alrededor del mismo, existen medios de conviccin que lo
afirman y lo niegan o excluyen. En esa medida, la censura se puede formular por
la modalidad del error de hecho derivado de falso juicio de existencia cuando el
juzgador hubiese omitido valorar los medios de prueba que excluan o negaban
el hecho indicador.
C. Del hecho indicador y los falsos juicios de identidad
La censura del hecho indicador puede abordarse por la va del error de
hecho derivado de falso juicio de identidad, cuando el juzgador hubiese adoptado
hechos indicadores a partir de medios de prueba que hubiese tergiversado en
eventos de agregacin de sus contenidos en los que se pone a decir al medio de
conviccin lo que no revela ni expresa. En esa perspectiva, se entiende que de
460

De la censura de indicios en casacin penal

los agregados fcticos no es dable extraer hechos indicadores ni a partir de ellos


efectuar inferencias lgicas.
D. Del hecho indicador y los falsos juicios de legalidad
En igual sentido, pueden darse censuras respecto del hecho indicador,
por va de error de derecho derivado de falso juicios de legalidad, cuando
aquel se deriva o soporta en elementos materiales probatorios, evidencia fsica,
informaciones o medios de prueba que tengan vicios de licitud o legalidad. Esa
proyeccin, excluidos los actos de investigacin o los medios de prueba por
virtud de la inexistencia jurdica de los mismos, no es dable extraer de aquellos
hechos indicadores.
E. De los indicios y la inferencia lgica
En punto de vicios en la inferencia lgica, ha lugar a efectuar censuras por
error de hecho derivado de falso raciocinio, cuando entre el hecho indicador y el
hecho indicado no es posible establecer ninguna relacin de conexidad, lo que
traduce tergiversacin del curso lgico que impeda la deduccin inferencial.
En lenguaje dialctico diremos que se atropella la inferencia lgica cuando
entre el fenmeno y la esencia, entre el fenmeno (indicio) probado y la conducta
(esencia) investigada, no existe relacin de vinculo indisoluble, cuando no existe
relacin de parte a todo entre ellos, cuando el fenmeno no hace parte de la
esencia, cuando el fenmeno (indicio) no revela ni expresa la conducta (esencia),
cuando el indicio no da a conocer la autora o participacin responsable, y no
obstante, el juzgador con atropello, al transitar por absurdos, irracionalidades,
desconocimiento de mximas de experiencia, leyes de la lgica, la ciencia, o
criterios tcnicos o cientficos de apreciacin del medio de prueba en especial,
les fabrica de manera abrupta nexos objetivamente inexistentes.
A nuestro juicio, tambin se atropella la inferencia lgica, de cara a los
hechos indicados deducidos, cuando el juzgador a partir de hechos indicadores
hace imputaciones indiciarias con aplicacin de criterios de responsabilidad
objetiva.

461

De la casacin penal en el sistema acusatorio

F. De los indicios y la ausencia de motivacin


En ocasiones la atribucin de indicios de responsabilidad penal se efecta
como meros enunciados18, como simples conclusiones19, eventos en los que el
funcionario judicial hace uso de catlogos o series de supuestos indicios, pero no
se esfuerza en motivar20 las inferencias efectuadas ni explica el proceso inductivo
o deductivo que le ha permitido arribar a conclusiones.
En esa medida, al plantearse desde antao por la jurisprudencia que la falta
de motivacin afecta el debido proceso cuando no se presentan sus fundamentos,
o cuando se quebranta la ilacin lgica que debe que debe existir entre las
consideraciones y la resolucin surgiendo as inconciliable discordancia entre unas
y otras, de manera que sta no es consecuencia de aquellas21, consideramos que
tratndose de una sentencia condenatoria soportada en indicios, puede formularse
censura por va de la nulidad, cuando las imputaciones indiciarias aparezcan con
ausencias de motivacin en las inferencias, acerca del porqu y el cmo de lo
deducido; eventos en los que los indicios de responsabilidad como singularidades
y como conjunto se hubiesen quedado como simples pegas.
Conforme a lo anterior, se entiende que las inferencias lgicas que se
efecten con los indicios deben obedecer a procesos lgico-dialcticos, fundados,
motivados, y no tratarse de simples conclusiones.

462

De la censura de indicios en casacin penal

Notas
1

Precisa la Corte que el indicio es un medio de prueba crtico, lgico e indirecto, estructurado por el juzgador a
partir de encontrar acreditado por otros medios autorizados por la ley, un hecho del cual razonadamente, y segn
las reglas de la experiencia, se infiera la existencia de otro hasta ahora desconocido que interesa al objeto del
proceso, el cual puede recaer sobre los hechos, o sobre su agente, o sobre la manera como se realizaron, cuya
importancia deviene de su conexin con otros acaecimientos fcticos que, estando debidamente demostrados
y dentro de determinadas circunstancias, permite establecer, de modo ms o menos probable, la realidad de lo
acontecido.
Los indicios pueden ser necesarios cuando el hecho indicador revela en forma cierta o inequvoca, la existencia
de otro hecho a partir de relaciones de determinacin constantes como las que se presentan en las leyes de la
naturaleza; y contingentes, cuando segn el grado de probabilidad de su causa o efecto, el hecho indicador
evidencie la presencia del hecho indicado. Estos ltimos, a su vez, pueden ser calificados como graves, cuando
entre el hecho indicador y el indicado media un nexo de determinacin racional, lgico, probable e inmediato,
fundado en razones serias y estables, que no deben surgir de la imaginacin ni de la arbitrariedad del juzgador,
sino de la comn ocurrencia de las cosas; y leves, cuando el nexo entre el hecho indicador y el indicado constituye
apenas una de las varias posibilidades que el fenmeno ofrece. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin
Penal. Sentencia del 26 de octubre de 2000. M.P.: Fernando E. Arboleda Ripoll. Radicado 15.610.
Las inferencias lgico-jurdicas a travs de operaciones indiciarias son pertinentes dentro de la sistemtica
procesal vigente para permitirle al juez un convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, ms
all de toda duda (Ley 906 de 2004, artculo 7), que cuando ello se alcanza le permitan proferir sentencias
de condena en contra de los acusados.
La prueba indiciaria surge de un hecho indicador, probado en el proceso, del cual el operador judicial infiere
lgicamente la existencia de otro, es decir, el indicio es un hecho conocido del cual se deduce otro desconocido.
As pues, la operacin del juez al encontrarse con un indicio, consiste en tomar el hecho demostrado y analizarlo
bajo las reglas de la experiencia y de la lgica, para que como resultado aparezca la conclusin lgica que se
est buscando. Dicho de otro modo:
Todo indicio se configura a travs de un hecho indicador singularmente conocido y probado, un hecho indicado
a demostrar, el que a travs de un proceso de inferencia lgica permite deducir la autora, responsabilidad o
las circunstancias en que se ejecut la conducta punible.
La atribucin de eficacia probatoria a los indicios, como ocurre con los medios de conviccin en general,
depende de su confrontacin o cotejo con el conjunto del acervo probatorio y de su gravedad, concordancia,
convergencia y relacin con las pruebas que hayan sido recolectadas en el juicio oral.
Quien promueve demanda de casacin tiene una carga argumentativa diversa que depende de la orientacin
del ataque que dirige contra la prueba de indicios. En este sentido tiene dicho la Sala que
i) Si el error radica en la apreciacin del hecho indicador, dado que necesariamente ste ha de acreditarse con
otro medio de prueba de los legalmente establecidos, ineludible resulta postular si el yerro fue de hecho o de
derecho, a qu expresin corresponde y cmo alcanza demostracin para el caso;
ii) Si el error se ubica en el proceso de inferencia lgica, ello supone partir de aceptar la validez del medio
con el que se acredita el hecho indicador, y demostrar al tiempo que el juzgador en la labor de asignacin
del mrito suasorio se apart de las leyes de la ciencia, los principios de la lgica o las reglas de experiencia,
haciendo evidente en qu consiste y cul es la operancia correcta de cada uno de ellos, y cmo en concreto
esto es desconocido, y
iii) Si el yerro se presenta en la labor de anlisis de la convergencia y congruencia entre los distintos indicios
y de stos con los dems medios, o al asignar la fuerza demostrativa en su valoracin conjunta, es aspecto
que no puede dejarse de precisar en la demanda, concretando el tipo de error cometido, demostrando que la
inferencia realizada por el juzgador transgrede los postulados de la sana crtica, y acreditando que la apreciacin
probatoria que se propone en su reemplazo, permite llegar a conclusin diversa de aquella a la que arribara
el sentenciador. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 7 de julio de 2008. M.P.:
Yesid Ramrez Bastidas. Radicado 29.374.

463

De la casacin penal en el sistema acusatorio


3

Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), art. 181. Casacin. Procedencia. El recurso
como control constitucional y legal procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia en los
procesos adelantados por delitos cuando afectan derechos o garantas fundamentales por: () 3. El manifiesto
desconocimiento de las reglas de produccin y apreciacin de la prueba sobre la cual se ha fundado la
sentencia.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 4 de abril de 2000. M.P.: Carlos Eduardo
Meja Escobar. Radicado 12.218. Sentencia del 7 de noviembre de 2002. M.P.: lvaro Orlando Prez Pinzn.
Radicado 14.286.
La Corte, al referirse a la controversia de la prueba indiciaria en casacin, ha sostenido reiteradamente que
esta labor debe cumplirse por quien tiene el propsito, teniendo en cuenta si de lo que se trata es de cuestionar
las pruebas de los hechos indicadores, la operacin de inferencia lgica, o la valoracin individual o articulada
de su fuerza demostrativa, puesto que los errores, en cada caso, son de naturaleza distinta (...).
En la apreciacin de la prueba de los hechos indicadores, los errores pueden ser de hecho o de derecho en
cualquiera de sus modalidades, mientras que en el proceso intelectual de inferencia y en la valoracin de la
fuerza demostrativa del indicio, aislada o conjuntamente considerados, solo pueden presentarse errores de
hecho, en cuanto son tareas que deben cumplirse a la luz de la sana crtica (...).
Si los errores de apreciacin probatoria se presentan en el anlisis de la prueba de los hechos indicadores, el
casacionista debe, en relacin con cada indicio, identificar las pruebas que le sirven de sustento e indicar el error
denunciado, si de existencia, identidad, legalidad o conviccin para la correcta formulacin de la censura. Y si
se trata de cuestionar la inferencia lgica o el valor probatorio otorgado a los indicios, es deber del recurrente
acreditar el desconocimiento de las reglas de la sana crtica, lo cual se cumple mostrando la divergencia
existente entre las deducciones y declaraciones de la sentencia en dicho sentido y las que corresponde hacer
con la lgica, la experiencia o la ciencia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del
27 de noviembre de 1996. M.P.: Fernando E. Arboleda Ripoll. Radicado 9.006.
Y es que si el hecho indicador ingresa al torrente probatorio inexorablemente a travs de otro medio de
conviccin, sin duda la prueba indiciaria puede atacarse por fallas en esa primera fase de su conformacin,
pues ante la evidencia de que el fontanar del dato indicante es prueba materialmente cuestionable, por falso
juicio de legalidad, o falso juicio de existencia o de identidad, ya no interesa advertir la ndole y caractersticas
del desarrollo de la inferencia lgica (sana crtica o persuasin racional), porque con bases tan viciadas la
consecuente reflexin no podr representar nada bueno, y, por tanto, esta tendr que correr igual suerte de
desprestigio e improcedencia, resultando efectivas las censuras montadas sobre estas realidades, sin necesidad
de incursionar en el campo de las deducciones, inferencias o resultados (Cfr., Sentencia de febrero 13 de 1995,
M.P.: Carlos E. Meja Escobar). Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 17 de abril
de 1997. M.P.: Jorge Anbal Gmez Gallego. Radicado 9.573.
La construccin del indicio tiene dos puntales: el primero, el hecho indicador, cuya existencia se revela a
travs de una prueba; el segundo, la inferencia lgica, mediante la cual se establece la especie, la relacin y
fortaleza, en relacin con el hecho indicado. El ataque en casacin, por tanto ha de intentarse a travs del error
de hecho, por falso juicio de identidad (...).
As las cosas, si lo que se busca es demostrar el yerro respecto del hecho indicador, se deber establecer cul fue
la distorsin que hiciera el fallador de la prueba o pruebas que lo ponen en evidencia. Adems su importancia
en el contexto de toda la actuacin, la cual ha de examinar para comprobar que, pese a ella, la presencia del
yerro alegado tuvo la entidad suficiente para cambiar la decisin judicial, en detrimento de los intereses del
recurrente (...).
Ahora bien, si el juzgador no realiza con propiedad la inferencia lgica de que habla el artculo 300 del C. de
P.P., porque se equivoca al deducirla, extrayendo una conclusin diferente, es claro que hubo una distorsin
al realizar el proceso lgico (Cas. 15 de junio de 1993, M.P.: Valencia Martnez) (...).
Dgase en relacin con el anterior pronunciamiento que cuando el demandante escoge el proceso de inferencia
lgica como blanco de sus ataques, en realidad sus argumentaciones lo llevaran indefectiblemente al
planteamiento de errores de hecho o de derecho (por falsos juicios de identidad, de existencia o de legalidad),
en la apreciacin de las pruebas del hecho indicador, pues la lgica conclusin no puede tener asiento ms
que en el yerro sobre los presupuestos de ella, as parezca que la equivocacin no tiene conexin con el (...).
464

De la censura de indicios en casacin penal



7
8

Desde esta perspectiva conclyese, entonces, que la prueba indiciaria debe ser siempre atacada a travs de las
pruebas del hecho indicador por falsos juicios de identidad, de existencia o de legalidad de estas (...).
Es verdad sabida que dos son los aspectos ms salientes dentro de la construccin del indicio. El primero,
constituido por el hecho indicador, que no ingresa al proceso, independientemente, libremente, sino que de
manera fatal se vale de un medio de prueba. Lo cual comporta que, en tratndose de esta primera fase, puede,
ciertamente, presentarse un error de derecho, por falso juicio de legalidad, esto es, porque haya un vicio en la
aduccin o incorporacin de la prueba (clsicos e indiscutibles ejemplos, tortura para el logro de la declaracin
que establece el hecho indicador, o porque se resuelven en obligacin de declarar la comparecencia de quien
no estaba sometido al deber de testimoniar, arts. 33, C. Poltica y 283 del C. de P.P.) (...).
Y, desde luego, en el anlisis de las pruebas mediante las cuales supuesta o realmente ingres el hecho indicador
al proceso, es dable la aparicin del error de hecho, ya por falso juicio de existencia (la equivocacin recae
sobre el material existencia del medio probatorio como cuando el juzgador supone un medio de conviccin que
no obra efectivamente en el plenario o desconoce uno que realmente est all), ya por falso juicio de identidad
(cuando se tergiversa el contenido del hecho que revela la prueba, esto es, que el sentenciador coloc la prueba
demostrando cosa diversa de lo que, lgicamente comprueba) (...).
Es evidente que dndose un falso juicio de legalidad, o un falso juicio de existencia o de identidad, ya no
interesa advertir la ndole y caractersticas del desarrollo de la inferencia lgica (sana crtica o persuasin
racional), porque con bases tan viciadas la consecuente reflexin no podr representar nada bueno, y por
tanto, esta tendr que correr igual suerte de desprestigio e improcedencia, resultando efectivas las censuras
montadas sobre esas realidades, sin necesidad de incursionar en el campo de las deducciones, inferencias o
resultados. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 13 de febrero de 1995. M.P.:
Carlos Eduardo Meja Escobar. Radicado 8.653.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Auto del 22 de julio de 2009. M.P.: Yesid Ramrez Bastidas.
Radicado 31.338.
Cuando se ataca la prueba en casacin por error de derecho por falso juicio de legalidad, con insistencia lo
ha dicho la Sala, la impugnacin no queda satisfecha con la sola enunciacin del reproche y la indicacin
del medio criticado, sino que es necesario probar que el sentenciador al estimar la prueba le dio validez a un
elemento de persuasin aducido al proceso sin las formalidades exigidas por la ley, para cuyo efecto el actor
debe sealar el precepto o preceptos que establecen los requisitos para la aportacin de la prueba cuestionada
y que se dicen omitidos, y que a travs de esta violacin medio, se verific efectivamente la trasgresin de
una norma sustancial como violacin fin, y en qu sentido, lo cual impera ser igualmente precisado por el
censor. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 12 de julio de 1994. M.P.: Ricardo
Calvete Rangel. Radicado 8.646.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Pena., Auto del 22 de julio de 2009. M.P.: Yesid Ramrez
Bastidas. Radicado 31.338, en el cual se dijo: Desde una interpretacin constitucional y en orden a la visin y
concepcin de la casacin penal como un control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias proferidas
en segunda instancia, se debe considerar que tanto en los eventos de ilicitud y de ilegalidad probatoria como
de ilicitudes o ilegalidades que recaen sobre los elementos materiales probatorios y evidencias fsicas, lo que
se produce normativamente son efectos idnticos de exclusin dadas las inexistencias jurdicas por tratarse
en esos eventos de medios de conviccin que constitucionalmente se predican nulos de pleno derecho y
que, de consecuencia, dichos resultados de inexistencia jurdica de igual se transmiten a los que dependan
o sean consecuencia de aquellos o a los que slo puedan explicarse en razn de la existencia de las excluidas,
pues como es de lgica jurdica y por sobre todo constitucional, las inexistencias jurdicas no pueden dar
lugar a reflejos de existencias jurdicas.
En efecto: si de acuerdo con los mandatos constitucionales del artculo 29 y de los artculos 23, 455, 232 y 360
de la Ley 906 de 2004, las pruebas como elementos materiales probatorios y evidencias fsicas que se hubiesen
obtenido con violacin del debido proceso reportan un efecto-sancin de nulidad de pleno derecho por lo que
deben excluirse, porque comportan efectos de inexistencia jurdica, de correspondencia con ese imperativo
de la Carta Poltica a su vez desarrollado en el Cdigo de Procedimiento Penal, se podr comprender y desde
luego interpretar que por virtud de esa exclusin, las inexistencias jurdicas de carcter probatorio no tienen la
potencialidad de dar gnesis, ni de las mismas se pueden derivar existencias jurdicas, esto es, no pueden dar
465

De la casacin penal en el sistema acusatorio

10
11

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13

14

lugar a efectos reflejos de licitudes ni legalidades probatorias. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin
Penal. Auto de abril 23 de 2008. M.P.: Yesid Ramrez Bastidas. Radicado 29.416.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Auto del 22 de julio de 2009. M.P.: Yesid Ramrez Bastidas.
Radicado 31.338.
Lo que la Corte ha reiterado es que, atendida la estructura lgica de la prueba indiciaria, la censura puede
orientarse ordenadamente a cualquiera de los momentos de la construccin, esto es, a la materialidad de la
prueba del hecho indicador (primer paso lgico), o a la operacin mental de inferencia del dato indicado
(segundo paso) o a la valoracin individual o articulada de su poder suasorio, slo que ha menester hacer la
diferenciacin puesto que los errores en cada una de las hiptesis son de naturaleza distinta.
En materia de casacin fundada en la violacin indirecta de la ley sustancial, en virtud de errnea apreciacin
de la prueba indiciaria, tambin rige el principio lgico de la razn suficiente, segn el cual la verdad posible
del demandante slo se perfila si enuncia correctamente la realidad objetiva de sus juicios; es decir, si identifica
cul es el tramo lgico del indicio al cual dirige sus crticas y la clase de error que le imputa, porque se
repite, resulta asaz diferente la censura en tratndose de vicios objetivos en la estimacin de la prueba directa
soportadora del hecho indicador, o de vacos protuberantes en materia de experiencia, lgica o ciencia al
momento de abordar la Inferencia Lgica o de falencias en el examen del mrito individual y despus de
conjunto de los indicios. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 18 de febrero de
1997. M.P.: Jorge Anbal Gmez Gallego. Radicado 12.718.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Auto del 22 de julio de 2009. M.P.: Yesid Ramrez Bastidas.
Radicado 31.338.
El estudio de los argumentos no sera completo si no se incluyera en el mismo a las falacias, esto es, las
formas en que se argumenta incorrectamente. Aunque sin pretensiones de sistematicidad, el modelo de anlisis
de Toulmin suministra un criterio para clasificar las falacias, que permite incluir a stas en cinco categoras
diferentes, segn que las mismas surjan: 1. de una falta de razones, 2. de razones irrelevante, 3. de razones
defectuosas, 4. de suposiciones no garantizadas, y 5. de ambigedades.
El mejor ejemplo de falacia por falta de razones es la peticin de principio que consiste en efectuar una pretensin
y argumentar a su favor avanzando razones cuyo significado es sencillamente equivalente al de la pretensin
original. 2. Las falacias debidas a razones irrelevantes tienen lugar cuando la prueba que se presenta a favor de
la pretensin no es directamente relevante para la misma, as sucede, por ejemplo, cuando se comete la falacia
consistente en evadir el problema, en apelar a la autoridad, en argumentar contra la persona, en argumentar ad
ingnorantiam, en apelar al pueblo, a la compasin, o a la fuerza, aunque naturalmente, no toda apelacin a la
autoridad, a la persona, etc., suponga cometer una falacia. 3. Las falacias debidas a razones defectuosas aparecen
cuando las razones ofrecidas a favor de la pretensin son del tipo correcto, pero sin embargo, son inadecuadas para
establecer la pretensin especfica puesta en cuestin (podra decirse que lo que falla aqu es la cualificacin o la
condicin de refutacin); dichas falacias pueden cometerse por efectuar una generalizacin apresurada (se llega
a una conclusin con pocos ejemplos o con ejemplos atpicos) o porque un argumento se basa en una regla que
es en general vlida, pero no se considera que el caso en cuestin puede ser una excepcin a la misma (falacia
del accidente). 4. En las falacias debidas a suposiciones no garantizadas, se parte del presupuesto de que es
posible pasar de las razones a la pretensin sobre la base de una garanta compartida por la mayor parte o por
todos los miembros de la comunidad, cuando de hecho la garanta en cuestin no es comnmente aceptada, as
ocurre, por ejemplo, con la falacia de la cuestin compleja, de la falsa causa, de la falsa analoga o de envenenar
los pozos (se formula una pretensin contra la que no cabe argumentar, con objeto de reforzar una pretensin
anterior). 5. Finalmente, las falacias que resultan de ambigedades, tienen lugar cuando una palabra o frase se
usa equivocadamente debido a una falta gramatical (anfibologa) a una colocacin errnea del nfasis (falacia del
acento), a afirmar de todo un conjunto lo que es vlido de cada una de sus partes (falacia de la composicin), afirmar
de las partes lo que es vlido del conjunto (falacia de la divisin) o cuando se toman similitudes gramaticales o
morfolgicas entre palabras como indicativas de similitudes de significado (falacia de las figuras de diccin).
Manuel Atienza. Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1993, p. 188.
Cierto es que como se anota por la recurrente, que el a quo estructur en contra del procesado el indicio
de huida, a partir de considerar que el procesado no fue ubicado por los investigadores en las direcciones
registradas en la actuacin, cuando se lo trat de localizar para tratar de esclarecer los hechos.
466

De la censura de indicios en casacin penal




15

16

17
18

Asimismo, que las citaciones no llegaron al lugar donde se afirma resida el procesado, porque l suministr
a la Fiscala la direccin de la residencia de su hermano y no la suya propia.
Pero, de ah a considerar que dicha circunstancia puede ser tomada como indicio de responsabilidad, es asunto
que la Sala no comparte, como se establece de la postura sentada en torno al punto en la sentencia de 6 de
octubre de 2004, dentro del proceso radicado con el nmero 20266:
Con el Ministerio Pblico, la Sala comparte la crtica que formula el demandante a las desafortunadas
expresiones de la sentencia recurrida que valoran negativamente la fuga o evasin del sindicado y su contumacia
para comparecer al proceso, a pesar de conocer su existencia desde muy temprano, con disculpas pueriles e
inverosmiles, pues ciertamente esa actitud del procesado nada prueba por s misma dada la equivocidad de
su significado.
Las consecuencias morales o ticas que se derivan del adagio quien nada debe nada teme, no pueden
ser extendidas al campo de la responsabilidad penal para imponerle al procesado una especie de deber de
comparecencia cuya transgresin permita la edificacin de un indicio. Someterse a la autoridad del Estado para
explicar una supuesta conducta punible que se le atribuye puede ser una virtud ciudadana, pero huir o esconderse
para evitar la restriccin de la libertad, justificada o no, en ningn caso puede constituir un comportamiento
que revele el compromiso penal de quien lo realice, pues tanto puede ser inocente el que evita presentarse,
como culpable el que se entrega.
No obstante la incorreccin de los juzgadores al deducir el indicio de huida como prueba de la responsabilidad
del procesado, cuando, como ha sido visto, ello resulta improcedente, advierte la Sala que la decisin de los
juzgadores se mantiene, toda vez que se sustenta en pruebas que no lograron ser demeritadas por la demandante.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 9 de marzo de 2006. M.P.: Mauro Solarte
Portilla. Radicado 21.305.
La fuerza persuasiva de los indicios emana de su apreciacin conjunta, ya que cada uno, tomado
individualmente, salvo que fuera necesario, carece de suficiencia demostrativa para llevar a la certeza, y sin
que el demandante hubiera asumido la carga de evidenciar que apreciados mancomunadamente y teniendo
en cuenta su articulacin, convergencia y concordancia, no conducan a ella.
Postura que, adems, concilia con la tesis mayoritaria de la doctrina especializada, como lo ha sealado uno
de sus ms reconocidos exponentes:
Tratndose de indicios de esta clase, que hemos calificado de vehementes, y que algn autor llama necesarios,
basta, pues, uno solo, para establecer ciertamente un hecho. Cuando los indicios no revisten este carcter se
necesitar el concurso de varios para llegar a la certeza, no pudindose racionalmente fijar nmero alguno
mnimo, necesario y suficiente para producir la conviccin. Ese nmero variar segn las circunstancias de cada
caso, segn la fuerza o peso de los indicios que entran en la combinacin, la regla aplicable en este punto es
la misma que se formula respecto de los testigos; los indicios se pesan, ms que se cuentan; y la mejor prueba
de ello es que un solo indicio infirmativo, el alibi o negativa loci, destruye por completo todo un sistema de
cinco o ms indicios graves, precisos y concordantes.
Como se puede apreciar, entonces, carece de fundamento jurdico el cuestionamiento contenido en esta censura,
por partir de la base errnea segn la cual los nicos indicios que revisten de credibilidad son los necesarios,
circunstancia por s sola determinante para colegir su improsperidad, pues bajo esa errnea conviccin se
dedujo el desconocimiento de reglas de la sana crtica. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal.
Sentencia del 17 de septiembre de 2008. M.P.: Mara del Rosario Gonzlez de Lemos. Radicado 24.212.
Cuando de atacar la prueba indiciaria se trata, el demandante no puede desconocer que por la naturaleza
misma de este medio probatorio los indicios se valoran en conjunto y que por tanto es el vnculo que surge
de la concordancia y convergencia de ellos, el que hace que la inferencia pase de la probabilidad a la certeza.
Por tanto, si bien el ataque a los hechos indicadores debe ser independiente, esto no significa que el conjunto
indiciario se cercene en su logicidad para hacerle perder el valor probatorio que solo adquiere fuerza de
conviccin si se valora globalmente. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 8 de
agosto de 1996. M.P.: Carlos Augusto Glvez Argote. Radicado 9.308.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Auto del 22 de julio de 2009. M.P.: Yesid Ramrez Bastidas.
Radicado 31.338.
La sentencia implica un juicio sobre los hechos y sobre el derecho. Pero la fijacin de los hechos implica una
tarea que est ms all de su consideracin histrica dada la circunstancia de que a ellos se llega a travs de los
467

De la casacin penal en el sistema acusatorio


medios de prueba y que sobre stos han de hacerse juicios de apreciacin o valoracin jurdicos (guiados por
normas de experiencia, ciencia o lgica, o reglas que les asignan o niegan un determinado valor) o juicios de
legalidad o validez. La fundamentacin apunta precisamente a que el documento en que se recoge el acto de
jurisdiccin, o sea la sentencia, comprenda ambas clases de juicios de modo que de la manera ms explcita
posible sea asertiva, afirmativa y que no hipotetice. De ah que cuando la sentencia no es expresa o terminante,
o se manifiesta de manera ambigua o contradictoria, o se estructura de manera simplemente enunciativa con
referencia a los actos de prueba y prescindiendo del thema probandi, se constituye en acto procesal defectuoso,
vicio de actividad ste imposible de subsanar en la dinmica de las instancias, como tampoco susceptible de
remedio en casacin a travs de su reemplazo, dado que con ello el superior terminara trastocando la estructura
del proceso por instancias o grados. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 25 de
marzo de 1999. M.P.: Carlos Eduardo Meja Escobar. Radicado 11.279.
19 Por tanto, la motivacin de una decisin judicial, y con mayor razn de una sentencia, no puede corresponder
a un simple formalismo o a una ritualidad intrascendente que supla el fondo de la controversia con genricas
afirmaciones o tcitos supuestos que de suyo posibiliten equvocas conclusiones, ya que motivar no puede
ser nada distinto a la concrecin argumental fctica y jurdica de la prueba y de los fenmenos sustantivos
pertinentes al caso por resolver, confrontados internamente con los razonamientos y propuestas, igualmente
fcticas y jurdicas, de los sujetos procesales, para de all colegir la decisin que con el respectivo fundamento
legal se imponga inferir, teniendo para ello siempre en cuenta que se trata de un debate de lo valorativo y no
de lo experimental. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 4 de julio de 2002.
M.P.: Carlos Augusto Glvez Argote. Radicado 18.364.
20 El carcter dialctico y contradictorio que el proceso penal ostenta en un Estado social y democrtico de
derecho como el que en nuestro medio se encuentra en proceso de construccin, exige que su adelantamiento
se sujete estrictamente a los principios y valores establecidos por la Carta Poltica, y a las reglas y ritualidades
que para su trmite la ley prev como presupuesto de validez de los actos que lo componen, entre los cuales
se incluye el derecho de defensa en su doble dimensin, tcnica y material, y como manifestaciones de ste el
de aportar y controvertir pruebas, de impugnar las decisiones que se consideren lesivas de su inters jurdico,
y de acudir a la segunda instancia, salvo las excepciones normativamente previstas.

En orden a facilitar el ejercicio de tales garantas, el artculo 180 del Decreto 2700 de 1991 (reproducido por
el artculo 170 de la Ley 600 de 2000), establece los requisitos que debe contener la sentencia, entre los que se
incluye el deber para el juzgador de expresar las razones fcticas y jurdicas que sustentan su decisin, pues si
sta es inmotivada, incompleta, ambigua, equvoca, dilgica, o ambivalente, no slo dificulta el conocimiento
claro de la declaracin del derecho sino a las partes comprender las razones en que se fundamenta, e imposibilitar
su controversia mediante el ejercicio de los recursos pertinentes y, por dicha va, transgredir el debido proceso,
que como motivo de ineficacia de los actos procesales, en el cdigo derogado apareca establecido en el artculo
304-2 y hoy en da en el artculo 306-2 de la Ley 600 de 2000, denunciable en sede extraordinaria a travs de
la causal tercera de casacin.

Esto por cuanto si la sentencia carece absolutamente de motivacin sobre un elemento del delito, la
responsabilidad del acusado, o en relacin con una especfica circunstancia de agravacin, o la individualizacin
de la pena, o no empece tener motivacin la misma es ambigua o contradictoria, o se fundamenta en supuestos
fcticos o racionales inexistentes, y en tal medida las consideraciones del juzgador no podran ser fundamento
legal y razonable de la decisin contenida en la parte resolutiva, la nulidad se erige como la nica va plausible
de solucin. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 11 de julio de 2002. M.P.:
Fernando E. Arboleda Ripoll. Radicado 11.862.
21 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 15 de julio de 1997. M.P.: Nilson Pinilla
Pinilla. Radicado 12.972.

468

Consideraciones de conjunto

respecto de la violacin indirecta

Captulo XVI
CONSIDERACIONES DE CONJUNTO
RESPECTO DE LA VIOLACIN INDIRECTA
Como ltima glosa respecto de las censuras por violacin indirecta, dgase
que cuando el fallo tenga fundamento en plurales medios de conviccin, todos
deben ser objeto de ataque1. En esa medida, las impugnaciones para desvirtuar
la doble presuncin de constitucionalidad, acierto y legalidad, no pueden ser
parceladas a libre escogencia de los recurrentes.
Por tanto, se deben desquiciar tanto las pruebas como las inferencias que
hubiesen sido objeto de valoracin en los fallos de instancia, las cuales constituyen
una unidad inescindible.
En efecto, la infirmacin de la doble presuncin referida debe efectuarse
de manera total, pues de quedar algunas pruebas2 legalmente producidas sin
afectaciones de errores de ninguna ndole, y conservar la fuerza y suficiencia
para soportar lo sentenciado, la decisin antes que resquebrajarse, en su contrario
pervive.
Al respecto, la Corte ha dicho:
Tratndose del cuestionamiento a la prueba de apoyo de un fallo, sea por
error de hecho o de derecho violacin indirecta de la ley sustancial,
el casacionista est en el deber de desvirtuar una a una, todas aquellas
que son pilares de la decisin; si su ataque deja vigente el alcance y la
trascendencia de una sola legalmente producida que tenga eficiencia
suficiente para sostenerla, obviamente la censura se torna ineficaz. Tal
es lo que acontece en este caso, en que el actor guarda silencio sobre
pruebas contundentes, diferentes de las que cuestiona, dejando as su
reclamo incompleto, y por ende inatendible3.
469

De la casacin penal en el sistema acusatorio

En igual sentido dijo:


Cuando se alega violacin indirecta de la ley, el casacionista est obligado
a considerar todas las pruebas que el fallador tuvo en cuenta para arribar
a la parte conclusiva del fallo correspondiente. No le es permitido, pues,
al recurrente seleccionar slo algunas probanzas que le convengan de
acuerdo con la posicin que su representado ocupe en la relacin jurdico
procesal. Porque un ataque as de parcelado desconoce las realidades
procesal y de la sentencia en s y es motivo suficiente, entonces, para que
la censura est llamada al fracaso4.

470

Consideraciones de conjunto

respecto de la violacin indirecta

Notas
1

3
4

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 6 de agosto de 1993. M.P.: dgar Saavedra
Rojas. Radicado 7.991. Dbese inicialmente sealar que el libretista en un acpite general dice que el cargo
que dirige contra la sentencia de segunda instancia lo aduce al amparo de la causal primera de casacin, por
errores de hecho generados en la apreciacin de las pruebas, pero luego lo descompone en siete que formula
en captulos separados ().
Con respecto a lo anterior observa la Sala que constituye un grave error de tcnica tomar caprichosamente
uno o varios elementos de conviccin para elaborar un cargo separado con relacin a cada uno de ellos, pues
si las pruebas fueron apreciadas en su conjunto, deben ser tambin atacadas conjuntamente ().
Si el cargo es el cuestionamiento que por s solo tiene la virtualidad de derruir total o parcialmente el fallo,
tendremos que concluir que, en el caso presente, ninguno de los as llamados por el censor merece tal calificativo
por carecer, insularmente presentado, de la fuerza suficiente para quebrantar la sentencia, en el supuesto de
que tuviera razn el recurrente. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 29 de enero
de 1998. M.P.: Jorge Enrique Crdoba Poveda. Radicado 9.826.
As, en tratndose de la causal primera, como violacin indirecta de la ley sustancial por errores de hecho o de
derecho que plantea el censor, ser preciso entonces que los reparos formulados tengan debida comprobacin
y la suficiente fuerza para dirimir el fundamento probatorio de la sentencia, pues, si un argumento serio y
comprensivo del fallador queda por fuera del radio de accin del recurso, tambin resulta imperativo demostrar
que l no sostendr racionalmente el fallo que ha ingresado a la sede extraordinaria provisto de las caractersticas
de acierto y legalidad. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 30 marzo de 2000.
M.P.: Jorge Anbal Gmez Gallego. Radicado 10.828.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 24 de marzo de 1994. M.P.: Ddimo Pez
Velandia.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 10 de agosto de 1994. M.P.: Ddimo Pez
Velandia. Radicado 8.663. Ibdem. Sentencia del 23 de noviembre de 1995. M.P.: Nilson Pinilla Pinilla.

471

De la casacin penal en el sistema acusatorio

472

De la causal segunda de casacin

Captulo XVII
DE LA CAUSAL SEGUNDA DE CASACIN
Art. 181.2. Desconocimiento del debido proceso por afectacin sustancial
de su estructura o de la garanta debida a cualquiera de las partes.
I. De las nulidades en el proceso penal
A. Delimitacin conceptual
Consideramos que el concepto de nulidad traduce un fenmeno o conjunto
de fenmenos que niegan el debido proceso, atendiendo a las relaciones no tanto
de forma, sino de contenido que se producen al interior del mismo.
En esa perspectiva, es de las entraas del debido proceso penal, entendido
como el gnero y especie concretos que regulan las relaciones Estado-sociedadindividuo, de donde surge y se puede abordar la categora de nulidad procesal
penal.
B. De las definiciones
1. De la visin formal
Los criterios formalistas la conciben a partir de los vicios que pueden
recaer sobre el objeto y forma del acto procesal que le impiden producir los
efectos normales.
Se trata de una concepcin romanista del derecho, en la cual lo nulo era
lo que careca totalmente de efecto, y se derivaba de cualquier contravencin
a lo establecido en las leyes de procedimiento, tal era lo que prevea el Cdigo
Gregoriano1.
La visin formalista, como su nombre lo expresa, no mira ms all de
las grafas preestablecidas, y se inserta en lo que Bobbio identifica como el
formalismo tico o concepcin legalista de la justicia, es decir, aquella segn la
473

De la casacin penal en el sistema acusatorio

cual la ley es justa en cuanto tal, en cuanto es el mandato de un soberano legtimo,


independiente de toda consideracin sobre sus contenidos. Para tal concepcin,
justo es lo que est ordenado, e injusto lo prohibido2.
La nulidad en esa perspectiva, surge de los vicios que recaen sobre las
formas, impidindose la generacin de efectos (nullum est quod nullum effectum
producir), y constituye una sancin a la irregularidad formal.
Luis A. Rodrguez, al respecto escribe:
La nulidad es una sancin por inobservancia de las formas. La sancin es
por inobservancia de las formas procesales. Aunque no lo parezca as, esta
es una diferencia capital. De lo que aqu se trata es de la inobservancia de
una forma procesal. Es que las actividades de las partes y de los rganos
jurisdiccionales, mediante las cuales el pleito procede desde el principio
hasta la definicin, y el conjunto de las cuales se llama procedimiento,
deben amoldarse a determinadas condiciones de lugar, de tiempo, de
medios de expresin; estas condiciones llmense formas procesales (...).
Las formas han sido creadas para beneficio de los justiciables, ellas
son una garanta para ellos y deben ser respetadas. Los actos deben ser
realizados en el tiempo y lugar oportunos, los actos del proceso deben
estar vinculados. Todo ello no es una creacin arbitraria del legislador
sino que garantiza la defensa en juicio (...). Las formas son una necesidad
y su falta engendra el caos3.
Alsina comprende por nulidad procesal: La sancin por la cual la ley
priva a un acto jurdico de sus efectos normales, cuando en su ejecucin no se
han guardado las formas prescritas por la misma4.
Chiovenda, escribi: La inobservancia de las formas puede llevar a la
nulidad del acto nulo o de una correccin o puede quedar sin consecuencias5.
Couture, anotaque: siendo el derecho procesal un conjunto de formas
dadas de antemano por el orden jurdico, mediante las cuales se hace el juicio,
la nulidad, consiste en el apartamiento de ese conjunto de formas necesarias
establecidas por la ley6.
Luis A. Rodrguez, afirm: Estimamos por nulidad procesal, la sancin
por inobservancia de las formas de los actos procesales (definicin de invalidez)
existente (exclusin de los inexistentes) mientras la invalidez no haya quedado
convalidada (principio de relatividad)7.
474

De la causal segunda de casacin

Maurino, escribi: Nulidad procesal es el estado de anormalidad del acto


procesal, originado en la carencia de algunos de sus elementos constitutivos, o
en vicios existentes sobre aquellos, que potencialmente lo coloca en situacin de
ser declarado judicialmente invlido8.
2. De la visin finalista de las formas
Concibe que el formalismo en el proceso tiene un sentido trascendente
ms no vaco, y reconoce que apartarse de las formas no genera nulidad si en
definitiva se cumple con el objetivo del acto, con el fin propuesto9.
Lino Enrique Palacio, al respecto dijo: Los actos procesales se hallan
afectados de nulidad, cuando carecen de algn requisito que les impide lograr
la finalidad a la cual estn destinados10.
Novoa Velsquez, tras compartir y desarrollar la definicin dada por
Maurino11, escribi:
Todo acto procesal de naturaleza compuesta, generalmente debe seguir
en su tiempo de formacin una serie de pasos (elementos) que no solo lo
estructuran y le dan vida, sino que, especialmente le permiten cumplir
con una determinada finalidad dentro de la sistemtica del proceso,
constituyendo su omisin o cumplimiento irregular, en comienzo, el estado
de anormalidad, castigable12 con la declaratoria de nulidad en la instancia
jurisdiccional respectiva. Decimos en comienzo, porque precisamente si
el acto ha logrado cumplir con la finalidad para la que fue creado, aquel y
la informalidad se queda en eso simplemente, no existiendo razn jurdica
de peso que le permita al funcionario declarar o al sujeto procesal solicitar,
la mxima sancin13.
Creus, al respecto escribe:
La nulidad, por tanto, arranca de un vicio del acto realizado que es
suficientemente grave como para desubicarlo respecto del tipo procesal.
Se la puede mentar como la caracterstica negativa que lo priva de la
eficacia que en el proceso el tipo atribuye al acto perfecto. Tanto por
razones de tradicin doctrinaria cuanto por el caudal de hiptesis que
presenta, la nulidad es la razn, de ser por excelencia de invalidez de los
actos procesales ().
475

De la casacin penal en el sistema acusatorio

La nulidad parece, entonces, como amenaza que pende sobre actos


defectuosos, que se resuelve en su ineficacia procesal y que por ello es
mirada como sancin por la doctrina comn. Es, es s, la consecuencia
de la omisin de una forma o de un requisito legalmente necesario para
la validez del acto, o sea los que ataen a su estructura material, a la
capacidad del que ejecuta, a la intervencin necesaria de ciertas personas
o al resguardo de la situacin procesal de los interesados14.
Camuso, tras convenir con Couture que: La nulidad consiste en apartarse
de las formas necesarias establecidas por la ley, y constituye la caracterizacin
negativa del acto del proceso15, como quiera que lo nulo es aquello que no
produce efecto y que el acto nulo es el que no puede producir los efectos para los
que normalmente est destinado16, puntualiza que: las formas cumplen una
funcin instrumental, finalista y especifica que junto al principio de necesidad de
las formas, se alza el principio de la instrumentalidad y finalidad de las mismas,
complejo del cual se desenvuelve la cuestin de las nulidades cuyo tratamiento
cuyo conjunto es netamente procesal17.
Claria Olmedo, en relacin al tema, escribi:
En cuanto sancin a los actos procesales, la nulidad tiene extensa
aplicacin en nuestros cdigos. Es una conminacin legal, genrica o
especfica dirigida a la declaracin de invalidez de determinados actos
procesales cuando en su realizacin no se han observado disposiciones
impuestas por la Constitucin o por la ley ().
Estimada en su amplitud, la sancin de nulidad resulta ser un medio
prctico de enderezar el proceso hacia su va normal cuando el desarrollo
irregular de la actividad procesal ha desviado su curso hacia un resultado
distinto del perseguido por la ley, o ha alterado algn principio fundamental
para su inicio, desarrollo o finalizacin18.
Barbosa Castillo, al punto escribe:
Las categoras de eficaz e ineficaz solo son predicables respecto de
fenmenos hechos o circunstancias concretas, en estrecha relacin con
el fin pretendido y las valoraciones que le son propias. De esta manera, a
eficacia o ineficacia de los actos procesales debe referirse a las finalidades
y funcin del proceso (...).
476

De la causal segunda de casacin

El asunto, entonces, no se reduce al cuestionamiento: cundo es ineficaz


un acto procesal, sino que debe partir de un interrogante previo: porqu
debe ser ineficaz un acto procesal19.
3. De los alcances del formalismo y la finalidad de las formas
Consideramos que las concepciones en cita comprenden de manera
insuficiente el instituto, pues no dejan traslucir los contenidos esenciales que
se hace necesario descubrir e identificar en la valoracin jurdica denominada
nulidad procesal penal.
C. De la visin formal
En efecto, erigir un concepto de nulidad a partir de los simples vicios
que afectan el acto procesal que recaen sobre los sujetos, el objeto y la forma,
constituye una explicacin aproximada del fenmeno a tratar.
Si bien es cierto las formas como necesidad20 se han creado para garanta
de los justiciables y su falta genera el caos21, no es el simple quebranto de las
formas22 lo que da gnesis a la nulidad, sino la negacin de aquellas, unidas al
menoscabo de principios, derechos o garantas23, constitucionales o legales.
En la declaratoria de nulidad se advierte la contravencin de las formas
procesales, pero lo insalvable a valorar es detenerse en los postulados esenciales
del debido proceso penalque hubiesen sido objeto de negacin, valga decir, en
el catlogo de principios, derechos, y garantas que lo regulan24.
Desde una perspectiva dialctica del derecho se torna insostenible rendir
culto a las formas25, pues stas como fenmenos resultados de creaciones
legales selectivas, constituyen un principio o hiptesis del garantismo que
puede verificarse o infirmarse dependiendo de lo estatuido y su relacin con los
contenidos esenciales de las garantas.
En efecto, pueden darse eventos de formas que nieguen derechos,
principios, garantas constitucionales o legales consagrados como rectores. Ante
esa realidad, para un formalista purista no cabra plantearse la declaratoria de
nulidad, ni la excepcin de inconstitucionalidad, pues al prevalecer las formas
no tendra cabida violacin alguna del debido proceso penal.
477

De la casacin penal en el sistema acusatorio

La concepcin formalista de la nulidad procesal, puede conducir a dos


orillas a saber: a) llegar a considerar como nulidad cualquier quebrantamiento
de las formas, y b) por virtud del culto a las formas, abstenerse de invalidar lo
actuado, no obstante que aquellas contraren derechos, principios o garantas
constitucionales o legales.
Las variables en cita nos conllevan a plantear que: a) no todo vicio o
quebranto de las formas genera nulidad, b) para que se produzca la invalidez, no
obstante la irregularidad formal, corresponder verificar si se han afectado los
contenidos esenciales del denominado debido proceso de que se trate.
D. De la visin finalista de las formas
Mrquez Gonzlez, afirma:
Lo que importa de las nulidades no es primordialmente su estructura o
naturaleza (aunque sin duda ambas facetas constituyen piezas claves de la
figura), sino mas bien su propsito o funcin, es decir, su utilidad prctica
y real (en la que se involucra una concepcin funcional de los actos de
derecho, y un concepto integral bajo la idea rectora de la relacin bipolar
intento emprico negocial-despliegue de eficacia del acto, con ayuda del
concepto general de ineficacia)26.
Consideramos que sta concepcin se aproxima a los presupuestos
de nulidad procesal al postular que las formas no valen por s mismas, sino
que poseen un sentido trascendente o finalstico, que la ineficacia se produce
cuando las irregularidades le impiden cumplir con los fines para los cuales estn
destinadas y con las finalidades procesales.
Cabe anotar de manera matizada que los voceros de la visin en cita, no
son acordes frente al interrogante de la finalidad o funcin de las formas. De ah
que sea necesario ampliar la pregunta acerca de: cul es la finalidad o funcin
del derecho procesal penal?
Sergio Gabriel Torres, anota que: la funcin del derecho procesal es
regular a travs de un conjunto de normas jurdicas, esta actividad dirigida
a la determinacin de las condiciones que hacen aplicable el derecho penal
material27.
478

De la causal segunda de casacin

Cabrera Acosta, afirma que el objeto del derecho procesal: es el de regular


la funcin jurisdiccional del Estado, especialmente la solucin de los conflictos
entre los particulares y de estos con el Estado y sus entidades y funcionarios,
la declaracin de certeza de algunos derechos subjetivos o situaciones jurdicas
concretas, la prevencin, investigacin de los delitos, y la tutela del ordenamiento
jurdico constitucional28.
Barbosa Castillo, anota:
El proceso penal no es una ritualidad vaca, necesaria simplemente para
cumplir el requisito constitucional de un juicio previo a la imposicin
de una sancin (...). El proceso penal no es una sucesin de actos
caprichosamente dispuestos por el legislador, sino un mtodo dialctico,
concebido cientficamente para resguardar los derechos fundamentales
de quienes participan en l y para establecer una realidad histrica que
permita dar recta aplicacin al derecho sustancial (...).
El proceso, en esencia, es una sucesin de pasos, funcionalmente
encadenados y teleolgicamente dirigidos; en tal sentido, su estructura
concuerda con la de un mtodo (camino hacia...), que tiene por funcin
servir de instrumento para la eficacia del derecho sustancial y por
finalidades establecer cientficamente una realidad histrica y preservar
los derechos fundamentales de los intervinientes (...).
Si bien un sector importante de la doctrina ha sostenido que el objeto del
proceso penal es la efectiva imposicin de una pena a los responsables de
la comisin de un delito, desde hace algn tiempo tal criterio viene siendo
sustituido, entendindose que el fin del proceso es aportar al juez bases
fcticas necesarias para la correcta aplicacin del derecho sustancial (...).
El proceso tiene, entre otras finalidades, las de determinar si un eventual
hecho punible tuvo ocurrencia cierta y, en caso afirmativo, confirmar o
desvirtuar si quienes se sealan como presuntos autores o partcipes lo
son en realidad y deben responder penalmente, o establecer quienes deben
hacerlo; en sntesis, el proceso da dinmica al derecho sustancial29.
No obstante lo afirmado, se hace necesario concretar cul es el sentido
trascendente y finalstico de las formas procesales, pues no es suficiente enunciar
que el derecho y sus formas cumplen funciones prcticas y reales frente a
479

De la casacin penal en el sistema acusatorio

la regulacin jurisdiccional y obtencin de pronunciamientos (dentro de la


prevencin, investigacin, juzgamiento de delitos y tutela del orden constitucional
y legal), en grado de certeza para aplicar el derecho penal material respecto de
conflictos singulares.
Consideramos que la finalidad de las formas no se resuelve en el fin ltimo
de aplicacin del derecho material. En efecto, tras ellas y el derecho en general,
coexisten conflictos sociales, polticos, econmicos y selectividades que ha
lugar identificar dentro de las relaciones de desigualdad dentro de la igualdad
e igualdad dentro de la desigualdad; fenmenos que van ms all del puro
formalismo o normativismo y sus finalidades ideales.
Planteamos que es a partir de las contradicciones sociales, polticas y
econmicas, como podemos asomarnos a los fines y funciones del derecho
procesal penal y sus formas, mas no desde los ideales neutros de la regulacin
de investigacin, juzgamiento de delitos, y pronunciamientos a efectos de la
aplicacin del derecho material.
En efecto, si tras el derecho penal y sus cdigos selectivos se esconden
relaciones de conflicto, con mayores veras coexisten tras la funcin, concepcin
y finalidad de las formas procesales.
Quizs, podra replicarse que no se hace necesario la precisin referida,
en razn a que el interrogante se resuelve por va de la teora general del proceso
y teora general de las normas que remiten a los criterios de justicia, validez y
eficacia, bajo el entendido que las formas per se estn orientadas a ser expresin
de esos valores30, y que con ello se resuelve la indefinicin.
Frente a ese posible argumento respondemos que el horizonte de las
formas procesales (sus funciones y finalidades) no puede ser ideal, ni formal,
sino jurdico-poltico. En esa medida, la comprensin de las nulidades procesales
penales tampoco puede ser formalista sino jurdico-poltica, referente desde donde
abordamos el derecho en general, el sustancial y procesal penal.
E. De nuestra visin de nulidad procesal penal
Sin detenernos en las consideraciones acerca de cundo una norma es
justa o injusta, vlida o invlida31, eficaz o ineficaz32, cuestiones de triple orden que
pueden plantearse respecto de cualquier norma33, pensamos que frente al interrogante
de cul es la finalidad de las formas, pueden darse dos respuestas as:
480

De la causal segunda de casacin

a) Las formas procesales tienen el sentido de preservar, procurar y realizar


el debido proceso penal (finalidad, funcionalidad genrica).
b) La finalidad de las formas es hacer posible y real, el objeto general,
particular y singular de la investigacin y juzgamiento de conductas punibles a
efecto de la aplicacin y prevalencia del derecho sustancial34 que corresponda
(finalidad especfica).
Podran intentarse otras respuestas, como las sealadas por Roxin, cuando
afirma que:
La situacin conflictiva en el proceso entre ciudadanos y Estado, que
resulta de la sospecha del hecho, exige una regulacin jurdica, en la
medida de lo posible escrupulosa, y una limitacin de los poderes estatales,
as como de los derechos y obligaciones del sospechoso del hecho, pero
tambin de otros participantes en el proceso penal, como testigos y
perjudicados, peritos e intrpretes, pues tambin estas ltimas personas
vienen sujetas al poder soberano del Estado en el proceso penal, aunque
en medida menos esencial35.
Consideramos que las respuestas anteriores apuntan a lo esencial de la
finalidad del debido proceso, y se integran diferenciadas como dos finalidades:
una de gnero y otra de especie.
Las finalidades de gnero y especie de cara al debido proceso, objeto de
investigacin, aplicacin y prevalencia del derecho sustancial, se relacionan y
deben proyectarse de manera inescindible, toda vez que al interior de aquel se
involucra: un objeto (general, particular singular) de investigacin, y, para hacerlo
realidad se pretende tambin finalsticamente (lo cual puede darse o no) que se
respete el debido proceso, entendido como categora conjucional.
Si la funcin y finalidad de las formas por separado y en conjunto, apuntan
al gnero debido proceso, y a la especie objeto de investigacin, prevalencia del
derecho sustancial; y si la pretensin es la de no dar cabida a su separacin, es
dable inferir que la finalidad esencial de las formas es nica: hacer posible y real
el debido proceso penal.
Se entiende que entre las finalidades en cita debe darse una relacin
necesaria entre lo esencial y lo fenomenolgico, lo cual traduce que dentro
de la esencia del debido proceso se involucran los fenmenos del objeto de la
investigacin y derecho sustancial, y que para hacer posible y real el objeto de
481

De la casacin penal en el sistema acusatorio

la investigacin y prevalente el derecho sustancial, se debe transitar de manera


necesaria por los caminos del debido proceso.
Ahora bien, no siempre para hacer real el objeto de la investigacin
se respeta el debido proceso; aquel de manera contradictoria en ocasiones se
realiza con menoscabo de principios legales, constitucionales, y negacin de las
formas preestablecidas. Sin excepcin se debe resaltar que la verdad no es dable
investigarla ni juzgarla a cualquier precio, todo lo contrario, protegiendo los
derechos fundamentales del imputado o acusado, ejercicio del cual se proyecta
la estrecha unin del derecho procesal penal con el derecho constitucional36,
valga decir, el derecho a un proceso limpio37.
Ahora bien, de no identificarse de manera puntual la finalidad de las
formas procesales referidas, se corre el riesgo de dar cabida a posiciones tericas
o prcticas que de manera distorsionada propugnen por la separabilidad de los
fines, reduzcan la finalidad de aquellas a la de hacer posible y real el objeto de
la investigacin, y consideren que lo importante tan solo es aplicar el derecho
penal material, conclusin justiciera que conlleva a una concepcin recortada de
los contenidos sustanciales que sustentan la nulidad procesal penal.
En consecuencia, quienes priorizan el objeto de investigacin y
aplicabilidad del derecho penal material como finalidad exclusiva de las formas,
y captan de manera aislada el debido proceso (limpio) penal, lo que hacen es
restringir los juicios y declaraciones de nulidad, toda vez que la mira estar
colocada exclusivamente en resolver conforme al artculo 207.3 ejusdem: a)
el esclarecimiento de los hechos; b) descubrimiento de elementos materiales
probatorios y evidencia fsica; c) individualizacin de los autores y partcipes del
delito; d) evaluacin y cuantificacin de los daos, y e) asistencia y proteccin
de las vctimas; sin importar si el objeto general y singular de la investigacin
se desarroll conforme a las garantas constitucionales, legales y derechos
fundamentales.
De aceptarse lo anterior, traducira que los horizontes del objeto de la
investigacin del artculo 207.3 ejusdem, estaran por encima de los presupuestos
del debido proceso limpio, y al postularse que no toda irregularidad en las formas
genera nulidad, se podra llegar a entender que el objeto de investigacin es
separable del debido proceso penal, y que si se ha cumplido con aquel se torna
intrascendente e innecesario cualquier discusin acerca de la irregularidad de
las formas y procedimientos utilizados.
482

De la causal segunda de casacin

La unidad entre los postulados esenciales del debido proceso y las formas
que regulan el objeto de investigacin, debe ser una realidad garantista de
insoslayable proteccin. En esa medida, deber entenderse que no toda violacin
de las formas constituye nulidad, que sta tan slo emerge cuando la negacin
de aquellas conllevan la negacin de los derechos, principios y garantas rectores
del debido proceso penal.
As las cosas, consideramos que la finalidad de las formas procesales es
nica: hacer posible y real el debido proceso en sus expresiones de lo general,
particular y singular, constituyndose aquel en una complejidad de principios
que sirven de referentes normativos, a partir de los cuales se puede construir el
concepto de nulidad procesal.
En esa perspectiva, entendemos que la nulidad es una valoracin jurdicopoltica, consecuencia38 de un estado de irregularidad procesal que niega los
ejercicios de derechos del debido proceso.
El debido proceso penal39, ms all de su procesalismo eslabonado en las
fases de investigacin y juzgamiento en orden a resolver una relacin jurdica
sustancial concreta constituye una categora jurdica compleja en la que convergen
postulados que regulan relaciones jurdicas sustanciales y procesales de los
interactuantes, a travs de formas y contenidos propios de cada juicio.
En el debido proceso penal se implican como lmites de la actividad estatal:
principios40, derechos y garantas constitucionales; de jerarqua internacional;
principios rectores de la ley penal; principios rectores procesales penales y
principios rectores de la prueba.
Consideramos que las nulidades constituyen el instrumento poltico
mediante las cuales se ponen lmites y controles a los abusos de poder al interior
de los procesos penales, y apuntan a la consolidacin del derecho penal acorde
con los postulados del Estado constitucional, social y democrtico de derecho.
Se entiende, pues, que a la par del conocimiento de las formas, derechos,
principios y garantas, el fundamento poltico que debe estar presente para abordar
las nulidades en lo procesal penal, reside en la comprensin y aceptacin de los
lmites del derecho penal que se ubican dentro de aquel paradigma de Estado.

483

De la casacin penal en el sistema acusatorio

II. De los principios que regulan las nulidades


Los principios41 que orientan la declaratoria de las nulidades, constituyen
referentes con los que se confronta la irregularidad instrumental, a fin de verificar
si ha lugar o no la declaratoria de invalidez de lo actuado y la consecuente
correccin.
Los principios42 que rigen las nulidades43 hacen parte de los reglados del
debido proceso penal, y constituyen los lmites para la declaratoria o negacin
de ellas.
Fernndez Carrasquilla, acerca del tema de principios y reglas, escribe:
Un principio jurdico positivo se diferencia de una regla general:
primero, porque su fuerza supra-normativa, le impide tolerar excepciones
que no provengan de otro principio que por motivos razonables deba
prevalecer en situaciones dadas (los principios rigen por principio y no
slo en principio),y, segundo, porque son irreductibles a otras pautas
del mismo orden del pensamiento, es decir, son auto evidentes y no hay
criterios ms amplios de la misma ciencia que sirvan para explicarlos, en
tanto que las reglas generales se dejan siempre reducir o reconducir
a criterios ms importantes y amplios y tras estos a los principios
propiamente dichos (...).
Los poderes normativos de los principios jurdicos positivos muestran en
estos caractersticas muy especiales: a. siempre han de cumplirse, pero
jams se agotan, esto es, nunca se cumplen del todo sino solo en mayor
o menor medida, b. no toleran la coexistencia de reglas jurdicas que los
contradigan o excepcionen, c. son delimitados por los dems principios
del sistema y tienen que ceder, de modo variable y relativo, al que en las
circunstancias del caso posea mayor rango, peso o importancia (exprese un
valor que valga ms) (...). Los principios, pues, jerarquizan y promueven los
valores comunitarios que el derecho debe realizar y excluyen las normas
o valores que se les opongan44.
Los principios que orientan la declaratoria de las nulidades, son:

484

De la causal segunda de casacin

A. Del principio de instrumentalidad de las formas


No se declarar la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad para la
cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho a la defensa.
Los alcances de este postulado corresponden a la finalidad de las formas.
La instrumentalidad45, traduce que no es el quebranto de las formas lo que genera
la nulidad, sino la negacin de estas, unidas al desconocimiento de derechos,
principios y garantas. Se hace necesario advertir que el menoscabo no se refiere
de manera exclusiva al derecho de defensa, sino a cualquier derecho, principio
o garanta fundamental de rango constitucional46, o legal.
La instrumentalidad de las formas conduce a la relacin forma-finalidad
de las formas, lo cual significa que aquellas no importan en s mismas, sino
en la medida en que se proyecten como expresin de alguno de los derechos,
principios o garantas que como especies conforman el todo denominado debido
proceso penal.
En acpites anteriores expresbamos que la finalidad de las formas obedece
a dos sentidos: a) un sentido o finalidad de preservar y hacer efectivo el debido
proceso penal, y b) un sentido o finalidad de posibilitar y hacer realidad el objeto
general, particular y singular de la investigacin, a efectos de la prevalencia del
derecho penal sustancial.
Se trata de finalidades de gnero y especie, inescindibles, como quiera que
el debido proceso como categora de lo abstracto se dinamiza en lo concreto en
un proceso especfico, en el cual tiene lugar un objeto singular de investigacin
penal que para llevarse a cabo en sus niveles de inters, debe acaecer con respeto
de los derechos, principios y garantas que lo regulan.
El principio de instrumentalidad de las formas conduce a la confrontacin
de la forma de que se trate con el derecho, garanta o postulado del que esta se
deriva, de lo cual se infiere que no es a partir del menoscabo de aquella de donde
emana la nulidad, sino a partir del derecho, garanta o principio regulador que
se torna transgredido por la irregularidad formal.
Por tanto, en eventos, no obstante la irritualidad formal, si la finalidad o
el espritu del derecho, principio o garantas que guardan relacin con la misma
se hubiere cumplido, no habr lugar a la declaratoria de nulidad, pues como bien
anota Novoa Velsquez: la tarea de las nulidades no es proteger las normas
consideradas en s mismas, como meros instrumentos del proceso, ciegas a la
485

De la casacin penal en el sistema acusatorio

realidad y al fin que ellas persiguen, sino que es asegurar el fin que con ellas se
busca por la ley47.
Maurino al respecto escribe:
La misin de las nulidades, no es el aseguramiento por s de la observancia
de las formas procesales, sino el cumplimiento de los fines a ellas confiados
por la ley (...).
La finalidad procesal precisamente, tiene lugar, cuando el acto impugnado
vulnera gravemente la sustanciacin regular del procedimiento, o cuando
carece de algn requisito que le impide lograr la finalidad natural, normal,
a que est destinado, sea en su aspecto formal, sea en cuanto a los sujetos
o el objeto del acto48.
B. Del principio de trascendencia
Quien alega la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial,
afecta garantas de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales
de la instruccin y el juzgamiento.
Camuso, afirma:
Indicar el vicio importa cumplimentar la exigencia procesal de fundar
la demanda. El nulidicente lo debe sealar, dando oportunidad al juez a
aquilatarlo en su momento. Y ello es lo que ocurre normalmente en todos
los procesos. La nulidad conlleva por otra parte la exigencia de una debida
fundamentacin, razn, en cuya virtud es inexcusable invocar el perjuicio
sufrido, cuya subsanacin se pretende49.
La Corte, entre otros pronunciamientos50, acerca del principio de
trascendencia51, ha dicho:
De esta causal se ha dicho de tiempo atrs que aun cuando admite
cierta flexibilidad en su proposicin y desarrollo, no es de libre alegacin
porque la naturaleza y la especialidad de la casacin hacen ineludible la
observancia de las exigencias tcnicas que gobiernan a este medio de
impugnacin extraordinario.
Al censor se le impone en su postulacin identificar la clase de vicio, esto
es, si se trata de una irregularidad que afecta la estructura del proceso
486

De la causal segunda de casacin

o desconoce las garantas fundamentales del procesado, proponerlo de


acuerdo con su alcance y autonoma invalidatoria debiendo hacerlo en
cargos separados cuando son varios, sealar sus fundamentos y las normas
que se estiman lesionadas y demostrar de qu manera la irregularidad
repercute en el trmite y cmo ella trasciende a la sentencia impugnada
conduciendo a su anulacin.
Tambin ser imprescindible indicar la etapa procesal a partir de la cual
se debe invalidar la actuacin y demostrar que no existe otro medio
para subsanar la irregularidad sustancial distinto que proceder a su
reconocimiento, conforme a los principios que orientan la declaratoria de
las nulidades y su convalidacin.
Del mismo modo, la principialstica que gobierna las nulidades en el
proceso penal, en sntesis, impone a quien invoca una nulidad, adems
de la referencia a la causal especfica (principio de taxatividad), el deber
de argir de manera clara y precisa en dnde se origina el defecto de
actividad y si ste no satisfizo la finalidad para la que estaba previsto
(principio de instrumentalidad de las formas) y demostrar si el vicio afect
las garantas o las bases fundamentales de la instruccin y el juzgamiento
(principio de trascendencia). Frente a este ltimo postulado la Sala ha
dicho que significa que no hay nulidad sin perjuicio y sin la probabilidad
del correlativo beneficio para el nulidicente. Ms all del otrora carcter
puramente formalista del derecho, para que exista nulidad se requiere
la produccin de dao a una parte o sujeto procesal. Se exige, as, de un
lado, la causacin de agravio con la actuacin; y, del otro, la posibilidad
de xito a que pueda conducir la declaracin de nulidad. Dicho de otra
forma, se debe demostrar que el vicio procesal ha creado un perjuicio y
que la sancin de nulidad generar una ventaja52.
La trascendencia53, implica que no basta la simple mencin de lo irritual
en punto de la incompetencia del juez, formas propias del juicio, errores
instrumentales y derecho de defensa. Adems, se hace necesario demostrar
el menoscabo de las garantas fundamentales debidas a los sujetos procesales,
o desconocimiento de las esencias estructurales del proceso en la etapa de
investigacin o juzgamiento.
487

De la casacin penal en el sistema acusatorio

Novoa Velsquez, al respecto dice:


Se institucionaliza para bienestar tanto de los sujetos procesales como
de la misma ley (sustantiva y procedimental), la exigencia del perjuicio y
su demostracin para la prosperidad de la nulidad.
No bastar entonces una alegacin genrica del perjuicio, o su planteamiento
abstracto, para que tenga efecto la peticin de nulidad, debe acreditarse en
forma indubitable el perjuicio que la irregularidad sustancial ha ocasionado,
y su trascendencia dentro del proceso, colocando al actor en posicin de
real impugnante y no de simple peticionario54.
Saavedra Rojas, anota:
Este principio aparece reflejado en la antigua mxima pas de nullit
san grief, que significa exactamente que las nulidades no existen en
el mero inters de la ley; y por tanto exige que debe tener una debida
fundamentacin y que quien la invoca, debe demostrar la existencia de
la irritualidad, y adems que el vicio procesal le produjo un perjuicio
a un derecho sustancial, cierto e irreparable, o que se ha afectado la
estructura del proceso de manera trascendente, siendo la nica solucin
viable la declaratoria de nulidad de una actuacin, de parte o de todo el
proceso55.
Condorelli, de igual afirma:
Otro de los principios que nutren el tema presupuestos de la nulidad, es
el denominado de trascendencia plasmado en la antigua mxima pas
de nullit san grief, que significa que las nulidades no existen en el mero
inters de la ley: no hay nulidad sin perjuicio (...).
Se requiere que quien invoca e vicio formal alegue y demuestre que tal
vicio le produjo un perjuicio cierto e irreparable, que no puede subsanarse
sino con el acogimiento de la nulidad (...).
Como se dice por Couture, sera incurrir en una excesiva solemnidad y
en un formalismo vaco sancionar con nulidad todos los apartamientos
del texto legal, an aquellos que no provocan perjuicio alguno. El proceso
sera, como se dijo en sus primeros tiempos, una misa jurdica ajena a sus
actuales necesidades56.
488

De la causal segunda de casacin

C. Del principio de proteccin


No puede invocar nulidad el sujeto procesal que haya coadyuvado con
su conducta a la ejecucin del acto irregular, salvo que se trate de la falta de
defensa tcnica.
Camuso, afirma:
Otro presupuesto que conviene verificar es el denominado principio de
proteccin volcado al texto de la ley: La parte que hubiere dado lugar a
la nulidad, no podr pedir la invalidez del acto realizado () La frmula
es comunitaria a todo el derecho, dando cuenta de su natural acomodo a
la disciplina. Por otra parte, traduce el principio jurdico que la torpeza
no crea derecho, presupuesto que en lo ritual, consolida el recaudo o la
exigencia de ausencia de culpabilidad del requiriente de la declaracin
abolitiva?57.
Maurino dice: Quien solicita la nulidad, no debe haber sido causa de
ello. Sera inmoral, dice Podetti, que quien por su culpa o negligencia provoca
la irregularidad procesal, impidiendo que el acto cumpla sus fines, pudiera pedir
y obtener la declaracin nulitiva (...).
El origen de este presupuesto de legitimacin, lo hallamos en la regla moral
nemo auditur turpitudinem suam allegans, que es de aplicacin a la teora
general de la nulidad de los actos jurdicos y significa que no debe ser
escuchado, quien se prevalece de su propia torpeza (...). El impedimento
supone culpa o negligencia, no as el error que es un eximente58.
Rodrguez, tras intitular La propia torpeza, escribe:
Es un principio aceptado tradicionalmente, que no puede oponer la
nulidad el que ha originado el vicio sabiendo o debiendo saber la causa de
la invalidez. El que ha omitido las diligencias o trmites, instituidos en su
propio inters, no puede impugnar la validez de los actos procesales. Nadie
puede alegar su propia torpeza, pues, en tal caso no ha de ser odo59.
El principio de proteccin60, regente de las nulidades en materia penal es
una expresin del postulado general del derecho en punto de que nadie puede
alegar ante la justicia su propio dolo.
489

De la casacin penal en el sistema acusatorio

En efecto, se torna inaceptable coadyuvar por accin u omisin a la


generacin de una irregularidad procesal, y a su vez alegar la invalidez de la
misma.
Acerca del tema, surge el interrogante planteado por Fassi, acerca de
si: la parte que haya dado lugar a la nulidad puede sealar el defecto al
juzgador, para que la declare de oficio, si se dan las condiciones que habilitan
tal pronunciamiento?61.
Al respecto Bernal y Montealegre, contestan: que no, porque el principio
de proteccin debe entenderse en el sentido de que la negligencia de los sujetos
procesales no puede tomarse como razn vlida para declarar la presencia
de ningn vicio de invalidez en el proceso62, criterio del que participamos,
porque de no ser as, el principio de proteccin se tornara en inaplicable y
se podra actuar con deslealtad dando lugar a irregularidades sustanciales y
posteriormente solicitar su declaratoria oficiosa, lo que no sera de ningn buen
recibo jurdico.
Como el postulado lo expresa en relacin a la coadyuvancia quedan a
salvo comportamientos de falta de defensa tcnica63. Sin dificultades se advierte
que las ausencias totales de defensa tcnica y actuaciones en contrava de lo
que podra haber sido una acertada defensa, no pueden cobrarse en perjuicio
del justiciable.
Saavedra Rojas, al respecto escribe:
(...) es obvio que no es un principio de carcter absoluto y que tiene
sus justificadas y explicables excepciones, como sera la de un defensor
extremadamente negligente y descuidado que no ejerce el derecho de
defensa que se le ha encargado como apoderado de confianza, de oficio o
pblico, caso en el cual su torpeza y negligencia no podra afectar el derecho
constitucional de la defensa. De manera similar se podra argumentar en
relacin con otros derechos y garantas de carcter constitucional (...).
Y agrega:
No creemos que la excepcin al principio de proteccin sea nica y
exclusivamente el relacionado con la defensa tcnica porque, como ya
lo sostuvimos con antecedencia, la afectacin de cualquier derecho de
raigambre constitucional no podra descartarse de manera consciente
sobre la argumentacin de que ello se debi a la torpeza o negligencia de
490

De la causal segunda de casacin

la parte que en su favor podra alegarlo (...) creemos que si por cualquier
circunstancia de negligencia o irresponsabilidad se afectan los derechos y
garantas constitucionales de cualquiera de los sujetos procesales es obvio
que la salvedad debe proyectarse a todos y cada uno de los principios
constitucionales64.
D. Del principio de convalidacin
Los actos irregulares pueden convalidarse, por el consentimiento del
perjudicado, siempre que se observen las garantas constitucionales.
Camuso, anota:
La convalidacin del acto viciado por el consentimiento de parte,
constituye una idea de eficacia positiva (...). El que consiente o convalida
acepta el origen o la causa del defecto, por lo que a contrario imperio, el
que no la consciente y la ataca, est llamado a tener xito en su pretensin,
lo que positivamente no es cierto en lo ritual65.
Maurino, escribi:
El trmino subsanacin tiene con el citado (convalidacin) la relacin del
gnero con la especie. En efecto, subsanar (o sanear) es reparar un error
o vicio, es decir sanear el acto quitndole su irregularidad. Convalidacin
o confirmacin es la renuncia de la parte a pedir la nulidad del acto,
que de esta manera se subsana. Resulta pues, que la subsanacin como
actividad puede provenir de las partes (convalidacin propiamente dicha)
o del juez66.
Condorelli, dice:
En suma: todo tipo de irregularidad procesal es susceptible de remediarse
mediante el consentimiento expreso o presunto de la parte a quien ella
perjudique. De all que los actos procesales viciados o supuestamente
viciados se reparan si no son atacados en tiempo hbil, sin que quepa
distinguir acerca del origen de la irregularidad o que se trate de un trmite
esencial del juicio (...).
Sin embargo, bueno es tener presente -como bien se ha acotado- que el
principio de convalidacin no juega en tratndose de actos inexistentes,
491

De la casacin penal en el sistema acusatorio

ni tampoco cuando se atacan actos afectados por vicios sustanciales


(incapacidad, error, dolo, violencia, fraude, simulacin) (...). Los jueces, por
fin, se encuentran imposibilitados de decretar la nulidad ex officio si ya se
ha verificado el consentimiento expreso o tcito del acto viciado67.
Bernal y Montealegre afirman:
En nuestro derecho procesal, este principio tiene aplicacin restringida,
por razn de que el silencio de las partes no implica convalidacin del acto
irregular. El funcionario penal es el supremo guardin de la legalidad del
proceso y por tanto puede declarar oficiosamente cualquier clase de nulidad,
aun cuando las partes guarden silencio sobre ellas. Por regla general,
solamente la cosa juzgada (excepto cuando ha obrado el fenmeno de la
prescripcin, o se ha violado el principio de favorabilidad, o es procedente
la accin de tutela porque se han vulnerado derechos fundamentales) tiene
la virtualidad de convalidar y sanear todas las nulidades que se hubieren
presentado en el proceso68.
De acuerdo con el postulado se entiende que la convalidacin de los actos
irregulares opera siempre que se observen las garantas constitucionales, de
lo cual se infiere que la aplicacin del mismo es residual, pues el menoscabo de
aquellas no se sanea por el consentimiento del interesado, ni por la ausencia de
protesta del mismo, porque como bien dice Novoa:
sobre ellas no hay validacin o silencio que valga, procediendo entonces
esta forma de convalidacin frente a las denominadas nulidades relativas,
que sin excepcin deberan admitir convalidacin, especialmente en los
casos en que la finalidad del acto se ha cumplido69.
Saavedra Rojas, en el mismo sentido, puntualiza:
Hoy con la nueva preceptiva constitucional no queda ninguna duda que
ni siquiera la cosa juzgada podra convalidar graves irregularidades que hayan
afectado de manera trascendente los derechos de los sujetos procesales (...).
Y agrega:
Se ve entonces cmo ha sido querer del legislador que se puedan
convalidar las irregularidades afectantes de formas o garantas de origen
legal; no as las de carcter constitucional, que precisamente por consagrar
derechos y garantas trascendentes son irrenunciables y de resultar stos
492

De la causal segunda de casacin

vulnerados su ocurrencia no es convalidable con el consentimiento del


interesado70.
La convalidacin como principio opera de manera condicional, valga
decir, siempre que se observen las garantas constitucionales. Por tanto, dada la
afectacin de estas, el silencio de la parte afectada es irrelevante, y la nulidad
podr ser declarada de oficio por el funcionario judicial de la competencia.
En dicha perspectiva, se hace necesario la ubicacin conceptual entre
nulidades absolutas y nulidades relativas 71, las primeras referidas a
afectaciones de formas garantistas de carcter constitucional, y las segundas
referidas a irregularidades que afectan formas o garantas de origen legal.
La Corte, ha dicho:
En los procesos penales se pueden presentar dos clases de nulidades:
absolutas o sustanciales, y relativas o formales (...).
Las primeras son aquellas que violan normas positivas del derecho penal,
o lo afectan en su contenido esencial y que son insubsanables por el
decurso del tiempo, o por el consentimiento expreso o tcito de las partes
que intervinieron en el juicio. Son aquellas que salvaguardia ampliamente
nuestra Carta en su artculo 26. Tales disposiciones, por ser de orden
pblico son obligatorias, en su aplicacin, para los funcionarios y las
partes. No se pueden desatender, omitir o violar, sin incurrir en nulidad
absoluta de lo actuado, la que puede y debe ser declarada por el juzgador,
an oficiosamente (...).
Las segundas hacen referencia a las disposiciones reguladoras del
procedimiento penal; son subsanables por el transcurso del tiempo o por
el consentimiento expreso o tcito de las partes que intervinieron en el
juicio (...).
Estas ltimas nulidades que miran a las normas procedimentales, son
contingentes y, por consiguiente, subsanables, y no producen efectos sino
cuando las partes reclaman su declaratoria, por considerar que al dejar vigentes
los vicios que las configuran, podran lesionar su derecho de defensa.
Las nulidades absolutas o sustanciales no son taxativas; advienen cuando
por algn aspecto se viola la norma constitucional (artculo 26, en la
493

De la casacin penal en el sistema acusatorio

actualidad artculo 29 y otros). En esto se diferencian de las relativas o


formales, atinentes al proceso penal, que son taxativas, esto es, que deben
estar previamente consagradas en la legislacin para que el fallador tenga la
potestad de declararlas. Por esta razn, para interpretarlas, no es aplicable
el criterio analgico, sino el restrictivo: el juzgador no puede, por motivo
alguno, deducirlas, crearlas o fundamentarlas en hechos o actos que la
ley no ha previsto72.
Rodrguez, escribe:
La inobservancia de las formas, que pueden o no ser esenciales, generan
nulidades relativas, porque las formas violadas son procesales, atinentes a
una parte en particular y que no violan el inters general (...).
Tal principio ha sido aplicado reiteradamente por la jurisprudencia
(argentina), al indicar que no existen nulidades procesales absolutas, siendo
todas convalidables; todas las nulidades son relativas.
Y en acpites adelante, agrega:
a. las nulidades absolutas73 procesales no existen; b. todas las nulidades
procesales son relativas (principio de relatividad); c. los supuestos que se
dan en llamar la nulidad absoluta son en realidad: 1. de inexistencia, 2.
supuestos de anulacin de oficio (...)74.
Como se observa, existen criterios encontrados respecto a los conceptos de
nulidad absoluta y nulidad relativa, categoras sobre las que podemos anotar que, a
nuestro juicio, la valoracin de nulidad absoluta en la prctica no es tan absoluta,
pues en tratndose de los resultados de nulidad absoluta o nulidad relativa, la
declaratoria de efectos de invalidez para ambos eventos en las instancias se halla
sujeta a trminos procesales, operando para ellas el fenmeno de la preclusin.
Bajo el entendido que aquellos institutos no corresponden a los contenidos
categoriales de lo absoluto y lo relativo de que se ocupan la dialctica y la
teora del conocimiento, consideramos que es preferible llamarlas sencillamente:
nulidades saneables y nulidades insaneables.
En rigor de categoras, lo nulo absoluto, como quiera que es irregular
absoluto, debera tornarse ineficaz de pleno derecho, esto es, sin necesidad de
pronunciamiento motivado, declarndolo as: traducindose que lo nulo absoluto
se identifica con el concepto de inexistencia.
494

De la causal segunda de casacin

Para Rodrguez no hay invalidez absoluta, sino declaratoria de oficio


dentro de los lineamientos de la ley procesal75, lo cual entiende dado que
los efectos (no de inexistencia) sino de invalidez, estn sujetos a declaracin
motivada.
Consideramos que los criterios de la doctrina y jurisprudencia que identifican
la nulidad absoluta referida al menoscabo de garantas constitucionales, y la
nulidad relativa relacionada con la afectacin de garantas de orden procesal
penal, son insuficientes para abarcar esos conceptos, y veamos, porqu:
En efecto, es dable entender que si las denominadas nulidades absolutas y
relativas obedecen a trminos, preclusiones, y declaracin formal por parte del
funcionario, en la fase de la investigacin, juzgamiento, o en sede de casacin
penal, se torna de suyo impropio el concepto de nulidad absoluta en la manera
como se lo ha concebido, pues como hemos visto, lo irregular absoluto, lo es de
pleno derecho, y no obedece, ni puede estar sujeto a declaratoria formal que as
lo reconozca.
Por lo anterior, consideramos que no ha lugar a impropiedades si en su
lugar, se opta por tratar las categoras de nulidades saneables e insaneables, que
desde luego obedecen a referentes legislativos que as las determine.
As mismo, tngase en cuenta que la saneacin o no de aquellas, obedece
tambin a relativos, esto es, a las oportunidades y momentos procesales para
invocarlas y decretarlas, las cuales van hasta la formulacin en sede de casacin
penal.
En efecto, tratndose de nulidades saneables, creemos no ha lugar a
equvocos, puesto que es a partir de la ley (mas no a partir de la doctrina y la
jurisprudencia) como se determina, cules irregularidades pueden ser objeto de
convalidacin por la actitud silenciosa del interesado.
Ese silencio, dice Novoa:
puede tener el efecto de sanear, pero nicamente cuando los sujetos
procesales han estado presentes en la realizacin del acto que se dice
viciado, o han tenido oportunidad procesal para alegar la nulidad, esto es,
cuando han tenido real oportunidad para percatarse de la irregularidad y
su ineficacia subsiguiente de lo que se trata es de una intervencin procesal
material real, no meramente formal76.
De otra parte, en lo que corresponde a las nulidades absolutas, es dable
formular las siguientes reflexiones:
495

De la casacin penal en el sistema acusatorio

La insaneabilidad de una irregularidad procesal, implica de una parte, la


imposibilidad de convalidacin por el consentimiento, silencio, inactividad del
perjudicado; luego, la nica correccin posible es la repeticin del acto.
De otra parte, por virtud del postulado de convalidacin se regula que
esta opera con la salvedad de que se observen las garantas constitucionales.
En esa medida, creemos se proyecta la imposibilidad de saneamiento por parte
del funcionario judicial que en la sentencia judicial ejecutoriada no la hubiese
declarado.
Saavedra Rojas, con acierto escribe:
Nadie puede desconocer la importancia poltica que tiene la cosa juzgada,
pues es el instrumento indesconocible para garantizar seguridad jurdica
y bien sabemos que sin ella no podra existir la convivencia social, porque
los miembros de la comunidad necesitan tener la conviccin de que los
casos contenciosos sometidos a la justicia del Estado, son decididos de
una manera definitiva (...).
Pero esa indesconocible importancia de la cosa juzgada no puede llevar al
prurito que para su conservacin y respeto total se consagre la injusticia
porque en tales circunstancias el Estado perdera uno de sus fines y la
justicia se convertira en un instrumento desptico y errtico en el que la
conservacin de las formas tendra mayor valor que los valores materiales
que son el fin ltimo del derecho penal (...).
Y agrega:
es incuestionable que toda irregularidad desconocedora de las garantas
constitucionales del proceso penal o que haya servido para vulnerar
igualmente derechos trascendentes reconocidos en la Constitucin no puede
convalidarse ni siquiera con la cosa juzgada, y que ella de manera necesaria
tiene que ceder a la efectiva realizacin del derecho material77.
Puede darse el caso de un proceso adelantado, por ejemplo, con menoscabo
del derecho de defensa o principios constitucionales de incidencia sustancial o
procesal, en el que precluyeron las oportunidades para invocar las nulidades, en
el que los jueces de instancia no las consideraron ni declararon.
Dados as los hechos, que son de regular ocurrencia, nos permitimos
preguntar: precludas las oportunidades de interposicin de nulidades (por
496

De la causal segunda de casacin

virtud de la ejecutoria de los fallos de instancia), incluida la alegacin en va


extraordinaria de casacin penal, ser posible que por efectos de la cosa juzgada,
se sanean o convalidan las nulidades de las hiptesis referidas?
Las respuestas al respecto son las siguientes:
Atendiendo a un concepto relativizado de nulidad absoluta, en donde
operan los trminos y oportunidades, valga decir, lo formal sobre lo sustancial,
se responder afirmativamente. En esa medida, se significa que por fuera de
la cosa juzgada o en contra de la misma, no obstante, la violacin de garantas
constitucionales, nada podr intentarse, perspectiva formalista contraria a la
prevalencia del derecho sustancial penal.
Empero, si como es cierto que las nulidades absolutas son insaneables,
esta no puede poseer una dinmica unilateral, refirindose solo a las partes
perjudicadas, sino que tambin debe tornarse como imposible respecto a las
sentencias omisivas, es decir, imposible frente a la cosa juzgada.
En efecto, dentro de los contenidos de un justo medio, no se puede
instrumentalizar la convalidacin por virtud el silencio del perjudicado, y en su
contrario, permitir o avalar por va legislativa o jurisprudencial la convalidacin
para el Estado, por efecto de la omisin declarativa de lo irritual, so pretexto
del respeto irrestricto al principio de cosa juzgada, falencias para las cuales se
puede hacer uso de la accin de tutela contra sentencias judiciales.
As pues, salvo las posibilidades de impugnar a travs de la tutela las vas
de hecho contra sentencias judiciales, se puede colegir que los conceptos de
nulidad absoluta y nulidad insaneable se desdibujan por la relativizacin en
la que se implica la preclusin, y pasan a constituir una ficcin ms de las que
crea el derecho. En esa medida, aquellas no son tan absolutas, ni tan insaneables,
y en ltimas todas las nulidades son relativas y susceptibles de saneacin.
En otras palabras: si las sentencias judiciales por fuerza de la cosa
juzgada y la ejecutoria material, sanean o convalidan la omisin declarativa de
irregularidades en las que se implican garantas constitucionales con incidencia
sustancial o procesales: fuerza es concluir que no puede hablarse de nulidades
absolutas, ni nulidades insaneables, en tanto que las irregularidades sin importar
la clase conforman el conjunto de las nulidades relativas, y en ltimas, todas
son objeto de convalidacin, unas por el consentimiento o silencio de las partes,
y otras por la actividad judicial.
En suma, hablar de un concepto de nulidad absoluta, sujeta su declaracin a
trminos y a preclusin, es impropio, como impropio, es pregonar que la nulidad
497

De la casacin penal en el sistema acusatorio

absoluta es insaneable, porque si de insaneabilidad se trata, no puede regularse, ni


interpretarse por la jurisprudencia, desde una perspectiva unilateral, refirindose
solo al consentimiento o silencio de las partes perjudicadas, sino que tambin se
debe implicar a la actividad del Estado, a travs de sus agentes aplicadores de
normas, y en especial a sus sentenciadores omisivos.
E. Del principio de naturaleza residual
Solo puede decretarse nulidad, cuando no exista otro medio procesal, para
subsanar la irregularidad sustancial.
La declaratoria de la nulidad como expresin de invalidez de un acto
procesal puede decretarse cuando no exista otro medio procesal para subsanar la
irregularidad sustancial, de lo cual se infiere que tan slo puede recaer sobre actos
procesales susceptibles de ejecutoria material, ms no sobre los que obedecen a
ejecutoria formal, y en casacin penal no procede si a pesar del eventual vicio
la sentencia sera absolutoria78.
Saavedra Rojas, escribe:
Se habla en el proceso penal de dos clases de ejecutorias, la formal
y la material; se entiende por la primera la que se produce en aquellas
decisiones en las que a pesar de estar ejecutoriadas no es necesario recurrir
al mecanismo de la nulidad porque pueden ser revocadas y ello es posible
porque son decisiones autnomas en las que las actuaciones procesales
posteriores a ella no dependen de su existencia; al contrario de lo que
sucede con las decisiones judiciales que tienen ejecutoria material en las
que las actuaciones subsiguientes del proceso dependen de ella y por tanto
al presentarse el fenmeno de la ejecutoria no pueden ser revocadas, siendo
preciso recurrir al mecanismo de la nulidad79.
Novoa Velsquez, en igual sentido, anota:
La nulidad como medida extrema, solamente tiene aplicabilidad para
casos de ejecutoria material, huelga decir, cuando tales situaciones
ya han cobrado firmeza sustancial, porque se han agotado todos los
medios de impugnacin existentes, bien porque impetrados fueron
resueltos negativamente o porque los mismos nunca fueron utilizados, se
remedio nicamente podra buscarse a travs de la sancin nulificadora,
498

De la causal segunda de casacin

precisamente porque procede como ltima razn de ineficacia de los actos


procesales. Si una providencia an no ha cobrado ejecutoria no es posible
invocar la mxima sancin procesal (...).
Cuando se trata de ejecutoria formal, los actos procesales que tal naturaleza
tengan, por no tener condicin de inmutables, admiten su revocatoria, no
as la nulidad, pues el mismo no constituye fundamento de decisiones
futuras, siendo aquella (la revocatoria) el medio ms expedito para que el
funcionario corrija los errores en que hubiere podido incurrir, sin acudir
a la sancin mayor procesalmente hablando80.
En lo que corresponde a la ejecutoria material, tenemos que dentro del
conjunto de formas propias de cada juicio, existen puntos de partida, insustuibles,
secuenciales, que deben su existencia unos a otros a requerimientos de forma y
contenido, y que desde luego, se deben ajustar a los principios constitucionales
y legales del debido proceso.
En efecto, no puede hablarse de sentencia sin que cumpla con requisitos
de forma y contenidos81, sin un previo acto de formulacin de la acusacin
(sostenimiento de la misma en el juicio), que tambin obedece a supuestos de
forma82 y contenido83, y que para existir, debi mediar un acto de formulacin de
la imputacin de igual sujeto a requerimientos de forma84 y contenidos85.
Estas estaciones procesales de insalvable trnsito a lo largo de una actuacin,
como puntos de iniciacin y llegada, una vez ejecutoriados materialmente, ante
eventos de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso, para
subsanarse, solo podr acudirse al mecanismo o ltima razn de la nulidad.
De otra parte, al interior de las formas propias del juicio existen paquetes
de formas que como partes se incorporan a los puntos de partida vistos, como
son los relativos a sentencia anticipada, unidad procesal, ruptura de la misma,
trminos86, notificaciones, principios rectores relativos a las pruebas:
Estos conjuntos de formas particulares tambin obedecen a ejecutorias
materiales, y sobre los mismos ha lugar a observar nulidades, toda vez que una
vez consumados de manera irregular y ante la imposibilidad de su revocatoria,
procede la declaracin de nulidad.

499

De la casacin penal en el sistema acusatorio

F. Del principio de taxatividad


Para solicitar la declaratoria de invalidez de la actuacin es imprescindible
invocar las causales establecidas en la ley.
Maurino, escribe:
No hay nulidad sin ley especfica que la establezca, es la regla bsica
que teniendo su origen y equivalencia en la mxima pas de nullite sans
texte, concreta el principio director de este presupuesto, llamado de
especificidad o legalidad. Precisando esta nocin digamos que no basta
que la ley prescriba una determinada formalidad para que su omisin o
defecto origine la nulidad del acto o procedimiento. Ella debe ser expresa,
especfica87.
Barbosa Castillo, dice:
Existen criterios objetivos, como el de la taxatividad absoluta, en el
que el legislador anticipadamente se plantea las hiptesis en las que los
defectos de trmite impedirn que se obtenga la finalidad propuesta (...)
este era en buena parte el criterio acogido por la legislacin procesal penal
de 1971 (...).
Criterios subjetivos, como el conminatorio francs, en el que el funcionario
discrecionalmente, en cada caso concreto determina si se configura o no
un vicio de entidad suficiente para dar lugar a la declaratoria de ineficacia.
La legislacin no establece causales taxativas de invalidez del acto, sino
que la determinacin de qu es vicio, cuando se configura y cundo
tiene trascendencia, es labor exclusivamente judicial, libre de parmetros
normativos (...).
No se preste a equvocos, pues, aunque pareciera que se trata del sistema
imperante en nuestro pas, la verdad es que este ha sido desechado
prcticamente en todas las legislaciones, por carecer de fundamentos
objetivos que los justifiquen y propiciar el empleo desmedido e incontrolable
de la nulidad (...).
Criterios mixtos, que se integran por causales genricas, muy amplias,
pero no indeterminadas como en el caso de los sistemas conminatorios,
500

De la causal segunda de casacin

aplicables a travs de una valoracin subjetiva, pero no dependiente del


capricho o la discrecionalidad del funcionario, sino claramente encausada
pro principios. Este si es el sistema acogido por la actual legislacin
colombiana, que integra elementos objetivos (una taxatividad moderada
que ms bien podra plantearse como simple legalidad de las causales de
nulidad) y elementos subjetivos, derivados de la valoracin fundada de
principios88.
Bernal y Montealegre, anotan:
En el derecho procesal contemporneo el requisito de legalidad no
puede imperar en forma absoluta, puesto que tiene el inconveniente
en el cual el legislador no puede prever todas las situaciones en forma
minuciosa y detallada. Se vera entonces, obligado a elaborar un catlogo
interminable de nulidades procesales. De ah que sea indispensable dejar
un margen a la decisin del juzgador, para colmar los vacos del sistema.
Siguiendo estas modernas orientaciones, se redactaron dos frmulas
amplias que resumen los motivos de nulidad: la comprobada existencia de
irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso, y la violacin
del derecho de defensa89.
En la legislacin colombiana no impera el criterio de la taxatividad absoluta
o especfica90, mediante el cual se regulan todas las irregularidades que generan
nulidades; casustica interminable. En su lugar opera el principio de legalidad
genrica91 que se recoge en los artculos 456 y 457 de la Ley 906 de 2004, referidas
a la incompetencia del juez, irregularidades sustanciales que vician el debido
proceso y violaciones al derecho de defensa.
De acuerdo con el artculo 458 ejusdem en el cual se regula que no
podr decretarse ninguna nulidad por causal diferente a las sealadas en este
ttulo, se traduce en que las nulidades penales son de origen legal y desde luego
constitucional.
Si la Constitucin es norma de normas, y si el derecho penal incluido el
procesal penal se halla constitucionalizado, se infiere que la diferencia entre
nulidad constitucional y legal carece de sentido, pues todos los supuestos del
debido proceso penal poseen referentes constitucionales, y en ltimas todas las
nulidades se derivan del mandato superior.
501

De la casacin penal en el sistema acusatorio

III. De la nulidad y la inexistencia


Mrquez Gonzlez, al respecto escribe:
Hablar primero acto jurdico inexistente es descabellado y no tiene ningn
sentido, sobre todo si se considera que un acto jurdico es tal en cuanto
produce los efectos precisamente previstos en la ley, porque para lograr su
condicin y relevancia jurdica debe producirlos. Para decirlo en trminos
ms simples: un acto es y a menos que se altere el principio gnoseolgico
de contradiccin no puede no serlo. Y un acto jurdico es por tanto un ente
con relevancia legal. Obviamente esto es una tautologa, pero es que solo
as puede mostrarse con la suficiente fuerza expresiva la contradiccin in
termini en que incurre la ley92.
Martnez Rave, anota:
Hay normas procesales que influyen en forma apreciable en las
providencias, actos diligencias y cuya violacin crea situaciones confusas
por falta de claridad en el tiempo, lugar o persona, originando a veces
errores que pueden lesionar los intereses del Estado o de los particulares
que intervienen en el proceso.
La violacin de esas normas, si tiene repercusin procesal, pero solo en
relacin con la diligencia o acto que se cumple sin sujecin a ellas. Se
establece como sancin la inexistencia. Este trmino que se refiere a la
inexistencia jurdica y no a la material, ha sido criticado por tratadistas
y estudiosos.
Inexistente es lo que no ha nacido, lo que no existe. Aquello que no ha tenido
vida y que por lo mismo no puede tener repercusiones. La inexistencia
consiste entonces en la falta de nacimiento a la vida jurdica de un acto o
diligencia que se cumpli sin respetar determinadas normas. Por carecer de
existencia jurdica el juez o funcionario no puede valorar, apreciar o tener en
cuenta el acto o diligencia. Para ello no necesita dictar providencia alguna
sino que simple y llanamente desconoce su existencia material.
El acto inexistente no nace a la vida jurdica. No tiene efectos jurdicos en
ningn momento. El acto nulo nace a la vida jurdica y tiene pleno valor
502

De la causal segunda de casacin

mientras no se le declare nulo. Requiere una providencia judicial que lo


declare as. En tanto que la inexistencia no afecta sino el acto o diligencia,
la nulidad afecta el proceso en todo o en parte93.
Maurino afirma:
Coincidimos con la doctrina que sostiene que el acto inexistente est
excluido del rgimen de las nulidades procesales. No tiene categora de
acto, sino que es un simple hecho.
Es cierto que el simple hecho no requiere una declaracin judicial que lo
invalide. Pero nadie puede decir que una situacin jurdica de tal naturaleza
pueda mantenerse sin lmite temporal de pronunciamiento. Ello sera
atentatorio contra los principios viscerales del proceso.
Esta preocupacin ha inducido a algunos autores a sostener que la va de
nulidad es apta para invalidarlo. Nosotros entendemos que la declaracin
del acto inexistente, hay que situarla en una categora distinta de las
nulidades procesales. Est sujeto a una declaracin de hipernulidad o
nulidad radical. En los cdigos de procedimiento, deben establecerse
los mecanismos de su procedencia, aunque puedan utilizarse los medios
impugnatorios aceptados para las nulidades del proceso94.
Rodrguez plantea:
Podemos definir, entonces, al acto procesal inexistente como: aquel acto
al que le faltan los presupuestos procesales para constituir una relacin
jurdica procesal.
Es decir, al acto jurdico procesal al que le faltan los elementos esenciales
para ser considerado tal es un acto inexistente, no nulo. Como indicaron los
autores franceses expositores de la teora, los actos aparentes no reales no
producen efecto alguno. El acto inexistente adolece de ineficacia absoluta;
no puede ser confirmado, ni convalidado, ni necesita ser invalidado. No
hace cosa juzgada.
La inexistencia importa un anti acto, es lo negativo del acto, no ha llegado
a ser. En definitiva, no ha sido concebido, no es ni siquiera un esqueleto
de acto (...) la inexistencia es una situacin de hecho que no concierne al
503

De la casacin penal en el sistema acusatorio

mbito de las nulidades, ya que es ajena a toda idea de validez por padecer
el acto de una deficiencia de tal naturaleza que lo hacen inconcebible, sin
necesidad de ingresar al examen de sus vicios95.
Bernal Cullar y Montealegre Lynett diferencian la inexistencia de la
nulidad, as:
1. Comunicabilidad. La inexistencia no comunica la irregularidad al resto
de la actuacin procesal, salvo en casos excepcionales (...). En cambio
la nulidad, por afectar la relacin jurdico procesal, comunica la grave
irregularidad al resto de la actuacin que depende de ella (...).
2. Taxatividad. Las inexistencias no estn taxativamente enumeradas,
porque si se violan en forma grave principios esenciales que regulan la
aduccin de la prueba al proceso, as expresamente no se admita la sancin
en la ley, el funcionario no est obligado a valorar el medio probatorio al
proferir decisin de fondo. Lo cual no ocurre con las nulidades, incluso
las supra legales, que s estn sealadas en la ley (...).
3. Pronunciamiento judicial. Las inexistencias no requieren pronunciamiento
expreso; las nulidades s, porque como anotbamos, en la decisin
respectiva el juez debe indicar cul es la parte de la actuacin que recibe
contagio del defecto.
4. Invocacin en sede de casacin. Como la inexistencia hace relacin
al acto-prueba, es decir, a las formas que se deben seguir para aducir
el medio probatorio al proceso, no era necesario que se consagrara
expresamente como causal de casacin la inexistencia del acto procesal,
ya que todos los vicios que surjan por este motivo se alegan a travs de la
causal primera, cuerpo segundo del artculo 207 del C. de P.P., que trata
de la violacin indirecta de la ley (...).
5. Culminacin del proceso. Cuando un acto procesal es inexistente,
el proceso puede, por regla general, llevarse hasta su terminacin sin
traumatismo alguno, porque el juez en la sentencia se limita a valorar el
acto considerado como tal; en tratndose de nulidad, el proceso no puede
llegar hasta su culminacin, y si llega debe retrotraerse la actuacin para
rehacer el procedimiento viciado96.
504

De la causal segunda de casacin

Novoa Velsquez, anota:


Mientras la inexistencia, equiparable en sus efectos a la nulidad insaneable
o absoluta, tiene eficacia procesal de pleno derecho (ipso jure), esto es
sin declaracin judicial, la nulidad exige pronunciamiento jurisdiccional,
precisamente aquella nunca tendr existencia jurdica por carecer de
esencia, pudiendo tener presencia material, pero fuera del mbito normativo
(...).
De todas formas debemos recalcar que no es que la inexistencia no exija,
en ningn caso, el pronunciamiento judicial, sino que el funcionario no
est obligado a resolver sobre ella formalmente, bastando, si as lo desea,
que se refiera someramente a los fundamentos por los que no toma en
consideracin un determinado o acto o prueba que l considera inexistente
(...).
La inexistencia no est limitada por un trmino legal dentro del cual deba
analizarse (...). La nulidad siempre encuentra un lmite temporal (principio
de preclusin), bien dentro de la fase instructiva ora en la del juicio (...).
La inexistencia de los actos jurdicos no es saneable por la ratificacin
(consentimiento) de los sujetos procesales, procedimiento que si es viable
para convalidar algunos actos nulos, que no presenten naturaleza de
absoluta (...).
En la inexistencia faltan los presupuestos del acto procesal (capacidad,
legitimacin, idoneidad (...) en la nulidad su mbito se reduce a las formas
propias del juicio, que permiten que el acto exista, pero con algunos
vicios97.
As las cosas, tenemos que la inexistencia jurdica98 dice relacin con
diligencias procesales o probatorias realizadas sin el lleno de los requisitos
establecidos para su produccin.
En tratndose de elementos materiales probatorios, evidencia fsica,
informaciones y medios de conviccin que puedan etiquetarse de inexistentes por
haberse producido de manera ilcita o ilegal, la censura en sede de casacin penal,
no se formula por la va de la nulidad, sino a travs de la causal tercera del artculo
181 ejusdem, por error de derecho derivado de falso juicio de legalidad.
505

De la casacin penal en el sistema acusatorio

IV. De las causales de nulidad


En la Ley 906 de 2004, constituyen causales de nulidad:
Artculo 456. Ser motivo de nulidad el que la actuacin se hubiere
adelantado ante juez incompetente por razn del fuero, o porque su conocimiento
est asignado a los jueces penales de circuito especializado.
Artculo 457. Nulidad por violacin a garantas fundamentales. Es
causal de nulidad la violacin del derecho de defensa o del debido proceso
en aspectos sustanciales. Los recursos de apelacin pendientes de definicin
al momento de iniciarse el juicio pblico oral, salvo lo relacionado con la
negacin o admisin de pruebas, no invalidan el procedimiento.
A. De la falta de competencia del funcionario judicial
De la jurisdiccin
Saavedra Rojas, dice:
La jurisdiccin es uno de los atributos o propiedades esenciales del Estado
que se identifica con la administracin de justicia, que es la actividad
realizada bajo la forma de actos jurisdiccionales que exteriorizan dicho
atributo o propiedad esencial.
La jurisdiccin es una actividad estatal, pblica y soberana, mediante
la cual se garantiza la observancia de las normas que integran el orden
jurdico del pas99.
Mesa Velsquez, la entiende como:
El poder del Estado, ejercido a travs de los jueces y tribunales, de aplicar
las normas jurdicas, en caso de violacin o conflicto, y de darle fuerza
ejecutiva a las decisiones judiciales100.
Domingo Orlando Rojas, afirma:
puede afirmarse que jurisdiccin es la facultad que posee el Estado
de administrar justicia, declarando o imponiendo el derecho a los
casos particulares de conformidad con la Constitucin y las leyes de la
Repblica101.
506

De la causal segunda de casacin

Antonio Vicente Arenas, anota:


Por jurisdiccin se entiende, en sentido lato, el poder de gobernar y de
ejecutar las leyes; y en sentido estricto, la facultad de administrar justicia la
aplicacin de normas legales a casos concretos. As lo reconoca el art. 142
del Cdigo Judicial anteriormente vigente: Por medio del poder judicial,
la repblica ejerce permanentemente sobre nacionales y extranjeros, la
facultad de administrar justicia de acuerdo con la Constitucin y las
leyes102.
Moreno Catena, anota:
() la potestad jurisdiccional consiste en juzgar y hacer ejecutar lo
juzgado, potestad que viene atribuida de forma nica y en exclusiva a
los juzgados y tribunales integrantes del poder judicial. Dicha potestad
constituye una de las funciones esenciales del moderno Estado de Derecho,
desempeada por un poder independiente cuya misin consiste en resolver
los conflictos intersubjetivos y sociales a travs de la aplicacin irrevocable
del derecho objetivo. En suma, puede decirse que la jurisdiccin consiste
en la resolucin de los conflictos intersubjetivos y sociales de modo
irrevocable mediante la aplicacin del derecho objetivo103.
Claria Olmedo, puntualiza:
Adoptamos decididamente la corriente objetiva, en la que queda
comprendida la tutela de los intereses comprometidos, y le agregamos
los elementos formales que responden al sistema institucional vigente. De
aqu que para nosotros la jurisdiccin sea la potestad soberana del Estado
cumplida por rganos pblicos predispuestos y conforme a procedimiento
legalmente regulado, consistente en la actuacin concreta del derecho
positivo vigente para mantener su imperio.
En atencin a su fuente, la jurisdiccin es un poder sustancial de
realizacin jurdica que responde al sistema institucional (relatividad), y
que en su desenvolvimiento prctico se proyecta procesalmente: actividad
jurisdiccional. Luego, desde este punto de vista procesal, se muestra como
la actividad legalmente regulada de los tribunales judiciales para actual el
derecho positivo en los casos concretos que se les presenten104.
507

De la casacin penal en el sistema acusatorio

La jurisdiccin105 se liga a la administracin de justicia y al poder de


aplicacin de las normas que conforman orden jurdico. Por necesidades de
divisin del trabajo se la identifica como: jurisdiccin ordinaria, en la cual se
ubican la civil, penal, laboral, de familia, agraria; contencioso administrativa;
aduanera, constitucional, disciplinaria, y especiales (ejercen jurisdicciones
especiales el Senado, los tribunales militares, los jueces de menores, los jueces
de justicia y paz, y la jurisdiccin indgena.
1. De la competencia
La competencia del juez natural106 es la medida o lmite de la jurisdiccin y
est referida a la autonoma, independencia107 e imparcialidad108 de un funcionario
judicial para administrar justicia en un proceso determinado. Con puntualidad,
el artculo 143 del anterior Cdigo Procesal Civil, imperaba: competencia es
la facultad que tiene un juez o tribunal para ejercer, por autoridad de la ley, en
determinado negocio, la jurisdiccin que corresponde a la Repblica.
Los tribunales y jueces tienen jurisdiccin, esto es, facultad de administrar
justicia, empero, solo tienen competencia en los casos sealados por la ley. Por tanto,
la competencia puede definirse en nuestro marco normativo como el poder-deber
perteneciente a la Corte Suprema de Justicia, tribunales y jueces para administrar
justicia penal en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley109.
B. Factores que determinan la competencia
1. Del factor objetivo
Los contenidos de accin o naturaleza de los hechos punibles, constituyen
el factor objetivo de la competencia110.
En esa medida, dependiendo de la entidad de los delitos el legislador
atribuye y asigna competencias entre los funcionarios judiciales de diferentes
jerarquas que en ltimas dentro de la divisin del trabajo jurisdiccional apuntan
a especializar la funcin tanto investigativa como juzgadora de delitos.
Por razn del factor objetivo en nuestra legislacin penal se otorga
competencia a los jueces penales del circuito especializado111, jueces penales
del circuito112 y jueces penales municipales113, y constituye motivo de nulidad la
circunstancia de que la actuacin la hubiese adelantado un juez incompetente
508

De la causal segunda de casacin

por razn del fuero o porque su conocimiento est asignado a los jueces penales
del circuito especializados.
De acuerdo con el artculo 55 ejusdem se entiende prorrogada la
competencia si no se manifiesta la incompetencia en la audiencia de formulacin
de la acusacin, salvo que sta devenga del factor subjetivo o est radicada
en funcionario de superior jerarqua. Esto significa que cuando el motivo de
incompetencia no se plantea en esa diligencia, el vicio slo se erige en motivo
de nulidad cuando se establece que la incompetencia deriva del factor subjetivo
(fuero) o que est asignada a un juez de mayor jerarqua o que corresponde a un
juez penal del circuito especializado.
2. Del factor subjetivo
El factor subjetivo de la competencia lo determina la persona del investigado
o juzgado, en especial el cargo o la investidura que ostente el funcionario estatal,
que lo saca de las competencias generales, y lo remite con exclusividad a
competencias especiales tanto para la investigacin como el juzgamiento, que
se conocen como fueros.
El fuero, desde una perspectiva jurdico-poltica, nos dice Saa Velasco:
denota la no aplicacin de la ley y la aplicacin de otra distinta y especial114.
El fuero desde una perspectiva ideal es un derecho, pero desde una ptica
real es un privilegio consagrado a favor de altos funcionarios del Estado para
que en el evento de incurrir en delitos (propios o de responsabilidad funcional115)
consumados en desarrollo del cargo (calidad que no se pierde por el uso de licencia
no remunerada116) o desempeo de la funcin o relacin con la funcin, sean
sometidos a investigacin y juzgamiento, por parte de funcionarios judiciales o
Tribunales, tambin de alta jerarqua.
Con relacin al factor subjetivo se consagran competencias a la Sala de
Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia117, Tribunales Superiores de Distrito
respecto de los jueces penales de circuito118 y de circuito especializados119.
3. Del factor funcional
El factor funcional de la competencia surge por razn de los recursos
ordinarios o extraordinarios que interpuestos y concedidos otorgan legitimidad
a un funcionario judicial o corporacin para intervenir en la actuacin.
509

De la casacin penal en el sistema acusatorio

En esta perspectiva funcional se incurre en nulidad, cuando los trmites


de la apelacin tanto en la etapa de investigacin o juzgamiento desatados por
funcionarios diferentes de los indicados en el estatuto procesal.
4. Del factor territorial
Este dice relacin con el lugar donde debe adelantarse el juzgamiento, por
razn del territorio donde se consum o perfeccion el delito.
El territorio nacional se ha sido dividido en distritos, circuitos y municipios,
en donde ofician jueces y tribunales, quienes de acuerdo a los factores objetivo,
subjetivo y funcional de la competencia, conocen de los delitos cometidos en
los respectivos territorios.
El territorio sirve para fijar los lmites dentro de los cuales puede el
funcionario ejercer su jurisdiccin120, tiene explicaciones polticas y prcticas
que lo justifican plenamente, de un lado garantiza la inmediacin de la
investigacin, en cuanto a que la recoleccin de las pruebas se hace mucho ms
fcil para el funcionario que est radicado en el sitio donde tuvo ocurrencia la
infraccin a la ley penal, y adems porque las finalidades represivas y preventivas
de la pena se cumplen ms eficientemente, cuando el delincuente recibe el castigo
donde ha delinquido y la sociedad es testigo del cumplimiento del poder represivo
del Estado121.
El lugar de la comisin del delito, condiciona la competencia del juez
del territorio para conocer del juzgamiento. En ocasiones cuando no es posible
determinar el lugar de ocurrencia de la conducta punible y esta se hubiese
realizado en varios lugares, en uno incierto o en el extranjero, la competencia
del juez se fija por el lugar donde se formule la acusacin, lo cual har donde se
encuentren los elementos fundamentales de la misma, definicin que se resuelve
de acuerdo con el artculo 43 de la Ley 906 de 2004.

510

De la causal segunda de casacin

Notas
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20

21

Enrique Vscovi. Teora general del proceso. Bogot: Edit. Temis, 1984, p. 298.
Norberto Bobbio. Contribucin a la teora del derecho. Madrid: Debate, 1990, p. 105.
Luis A. Rodrguez. Nulidades procesales. Buenos Aires: Universidad de Buenos Aires, 1994, p. 87.
Hugo Alsina. Las nulidades en el proceso civil. Buenos Aires: EJEA, 1958, Tratado. T. I, p. 627; an cuando
advierte que lo esencial de la nulidad no es el aseguramiento de las formas, sino los fines asignados a estas
por el legislador.
Jos Chiovenda. Principios de derecho procesal civil. T. II. Trad. de Casais y Santal. Madrid, 1922-1925, p.
126.
Eduardo J. Couture. Fundamentos del derecho procesal civil. 3 ed. Buenos Aires: Depalma, p. 374.
Luis A. Rodrguez. Nulidades procesales. Op. cit., pp. 89 y 90.
Alberto Luis Maurino. Nulidades procesales. Buenos Aires: Astrea, 1992, p. 16.
Enrique Vscovi. Teora general del proceso. Op. cit., p. 295.
Lino Enrique Palacio. Derecho procesal civil. T. IV. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, pp. 141-143.
Nstor Armando Novoa Velsquez. Actos y nulidades en el procedimiento penal colombiano. Bogot:
Biblioteca Jurdica Dik, 1997, p. 346.
Gerardo Barbosa Castillo, en sentido contrario, anota que la nulidad no se la puede considerar como sancin,
y puntualiza: No es, de otra parte, sancin consecuente a la irregularidad del trmite, por cuanto atendiendo a
la teora de las normas, los preceptos que regulan el proceso en su aspecto formal, no constituyen imperativos,
mandatos u obligaciones, sino facultades y, en ese orden, eficacia e ineficacia se convierten en simples
alternativas entre las que puede optar el rgano judicial (...). Si se tiene en cuenta que sancin tcnicamente
es la lesin o dao que se irroga a alguien como consecuencia de la trasgresin de una norma imperativa,
un mandato o una prohibicin, se podr concluir sin dificultad que la nulidad de ninguna manera puede ser
considerada como sancin (...).
Al negrsele a la nulidad el carcter de sancin, se est significando que con su declaratoria no se sanciona
a nadie, ni al Estado que detenta la accin penal, ni al funcionario que la tramita, ni a los sujetos procesales,
ni mucho menos al proceso mismo. La nulidad simplemente resta eficacia al acto, es decir, lo hace inocuo
para producir las consecuencias que le son propias y que, como carga de diligencia, deben ser observadas por
quien pretende obtener el propsito buscado, en este caso el rgano judicial. Mdulo de Nulidades. Bogot:
Especializacin en Ciencias Penales de la Universidad Externado de Colombia, 1996, p. 11.
Ibdem, p. 347.
Carlos Creus. Invalidez de los actos procesales penales. 2 ed. Buenos Aires: Astrea, 1995, pp. 9 y 17.
Jorge P. Camuso. Nulidades procesales. Buenos Aires: Ediar, 1983, p. 215.
Ibdem, p. 216.
Ibdem, p. 221.
Jorge A. Claria Olmedo. Derecho procesal. T. II. Buenos Aires: Depalma, 1983, pp. 122 y 123.
Gerardo Barbosa Castillo. Mdulo de nulidades. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1996, pp.
2 y 3.
Las formas son una necesidad en el proceso y cuando ellas faltan reina la anarqua. Han sido creadas para
beneficio de los justiciables y de ah que deban ser respetadas. Las formas no constituyen una creacin arbitraria
del legislador sino que son imprescindibles para la defensa en juicio.
Chiovenda, luego de sealar que la inobservancia de las formas puede llevar a la nulidad del acto o de una
correccin o puede quedar sin consecuencias dice: Por las gentes profanas dirjanse numerosas censuras
a las formas judiciales, basndose en que las formas originan largas e intiles cuestiones y frecuentemente
la inobservancia de una forma puede producir la prdida de un derecho; y se proponen sistemas procesales
simples o exentos de formalidades. No obstante, la experiencia ha demostrado que las formas en el juicio son
tan necesarias y an mucho ms que en cualquiera otra relacin social; su falta lleva al desorden, a la confusin
y a la incertidumbre. Vctor de Santo. Nulidades procesales. Buenos Aires: Universidad, 1999, p. 26.
Luis A. Rodrguez. Nulidades procesales. Op. cit., p. 87.

511

De la casacin penal en el sistema acusatorio


22 No se trata de considerar al proceso a la manera de un rito que debe ser observado obtorto collo como una
suma de actos que en s mismos constituyan una finalidad. Todo lo contrario: las formas procesales no son
vlidas en s mismas, de manera que no tiene cabida en el proceso moderno el principio de que las formas
deben ser observadas por s mismas as como no hay nulidad, tampoco por la nulidad misma sino que por el
contrario ha de concederse una preponderancia esencial, como factor de equilibrio, a este principio trascendente
que es el de finalidad o instrumentalidad. Roberto O. Berizonce. Estudios de nulidades procesales. Buenos
Aires: Hammurabi, 1980, p. 29.
23 Jairo Parra Quijano concibe la nulidad, como: la declaracin judicial por medio de la cual se deja sin efecto
un acto procesal, por violacin de las formalidades de este y consiguientemente de las garantas que tutelaba.
Derecho procesal civil. Parte General. T. II. Bogot: Edit. Temis, 1992, p. 361.
24 No existe duda alguna de que las formas procesales son necesarias. Slo a travs del respeto de las formas
preestablecidas puede obtenerse la verdadera garanta del debido proceso. La experiencia ha demostrado que
su ausencia produce desorden e incertidumbre. Cuando hablamos de la necesidad de las formas, obviamente
nos estamos refiriendo a las consagradas en la actualidad para la substanciacin y resolucin de causas y no
a las formas simblicas y ritualistas del derecho primitivo. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que si bien
la presencia de las formas es garanta de justicia, de igualdad en la defensa, su exageracin puede llevar a
transformar el formalismo en formulismo, que en lugar de facilitar y asegurar la justicia concluira por dilatarla
y obstruirla. Vctor de Santo. Nulidades procesales. Op. cit., p. 28.
25 Las formas son garanta de justicia y de igualdad entre las partes, con la salvedad de que exagerar el formulismo
implica caer en la degradacin de las formas, conducente al formulismo tambin llamado ritualismo. Jorge
P. Camuso. Nulidades procesales. Op. cit., p. 221.
26 Jos Antonio Mrquez Gonzlez. Teora general de las nulidades. Mxico: Porra, 1992, p. X.
27 Sergio Gabriel Torres. Nulidades en el proceso penal. Buenos Aires: Ad Hoc, 1993, p. 28.
28 Benigno Humberto Cabrera Acosta. Teora general del proceso y de la prueba. Bogot: Ediciones Jurdicas
Gustavo Ibez, 1994, p. 48.
29 Gerardo Barbosa Castillo. Mdulo de nulidades. Op. cit., pp. 2 y 3.
30 La temtica de la validez est pues, directamente relacionada con la teora general del tipo (ms bien entendido
en el sentido de figura). Y la invalidez de los actos procesales, por supuesto, tambin se relaciona directamente
con la teora del tipo procesal en cuanto ste es el que condiciona la eficacia para el proceso de los actos en
l realizados.

Acto vlido procesalmente (es decir, eficaz en orden al proceso) es el adecuado al tipo procesal, o sea el
que se ha ejecutado reuniendo todos los elementos subjetivos (sujetos), instrumentales (medios) y modales
(circunstancias) enunciados en su definicin por la ley procesal. Slo el tipo procesal es el que tiene que ser
considerado en las referencias a la validez o invalidez de los actos del proceso; en principio sin perjuicio
de una particular relacin que luego mencionaremos nada tiene que ver con ello el debate sobre tipos del
derecho sustancial. Carlos Creus. Invalidez de los actos procesales penales. Op. cit., p. 2.
31 Acto vlido es el que reuniendo todos los elementos o requisitos nominados por la ley, encuntrase
jurdicamente habilitado para producir los efectos que ella abstractamente le asigna a su especia; invlido
es el que por defecto de tales elementos o requisitos est inhabilitado para lograrlos. Carlos Creus. Op. cit.,
p. 1.
32 Ineficacia en el lenguaje corriente significa falta de efectos. En sentido jurdico, la ineficacia del acto jurdico
traduce slo en parte ese concepto, ya que la ineficacia jurdica es la falta de los efectos que se deducen del
contenido del acto, de sus efectos tpicos. Ello no impide, sin embargo, que el acto produzca otros efectos.

La ineficacia conforme a lo expuesto, tiene dentro del lenguaje jurdico un doble sentido: a) Un significado
amplio, genrico que designa a todos los supuestos de actos jurdicos que no producen los efectos que les son
propios. Dentro de este concepto amplio la nulidad del acto jurdico es una clase de ineficacia, un especial
dentro del gnero denominado ineficacia; b) Un significado restringido o restricto, en el que la ineficacia
comprende solamente los casos de actos jurdicos vlidos que, por otras causas, no producen los efectos que
le son propios. La ineficacia en sentido estricto no comprende la nulidad en su seno, sino que se le contrapone;
ineficacia e invalidez (o nulidad) coexisten como dos categoras independientes. Mara Emilia Lloveras de
Resk. Tratado terico prctico de las nulidades. Buenos Aires: Depalma, 1985, pp. 3, 4 y 5.
33 Cfr. Norberto Bobbio .Teora general del derecho. Op. cit., pp. 33 a 55.
512

De la causal segunda de casacin


34 Ley 906 de 2004, art. 10. Actuacin procesal. La actuacin procesal se desarrollar teniendo en cuenta
el respeto a los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr la
eficacia del ejercicio de la justicia. En ella los funcionarios judiciales harn prevalecer el derecho sustancial.
Para alcanzar esos efectos sern de obligatorio cumplimiento los procedimientos orales, la utilizacin de los
medios tcnicos pertinentes que los viabilicen y los trminos fijados por la ley o el funcionario para cada
actuacin ().
35 Claux Roxin, Gunther Art, Kalux Tiedeman. Introduccin al derecho penal y al derecho penal procesal.
Madrid: Ariel Derecho, 1989, p. 133.
36 Roxin, Art, Tiedeman. Introduccin al derecho penal y al derecho penal procesal. Op. cit., p. 140.
37 Ibdem, pp. 143 y 144.
38 La invalidez de los actos procesales ha sido considerada por la doctrina comn, entre nosotros, como el
contenido de la sancin por el incumplimiento del tipo procesal en la concrecin del acto; pero se ha sealado que
la nulidad y la inadmisibilidad no significan ms que una crtica a la accin llevada a cabo incorrectamente,
puesto que perteneciendo el mundo de las normas procesales al de las normas potestativas y no al de las
imperativas, no puede reconocrseles el carcter de sancin. Sancin se dice es la consecuencia prevista
por la norma de deber para el comportamiento contrario a ella. La nulidad, al contrario, es una consecuencia
jurdica expresa la inidoneidad de alguna accin para poder alcanzar las consecuencias jurdicas que se
propuso el agente (). Carlos Creus. Invalidez de los actos procesales penales. Op. cit., pp. 6 y 7.
39 La institucin del debido proceso es una conquista heredada de la Revolucin Francesa, en contra de los
jueces venales y corruptos que aplicaban, no la justicia ms estricta, sino la voluntad del rey. En ese sentido,
dentro del moderno Estado social de derecho, se entiende que todas las personas tienen igualdad de acceso a la
justicia; el debido proceso como principio jurdico procesal sustantivo implica que toda persona tiene derecho
a ciertas garantas mnimas, tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro de un proceso previa
y legalmente regulado, en el que debe permitrsele la oportunidad de ser odo y hacer valer sus pretensiones
frente a un juez autnomo e imparcial, establecido con anterioridad a la causa que motiva el procedimiento.

Este principio procura tanto el bien de las personas, como de la sociedad en su conjunto, pues al individuo
le asiste inters en defender adecuadamente sus pretensiones dentro del proceso, y la comunidad a la que
pertenece tiene inters en que el proceso sea llevado de la manera ms adecuada posible, para satisfacer las
pretensiones de justicia que permitan mantener el orden social. La exigencia de legalidad del procedimiento
constituye una garanta de que el juez debe ceirse a un determinado esquema de juicio, sin poder inventar
trmites a su gusto ni desconocer los preexistentes.

El debido proceso, ha dicho la Corte, como manifestacin del principio lgico antecedente-consecuente, se
relaciona con una sucesin compuesta, escalonada y consecutiva de actos regulados en la ley procesal, cuyo
objeto, en materia penal, es la verificacin de una conducta punible y la consecuente responsabilidad del
imputado, orientados dichos actos a obtener una decisin vlida y con fuerza de cosa juzgada acerca de los
mismos temas, de suerte que transgredir el proceso como es debido, significa, ni ms ni menos, que pretermitir
un acto procesal expresamente sealado por la ley como requisito sine qua non para la eficacia del subsiguiente,
o adelantar dicho acto sin la observancia de las garantas constitucionales y legales inherentes a las partes e
intervinientes, las cuales lo hacen vinculante en tanto manifestacin legtima del ejercicio del ius puniendi
detentado por el rgano jurisdicente en un Estado social y democrtico de derecho. Corte Suprema de Justicia.
Sala de Casacin Penal. Sentencia del 29 de febrero de 2008. M.P.: Julio Enrique Socha Salamanca. Radicado
28.987.
40 La preponderancia de los principios normativos sobre las restantes normas del sistema responde por tanto a la
prevalencia de lo principal, o sea de lo que es primero y superior. Y dado que lo que propiamente instauran los
principios son ciertos valores, el gobierno de los principios es entonces el dominio de los valores superiores.
De esta manera, podra incluso llegar a decirse que la expresin principios rectores es, cuando se habla de
normas, algo reiterativa, pues la principala es ya un predominio y ste se halla igualmente mencionado
por la rectora del principio. Un principio que no es rector en su campo tampoco es principio de nada y
se parece ms a un rey de burlas que a un director de empresa, como una norma constitucional que pudiera
ser derogada por una simple y ordinaria ley posterior (en cuyo caso no habra realmente constitucin). Un
principio rector, es una pauta tico-poltica del gobierno jurdicamente administrado, pauta en que se apoyan
las propias normas del gobierno y, desde luego, el gobierno de las normas y por las normas. El principio
513

De la casacin penal en el sistema acusatorio


ilumina el camino de la norma hacia el fin de la misma en el conjunto armnico del ordenamiento jurdico.
Juan Fernndez Carrasquilla. Principios y normas rectoras del derecho penal. Bogot: Leyer, 1998, pp. 49
y 50.
41 En lo concerniente a la invalidez de los actos procesales en el sistema acusatorio, la Sala en decisin del 4 de
abril de 2006, Radicado 24.187, defini que si bien es cierto que la nueva normatividad procesal no consagr
expresamente los principios que orientan la declaratoria y convalidacin de las nulidades como lo haca la
Ley 600 de 2000, no implica que hayan desaparecido por ser inherentes a ellas. Conclusin a la que arrib
interpretando las normas que disciplinan de acuerdo con el fin que dirige la actividad del Estado a garantizar
la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Poltica, atendiendo que el debido
proceso es uno de los derechos fundamentales de toda persona y que el principio de legalidad del trmite, el
derecho a la defensa y la nulidad de pleno derecho de las pruebas obtenidas con violacin del debido proceso,
son algunas garantas, segn el artculo 29 Superior. En consecuencia, los principios de taxatividad, proteccin,
convalidacin, instrumentalidad y de carcter residual seguirn rigiendo las nulidades como hasta ahora.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Auto del 6 de junio de 2007. M.P.: Julio Enrique Socha
Salamanca. Radicado 26.359.
42 De la Constitucin Poltica, la ley, la jurisprudencia y la doctrina, emanan como principales principios que
rigen el tema de las nulidades, respecto de los derechos o garantas de las partes o sujetos procesales los
siguientes:

(i). Concrecin. Significa que, en contra de la abstraccin, es decir, de la vaguedad, indeterminacin,
imprecisin, generalidad e indefinicin, le corresponde a quien aduce irregularidades procesales delimitar,
precisar, individualizar, particularizar y puntualizar el acto o actos procesales que generan o desencadenan el
desconocimiento de los derechos y garantas de los sujetos procesales.

(ii). Conservacin. Explica que antes de declarar la nulidad de una actuacin dudosa o ambigua es necesario
tratar de darle validez.

(iii). Convalidacin o del consentimiento. Se presenta este fenmeno cuando ante una eventual irregularidad
la parte afectada se conforma, la acepta y no ejerce, dentro de un tiempo prudencial, o dentro de una fase
determinada, la oposicin al acto o comportamiento conculcante. El silencio del sujeto sobre el punto lleva a
dar por subsanada la alteracin del procedimiento, pues de l se desprende su ausencia de inters o su renuncia
al mismo.

(iv). Especificidad, taxatividad o legalidad. Se enuncia diciendo que no hay nulidad sin texto legal expreso,
es decir, que la ley debe explicitar estricta y restrictivamente, las causales de nulidad. Por consiguiente, no
procede cuando quien la aduce no expone con nitidez el motivo legal en que se funda, an en los supuestos
conocidos como nulidades implcitas, pues de todas maneras estas corresponden a una razn, causal o motivo
ms comprensivo.

(v). Excepcionalidad o residualidad. Quiere decir que la declaracin de nulidad solo es viable cuando no exista,
frente al acto irregular, otro u otros mecanismos aptos para reparar o remediar la deformacin procesal.

(vi). Instrumentalidad de las formas o de finalidad. Establece que la nulidad es improcedente an en aquellos
casos en que existen vicios de forma, si el acto alcanza los propsitos propuestos, e incluso en los supuestos
en que se sigue un procedimiento equivocado pero que materializa mejor los derechos o garantas.

(vii). Judicialidad. Equivale a decir que mientras el acto no sea declarado nulo mediante la decisin del Poder
Judicial, conserva su vigencia y sus efectos.

(viii). Proteccin. En virtud de l, quien da lugar a la irregularidad, o la coadyuva, no puede solicitar la
declaracin de nulidad, sobre la base, ya antigua, de que la torpeza no crea derechos, o de que nadie puede
invocar su propia torpeza.

(ix). Trascendencia. Significa que no hay nulidad sin perjuicio y sin la probabilidad del correlativo beneficio
para el nulidicente. Ms all del otrora carcter puramente formalista del derecho, para que exista nulidad se
requiere la produccin de dao a una parte o sujeto procesal. Se exige, as, de un lado, la causacin de agravio
con la actuacin, y, del otro, la posibilidad de xito a que pueda conducir la declaracin de nulidad. Dicho de
otra forma, se debe demostrar que el vicio procesal ha creado un perjuicio y que la sancin de nulidad generar
una ventaja. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 11 de mayo de 2000. M.P.:
lvaro Orlando Prez Pinzn. Radicado 15.989.
514

De la causal segunda de casacin


43 En el esquema procesal penal de 2004 no aparece una disposicin en la cual se establezcan expresamente
principios orientadores de las nulidades, como s ocurre en la Ley 600 de 2000, cuyo artculo 310 regula la
materia enumerando seis postulados de esa naturaleza.

Lo anterior, empero, no autoriza para afirmar que la actividad procesal surtida con fundamento en el sistema
penal acusatorio previsto en la Ley 906 de 2004 no est informada por los principios que tradicionalmente
han orientado las nulidades como son, a saber:

Principio de trascendencia: Quien solicita la declaratoria de nulidad tiene el indeclinable deber de demostrar
no slo la ocurrencia de la incorreccin denunciada, sino que sta afecta de manera real y cierta las garantas
de los sujetos procesales o socava las bases fundamentales del proceso.

Principio de instrumentalidad de las formas: No procede la invalidacin cuando el acto tachado de irregular
ha cumplido el propsito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa.

Principio de taxatividad: Para solicitar la declaratoria de invalidez de la actuacin es imprescindible invocar
las causales establecidas en la ley.

Principio de proteccin: El sujeto procesal que haya dado lugar al motivo de anulacin no puede plantearlo
en su beneficio, salvo cuando se trate del quebranto del derecho de defensa tcnica.

Principio de convalidacin: La irregularidad que engendra el vicio puede ser convalidada de manera expresa
o tcita por el sujeto procesal perjudicado, siempre que no se violen sus garantas fundamentales.

Principio de residualidad: Compete al peticionario acreditar que la nica forma de enmendar el agravio es la
declaratoria de nulidad.

Principio de acreditacin: Quien alega la configuracin de un motivo invalidatorio, est llamado a especificar
la causal que invoca y a plantear los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya.

La aplicacin de tales principios al procedimiento de la Ley 906 encuentra fundamento, de una parte, en su
artculo 27 en cuanto en l se establecen como criterios moduladores de la actividad procesal, entre otros,
los de necesidad y ponderacin, cuyo alcance y naturaleza imponen al funcionario declarar la nulidad de
la actuacin solamente en aquellos casos en los cuales ese remedio sea estrictamente indispensable para
restablecer la vulneracin de los derechos fundamentales, en aras de evitar excesos contrarios a la funcin
pblica, especialmente a la justicia, como lo seala la norma en mencin.

Igualmente, en los artculos 457 y 458 de dicha codificacin procesal, por cuanto la primera de esas disposiciones
establece que la violacin del derecho de defensa o del debido proceso solamente constituyen nulidad cuando
la irregularidad recae en aspectos sustanciales. La segunda, a su turno, consagra el principio de taxatividad,
conforme al cual no resulta dable declarar la nulidad por causas diferentes a las sealadas legalmente.

Concordante con lo expuesto se ha pronunciado la Sala. Obsrvese:

Interesa precisar sobre este tpico, que si bien es cierto que el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal no
consagr expresamente los principios que en la Ley 600 de 2000 orientan la declaratoria y convalidacin de las
nulidades (artculo 310), ello no significa que no deban aplicarse pues son inherentes a su naturaleza jurdica,
lo cual es traducido por la interpretacin de sus preceptos con los valores superiores del logro de la justicia
y de un orden social justo contenidos en el Prembulo de la Constitucin Poltica, y con el fin del Estado
de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Poltica, dado que
justamente el debido proceso es un derecho fundamental que asiste a toda persona segn las previsiones del
artculo 29 y el principio de legalidad del trmite, el derecho a la defensa y la nulidad de pleno derecho de las
pruebas obtenidas con violacin del debido proceso, unas de sus garantas.

As entonces, los principios de taxatividad, proteccin, convalidacin, instrumentalidad y de carcter residual,
seguirn rigiendo las nulidades como hasta ahora. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal.
Sentencia del 30 de marzo de 2009. M.P.: Mara del Rosario Gonzlez de Lemos. Radicado 30.710.
44 Juan Fernndez Carrasquilla. Principios y normas rectoras. Op. cit., pp. 51 y 53.
45 Surge as otro principio fundamental de la doctrina moderna, receptado por los nuevos cdigos: el de la
instrumentalidad o finalismo, en razn del cual los actos procesales son legtimos si han sido actuados de
un modo apto para el logro de la finalidad a que estaban destinados, no procediendo, por lo tanto, su nulidad
aunque la ley descalifique el acto, o este no rena las exigencias requeridas.

Es que como bien lo seala Maurino, la misin de las nulidades va ms all del mero aseguramiento de la
observancia de las formas procesales, ya que su propsito fundamental es velar por el cumplimiento de los
fines encomendados por la ley al instituto.
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De la casacin penal en el sistema acusatorio


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La jurisprudencia ha sostenido, precisamente, que la nulidad procesal tiene lugar cuando el acto impugnado
vulnera gravemente la sustanciacin regular del procedimiento, o cuando carece de algn requisito que le
impide lograr la finalidad natural, normal, a que est destinado, sea en su aspecto formal, sea en canto a los
sujetos o al objeto del acto. Vctor de Santo. Nulidades procesales. Op. cit., p. 49.
dgar Saavedra Rojas, al referirse al principio de instrumentalidad de las formas, anota: Creemos nuevamente
que se equivoca el legislador al referirse solamente al derecho a la defensa, porque creemos que en el caso de
violacin de cualquier principio o garanta de rango constitucional la solucin sera la misma. Constitucin,
derechos humanos y proceso penal. Bogot: Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, 1995, p. 222.
Nstor Armando Novoa Velsquez. Op. cit., p. 392.
Alberto Luis Maurino. Nulidades procesales. Buenos Aires: Astrea, 1992, p. 38; ibdem, Epifanio J.L.
Condorelli. En: Estudios de nulidades procesales. Buenos Aires: Hammurabi, 1980, p. 97.
Jorge P. Camuso. Nulidades procesales. Buenos Aires: Ediar, 1983, p. 225.
(...) porque la Corporacin ha venido sosteniendo de manera reiterada que si bien la nulidad constituye una
excepcin al principio de limitacin que impera en la casacin (...) igualmente ha sostenido la Sala que cuando
el cargo contenido en la demanda fuere de nulidad, este no es de libre formulacin, sino que el impugnante
adems de plantearla debe precisar la clase de nulidad que invoca, debiendo entonces indicar si considera
que la irritualidad ha afectado la validez del proceso por falta de competencia, violacin del debido proceso,
violacin al derecho de defensa; violacin de las formas propias del juicio, violacin del principio de legalidad
en relacin con el delito, la pena o la ley procesal, violacin del principio de favorabilidad, falta de motivacin
de la sentencia, afectacin de la estructura fundamental del proceso o cualquiera otra motivacin que haya
afectado de manera sustancial los derechos de cualquiera de las partes (...). En igual manera quien invoca una
nulidad debe precisar cules son los fundamentos para predicar la existencia de la irregularidad, las normas que
considere han sido vulneradas con la misma, y de qu manera se han afectado sustancialmente los derechos
de quien la alega. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 9 de julio de 1993. M.P.:
dgar Saavedra Rojas; Sentencia del 24 de enero de 1996. M.P.: Jorge Enrique Crdoba Poveda.
Adems, conforme tiene dicho la jurisprudencia de la Corte, cuando se pretende con el recurso de casacin
la nulidad del proceso es imprescindible que el censor seale de manera concreta el error advertido, indicando
los fundamentos fcticos y jurdicos que evidencien claramente la razn de su quebranto y los motivos
de invalidacin, es decir, si la irregularidad obedece a la falta de competencia, a la violacin de garantas
fundamentales o si se deriva de pruebas ilcitas; amn de acreditar que la anomala denunciada incidi de
manera negativa y decisiva en el sentido del fallo impugnado, lo que obliga a la invalidacin de la actuacin
para restablecer el derecho conculcado.
Frente a estas exigencias, si bien es cierto el demandante enuncia como motivo de invalidacin del proceso en
este asunto, la introduccin inopinada de unas pruebas en el juicio oral, resulta inocultable que no desarrolla
la censura propuesta, pues aparte de aseverar que todos los documentos relacionados con la diligencia de
registro y allanamiento practicada en la residencia el acusado fueron denegados en audiencia preparatoria
por el juez de conocimiento y, posteriormente, introducidos al juicio, no demuestra que tal irregularidad en
realidad hubiere afectado los derechos al debido proceso y de defensa que proclama conculcados.
Esta omisin est relacionada con el principio de trascendencia que gobierna la declaratoria de nulidad, de
conformidad con el cual no basta con denunciar irregularidades o que stas efectivamente se presenten en el
proceso, sino que implica demostrar que inciden de manera concreta en el quebranto de los derechos de los
sujetos procesales, razn por la cual el actor debe acreditar el perjuicio que el yerro in procedendo ocasiona; de
lo contrario en tanto el principio de limitacin impide a la Corte entrar a complementar al censor, la demanda
debe inadmitirse, salvo los eventos en los cuales deba superar los defectos que presenta en atencin a los fines
del recurso extraordinario, la fundamentacin que de ellos se haga en el libelo, la posicin del impugnante
dentro del proceso o la ndole de la controversia propuesta, segn dispone el inciso final del artculo 184 del
Cdigo de Procedimiento Penal.
Radicando la irregularidad que denuncia en la introduccin al juicio oral de pruebas supuestamente no decretadas
por el juez de conocimiento en la oportunidad legal establecida, era de esperarse que el actor demostrara que sin
esas evidencias el resultado de la actuacin sera diferente y, adems, que resultaba jurdicamente procedente,
como nica solucin viable, la invalidacin del proceso, porque de cara al reestablecimiento de los derechos
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conculcados no bastara con excluir o declarar inexistentes las pruebas allegadas, al parecer, de modo irregular
al proceso.
El incumplimiento por parte del censor del deber de demostrar estos aspectos, consustanciales a la trascendencia
de la irregularidad que impondra la nulidad de la actuacin, conducen de manera inexorable a la inadmisin
del libelo. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Auto del 13 de enero de 2008. M.P.: Jos
Leonidas Bustos Martnez. Radicado. 30.123.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 8 de agosto de 2007. M.P.: Yesid Ramrez
Bastidas. Radicado 27.754.
Este requisito significa que no es dable admitir la declaracin de la nulidad por la nulidad misma o para satisfacer
pruritos formales. El litigante que invoca el vicio formal debe probar que el mismo le acarre un perjuicio cierto e
irreparable que slo puede subsanarse mediante la declaracin de nulidad. La jurisprudencia ha sido categrica al
sealar que la declaracin de nulidad por razones meramente formales constituira un formulismo inaceptable que
obstara la recta administracin de justicia. Como lo seala Couture, sera incurrir en una excesiva solemnidad y
en formalismo vaco sancionar con nulidad todos los apartamientos del texto legal, aun aquellos que no provocan
perjuicio alguno. Vctor de Santo. Nulidades procesales. Op. cit., p. 52.
Nstor Armando Novoa Velsquez. Actos y nulidades (...). Op. cit., pp. 380-381.
dgar Saavedra Rojas. Constitucin, derechos humanos y proceso penal. Op. cit., pp. 214 y 215.
Epifanio J. L. Condorelli. Estudios de nulidades procesales. Op. cit., p. 99.
Jorge P. Camuso. Nulidades procesales. Op. cit., p. 226.
Alberto Luis Maurino. Nulidades procesales. Op. cit., pp. 67 y 68.
Luis A. Rodrguez. Nulidades procesales. Op. cit., p. 95; ibdem, dgar Saavedra Rojas, quien anota: La
torpeza no puede crear derechos y por ello quien acta irregularmente en el proceso debe atenerse a sus propias
consecuencias. Constitucin, derechos humanos y proceso penal. Op. cit., p. 218.
Es que uno de los presupuestos de la nulidad es la ausencia de culpabilidad de quien la alega; y de all que
quien ha pedido expresamente que se imprimiere a una cuestin un trmite determinado, a pesar de no ser
dicho trmite el adecuado, no puede sostener luego su nulidad.
Como se dice por Dez-Picaso, una de las consecuencias del deber de obrar de buena fe y de la de ejercitar
los derechos de buena fe, es la exigencia de un comportamiento coherente; como que esta exigencia significa
que cuando una persona, dentro de una relacin jurdica, ha suscitado en otra con su conducta una confianza
fundada conforme a la buena fe, en una determinada conducta futura, segn el sentido objetivamente deducido
de la conducta anterior, no debe defraudar la confianza suscitada y es inadmisible toda actuacin incompatible
con ella. Epifanio J.L. Condorelli. Estudios de nulidades procesales. Op. cit., pp. 111 y 112.
Santiago C. Fassi. Citado por Maurino. Nulidades procesales. Op. cit., p. 68.
Jaime Bernal Cullar y Eduardo Montealegre L. El proceso penal. Bogot: Universidad Externado de
Colombia, 2002, p. 355.
Creemos que el principio de proteccin no puede ser aplicable cuando falta la defensa tcnica en el proceso
penal. El imputado y el apoderado son dos sujetos que integran el concepto de parte defendida. No obstante,
como defensa letrada es irrenunciable, las omisiones del abogado (negligencia) no pueden obrar en perjuicio
del imputado. Por ello siempre se ha aceptado jurisprudencialmente que la falta de defensa tcnica constituye
violacin del derecho a la defensa.
No sucede lo mismo con la defensa material, si se mira que, contrario al de la defensa tcnica, la facultad de
comparecer al proceso con el fin de asumir personalmente la defensa es un derecho renunciable. Jaime Bernal
Cullar y Eduardo Montealegre Lynett. El proceso penal. Op. cit., pp. 355 y 356.
dgar Saavedra Rojas. Constitucin, derechos humanos y proceso penal. Op. cit., pp. 218 y 219.
Jorge P. Camuso. Nulidades procesales. Op. cit., p. 225.
Alberto Luis Maurino. Nulidades procesales. Op. cit., p. 54.
Epifanio J.L. Condorelli. Estudios de nulidades procesales. Op. cit., p. 106.
Jaime Bernal Cullar y Eduardo Monteaglegre Lynett. El proceso penal. Op. cit., p. 357.
Nstor Armando Novoa V. Actos y nulidades. Op. cit., p. 384.
dgar Saavedra Rojas. Constitucin, derechos humanos (...). Op. cit., pp. 216-217.
El ncleo de la distincin entre las nulidades absolutas y relativas orbita, como dijimos, en el rgimen de la
declaracin de la nulidad y sin salir de esa rbita en la extensin de las posibilidades de manifestar el vicio
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para que efectivamente trascienda a fundamentar la declaracin de nulidad produciendo la ablacin de los
efectos procesales que el acto ha venido teniendo precariamente. En palabras ms simples: para que la nulidad
acarree las consecuencias que son propias de ella segn el tipo procesal que la consagra.
Con lo que se advierte que este orden clasificatorio corre a la par de las posibilidades de subsanacin o
sanabilidad de la nulidad (segn sea el defecto del acto que es causa de nulidad) que, como veremos, viene
a ser una forma de preclusin de la facultad de oponerla y del poder de declararla, aunque con la particular
caracterstica de que no depende exclusivamente de los tiempos procesales. Pero es necesario precisar esta
relacin entre la clasificacin de las nulidades procesales en absolutas y relativas, y la insanabilidad de las
unas y la sanabilidad de las otras, puesto que toda nulidad procesal es subsanable. La diferencia est en que
en la sanabilidad se puede operar el proceso, es decir, dentro de l, cuando todava no se agot su curso, o
ser resultado de la extincin del mismo: la nulidad relativa es subsanable dentro del proceso la absoluta solo
puede serlo por mediacin de la cosa juzgada. Carlos Creus. Invalidez de los actos procesales penales. Op.
cit., pp. 51. 52.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 19 de junio de 1953. M.P.: ngel Martn
Vsquez.
Rodrguez Espejo defina la nulidad absoluta como: La imperfeccin del acto, que acarrea una privacin de
los efectos normales del mismo de tal naturaleza que cualquier sujeto, en cualquier tiempo y forma, est en
condiciones de provocar (...). Se pone de manifiesto, en la definicin, la posibilidad de alegacin por cualquier
sujeto incluso el que cometi el vicio (no se aplica la regla quod propriam turpitudinem?), en cualquier
tiempo (imprescriptibilidad) y forma. Citado por Luis A. Rodrguez. Nulidades procesales. Op. cit., p. 81.
Ibdem. Op. cit., pp. 34, 79.
Luis A. Rodrguez. Nulidades procesales. Op. cit., p. 82.
Nstor Armando Novoa Velsquez. Actos y nulidades en el procedimiento penal colombiano. Op. cit., p.
384.
dgar Saavedra Rojas. Constitucin, derechos humanos y proceso penal. Op. cit., p. 217.
Como quedar evidenciado ms adelante, el cargo por violacin directa postulado por el actor prosperar,
de manera que habr de casarse la sentencia impugnada para, en su lugar, absolver al procesado. En esas
condiciones, la Sala encuentra innecesario ocuparse de la censura formulada al amparo de la causal tercera
de casacin, pues aunque el impugnante la sustent de manera inicial, conforme lo impona el principio de
prioridad, su aspiracin es obtener la nulidad de la actuacin por violacin del derecho de defensa, en cuanto
los letrados que sucesivamente ejercieron esa labor no realizaron actos defensivos durante una gran parte de
la investigacin y el juicio.
Si el derecho de defensa tiene como fin brindar al sujeto pasivo de la accin penal herramientas jurdicas para
oponerse a la pretensin punitiva estatal y buscar, de esa forma y por regla general, desvirtuar las pruebas
de cargo y, por consiguiente, obtener la declaracin judicial de su inocencia, ninguna razn tiene invalidar la
actuacin con el nico objetivo de garantizar el adecuado ejercicio del derecho de defensa cuando las pruebas
recaudadas imponen el proferimiento de una absolucin. En esos casos, la mejor garanta de proteccin del
derecho de defensa es la adopcin en este momento de la decisin favorable a los intereses del acusado.
Por supuesto, la prosperidad del segundo cargo determina, adems, la innecesidad de hacer referencia a los
restantes reproches postulados por el casacionista, dado que los mismos buscan tambin la absolucin del
acusado. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 10 de junio de 2008. M.P.: Mara
del Rosario Gonzlez de Lemos. Radicado 28.693.
dgar Saavedra Rojas. Constitucin, derechos humanos (...). Op. cit., p. 232.
Nstor Armando Novoa Velsquez. Actos y nulidades (...). Op. cit., p. 376.
Ley 906 de 2004, art. 162. Requisitos comnes. Las sentencias y autos debern cumplir con los siguientes
requisitos: 1. Mencin de la autoridad judicial que los profiere, 2. Lugar, da y hora, 3. Identificacin del
nmero de radicacin de la actuacin, 4. Fundamentacin fctica, probatoria y jurdica con indicacin de los
motivos de estimacin y desestimacin de las pruebas vlidamente admitidas en el juicio oral, 5. Decisin
adoptada, 6. Si hubiere divisin de criterios la expresin de los fundamentos del disenso, 7. Sealamiento del
recurso que procede contra la decisin y la oportunidad para interponerlo.
Ley 906 de 2004, art. 337. Contenido de la acusacin y documentos anexos. 1. La individualizacin
concreta de quines son acusados, incluyendo su nombre, los datos que sirvan para identificarlo y el domicilio de
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citaciones, 2. Una relacin clara y sucinta de los hechos jurdicamente relevantes, en un lenguaje comprensible,
3. El nombre y lugar de citacin del abogado de confianza o, en su defecto, del que le designe el Sistema
Nacional de Defensora Pblica, 4. La relacin de los bienes y recursos afectados con fines de comiso, 5. El
descubrimiento de las pruebas. Para este efecto se presentar documento anexo que deber contener: a) Los
hechos que no requieren prueba, b) La trascripcin de las pruebas anticipadas que se quieran aducir al juicio,
siempre y cuando su prctica no pueda repetirse en el mismo, c) El nombre, direccin y datos personales de
los testigos o peritos cuya declaracin se solicite en el juicio, d) Los documentos, objetos u otros elementos
que quieran aducirse, junto con los respectivos testigos de acreditacin, e) La indicacin de los testigos o
peritos de descargo indicando su nombre, direccin y datos personales, f) Los dems elementos favorables al
acusado en poder de la Fiscala, g) Las declaraciones o deposiciones.
Ley 906 de 2004, art. 336. Presentacin de la acusacin. El fiscal presentar el escrito de acusacin ante
el juez competente para adelantar el juicio cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia fsica
o informacin legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva
existi y que el imputado es su autor o partcipe.
Ley 906 de 2004, art. 288. Contenido. Para la formulacin de la imputacin, el fiscal deber expresar
oralmente: 1. Individualizacin concreta del imputado, incluyendo su nombre, los datos que sirvan para
identificarlo y el domicilio de citaciones, 2. Relacin clara y sucinta de los hechos jurdicamente relevantes,
en lenguaje comprensible, lo cual no implicar el descubrimiento de los elementos materiales probatorios,
evidencia fsica ni de la informacin en poder de la Fiscala, sin perjuicio de lo requerido para solicitar la
imposicin de medida de aseguramiento, 3. Posibilidad del investigado de allanarse a la imputacin y a obtener
rebaja de pena de conformidad con el artculo 519.
Ley 906 de 2004, art. 287. Situaciones que determinan la formulacin de la imputacin. El fiscal har
la imputacin fctica cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia fsica o de la informacin
legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partcipe del delito que se
investiga. De ser procedente, en los trminos de este cdigo, el fiscal podr solicitar ante el juez de control de
garantas la imposicin de la medida de aseguramiento que corresponda.
En especial son dos las normas que se ocupan de establecer las reglas que gobiernan la contabilizacin de
trminos procesales dentro del sistema penal acusatorio; son ellas los artculos 157 y 175 de la Ley 906 de
2004, cuyo texto es el siguiente:
Artculo 157. Oportunidad. La persecucin penal y las indagaciones pertinentes podrn adelantarse en
cualquier momento. En consecuencia, todos los das y horas son hbiles para ese efecto.
Las actuaciones que se desarrollen ante los jueces que cumplan la funcin de control de garantas sern
concentradas. Todos los das y horas son hbiles para el ejercicio de esta funcin.
Las actuaciones que se surtan ante el juez de conocimiento se adelantarn en das y horas hbiles, de acuerdo
con el horario judicial establecido oficialmente.
Sin embargo, cuando las circunstancias particulares de un caso lo ameriten, previa decisin motivada del
juez competente, podrn habilitarse otros das con el fin de asegurar el derecho a un juicio sin dilaciones
injustificadas (negrillas y subrayas fuera de texto).
Artculo 175. Duracin de los procedimientos. El trmino de que dispone la Fiscala para formular la
acusacin, solicitar la preclusin o aplicar el principio de oportunidad, no podr exceder de treinta (30) das
contados desde el da siguiente a la formulacin de la imputacin, salvo lo previsto en el artculo 294 de este
cdigo.
La audiencia preparatoria deber realizarse por el juez de conocimiento a ms tardar dentro de los treinta (30)
das siguientes a la audiencia de formulacin de acusacin.
La audiencia del juicio oral tendr lugar dentro de los treinta (30) das siguientes a la conclusin de la audiencia
preparatoria (subrayas fuera de texto).
Sobre tales preceptos conviene distinguir que el artculo 175 no se encuentra instituido para proteger el derecho
fundamental a la libertad personal de los incriminados, como s ocurre con las causales de libertad provisional
reguladas en el artculo 317 del mismo ordenamiento. Aquella norma se orienta a evitar la dilacin injustificada
de los trmites, aspecto que hace parte de la ms amplia nocin del derecho fundamental al debido proceso
(inciso 3 del artculo 29 de la Constitucin) y constituye desarrollo legal de la normativa internacional sobre
el particular establecida en el numeral 1 del artculo 8 de la Convencin Americana de San Jos de Costa
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Rica (Ley 16 de 1972) y en el numeral 3, literal c) del artculo 14 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos
de Nueva York (Ley 74 de 1968).
Por su parte, el artculo 157 establece la forma en que deben contarse dichos trminos a fin de evitar dilaciones
procesales injustificadas, para lo cual el legislador estableci dos posibilidades, una, que se tengan en cuenta
todos los das de manera ininterrumpida, y la otra, que se contabilicen nicamente los das hbiles.
Para optar por una u otra alternativa, se dispuso en la ley un criterio no derivado de la fase en la cual se
encuentre el trmite, ya en el ciclo preprocesal o en el juicio, sino de la autoridad judicial ante quien debe
surtirse la actuacin, distinguiendo entonces, entre las correspondientes a los jueces de control de garantas y
aquellas que ataen a los jueces de conocimiento.
Si se trata de las primeras, actuaciones ante jueces de control de garantas, Todos los das y horas son hbiles
para el ejercicio de esta funcin. Respecto de las segundas, actuaciones ante jueces de conocimiento, se
adelantarn en das y horas hbiles.
Siendo ello as, se reitera, no es la fase en la cual se encuentre el trmite la determinante de la regla de
contabilizacin de trminos, sino la autoridad judicial ante quien debe surtirse la actuacin la que establece
cmo se contarn los lapsos para adelantarla.
Lo expuesto tiene sentido, en la medida en que como atrs se dilucid, la intervencin de los jueces de control
de garantas es puntual, urgente e inmediata en procura de asegurar los derechos fundamentales y garantas de
las personas, ya en el periodo preprocesal (v.gr. Control de legalidad sobre los elementos recogidos en registros,
allanamientos e interceptacin de comunicaciones ordenadas por la Fiscala), ora en la fase del juicio (v.gr.
Control de legalidad del capturado en esta fase), mientras que la labor de los jueces de conocimiento no precisa
de tal premura, siempre que no comporte una dilacin injustificada, tenga ella lugar en el ciclo preprocesal
(v.gr. preclusin de la investigacin a instancia de la Fiscala solicitada en cualquier momento anterior a la
presentacin del escrito acusatorio) o en el juicio oral (v.gr. proferimiento del fallo).
Pese a lo dicho, conviene destacar que as como para los trmites que se adelantan ante los jueces de garantas
o de conocimiento el legislador define unas pautas para su contabilizacin, tambin las precisa respecto de
la actividad adelantada por la Fiscala en cuanto rgano encargado del ejercicio de la accin penal y de la
investigacin de los hechos que revistan las caractersticas de un delito (artculo 66 de la Ley 906 de 2004).
En tal sentido se tiene que el artculo 157 de la mencionada legislacin establece que La persecucin penal
y las indagaciones pertinentes podrn adelantarse en cualquier momento. En consecuencia, todos los das y
horas son hbiles para ese efecto, por tanto, si dentro de la definida divisin de roles propia del sistema penal
acusatorio, compete a la rbita funcional de la Fiscala en su calidad de parte titular de la accin penal realizar
dicha persecucin, amn de tales indagaciones, pues al juez (ya de garantas o de conocimiento) en su calidad
de tercero slo le compete la definicin de derechos para poner fin a la dialctica adversarial de partes, es claro
que los trminos para el ente acusador transcurren de manera ininterrumpida, es decir, en das calendario, no
en das hbiles, como s ocurre respecto de las actuaciones surtidas ante los jueces de conocimiento, segn
atrs se dilucid.
Debe entenderse que cuando el artculo 157 de la legislacin procesal de 2004 establece que Las actuaciones
que se surtan ante el juez de conocimiento se adelantarn en das y horas hbiles, de acuerdo con el horario
judicial establecido oficialmente (subrayas fuera de texto), no incluye en tal vademecum de posibilidades la
presentacin del escrito de acusacin por parte de la Fiscala, como que slo est sealando la necesidad de
establecer conforme a los diversos factores de competencia el juez a quien corresponder el curso de la fase
del debate oral.
Por las mismas razones, tambin los trminos de que trata el artculo 294 de la Ley 906 de 2004 deben ser
contabilizados para los efectos all establecidos de manera continua. Corte Suprema de Justicia. Sala de
Casacin Penal. Sentencia del 4 de febrero de 2009. M.P.: Mara del Rosario Gonzlez de Lemos. Radicado
30.363.
Alberto Luis Maurino. Nulidades procesales. Op. cit., p. 35.
Gerardo Barbosa Castillo. Mdulo de nulidades. Op. cit., pp. 8 y 9.
Jaime Bernal Cullar y Eduardo Montealegre Lynett. El proceso penal. Op. cit., pp. 272, 273.
Nulidades especficas. En el primer grupo hallamos las nulidades que podemos denominar especficas y las
generales, o de orden general o de carcter general. En las especficas, rige con rigor la regla de especificidadtaxatividad que hoy asume carcter de principio sistemtico (sistema legalista) segn el cual el defecto de un
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De la causal segunda de casacin


acto procesal, que lo desplaza del tipo, nicamente permite declarar la nulidad cuando sta ha sido prevista
de modo expreso por la ley para dicho acto defectuoso. Carlos Creus. Invalidez de los actos procesales
penales. Op. cit., p. 27.
91 Son las originadas en defectos enunciados por la ley en una disposicin genrica, aplicable a cualquier
acto que presente tales defectos, aunque no estn especficamente previstos como causales de nulidad en la
regulacin particular de dicho acto. Si considersemos la exigencia de especificidad-taxatividad como principio
del sistema, ellas vendran a constituir una suerte de excepciones al mismo. Carlos Creus. Invalidez de los
actos procesales penales. Op. cit., p. 29.
92 Jos Antonio Mrquez Gonzlez. Teora general de las nulidades. Mxico: Porra, 1992, p. 25.
93 Gilberto Martnez Rave. Procedimiento penal colombiano. Bogot: Edit. Temis, 1992, pp. 278 y 279.
94 Alberto Luis Maurino. Nulidades procesales. Op. cit., p. 25.
95 Luis A. Rordrguez. Nulidades procesales. Op. cit., pp. 45, 46 y 47.
96 Jaime Bernal Cullar y Eduardo Montealegre Lynett. El proceso penal. Op. cit., pp. 456 y 457.
97 Nstor Armando Novoa Velsquez. Actos y nulidades (...). Op. cit., pp. 355, 356, 357 y 358.
98 En lo que a esta distincin respecta, la jurisprudencia de la Sala ha precisado lo siguiente:

La inexistencia y la nulidad no se pueden asimilar por tratarse de fenmenos que se originan en distintos motivos
y producen efectos completamente diversos. As, un acto procesal se torna inexistente cuando se practica sin
el lleno de los requisitos legales, como es el caso de las diligencias que se adelanten con el sindicado sin la
presencia de su defensor, situacin que no afecta la actuacin procesal posterior, sino que implica para el
funcionario respectivo, no tomar en cuenta ese acto.

La nulidad en cambio, s debe ser declarada judicialmente, pues se deriva de las graves irregularidades cometidas
por el funcionario judicial que por desconocer garantas fundamentales y/o la estructura del proceso, afecta
toda la actuacin surtida a partir del momento en que se cometi el vicio.

A las anteriores diferencias no sobra aadir que, mientras la nulidad en sede de casacin se solicita al amparo
de la causal tercera de que trata el artculo 207 del Cdigo de Procedimiento Penal, la inexistencia se discute
por la va de la causal primera, cuerpo segundo, que trata de la violacin indirecta de la ley sustancial derivada
de un error de derecho por falso juicio de legalidad.

Ahora bien, ya sea que los actos procesales debatidos en este caso hayan sido declarados nulos o sean
inexistentes, ello de ninguna manera incide en la naturaleza probatoria o en la validez que en otras actuaciones
puedan tener con distintos fines procesales, pues los efectos de la nulidad o de la inexistencia slo repercuten
dentro de la misma actuacin en la que se suscitaron.

Pinsese, por ejemplo, en una supuesta audiencia pblica adelantada ante juez competente con la presencia
del procesado pero sin la asistencia e intervencin de su defensor. Tal acto procesal, por expreso mandato del
artculo 305 de la Ley 600 de 2000, sera inexistente para los efectos del mismo proceso penal en el que se
adelant. Pero lo anterior jams significa que el acta en la que se dej constancia de tal situacin carezca de
toda capacidad jurdica o probatoria en aras de adelantar las acciones penales o disciplinarias que sean del caso
en contra del funcionario responsable de semejante anomala. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin
Penal. Sentencia del 17 de octubre de 2007. M.P.: Julio Enrique Socha Salamanca. Radicado 20.026.
99 dgar Saavedra Rojas. Constitucin, derechos humanos (...). Op. cit., pp. 141 y 142.
100 Luis Eduardo Mesa Velsquez, citado por Domingo Orlando Rojas. Jurisdiccin y competencia. Bogot:
Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, 1994, p. 43.
101 Domingo Orlando Rojas. Op. cit., p. 43.
102 Antonio Vicente Arenas. Procedimiento penal. Bogot: Edit. Temis, 1987, p. 20.
103 Vctor Moreno Catena. El proceso penal. Vol. I. Valencia: Tirant lo Blanch, 2000, p. 194.
104 Jorge A. Claria Olmedo. Derecho Procesal. T. I. Buenos Aires: Depalma, 1982, p. 206.
105 Si el objeto del proceso penal es, entonces, la realizacin del ius puniendi en condiciones de justicia, el
enjuiciamiento penal ha de ser llevado a cabo por un juez que, con carcter previo al hecho, la ley lo haya
determinado con arreglo a criterios generales de jurisdiccin y competencia, lo cual supone la exclusin de
jueces ad-hoc, de un rgano jurisdiccional de excepcin o lo que la doctrina denomina jueces ex post facto.

La previa determinacin del juez conforme a criterios de jurisdiccin y competencia, es un tema que importa
dilucidar a efectos de no confundir los conceptos de juez natural con juez competente.
521

De la casacin penal en el sistema acusatorio


Juez natural es aquel sealado por la ley para administrar justicia en nombre de la Repblica y por autoridad
de la ley, quien al ejercer una de las manifestaciones ms importantes de la soberana del Estado ha de cumplir
con los requisitos establecidos al efecto, garantizndose as que dicha funcin recaiga en personas calificadas
y con conocimientos en las disciplinas que deben atender.

En Colombia, de acuerdo con el artculo 116 de la Constitucin Poltica, modificado por el artculo 1 del
Acto legislativo N 03 de 2002, administran justicia de manera propia, habitual y permanente, es decir, estn
investidos de jurisdiccin: la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el
Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscala General de la Nacin, los Tribunales y los Jueces, as como el
Congreso en los casos previstos por la Carta Fundamental, la Justicia Penal Militar, la Jurisdiccin Indgena
y la Justicia de Paz (Ley 270 de 1996, artculos 12 y 13).

La competencia es la atribucin legal concreta de una cantidad de jurisdiccin a cada uno de aquellos rganos,
en sentido amplio denominados jueces, en determinadas reas y respecto de especficos asuntos con preferencia
e independencia de los dems de su clase; la competencia tiene como presupuesto la pluralidad de rganos
investidos de jurisdiccin dentro de un territorio, luego las reglas de competencia tienen por objeto determinar
cul de ellos va a ser el que conozca, con preferencia o exclusin de los dems, de una controversia que ha
puesto en movimiento la actividad jurisdiccional.

Dicho en otras palabras, si la jurisdiccin es la facultad de administrar justicia, la competencia fija los lmites
dentro de los cuales se ejerce tal facultad, es decir que los jueces ejercen su jurisdiccin en la medida de su
competencia.

Entre los factores determinantes de la competencia se encuentran, por ejemplo, la materia, que es la naturaleza
jurdica del asunto (constitucional, civil, penal, comercial o mercantil, laboral, etc.); la cuanta, o sea, el valor
jurdico o econmico de la relacin u objeto litigioso; el territorio, esto es, el lugar fsico o geogrfico donde se
encuentran los sujetos u objeto de la controversia o donde se produjo el hecho que motiva el juicio; el grado,
el cual se refiere al rgano jurisdiccional que, atendida la estructura jerrquica de la organizacin judicial,
puede conocer del asunto en nica, primera o segunda instancia. Aplicando estos factores a una controversia
judicial, y otros fijados expresamente en la ley, es posible determinar qu juez es competente para resolverla.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia de 29 de febrero de 2008. M.P.: Julio Enrique
Socha Salamanca. Radicado 28.987.
106 (i). Del concepto de juez natural.

El concepto de juez natural como imperativo constitucional se erige en una garanta formal y material en orden
a que los ciudadanos en desarrollo del principio de igualdad no puedan llegar a ser sometidos a persecuciones
por parte del Estado por razones polticas, raciales, ideolgicas o de cualquier otra ndole, conjurando que el
aparato jurdico-penal se pueda llegar a ejercer de manera arbitraria o ilegal.

Por juez natural se entiende al funcionario judicial preexistente a las conductas objeto de investigacin y
juzgamiento penal, instituido por la Constitucin o la ley con competencias singularmente establecidas, quien
a su vez deber pronunciarse de manera imparcial, es decir, sin sometimiento, ni dependencia ideolgica,
discursiva, ni conceptual de ningn otro rgano o funcionario de la rama ejecutiva, legislativa, incluidos sus
inmediatos superiores. Estos reglados de autonoma de igual se aplican a los funcionarios de la Fiscala General
de la Nacin, quienes no podrn tener ninguna clase de incidencia personal ni corporativa en las decisiones
cuando de efectuar pronunciamientos se trate.

(ii). Del concepto de independencia judicial.

No obstante se afirme por algunos que no es dable establecer diferentes tipos de independencia judicial en
la medida que sta expresin se utiliza con referencia a las subordinaciones de hecho y como una categora
de derecho, es posible considerar que en los contextos histricos y materiales de la sociedad colombiana la
que en efecto es particular y diferenciada, es dable comprender la independencia judicial desde las siguientes
relaciones:

a. Respecto de la rama ejecutiva y legislativa, no slo en lo relativo a la autonoma en la toma de
decisiones.

b. Independencia de los jueces con relacin a sus inmediatos superiores. En efecto, si bien es cierto en el poder
pblico de la rama jurisdiccional existen unos funcionarios que desde el punto de vista funcional se erigen
como de mayor rango, debe tenerse absoluta claridad que stos por mandato constitucional estn vedados
522

De la causal segunda de casacin

para tener incidencia personal o corporativa en las decisiones judiciales adoptadas por los jueces de menor
jerarqua y que el hacerlo los puede hacer incursos en presuntos injustos penales o disciplinarios.
c. Independencia de los jueces respecto de los medios de control informal, en especial en relacin con los grupos
econmicos hegemnicos en el poder y de los consorcios de comunicacin quienes a la postre y de hecho
se han convertido en el cuarto poder, con ejercicios unas veces de manera abierta, otras de manera velada de
constreimiento, enjuiciamiento y censura respecto de las determinaciones de los funcionarios judiciales.
Al colocarse de presente que una de las caractersticas del juez natural est dada en haber sido instituido con
sus debidas competencias y facultades de manera preexistentes a las conductas que deba investigar o juzgar,
de contera se constituye en una garanta de imparcialidad en orden a que al Estado se le impida designar jueces
especiales a posteriori de la ocurrencia de los hechos.
La independencia judicial como elemento inherente a la categora de juez natural, debe mirarse en concreto
en la prctica aplicada, toda vez que se relaciona directamente con la debida competencia y con el principio
de legalidad, es decir, con las formas propias de cada juicio.
Aquella en materia procesal, se fija de manera preexistente a las conductas objeto de inters penal, se constituye
en la delegacin funcional que recibe un juez del Estado en orden a facultarlo constitucional y legalmente para
resolver singulares desvalores de acto y de resultado.
En esa medida, deber ser precisa y determinada por la Constitucin o por la ley procesal. Lo anterior, traduce
que no puede fijarse a travs de actos administrativos, decretos, resoluciones o circulares internas. As se evita
la posibilidad de instituir jueces ex post facto, es decir, funcionarios judiciales designados con posterioridad
a la materializacin de los comportamientos objeto de investigacin y juzgamiento.
La independencia judicial de juez competente hace parte de la legalidad del procedimiento y se liga a las
formas propias del juicio, al punto que las falencias o irregularidades o violacin al factor competencia genera
nulidad en los trminos del artculo 456 de la Ley 906 de 2004.
El principio en comento es complejo o mejor integrativo, pues el juez, adems de ser natural o preexistente a
las conductas de su debida competencia e inters penal, deber ser autnomo, independiente e imparcial y en
sus providencias solo estar sometido al imperio de la ley.
Debe observarse que el artculo 29 constitucional en cita slo hace referencia a la caracterstica de la debida
competencia al instituir que nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le
imputa ante juez o tribunal competente y en los artculos 228 y 230 ejusdem se hace mencin a las categoras
de autonoma e independencia, sin dejar de advertir que la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del
derecho y la doctrina son criterios auxiliares del derecho, pero sin hacer referencia al elemento de imparcialidad
cuya existencia constitucional se deduce de los dictados del artculo 13 de la Carta Poltica.
Tngase en cuenta que los artculos 228 y 230 en cita los que consagran la independencia judicial, en sus textos
hacen un llamado normativo a los otros rganos y funcionarios del poder pblico incluidos los judiciales, a
no inmiscuirse en las decisiones jurisdiccionales.
A su vez, se hace necesario puntualizar que la independencia judicial no es un dictado constitucional
de contenidos absolutos o ilimitados que pueda confundirse con discrecionalidad, ni mucho menos con
arbitrariedad, pues por esa va normativa no se conceden al juez facultades abiertas o desbordadas de actuacin,
valoracin probatoria, ni de disposiciones incondicionadas o sin ninguna clase de referentes normativos,
dogmticos, doctrinarios o jurisprudenciales incluidos los de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.
Por el contrario, en las determinaciones que se profieran en primera instancia o en segundo grado, como
revocar, confirmar, anular, modificar o apartarse de las decisiones tomadas por los funcionarios judiciales de
menor rango segn el mandato del artculo 230, el juez sea este individual o corporativo estar sometido en
un todo al imperio de la ley, categora que no es escueta, ni se refiere de manera exclusiva o residual a las
regulaciones formales del respectivo texto legal observado en una visin exegtica. El imperio de la ley se
constituye en un postulado integrativo o complejo en el cual se incluyen el valor normativo de las decisiones
proferidas por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y desde luego de la Corte Constitucional,
precedentes jurisprudenciales de los que se podr apartar el juez, estando obligado a exponer razonadamente los
fundamentos jurdicos, en los eventos en que a pesar de existir similitudes entre el caso que se debe resolver y
el resuelto con anterioridad, existan diferencias no considerados en el primero que impiden igualarlos, o cuando
la doctrina ha sido adecuada a una situacin social determinada que no responda a los cambios posteriores, o
cuando el juez considere que aquella resulta errnea por ser contraria a los valores, principios y derechos del
523

De la casacin penal en el sistema acusatorio

ordenamiento jurdico, o cuando se hubiesen dado cambios constitucionales o legales novedosos no tratados
en la providencia considerada como precedente.
(iii). Del concepto de juez imparcial.
Los actos y las decisiones imparciales son en principio neutrales en la medida que toman en consideracin de
manera equitativa todos los puntos de vista involucrados en un conflicto.
En esa medida el juez acta de manera imparcial cuando brinda la debida consideracin a todas las partes, se
ocupa y da respuesta motivada a las peticiones formuladas, argumentos que sean pertinentes y se encuentra
en la disposicin de escuchar como de tratar a los litigantes con respeto y sin discriminaciones.
Los actos de imparcialidad de igual conllevan la premisa interna que el juzgador evite las distorsiones o
cercenamientos probatorios (que en casacin penal se identifican como falsos juicios de existencia, falsos
juicios de identidad o falsos raciocinios) por inters propio o ajeno y, traducen el imperativo de estar apegado
de una parte a la bsqueda o esclarecimiento de la verdad material no absoluta, sino concreta singular referida
al objeto de inters penal de que se trate, y desde luego apegado al imperio de la ley, a los derechos, principios
y garantas fundamentales tanto de incidencia sustancial como procesal regentes de lo debido sustancial,
debido procesal y debido probatorio, sin deslizarse a efectuar a dichos postulados limitaciones, restricciones
o menoscabos bajo el pretexto de la no conveniencia o del eficientismo procesal.
La imparcialidad subjetiva como criterio concreto y real, de igual exige que el juzgador en sus pronunciamientos
haga caso omiso de la pasin, los intereses personales de la amistad o la enemistad e incluso de su propia
ideologa, de los prejuicios, la discriminacin, la inequidad, los favoritismos e intereses de todo orden.
La imparcialidad como principio y garanta en orden a la equidad, es una realidad terico-prctica que se debe
aceptar, defender y por sobre todo practicar por tradicin y por conviccin. Pero a la par de este postulado
fundamental, puede decirse que ms que una categora jurdica es un estado de ser del alma o si se quiere del
espritu en el que se deben neutralizar las cargas subjetivas de afecto, desafecto o ideolgicas, que al hacerse
preponderantes se constituyen en un factor que atenta contra los ejercicios de la equidad y la transparencia
en la funcionalidad de la jurisdiccin y como elemento negativo se transmutan en pre-conceptualizaciones,
pues se entra a definir situaciones jurdicas con criterios preconcebidos o elaborados con elementos de juicio
y valoracin dados por fuera de los debidos imperativos legales, es decir, por fuera del imperio de la ley.
En los conceptos (pre) elaborados o (pre) determinados que atentan contra la imparcialidad judicial, se
incluyen el conocimiento privado que atenta contra el principio de necesidad de la prueba. De igual tienen
incidencia las disposiciones afectivas como el inters, el temor, el odio, el amor, la venganza, la simpata o
la antipata, los vnculos de familia, los afectos religiosos, de partido o grupo poltico y en general todos los
factores o condicionamientos poltico-institucionales e ideolgicos que afectan la objetividad en orden a las
conceptualizaciones y conducen a la adopcin de decisiones parcializadas, alejadas de la realidad y por dems
injustas.
En igual sentido puede decirse que otro de los factores que incide en menoscabo de la imparcialidad son los
ejercicios resultantes de la desinformacin y la intransigencia que conducen a subjetividades en las que salen
a relucir arrebatos de poder y manifestaciones de arrogancia y arbitrariedad, actitudes en las que se coloca en
entre dicho la denominada imparcialidad objetiva, pues la imagen y el mensaje que se trasmite al exterior es
la idea de que el funcionario judicial toma decisiones parciales, con sesgos e inclinadas a favor o en contra de
uno de los sujetos procesales.
Puede decirse que la esencia del postulado de una judicatura democrtica, autnoma e independiente se
dinamiza es a travs de la imparcialidad subjetiva y objetiva, elemento, caracterstica o aspecto esencial que
dignifica, dimensiona y enaltece a los administradores de justicia, y de paso como estado de ser, impide que
el imperio de la ley se desequilibre y se coloque al servicio de intereses mezquinos.
3.5. En el objetivo de hacer efectivo y real el postulado de la imparcialidad en la actividad jurisdiccional,
el legislador consagr en el artculo 56 de la Ley 906 de 2004 causales de impedimento que permiten a los
funcionarios judiciales separarse del conocimiento de un proceso determinado cuando se observe la existencia
de alguno de los motivos de que trata la normativa en cita, o la posibilidad para que alguno de los sujetos
procesales haga uso de la recusacin y se evite de esa manera que un operador judicial parcializado siga
conociendo de un proceso en singular.
3.6. La jurisprudencia de la Sala ha sostenido, criterio que aqu reitera, que cuando la censura en casacin se
orienta por criticar la afectacin de la garanta de la imparcialidad del juez, deber el demandante comprobar
524

De la causal segunda de casacin


tal compromiso del funcionario que deslegitime su rol de juez, () porque en materia penal (y a diferencia del
sistema administrativo puro) subsiste un remanente subjetivo que materializa la afectacin del compromiso
de imparcialidad que es el que afecta en ltimas la garanta de independencia y la confiabilidad en la correcta
administracin de justicia.

A pesar de los elementos de verdad que puede tener el citado argumento, lo cierto es que la valoracin de
la imparcialidad, no se realiza a partir de las posiciones morales, ticas o psicolgicas de los jueces, sino a
travs de su postura intersubjetiva. Es decir, la apreciacin de la imparcialidad del juez se concreta, en un
juicio exterior derivado de la interrelacin del juzgador con las partes y la comunidad en general. En efecto,
el hecho de que una misma autoridad en primera y en segunda instancia conozca de lo actuado, conduce
a que, independientemente de su actitud personal, su decisin pueda ser razonablemente considerada como
carente de objetividad y neutralidad, con lo cual se produce irremediablemente la prdida de credibilidad y
legitimidad de las decisiones pblicas, en perjuicio de la estabilidad del ordenamiento jurdico.

En consecuencia, la garanta de la imparcialidad se convierte no slo en un elemento esencial para preservar
el derecho al debido proceso, sino tambin en una herramienta idnea para salvaguardar la confianza en el
Estado de derecho, a travs de decisiones que gocen de credibilidad social y legitimidad democrtica ().

() la incompatibilidad entre las dos funciones de juzgamiento sucesivas en cabeza del mismo funcionario
tiene su ncleo en la apreciacin de las pruebas que comprometen la responsabilidad penal tanto de los
aceptantes, como de quien opt por someterse al trmite ordinario del proceso. Corte Suprema de Justicia.
Sala de Casacin Penal. Auto del 27 de febrero de 2009. M.P.: Yesid Ramrez Bastidas. Radicado 31.198.
107 No concita discusin afirmar que uno de los pilares fundamentales de un Estado social y democrtico de
derecho es la justicia, garanta que se materializa, entre otras formas, a travs de las decisiones de los jueces,
las cuales deben estar ungidas de unos atributos esenciales, entre ellos, sin lugar a duda, la independencia e
imparcialidad de la que deben estar aquellos revestidos.

En efecto, en todo sistema judicial un aspecto medular es conseguir que la justicia sea impartida por jueces
independientes e imparciales y que la sociedad en general tenga una percepcin objetiva de que efectivamente
lo son, de suerte que el Estado ha de procurar, sin reservas, que en todo acto de juzgar concurran los requisitos
para que las partes trabadas en el conflicto, y la comunidad, puedan afirmar que se est en presencia de un
juez dotado de esas caractersticas ya que slo as podr hablarse de un juicio que satisfaga la justicia.

Lo anterior no constituye una simple aspiracin retrica o filosfica, sino un predicado materializado en
diversas normas de carcter supranacional; as, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, al
tratar las Garantas Judiciales en el artculo 8, seala en el numeral 1 que toda persona tiene derecho
a ser oda, con las debidas garantas, y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, y en similar orientacin se encuentra consagrada esa garanta en el artculo
XXVI de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en el 14 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos, y en el 10 de la Carta Internacional de Derechos Humanos.

En la legislacin patria, la aludida consagracin de la garanta de independencia e imparcialidad de los jueces,
si bien es cierto no aparece en el artculo 29 de la Constitucin Poltica mediante una formulacin expresa,
implcitamente s se hace alusin a sta al prever que [n]adie podr ser juzgado sino conforme a las leyes
preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de
las formas propias de cada juicio, adems, la misma Carta Fundamental seala que la administracin de
justicia encarnada en los jueces y magistrados es funcin pblica, cuyas decisiones son independientes,
su funcionamiento ser desconcentrado y autnomo (artculo 228), y que los jueces en sus providencias slo
estn sometidos al imperio de la Constitucin y la Ley (artculo 230), sin que sobre destacar que los preceptos
internacionales inicialmente aludidos, por expreso mandato del artculo 93 del Digesto Superior forman parte
del llamado Bloque de Constitucionalidad y prevalecen en el orden interno.

Por su parte, la Ley 906 de de 2004, mediante la cual se implement el sistema de enjuiciamiento acusatorio,
en sus normas rectoras consagra la garanta de imparcialidad precisando que [e]n ejercicio de las funciones
de control de garantas, preclusin y juzgamiento, los jueces se orientarn por el imperativo de establecer
con objetividad la verdad y la justicia (artculo 5) y que [l]a actuacin procesal se desarrollar teniendo
en cuenta el respeto de los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y la necesidad de
lograr la eficacia del ejercicio de la justicia. En ella los funcionarios judiciales harn prevalecer el derecho
sustancial (artculo 10).
525

De la casacin penal en el sistema acusatorio


Es menester aclarar que los conceptos independencia e imparcialidad, aun cuando son de contenido, naturaleza
y fundamento sustancialmente distintos, resultan necesariamente complementarios y por ende no puede
prescindirse de alguna de esas condiciones si se aspira a concretar una vlida y efectiva administracin de
justicia.
La independencia hace referencia a que cada juez individual y personalmente considerado, tiene la atribucin
de resolver el asunto sometido a su jurisdiccin con absoluta autonoma de criterio, lo cual no quiere decir de
manera caprichosa y arbitraria, sino con sujecin a una correcta interpretacin y aplicacin de la Constitucin
y la Ley, apreciando las pruebas de acuerdo con los principios de la sana crtica, dando un trato igualitario a
las partes e intervinientes, en sntesis, con objetividad, honestidad y racionalidad.
Este atributo implica que sea cual fuere la jerarqua del juez, atendida la divisin de los poderes pblicos
ejecutivo, legislativo y judicial, ningn otro funcionario estatal puede incidir o determinarlo a resolver el
asunto de su competencia con un criterio diferente al que tiene al respecto, y as mismo entraa para el juez
el deber de mantenerse ajeno e inmune a cualquier influencia o factor de presin que provenga de esferas
particulares, como, por ejemplo, de los medios de comunicacin masiva, los partidos polticos, las coyunturas
sociales, los reclamos populares, etc. (independencia externa).
An dentro de la misma organizacin judicial, pese a su estructura piramidal, el juez mantiene su autonoma
e independencia de criterio, ya que esa conformacin escalonada tiene como finalidad hacer efectivo, por
medio del ejercicio de los recursos, el control de las decisiones de los jueces inferiores como garanta para
las partes y la sociedad de evitar posibles errores judiciales, mas en manera alguna ello significa que los
jueces de instancia superior puedan influir de algn modo en la libertad de criterio de los de menor jerarqua
(independencia interna).
La imparcialidad, en cambio, se relaciona con la forma en que el juez se posiciona ante el objeto del proceso y
la pretensin de las partes, de manera que sea equidistante de stas y distante del conflicto que debe resolver,
esto con el fin de que el fallador pueda analizar y concluir con objetividad cul es la ms ecunime y justa
manera de adjudicar la controversia o dictar sentencia.
En otras palabras, el juez slo puede decidir con justicia si es imparcial, y este atributo se concreta cuando
no tiene inclinacin de nimo favorable o negativo respecto de cualquiera de las partes, ni inters personal
alguno acerca del objeto del proceso.
En la orientacin marcadamente acusatoria con la que fue diseada la sistemtica introducida con la reforma
constitucional dispuesta por el Acto Legislativo N 03 de 2002, y concretada progresivamente a travs de la
Ley 906 de 2004, la separacin de las funciones de investigacin y juzgamiento constituye bastin estructural
del debido proceso, y en la prctica sta se refiere:
a todo sistema procesal que concibe al juez como un sujeto pasivo rgidamente separado de las partes y al juicio
como una contienda entre iguales iniciada por la acusacin, a la que compete la carga de la prueba, enfrentada a
la defensa en un juicio contradictorio, oral y pblico y resuelta por el juez segn su libre conviccin.
De lo anterior se colige que esta rigurosa separacin entre la labor del funcionario judicial y las actividades procesales
a cargo de las partes est de manera inexorable ligada al principio de imparcialidad y, en particular, al derecho de
todo procesado de ser juzgado por un juez o tribunal imparcial:
La separacin de juez y acusacin es el ms importante de todos los elementos constitutivos del modelo terico
acusatorio, como presupuesto estructural y lgico de todos los dems []. Comporta no slo la diferenciacin
entre los sujetos que desarrollan funciones de enjuiciamiento y los que tienen atribuidas las de postulacin con la
consiguiente calidad de espectadores pasivos y desinteresados reservada a los primeros como consecuencia de la
prohibicin ne procedat iudex ex officio [de no proceder de oficio], sino tambin, y sobre todo, el papel de parte en
posicin de paridad con la defensa asignado al rgano de la acusacin, con la consiguiente falta de poder alguno
sobre la persona del imputado. La garanta de la separacin, as entendida, representa [] una condicin esencial
de la imparcialidad [] del juez respecto de las partes de la causa, que, como se ver, es la primera de las garantas
orgnicas que definen al juez.
Acerca del principio de imparcialidad y del papel que desempea el juez dentro del proceso acusatorio, la jurisprudencia
constitucional ha dicho lo siguiente:
15. La doctrina procesal considera que la garanta de la imparcialidad constituye no slo un principio
constitucional, sino tambin un derecho fundamental conexo con el derecho al debido proceso. Ello porque
en un Estado social de derecho, la imparcialidad se convierte en la forma objetiva y neutral de obediencia
526

De la causal segunda de casacin


al ordenamiento jurdico. En efecto, el derecho de los ciudadanos a ser juzgados conforme al Derecho, es
decir, libre e independiente de cualquier circunstancia que pueda constituir una va de hecho (C.P., artculos
29 y 230), exige de forma correlativa el deber de imparcialidad de los jueces (C.P., artculos 209 y 230), ya
que solamente aqul que juzga en derecho o en acatamiento pleno del ordenamiento jurdico, puede llegar a
considerarse un juez en un Estado social de derecho.

En otras palabras, para hacer efectiva dicha garanta, es necesario que la persona que ejerza la funcin de
juzgar, sea lo suficientemente neutral y objetiva, precisamente, con el propsito de salvaguardar la integridad
del debido proceso y de los dems derechos e intereses de los asociados.

A partir de las citadas consideraciones, la doctrina procesal ha concluido que la imparcialidad requiere de la
presencia de dos elementos. Un criterio subjetivo y otro objetivo. El componente subjetivo, alude al estado
mental del juez, es decir, a la ausencia de cualquier preferencia, afecto o animadversin con las partes del
proceso, sus representantes o apoderados. El elemento objetivo, por su parte, se refiere al vnculo que puede
existir entre el juez y las partes o entre aqul y el asunto objeto de controversia de forma tal que se altere
la confianza en su decisin, ya sea por la demostracin de un marcado inters o por su previo conocimiento
del asunto en conflicto que impida una visin neutral de la litis. ()

En consecuencia, la garanta de la imparcialidad se convierte no slo en un elemento esencial para preservar
el derecho al debido proceso, sino tambin en una herramienta idnea para salvaguardar la confianza en el
Estado de derecho, a travs de decisiones que gocen de credibilidad social y legitimidad democrtica.

Por su parte esta Sala ha precisado que:

En correlacin con que la jurisdiccin juzga sobre asuntos de otros, la primera exigencia respecto del juez
es la que ste no puede ser, al mismo tiempo, parte en el conflicto que se somete a su decisin. La llamada
imparcialidad, el que juzga no puede ser parte, es una exigencia elemental que hace ms a la nocin de
jurisdiccin que a la de proceso, aunque ste implique siempre tambin la existencia de dos partes parciales
enfrentadas entre s que acuden a un tercero imparcial, esto es, que no es parte, y que es el titular de la potestad
jurisdiccional. Por lo mismo la imparcialidad es algo objetivo que atiende, ms que a la imparcialidad y al
nimo del juez, a la misma esencia de la funcin jurisdiccional, al reparto de funciones en la actuacin de la
misma. En el drama que es el proceso no se pueden representar por una misma persona el papel de juez y el
papel de parte. Es que si el juez fuera tambin parte no implicara principalmente negar la imparcialidad, sino
desconocer la esencia misma de lo que es la actuacin del derecho objetivo por la jurisdiccin en un caso
concreto.

As mismo, el principio de imparcialidad se halla en directa relacin con el fundamento democrtico de legitimacin
judicial, consistente en buscar la verdad y en amparar los derechos fundamentales:

El juez no debe tener ningn inters, ni general ni particular, en una u otra solucin de la controversia que est
llamado a resolver, al ser su funcin la de decidir cul de ellas es verdadera y cul es falsa. Al mismo tiempo, no
tiene por qu ser un sujeto representativo, puesto que ningn inters o voluntad que no sea la tutela de los derechos
subjetivos lesionados debe condicionar su juicio, ni siquiera el inters de la mayora, o incluso el de la totalidad de
los asociados lesionados: [] al contrario que el poder ejecutivo o el legislativo, que son poderes de mayora, el juez
juzga en nombre del pueblo, pero no de la mayora, para la tutela de la libertad de las minoras.

En sntesis, la garanta de la imparcialidad se traduce, entre otros aspectos, en que el funcionario de conocimiento (i)
carezca de cualquier inters privado o personal en el resultado del proceso y (ii) ni siquiera busque dentro del mismo
un beneficio pblico o institucional distinto al respeto de las garantas fundamentales; particularmente, que no haya
ejercido o mostrado la intencin de ejercer funciones afines a la acusacin, ni tampoco a favor de los designios del
procesado durante el transcurso de la actuacin. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Auto del 2 de
febrero de 2009. M.P.: Julio Enrique Socha Salamanca. Radicado 29.415.
108 Las garantas de independencia e imparcialidad judicial vienen siendo tratadas desde antes y de modo pacfico
por la Jurisprudencia de la Corte Constitucional. Mrese:

15. La doctrina procesal considera que la garanta de la imparcialidad, constituye no slo un principio
constitucional, sino tambin un derecho fundamental conexo con el derecho al debido proceso. Ello porque
en un Estado social de derecho, la imparcialidad se convierte en la forma objetiva y neutral de obediencia
al ordenamiento jurdico. En efecto, el derecho de los ciudadanos a ser juzgados conforme al Derecho, es
decir, libre e independiente de cualquier circunstancia que pueda constituir una va de hecho (C.P., artculos
29 y 230), exige de forma correlativa el deber de imparcialidad de los jueces (C.P., artculos 209 y 230), ya
527

De la casacin penal en el sistema acusatorio


que solamente aqul que juzga en derecho o en acatamiento pleno del ordenamiento jurdico, puede llegar a
considerarse un juez en un Estado social de derecho.

En otras palabras, para hacer efectiva dicha garanta, es necesario que la persona que ejerza la funcin de
juzgar, sea lo suficientemente neutral y objetiva, precisamente, con el propsito de salvaguardar la integridad
del debido proceso y de los dems derechos e intereses de los asociados.

A partir de las citadas consideraciones, la doctrina procesal ha concluido que la imparcialidad requiere de la
presencia de dos elementos. Un criterio subjetivo y otro objetivo. El componente subjetivo alude al estado
mental del juez, es decir, a la ausencia de cualquier preferencia, afecto o animadversin con las partes del
proceso, sus representantes o apoderados. El elemento objetivo, por su parte, se refiere al vnculo que puede
existir entre el juez y las partes o entre aqul y el asunto objeto de controversia de forma tal que se altere
la confianza en su decisin, ya sea por la demostracin de un marcado inters o por su previo conocimiento
del asunto en conflicto que impida una visin neutral de la litis.

16. En este orden de ideas, se estima que no existe objetividad y, por ende, imparcialidad, cuando previamente
el juez o servidor pblico ha tenido conocimiento de un asunto litigioso. En consecuencia, en tratndose de
la doble instancia, la imparcialidad no slo se expresa en la autonoma subjetiva y objetiva del juzgador para
tomar la decisin, sino tambin en la apreciacin de los hechos, en la valoracin de las pruebas y, en general,
en la preparacin o sustanciacin jurdica del proyecto de decisin.

17. Con todo, podra estimarse que el citado argumento es aparente o ilusorio, en atencin a que el juez
independientemente de su previo conocimiento de la decisin y de los argumentos de las partes, es capaz
intrasubjetivamente de actuar con la debida imparcialidad y, por lo tanto, alejado de cualquier inters o amor
propio.

A pesar de los elementos de verdad que puede tener el citado argumento, lo cierto es que la valoracin de
la imparcialidad no se realiza a partir de las posiciones morales, ticas o psicolgicas de los jueces, sino a
travs de su postura intersubjetiva. Es decir, la apreciacin de la imparcialidad del juez se concreta en un
juicio exterior derivado de la interrelacin del juzgador con las partes y la comunidad en general. En efecto,
el hecho de que una misma autoridad en primera y en segunda instancia conozca de lo actuado, conduce
a que, independientemente de su actitud personal, su decisin pueda ser razonablemente considerada como
carente de objetividad y neutralidad, con lo cual se produce irremediablemente la prdida de credibilidad y
legitimidad de las decisiones pblicas, en perjuicio de la estabilidad del ordenamiento jurdico.

En consecuencia, la garanta de la imparcialidad se convierte no slo en un elemento esencial para preservar
el derecho al debido proceso, sino tambin en una herramienta idnea para salvaguardar la confianza en el
Estado de derecho, a travs de decisiones que gocen de credibilidad social y legitimidad democrtica.

Desde esa perspectiva expuesta en la jurisprudencia citada, la Sala Penal de la Corte encuentra razonable la
postura defensiva sobre la falta de confianza en la imparcialidad del juez en los trminos como present el cargo el
censor, quien reclama con objetiva razn que el juzgador de su pupila (L.D.G.M.) lleg a la audiencia de juicio oral
y pblico con informacin probatoria interiorizada referida a los elementos que estructuran la conducta punible del
grupo de complotados; y ese conocimiento probatorio ningn beneficio reporta a la credibilidad de la administracin
de justicia, ni legitima las sentencias, porque ciertamente la informacin con que cont el funcionario ex ante le
permiti interiorizar, preconcebir, predefinir un concepto de responsabilidad penal de quien, siendo partcipe de
la conducta punible no exterioriz su culpa de forma consensuada. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin
Penal. Sentencia del 21 de marzo de 2007. M.P.: Alfredo Gmez Quintero. Radicado 25.407.
109 dgar Saavedra Rojas. Constitucin, derechos humanos (...). Op. cit., p. 154.
110 Nulidad por incompetencia del juez. Ser motivo de nulidad el que la actuacin se hubiere adelantado
ante el juez incompetente por razn del fuero, o porque su conocimiento est asignado a los jueces penales
del circuito especializados.

La Corte ha precisado que esta causal de nulidad tambin se estructura cuando la competencia est asignada
a un funcionario judicial de mayor jerarqua del que viene conociendo el asunto, segn se desprende de una
interpretacin armnica del contenido de esta disposicin con el artculo 55 ejusdem, que prev los casos en
los cuales opera la figura de la prrroga de competencia.

Esta ltima disposicin, que el demandante omite referir, establece que si la incompetencia del juez no se
alega en la audiencia de formulacin de la acusacin, la competencia se entiende prorrogada, salvo que esta
devenga del factor subjetivo (fuero) o est radicada en funcionario de superior jerarqua.
528

De la causal segunda de casacin


111

112
113

114
115

Prrroga. Se entiende prorrogada la competencia si no se manifiesta o alega la incompetencia en la oportunidad


indicada en el artculo anterior, salvo que sta devenga del factor subjetivo o est radicada en funcionario de
superior jerarqua. Esto significa que cuando el motivo de incompetencia no se plantea en la audiencia de
formulacin de la acusacin, el vicio slo se erige en motivo de nulidad cuando se establece que la incompetencia
deriva del factor subjetivo (fuero) o que est asignada a un juez de mayor jerarqua o que corresponde a un juez
penal del circuito especializado. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Auto del 8 de diciembre
de 2009. M.P.: Jos Leonidas Bustos Martnez. Radicado 32.003.
Ley 906 de 2004, art. 35. Los jueces penales del circuito especializados conocen de: 1. Genocidio, 2.
Homicidio agravado segn los numerales 8, 9 y 10 del artculo 104100 del Cdigo Penal, 3. Lesiones personales
agravadas segn los numerales 8, 9 y 10 del artculo 104101 del Cdigo Penal, 4. Los delitos contra personas
y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, 5. Secuestro extorsivo o agravado segn los
numerales 6, 7, 11 y 16 del artculo 170102 del Cdigo Penal. 6. Desaparicin forzada, 7. Apoderamiento de
aeronaves, naves o medio de transporte colectivo, 8. Tortura, 9. Desplazamiento forzado, 10. Constreimiento
ilegal agravado segn el numeral 1 del artculo 183103 del Cdigo Penal, 11. Constreimiento para delinquir
agravado segn el numeral 1 del artculo 185104 del Cdigo Penal, 12. Hurto de hidrocarburos o sus derivados
cuando se sustraigan de un oleoducto, gasoducto, naftaducto o poliducto, o que se encuentren almacenados
en fuentes inmediatas de abastecimiento o plantas de bombeo, 13. Extorsin en cuanta superior a quinientos
(500) salarios mnimos legales mensuales vigentes14. Lavado de activos cuya cuanta sea o exceda de cien
(100) salarios mnimos legales mensuales, 15. Testaferrato cuya cuanta sea o exceda de cien (100) salarios
mnimos legales mensuales, 16. Enriquecimiento ilcito de particulares cuando el incremento patrimonial
no justificado se derive en una u otra forma de las actividades delictivas a que se refiere el presente artculo,
cuya cuanta sea o exceda de cien (100) salarios mnimos legales mensuales, 17. Concierto para delinquir
agravado segn el inciso 2 del artculo 340117 del Cdigo Penal, 18. Entrenamiento para actividades ilcitas,
19. Terrorismo, 20. Numeral modificado por el artculo 24118 de la Ley 1121 de 2006. El nuevo texto es el
siguiente: Financiamiento del terrorismo y administracin de recursos relacionados con actividades terroristas,
21. Instigacin a delinquir con fines terroristas para los casos previstos en el inciso 2 del artculo 348122
del Cdigo Penal, 22. Empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos con fines terroristas, 23. De
los delitos sealados en el artculo 366123 del Cdigo Penal. 24. Empleo, produccin y almacenamiento de
minas antipersonales, 25. Ayuda e induccin al empleo, produccin y transferencia de minas antipersonales,
26. Corrupcin de alimentos, productos mdicos o material profilctico con fines terroristas, 27. Conservacin
o financiacin de plantaciones ilcitas cuando la cantidad de plantas exceda de 8.000 unidades o la de semillas
sobrepasen los 10.000 gramos, 28. Delitos sealados en el artculo 376124 del Cdigo Penal, agravados segn
el numeral 3 del artculo 384125 del mismo cdigo, 29. Destinacin ilcita de muebles o inmuebles cuando la
cantidad de droga elaborada, almacenada o transportada, vendida o usada, sea igual a las cantidades a que se
refiere el literal anterior, 30. Delitos sealados en el artculo 382126 del Cdigo Penal cuando su cantidad supere
los cien (100) kilos o los cien (100) litros en caso de ser lquidos, 31. Existencia, construccin y utilizacin
ilegal de pistas de aterrizaje, 32. Numeral adicionado por el artculo 22127 de la Ley 985 de 2005. El nuevo
texto es el siguiente: Trata de Personas, cuando la conducta implique el traslado o transporte de personas desde
o hacia el exterior del pas, o la acogida, recepcin o captacin de estas.
Ley 906 de 2004, art. 36. Los jueces penales de circuito conocen: () 2. De los procesos que no tengan
asignacin especial de competencia.
Ley 906 de 2004, art. 37.Artculo modificado por el artculo 2140 de la Ley 1142 de 2007. El nuevo texto
es el siguiente: Los jueces penales municipales conocen: 1. De los delitos de lesiones personales, 2. De los
delitos contra el patrimonio econmico en cuanta equivalente a una cantidad no superior en pesos en ciento
cincuenta (150) salarios mnimos mensuales legales vigentes al momento de la comisin del hecho, 3. De los
procesos por delitos que requieren querella aunque el sujeto pasivo sea un menor de edad, un inimputable, o
la persona haya sido sorprendida en flagrancia e implique investigacin oficiosa, 4. De los delitos de violencia
intrafamiliar e inasistencia alimentaria.
Ernesto Saa Velasco. Teora constitucional colombiana. Bogot: Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, 1995,
p. 276.
Ciertamente, respecto de delitos propios el fuero congresional se mantiene en cuanto se trate de conductas
inherentes al ejercicio de la funcin pblica que corresponde a senadores y representantes (artculos 150
529

De la casacin penal en el sistema acusatorio


y ss. de la Carta Poltica), pero a la par de ello se debe acudir al referido pargrafo del artculo 235 de la
Constitucin cuando no se trata especficamente de delitos propios, sino de punibles que tengan relacin
con las funciones desempeadas por los congresistas, siempre que de su contexto se advierta el vnculo con
la funcin pblica propia del Congreso.

La relacin del delito con la funcin pblica tiene lugar cuando se realiza por causa del servicio, con ocasin
del mismo o en ejercicio de funciones inherentes al cargo; esto es, que la conducta tenga origen en la actividad
congresional, o sea su necesaria consecuencia, o que el ejercicio de las funciones propias del congresista se
constituya en medio y oportunidad propicia para la ejecucin del punible, o que represente un desviado o
abusivo ejercicio de funciones.

Tal es el caso de los congresistas a quienes se les imputa la conducta de concierto para delinquir agravado
por sus eventuales vnculos con miembros de las autodefensas cuando ya ocupaba una curul en el Congreso
de la Repblica, proceder que si bien no es propio de sus funciones, en cuanto reunirse con delincuentes para
orquestar la comisin de delitos no es ni podr ser inherente al mbito funcional de dicha Corporacin, s
pone de presente, de un lado, que posiblemente haca parte de dicha organizacin criminal y, de otro, que de
conformidad con la forma en que operaba la misma, se trataba presuntamente de un miembro calificado de
la misma a quien corresponda aportar dentro de su mbito funcional. Corte Suprema de Justicia. Sala de
Casacin Penal. Auto de 1 de septiembre de 2009.
116 Se insiste, la situacin administrativa consistente en licencia no remunerada, en manera alguna comporta
rompimiento del vnculo laboral entre el servidor pblico en este caso el acusado y el Estado, en razn a
que con ella no culmina esa relacin de dependencia; dicho de otra manera, con la licencia no se pierde la
condicin o status de servidor pblico que ostentan los miembros de las Corporaciones pblicas elegidos a
travs del voto popular.

Sobre el punto, tal como se destac en la resolucin acusatoria, la Corte Constitucional en la Sentencia C-558
de 1994 consider:

La licencia es una de las situaciones administrativas en las que se puede encontrar un empleado del sector
pblico, y consiste en la separacin temporal de las funciones laborales que habitualmente ejerce o, lo que es
lo mismo, el retiro transitorio del cargo que ocupa en determinada entidad del Estado, sin que por ello cese
su vnculo laboral con la empresa u rgano estatal respectivo.

En cuanto atae a los servidores pblicos, las licencias son de distintas clases, a saber: remuneradas y no
remuneradas. Tambin las hay, atendiendo a otros criterios, por enfermedad profesional, por enfermedad no
profesional, por maternidad, por estudios, por pasar a desempear otro cargo dentro del mismo sector, por
decisin propia del empleado, etc.

Durante el trmino que dure dicha licencia el empleado no pierde su calidad de servidor pblico, pues sigue
ligado laboralmente a la entidad a la cual presta sus servicios y, dependiendo de la clase de licencia, como ya
se anot, tiene o no derecho a continuar percibiendo su remuneracin y las prestaciones sociales a que haya
lugar.

Si durante el periodo de licencia no se pierde el status de empleado pblico, es apenas lgico que sigan siendo
aplicables a quienes gozan de ese derecho, las normas que regulan la funcin pblica (subrayas fuera de
texto).

Por modo que, en el caso presente, la falta temporal, materializada en la licencia no remunerada, no signific
la prdida de la calidad de servidor pblico del doctor I.D.M. en su condicin de miembro de una corporacin
pblica, como as lo establece el art. 123 de la Constitucin Poltica, en este caso de congresista; dignidad que
surgi a partir de su eleccin como Representante a la Cmara para el perodo constitucional 2002-2006, es
decir por un trmino de 4 aos, y su consecuente posesin en el cargo que tuvo lugar el 20 de julio de 2002
art. 262 de la Ley 5 de 1992, tal como documentalmente se halla acreditado en autos; fecha esta desde la
cual adquiri el status de miembro del Congreso de la Repblica. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin
Penal. Auto del 12 de marzo de 2009. M.P.: Sigifredo Espinosa Prez. Radicado 29.769.
117 Ley 906 de 2004. C.P.P., art. 32. Competencia de la Corte Suprema de Justicia. La Sala de Casacin Penal,
conoce: () 5. del juzgamiento de los funcionarios a que se refieren los artculos 174 y 235 numeral 2 de
la Constitucin Poltica; 6. del juzgamiento de los funcionarios a que se refiere el artculo 235 numeral 4
de la Constitucin Poltica; 7. de la investigacin y juzgamiento de los Senadores y Representantes a la
Cmara.
530

De la causal segunda de casacin



118

119

120
121

El artculo 235 de la Constitucin Poltica, establece: Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia: ()
2. juzgar al Presidente de la Repblica o a quien haga sus veces y a los altos funcionarios de que trata el
artculo 174 (Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional, Consejo
Superior de la Judicatura, y Fiscal General de la Nacin, aunque hubieren cesado en el ejercicio de sus cargos,
por hechos u omisiones ocurridos en el desempeo de los mismos. 3. Investigar y juzgar a los miembros
del Congreso. 4. Juzgar, previa acusacin del Fiscal General de la Nacin, a los Ministros del despacho, al
Procurador General, al Defensor del Pueblo, a los agentes del Ministerio Pblico ante la Corte, ante el Consejo
de Estado y ante los tribunales; a los Directores de los departamentos administrativos, al Contralor General de
la Repblica, a los embajadores y jefes de misin diplomtica o consular, a los gobernadores, a los magistrados
de tribunales y a los generales y almirantes de la fuerza pblica, por los hechos punibles que se les imputen.
Pargrafo. Cuando los funcionarios antes enumerados hubieren cesado en el ejercicio de su cargo, el fuero
solo se mantendr para las conductas punibles que tengan relacin con las funciones desempeadas.
Ley 906 de 2004, art. Las Salas Penales de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial conocen: () 2. En
primera instancia, de las actuaciones que se sigan a los jueces del circuito, de ejecucin de penas y medidas
de seguridad, municipales, de menores, de familia, penales militares, procuradores provinciales, procuradores
grado 1, personeros distritales y municipales cuando acten como agentes del Ministerio Pblico en la actuacin
penal, y a los fiscales delegados ante los jueces penales del circuito, municipales o promiscuos, por los delitos
que cometan en ejercicio de sus funciones o por razn de ellas.
Ley 906 de 2004, art. Los Tribunales Superiores de Distrito respecto de los jueces penales de circuito
especializados conocen: () 2. En primera instancia, de los procesos que se sigan a los jueces penales de
circuito especializados y fiscales delegados ante los juzgados penales de circuito especializados por los delitos
que cometan en ejercicio de sus funciones o por razn de ellas.
Domingo Orlando Rojas. Jurisdiccin y competencia. Bogot: Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, 1994, p.
80
dgar Saavedra Rojas. Constitucin, derechos humanos (...). Op. cit., p. 156.

531

De la casacin penal en el sistema acusatorio

532

De algunas irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y el derecho de defensa

Captulo XVIII
DE ALGUNAS IRREGULARIDADES SUSTANCIALES QUE
AFECTAN EL DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO DE DEFENSA

I. Incongruencia entre la acusacin y la sentencia


A. De la formulacin de la acusacin
El artculo 337 de la Ley 906 de 2004, estatuye que el escrito de acusacin
deber contener: a) La individualizacin concreta de quienes son acusados,
incluyendo su nombre, los datos que sirvan para identificarlo y el domicilio de
citaciones; b) una relacin clara y sucinta de los hechos jurdicamente relevantes,
en un lenguaje comprensible; c) el nombre y lugar de citacin del abogado de
confianza o, en su defecto, del que le designe el Sistema Nacional de Defensora
Pblica; d) la relacin de los bienes y recursos afectados con fines de comiso; e)
el descubrimiento de las pruebas.
Para este efecto se presentar documento anexo que deber contener: a) los
hechos que no requieren prueba; b) la trascripcin de las pruebas anticipadas que
se quieran aducir al juicio, siempre y cuando su prctica no pueda repetirse en el
mismo; c) el nombre, direccin y datos personales de los testigos o peritos cuya
declaracin se solicite en el juicio; d) los documentos, objetos u otros elementos
que quieran aducirse, junto con los respectivos testigos de acreditacin; e) la
indicacin de los testigos o peritos de descargo indicando su nombre, direccin
y datos personales; f) los dems elementos favorables al acusado en poder de la
Fiscala, y g) las declaraciones o deposiciones.
La formulacin de la acusacin es un acto bsico y estructural del
proceso penal1, pues como pliego concreto y completo de cargos resume tanto
la imputacin fctica como la imputacin jurdica2, con miras a que a travs
de dichas concreciones se permita al acusado conocer los mbitos y alcances
exactos de la acusacin, y a partir de stos ejercer el derecho de defensa3. Por
533

De la casacin penal en el sistema acusatorio

tanto, en ese acto complejo que se extiende hasta el alegato final en el juicio oral,
deben quedar sentados los fundamentos y trminos con sujecin a los cuales se
desarrollar el juzgamiento y producir la declaracin de responsabilidad penal
o ausencia de sta en la sentencia.
El escrito de acusacin, integrado a la audiencia de formulacin de la
acusacin del artculo 3384 ibdem, durante la cual puede ser aclarada, adicionada
o corregida por la Fiscala o a peticin de parte y los alegatos en el juicio oral,
constituyen un acto procesal formal y material en el que se concreta la imputacin
de una conducta con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que la
especifiquen, hechos5 que corresponden a la imputacin fctica6 en la cual se
integran las formas de autora o participacin, atenuantes y agravantes genricas
o especficas, con referencia a un tipo (o tipos) bsico, especial o alternativo, esto
es, las adecuaciones normativas que corresponden a la imputacin jurdica.
La formulacin compleja de la acusacin posee una doble connotacin:
por una parte, constituye un acto jurdico formal insoslayable, en tanto que en el
sistema acusatorio no puede existir ningn juzgamiento sin previa acusacin, sin
que medie un acto en el cual se fije con absoluta claridad la imputacin fctica
y jurdica que deben ser completas7, no dilgicas, ambiguas o anfibolgicas8,
que se atribuyen a una determinada persona, y por otra, es un acto jurdico
sustancial.
En efecto, es sustancial pues aquella es el segundo espacio procesal en
donde al acusado se le da a conocer de manera concreta las imputaciones referidas
de cara a enfrentar el compromiso penal en la etapa del juicio oral, y es expresin
de seguridad jurdica en orden a una sentencia congruente.
La acusacin como eslabn sustancial del debido proceso penal es insalvable
en el procedimiento ordinario, como en la sentencia anticipada9 (artculos 29310
y 35211 ejusdem), lo cual implica que la aceptacin de la imputacin y acusacin
constituyen los referentes formales, materiales y sustanciales en orden a la
congruencia entre lo atribuido en aquellos y lo derivado en la sentencia.
B. De la congruencia y sus contenidos
Con relacin a la congruencia12 entre los contenidos de la acusacin y
cargos derivados en la sentencia, se han postulado las perspectivas naturalstica,
normativa13, y el sistema mixto14, siendo este ltimo el acogido por nuestro estatuto
534

De algunas irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y el derecho de defensa

procesal, en tanto que en los contenidos de la acusacin se integra la imputacin


fctica y la imputacin jurdica15, lo cual se desprende de lo estatuido en el artculo
337 ibdem, en la que se regula que el escrito de acusacin deber contener una
relacin clara y sucinta de los hechos jurdicamente relevantes, en un lenguaje
comprensible, esto es, lo fctico con todas las circunstancias de modo, tiempo y
lugar que los especifiquen; como las adecuaciones tpicas correspondientes a un
nomen iuris; imputacin jurdica que a pesar de no estar contenida en esa norma,
deber referir los tipos penales bsicos, especiales o alternativos16 recogidos en
la Ley 599 de 2000. En esa medida, las imputaciones referidas constituyen los
contenidos de la acusacin entendida como acto jurdico complejo, y es a partir
de aquellos como se puede hablar de congruencia o incongruencia entre los
mismos y los derivados en la sentencia.
C. De los extremos de congruencia entre la acusacin y la sentencia
Si los contenidos de la formulacin de la acusacin que se extienden
hasta el alegato final en el juicio oral en el que se integran la imputacin fctica
y jurdica constituyen los extremos de congruencia, se comprende que sta
se evidencia cuando en la sentencia se condena con alteracin de lo fctico o
jurdico de aquella, salvo que se trate de otro delito del mismo gnero y de menor
entidad17, se condena no obstante la solicitud de absolucin por parte del fiscal
lo cual implica retiro de los cargos18, cuando se altera al anuncio del sentido del
fallo y la sentencia19, y en los siguientes eventos:
1. Por accin:
a. Cuando se condena por hechos o por delitos distintos a los contemplados
en las audiencias de formulacin de imputacin o de acusacin, segn el
caso.
b. Cuando se condena por un delito que nunca se hizo mencin fctica
ni jurdica en el acto de formulacin de la imputacin o de la acusacin,
segn el caso.
c. Cuando se condena por el delito atribuido en la audiencia de formulacin
de imputacin o en la acusacin, segn el caso, pero se deduce, adems,
circunstancia genrica o especfica de mayor punibilidad.
535

De la casacin penal en el sistema acusatorio

2. Por omisin
a. Cuando en el fallo se suprime una circunstancia genrica o especfica,
de menor punibilidad que se hubiese reconocido en las audiencias de
formulacin de la imputacin o de la acusacin, segn el caso20.
II. Nulidad por violacin al principio de motivacin
Al interior del debido proceso penal se comprende que la motivacin21
de los actos que definen relaciones sustanciales hace parte de sus principios y
lmites.
El postulado de motivacin que en la Carta Poltica de 1886 se recoga en
el artculo 163, referido al mandato de la motivacin de la sentencia, en la Ley
906 de 2004 se halla consagrado en tres normativas:
Art. 139. Deberes especficos de los jueces. () 4. Motivar breve y
adecuadamente las medidas que afecten los derechos fundamentales del imputado
y de los dems intervinientes.
Art. 162. Requisitos comunes. Las sentencias y autos debern cumplir
con los siguientes requisitos: () 4. Fundamentacin fctica, probatoria y jurdica
con indicacin de los motivos de estimacin y desestimacin de las pruebas
vlidamente admitidas en el juicio oral.
Art. 381. Conocimiento para condenar. Para condenar se requiere el
conocimiento ms all de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad
del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.
El principio de motivacin22 como garanta23 sustancial del debido proceso
penal, que a su vez se liga a la garanta constitucional del derecho de defensa24,
est referido al deber insoslayable que no es facultad de que las providencias
judiciales, incluida la sentencia, deben fundamentarse con elementos fcticos,
probatorios y jurdicos.
En otras palabras, deben motivarse de manera razonada con dialcticas
argumentativas25 referidas a:
a) Las normas aplicables al caso, incluidos los pronunciamientos de
la jurisprudencia (si los hay) mediante los cuales se hubiese variado, fijado o
precisado el alcance o lmites sustantivos de aquellas, los cuales tienen fuerza
vinculante y se integran al postulado de imperio de la ley.
536

De algunas irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y el derecho de defensa

b) La imputacin fctica y jurdica de los extremos subjetivos y objetivos


del injusto penal.
c) La imputacin fctica y jurdica de las formas de intervencin en el
delito (modalidades de autora o de participacin de que se trate).
d) La imputacin fctica y jurdica de las circunstancias agravantes,
atenuantes genricas o especficas.
e) La dosificacin de las penas principales, accesorias, subrogados,
libertades.
f) La indemnizacin de perjuicios materiales.
g) El anlisis de las peticiones efectuadas por los sujetos procesales, entre
ellos el defensor, que deben obtener respuestas fundadas y plasmarse26 de cara
a la legitimidad27 de lo sentenciado, control de los contenidos resolutivos, y a
efectos de los ejercicios del derecho de la defensa28.
De acuerdo con los postulados de motivacin29 y argumentacin jurdica30
que regulan las providencias judiciales, se comprende que las imputaciones
objetivas y subjetivas, categoras normativas atribuidas a las conductas materia
de juzgamiento, incluidos los pronunciamientos de la jurisprudencia que hubiesen
fijado por va de variacin o precisin los alcances sustanciales de aquellas,
los cuales se ligan al postulado de imperio de la ley, no pueden reducirse a
enunciados conclusivos31 ni resolverse en abstracciones inconexas carentes de
dialcticas inferenciales y soportes probatorios (razones o fundamentos de hecho),
pues la sentencia antes que conclusiones, de lo que requiere es de fundamentos
motivados.
Asencio Mellado, con acierto escribe:
En consecuencia, pues, la sentencia penal habr de contener no slo
la expresin clara y terminante de los hechos que han conducido a su
afirmacin, por un lado, y los fundamentos de derecho por otro lado, sino
que ha de referir los elementos probatorios que han llevado al juzgador a
concluir su fallo, as como las reglas de la experiencia, la lgica o la razn
en funcin de las cuales las pruebas practicadas se ha podido afirmar la
existencia del hecho por el que se condena. Se trata, pues, de expresar los
elementos objetivos de la prueba que permitan constatar si la misma era
incardinable en la exigencia de la mnima actividad probatoria, producida
con todas las garantas y de cargo por una parte, y, por otra parte, de
indicar el iter formativo de la conviccin, esto es, el aspecto subjetivo o
537

De la casacin penal en el sistema acusatorio

valorativo cuyo anlisis ha de posibilitar, en especial, en la llamada prueba


indiciaria, revisar si el razonamiento fue lgico, o, si por el contrario lo
fue irracional o absurdo32.
En lo que corresponde a las dialcticas de motivacin y racionalidades
prcticas33 que se deben plasmar en la sentencia, hemos de afirmar que las
inferencias de motivacin de cara a lo que se atribuye y resuelve, constituyen
un verdadero proceso de resultados dialcticos y objetivos.
En otras palabras, queremos significar que no es con la motivacin por la
simple motivacin, ni con discursivas libres, conjeturales y suposicionales como
se cumple y respeta el postulado en cita.
Por el contrario, lo que se exige y demanda como deber lo cual no es una
facultad son argumentos (externos e internos) y motivaciones razonadas con
referencia a soportes fcticos subjetivos y objetivos allegados con inmediacin
a la actuacin en forma lcita, legal, regular y oportuna. En esa medida, las
motivaciones fcticas y jurdicas y decisiones de la sentencia deben fundarse en
elementos probatorios, evidencia fsica, informaciones y medios de conviccin
controvertidos en el juicio oral que posean existencia material y jurdica.
Es por ello, que en forma por dems inequvoca el artculo 381 ibdem
establece que: para condenar se requiere el conocimiento ms all de toda
duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en
las pruebas debatidas en el juicio, norma rectora mediante la cual se regula que
en el postulado de motivacin se integran los principios de necesidad material
y legalidad de la prueba.
Por virtud de la coexistencia de dichos principios se traduce que los
ejercicios de razonamiento y motivacin de las providencias, no se pueden efectuar
en forma etrea, en abstracto, en el vaco, ni como evocaciones conclusivas, sino
que por el contrario, las dialcticas, atribucin de categoras normativas que
adjetivan la conducta punible objeto de juzgamiento, la imputacin de formas de
intervencin en el delito, agravantes, atenuantes, penas principales, accesorias,
indemnizacin de perjuicios, concesin o negacin de subrogados, y decisiones
sustanciales de diverso orden, deben efectuarse de acuerdo con soportes34 que
cumplan con los principios de necesidad y legalidad de la prueba, valga decir,
que obedezcan a existencia material y jurdica.
Consideramos que el postulado de fundamentacin fctica, probatoria
y jurdica con indicacin de los motivos de estimacin y desestimacin, tiene
538

De algunas irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y el derecho de defensa

incidencia en todos los actos procesales que resuelven aspectos sustanciales,


como son el acto de formulacin de la imputacin, formulacin de la acusacin
y la sentencia.
En efecto, bajo el entendido que la formulacin de la acusacin constituye el
acto procesal por excelencia mediante el cual se delimitan los mbitos subjetivos
y objetivos de los cargos a debatirse en el juicio oral, los cuales fijan los extremos
de congruencia entre lo acusado y la sentencia, como quiera que los jueces no
pueden ir ms all de lo propuesto como elementos fcticos y jurdicos en aquella,
es como se entiende que la formulacin de la acusacin (como expresin de carga
de la prueba35) debe efectuarse de manera motivada, con fundamentos fcticos,
probatorios y jurdicos especficos, referidos a los juicios de responsabilidad penal,
pues para devenir formalmente en acusado no basta con ser sospechoso sino que
se requiere un estudio y valoracin de los elementos materiales probatorios, la
evidencia fsica o la informacin legalmente obtenida por parte de la Fiscala, para
as sealar en el escrito de acusacin a una persona como probable responsable
de los hechos36.
Se trata de fundamentos que el acusado tiene derecho a conocer para
desplegar los correspondientes ejercicios de derecho de defensa37. De acuerdo
con la anterior visin jurdica38 se advierte que la imputacin, acusacin39 y la
sentencia no pueden elaborarse:
a) Con falta de motivacin o ausencia absoluta de fundamentos40,
b) Motivaciones genricas, abstractas, incompletas o deficientes,
c) Motivaciones dilgicas, ambivalentes, ambiguas, anfibolgicas,
excluyentes o contradictorias,
d) Motivaciones sofsticas falsas o aparentes41,
e) Con respuestas lacnicas ni omitiendo respuestas a los argumentos
defensivos42 de la apelacin43.
Calamandrei, acerca de importancia de la motivacin ha dicho:
La motivacin constituye el signo ms importante y tpico de la
racionalizacin de la funcin jurisdiccional.
La sentencia debe ser motivada. En todos los cdigos procesales
modernos, civiles y penales, la motivacin se establece como uno de los
requisitos esenciales de la sentencia, y para aquellos que pretenden ver
en el fallo solamente su aspecto lgico, la motivacin es la enunciacin
de las premisas del silogismo que concluye en los puntos resolutivos. El
539

De la casacin penal en el sistema acusatorio

requisito de la motivacin es considerado tan importante, que se eleva a la


categora de garanta constitucional, y as el artculo 111 de la Constitucin
Italiana, establece que todas las resoluciones jurisdiccionales debes ser
motivadas.
Este requisito de la motivacin tiene preponderadamente una funcin
exhortativa, y por as decirlo pedaggica. El juez no se conforma con
ordenar, no se limita ya al sic volo, sic iubeo, pronunciado desde lo alto
de su sitial, sino que, desciende al nivel del justiciable, y al mismo tiempo
que manda, pretende explicarle la racionalidad de esa orden.
La motivacin es, antes que nada, la justificacin, que quiere ser
persuasiva, de la bondad de la sentencia. Desde el momento en que la
justicia ha descendido del cielo a la tierra, y se ha comenzado a admitir
que la respuesta del juez es palabra humana y no orculo sobrenatural e
infalible, que se adora y no se discute, el hombre ha sentido la necesidad
de utilizar razones humanas para declarar la justicia de los hombres, y
la motivacin constituye precisamente la parte razonada de la sentencia,
que sirve para demostrar que el fallo es justo y porqu es justo, y para
persuadir a la parte vencida que se condena ha sido el necesario punto
de llegada de un meditado razonamiento y no el fruto improvisado de la
arbitrariedad y de la fuerza.
Aun a nosotros los abogados, nos puede ocurrir que en la motivacin de la
sentencia que nos es contraria encontremos razonamientos del juzgador, en
los cuales no habamos reflexionado con anterioridad y que nos permiten
conocer el error de la tesis que sostuvimos primeramente, y el hecho de
haber perdido con justicia un litigio puede llegar a tener para nosotros
casi el mismo efecto tranquilizador que nos producira llegar a alcanzar
la razn cuando se tiene el convencimiento de tenerla.
Pero, adems de esta finalidad psicolgica de justificacin y de persuasin,
la motivacin tiene tambin otra funcin ms estrictamente jurdica, o sea
la de poner a las partes en condicin de verificar si en el razonamiento que
ha conducido al juez a decidir en determinado sentido pueden descubrirse
alguno de aquellos defectos que dan motivos a los diversos medios de
impugnacin ().
540

De algunas irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y el derecho de defensa

Entonces la motivacin, que es un balance escrito en la sentencia, de los


fundamentos de hecho y de derecho que llevan al juez a la conclusin (por
lo que podra calificarse de diario de viaje de la lgica judicial) constituye
el trmite indispensable para introducir al lector dentro del pensamiento del
juez, con el objeto de darle la posibilidad de controlar si en el camino de
sus silogismos ha existido, en cualquier punto, una cada o una desviacin
del camino recto.
Motivacin e impugnacin son instituciones de cierta manera paralelas
en las legislaciones procesales, ya que frecuentemente donde no est
establecida la motivacin no es admisible la impugnacin, porque toda
impugnacin presupone una crtica y una censura del acto que se impugna,
lo que no es posible prcticamente cuando no pueden conocerse las razones
en las cuales el acto se funda y se justifica44.
De acuerdo con el principio de motivacin se comprende que frente a
los juicios de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, en la formulacin de
acusacin y sentencia no se pueden plasmar atribuciones genricas, lacnicas o
enunciativas carentes de fundamentos, ni motivaciones deficientes o incompletas,
ambiguas, anfibolgicas, contradictorias ni sofsticas o aparentes respecto de las
imputaciones objetivas y subjetivas materia de juzgamiento.
Conforme al postulado de imputacin inequvoca, se exige que la conducta
punible objeto de atribucin debe estar especificada en forma puntual de manera
que no se cumplir con este requisito cuando se efecta una calificacin genrica
del delito mxime en los eventos en los que dicho comportamiento tenga variables
de adecuacin en tipos bsicos, alternativos o especiales. Con lo anterior se
significa que las calificaciones generales que se hacen de las conductas punibles
no imprimen seguridad jurdica como extremo de congruencia, pues impiden
determinar de cul tipo penal en singular es del que se acusa al procesado y de
cul delito en especial es del que debe defenderse.
En igual sentido constituye motivacin anfibolgica cuando en la
formulacin de la acusacin y sentencia se incurre en indeterminacin respecto de
la imputacin subjetiva puesto que el injusto penal no se agota slo en los elementos
tpicos o antijurdicos objetivos sino que adems, en aquel de manera insoslayable
se integran los aspectos de la imputacin subjetiva referidos a las formas de
culpabilidad en sus expresiones de dolo, culpa o preterintencin. En efecto:
541

De la casacin penal en el sistema acusatorio

En el artculo 12 de la Ley 599 de 2000, se estatuye que slo se podr


imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad, entendindose
que las modalidades subjetivas del injusto penal de acuerdo con el artculo 21
ibdem, son las de dolo, culpa o preterintencin, de lo cual se deriva de manera
complementaria que en nuestro sistema penal est proscrita toda forma de
responsabilidad objetiva.
Por tanto, si la formulacin de la acusacin en lo que corresponde a los
elementos fcticos y jurdicos propuestos de manera detallada y especficos se
constituyen en extremo de congruencia y referentes de ejercicios de contradiccin y
defensa, se comprende que tratndose de la carga de la prueba de la responsabilidad
del acusado, se deber determinar de manera clara y precisa la modalidad de
imputacin subjetiva que se atribuye, plasmando de manera especfica si se formula
respecto de una conducta dolosa, culposa o preterintencional y mxime cuando estas
dos ltimas expresiones slo son derivables en los casos expresamente reservados
en la ley de acuerdo al artculo 21 ejusdem.
En esa medida, cuando en el acto de formulacin de la acusacin y sentencia
se omite la imputacin subjetiva o se soslayan motivaciones fcticas o jurdicas
referidas a su evidencia o contenidos, es decir, cuando dentro de la imputacin
jurdica que se realice al acusado no se especifica la forma de culpabilidad y se
deja dicho aspecto integral del injusto penal en la indeterminacin, es claro que
dicha omisin o carencia de motivacin constituye una irregularidad sustancial
que afecta el debido proceso y por ende genera nulidad, pues el acusado por virtud
del principio constitucional de publicidad del artculo 29 tiene derecho a saber de
cul conducta se lo acusa, entendindose sta no slo en cuanto a los aspectos
de la imputacin objetiva sino tambin de la imputacin subjetiva.
A su vez, constituye motivacin ambigua y anfibolgica, cuando en el acto
de formulacin de la acusacin o en la sentencia se incurre en indeterminacin
respecto de la forma de intervencin en el hecho punible.
En la teora del delito recogida en nuestro Cdigo Penal en sus artculos
29 y 30, se tiene que toda conducta punible implica una especfica forma de
intervencin humana en la misma, entendindose entre aquellas la accin a ttulo
de autora (material, mediata), coautora (propia o por cadena de mando), o de
partcipe como cmplice, interviniente o determinador, especies que poseen
aspectos esenciales que los identifican y diferencian en sus contenidos materiales
de accin, y que merecen atencin para evitar los resultados de indeterminacin
a los que se ha hecho referencia.
542

De algunas irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y el derecho de defensa

Por tanto, constituye irregularidad sustancial con afectacin del debido


proceso cuando en el acto de formulacin de la acusacin o la sentencia no se
precisa cul de las formas de intervencin en la conducta punible es la que se
atribuye, constituyendo motivacin ambigua o anfibolgica cuando al efectuar las
imputaciones de autora o de participacin se las confunda o hagan entremezclas
de los elementos esenciales que las identifican y diferencian.
En igual sentido, dgase que las falencias de a) ausencia absoluta de
motivacin, b) motivacin lacnica, incompleta, deficiente, c) motivacin dilgica,
ambivalente, anfibolgica, contradictoria, y d) motivacin sofstica, falsa o
aparente, pueden recaer sobre las agravantes, reconocimiento de atenuantes,
dosificacin de las penas principales, accesorias, indemnizacin de perjuicios,
concesin o negacin de subrogados, y decisiones sustanciales de diverso
orden.
A manera de resumen, dgase que de las falencias de motivacin en cita,
las tres primeras, incluida la omisin de respuesta a los argumentos defensivos
de apelacin contra la sentencia constituyen error in procedendo censurable a
travs de la causal segunda de casacin del artculo 181 ejusdem, y la ltima,
esto es, la motivacin sofstica como vicio in indicando es atacable por la va
indirecta de la causal tercera.
III. De algunos fenmenos
que constituyen violacin al derecho de defensa

A. Del derecho de defensa


El juzgamiento jurdico, es un verdadero proceso dialctico con dos
extremos contradictorios (El Estado que resume el inters infringido, y el
sindicado que representa la accin lesiva) en desigualdad, una dominante
(El Estado), otro dominado (el sindicado), y en lucha (cargos y descargos,
acusacin-defensa-controversia). El proceso penal constituye una perfecta unidad
contradictoria normativa, cuyo contenido y movimiento lo suministra la realidad
material45.
El derecho de defensa46, constituye uno de los extremos dialcticos47
contradictorios48 al interior de la investigacin y juzgamiento penal, cuyas
dinmicas esenciales de ejercicios de impugnacin y contradiccin probatoria
se orientan a hacer real el derecho que tiene el imputado-acusado de menguar,
543

De la casacin penal en el sistema acusatorio

equilibrar u oponerse a las cargas probatorias de su extremo contradictorio, que


para el caso es la Fiscala como rgano de persecucin penal.
El derecho de defensa como principio rector del debido proceso penal, en
su integracin presupone una doble proyeccin en la que se destaca, de una parte,
la defensa material que versa sobre la actividad desplegada por el procesado,
y de otra, la defensa tcnica49 que se identifica como los desarrollos que se
exteriorizan por un profesional del derecho, la cual supone de manera efectiva50
la colocacin en marcha de conocimientos jurdicos al interior de la actuacin
procesal en singular de que se trate, sin que pueda concebirse que aqul se puede
limitar exclusivamente a efectuar gestos intrascendentes de mero trmite como
posesionarse, simple presencia fsica como acompaante en diligencias, o pasivas
miradas de contemplacin o supervisin a travs de controles oculares dados en
las notificaciones que firme. La defensa material de manera opcional puede ser
asumida por el procesado y la tcnica es ejercida por el abogado defensor del
acusado de forma inexcusable51.
B. Del derecho de defensa, su continuidad
e ininterrupcin en las fases de investigacin y juzgamiento

Hemos de subrayar que en el Estado constitucional, social y democrtico


de derecho, la defensa tcnica cobra vigencia en todas las fases de la actuacin
penal52 y no admite restricciones53.
De manera laxa, es cierto que en eventos singulares se presentan
espacios cortos de silencio e inactividad en cuanto a ejercicios de impugnacin
y contradiccin que pueden obedecer a la tctica o estrategia trazada por la
defensa.
De esos relativos no es dable predicar vicios por ausencia de defensa
tcnica, pero en absoluto podrn tolerarse silencios ininterrumpidos54 o inercias
a lo largo de la investigacin o juzgamiento, ni menos llegar a interpretarse en
va de lo abstracto y como frase de cajn evasiva que se trat de una estrategia
defensiva intrascendente.
Sin extremos, dgase que en un proceso penal cualquiera fuere el injusto
materia de conocimiento, por sencillas, complejas o graves que sean las
imputaciones atribuidas al imputado o acusado, no es dable admitir justificaciones
o convalidaciones55 respecto de las ausencias defensivas, pues, por principio y
544

De algunas irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y el derecho de defensa

ello lo ha verificado la prctica, en toda actuacin penal tienen espacio y cabida


ejercicios reales de defensa.
El derecho fundamental56 de defensa como garanta constitucional57, como
postulado rector del debido proceso penal debe obedecer a las dinmicas proactivas de integralidad, continuidad e ininterrupcin58 en sus ejercicios, en tanto
no es dable avalar ni justificar espacios procesales considerables en los que no
exista como realidad.
Propugnar lo contrario como sera la tesis de un derecho de defensa
parcelado, implicara otorgar a este derecho fundamental un valor fraccionado o
sectorizado. Ello de manera nociva conducir a justificar la ausencia del derecho
de defensa en alguna fase, bajo el argumento convalidatorio de que si bien es
cierto en aquella etapa hubo inercias y silencios en la otra no, sin que dicha
falencia constituya nulidad.
Consideramos que la visin parcelada del derecho de defensa va en contrava
de la tesis dominante de la realidad material, permanencia e ininterrupcin, con
la cual el derecho de defensa dejara de ser una garanta absoluta intemporal y
pasara a convertirse en un derecho susceptible de restricciones relativizadas.
La Corte, en vigencia de la anterior Constitucin, en polmicas decisiones
otorgaba mayor importancia al derecho de defensa a efectuarse en la etapa del
juicio, en detrimento de la ausencia en la etapa sumarial, con los efectos de que
si se limitaba el derecho de defensa en la fase instructiva, pero se garantizaba
plenamente en la fase de juzgamiento, no haba lugar a declaratoria de nulidad.
Al respecto, entre otros pronunciamientos dijo:
Por el contrario, en la etapa del juicio iniciada con la ejecutoria de
la resolucin acusatoria toda actuacin o diligencia deba realizarse
inexorablemente con la presencia del defensor profesional, pues se trataba
de la etapa donde concreta y pblicamente se formalizaba la imputacin
para que la defensa tcnica pudiera ejercer su facultad de controvertir la
prueba existente o la de aducir nuevas y conducentes pruebas, todo dentro
del estricto marco de la igualdad dialctica en procura del pleno ejercicio
del derecho de defensa. Esta es la razn por la cual la jurisprudencia vena
sosteniendo y ha de seguir sosteniendo, respecto de los casos investigados
en vigencia de ese ordenamiento que aun cuando el derecho de defensa
opera respecto a la fase del procedimiento que se est adelantando no
quiere significar esto que cualquiera irregularidad pueda reputarse como
545

De la casacin penal en el sistema acusatorio

violacin al mismo. Dijo la Corte: Durante la investigacin de los hechos


sumario el debate probatorio no se ha abierto a pesar de que se conservan
los principios de publicidad y contradiccin de la prueba; stas condiciones
de los medios probatorios, si bien son importantes, pueden ser ejercidas
por el procesado directamente y an por el apoderado que no es abogado
titulado; solamente en la etapa del juicio el debate probatorio nace en toda
su intensidad, y de ah que durante esta fase si sea indispensable so pena
de constituir causal de nulidad la asistencia de letrado para el enjuiciado;
es en este evento cuando debe enfrentarse a la acusacin estatal y es aqu
donde procede la infirmacin real de las pruebas recogidas durante el
sumario (M.P.: dgar Saavedra Rojas, Sentencia, oct., 29/86).
Ahora bien, ya en vigencia de la Constitucin de 1991 que exige como
materializacin del derecho de defensa la asistencia de un abogado
durante la investigacin y el juzgamiento, obliga esa formalidad respecto
de toda diligencia procesal cumplida bajo su imperio. Empero aquellos
procesos adelantados bajo la Constitucin de 1886 y leyes procesales que
la desarrollaron, tienen pleno valor, pues era el debido proceso imperante
y dentro del cual deba desarrollarse la actuacin sin que existan motivos,
como afectacin de derechos humanos o de garantas esenciales, que
impongan su correccin (...)59.
Postura restrictiva frente a la cual las voces de respuesta no se hicieron
esperar, y a partir de los histricos salvamentos de voto, los que transcribimos
a continuacin, por su importancia, comenzaron a marcar un nuevo rumbo, en
preponderancia, de la continuidad o ininterrupcin del derecho de defensa, tanto
en la etapa sumarial como en la del juicio.
El Magistrado Calvete Rangel, al salvar el voto, escribi:
Creo que el derecho a la defensa es una garanta que se debe observar
con igual celo durante la instruccin y en la etapa del juicio, sin que sea
argumento vlido pretender que su desconocimiento en la primera parte
de la actuacin se subsana en la causa (...).
No hago en este aspecto distincin entre la Constitucin anterior y la
nueva, porque creo que el derecho a estar asistido por un abogado es de la
esencia del derecho a la defensa, y no sufri ningn cambio, simplemente
546

De algunas irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y el derecho de defensa

el legislador de la actual carta resolvi decirlo expresamente para evitar


interpretaciones restringidas.
No comparto la cmoda posicin de que la falta de defensor no genere
nulidad sino se dejaron de practicar pruebas importantes o no se
interpusieron recursos etc., pues por ese camino fcilmente se llegara a
aceptar como vlidos procesos en los que nunca hubo intervencin de un
abogado. La asesora de un profesional es indispensable independientemente
de lo que por estrategia defensiva haga o deje de hacer (...).
La interpretacin que en la providencia se da al artculo 137 del anterior
Cdigo de Procedimiento Penal me parece equivocada, pues el hecho de
que all se consagre para el defensor el derecho de asistir al procesado en
las diligencias en que la presencia de este sea prescrita por la ley, no puede
inferirse que para lo dems no se necesita, ya que la norma claramente dice
que lo representar en todos los dems actos del proceso (...).
Basta tener en cuenta que en las diligencias en las cuales se recaudan
pruebas normalmente no se requiere la presencia del procesado, pero
nadie duda de la importancia que tiene la intervencin de un defensor. Una
cosa es un sumario manejado a su antojo por un funcionario, y otra muy
diferente cuando en el interviene un profesional del derecho, as asuma
una actitud pasiva.
El Magistrado Saavedra Rojas, al igual, puntualiz:
El artculo 1 del Cdigo de Procedimiento Penal, adaptacin a los
asuntos penales de la norma 26, inciso 1o de la Constitucin Nacional,
acoge como principio rector de la actuacin penal el debido proceso, as:
Nadie podr ser procesado sino conforme a las leyes preexistentes al
hecho punible que se impute, ante juez competente previamente establecido
y observando la plenitud de las formas propias de cada procesado. De
esta disposicin constitucional y legal, emana la ineludible obligacin que
tienen los funcionarios jurisdiccionales de velar por una adecuada defensa
de quienes se encuentran sometidos a proceso, deber que no puede quedar
satisfecho en el simple plano de las formalidades, sino que es exigente en
cuanto supone una actividad tendiente a proporcionar a los vinculados a
547

De la casacin penal en el sistema acusatorio

la actuacin todos los medios posibles de defensa tal como lo seala la


misma ley.
Son adems, mltiples las manifestaciones que a travs del proceso penal
tiene el derecho a la defensa y por ello numerosas son tambin las exigencias
que seala el ordenamiento ritual para su adecuada proteccin. Una de las
ms importantes indudablemente lo es la necesaria intervencin durante las
diversas fases del proceso de un representante judicial para el vinculado,
experto en asuntos de derecho, y que pueda vlidamente desarrollar las
muchas actividades que requiere el tratamiento del asunto, la prctica de
pruebas, la solicitud de las mismas, los mecanismos de impugnacin que
puedan ser utilizados, la interpretacin de las normas, etc.
Por ello la ley establece, recogiendo no solamente los preceptos
constitucionales sino tambin consagraciones supranacionales incorporadas
al derecho interno, que todo procesado debe estar asistido durante todo
el proceso por un profesional del derecho que vele por sus intereses. Esta
exigencia, a la luz de los principios democrticos que orientan el derecho
procesal moderno, se torna ms imperativa, cuando quien es sometido a la
accin jurisdiccional es como el caso presente una persona con escasos
recursos econmicos ... y ningn conocimiento del derecho (...).

(...) La regla bsica de la actuacin penal, es la de que nunca podr


adelantarse el proceso sin la debida asistencia profesional de forma
tal que, ante la ausencia de designacin de apoderado por parte del
acusado, es al Estado a quien corresponde asumir la carga que demande
su defensa (...).
Es cierto que de manera bastante frecuente la Sala de Casacin Penal
ha sostenido, como ahora se afirma en la ponencia de mayora que la
(...) defensa tcnica es esencial e indispensable en la segunda fase del
proceso en el juicio donde la iniciativa se le asigna al acusado, quien
debe desarrollar una actividad encaminada a defenderse en el trmino
probatorio y en el debate de la audiencia pblica, de los cargos que se le
han formulado en la resolucin de acusacin; pero debe destacarse que
esta jurisprudencia no ha sido uniforme, ni reiterada, porque existen
decisiones de esta Corporacin en las cuales con un sentido mucho ms
548

De algunas irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y el derecho de defensa

acorde con la disposicin constitucional, se ha afirmado la existencia


de un derecho de defensa integral, esto es, durante todo el proceso (...)
(...).
La primera es del catorce de octubre de 1976, con ponencia del Doctor
Salgado Vsquez que en la parte pertinente afirma:
() La tesis de la Procuradura de que dicha garanta tiene operancia
para el juicio, porque para el sumario es mera recoleccin de pruebas,
no la Comparte la Corte, porque el juzgamiento depende en un todo
de los medios probatorios que se hayan recaudado, o que no figuren en
autos. El Cdigo de Procedimiento Penal abunda en ordenaciones para
asegurar que las pruebas sean producidas en forma legal, lo mismo
para darle oportunidad al procesado y a su asesor jurdico no solo para
solicitar las que consideren que le sean beneficiosas, sino para concurrir
a la produccin de todos los medios probatorios que se practiquen (...).
Las pruebas producidas a espaldas del acusado tienen el carcter de
secretas, no controvertidas. Tal vez en un sistema inquisitorial sera de
recibo la prueba secreta, pero no dentro del sistema jurdico colombiano
(...).
La segunda del tres de febrero de mil novecientos ochenta y uno, con
ponencia del Doctor Fabio Caldern Botero, en la que se sostiene:
La Corte siempre ha considerado que es en la etapa del juicio, frente a
cargos concretos, en donde se ejerce a plenitud el derecho de defensa y,
por consiguiente, donde puede ser ms fcilmente vulnerado. Sin embargo,
no hay duda que en el sumario se precisa de ese derecho y con la misma
profundidad y urgencia que en la causa, porque es all donde empieza
a acreditarse que la inocencia no es mera presuncin, sino una realidad
indiscutible, o bien probarse que se ha incurrido en una responsabilidad
penal, pero en la medida de lo justo (...).
Se conculca, esa garanta primordial, como una forma propia del juicio,
con impedir u obstaculizar, por cualquier medio su normal ejercicio.
Tambin se quebranta cuando de manera absoluta falla la defensa formal
549

De la casacin penal en el sistema acusatorio

o tcnica, porque el apoderado o el defensor, por manifiesta incapacidad


o por inercia, se limita a ser un pasivo protagonista del trmite procesal
o un simple espectador de la suerte del procesado (...).
La tercera con fecha quince de marzo de mil novecientos setenta y nueve,
con ponencia del Doctor Jess Bernal Pinzn, cuando afirma:
El concepto de defensa escribe Carnelutti es opuesto y complementario
del de la acusacin; ya se ha dicho que la formacin del juicio penal sigue
el orden de la trada lgica: tesis, anttesis, sntesis; si el juicio es sntesis
de acusacin y defensa, no se puede dar acusacin sin defensa, la cual es
un contrario y por tanto un igual de la acusacin. Se reclama nuevamente
la atencin sobre la igualdad propia de los opuestos contrarios; esta verdad,
que quiz no ha sido puesta en luz por la lgica, precisamente a propsito
de las relaciones entre acusacin y defensa, constituye uno de los principios
de la mecnica penal (...) La defensa es tambin, entonces, en primer lugar
una bsqueda de pruebas, como la acusacin; pero puesto que la bsqueda
es inescindible de la valoracin, se resuelve tambin en un juicio, como
la acusacin el fin de persuadir antes que de decidir y por tanto en una
propuesta de decisin (...) Si la acusacin es por consiguiente el desarrollo
razonado de la pretensin penal, la defensa es la razonada contestacin;
aqu aflora el concepto de la contestacin, elaborado tambin, como el
opuesto de la pretensin, por la teora general del proceso; contestacin
de la pretensin es la exigencia de la no punicin del imputado (...).
Entonces, es sobre la base del respeto al principio contradictorio que
ilumina todo el proceso penal, y a la necesidad de colocar a los sujetos
procesales y a las partes en una posicin de paridad dialctica, lo que
explica la presencia de los defensores o apoderados en el proceso penal,
hasta el punto de que como dijera un eminente procesalista, si el abogado
no existiera, sera necesario inventarlo. El imputado que no sabe el
derecho y an en el caso de que lo sepa, por su misma condicin de
imputado o sindicado, frente al ansia de su propia suerte, tiene necesidad
de estar asistido por alguien que sepa, o que se encuentre en condiciones
psicolgicas de poder hacer valer sus derechos y demostrar su inocencia,
porque la misma dialctica del proceso exige un duelo de armas iguales
550

De algunas irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y el derecho de defensa

y no son iguales las armas de un acusador jurisperito y las de un acusado


ayudo de derecho.
De consiguiente, cuando la Carta Constitucional se refiere a que el
juzgamiento se realice con la plena observancia de las formas propias del
juicio de que se trate, entre esas fundamentales y esenciales formas est
el derecho de defensa que no puede ser menoscabado, limitado, cercenado
o desconocido, so pena de que se incurra en nulidad absoluta de rango
constitucional como en tantas oportunidades lo ha sostenido esta Sala.
As lo entienden los doctrinantes extranjeros; entre ellos, Sabatini, quien se
pregunta: Cmo funciona el derecho de defensa, con respecto a la relacin
jurdico procesal? Esto es importante para establecer cual efecto frente a
la relacin procesal produce la falta del ejercicio del derecho de defensa,
su no ejercicio dependiente de la imposibilidad del ejercicio mismo. No es
ciertamente un presupuesto procesal el ejercicio de la defensa. El derecho
de defensa opera en referencia a la eficiencia de la relacin procesal, aquella
que es la posibilidad de ejercicio del contenido de la relacin, es decir, la
posibilidad de ejercicio de los poderes, de las cargas, de los derechos, de las
facultades, por consiguiente se vincula a su eficacia. Es entonces el ejercicio
del derecho de defensa una condicin para la regularidad de la relacin
jurdica procesal; podremos agregar tambin que es una condicin de
validez de la relacin jurdica procesal. Siendo una condicin y no un
presupuesto, su falta evidentemente no puede conducir a la inexistencia
que como vosotros sabis depende de la falta de un presupuesto procesal,
sino que conduce, en cambio a la restaurada categora de las nulidades
absolutas, que pueden hacerse valer en cualquier estado o grado del
procedimiento (G. Sabatini, Il diritto di difensa del procedimiento penale,
en Conferenze, Tomo I, pg, 883).
Siendo entonces, como lo afirma el autor ltimamente citado que, el
ejercicio del derecho de defensa es una condicin para la regularidad de la
relacin jurdico procesal, ella se vincula, como ya se anot, necesariamente
a las formas propias de cada juicio que es a la que se refiere el artculo 26
del Estatuto Superior, y cuyo desconocimiento engendra nulidad absoluta
(...).
551

De la casacin penal en el sistema acusatorio

Ahora bien, en qu momento del proceso est autorizada la presencia


del defensor del imputado? El artculo 431 del Cdigo de Procedimiento
Penal dispone que desde el momento mismo de la captura, se har saber
al capturado el derecho que tiene a designar un apoderado el llamado
apoderado de confianza y para el caso de que se no lo designe, el
instructor le nombrar uno de oficio apoderado de oficio. La defensa
se ejerce, entonces, desde ese momento inicial y se expande por todo el
proceso penal, nace con l y se extingue solamente con la extincin del
mismo proceso, que como se Es decir, que en la normacin jurdica
colombiana no existe un momento en que el procesado pueda ser impedido
o inhabilitado para ejercer el derecho de defensa anot, y la ley considera
tan importante el derecho de defensa, de cualquier naturaleza que l sea,
que respecto a la que se ejerce mediante la representacin del procesado
(...).
La cuarta, de reciente pronunciamiento como que es del nueve de marzo
de este ao y aprobada unnimemente por la Sala, en la que se dijo:
El ejercicio del derecho de defensa, como garanta constitucional de la
persona, es condicin de validez del proceso. De ah deriva su carcter
continuo y unitario. Conforme con l, no puede haber un solo momento
de la actuacin procesal en que pueda ser restringido o negado. Si as
ocurre, hcese ineficaz la relacin jurdico-procesal, imponindose la
declaratoria de nulidad desde el momento mismo en que aparece afectada
la garanta.
Este alcance absoluto que al derecho de defensa se otorga, no autoriza a
tener cualquier irregularidad como constitutiva de su violacin. Impera
examinar, desde una perspectiva material, los vicios que registre la
actuacin y sus efectos, frente al contenido y observancia de esta garanta
(...).
Es imposible concebir que un principio de carcter constitucional el de
defensa que adems constituye un compromiso internacional, puesto que
hemos ratificado los Pactos internacionales sobre derechos humanos por las
Leyes 74 de 1968 y 16 de 1972, pueda ser limitado jurisprudencialmente,
552

De algunas irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y el derecho de defensa

porque cuando la Corte lo afirma en esta providencia y cuando lo ha


hecho en el pasado, est simplemente sosteniendo que el debido proceso
es garanta nicamente para el juicio o de la misma manera que el derecho
de defensa no est garantizado constitucionalmente para el sumario. Es
necesariamente un derecho integral de defensa, porque cmo entender
un derecho de tal importancia, tanta que tiene rango constitucional, que
solo estuviera garantizado temporal o parcialmente? Qu objetivo puede
tener la consagracin del derecho de defensa para el juicio cuando en el
sumario ha sido desconocido?
Dbese recordar de manera necesaria lo afirmado por la Sala Plena de la
Corte cuando con ponencia del Doctor Carlos Medelln del 2 de octubre
de 1981, por medio de la cual se declararon inexequibles el inciso 2 del
artculo 151, parte del 186 y la totalidad del 344 del Decreto 181 de 1981(...)
dijo as la Corporacin para referirse al derecho a la defensa:
(...) La defensa ha de ser unitaria y continua, y debe existir ab initio del
proceso, sobre todo si se trata del sistema mixto que ste consagra con
marcada acentuacin hacia el acusatorio (...). Hay una ntima relacin de
causalidad entre la investigacin y el juzgamiento, que sirve para demostrar
la unidad del proceso penal, pero a esa unidad no corresponde la absoluta
igualdad de las facultades de los sujetos vinculados a l, como con tanta
claridad lo ha ordenado el legislador. El hecho de que los principios de
impugnacin y contradiccin se encuentren consagrados para la etapa del
juzgamiento no es suficiente. La norma de la ley de facultades se refiere a
la necesidad de que tales derechos, existan en todo el proceso, y no solo en
una parte de l, con mayor razn si las actuaciones ocurridas en su primera
etapa son determinantes de la segunda e influyan tan poderosamente en
su resultado.
La anterior decisin fue ratificada por sentencia del 10 de mayo de 1983,
con ponencia de Manuel Gaona Cruz y en la que adems se agrego: (...).
Se ha sostenido por los procesalistas que el proceso y especialmente el
penal es fundamento dialctico y de la misma manera que en la rbita
privada no puede concebirse un proceso sin demanda y sin la respectiva
553

De la casacin penal en el sistema acusatorio

contestacin a la misma; el proceso penal es inimaginable sin la existencia


de una acusacin y de una defensa y a travs de esta doble integracin
surgen dialcticamente las posiciones casi siempre contradictorias
que justifican la existencia de ese importantsimo principio rector de
la contradiccin que es consustancial al debate procesal y que por su
ejercicio, constituye una efectiva garanta del derecho a la defensa y
obviamente del respeto a las formas propias del juicio. Cmo puede ser
garantizado el contradictorio dentro del sumario, cuando el procesado es
un pobre campesino, analfabeto o en las propias cercanas de tal estado?
Cmo va a poder entender la tcnica de las actuaciones judiciales dentro
de su primitiva cultura? Cmo determinar la necesidad de interponer un
recurso o solicitar pruebas, si su capacidad cultural le impide comprender
su naturaleza, su importancia o su conveniencia? (...).
Considera el suscrito que la afirmacin que se hace y que se ha venido
haciendo, en el sentido de que la defensa es esencial en el juicio y no en
la instruccin, corresponde a un equivocado concepto de instituciones
que son extraas a nuestra organizacin procesal, porque es claro que en
los procedimientos de marcada tendencia acusatoria, donde en la etapa
sumarial se hace una investigacin preliminar por la polica o por la
fiscala en la que se recolectan las pruebas que han de ser practicadas en
el juicio y concretamente en la audiencia pblica; en este sistema procesal
es evidente que la prevalencia, existencia y necesariedad de la defensa se
da en la etapa del juicio, porque es en ella en la que se practican pruebas,
puesto que lo que se ha realizado en la etapa instructiva es puramente
preliminar y sin capacidad probatoria; y en estas condiciones si los medios
de conviccin son producidos, aducidos y controvertidos en el juicio, con
la participacin de todas las partes, es entonces claro que la defensa en
tal etapa es esencial, y no puede pensarse en la existencia de este tipo de
proceso si no hay acusacin, procesado y defensa (...).
La existencia de este tipo de proceso impone una diversa concepcin del
derecho a la defensa, porque en este la estructuracin del proceso se realiza
durante la etapa instructiva, y es en esta etapa donde en ocasiones es
mas imperiosa la presencia activa de la defensa, para pedir pruebas, para
contraprobar las imputaciones, para supervisar la produccin y aduccin de
554

De algunas irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y el derecho de defensa

la evidencia en su legalidad, para evitar las medidas precautelativas, para


interponer recursos, para alegar su conclusin y evitar en la medida de lo
posible la resolucin de acusacin y cuando ello sea imposible obtener el
reconocimiento de atenuantes o de condiciones de favorabilidad que puedan
tener influencia en el caso hipottico de una sentencia condenatoria; porque
es que en la providencia de mayora se hacen afirmaciones que daran a
entender que la defensa solo surge esencial o indispensable, en el juicio,
como si la labor defensiva se circunscribiera a los cargos que se le han
formulado en la resolucin de acusacin. Es un criterio equivocado, en
cuanto se limita la labor de la defensa a tal etapa o a pensar que durante
ella es necesaria una mayor intensidad, pero la verdad es que desde el
mismo momento en que surge la imputacin por cualquier medio para
excitar la accin investigativa del Estado, bien sea por denuncia, querella,
informe, peticin, etc., el ciudadano que as aparece involucrado ya necesita
de defensa, tan es ello cierto y ha sido tan clara la voluntad del legislador en
tal sentido que se hacen previsiones legislativas para garantizar ese derecho
a la defensa durante la indagacin preliminar o toda la estructuracin de
este derecho durante la etapa sumarial, porque es evidente que es con el
auto cabeza de proceso cuando se ordena contra una persona en particular
que se est formulando una incriminacin (o cuando con posterioridad se
ordena vincular a alguien por medio de indagatoria) medio del cual se ha
dicho reiteradamente por la doctrina y la jurisprudencia que se trata de un
medio defensivo y se le da este calificativo porque precisamente existe una
incriminacin de la que es necesario defenderse. Si esta es la realidad del
proceso penal en su primera etapa, cul es la razn entonces para que se
hagan las afirmaciones de las que ahora discrepamos con vehemencia?.
Dentro de la realidad de un proceso con mayor tendencia inquisitiva y
sobre las diferencias existentes con los sistemas procesales de tendencia
acusatoria, se hace indispensable garantizar la existencia de la defensa,
durante toda la etapa procesal, llamase sumario o causa (...).
Con esta breve relacin procesal se hace manifiesto, entonces, cmo
en los tres procesos mencionados los encausados carecieron de manera
evidente de defensa tcnica durante la ms trascendental de las etapas
de un proceso de clara tendencia inquisitiva, como es la investigacin,
555

De la casacin penal en el sistema acusatorio

durante la cual se recaudan las pruebas que han de dar sustento al fallo
definitivo. Reafirmamos la trascendencia de esa etapa en procesos de
ese tipo, porque negada la defensa tcnica en el desarrollo de aquella
y recaudado el acervo probatorio suficiente para fundamentar una
decisin de condena, la designacin de un defensor en la etapa del juicio,
es tarda y prcticamente intil, por cuanto para ese momento ya se ha
estructurado y condicionado el proceso para una condena sin que la labor
del abogado pudiera hacerla cambiar, habida cuenta de la densidad de la
prueba recaudada a espaldas del procesado, y en ausencia total de quien
garantice efectivamente el derecho constitucional de la defensa (...).
Si bajo la vigencia de la Constitucin de 1886, siempre consideramos como
una errnea interpretacin que el concepto del derecho a la defensa se
estimara de menor trascendentalidad en la etapa del sumario que en la del
juzgamiento, y a la luz de tales parmetros concluimos que en el caso de los
tres procesos que motivan nuestra discrepancia no se garantiz a plenitud
el derecho de defensa tcnica y en uno de ellos ni siquiera el derecho de
defensa material, es apenas lgico que en vigencia de la Constitucin de
1991 que garantiza ese derecho en todo el decurso del proceso, se deba
reconocer su flagrante violacin60.
Frente a los salvamentos de voto citados, sobra cualquier agregado
acerca de la necesidad de un derecho de defensa intangible, real, permanente
e ininterrumpido a efectuarse y garantizarse en la etapa de investigacin y
juzgamiento, como es el mandato constitucional de 1991; visin dialctica que
desde luego se torna incidente en declaratorias de nulidad.
Ahora bien, tratndose de la valoracin que debe darse a la intangibilidad
y permanencia, tal como lo ha puntualizado la jurisprudencia61, la exigencia
no est dada por una milimtrica continuidad e ininterrupcin de ejercicios
defensivos, pues ello traduce exageraciones inaceptables. Por el contrario, sin que
ello signifique valoraciones panormicas, lo que se exige de cara a la proteccin
de la garanta en proyecciones reales, es efectuar una evaluacin contextual y
total al interior de las dos fases procesales, en la apuesta por la verificacin de
inexistencias defensivas, en sus perspectivas de lo posible y probable.
As mismo, los ejercicios defensivos a efectuarse dentro de esos contextos
tampoco son medibles ni valorables por la extensin, pluralidad, ni por los
resultados positivos de aceptacin que hubiesen tenido, sino:
556

De algunas irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y el derecho de defensa

por su contexto de justificacin, esto es, por la verificacin de que ellos


racionalmente si caben dentro del campo de los hechos y posiciones
jurdicas posibles que se debaten en el proceso, porque definitivamente
lo primero (eficacia) no depende de lo que hizo el defensor sino de la
conviccin que alcance el rgano decidor, pues, en sentido contrario, se
llegara al absurdo de que el procedimiento penal es unidimensional y las
decisiones fatalmente seran receptculos de las pretensiones defensivas
propias del procesado, cuando se sabe que actualmente dicho instrumentos
se concibe como un equilibrio poltico entre el inters pblico por el
descubrimiento de los delitos y la activacin de la coercin penal, de un
lado, y de otro, el inters individual por zafarse de la persecucin penal
y de la pena62.
La tesis en sentido de que la defensa tcnica como ejercicio de dialcticas
de contradiccin posibles y probables, con cabida dentro del contexto singular
de los hechos relacionados con las especficas discusiones sustanciales que sean
tema de investigacin y juzgamiento en el proceso penal, debe ser unitaria,
continua e ininterrumpida, es la posicin garantista y predominante en nuestro
sistema procesal, y con ella se pregona como sntesis, que no puede admitirse
ni concebirse espacio procesal alguno de investigacin63 o juzgamiento en el
que se hubiesen dado restricciones a las posibilidades defensivas del imputado
o acusado, ni que puede concebirse fase procesal alguna64 en la que se hubiesen
dado silencios o inactividades defensivas totalizadas65.
C. Del derecho de defensa como garanta absoluta
Los planteamientos en sentido de que el derecho de defensa tcnica debe
ser intangible, real o material, continua e ininterrumpida, son una expresin
de que aquella constituye una garanta absoluta insoslayable en las fases de
investigacin y juzgamiento, y que por ende, no es dable relativizar, minimizar
ni sectorizar para convalidar ejercicios fraccionados de la misma en la etapa
del juicio en detrimento de los que tambin deben hacer presencia en la etapa
investigacin o a la inversa.
La jerarqua de garanta absoluta, de igual traduce que su menoscabo genera
nulidad insaneable, no convalidable, lo cual se deriva del principio rector de las
nulidades, en el que se regula: No puede invocar la nulidad el sujeto procesal
557

De la casacin penal en el sistema acusatorio

que haya coadyuvado con su conducta a la ejecucin del acto irregular, salvo
que se trate de la falta de defensa tcnica.
La lectura de ese postulado que rige en el sistema acusatorio66 implica que
no es dable obviar ni convalidar el abandono de la gestin67 defensiva presentada
en la fase de investigacin, ni que esas inercias se subsanan por los ejercicios de
impugnacin y contradiccin probatorios que se realicen en la etapa del juicio
o la inversa.
Barbosa Castillo, acerca del tema, con puntualidad, escribe:
A diferencia de las garanta derivadas del debido proceso, las enmarcadas
en el concepto de derecho de defensa son intangibles, es decir, no son
susceptibles ni siguiera de disposicin por parte del propio procesado. Es
este el motivo por el cual no se tolera que el procesado asuma su propia
defensa, an cuando posea la calidad de abogado, pues la defensa tcnica,
por tratarse de una garanta emanada del ius libertatis y no del debido
proceso, no es susceptible de disposicin ni an por consentimiento
expreso del afectado. En este sentido se cobija al derecho de defensa de
las mismas prerrogativas otorgadas a los dems derechos fundamentales
que se contemplan por los tratados internacionales que rigen la materia,
particularmente por su caracterstica de intangibilidad; los derechos
fundamentales son intangibles e indisponibles, y sus violaciones son
inconvalidables, por lo que los actos procesales que vulneran garantas
del derecho de defensa, indefectiblemente deben acarrear la declaratoria
de nulidad, bastando para ello su comprobacin objetiva. Para decirlo
grficamente, el derecho de defensa se vulnera o no se vulnera, pero no
existen vulneraciones intrascendentes (...).
Quiere decir lo anterior que los principios de trascendencia, proteccin
y convalidacin, no son aplicables tratndose de violacin al derecho de
defensa. V. gr.: ausencia material de defensor tcnico. El procesado puede
ser abogado y en tal virtud, haber desplegado la mxima diligencia en
pro de su defensa; puede expresar formalmente su nimo de no contar
con defensor o, incluso, puede haber sido el causante del vicio procesal al
prescindir de tal mecanismo de defensa. Pero a pesar de que se afirme que
la finalidad del proceso se obtuvo al haberse accedido a la verdad histrica
y la consecuente emisin de una decisin justa (acorde con el derecho
558

De algunas irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y el derecho de defensa

sustancial) y que el resultado habra sido el mismo de haberse cumplido


con la garanta de la defensa tcnica, irremediablemente la declaratoria
de nulidad se impone68.
Puede afirmarse que en el sistema acusatorio, la defensa material69
que realiza el imputado o acusado ya no es pasiva como lo era en el modelo
inquisitivo70, aun cuando sigue siendo opcional, pero la defensa tcnica como
garanta absoluta es irrenunciable71, como irrenunciable es la obligacin del Estado
a garantizarla72, y ante eventos de renuncia al derecho de defensa, la proteccin
no puede hacerse esperar, pues el proceso penal es inimaginable sin la existencia
de aquella, y no puede ser objeto de restricciones, ni siquiera en los tiempos de
estados de excepcin de que trata el artculo 213 de la Constitucin Poltica.
D. De la nulidad por ausencia de defensa tcnica
En un Estado constitucional, social y democrtico se comprende que el
derecho de defensa tcnica implica exterioridades orales, sustanciales, procesales y
probatorias que deben ser reales y materiales73, valga decir, tangibles, constatables,
pues los derechos constitucionales y legales del ciudadano al interior de una
actuacin judicial cualquiera fuere ella, no cumplen su cometido en abstracto ni
en el vaco, de donde se infiere que deben sobrepasar los remedos y apariencias
que se quedan en lo simplemente formal74, lo cual se evidencia en los contenidos
que se contraen y son inherentes al concepto de defensa tcnica.
El adjetivo de defensa especializada no es una frase de cajn ni constituye
un atributo caprichoso sin sentido. Por el contrario, obedece a los temas generales,
particulares y singulares que constituyen objeto de estudio y hacen parte del
universo del derecho penal del cual se ocupan estudiantes, profesores en pregrado, post-grado, especializacin, maestra y doctorado, profundizaciones con
las que se evidencia que los temas de esta rea de conocimiento no son de fcil
acceso para un particular que no sea abogado.
En esta disciplina de saber de por s amplia se integran un conjunto de
conocimientos que dicen relacin con lo debido sustancial, debido procesal y
debido probatorio. En efecto, por virtud de lo tcnico o especializado se integran
categoras75 referidas a los conceptos de accin, omisin, conducta tpica,
antijurdica y culpable que a su vez, conforman el valor de responsabilidad penal
en sus sentidos positivos y excluyentes.
559

De la casacin penal en el sistema acusatorio

En igual sentido, se implican normativas, postulados de la doctrina nacional,


extranjera, y jurisprudencia, referidos a la autora (psicofsica, intelectual, mediata,
coautora), participacin (complicidad, interviniente, determinador. Adems, se
manejan los institutos de dolo, culpa, preterintencin, entre otros, y en el derecho
probatorio, por tan slo poner un tema, se hace uso y aplicacin de las inferencias
lgicas indiciarias en las que se implican inducciones, deducciones que por la
va de la reflexin y el raciocinio a partir de hechos indicadores conllevan a unos
indicados o conclusiones, etc.,
Como se observa, se trata de categoras sustanciales y probatorias cuyo
tratamiento y aplicacin en cualquier escenario jurisdiccional no hacen parte de
oficios menores, todo ello, bajo el entendido que el concepto de defensa tcnica
como derecho, no debe abordarse desde la perspectiva de lo general, sino desde
los aspectos especializados debatidos o que deban debatirse con detalle y de esa
manera al interior del proceso penal de que se trate.
Los conocimientos de derecho penal sustancial, procesal y probatorio si
bien es cierto no son una ciencia hermtica accesible por unos pocos iniciados,
comportan diversos grados de complejidad en su uso y tratamiento, y por ende,
deben confiarse a profesionales del derecho idneos para que logren su cometido
discursivo y aplicativo en la jurisdiccin como funcionarios pblicos, o en el
ejercicio profesional a travs de intervenciones orales en audiencias de diverso
orden. Aquellos, desde luego, es imposible o problemtico que sean manejados
de manera especializada por el imputado o acusado que no sea abogado a quien
se le presentan dificultades para desplegar argumentaciones tcnicas como se
requieren.
Se debe subrayar que la realizacin constitucional de la garanta en comento
no logra su cometido por la exclusiva presencia as sea de manera eficiente o
irregular de la defensa material, ni la vulneracin de la misma se consolida
por ausencia de los despliegues de defensa material que realiza el imputado o
acusado a su nombre. La actividad del particular acusado es irrelevante, y ello
se comprueba con el postulado que la defensa material es renunciable y sus
ausencias no generan ninguna afectacin al principio objeto de estudio, ni sus
desarrollos suplen76 o reemplazan a la defensa tcnica77.
Plantear, sugerir o aceptar que la defensa material ejercida por el imputado
o acusado a travs de sus memoriales y peticin de pruebas, sustituye o compensa
a la defensa tcnica invisible o inexistente es inaceptable78 y afirmarlo constituye
una negacin de la Constitucin y los tratados internacionales, valga decir, del
560

De algunas irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y el derecho de defensa

conjunto de normas que constituyen el bloque de constitucionalidad referido al


tema79.
En efecto, si se le abre la puerta a ese argumento nocivo, bien podra llegar
a afirmarse que los abogados sobran al interior de las actuaciones judiciales
de carcter penal, incluido el trmite casacin, y que tan slo basta con que el
investigado o juzgado se defienda a su manera, predicado que en la jurisprudencia
acorde con el Estado constitucional, social y democrtico de derecho no puede
tener asidero ni constituirse en precedente judicial para integrarse al principio
de imperio de la ley por virtud de su fuerza vinculante.
El derecho de defensa tcnica hace parte del debido proceso penal y opera
en el decurso de los actos procesales de investigacin y juzgamiento en los que
se balancean extremos contradictorios de acusacin y defensa. Con lo anterior
se significa que los ejercicios de defensa tcnica en los que se contraen universos
conceptuales y categoras jurdicas penales, de cara a su dinmica como realidad,
tienen que pasar primero por la posibilidad, como quiera que ningn fenmeno
o expresin puede ser real si antes no ha sido posible, y ello de igual operara
tratndose de este derecho fundamental.
Sin dificultades, se entiende que la materializacin del derecho de defensa
en su prevalencia de lo real, debe sobrepasar las expresiones formales sin que
pueda concebirse ni tolerarse que la defensa tcnica se pueda limitar a efectuar
gestos intrascendentes de exclusiva vigilancia80, supervisin81 o contemplacin
pasiva de los actos procesales y probatorios a travs de los controles oculares
dados en las notificaciones que firme.
El derecho de defensa tcnica en absoluto se realiza con abogados mirones
ni firmones, pues ese derecho fundamental involucra deberes disciplinarios y
profesionales, acciones, despliegue de dialcticas y ejercicios pro-activos82, los
cuales no se cumplen con la sola presencia fsica o formal de un abogado firmn,
vigilante, silente o inactivo en significaciones como en efecto ocurre en algunos
procesos penales.
Con racionalidad se debe subrayar que los deberes pro-activos83 de
impugnacin y contradiccin probatorios que caracterizan el derecho de defensa,
no se deben abordar desde la perspectiva de lo general, no pueden llevarse a
las exigencias de lo forzoso, inexorable, concebirse con criterios absolutos,
condicionarse a la intensidad de su ejercicio, ni medirse por la eficacia de los
resultados positivos. En otras palabras, para que el derecho de defensa sea
561

De la casacin penal en el sistema acusatorio

intangible, real o material, no se demandan extensas ni desbordadas dialcticas


de doctrina o jurisprudencia, ni planteamientos encumbrados.
Por el contrario, aquellos se valoran por el contexto de las justificaciones,
por la verificacin de que racionalmente tenan cabida dentro del campo de los
hechos y posiciones jurdicas posibles que se debatieron en el proceso84, es decir,
ejercicios de impugacin y contradiccin sustanciales y probatorios enmarcados
dentro de la particularidad de los hechos y categoras objeto de discusin en el
caso concreto.
Si en el sistema acusatorio se reclama un derecho de defensa pro-activo,
y si como lo ha dicho la jurisprudencia, el funcionario judicial debe garantizar
y ms que ello asegurar en todo momento que el derecho de defensa se ejerza de
manera absoluta, real, continua y unitaria en el proceso a travs de sus formas
tcnica (letrada o experta)85, y puede y tiene que reclamar actividad y diligencia
del defensor con facultades de removerlo cuando su presencia es formal en un
todo inactivo o carezca de idoneidad86 , se entiende que ese derecho fundamental
en manera alguna se cumple con actos de contemplacin, vigilancia o supervisin
pasivas, ni que las omisiones puedan llegar a valorarse en abstracto como frase
de cajn que se entienden como expresin de la tctica o estrategia defensiva
trazada por el abogado inactivo.
En efecto, no se requiere de escasos ni abundantes argumentos para
advertir que los simples actos de presencia del defensor en diligencias y exclusivas
notificaciones de las decisiones que ocurran al interior de la actuacin penal de
que se trate, antes que corresponder a ejercicios reales de defensa tcnica, lo que
traducen es inactividad, indefensin, omisiones e incumplimiento de deberes
profesionales, que en absoluto materializan ese derecho fundamental, y que
por el contrario constituyen falta disciplinaria, la cual debera sancionarse de
manera drstica con suspensin del ejercicio de la profesin proporcional al
dao causado.
La defensa tcnica en el sistema acusatorio implica en su desarrollo cargas
dinmicas de prueba87, actos positivos de incidencias probatorias y sustanciales
no obstante que la prueba incriminatoria sea contundente, mas no silencio o
inercias, pues no deja de ser absurdo y en un todo ilgico, plantear o aceptar que
a procesado alguno como tctica o estrategia se lo pueda defender de manera
pasiva88 sin hacer nada, tan slo mirando, vigilando o contemplando los actos
que profieran los funcionarios judiciales.
562

De algunas irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y el derecho de defensa

Sin extensos explicativos, podemos afirmar desde una concepcin real


de la praxis jurdica, que entre las actitudes de no hacer nada, abstenerse de
alegar, guardar silencio frente a las decisiones judiciales, tan slo notificarse de
las providencias, y entre los actos reales de defender activamente, hay espacios
y mbitos bien diferenciados, que en manera alguna pueden equipararse como
tctica o estrategia.
En esa medida, disentimos de la jurisprudencia que de manera aislada y
sin inferencias explicativas ha llegado a considerar que la pasividad e inactividad
de los defensores hacen parte del diseo de la estrategia defensiva, argumento
que a nuestro juicio no resiste contrastacin.
En efecto, las tcticas o estrategias entendidas como actos pro-activos
de defender se planean y conciben con el diseo positivo de cargas dinmicas
de prueba, ejercicios reales de contradiccin probatorios, y por el contrario, las
omisiones, pasividad, inactividad e incumplimiento de deberes defensivos, no se
pueden concebir, ni otorgarles per se el tratamiento de tctica o estrategia alguna,
pues ese derecho fundamental no cumple su cometido con la sola circunstancia
de verificar que el imputado o acusado estuvo formalmente representado89 por
un defensor inerte90.
Se hace necesario precisar que el menoscabo de la garanta en comento no
se demuestra con la sola objetivacin de la omisin o ausencia cargas dinmicas
de prueba91, lo cual traduce que no es la inactividad por la simple inactividad lo
que genera el vicio92, ni la formulacin del cargo est llamado a la prosperidad
con la sola invocacin de la ausencia de determinados actos orientados a la
actividad defensiva93, ni cuestionando las deficiencias acadmicas o estrategia
asumida por el anterior defensor94, como quiera que la actitud pasiva adoptada
por el profesional del derecho no es susceptible de censurarse a travs de hiptesis
generales y abstractas, sino considerando las particulares posibilidades de
controvertir o contraprobar las decisiones, de tal manera que sea evidente que
la pasividad no corresponde a una estrategia defensiva, sino al abandono de la
actividad encomendada95.
Con lo anterior, se advierte que la nulidad por violacin al derecho de
defensa derivada de silencio o inercia estar determinada por las especiales
circunstancias que rodean el caso96, y en la formulacin, objetivacin y
demostracin en orden a la prosperidad de la censura, corresponder al
casacionista detenerse en los siguientes aspectos:
563

De la casacin penal en el sistema acusatorio

a) Si el detrimento ha consistido por la inactividad de los abogados


por el hecho de no haber formulado ni sustentado recursos ordinarios contra
providencias de incidencias sustanciales, se hace necesario que lo acusado no
se quede en el plano de la simple denuncia de esa negligencia.
En dichos eventos se hace importante e insalvable adems, que el
demandante se ocupe de plantear cules eran los aspectos contenidos en aquellas
que debieron recurrirse y no se hizo, y de manera complementaria dependiendo
del caso concreto le corresponde puntualizar los aspectos materia de controversia
que ameritaban un debate desde luego sustancial de fondo o riguroso en orden al
logro de unos resultados potencialmente ms favorables en forma total o parcial
a los intereses del procesado.
b) Cuando se trata de acusar ausencia de defensa tcnica por omisin de
cargas dinmicas de la prueba97 o ejercicios de contradiccin probatoria, de
igual manera se hace necesario no dejar la censura en la enunciacin abstracta
y genrica. En esa medida y para que ello tenga concrecin, se deben identificar
los medios de conviccin omitidos98 o negados en su prctica99, que a su juicio
y dependiendo de la situacin a debatir eran conducentes100, pertinentes101,
relacionados con el tema objeto de prueba, es decir, los que eran puntuales y con
potencialidad de haber sacado avante de manera total o parcial una sustancialidad
defensiva mas favorable102.
c) En el objetivo del anterior ejercicio, debe afirmarse que los instrumentos
de prueba a relacionarse debern ser desde luego factibles de realizar en la
prctica. Ello bajo el entendido que los funcionarios judiciales no se ligan en sus
deberes funcionales a efectuar imposibles fsicos ni jurdicos.
d) A su vez, dentro de lo posible y probable, con dialcticas de argumentacin
que en todo evento son razonablemente hipotticas, le corresponde aproximarse a
los contenidos materiales de prueba que podran haberse derivado de los medios
de conviccin no practicados, argumentando con persuasin que por virtud de la
eventual llegada de aquellos, otros efectos sustanciales favorables como podran
ser los de exclusin de la adecuacin tpica, de las formas de participacin
(modalidades autora o de participacin), ausencia de la antijuridicidad o
expresiones de culpabilidad atribuidas, incluida la construccin objetiva de una
hiptesis de in dubio pro reo, de morigeracin de la pena, etc., como posibilidad
concreta podran haberse derivado a favor del procesado103, para de tal manera
demostrar que una distinta asesora habra logrado la declaracin de inocencia
del inculpado o una condenacin ms benigna104.
564

De algunas irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y el derecho de defensa

Como anotamos en acpites anteriores, se puede afirmar que en todo


proceso penal por sencillos, complejos, leves o graves que sean los compromisos
penales atribuidos al imputado o acusado, de ninguna manera son de recibo
excusas o justificaciones frente a las actitudes de inercia de los defensores105, pues
siempre aun cuando sea en proporcionadas expresiones, en todo proceso penal
tienen espacio ejercicios defensivos a efectos de lo real del derecho de defensa.
En suma, para demostrar el menoscabo del derecho de defensa, debe
tratarse de ausencias que denoten el abandono total en las etapas de investigacin
o juzgamiento de los deberes de asesora tcnica. Debe tratarse de inercias que
se advierta no fueron parte de la tctica o estrategia diseadas por el defensor
en asocio con su defendido, conclusin a la que no se puede arribar como
frase de cajn para salir del paso y soslayar el vicio, sino argumentando esa
inferencia106.
Adems, corresponde singularizar a la Corte cul o cules actividades de
impugnacin o contradiccin probatorios se debieron desarrollar, y demostrar por
va de lo posible y probable que de haberse efectuado habran tenido o podido
tener incidencia sustancial total o parcial mutante en lo sentenciado.
e) Nulidad por violacin al derecho de defensa, por incongruencia entre
los hechos atribuidos en la formulacin de la imputacin y los derivados en la
formulacin de la acusacin.
El debido proceso penal es una dialctica en la que interactan, de una parte
el Estado que resume el inters infringido, y de otra, el acusado que representa la
accin lesiva; extremos que no obstante el postulado de igualdad107 se dinamizan
en condiciones de desigualdad, esto es, uno dominante, quien a travs de sus
agentes determinan la suerte jurdica de su extremo dominado, quien a su vez es
titular derechos y depositario de garantas, entre las que se encuentra el derecho
de defensa.
En esa medida, se comprende que el acto de formulacin de la imputacin
del artculo 288 de la Ley 906 de 2004, constituye el primer momento procesal
en el que se entraba la dialctica del derecho de defensa108, pues en esa audiencia
al encartado se le atribuyen imputaciones fcticas y jurdicas con relacin a un
injusto o injustos penales determinados.
Al aceptarse que al imputado para comenzar a defenderse, se le debe
dar a conocer como derecho109 los hechos jurdicos relevantes por los que se le
investiga, lo cual se empieza a travs de la formulacin de la imputacin, en la
que se le pone de presente de manera clara, precisa, y en lenguaje comprensible
565

De la casacin penal en el sistema acusatorio

los hechos que originaron su vinculacin110, valga decir, la imputacin fctica


y jurdica provisional, se infiere que una de las expresiones de menoscabo al
derecho de defensa, se consolida cuando en la formulacin de la imputacin
no se le atribuyen todos los hechos jurdicamente relevantes, y no obstante esa
omisin, en la formulacin de la acusacin entendida hasta los alegatos finales
en el juicio oral, se le acusa de hechos nuevos, sorprendiendo de manera irritual
al acusado con un cargo o cargos que no fueron materia de imputacin, sobre los
que no se hizo relacin clara suscinta ni detallada en aquel acto procesal.
De lo anterior, se infiere que la formulacin de la imputacin y la
formulacin de la acusacin deben ser congruentes, pues la primera se constituye
en condicionante fctica de la segunda y, que entre esos actos debe mediar una
relacin de correspondencia.
Al respecto ha dicho la Corte:
Para la Sala, la formulacin de imputacin se constituye en condicionante
fctico de la acusacin, de ah que deba mediar relacin de correspondencia
entre tales actos. Los hechos sern inmodificables, pues si bien han de serle
imputados al sujeto con su connotacin jurdica, no podr la acusacin
abarcar hechos nuevos.
Lo anterior no conlleva a una inmutabilidad jurdica, porque precisamente
los desarrollos y progresividad del proceso hacen que el grado de
conocimiento se incremente, por lo tanto es posible que la valoracin
jurdica de ese hecho, tenga para el momento de la acusacin mayores
connotaciones que implican su precisin y detalle, adems, de exigirse an
la imposibilidad de modificar la imputacin jurdica, no tendra sentido que
el legislador hubiera previsto la formulacin de imputacin como primera
fase y antecedente de la acusacin.
Aunque en vigencia de los anteriores estatutos adjetivos no se exiga
congruencia entre la resolucin de definicin de situacin jurdica y la
resolucin de acusacin, y no constitua desafuero procesal sancionable
con nulidad, por cuanto la calificacin realizada en aqulla era tan slo
provisional y no tena la incidencia ni la capacidad para delimitar el
mbito normativo de la resolucin de acusacin, ya que era en sta que
una vez surtida la instruccin se concretaban los cargos,111 ha de destacarse
que cuando surga un nuevo hecho deba ampliarse indefectiblemente
566

De algunas irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y el derecho de defensa

la indagatoria a fin de imputar el nuevo delito y preservar de esa forma


el debido proceso y el derecho de defensa. Es ms, en los casos en que
resuelta la situacin jurdica el sindicado se acoga a los beneficios de la
sentencia anticipada y se adverta la configuracin de otro hecho o de una
circunstancia que agravara la punibilidad deba, el acta de formulacin de
cargos, incluir esas nuevas connotaciones.
En este sentido, la Sala comparte la posicin del representante de la
Fiscala relacionada con que si surge otro hecho, debe motivarse una
nueva formulacin de imputacin, pues ello tiene sustento en la Reglas
Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de Justicia Penal
al establecer los derechos del imputado cuando indica que las decisiones
que afecten derechos personales o procesales del imputado no podrn
ser adoptadas sin audiencia previa.
Se recalca que el objeto del proceso no es el delito y su consecuencia
punitiva, sino el hecho del mundo fenomenolgico, sea producto de
una accin o de una omisin, y por ello no puede ser cohonestada la
improvisacin para la formulacin de imputacin, que tendr incidencia
en la acusacin al sorprender al imputado con otro supuesto fctico,
cambiando as la delimitacin del objeto del proceso.
Adems, el derecho de defensa como mecanismo para la realizacin de
la justicia y base fundamental del Estado de derecho, ha de estar presente
en toda la actuacin, en consecuencia, la necesaria armona entre la
formulacin de la imputacin y la acusacin (entendida esta ltima en su
forma de acto complejo de escrito y formulacin oral) involucra el derecho
del incriminado de conocer desde un principio los hechos por los cuales
se le va a procesar.
La citada puesta en conocimiento de una determinada imputacin a una
persona debe efectuarse lo antes posible al objeto de proteger su derecho
a la defensa. As, cabe destacar la constante doctrina del T.C. en orden
a que el Juez instructor, tras efectuar una provisional ponderacin de
la verosimilitud de la imputacin de un hecho punible contra persona
determinada, cualquiera que sea la procedencia de sta, deba comunicrselo
567

De la casacin penal en el sistema acusatorio

al imputado, con ilustracin expresa del hecho punible cuya participacin


se le atribuye para permitir su autodefensa y una efectiva y equilibrada
contradiccin, pues debe siempre garantizarse el acceso al proceso de toda
persona a quien se le atribuye, ms o menos fundadamente, un acto punible
y que dicho acceso lo sea en consideracin de imputado112.
Conforme al pronunciamiento en cita, constituye afectacin del derecho de
defensa, abstenerse de atribuir hechos jurdicamente relevantes en la imputacin
relacionados con alguno o algunos de los injustos penales objeto de investigacin,
y no obstante su omisin, llegar a integrarlos como extremos fcticos y jurdicos
en la formulacin de la acusacin.
Si en los trminos de la jurisprudencia en cita, la formulacin de la
imputacin se constituye en condicionante fctico de la acusacin, al punto que
entre esos actos debe mediar relacin de correspondencia, se comprende que
si al imputado no se le hizo relacin clara, y sucinta de hechos jurdicamente
relevantes a efectos de la preparacin de su defensa en los trminos del artculo
290 ibdem, aquellos no es dable atribuirlos en la formulacin de la acusacin,
y para ser involucrados en la misma se debe proceder a motivar una nueva
formulacin de imputacin.
Consideramos no se puede esgrimir como argumento en aras de soslayar
la irregularidad, que esa falencia se subsana con el conocimiento fctico y
jurdico que se pone al acusado en la formulacin de la acusacin, y que a partir
de ella, podr defenderse de esos hechos nuevos en la etapa del juicio oral. Debe
recordarse que el derecho de defensa es una garanta absoluta que no admite
restricciones ni convalidaciones sobre afectaciones que se hubiesen dado en
precedencia.
En el Estado constitucional, social y democrtico de derecho, el debido
proceso penal tiene que ser limpio113 y, el imputado y acusado tienen derecho a
un juicio limpio114, en donde se respete el principio constitucional de publicidad,
postulado que se hace efectivo poniendo en conocimiento del imputado los
hechos jurdicamente relevantes por los que se le investiga, pero no de manera
tarda ni postrera. En esa medida, las imputaciones penales no pueden tratarse
a hurtadillas, pues al procederse as, el proceso deja de ser transparente y se da
cabida al proceso viciado, con menoscabo del derecho de defensa.

568

De algunas irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y el derecho de defensa

Notas
1

La concordancia entre sentencia y acusacin, cualquiera sea el acto en el cual se halle contenida sta
(resolucin, formulacin de cargos para sentencia anticipada, o variacin de la calificacin provisional durante
el juzgamiento), constituye, de un lado, base esencial del debido proceso, en cuanto se erige en el marco
conceptual, fctico y jurdico, de la pretensin punitiva del Estado y, de otro, garanta del derecho a la defensa
del procesado, en cuanto que a partir de ella puede desplegar los mecanismos de oposicin que considere
pertinentes y porque, adems, sabe de antemano que, en el peor de los casos, no sufrir una condena por
aspectos que no hayan sido contemplados all. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia
del 9 de junio de 2004. M.P.: Jorge Anbal Gmez Gallego. Radicado 20.134.
Aunque no se encuentre expresamente puntualizada la va de ataque por incongruencia entre la acusacin y el
fallo del Tribunal en la Ley 906 de 2004, artculo 181, es inherente a tal postulacin la seleccin de la causal 2
por desconocimiento del debido proceso por afectacin sustancial de su estructura o de la garanta debida
a las partes, en armona esencial con el artculo 448 de la misma obra instrumental, cuando disciplina que
el acusado no podr ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusacin, ni por delitos por
los cuales no se ha solicitado condena.
Viene afirmando la Sala, para complementar el sentido de ataque, que la congruencia exhibe un trpode
hermenutico, en tres aspectos (i) personal partes o intervinientes, (ii) fctico hechos y circunstancias y (iii)
jurdico modalidad delictiva; que dependiendo del enfoque, argumentacin y trascendencia, si se demuestra
que ellos no se identifican entre decisiones emanadas por los Fiscales y los Jueces, el sentenciado no podr
ser sorprendido con un fallo que trasforme como se indic, uno de los tres aspectos enunciados, en detrimento
del debido proceso y del derecho de defensa, con una correlativa proyeccin punitiva desfavorable.
En consecuencia, pueden presentarse variadas hiptesis en cabeza de los falladores, relacionadas con el principio
en estudio, o lo que es igual, se vulnera el postulado de congruencia por accin: (i) cuando se condena por
hechos o conductas ilcitas diversas a las tipificadas en el escrito de acusacin o las audiencias de formulacin
de acusacin, (ii) si el delito jams hizo parte de la formulacin de imputacin, pues menos podr fundarse
un fallo de condena con base en l y (iii) cuando al condenarse por el punible imputado, se le adiciona una o
varias circunstancias especficas o genricas de mayor punibilidad. Y, por omisin se cercena: al suprimrsele
en el fallo alguna circunstancia, genrica o especfica, de menor punibilidad que se hubiese reconocido en las
audiencias de formulacin de acusacin.
Es por tales razones que la Corte viene afianzando el criterio que el principio de congruencia, para su cabal
entendimiento debe partir de la clase de procedimiento que le impriman las partes, es decir, abreviado u
ordinario: el primero se manifiesta cuando el sentenciado acudi a una de las formas anticipadas de terminacin
anormal del proceso (allanamientos, preacuerdos o negociaciones) celebrados entre la Fiscala y el imputado,
investigado o acusado. El procedimiento ordinario excluye cualquier forma de terminacin irregular de la
actuacin.
As mismo, la Sala viene construyendo una lnea de pensamiento, en pos de unificar criterios que brotan
deshilvanados de la multiplicidad de perspectivas tericas que compendia la administracin de justicia, como el
que afirma que entre acusador y fallador debe mediar un parmetro de racionalidad, toda vez que lo declarado
por uno circunscribe las facultades del otro. En el entendido que los juzgadores no pueden extralimitar su
actuacin ms all del marco jurdico y fctico propuesto por la Fiscala de manera pormenorizada, especfica y
definida; so pena de cercenar la correspondencia de los hechos y las normas jurdicas aplicadas a determinado
caso, entre decisiones. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 15 de mayo de 2008.
M.P.: Javier Zapata Ortiz. Radicado 25.193.
El principio de congruencia se vincula al derecho de defensa en la medida en que permite el conocimiento
de los hechos que se atribuyen al acusado y sus correspondientes consecuencias jurdicas; gracias a ese
conocimiento, libre y voluntariamente puede el imputado optar entre aceptar los cargos con miras a lograr
una sustancial rebaja de la pena o continuar el juicio para discutir los hechos o su responsabilidad, allegando
pruebas en su favor o controvirtiendo las que se aducen en su contra (Cfr. Sentencia del 20 de octubre de
2005, M.P.: Mauro Solarte Portilla. Radicado 24.026). Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal.
Sentencia del 25 de abril de 2007. M.P.: Yesid Ramrez Bastidas. Radicado 26.309.
569

De la casacin penal en el sistema acusatorio


4

Ley 906 de 2004, art. 339. Trmite. Abierta por el juez la audiencia, ordenar el traslado del escrito de
acusacin a las dems partes, conceder la palabra a la Fiscala, Ministerio Pblico y defensa para que
expresen oralmente las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades, si las hubieren, y
las observaciones sobre el escrito de acusacin, si no rene los requisitos establecidos en el artculo 337, para
que el fiscal lo aclare, adicione o corrija de inmediato. Resuelto lo anterior conceder la palabra al fiscal para
que formule la correspondiente acusacin ().
Lo precedente implica (i) que el aspecto fctico plasmado en la acusacin como jurdicamente relevante es
el nico que debe soportar la condena, a tono con el material probatorio allegado por las partes, a fin de que le
impriman eficacia a los hechos como a la responsabilidad penal; desde luego si el ente Fiscal no es consecuente
en sus intervenciones con la imputacin o no logra acreditarla en el juzgamiento, campea la inocencia del
procesado, (ii) con el escrito de acusacin se identifica la congruencia, el que adems abarca los actos
procesales posteriores, en una clara correspondencia jurdica, que finaliza con la intervencin de las partes en
los alegatos finales y (iii) tanto los hechos como lo jurdico debe ser de contenido elemental, claro, difano,
que no exista duda sobre los acontecimientos relevantes ni en lo concerniente con las conductas punibles o
las circunstancias si las hay de menor punibilidad; especficas o genricas que inciden en la dosimetra
penal.
Es desde luego, una perspectiva jurdico lineal de corte sustancial, en donde la mixtura de los vocablos hechos
y delitos, marcan la pauta de coherencia entre las decisiones (que jams podrn estar en choque hermenutico)
emanadas de la fiscala y los falladores. El ente acusador debe respetar el contenido normativo expuesto en
el artculo 337 de la Ley 906, plasmando con claridad cada uno de los presupuestos que all se requieren, en
especial aquellos que identifican de manera exacta los hechos jurdicamente relevantes, para a partir de ah,
garantizar el derecho a la defensa y, por ende al debido proceso, en toda su extensin cognoscente. Corte
Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 15 de mayo de 2008. M.P.: Javier Zapata Ortiz.
Radicado 25.913.
La imputacin fctica ha sido tradicionalmente definida como el hecho o el conjunto de hechos que configuran
la conducta tpica y las circunstancias de modo, tiempo y lugar que los especifican. As surge del contenido
del artculo 442.1 del Cdigo de Procedimiento Penal, y ha sido entendido por la doctrina y la jurisprudencia
de la Corte. Pero a cules circunstancias en concreto se refiere la norma? A las especficas o modificadoras
de la responsabilidad? A las genricas o dosimtricas? A unas y otras). La Corte, hoy da, estima que a todas,
sin excepcin, siempre que impliquen modificaciones de la responsabilidad o de la pena, pero esta postura no
ha sido la que ha guiado siempre sus decisiones en la materia.
Inicialmente fue del criterio que solo las especficas deban hacer parte del contenido de la imputacin fctica,
y que su no comprensin en la acusacin enervaba cualquier posibilidad de deducirla en la sentencia, cuando
representaba un mayor compromiso penal para el procesado.
Correlativamente se dijo que las genricas podan, en cambio, ser imputadas directamente por el Juez en el
fallo, sin incurrirse en vicio de incongruencia, por tratarse de circunstancias que no modificaban los lmites
punitivos establecidos en los tipos penales, sino de incidencia solo en la dosificacin que el Juez haca de la
pena dentro de los mnimos y mximos legalmente previstos, con arreglo a lo dispuesto en el artculo 61 del
Cdigo Penal (Cfr. Casaciones de 30 de noviembre de 1994, M.P.: Juan Manuel Torres Fresneda, y 17 de
mayo de 1995, M.P.: Nilson Pinilla Pinilla, entre otras).
En otras decisiones, algunas de ellas coetneas a las ya mencionadas, adoptadas por mayora, la Corte distingui
entre circunstancias genricas objetivas o no valorativas, y circunstancias genricas subjetivas o valorativas,
para sostener que las ltimas deban hacer tambin parte de la imputacin fctica, por requerir de anlisis
o valoraciones previas para su deduccin, y que solo frente a una inequvoca y concreta declaracin de las
mismas en el pliego de cargos, poda el juez deducirlas en la sentencia (Cfr. Casacin de noviembre 9 de 1994,
M.P.: Ddimo Pez Velandia; agosto 2 de 1995, M.P.: Ricardo Calvete Rangel; julio 29 de 1998, M.P.: Carlos
Eduardo Meja Escobar, mayo 11 de 1999, M.P.: Fernando Arboleda Ripoll y marzo 23 de 2000, M.P.: Jorge
Enrique Crdoba Poveda, entre otras).
En los ms recientes pronunciamientos, ha sido entendido que tanto las circunstancias objetivas como las
subjetivas deben estar sometidas, en menor o mayor grado, a juicios de valor, y que frente a esta realidad,
ambas especies deben aparecer imputadas en la resolucin de acusacin, o su equivalente, para que puedan ser
objeto de deduccin en la sentencia, no siendo necesario que se las identifique por su nominacin jurdica, o
570

De algunas irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y el derecho de defensa

que sean citadas las disposiciones que las describen y sealan sus implicaciones punitivas (aunque lo ideal es
que esto suceda), sino que el supuesto fctico aparezca claramente definido en ella, y que no exista la menor
duda acerca de su imputacin (Cfr Casaciones de diciembre 18 de 2000 y febrero 21 de 2001, M.P.: Carlos
Augusto Glvez Argote).
En sntesis, se tiene que la Corte, en la actualidad, es del criterio que todas las circunstancias que impliquen
incremento punitivo, especficas o genricas, valorativas o no valorativas, en cualquiera de sus modalidades,
deben hacer parte de la imputacin fctica de la acusacin para que puedan ser deducidas en la sentencia, siendo
suficiente para que esta exigencia se cumpla que el supuesto de hecho que las estructura aparezca claramente
definido en ella, de suerte que su imputacin surja inequvoca de su contenido. Corte Suprema de Justicia.
Sala de Casacin Penal. Sentencia de abril 4 de 2001. M.P.: Fernando E. Arboleda Ripoll. Radicado 10.868.
La congruencia se debe predicar, y exigir, tanto de los elementos que describen los hechos como de los
argumentos y las citas normativas especficas. Esto implica (i) que el aspecto fctico mencionado en la
acusacin s y slo s es el que puede ser tenido en cuenta por el juez al momento de dictar sentencia. Si la
prueba demuestra que los hechos no se presentaron como los relata la Fiscala en el escrito de acusacin,
al juez no le quedar otro camino que el de resolver el asunto de manera contraria a las pretensiones de la
acusadora, y as mismo, (ii) la acusacin debe ser completa desde el punto de vista jurdico (la que, en aras de
la precisin, se extiende hasta el alegato final en el juicio oral), con lo cual se quiere significar que ella debe
contener de manera expresa las normas que ameritan la comparecencia ante la justicia de una persona, bien en
la audiencia de imputacin o bien en los momentos de la acusacin, de modo que en tales momentos la Fiscala
debe precisar los artculos del Cdigo Penal en los que encajan los hechos narrados, tarea que debe hacerse
con el debido cuidado para que de manera expresa se indiquen el o los delitos cometidos y las circunstancias
especficas y genricas que inciden en la punibilidad. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal.
Sentencia del 25 de abril de 2007. M.P.: Yesid Ramrez Bastidas. Radicado 26.309.
A partir del anterior precedente (Sentencia del 25 de abril de 2007, Radicado 26.309), que tiene fuerza normativa
y se integra a los contenidos del principio constitucional de imperio de la ley al cual estn sometidos los jueces
en sus decisiones, debe decirse que el sistema acusatorio de la Ley 906 de 2004 no tolera actos de imputacin
fctica y jurdica que se realicen de manera dilgica, ambigua o anfibolgica, pues dichas atribuciones, tanto
las que se plasmen en la formulacin de la imputacin del artculo 288 y en el acto de la formulacin de la
acusacin del artculo 336 incluido el escrito de la misma, en orden al respeto del principio de congruencia
debern sealarse de manera detallada y precisa.
Por lo tanto, si la acusacin deber ser completa entendindose y extendindose aquella hasta el alegato final
en el juicio oral, integrando como expresin de lo acusado las normas que ameritan la comparecencia ante la
justicia de un acusado y detallando los artculos del cdigo penal que recogen los hechos narrados de manera
circunstanciada como las condiciones especficas y genricas de atenuacin o de agravacin que afectan la
punibilidad a derivarse, puede decirse que las imputaciones vistas que atribuya el ente acusador al imputado
o acusado no pueden efectuarse de manera ambigua ni anfibolgica, so pena de incurrirse en irregularidad
sustancial que afecta el debido proceso penal.
En consecuencia, los actos de imputacin sern anfibolgicos cuando en defecto de la precisin y de la
especificidad mencionada en la jurisprudencia en cita, se incurra en indeterminaciones, ambigedades o en
contradicciones excluyentes, respecto del tipo objetivo incluidas las circunstancias genricas o especficas
de atenuacin o de agravacin, tambin las referidas al tipo subjetivo, como las que recaigan sobre la forma
de intervencin del imputado o acusado en el delito atribuido segn el caso y acerca de los delitos conexos,
constituyndose dichas indeterminaciones en una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso, con
efectos de nulidad procesal, impidindose que sobre imputaciones atribuidas de esa manera puedan proferirse
sentencias anticipadas y ordinarias que sean congruentes. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal.
Sentencia del 28 de mayo de 2008. M.P.: Yesid Ramrez Bastidas. Radicado 24.685.
En materia penal tiene dicho la Corte el principio de congruencia se ha definido como la adecuada relacin
de conformidad personal, fctica y jurdica que debe existir entre la resolucin de acusacin y la sentencia,
siendo la acusacin el marco referente, y el fallo el marco referido.
El proceso penal tiene una estructura formal y una estructura conceptual. La formal guarda relacin con
el conjunto de actos que lo integran como unidad dentro del marco de una secuencia lgico-jurdica, y la
conceptual con la definicin progresiva y vinculante de su objeto. El principio de congruencia es expresin
571

De la casacin penal en el sistema acusatorio

de esta ltima, y el acto por antonomasia definidor del mismo en sus mbitos personal, material y jurdico,
es la resolucin de acusacin. La falta de identidad sobre alguno de ellos, genera lesiones a las garantas del
debido proceso y de la defensa.
Esa es la nocin que de la consonancia ha venido manejando de manera inveterada la jurisprudencia de la Sala,
empero, hoy, bajo la vigencia de la Ley 906 de 2004 y dentro del marco de los preacuerdos y negociaciones
de la Fiscala con el imputado o acusado, dicho concepto ha de extenderse a lo que, no hallndose al margen
del ordenamiento, ha sido objeto del convenio determinante de una culpabilidad preacordada, pacto que bien
puede versar sobre los hechos imputados y sus consecuencias art. 351, inciso 2, valga decir, modalidad
delictiva, punibilidad, ejecucin de la pena y reparacin a las vctimas; acuerdo que, en ltimas, debe presentar
el fiscal al juez como escrito de acusacin.
Por manera que, para determinar si existe incongruencia, es menester realizar una confrontacin entre los
contenidos de la acusacin acta de acuerdo y los de la sentencia, a efecto de establecer si la ltima desborda
los parmetros de la primera, en tanto aqulla constituye su marco de referencia y lmite de la decisin que,
conforme a lo preacordado, propende por la culminacin del proceso de manera abreviada.
As, el origen del vicio puede estar en un equivocado entendimiento del acto acusatorio en la medida en
que el juzgador va ms all de la frontera demarcada por la acusacin, en este caso, se insiste, el acta de
preacuerdo.
Es lo que aqu ha ocurrido, pues el juez de conocimiento desde el acto de individualizacin de la pena vislumbr
a travs de las expresas manifestaciones de las partes y del propio agente del Ministerio Pblico, que lo
convenido no era, en puridad de verdad, lo que reflejaba el acta de acuerdo, ya que no empece los trminos
de la solicitud all plasmados acerca de que para la correspondiente dosificacin se partiera de los mnimos,
lo que en realidad se quiso expresar fue que se impusiera el mnimo de la sancin. Sin embargo, aduciendo la
falta de concrecin respecto del monto de la pena, dijo el Juez Especializado contar con la facultad para, motu
proprio, graduarla, como en efecto as procedi al acudir al sistema de cuartos; y si bien el Tribunal desech
este mtodo, refrend el criterio del a-quo de incrementar en dos aos la sancin mnima deducida, dada la
gravedad del comportamiento, el dolo y la preparacin para su ejecucin.
An ms, al tocar el tema de la rebaja, el sentenciador de primera instancia admiti que las partes haban
incurrido en una confusin, quizs por una errada interpretacin de la norma as qued registrado en el
video contentivo del desarrollo de la audiencia, en cuanto no supieron expresar con claridad la reduccin
punitiva a la que se aspiraba, no obstante lo cual entenda que la voluntad de los actores apuntaba a que se
concediera al acusado la reduccin de la pena en la mitad, como finalmente as lo reconoci por motivos de
generosidad.
Resulta inexplicable que no empece la ausencia de claridad de los trminos en los que se redact el acuerdo
de la cual se queja el juzgador, termine por inferir la real voluntad de las partes en relacin con uno de los
aspectos determinantes del pacto y lo acepte accediendo a la pretensin la rebaja de la pena en la mitad,
en tanto que para negar la otra imposicin de la pena mnima aduzca su falta de concrecin. Tanto es as,
que por esta razn el representante de la Fiscala apel la sentencia de primer grado, como paladinamente lo
reconoce el Tribunal al referirse a los argumentos de la impugnacin del recurrente en mencin, motivo de
inconformidad en el cual centra igualmente su ataque en sede de casacin.
Surge patente, entonces, el yerro denunciado, pues desentraado el objeto material del acuerdo, desatender
su espritu es, ni ms ni menos, contrariar la voluntad de las partes, por lo que proferir sentencia en contrava
de lo pactado por el Fiscal con el imputado y su defensor, especficamente la imposicin de la pena mnima,
equivale a emitir un fallo desbordando el marco de la acusacin, pliego de cargos que en este caso, se repite,
lo constituye el acta de preacuerdo. No se trata de una determinacin de extrema laxitud, sino de la necesidad
de acompasar el nuevo sistema penal en su contenido sustancial al principio rector que lo inspira, el respeto
por la dignidad humana arts. 1, 5, 7 y 10.
La consecuencia jurdica que se deriva de una violacin de tal ndole no es, sin embargo, la invalidacin
de la actuacin para retrotraerla al momento procesal en el cual tuvo su origen el vicio, como lo propone el
demandante, como quiera que no se plante, y menos se demostr, que el yerro denunciado haya incidido
en los juicios de tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad de los hechos por los cuales libre, consciente y
voluntariamente se declar responsable el acusado. Lo que se impone es tener de presente el marco de la
acusacin, y ello se logra ajustando el fallo a los trminos del acuerdo, es decir, a las consecuencias jurdicas
572

De algunas irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y el derecho de defensa

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que se derivan del mismo; dicho de otra manera, a la acusacin. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin
Penal. Sentencia del 1 de junio de 2006. M.P.: Sigifredo Espinosa Prez. Radicado 24.764.
Ley 906 de 2004, art. 293. Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscala acepta la
imputacin, se entender que lo actuado es suficiente como acusacin.
Ley 906 de 2004, art. 352. Presentada la acusacin y hasta el momento en que sea interrogado el acusado al
inicio del juicio oral sobre la aceptacin de su responsabilidad, el fiscal y el acusado podrn realizar preacuerdos
en los trminos previstos en el artculo anterior.
La congruencia como principio estructurante del proceso y garanta implica que la sentencia ha de guardar
adecuada relacin de conformidad con la resolucin de acusacin, en sus tres aspectos bsicos: personal,
fctico y jurdico. La congruencia personal dice relacin con la conformidad que debe existir entre los sujetos
a que se refiere la acusacin y aquellos a que se contrae la sentencia. La fctica, con la identidad entre los
hechos y circunstancias definidos en la acusacin, y los que sirven de sustento al fallo. Y la jurdica, con
la correspondencia entre la calificacin, entendiendo por tal el juicio que de los hechos se hace frente a su
regulacin jurdica, que contiene la acusacin, y la que preside la sentencia.
Las dos primeras (congruencia personal y fctica) son absolutas. Es decir que los sujetos y los supuestos fcticos
de la sentencia deben ser necesariamente los mismos de la acusacin. La jurdica, en cambio, es relativa, pues
nuestra legislacin permite al juez condenar por una especie delictiva distinta de la imputada en el pliego de
cargos, siempre y cuando pertenezca al mismo gnero, y la situacin del procesado no resulte afectada con
una sancin mayor. Si estas condiciones se cumplen, habr lugar, en principio a solicitar la enmienda del fallo,
para ajustarlo al objeto definido en la acusacin.
Lo hasta aqu expuesto permite hacer dos precisiones: a) Que la congruencia se predica del fallo respecto de
la resolucin de acusacin en sus aspectos personal, fctico y jurdico, y no de ningn otro acto procesal, ni
de la verdad que la actuacin revelara de una nueva estimacin probatoria. Esto significa que para efectos de
determinar si se est en presencia de un vicio de incongruencia, la acusacin cumple las veces de elemento
referente y el fallo de elemento referido. B) Que el error se origina en la sentencia, en cuando desconoce el
marco personal, fctico o jurdico definido en la resolucin de acusacin. Por eso, cuando se ataca en casacin
este vicio, debe necesariamente partirse del supuesto que la acusacin es correcta y la sentencia incorrecta.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 4 de abril de 2001. M.P.: Fernando E. Arboleda
Ripoll. Radicado 10.868.
Bernal Cullar y Montealegre Lynett, al respecto escriben: En materia de congruencia entre resolucin
de acusacin y sentencia predominan dos tendencias:
1. Un sistema naturalista, que se caracteriza porque la correlacin se fundamenta en el hecho histrico
investigado, independientemente de cualquier denominacin jurdica que se le d. En concepto de Soto
Nieto: el objeto individualizador de la accin penal, no es un tipo o figura delictiva, puesto que cabe pasar
de un tipo a otro sin romper la identidad del hecho, y segundo, que no cualquier hacer del sujeto pasivo entra
dentro de la accin, sino nicamente todos aquellos posibles incluidos en la unidad del acaecer natural; los
delitos en concurso real podrn ser trados por la acusacin a un mismo proceso, en virtud de su relacin de
conexidad () El objeto identificador de la accin es un factum y no un crimen o figura estereotipada, y ello
supone que el traspaso por el tribunal de un tipo a otro, en tanto en cuanto permanezca inmutable el hecho,
es algo factible y normal que deja a salvo el exigible correlato. Calificado un hecho de estupro y penado de
abusos deshonestos, o trasmutada la acusacin de homicidio frustrado en un mero delito de lesiones, ser algo
correcto procesalmente discurriendo.
2. Un sistema normativo, que parte del naturalista en cuanto a la identidad del hecho, pero adicionndolo en el
sentido de calificar jurdicamente el comportamiento dentro de algn tipo de la parte especial. Expresa Soto
Nieto que sin un especial enfoque jurdico-penal del hecho no cabe una plena identificacin procesal del
mismo. En este sistema: El hecho comprende un ncleo bsico, sustancial, decisivo para su configuracin,
y que deviene invariable a lo largo del procedimiento hasta su reflejo final en la resultancia sinttica de la
sentencia. Este ncleo u objeto normativo es elemento comn a varios tipos penales, esencia compartida
en todos ellos, y base para la identificacin procesal del acaecer enjuiciado. Los elementos accidentales se
adicionarn o sustraern sin alterar la identidad del factum que atrae la atencin de jueces y de partes ()
Este objeto normativo, se corresponde con un elemento formal de la parte especial del Cdigo, y una vez
detectado en el hecho al que la denuncia penal se refiere ha de repetirse en la versin que del mismo acepte la
573

De la casacin penal en el sistema acusatorio


sentencia resolutoria. Ello permite sin afectar la precisa y deseada unicidad, que el acusado por hurto pueda
ser sancionado por apropiacin indebida o viceversa ().

Es caracterstica del sistema normativo la inmutabilidad del hecho y la denominacin jurdica que recibe.
Por consiguiente, la adecuacin tpica contenida en el pliego de cargos es inmodificable y slo puede ser
cuestionada a travs de la nulidad. El proceso penal. Op. cit., pp. 552 y 553.
14 El actual estatuto procesal acogi un sistema mixto, porque en la acusacin adquieren relevancia jurdica
tanto la determinacin del hecho fctico, como la calificacin que este reciba. El sistema es mixto porque
concurren caractersticas propias de los sistemas naturalista y normativo () De lo anterior se infiere que el
sistema mixto se caracteriza por los siguientes aspectos:

1. Se exige necesariamente la identidad del hecho, porque el imputado no puede ser condenado por
comportamientos diferentes de los sealados en la resolucin de acusacin. Se entiende que hay un hecho
diferente cuando se modifican la conducta y el objeto material, como en el caso en que se acusa por el delito
de estafa y se condena por perturbacin de la posesin sobre inmueble. No existe modificacin del ncleo
bsico de la acusacin cuando los dos tipos penales (el de la acusacin y el de la sentencia) tienen elementos
sustanciales comunes, v.gr., la conducta y el objeto material: se formula acusacin por peculado y se condena
por apropiacin indebida, porque no se demostr la calidad de empleado oficial o la relacin funcional en la
etapa del juzgamiento.

2. No basta, para determinar la congruencia, que exista identidad del hecho entre la resolucin de acusacin
y la sentencia. Es necesario adems, que los hechos estn claramente individualizados en la resolucin de
acusacin. El artculo 207.2 consagra como causal de casacin la falta de congruencia de la sentencia con
los cargos formulados en la resolucin de acusacin. No se trata, por ende, de la simple identidad de hechos,
sino de los cargos que es cosa bien distinta. La identidad del hecho es un concepto estrictamente naturalstico;
el cargo es un concepto jurdico que individualiza el nmero de hechos punibles por los cuales se formula
resolucin de acusacin. Jaime Bernal Cullar y Eduardo Montealegre Lynett. El proceso penal. Op.
cit., pp. 553 y 554.
15 As las cosas, importa precisar, como punto de partida, que la imputacin contenida en el escrito de acusacin
debe ser mixta, esto es, fctica y jurdica, no obstante que bien podra sugerirse o plantearse con apoyo en la
exgesis del artculo 337, numeral 2, de la Ley 906 de 2004, que esta fuera exclusivamente fctica, en tanto
que como all tan slo se hace referencia a los hechos jurdicamente revelantes quedara excluido en relacin
con los mismos cualquier proceso de adecuacin tpica. Sin embargo, a la anunciada conclusin sobre la
necesidad de que el escrito de acusacin contenga una imputacin mixta llega la Sala con el slido argumento
segn el cual slo de ese modo podra garantizarse plenamente el derecho de defensa y en especial el principio
acusatorio, en tanto, como se dijo, este ltimo tiene entre sus proyecciones fundamentales la comunicacin de
la acusacin al procesado, para lo cual no basta con notificar la existencia del pliego formal en su contra, sino
que es imprescindible informar igualmente sobre las conductas (nomen iuris) en forma tal que se le permita
as la plena comprensin sobre sus alcances y consecuencias jurdicas, lo que no se logra, ciertamente, sino a
travs de la conjugacin de las imputaciones fctica y jurdica.

En este contexto imposible resultara soslayar que la persona investigada, a partir de la presentacin del escrito
de acusacin, bien puede acudir a las formas de terminacin extraordinaria del proceso, bien a travs del
allanamiento a los cargos en los estadios del trmite previstos en el estatuto instrumental penal, concretamente,
durante la audiencia preparatoria (artculo 356, numeral 5), o al inicio del juicio oral (artculo 367), as como
por va de los preacuerdos o negociaciones (artculo 352), lo que slo surge posible frente a un pleno o
completo conocimiento de las imputaciones por las cuales se convoca a juicio oral, entendidos desde luego
los dos mbitos mencionados, esto es, el fctico y el jurdico, se insiste. Corte Suprema de Justicia. Sala de
Casacin Penal. Sentencia del 28 de febrero de 2007. M.P.: Marina Pulido de Barn. Radicado 26.087.
16 Debe quedar bien claro que slo podrn ser incongruentes las decisiones en punto de los verbos rectores que
contienen algunos tipos penales, cuando los mismos en apariencia chocan, se contradicen o son antagnicos,
como por ejemplo, recogiendo el modelo antijurdico de estupefacientes que viene analizndose, que tipifica
como verbos rectores el que lleve consigo versus adquiera; el porte versus trfico; toda vez que son
entidades ontolgicas diversas as la respuesta punitiva sea la misma respecto de las penas principales. No
obstante, en algunas ocasiones puede coexistir cierta analoga o simultaneidad, pero ello depender del plexo
probatorio en donde la misma persona que lleva consigo droga, se le demuestre que tambin compr o quizs
574

De algunas irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y el derecho de defensa


cuando la porta, igualmente lo haga con fines de trfico; por tanto, todo depender del caso concreto y, desde
luego, de lo estipulado o acreditado en el debate por los intervinientes. Corte Suprema de Justicia. Sentencia
del 15 de mayo de 2008. M.P.: Javier Zapata Ortiz. Radicado 25.913.
17 Ahora bien, la Corte ha admitido la posibilidad de que el juez pueda sentenciar sobre hechos o denominaciones
jurdicas distintas a las que se formularon en la acusacin. Sobre este asunto ha sealado lo siguiente:

() encuentra la Corte que nada de ello se opone a que [la fiscala] bien pueda solicitar condena por un delito
de igual gnero pero diverso a aqul formulado en la acusacin siempre, claro est, de menor entidad, o pedir
que se excluyan circunstancias de agravacin, siempre y cuando en ello la apertura no implica una regresin
a mtodos de juzgamiento anteriores la nueva tipicidad imputada guarde identidad con el ncleo bsico de la
imputacin, esto es, con el fundamento fctico de la misma, pero adems que no implique desmedro para los
derechos de todos los sujetos intervinientes (Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 27 de julio de 2007,
Radicado 26.468).

De la anterior postura se desprende que en verdad al juzgador de primer grado le est permitido apartarse de
la imputacin fctica y jurdica que ha formulado la fiscala en la acusacin, pero esa posibilidad no depende
solamente de que la nueva calificacin sea ms favorable a los intereses del acusado, o de que en el juicio se
haya debatido las pruebas que soportan la denominacin jurdica sobreviviente.

Es as que, de acuerdo con el precedente jurisprudencial citado, la eventualidad de condenar por delito distinto
al acusado encuentra los siguientes lmites: a) es necesario que la fiscala as lo solicite de manera expresa; b)
la nueva imputacin debe versar sobre un delito del mismo gnero; c) el cambio de calificacin debe orientarse
hacia una conducta punible de menor entidad; d) la tipicidad novedosa debe respetar el ncleo fctico de la
acusacin, y e) no debe afectar los derechos de los sujetos intervinientes. Corte Suprema de Justicia. Sala
de Casacin Penal. Sentencia del 3 de junio de 2009. M.P.: Jorge Luis Quintero Milans. Radicado 28.649 y
Sentencia del 31 de julio de 2009. M.P.: Yesid Ramrez Bastidas. Radicado 30.838.
18 En cambio, en aplicacin de la Ley 906 de 2004 cuando el fiscal abandona su rol de acusador para demandar
absolucin s puede entenderse tal actitud como un verdadero retiro de los cargos, como que al fin y al cabo
es el titular de la accin penal, siendo ello tan cierto que el juez en ningn caso puede condenar por delitos
por los que no se haya solicitado condena por el fiscal (independientemente de lo que el Ministerio Pblico y
el defensor soliciten), tal como paladinamente lo seala el artculo 448 de la Ley 906 al establecer que (entre
otro caso) la congruencia se establece sobre el trpode acusacin peticin de condena sentencia.

As, una gran diferencia se encuentra en este campo respecto de la Ley 600 y el Decreto 2700 en la medida
en que en contra de lo que ocurre en la Ley 906 un juez de conocimiento puede condenar a un acusado an
mediando peticin expresa de absolucin por parte del fiscal, Ministerio Pblico, sindicado y defensor. Corte
Suprema de Justicia. Sentencia del 13 de julio de 2006. M.P.: Alfredo Gmez Quintero. Radicado 15.843.
19 El anuncio sobre el sentido del fallo comporta un acto sustancial, material, de fondo, tanto que marca el
inicio del trmino de caducidad para que la vctima pueda ejercer su derecho a reclamar la reparacin por los
perjuicios causados.

En esas condiciones, avisado un sentido de absolucin, que posteriormente se muda a sentencia de condena,
se puede generar una de dos consecuencias lesivas de las garantas de la vctima, pues que (a) no contara con
el perodo legal para intentar el incidente, porque no habra acto procesal de anuncio del sentido del fallo
de condena, que es el nico que lo habilita, y/o, (b) el error judicial podra estructurar la extincin de su
derecho, pues fcilmente entre el anuncio de la absolucin y la redaccin y lectura de la providencia opuesta
puede transcurrir el trmino de caducidad.

Para la Sala, en consecuencia, resulta incontrastable que la comunicacin del juez sobre el sentido del fallo,
acto con el que culmina el debate pblico oral, forma parte de la estructura bsica del proceso como es debido
y vincula al juzgador en la redaccin de la sentencia.

Por tanto, el fallo conforma un todo inescindible, un acto complejo, una unidad temtica, entre el anuncio
pblico y la sentencia finalmente escrita, debiendo, por tanto, ser coincidentes sus alcances.

Las normas reseadas no dejan lugar a interpretacin alguna: esos dos momentos de un mismo acto deben
guardar congruencia, consonancia.

Para lograr esa armona, el legislador otorg al funcionario un lapso prudencial para que decante lo percibido
directamente en el juicio y, as, evite posibles yerros. Ahora, si un asunto resulta en extremo complejo, nada obsta
575

De la casacin penal en el sistema acusatorio


para que prudencialmente ample ese trmino, pues criterios superiores, como la prevalencia de lo sustancial
sobre las formas, la necesidad y la ponderacin (artculos 10 y 27 de la Ley 906 de 2004), lo autorizaran.

Ntese, por poner un slo ejemplo, cmo el artculo 447 de la Ley 906 de 2004 no concede facultad alguna,
sino que imperativamente ordena que anunciado un fallo de condena se consulta a las partes sobre la regulacin
de la pena, esto es, que no hay lugar a otro camino, sino que la consecuencia natural de avisar la condena es
la individualizacin de la sancin. An ms: el incidente de reparacin integral, dice la norma, se integra al
fallo como un todo, y es evidente que ste slo tiene razn de ser cuando se ha anunciado condena.

El pargrafo de la disposicin tambin ordena que dentro de los 15 das que sigan a la culminacin del debate
oral debe redactarse, escribirse, la sentencia de absolucin, esto es, que el periodo se confiere para darle cuerpo,
para llenar de razones, de argumentos, el fallo absolutorio anunciado, porque ste es el acto con el que culmina
el juicio pblico oral.

Sobre el especfico tema de la obligacin del juez de anunciar el sentido del fallo, los antecedentes legislativos
muy poco se ocupan del tema. La norma (que facultaba al juez para decretar un receso de hasta una hora, luego
del cual debera hacer ese anuncio) fue propuesta por el Fiscal General de la Nacin sin ninguna explicacin.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 17 de septiembre de 2007. MM.PP.: Augusto
Jos Ibez Guzmn y Jorge Luis Quintero Milans. Radicado 27.336.
20 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 25 de abril de 2007. M.P.: Yesid Ramrez
Bastidas. Radicado 26.309.
21 El deber de motivacin de las resoluciones judiciales restrictivas de derechos fundamentales que pueden ser
optadas en el proceso penal es un requisito extrnseco formal para la constitucionalidad de dichas medidas,
desde una ptica de respeto por el principio de proporcionalidad. Es una exigencia derivada de la constitucin
de Espaa en un Estado democrtico de derecho y responde a un mltiple fundamento ().

Unas lneas ms arriba se hizo referencia a un mltiple fundamento del deber constitucional de motivacin.
Ciertamente su imposicin no obedece solo al inters por la proteccin directa de los derechos fundamentales de
los ciudadanos, sino que responde tambin a la consecucin de aquel fin. Entre estas ltimas es particularmente
relevante su funcin como instrumento necesario al servicio de la erradicacin de la arbitrariedad en la actuacin
de los rganos judiciales y como garanta de la efectiva aplicacin del Derecho. En definitiva refleja ante la
sociedad en general el respeto de jueces y tribunales por el sistema constitucional de fuentes. Histricamente
como Ortells ha expuesto con detalle, el deber de motivacin de las sentencias se establece en Espaa de
modo simultneo en casi todos los casos al de la creacin de un nuevo derecho con el objeto de garantizar
su aplicacin por la Judicatura.

Adems la fundamentacin externa de las decisiones judiciales es necesaria para facilitar el control por parte de
los rganos jurisdiccionales superiores, de la correccin de la aplicacin de las normas jurdicas realizadas por
los inferiores, mediante el conocimiento de los recursos () Tambin una adecuada comprensin de la actitud
propia de los rganos jurisdiccionales en una sociedad democrtica aconseja la motivacin de sus decisiones
si pretenden mantener su prestigio. El convencimiento de la sociedad de que los jueces no actan movidos
por criterios arbitrarios, sino sometidos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico, es esencial,
para la pervivencia de su auctoritas, nota esencial de la Jurisdiccin. Nicols Gonzlez-Cuellar Serrano.
Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal. Madrid: Colex, 1990, pp. 141-142.
22 El artculo 13 del Cdigo de Procedimiento Penal, norma rectora, obligatoria, prevalente sobre cualquiera
otra, y que debe ser utilizada como fundamento de interpretacin (artculo 24 ibdem), impone al funcionario
judicial el deber que no es facultad de motivar las sentencias, las providencias interlocutorias y hasta las de
sustanciacin, cuando afecten derechos fundamentales de los sujetos procesales. As, el legislador ordena
a los jueces y a los fiscales que expliquen las causas o motivos que los conducen a adoptar una decisin, esto
es, los argumentos, fundamentos o demostraciones que se aducen en apoyo de sta.

Los jueces, entonces, estn obligados a plasmar las razones que los llevan a resolver cualquiera de los
muchos asuntos surgidos en el curso de los casos sometidos a su consideracin. Y con mayor fuerza ese
deber compele tratndose de la sentencia, como que sta es la decisin de mayor envergadura, pues con ella
se resuelve, con vocacin de cosa juzgada, el objeto del litigio; as lo dice el artculo 169.1 de la Ley 600
de 2000. Tradicionalmente, la sentencia ha sido concebida como un silogismo compuesto por una premisa
mayor, constituida por la norma aplicable; una premisa menor, conformada por los hechos debatidos en el
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De algunas irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y el derecho de defensa

juzgamiento; y una conclusin, integrada por la consecuencia lgica de las premisas, esto es, la decisin a
que llega el funcionario y que se concreta en la parte resolutiva de la providencia.
Pero la labor del juez al construir una sentencia debe superar, ir ms all de esa estructura formal. No se
puede limitar a la simple adecuacin de unos hechos a algunas disposiciones. El fallo debe reflejar el anlisis
realizado por el juzgador, a partir del debate que ha presenciado directamente, y mostrar el convencimiento, la
conviccin, la certeza o la duda a que llega respecto de las pruebas practicadas, y considerando las peticiones
de las partes involucradas en la disputa, asuntos en relacin con los cuales debe realizar, y mostrar en su
decisin, elucubraciones mentales (raciocinios que consulten la sana crtica) que valoren y concluyan a cules
de ellas asiste la razn, la ubicacin de esa situacin en la legislacin y la determinacin de las consecuencias
jurdicas. La sentencia (del latn sententia) es el dictamen o parecer que tiene o sigue una persona, en este
caso, el juez. Esto es, el fallo refleja lo que siente, lo que opina, lo que juzga el juez sobre el objeto debatido,
contexto dentro del cual debe entenderse como un acto del juez producido dentro de un proceso judicial para
ponerle fin, luego de agotar las formas propias del juicio. Desde este punto de vista, solo son sentencias las
providencias que absuelven o condenan al procesado, y, excepcionalmente, las que declaran la nulidad como
consecuencia del recurso extraordinario de casacin o de la accin de revisin.
No admite discusin, entonces, que por su trascendencia, como que es la razn de ser del proceso penal,
la sentencia debe ensear las razones de hecho y de derecho en virtud de las cuales el juez opta por una
determinacin, y no otra, frente a todos los asuntos planteados por las partes involucradas en la relacin
jurdico-procesal. Ese deber era explcito en la Constitucin Poltica de 1886, pues su artculo 163, de manera
imperativa, dispona que Toda sentencia deber ser motivada.
Que el constituyente de 1991 no hubiera recogido ese artculo expresamente, en modo alguno significa que los
servidores judiciales puedan resolver los asuntos a su cargo sin justificacin, arbitrariamente o sin explicaciones.
No. El fundamento de esa omisin radica en que se estim que el tema debera ser reglado en la legislacin,
como en efecto lo han hecho la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia y el Cdigo de Procedimiento
Penal.
As lo ha sealado la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, como se lee, por va de ejemplo,
en la Sentencia del 26 de abril del 2006 (Radicado 23.183):
En un Estado social de derecho y particularmente democrtico, participativo y pluralista, como es reconocido
en el artculo 1 de la Constitucin Poltica, se impone que slo el rgano legislativo, elegido popularmente y
que representa al pueblo, tenga la facultad de expedir leyes, esto es, la potestad de determinar qu conductas
humanas quedan sujetas a sancin penal, a lo cual debe proceder de manera clara, expresa, estricta, escrita,
inequvoca e indubitable. Igualmente es de su resorte el sealamiento estricto de la consecuencia jurdica
asignada a cada caso y proporcionar a los operadores judiciales unos criterios de dosificacin de las penas
(sean estas privativas de la libertad, pecuniarias o restrictivas de otros derechos), cuya ponderacin tiene su
momento relevante, cuando el juez procede en concreto a realizar labor tan delicada, que no cumplir los altos
cometidos de la justicia, si carece de una adecuada motivacin.
Es por ello que la Sala, en punto de la motivacin de los fallos ha sido del reiterado criterio, segn el cual,
si bien corresponda a un postulado contenido en el artculo 163 de la Constitucin de 1886 y tal norma no
fue reproducida en la Constitucin de 1991, ello no obsta para concluir que constituye pilar fundamental del
derecho a un debido proceso, habida cuenta que comporta una garanta contra la arbitrariedad y el despotismo
de los funcionarios, a la vez que se erige en elemento de certeza y seguridad para efecto de ejercitar el derecho
de impugnacin por parte de cualquiera de los sujetos procesales intervinientes en el trmite judicial.
Y tambin se ha dicho que el deber de motivar no se satisface con la simple y llana expresin de lo decidido
por el funcionario judicial, pues menester resulta la indicacin clara, expresa e indudable de su argumentacin,
con soporte en las pruebas y en los preceptos aplicados en cada asunto, ya que no de otra manera se garantizan
los derechos de los sujetos procesales, a la vez que se hace efectivo el principio de imperio de la ley, esto es,
de sometimiento de los jueces al ordenamiento jurdico.
Respecto de la garanta de motivacin de las decisiones y con ella, del debido proceso, el artculo 170 de la Ley
600 de 2000 seala los requisitos que deben contener los fallos, entre los cuales figura la condena a las penas
principal o sustitutiva y accesorias que correspondan, de donde se desprende que si la sentencia carece de
motivacin en punto de la individualizacin de la pena, no slo se quebranta el derecho de los intervinientes a
conocer sin ambages los motivos de la decisin sobre tal aspecto, sino que a la par imposibilita su controversia
577

De la casacin penal en el sistema acusatorio

a travs de los medios de impugnacin, con lo que, sin duda alguna, se lesiona el derecho al debido proceso,
circunstancia que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artculo 306 del estatuto procesal penal
constituye causal de invalidez de la actuacin viciada.
Ese deber judicial tambin emana como derecho fundamental de los artculos 29 y 31 de la Carta Poltica,
porque es parte inherente al debido proceso, sin el cual una persona no puede ser juzgada ni decidida su
situacin por medio de la correspondiente sentencia. De ese proceso justo se desprende que las decisiones del
juez solo obligan en tanto observen la plenitud de las formas propias de cada juicio, parte necesaria de las
cuales es la motivacin de las sentencias.
Las normas superiores confieren la garanta de apelar o impugnar la sentencia. Esto es, que quien se sienta
perjudicado con la resolucin judicial tiene la potestad de recurrir al juez o Tribunal superior, para que revoque,
enmiende o anule la providencia, que se supone injustamente dictada por el inferior (este es el entendimiento de
apelar), o de combatirla, contradecirla, refutarla a travs de un recurso (que es la inteligencia de impugnar).
Con el mismo alcance superior, predominante en el orden interno por formar parte del denominado bloque
de constitucionalidad, el numeral 5 del artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
adoptado mediante Ley 74 de 1968, establece:
Toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le
haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.
El entendimiento del derecho fundamental a impugnar, apelar o a reclamar la revisin de la sentencia por
parte de un Tribunal superior exige del sujeto procesal que motive las razones de su disentimiento, eso es, que
de manera clara y precisa exprese los argumentos de hecho y de derecho a travs de los cuales demuestre al
superior que el a quo se equivoc.
Ese requerimiento tiene el obvio entendido de entregar elementos de juicio al ad quem para que pueda resolver,
pues la competencia de ste es funcional, es decir, est limitada a decidir con base en los puntos de divergencia
del recurrente, confrontados con los sealados en la determinacin cuestionada. Por tanto, si la parte no formula
con exactitud sus argumentos, la segunda instancia queda impedida para pronunciarse. Por ello el legislador,
en el artculo 194 de la Ley 600 de 2000, ordena declarar desierta la impugnacin cuando carece de sustento.
Y tal motivo impide la remisin del asunto al superior, o la abstencin por parte de este, con la consiguiente
ejecutoria de la providencia.
Si al sujeto procesal se le impone el deber de hacer explcitas las razones de su inconformidad, al extremo de
ser sancionado por no hacerlo, es incontrastable que la misma carga argumentativa debe tener la sentencia
judicial, primero, por lealtad procesal (que no es exigible exclusivamente de las partes, sino tambin del
juez); y, segundo, porque para que el sujeto procesal pueda ejercer su derecho fundamental de impugnacin
necesita conocer las causas de la decisin. Si no fuera as, se le imposibilitara ejercer y materializar su garanta
constitucional y legal, pues mal podra contra argumentar, controvertir, motivos desconocidos.
El mandato, que surge ntido de las normas constitucionales, fue recogido por el legislador. En efecto, el
artculo 55 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administracin de Justicia, bajo el ttulo de Elaboracin
de las providencias judiciales, dispone:
Las sentencias judiciales debern referirse a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por los sujetos
procesales.
Esta norma fue declarada exequible mediante Sentencia C-037 de ese ao, en la cual la Corte Constitucional
extendi la carga de los jueces de fundamentar sus fallos, en los siguientes trminos:
De acuerdo con los argumentos expuestos al analizar los principios que informan el proyecto de ley estatutaria,
no cabe duda que la ms trascendental de las atribuciones asignadas al juez y la que constituye la esencia misma
del deber constitucional de administrar justicia, es la de resolver, con imparcialidad, en forma oportuna, efectiva
y definitiva los asuntos que los sujetos procesales someten a su consideracin (art. 228, C.P.). Para ello, es
indispensable, como acertadamente se dice al inicio de la disposicin que se revisa, que sean analizados todos
los hechos y asuntos planteados dentro del debate judicial e, inclusive, que se expliquen en forma difana,
juiciosa y debidamente sustentada, las razones que llevaron al juez para desechar o para aprobar los cargos
que fundamenten el caso en concreto.
La orden impartida al juez, en consecuencia, es que en su fallo d a conocer las razones por las cuales comparte
o se aparta de todos los hechos y asuntos propuestos por las partes. No le est permitido, por consiguiente,
escoger algunos temas para hacer pronunciamiento sobre ellos, y eludir otros.
578

De algunas irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y el derecho de defensa


Desde aos atrs, la Corte Suprema de Justicia afirma el deber imperativo de los jueces de entregar a las partes,
y a la sociedad en general, explicaciones suficientes sobre el alcance de sus sentencias. Esa doctrina ha sido
pacfica y reiterada, segn se lee en la cita hecha prrafos atrs. Y, adems, por ejemplo, el 18 de abril de 1988
explic:
Ha sido una de las grandes conquistas de la democracia occidental, el lograr la publicidad de los procesos
para garantizar a los ciudadanos la limpidez de los procedimientos y para que puedan ejercitar la labor de
fiscalizacin que es necesaria sobre la actividad de los funcionarios pblicos; el de conquistar el reconocimiento
del principio de contradiccin sobre la base de que el proceso es una posicin dialctica de probar y contraprobar,
de argumentar y contra argumentar, que obtiene su final consolidacin en la decisin judicial en la que el
juez de manera clara y precisa debe dar las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta su fallo,
adems de que debe contestar a las partes con razonamientos vlidos, por qu rechaza sus argumentaciones
o sus pretensiones; el de obtener la necesaria motivacin de los fallos judiciales que garantizan al ciudadano
la existencia de fallos justos y lo protegen contra la arbitrariedad de los jueces, puesto que la ausencia de
motivacin fue en el pasado y lo es en la actualidad, el boquete abierto para que el juez pueda decidir conforme
a su capricho o a sus intereses, conculcando los derechos de las partes procesales y ocasionando grave ofensa
a la administracin pblica y desconfianza en la ciudadana en la funcin de amparo y tutela que el Estado
cumple o debe cumplir en relacin con sus sbditos.
Solo el surgimiento del proceso acusatorio, cuando en las repblicas griegas y en la romana, era el pueblo
soberano que reunido en sitio especial de la ciudad, resolva los conflictos interindividuales que se presentaban
entre los miembros de la comunidad y como era la decisin de todo el pueblo, es obvio concluir que sus
decisiones no necesitaban motivacin, ni eran susceptibles de recursos, porque siendo el pueblo director
soberano de sus propios destinos no tena por qu dar explicaciones de sus fallos y tampoco poda pensarse
en autoridad de jerarqua superior a la suya que pudiera revisar sus fallos en apelacin. Como rastros de ese
primigenio proceso acusatorio queda el jurado popular, que como exponente del pueblo soberano, puesto que
es una parte del mismo, no tiene por qu fundamentar sus fallos y tradicionalmente sus decisiones solo son
susceptibles del recurso extraordinario de casacin. Pero en situacin bien distinta nos encontramos los jueces
de derecho, que somos unos muy importantes funcionarios del Estado, pero no por ello, somos soberanos en
nuestras actuaciones, sino que por el contrario estamos sometidos al imperio de la Constitucin y de la ley y
en obediencia a una y otra norma nuestros fallos no pueden ser el resultado de una vocacin caprichosa, sino
de consideraciones que estn atemperadas a las previsiones constitucionales y legales. ().
Para desarrollar el deber de motivacin, el artculo 170 del Cdigo de Procedimiento Penal estableci las
exigencias que obligan a los jueces cuando redactan sus sentencias.
Dentro del contexto de lo tratado en esta decisin, esos requisitos no pueden ser considerados como simplemente
formales, tienen un alcance sustancial, pues estructuran una de las partes del debido proceso y, como ya se
dijo, garantizan el ejercicio del derecho de impugnacin.
Sobre el punto, en la Sentencia del 18 de abril de 1988 ya citada, se afirm lo siguiente, que hoy se reafirma
por su total actualidad:
Las anteriores exigencias no son puramente formales, ni surgen por capricho del legislador, sino que todas
estn destinadas a garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa, que no se concreta por la presencia
material de un defensor, ni siquiera con la intervencin tcnica del mismo en procura de los intereses a l
confiados, sino que en realidad solo viene a obtener su real significacin y garanta, cuando el funcionario
luego de analizarlos hace las consideraciones pertinentes para aceptar o rechazar las pretensiones de las partes
y solo con tal actitud podr decirse que el debido proceso, con sus infaltables principios de contradiccin y
derecho a la defensa se habr salvaguardado, porque de qu sirve tener un representante legal en el proceso, e
igualmente qu trascendencia tiene que este acte en el cumplimiento de su deber, si el juez hace un ominoso
silencio sobre las pruebas y argumentaciones de las partes o cuando ms, responde con las esquemticas y vacas
expresiones antes reseadas de que el agente del Ministerio Pblico no tiene la razn o que respetuosamente
se discrepa de las interesantes argumentaciones del abogado. Con estas actitudes es evidente que se viola el
principio de contradiccin, el derecho a la defensa y consecuentemente el debido proceso de consagracin
constitucional.
Esos requisitos son:
579

De la casacin penal en el sistema acusatorio


a) Un resumen de los hechos investigados, esto es, la narracin integral de las circunstancias de tiempo,
modo y lugar en que se llev a cabo el suceso, pero no puestos de cualquier manera. Los hechos deben
quedar establecidos de forma tal que un lector desprevenido, sin necesidad de acudir a otros sectores de la
providencia, en especial a la resolutiva, quede suficientemente enterado de cul ha de ser la determinacin
finalmente adoptada. No se trata, entonces, de transcribir lo relatado por la noticia criminal, sino de plasmar
las circunstancias que sealen el sentido de la decisin que finalmente ha de adoptar el juzgador.

b) La identidad de la persona, que hace referencia a los datos que le han sido asignados para su realizacin en
la sociedad, es decir, que le otorgan un sitio jurdico dentro de la organizacin social, o su individualizacin,
entendida como los rasgos particulares que permiten distinguirla de todas las dems, como se explic, por
ejemplo, en la Sentencia del 13 de febrero de 2003, emitida por la Corte Suprema de Justicia dentro del proceso
radicado con el nmero 11.412.

Se deben consignar, entonces, todas las caractersticas probadas que lleven a la conviccin de que la persona
cuya suerte se decide es esa y no otra, esto es, sus nombres completos, y los de sus padres, documentos de
identidad, lugar y fecha de nacimiento, apodos si los tuviere, estado civil, nombre del cnyuge o compaera
y de sus hijos, lugares de domicilio, residencia y trabajo, estudios realizados, etc.

c) Un resumen de la acusacin y de los estudios aportados por los sujetos procesales. Es menester resear los
puntos bsicos de la acusacin y todas las pretensiones de las partes, con una recopilacin de sus argumentos.
El alcance evidente de este requisito es que el juez se pronuncie razonadamente sobre esos aspectos y concluya
si los comparte o no.

d) El anlisis de los estudios entregados y la valoracin jurdica de las pruebas en que ha de fundarse la
decisin.

En los trminos precisados en esta providencia, es necesario expresar las razones sobre la legalidad, conducencia,
pertinencia y utilidad de todas las pruebas practicadas, con las explicaciones para conferir eficacia a unas y
negarla a otras.

En los mismos trminos, la totalidad de las propuestas presentadas en los anlisis hechos por las partes deben
obtener respuesta fundada, no frase por frase, sino sobre la integridad de sus postulaciones y valoraciones
probatorias y jurdicas.

e) La calificacin jurdica de los hechos y de la situacin del procesado, as como los fundamentos jurdicos
relacionados con la indemnizacin de perjuicios.

Con la motivacin probatoria y jurdica respectiva, el juez tiene que precisar la integridad de las normas
aplicables al caso, para que los sujetos procesales tengan conocimiento claro del procedimiento de adecuacin
tpica y puedan problematizar su legalidad.

Toda decisin, sea principal o accesoria (penas, subrogados, libertades, indemnizacin de perjuicios), debe
estar satisfactoriamente explicada, no solo desde el punto de vista probatorio, sino desde la cita precisa de las
disposiciones legales que regulan la materia y de por qu se aplica una y no otra, en especial las pedidas por
las partes.

f) La condena a las penas principales, sustitutivas y accesorias que correspondan, o la absolucin. La
condena en concreto al pago de perjuicios, si a ello hubiere lugar. Si fueren procedentes, los mecanismos
sustitutivos de la pena privativa de la libertad. Y los recursos que proceden contra ella.

Estas exigencias se refieren a la parte resolutiva de la sentencia, que por mandato legal tiene que estar precedida
de la expresin administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley.

En este apartado es imprescindible sealar todas las determinaciones a cuya conclusin, debidamente explicada,
se llega en el cuerpo del fallo.

Finalmente, recurdese que un elemento del principio-derecho a la presuncin de inocencia, que tambin
forma parte del debido proceso, es el de la motivacin explcita de las decisiones judiciales. Basta recordar
que tal presuncin solo puede ser desvirtuada con la demostracin gradual y, por ltimo, total, del estado de
no responsabilidad que acompaa al procesado. Y este tiene derecho, as mismo, a que se le diga sin ambages
por qu s es responsable. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 3 de agosto de
2006. M.P.: lvaro Orlando Prez Pinzn. Radicado 22.485.
23 En el modelo garantista la conexin entre decisin y motivacin es necesaria. La obligacin de que la sentencia
sea motivada (en el ordenamiento italiano establecida en el artculo 111,1 de la Constitucin), representa uno
de los puntos cardinales del modelo garantista: es un principio que explica y al mismo tiempo garantiza la
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De algunas irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y el derecho de defensa


naturaleza cognoscitiva y potestativa del juicio vinculndolo, en el Derecho, a la estricta legalidad y, en los
hechos, a la prueba de las hiptesis acusatorias. Slo en virtud de la motivacin las decisiones judiciales
resultan sostenibles y, por tanto, legitimadas como aserciones y, en consecuencia, pueden ser verificadas
o falseadas aunque sea solo aproximativamente; en virtud de la motivacin la validez de las sentencias
resulta condicionada a la verdad relativa a sus argumentos; en fin, es a causa de la motivacin que el poder
jurisdiccional no es un poder no humano puramente potestativo del Cadi, sino el poder fundado sobre el
saber aunque sea opinable o probable, y precisamente por ello, refutable y controlable, ya sea por el imputado
en su defensa o por la sociedad. Paolo Comanducci. Razonamiento Jurdico. Mxico: Biblioteca de tica,
Filosofa del Derecho y Poltica, 1999, pp. 106 y 107.
24 La motivacin de las sentencias, esto es, la exposicin de los razonamientos por las que se acoge una u otra
de las posturas de las partes, es una de las consecuencias de la recepcin de la garanta constitucional de la
defensa ().

En lo que dice relacin con la defensa, la clave se encuentra en que la obligacin de motivar las sentencias, que
al mismo tiempo se constituye un derecho de los litigantes, se transforma en garanta de que sus respectivas
alegaciones y pruebas sern efectivamente valoradas por el tribunal. De ese modo, permite comprobar el
cumplimiento de la obligacin del juez de tener en cuenta los resultados de la actividad de alegacin y prueba
de las partes, que as concretan su intervencin en la formacin de la resolucin judicial que es la esencia de
la garanta de la defensa.

En definitiva, la motivacin de las sentencias judiciales, permite tomar conocimiento del iter de la formacin
del convencimiento del juzgador y comprobar si realmente se han respetado las exigencias esenciales de la
defensa procesal, aparte de otros fines menos importantes a nuestro efectos. Alex Carocca Prez. Garanta
constitucional de la defensa procesal. Santiago de Chile-Barcelona: Ediciones Jurdicas Olejnik y J.M. Bosch,
1998, pp. 340 y 341.
25 La motivacin parece comprobar, per tabulas, la naturaleza esencialmente lgica de la sentencia, pudiendo
decirse que el silogismo judicial, ms que las construcciones de los tericos, vive la realidad judicial, en virtud
de que la misma ley exige que toda sentencia sea acompaada de esa especie de radiografa lgica que hace
aparecer por transparencia el esqueleto racional. Podra decirse que la misma ley, al exigir que en el texto
definitivo de la sentencia los puntos resolutivos estn precedidos por la motivacin, quiere hacer aparecer a
la luz del sol la estructura silogstica de la sentencia y persuadir a los justiciables de que en la concatenacin
rigurosa de las vrtebras lgicas ningn camino se ha dejado a la arbitrariedad Piero Calamandrei, Proceso
y democracia, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1960, pp. 122. 123.
26 En general, a la motivacin de la sentencia se le viene asignando el cumplimiento de tres funciones esenciales,
a saber: la de lograr una mayor confianza del ciudadano en la Administracin de Justicia; una actividad de
autocontrol que sirve a la evitacin de posibles errores judiciales, y, por ltimo, la facilitacin del derecho a la
defensa manifestado en la posibilidad de utilizar todos los recursos que la ley otorga frente a las resoluciones
que ponen fin al proceso.

La primera de las funciones mencionadas tiene la virtualidad de suponer un paso decisivo en la conversin
de la justicia en algo aceptado por la sociedad mediante la comprensin de los ciudadanos, afectados o no, de
las razones que en cada caso mueven a los rganos jurisdiccionales a adoptar una decisin. Se trata, pues, no
tanto de vencer, de obligar en virtud de una autoridad indiscutible, sino de convencer al justiciable, de obtener
su obediencia mediante actos sobre su inteligencia; en definitiva, de hallar el necesario refrendo democrtico
fruto de la confianza de los particulares en los rganos integrantes del Poder Judicial.

En atencin a la segunda de las finalidades expresadas cabe decir que el autocontrol que la motivacin supone
de la actividad del juzgador se manifiesta a dos niveles diferentes: por un lado evita la comisin de posibles
errores judiciales constatables a travs precisamente de este mecanismo; por otro lado, implica la necesidad
de utilizacin por parte del rgano judicial de un criterio racional en la valoracin de la prueba, ya que, como
fcilmente se puede colegir, si a la conviccin se ha llegado a travs de meras conjeturas o sospechas, la
fundamentacin devendr imposible. As pues, la motivacin acta a la vez como garanta de apreciacin
de la prueba de acuerdo con las normas de la sana crtica, del criterio racional, e imposibilita la emisin de
sentencias sin una slida base fctica probada.

Por ltimo la motivacin deviene en un requisito no ya solo aconsejable, sino absolutamente imprescindible
para poder combatir la sentencia por la va de los recursos establecidos por la ley. Como expresa la STC, la
581

De la casacin penal en el sistema acusatorio


motivacin facilita el control de la actividad judicial, permitiendo saber si el proceso deductivo es arbitrario,
irracional y absurdo () La motivacin de las sentencias aparece as como exigencia unida a la efectividad real
del derecho a los recursos y, en especial, en aquellos supuestos en que se plantea el error en la valoracin de
la prueba como motivo casacional, habida cuenta de que, como expone Ortells, es entonces cuando deviene
absolutamente necesario conocer la apreciacin que de la prueba ha realizado el juzgador de instancia, so pena
de exigir al Tribunal Supremo, y con carcter previo a la constatacin del error, proceder a una valoracin
que hipotticamente coincidiera con la llevada a cabo anteriormente. Jos Mara Asencio Mellado. Prueba
prohibida y prueba preconstituida. Madrid: Trivium S.A., 1989, p. 50.
27 Es por la motivacin como las decisiones judiciales resultan avaladas y, por tanto legitimadas por aserciones, en
cuanto tales verificables y refutables, aunque sea de manera aproximativa; como la validez de las sentencias
resulta condicionada por la verdad, aunque sea relativa, de sus argumentos; como en fin el poder jurisdiccional
no es el poder tan inhumano, puramente potestativo de la justicia del cedi, sino que est fundado en el saber,
tambin solo opinable y probable, pero precisamente por ello refutable y controlable tanto por el imputado
y por su defensa como por la sociedad. Precisamente la motivacin permite la fundamentacin y el control
de las decisiones tanto en derecho, por violacin de ley o defectos de interpretacin o subsuncin, como en
hecho, por defecto o insuficiencia de pruebas o bien por inadecuada explicacin del nexo entre conviccin y
pruebas. Y no solo en apelacin sino tambin en casacin. Luigi Ferrajoli. Derecho y razn. Madrid: Trotta,
1989, p. 623.
28 () el deber de motivacin es tambin presupuesto inexcusable para el ejercicio del derecho de defensa,
que conectara con la ltima referencia hecha al artculo 24.1 y al derecho a los recursos. El ciudadano ve
absolutamente impedido el ejercicio de su derecho de defensa, si no conoce el fundamento de las decisiones
que le afectan ().

El deber de exteriorizacin de los fundamentos de las decisiones restrictivas de los derechos constitucionalmente
tutelados, adoptadas por jueces y tribunales, no slo tiene como fin hacer posible el derecho de defensa
de los ciudadanos y el control jurisdiccional de las decisiones de los rganos inferiores. Al igual que en la
imposicin del deber de motivacin de otras resoluciones judiciales, como ya hemos visto, hay otras razones
en juego, que acrecientan su importancia cuando se trata de la limitacin de derechos fundamentales (lograr
el convencimiento de las partes y de la sociedad, impedir la arbitrariedad en la aplicacin de la ley). Acaso
no deberan motivarse las decisiones restrictivas de los derechos fundamentales aunque contra ellas no pudiera
interponerse recurso alguno? A nuestro parecer, la proteccin constitucional de los derechos fundamentales
y de las libertades pblicas, concentrada en cada precepto, desde el artculo 14 al 30, exige la motivacin de
las resoluciones judiciales limitativas, afecte o no la ausencia de motivacin al derecho de defensa. Nicols
Gonzlez-Cuellar Serrano. Proporcionalidad y derechos fundamentales. Op. cit., p. 144.
29 El principio de motivacin de las decisiones judiciales desempea una doble funcin: (i) endoprocesal: en
cuanto permite a las partes conocer el pronunciamiento sirviendo de enlace entre la decisin y la impugnacin,
a la vez que facilita la revisin por el tribunal ad quem; y (ii) funcin general o extraprocesal: como condicin
indispensable de todas las garantas atinentes a las formas propias del juicio, y desde el punto de vista poltico
para garantizar el principio de participacin en la administracin de justicia, al permitir el control social difuso
sobre el ejercicio del poder jurisdiccional.

El derecho de motivacin de la sentencia se constituye en un principio de justicia que existe como garanta
fundamental derivada de los postulados del Estado de derecho, en tanto que el ejercicio jurisdiccional debe ser
racional y controlable (principio de transparencia), asegura la imparcialidad del juez y resguarda el principio
de legalidad.

Para el cabal ejercicio del derecho de contradiccin, se demanda del funcionario judicial la motivacin de sus
decisiones para conocer debidamente sus argumentos que le sirven de sustento y as poder con mejor facilidad
emprender la tarea de su contradiccin bien sea controvirtiendo la prueba que le sirvi de soporte, allegando
nuevos elementos de juicio que le desvirten o, en ltimas, impugnando la providencia correspondiente.

() las decisiones que tome el juez, que resuelven asuntos sustanciales dentro del proceso v.gr. una sentencia,
deben consignar las razones jurdicas que dan sustento al pronunciamiento; se trata de un principio del que
tambin depende la cabal aplicacin del derecho al debido proceso pues, en efecto, si hay alguna justificacin
en la base de las garantas que reconocen la defensa tcnica, el principio de favorabilidad, la presuncin de
inocencia, el principio de contradiccin o el de impugnacin todos reconocidos por el artculo 29 Const.
582

De algunas irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y el derecho de defensa

Pol., ha de ser precisamente la necesidad de exponer los fundamentos que respaldan cada determinacin, la
obligacin de motivar jurdicamente los pronunciamientos que profiere el funcionario judicial.
Esta garanta fue prevista en una norma positiva expresa en nuestro ordenamiento constitucional anterior,
ahora el artculo 55 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administracin de Justicia, impone al juez el
deber de hacer referencia a los hechos y asuntos esgrimidos por los sujetos procesales, al igual que lo hacen
los arts. 3 de la Ley 600 de 2000 que en cuanto a sus normas rectoras establece que el funcionario judicial
deber motivar las medidas que afecten derechos fundamentales de los sujetos procesales, y 170 y 171,
pues la providencia judicial no puede ser una simple sumatoria arbitraria de motivos y argumentos, sino que
requiere una arquitectura de construccin argumentativa excelsa, principal muestra de lealtad del juez hacia
la comunidad y hacia los sujetos procesales.
Configura uno de los pilares fundamentales del Estado democrtico y social de derecho, al garantizar que una
persona investida de autoridad pblica y con el poder del Estado para hacer cumplir sus decisiones, resuelva,
de manera responsable, imparcial, independiente, autnoma, gil, eficiente y eficaz, los conflictos que surjan
entre las personas en general, en virtud de los cuales se discute la titularidad y la manera de ejercer un especfico
derecho, consagrado por el ordenamiento jurdico vigente, de manera que puede que sea concebida desde este
enfoque como la contrapartida del derecho constitucional del libre acceso a la jurisdiccin efectiva en virtud
del cual todas las personas tienen derecho a obtener tutela judicial material que concluya con una decisin final
motivada, razonable y fundada en el sistema de fuentes (artculo 230, Const. Pol.), presentando desde luego
pretensiones legtimas pues no resulta suficiente la posibilidad formal de llegar ante los jueces con la simple
existencia de una estructura judicial lista a atender las demandas de los asociados, porque su esencia reside
en la certeza que en los estrados judiciales se surtirn los procesos a la luz del orden jurdico aplicable, con la
objetividad y la suficiencia probatoria que aseguren un real y ponderado conocimiento del fallador acerca de
los hechos materia de su decisin.
Una sana argumentacin es la explicacin de las razones que conducen a adoptar una determinacin y permite el
control de la legalidad de la principal manifestacin del Poder Judicial propio de todo Estado democrtico. As
se somete la providencia al escrutinio de los sujetos procesales y de la sociedad pues si bien el pronunciamiento
jurisdiccional tiene un efecto inter-partes, tambin concita el inters general, amn del fin pedaggico que
demuestra y persuade que se trata esa de la mejor solucin posible, no la expresin cruda del ejercicio de una
competencia sino el caro fruto de la lgica y la razn. Desde otra perspectiva, la respuesta judicial genera un
elemento de estudio y doctrina para casos similares, creando jurisprudencia y una fuente de Derecho.
La sentencia judicial es un acto de comunicacin del Estado con la sociedad, en ella se da cuenta de cmo se
ejerce la autoridad en su nombre, no se trata de sojuzgar o subordinar al ciudadano por la sola investidura que
la sociedad ha prestado a rganos accidentales de una misin trascendental para la sociedad. La majestad de
la justicia supone un ejercicio magisterial que demanda una preocupacin permanente por comunicarse con el
individuo, por mostrarse racional y coherente en la decisin, cuando esta no es comprendida por el destinatario,
el eplogo del proceso arroja un saldo de agresin y no el plus pedaggico necesario para legitimar la funcin
ejercida.
Es decir, como lo afirma Osvaldo Alfredo Gozani,
() el contenido de la motivacin no es otro que resolver con razones que se justifiquen sin esfuerzo
dialctico. Debe existir una ponderacin jurdica que acompae el proceso lgico de aplicacin normativa,
con el sentimiento implcito de hacer justicia que sta sea perceptible a quien se dirige y, en dimensin, a toda
la sociedad.
Dicho en otros trminos, como lo hace Farell: la circunstancia de que los jueces deban juzgar de acuerdo con
razones excluye tambin la posibilidad de que ellos decidan con base en la simple expresin de sus preferencias.
Los jueces emiten juicios basados en razones, y tratan de alcanzar una verdad, entendida en este caso como
una buena interpretacin del Derecho vigente.
En torno a la ponderacin del aspecto fctico y su incidencia en la aplicacin del derecho como factores
trascendentes de la motivacin de la sentencia, debe recordarse que a la fijacin del aspecto fctico se llega a
travs de la elaboracin de juicios de validez y de apreciacin de los medios de conviccin, orientados stos
ltimos por las normas de la experiencia, de la ciencia o de la lgica, o de las reglas que les asignan o niegan un
determinado valor. El mandato constitucional impone que la fundamentacin de la sentencia debe comprender
el correspondiente juicio sobre los elementos probatorios y que el mismo sea expreso y asertivo y no hipottico,
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toda vez que si el fallo no es explcito o determinante sino que se manifiesta de manera imprecisa, remisa o
contradictoria, o se limita a enunciar las pruebas, omitiendo su debida evaluacin y discusin y, por ende, el
debido mrito persuasivo o conclusivo, necesariamente el acto jurisdiccional es defectuoso en cuanto no es
posible su contradiccin por parte de los sujetos procesales.
Precisados los hechos prosiguen las consecuencias jurdicas, escenario en el que igualmente la fundamentacin
se constituye en una exigencia de orden constitucional, pues al juez se le impone el deber de expresar sin
ambigedad tanto los argumentos jurdicos de sus conclusiones como la obligacin de responder de manera
clara, expresa y suficiente los planteamientos presentados por los sujetos procesales.
Por consiguiente,
una propuesta de nulidad en casacin por falta de motivacin de la sentencia debe encontrarse vinculada a la
insuficiente o nula fundamentacin del supuesto fctico que concluy probado el juez o de su encuadramiento
jurdico, que son los aspectos que estructuran la sustancialidad de la sentencia.
La Sala al ocuparse de las situaciones que pueden conducir a la anulacin de la sentencia por falta de motivacin,
ha identificado cuatro (4), distinguiendo entre (i) ausencia absoluta de motivacin, (ii) motivacin incompleta
o deficiente, (iii) motivacin ambivalente o dilgica y (iv) motivacin falsa; las tres primeras como errores
in procedendo enjuiciables a travs de la causal tercera y la ltima como vicio de juicio atacable por va de la
causal primera cuerpo segundo.
En la primera el fallador no expone las razones de orden probatorio ni los fundamentos jurdicos en los cuales
sustenta su decisin; en la segunda, omite analizar uno de los dos aspectos sealados o los motivos aducidos
son insuficientes para identificar las causas en las que ella se sustenta; en la tercera las contradicciones que
contiene la motivacin impiden desentraar su verdadero sentido o las razones expuestas en ella son contrarias
a la determinacin finalmente adoptada en la resolutiva; y, en la cuarta la motivacin del fallo se aparta
abiertamente de la verdad probada. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 28 de
septiembre de 2006. M.P.: Yesid Ramrez Bastidas. Radicado 22.041.
As, el trmino argumentacin se usa para referirse a la actividad total de plantear pretensiones, ponerlas
en cuestin, respaldarlas produciendo razones, criticando esas razones, refutando esas crticas, etc.. El trmino
razonamiento se usa con un sentido ms restringido que el anterior, para referirse a la actividad central de
presentar las razones a favor de una pretensin, as como para mostrar de qu manera esas razones tienen xito
en dar fuerza a la pretensin. Por lo que se refiere a argumento se diferencian dos sentidos del trmino.
En un primer sentido, un argumento es un tramo de razonamientos, esto es, la secuencia de pretensiones y
razones encadenadas que, entre ellas, establecen el contenido y la fuerza de la proposicin a favor de la que
argumenta un determinado hablante. En el segundo sentido, los argumentos son algo en que la gente se ve
envuelta, esto es son interacciones humanas a travs de las cuales se formulan, debaten y/o se da la vuelta
a tales tramos de razonamiento. Manuel Atienza. Las razones del derecho. Teora de la Argumentacin
Jurdica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 106.
Nstor Armando Novoa Velsquez, al respecto anota: Hay falta de motivacin cuando el funcionario no
sustenta, no argumenta, no justifica, no explica, no fundamenta lo decidido, sino que simple y llanamente
decide, sin ms, omitiendo el anlisis que la ley exige a quienes administramos justicia, siempre que se tome
una decisin sustancial o de fondo. Actos y nulidades en el procedimiento penal colombiano. Op. cit., p.
516.
Jos Mara Asencio Mellado. Prueba prohibida y prueba preconstituida. Madrid: Triviun S.A., 1989, p.
49.
La exigencia ms fundamental de la racionalidad prctica es que a favor de una accin debe darse algn tipo
de razn, bien sean razones valorativas o bien razones finalistas. Adems, en la racionalidad prctica hay una
dimensin de temporalidad, en el sentido de que la racionalidad de una accin particular est condicionada
por su pertenencia a un modelo de actividad a lo largo del tiempo. E igualmente, de la racionalidad prctica
forma parte tanto una racionalidad subjetiva, como una racionalidad objetiva () Para ser agentes racionales
necesitamos otras virtudes, adems de la racionalidad, como buen juicio, altura de miras, justicia, humanidad y
compasin. No hay por qu pensar que los lmites de la racionalidad son permanentes, absolutos y demostrables
a priori, pero s que parece que para descubrir las razones ltimas siempre tendremos que recurrir a otras
virtudes humanas parte de la racionalidad. Manuel Atienza. Las razones del derecho. Op. cit., p. 155.
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De algunas irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y el derecho de defensa


34

Sea lo primero indicar que la propuesta de nulidad por falta de motivacin o motivacin incompleta, debe
tratar aspectos sustanciales de la sentencia, providencia que por su naturaleza y condicin contiene un juicio
sobre los hechos y sobre el derecho.

Teniendo en cuenta dicha premisa, debe recordarse que a la fijacin del aspecto fctico se llega a travs de
la elaboracin de juicios de validez y de apreciacin de los medios de conviccin, orientados stos ltimos
por las normas de la experiencia, de la ciencia o de la lgica, o de la reglas que les asignan o niegan un
determinado valor. El mandato constitucional impone que la fundamentacin de la sentencia debe comprender
el correspondiente juicio sobre los elementos probatorios y que el mismo sea expreso y asertivo y no hipottico,
toda vez que si el fallo no es explcito o determinante sino que se manifiesta de manera imprecisa, remisa o
contradictoria, o se limita a enunciar las pruebas, omitiendo su debida evaluacin y discusin y, por ende, el
debido mrito persuasivo o conclusivo, necesariamente el acto jurisdiccional es defectuoso en cuanto no es
posible su contradiccin por parte de los sujetos procesales.

Precisados los hechos prosiguen las consecuencias jurdicas, escenario en el que igualmente la fundamentacin
se constituye en una exigencia de orden constitucional, pues al juez se le impone el deber de expresar sin
ambigedad tanto los argumentos jurdicos de sus conclusiones como la obligacin de responder de manera
clara, expresa y suficiente los planteamientos presentados por los sujetos procesales.

Por consiguiente, una propuesta de nulidad en casacin por falta de motivacin de la sentencia debe encontrarse
vinculada a la insuficiente o nula fundamentacin del supuesto fctico que concluy probado el juez o de
su encuadramiento jurdico, que son los aspectos que estructuran la sustancialidad de la sentencia. Corte
Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 19 de enero de 2005. M.P.: Jorge Luis Quintero
Milans. Radicado 21.044.
35 Ley 906 de 2004, art. 7. Presuncin de inocencia e in dubio pro reo. () En consecuencia, corresponder
al rgano de persecucin penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal.
36 El escrito de acusacin se adopta atendiendo a la probabilidad de que el hecho o hechos configuradores de
la notitia criminis puedan ser atribuidos penalmente a una persona. Es decir, la adquisicin de la categora de
acusado se reconoce a toda persona a quien se le atribuya, ms o menos fundadamente, un hecho punible. Para
devenir formalmente en acusado no basta con ser sospechoso sino que se requiere un estudio y valoracin de
los elementos materiales probatorios, la evidencia fsica o la informacin legalmente obtenida por parte de la
Fiscala, para as sealar en el escrito de acusacin a una persona como probable responsable de los hechos
(artculo 336 ib.). La principal funcin del escrito consiste en evitar acusaciones sorpresivas de forma que
delimita el mbito subjetivo de la acusacin en un doble sentido, ya que slo podr solicitarse condena en el
juicio oral a quien haya sido previamente acusado y, por exclusin, garantiza al acusado que solamente podr
ser declarado responsable de los delitos que correspondan a los hechos delimitados en el escrito de acusacin
().

Esto es as porque la congruencia tiene que ser entendida como parmetro de racionalidad en la relacin que
debe existir entre acusador y fallador pues lo ejecutado por el primero limita las facultades del segundo; y ello
tiene que ser as porque siendo la Fiscala General de la Nacin quien a nombre del Estado ejerce la titularidad
de la accin penal, los jueces no pueden ir ms all de lo propuesto como elementos fcticos y jurdicos de la
acusacin. Esto equivale a decir que los jueces no pueden derivar consecuencias adversas para el imputado
o acusado, segn sea el caso, ni de los elementos que no se derivan expresamente de los hechos planteados
por la Fiscala ni de los aspectos jurdicos que no hayan sido sealados de manera detallada y especfica por
el acusador so pena de incurrir en grave irregularidad que deslegitima e ilegaliza su proceder; dicho en forma
simple: el juez solamente puede declarar la responsabilidad del acusado atendiendo los limitados y precisos
trminos que de factum y de iure le formula la Fiscala, con lo cual le queda vedado ir ms all de los temas
sobre los cuales gira la acusacin.

La congruencia se debe predicar, y exigir, tanto de los elementos que describen los hechos como de los
argumentos y las citas normativas especficas. Esto implica (i) que el aspecto fctico mencionado en la
acusacin s y slo s es el que puede ser tenido en cuenta por el juez al momento de dictar sentencia. Si la
prueba demuestra que los hechos no se presentaron como los relata la Fiscala en el escrito de acusacin,
al juez no le quedar otro camino que el de resolver el asunto de manera contraria a las pretensiones de la
acusadora; y, as mismo, (ii) la acusacin debe ser completa desde el punto de vista jurdico (la que, en aras de
la precisin, se extiende hasta el alegato final en el juicio oral), con lo cual se quiere significar que ella debe
585

De la casacin penal en el sistema acusatorio


contener de manera expresa las normas que ameritan la comparecencia ante la justicia de una persona, bien en
la audiencia de imputacin o bien en los momentos de la acusacin, de modo que en tales momentos la Fiscala
debe precisar los artculos del Cdigo Penal en los que encajan los hechos narrados, tarea que debe hacerse
con el debido cuidado para que de manera expresa se indiquen el o los delitos cometidos y las circunstancias
especficas y genricas que inciden en la punibilidad. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal.
Sentencia del 25 de abril de 2007. M.P.: Yesid Ramrez Bastidas. Radicado 26.309.
37 Ley 906 de 2004, art. 8. Defensa. En desarrollo de la actuacin, una vez adquirida la condicin de imputado,
ste tendr derecho, en plena igualdad, respecto del rgano de persecucin penal, en lo que aplica a: () h.
Conocer los cargos que le sean imputados, expresados en trminos que sean comprensibles, con indicacin
expresa de las circunstancias conocidas de modo tiempo y lugar que los fundamentan. () j. Solicitar, conocer
y controvertir las pruebas.
38 Indudablemente que la sentencia, como acto que decide el aspecto primordial del debate, demanda una
informacin bsica y suficiente acerca del sentido de lo resuelto, que por supuesto incluye el estudio de la
realidad probatoria que acredita la realizacin de los hechos delictivos y su atribucin al procesado. De ah que
su motivacin hace parte del debido proceso (artculo 29 de la Carta Poltica), que se entronca con principios de
la funcin pblica de la administracin de justicia como los de publicidad, prevalencia del derecho sustancial
(artculo 228 ib.) y con la garanta de acceso a la administracin de justicia.

Ahora bien, aunque la Sala ha identificado cuatro (4) situaciones que implican la falta de motivacin de la
sentencia, slo tres de ellas han sido consideradas como errores in procedendo generadores de nulidad y por
lo tanto atacables a travs de la causal tercera, a saber: a) cuando hay ausencia absoluta de motivacin, b)
cuando la motivacin es incompleta o deficiente, y c) cuando la motivacin es ambivalente o dilgica. La
cuarta causa, generada por la llamada motivacin falsa, ha sido considerada como un vicio de juicio atacable
por la va de la causal primera, cuerpo segundo, en el sistema de la Ley 600 de 2000.

La primera causa, ha dicho la Sala, se presenta cuando el fallador no expone las razones de orden probatorio
ni los fundamentos jurdicos en los cuales sustenta su decisin; la segunda, cuando omite analizar uno de
los aspectos sealados o los motivos aducidos son insuficientes para identificar las causas en las que ella se
sustenta; la tercera, cuando las contradicciones que contiene la motivacin impiden desentraar su verdadero
sentido o las razones expuestas en ella son contrarias a la determinacin finalmente adoptada en la resolutiva;
y, la cuarta cuando la motivacin del fallo se aparta abiertamente de la verdad probada.

Frente a la motivacin falsa, ha precisado la Sala que debe entenderse como aquella que es inteligible, pero
equivocada debido a errores relevantes en la apreciacin de las pruebas, porque las supone, las ignora, las
distorsiona, o desborda los lmites de racionalidad en su valoracin, y esa es la razn por la cual debe demandarse
por la va de la causal primera, cuerpo segundo. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia
del 7 de febrero de 2007. M.P.: Sigifredo Espinosa Prez. Radicado 23.331 y Sentencia del 8 de septiembre
de 2004. MM.PP.: Alfredo Gmez Quintero y dgar Lombana Trujillo. Radicado 20.602.
39 La indeterminacin en los actos de imputacin y acusacin de la Ley 906 de 2004. En el artculo 488
de la Ley 906 de 2004, de manera puntual se establece que: El acusado no podr ser declarado culpable por
hechos que no consten en la acusacin, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena.

Como de manera expresa lo ha dicho la jurisprudencia de la Sala, en el sistema de la Ley 906 de 2004, en
orden a los cargos a derivarse en una sentencia condenatoria, ya sea que sta se profiera de manera anticipada
por virtud de las polticas del consenso o de forma ordinaria tras el agotamiento de todos los ritos, se opt
porque la imputacin fctica y jurdica se efecte de manera clara, precisa y determinada incluso desde el
espacio procesal de la formulacin de la imputacin del artculo 288 ejusdem y con mayores veras en el acto
de formulacin de acusacin de que tratan los artculos 336, 337 y 338 ibdem ().

A partir del anterior precedente (Sentencia del 25 de abril de 2007, Radicado 26.309), que tiene fuerza normativa
y se integra a los contenidos del principio constitucional de imperio de la ley al cual estn sometidos los jueces
en sus decisiones, debe decirse que el sistema acusatorio de la Ley 906 de 2004 no tolera actos de imputacin
fctica y jurdica que se realicen de manera dilgica, ambigua o anfibolgica, pues dichas atribuciones, tanto
las que se plasmen en la formulacin de la imputacin del artculo 288 y en el acto de la formulacin de la
acusacin del artculo 336 incluido el escrito de la misma, en orden al respeto del principio de congruencia
debern sealarse de manera detallada y precisa.
586

De algunas irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y el derecho de defensa


Por lo tanto, si la acusacin deber ser completa entendindose y extendindose aquella hasta el alegato final
en el juicio oral, integrando como expresin de lo acusado las normas que ameritan la comparecencia ante la
justicia de un acusado y detallando los artculos del cdigo penal que recogen los hechos narrados de manera
circunstanciada como las condiciones especficas y genricas de atenuacin o de agravacin que afectan la
punibilidad a derivarse, puede decirse que las imputaciones vistas que atribuya el ente acusador al imputado
o acusado no pueden efectuarse de manera ambigua ni anfibolgica, so pena de incurrirse en irregularidad
sustancial que afecta el debido proceso penal.

En consecuencia, los actos de imputacin sern anfibolgicos cuando en defecto de la precisin y de la
especificidad mencionada en la jurisprudencia en cita, se incurra en indeterminaciones, ambigedades o en
contradicciones excluyentes, respecto del tipo objetivo incluidas las circunstancias genricas o especficas
de atenuacin o de agravacin, tambin las referidas al tipo subjetivo, como las que recaigan sobre la forma
de intervencin del imputado o acusado en el delito atribuido segn el caso y acerca de los delitos conexos,
constituyndose dichas indeterminaciones en una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso, con
efectos de nulidad procesal, impidindose que sobre imputaciones atribuidas de esa manera puedan proferirse
sentencias anticipadas y ordinarias que sean congruentes. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal.
Sentencia del 28 de mayo de 2008. M.P.: Yesid Ramrez Bastidas. Radicado 24.685.
40 Es evidente, por tanto, la absoluta falta de motivacin de la sentencia de segundo grado respecto de la
responsabilidad de las procesadas, lo que conduce a la nulidad parcial del fallo con relacin a las seoras
H. y M. por violacin del debido proceso pues, como se ha sido dicho por la jurisprudencia de la Corte, Si
el derecho de contradiccin hace parte del derecho de defensa y los dos son elementos que estructuran la
garanta del debido proceso constitucional, no or a las partes constituye una irregularidad insubsanable, un
acto de despotismo jurisdiccional que socava la esencia controversial del proceso penal y que por lo mismo
no se puede tolerar (Sentencia del 25 de marzo de 1999, Radicado 11.279).

La solucin, sin embargo, no ha sido pacfica en la Sala.

Hasta la sentencia del 22 de mayo de 2003, Radicado 20.756, la Corte haba considerado que el mandato
contenido en el numeral 1 del artculo 229 del Cdigo de Procedimiento Penal de 1991, reproducido en igual
numeral del artculo 217 del estatuto procesal del 2000, no era aplicable en todos los casos, sino slo cuando
con ello no se afecten garantas de los sujetos procesales, y lo lgico en el evento de falta de motivacin es
que tuvieran oportunidad de conocer las razones de la condena para poder impugnar.

Sobre este punto, la Corte al explicar el reenvo de un proceso en el que se decret la nulidad de la sentencia
por defectos de motivacin, dijo: Se acta de esta manera, con el fin de preservar el derecho que tienen todos
los sujetos procesales de conocer la motivacin de la sentencia, para, si no estn de acuerdo con ella, interponer
los recursos pertinentes. Dictar fallo de sustitucin en este caso concreto, implicara la pretermisin de una
instancia porque la motivacin que hiciera la Corte jams podra ser controvertida (Cas. Penal, Sent. febrero
7 de 1994, M.P.: Guillermo Duque Ruiz).

Y en la sentencia del 25 de marzo de 1999 a que antes se hizo alusin, Radicado 11.279, se precis para
concluir en el mismo sentido:

El proceso penal, en esencia, es un escenario de controversia. A travs de l el Estado ejercita su derecho de
investigar, juzgar y penar las conductas prohibidas por el ordenamiento jurdico. Esa actividad, sin embargo,
en virtud del principio de legalidad, no puede desarrollarse de manera arbitraria. La ley establece las reglas
de su adelantamiento y a ellas debe sujetarse la actividad del fiscal, del juez y de las partes. Es la manera de
ordenar el debate procesal, el cual, adicionalmente, debe encontrarse permanentemente ceido a los principios
impuestos por la Constitucin Nacional, como condicin de validez de los actos del proceso. El derecho del
sindicado a la defensa durante toda la actuacin judicial y como expresiones de ste los de contradiccin e
impugnacin, hacen parte de esas garantas, que de no cumplirse tornan el proceso en inconstitucional, debiendo
acudirse al mecanismo jurdico de la nulidad como forma de saneamiento de la conculcacin.

La Constitucin Poltica, aunque le permiti excepcionar al legislador, consagr en el artculo 31 el principio
de la doble instancia frente a las sentencias judiciales, bien por va de apelacin o de consulta. El artculo
29, por su parte, estableci como derecho fundamental procesal del sindicado el de impugnar la sentencia
condenatoria, el cual naturalmente opera, salvo las excepciones legales (procesos de nica instancia), frente
a los fallos que por disposicin de la ley deban consultarse. La posibilidad de acceso a la segunda instancia,
587

De la casacin penal en el sistema acusatorio

sin embargo, est condicionada por la ley. El recurso, en primer lugar, debe ser interpuesto oportunamente y,
en segundo, ser sustentado por escrito ante la primera instancia o en forma oral ante el superior jerrquico.
La fundamentacin de la apelacin, por el aspecto indicado, es ya un acto trascendental. No le basta al recurrente
afirmar una inconformidad general frente a la providencia que recurre, sino que le es imperativo concretar
aquello de lo que disiente presentando los argumentos de hecho y de derecho que lo conducen a cuestionar la
determinacin impugnada. Sustentar indebidamente, en consecuencia, es como no hacerlo, y la consecuencia
de la omisin es que el recurso se declara desierto.
Es claro, entonces, de acuerdo a lo anterior, que la sustentacin de la apelacin es una carga del impugnante,
que se constituye en un acto condicin para acceder a la segunda instancia. Pero cumplido el requisito, dicha
fundamentacin en tanto identifica la pretensin del recurrente adquiere la caracterstica de convertirse en
lmite de la competencia del superior, en consideracin a que slo se le permite revisar los aspectos impugnados,
de acuerdo a como lo dispone el artculo 217 del Cdigo de Procedimiento Penal. La sustentacin, en otras
palabras, fija el radio de accin del funcionario de segunda instancia y es limitativa de su actividad.
Si los fundamentos de la impugnacin establecen el objeto de pronunciamiento del funcionario de segundo
grado y ellos estn referidos a discutir los trminos y conclusiones de la decisin de primera instancia, es
clara la relacin de necesidad existente entre la providencia impugnada, la sustentacin de la apelacin y la
decisin del Juez de segunda instancia. Providencia impugnada y recurso, entonces, forman una tensin, que
es la que debe resolver el superior. Se trata de una de las manifestaciones ms decantadas del principio de
contradiccin o controversia que rige el proceso penal y que explica el deber legal que tiene el Juez de integrar
a la estructura del fallo el resumen de los alegatos presentados por las partes y el de analizarlos, de acuerdo a
como se encuentra previsto en los numerales 3 y 4 del artculo 180 del Cdigo de Procedimiento Penal.
Si el derecho de contradiccin hace parte del derecho de defensa y los dos son elementos que estructuran la
garanta del debido proceso constitucional, no or a las partes constituye una irregularidad insubsanable,
un acto de despotismo jurisdiccional que socava la esencia controversial del proceso penal y que por lo
mismo no se puede tolerar.
Si el sujeto procesal tiene la carga de sustentar, se logra el equilibrio con la imposicin al Estado de escucharlo,
analizar lo que dice y ofrecerle una respuesta motivada. La tcnica de la casacin, por otro lado, no se explica
sino en concordancia con estas exigencias. Una sentencia inmotivada dificulta hasta hacer imposible, la crtica
clara y la impugnacin precisa de sus premisas o sus conclusiones. Los falladores deben comprometerse con
el contenido del proceso para que sus anlisis puedan luego ser debatidos en el recurso extraordinario dado
que este demanda atacar sus fundamentos y demostrar la inconsistencia de los juicios de valor all formulados
(...).
La sentencia implica un juicio sobre los hechos y sobre el derecho. Pero la fijacin de los hechos implica una
tarea que est ms all de su consideracin histrica dada la circunstancia de que a ellos se llega a travs de
los medios de prueba y que sobre stos han de hacerse juicios de apreciacin o valoracin jurdicos (guiados
por normas de experiencia, ciencia o lgica, o reglas que les asignan o niegan un determinado valor) o juicios
de legalidad o validez. La fundamentacin apunta precisamente a que el documento en que se recoge el acto
de jurisdiccin, o sea la sentencia, comprenda ambas clases de juicios de modo que de la manera ms explcita
posible sea asertiva, afirmativa y que no hipotetice. De ah que cuando la sentencia no es expresa o terminante,
o se manifiesta de manera ambigua o contradictoria, o se estructura de manera simplemente enunciativa con
referencia a los actos de prueba y prescindiendo del thema probandi, se constituye en acto procesal defectuoso,
vicio de actividad ste imposible de subsanar en la dinmica de las instancias, como tampoco susceptible de
remedio en casacin a travs de su reemplazo, dado que con ello el superior terminara trastocando la estructura
del proceso por instancias o grados.
Entonces cuando el Tribunal pasa por alto los trminos de la alegacin y su marco de referencia (que
es la sentencia de segunda instancia, o la acusacin, o el trmite mismo del proceso, segn el caso) y
limita su actuacin a transcribir parcialmente algunos testimonios y concluir de all que no hay duda
de que V. fue capturado en flagrancia y que no encuentra dudas de ninguna ndole para pregonar su
responsabilidad, no puede aceptarse que con ello est justificando su decisin, que est desarrollando un
juicio crtico sobre tales pruebas. Al contrario, est cerrando todo camino al enjuiciamiento de sus razones
y por ello est haciendo incontrovertible no solamente la decisin sino sus fundamentos.
Pero en la sentencia del 22 de mayo del 2003, sostuvo:
588

De algunas irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y el derecho de defensa


La aplicacin de este precepto entendido en su sentido literal parece no ofrecer dificultad alguna; no obstante,
conviene recordar que en ocasiones la Sala a pesar de casar un fallo por vicios que lo afectan exclusivamente
a l ha decidido anularlo pero no dictar el sustitutivo, reenviando el proceso al respectivo Tribunal para que
nuevamente lo profiera.
Una reconsideracin del tema conduce a precisar que una determinacin tal puede tener justificacin bajo
circunstancias excepcionales. Ello por cuanto, el concepto que se extrae de la interpretacin de los dos
numerales del precepto que se comenta, es que si el vicio que produce la nulidad est circunscrito al propio
pronunciamiento de segunda instancia, no hay procedimiento alguno que se deba restaurar.
Al efecto, argument la Corte que esa era la solucin adecuada porque No puede dejarse de lado que el
instituto de la casacin es la ltima va de impugnacin consagrada en la ley como culminacin de un trmite
de dos instancias, cuya decisin fue radicada por la Carta Poltica (artculos 234 y 235) en la Corte Suprema
de Justicia como autoridad de mxima jerarqua de la justicia ordinaria y tribunal de casacin, al cual tienen
acceso los sujetos procesales bajo las condiciones de legitimidad previstas en la ley; por tanto, el fallo de
casacin, cualquiera que sea su sentido, no sorprende a nadie, es el resultado propio y esperado de la va
impugnaticia incoada.
Por lo dems, la preceptiva del numeral 1 consulta el principio de economa procesal, porque despus de casado
el fallo por concurrir una causal de nulidad, lo nico que queda pendiente es dictar nuevamente la sentencia
de segundo grado, cuyos parmetros deben ser aquellos trazados por la Corte en la sentencia de casacin.
Ello significa que la sentencia que se dicta para sustituir la quebrada por concurrir en ella la causal tercera
de casacin, no puede ser proferida libremente por el respectivo Tribunal Superior, pues la ley ordena que se
dicte de acuerdo con lo resuelto por la Corte y en esas condiciones, los sujetos procesales ya no cuentan con
la posibilidad de obtener el reconocimiento de pretensiones de ninguna ndole, pues las alegadas ya habran
sido consideradas por el Tribunal de casacin, bien al momento de ejercer el control sobre la demanda en
punto de los requisitos formales, ora al adoptar decisin de mrito, y las que no, no pueden ser objeto de
pronunciamiento por el ad quem, porque en esa ocasin su facultad de fallar se encuentra delimitada por la
decisin casacional.
Es de entender que esas son las razones por las cuales el legislador decidi que en la situacin descrita en el
numeral 1 del precepto citado, el fallo de sustitucin lo debe dictar la Corte, por ser la mxima autoridad en
la rama penal y las decisiones que emite como juez de casacin carecen de ms recursos.
Sin embargo, cuando en un evento como el que se examina, el Ad quem omite responder el sustento de las
peticiones absolutorias, que las ignora por entero porque cree que las pretensiones se reducen a modificar el
fallo en cuanto a la condena impuesta y revocar el pago de los perjuicios materiales endilgados, respecto
de H. y a declarar la prescripcin de la accin penal, con relacin a M., no puede ser esa la solucin adecuada
por dos razones fundamentales:
1. Porque se estara pretermitiendo la instancia, en tanto no hubo un pronunciamiento expreso ni tcito sobre
las razones por las que se declaraba la responsabilidad de las procesadas.
Entrar la Corte a corregir directamente el vicio, dictando el fallo, significara romper la estructura del proceso
penal que impone que cada instancia culmine con la adopcin de una sentencia, a menos que ocurran fenmenos
de extincin de la accin penal.
De la misma manera que sera inaceptable que la Corte, en un proceso en el que materialmente no haya fallo
de segundo grado, suplantara al Ad quem para expedirlo por economa procesal, no puede admitirse que en
eventos de absoluta falta de motivacin lo haga.
2. Porque si frente a situaciones de falta de motivacin, es decir, de falta de sentencia, la decisin de la Corte no
puede ser otra que constatar el vicio, la orden que se imparta se limitar a que se subsane, sin que sea posible
trazar directrices sobre el contenido o el sentido de una decisin inexistente.
La preocupacin expresada por la Sala en la providencia del 22 de mayo del 2003, podra resultar vlida en
los dems casos de vicios relacionados con la motivacin de la sentencia, es decir, cuando es incompleta o
deficiente; cuando es equvoca, ambigua, dilgica o ambivalente; y cuando es sofstica, aparente o falsa,
porque en esos eventos es claro que la intervencin de la Corte para sealar la deficiencia, la ambigedad o
la apariencia implicara dar pautas de valoracin o anlisis que, ah s, conducira a que la sentencia no pueda
ser proferida libremente por el respectivo Tribunal Superior, como se afirm en el fallo que se comenta.
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De la casacin penal en el sistema acusatorio


De otro lado, resultara tambin un contrasentido o, por lo menos, una inconsecuencia, que para verificar el
inters para recurrir en casacin se le exija al impugnante haber discutido ante el Ad quem el tema que pretende
exponer en sede extraordinaria, como con razn ha sido dicho siempre por la Corte para darle oportunidad al
Tribunal de examinar el punto, y se afirme a la par que no es necesario que el Tribunal se pronuncie porque
la Corte puede suplir la deficiencia.

En conclusin, se casar de oficio el fallo recurrido declarando su nulidad parcial, para que el Tribunal Superior
de San Andrs Islas dicte en debida forma la sentencia de segunda instancia. Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casacin Penal, Sentencia del 27 de julio de 2006, M.P. Dr. lvaro Orlando Prez Pinzn, Radicado
22.329.
41 Pues bien, la nocin de motivacin sofstica, falsa o aparente de las determinaciones, de reciente adopcin
por la Sala, ha venido siendo entendida como: aquella que es inteligible, pero equivocada debido a errores
relevantes en la apreciacin de las pruebas, porque las supone, las ignora, las distorsiona, o desborda los
lmites de racionalidad en su valoracin.

A partir de ese marco conceptual se ha considerado que este error, como cualquiera otro originado en defectos
de motivacin; Vg. falta absoluta de motivacin, motivacin incompleta y motivacin anfibolgica o dilgica,
constituye evidente transgresin del debido proceso, pues es deber de los funcionarios judiciales motivar
adecuadamente sus providencias, como as se desprende, entre otras normas, de lo dispuesto en el numeral 4
del artculo 162 de la Ley 906 de 2004.

Tambin le es imperativo al operador jurdico, en consecuencia, que la motivacin de esas decisiones refleje
un contenido de verdad, en cuanto corresponda con lo probado objetivamente en el proceso y en cuanto la
aplicacin de la norma llamada a regular el asunto sea correcta. Pinsese si no en una decisin a travs de
la cual se incurre en defectos ostensibles de valoracin probatoria o en donde se define el problema jurdico
aplicando disposiciones sustanciales inapropiadas; esto ltimo, por ejemplo, como cuando pese a concurrir
todos los elementos de la complicidad se condena como autor, o confluyendo todos los de la tentativa se
atribuye una conducta consumada.

Esta formulacin se corresponde con la verdadera dimensin de este yerro, en tanto el vicio de motivacin
es una etiqueta que cubre todo: errores en la aplicacin de las normas, omisiones de motivacin, ilogicidades
manifiestas, travestimiento de hecho, simples crticas del discurso justificatorio de las decisiones, verdaderas
y propias censuras sobre el mrito.

El problema de motivacin, entonces, no slo atae a la valoracin de las pruebas en s mismo considerado
sino a todos los aspectos considerativos plasmados en la decisintendientes a soportar la solucin jurdica
brindada al asunto.

Ello, a partir de la concepcin que desde la lgica formal se le ha dado al sofisma, tambin denominado
genricamente falacia o refutacin aparente, refutacin sofstica, silogismo aparente o sofstico, en cuanto
a travs de l se pretende defender algo falso y confundir al contrario, considerndose tambin como
una argumentacin falsa, no una argumentacin falsa cualquiera; Vg. por la falsedad de las premisas,
sino solamente aquella que por un cierto defecto un tanto oculto conduce a la falsedad bajo apariencia de
verdad.

De esa manera, bien puede suceder que la providencia cuente con una adecuada, suficiente, razonable y
completa valoracin de las pruebas pero que la solucin adoptada no se compadezca con ella. En tales casos,
acorde con una real concepcin del fenmeno, tambin se estara frente a una evidente motivacin sofstica
o ficticia.

Por lo mismo, en presencia de cualquiera de la dos hiptesis referidas al seno de una decisin, esto es,
frente a errores manifiestos en la valoracin probatoria o en la solucin jurdica adoptada por aplicaciones
o interpretaciones inapropiadas de disposiciones sustanciales surge difano el desconocimiento del debido
proceso y, en esas condiciones, resulta imperativo implementar los mecanismos idneos para revertir sus
efectos.

La dimensin apropiada de esta nocin, entonces, integradora de todas sus proyecciones, ha conducido a que
la jurisprudencia de la Sala haya evolucionado en el delineamiento del concepto de motivacin sofstica en el
mbito jurdico penal, dejando a un lado su relacin ntima con el mero aspecto probatorio de las decisiones
para sealar, a cambio, que es, si se quiere, algo ms que un error de hecho o de derecho en la estimacin
probatoria y por supuesto algo mucho ms que una pequea incongruencia o contradiccin.
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De algunas irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y el derecho de defensa



Consciente de esta visin, la Sala tuvo la oportunidad de precisar que:


La falsa motivacin podra ocurrir al comparar la conducta con las normas que la adecan, o en el ejercicio
de valoracin probatoria, lo cual comporta la violacin directa o indirecta de la ley, segn el caso. De ah
que, en eventos como el presente, donde se yergue en falsa motivacin la disparidad de criterios entre el
libelista y el Tribunal Superior respecto de la fuerza demostrativa del acopio probatorio, es evidente que no
se est ante una causal de nulidad, ni as poda postularse, sino frente a un equivocado cuestionamiento de
las reflexiones del juzgador, tema que ha debido ventilarse a travs de la causal primera, demostrando la
incursin en errores de hecho o de derecho (subrayas fuera de texto).

As las cosas, de llegar a verificarse que una decisin exhibe vicios de esa ndole no se podr llegar a
conclusin distinta a la de que su motivacin es sofstica o falsa, como en efecto ocurre con la sentencia de
segunda instancia objeto de revisin en sede extraordinaria, conforme se abordar en el siguiente acpite de
esta providencia Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 2 de julio de 2008, M.P.
Dra. Mara del Rosario Gonzlez de Lemos, Radicado 28.441.
42 En punto de esta causal, corresponde tambin al recurrente demostrar que la irregularidad cometida durante
el desarrollo del proceso e inadvertida en el fallo incide de tal manera, que para remediarla no queda ninguna
alternativa distinta a invalidar las diligencias.

Tales presupuestos no se satisfacen con la demanda, pues si la falta de motivacin que se propone, parte de
acusar al fallador por no tener en cuenta los alegatos planteados por la defensa en la fase de apelacin, era
necesario precisar: (i) a cules en concreto se refiere; (ii) en qu medida no fueron atendidos en la sentencia;
y (iii) cmo, de haberlo hecho, otra hubiese sido la decisin. Lo anterior se exige en tanto se reconoce que el
fallo atacado contiene una motivacin, razn por la cual le corresponde al censor indicar en qu medida sta
no dio cuenta de los argumentos planteados por la defensa, generando as una deficiencia de tal magnitud,
que slo la nulidad y el retroceso del proceso para que los mismos sean atendidos, restablecera las garantas
vulneradas.

En el sentido de la falta de motivacin de los fallos, tambin ha expresado la Sala, que un reproche de esta
naturaleza, no consiste en la afirmacin de una simple inconformidad con la valoracin hecha en el fallo o del
descontento con los argumentos que suministra el juez de instancia, porque se estimen equivocados o de la
aspiracin a que ellos sean presentados de una determinada manera, sino que debe sealarse con precisin la
carencia absoluta o parcial de contenido o el ambivalente razonamiento que le impide a los sujetos procesales
explicarse cmo lleg el juez a la conclusin que finalmente expresa en la parte resolutiva de la providencia.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 19 de agosto de 2008, M.P. Dr. Javier Zapata
Ortiz, Radicado 27.638.
43 Profusa ha sido la jurisprudencia de la Corte en la que se ha dejado establecido que la omisin del deber
respuesta a las alegaciones de la impugnacin, consideradas sustanciales o trascendentes, quebranta el derecho
de contradiccin, y por esta va, la esencia controversial del proceso penal, erigindose en una irregularidad
sustancial que debe ser corregida por la jurisdiccin, bien a travs de la nulidad o de otro mecanismo
procesalmente plausible (complementacin oficiosa por ejemplo, cuando sea jurdicamente posible), con el
fin de restablecer el equilibrio perdido. Al respecto, ha dicho:

Si los fundamentos de la impugnacin establecen el objeto de pronunciamiento del funcionario de segundo
grado y ellos estn referidos a discutir trminos y decisiones de primera instancia, es clara la relacin de
necesidad existente entre la providencia impugnada, la sustentacin de la apelacin y la decisin del Juez
de segunda instancia. Providencia impugnada y recurso, entonces, forman una tensin, que es la que debe
resolver el superior. Se trata de una de las manifestaciones ms decantadas del principio de contradiccin o
controversia que rige el proceso penal y que explica el deber legal que tiene el Juez de integrar a la estructura
del fallo el resumen de los alegatos presentados por las partes y el de analizarlos, de acuerdo con lo previsto en
los numerales 3 y 4 del artculo 180 del Cdigo de Procedimiento Penal. Si el derecho de contradiccin hace
parte del derecho de defensa y los dos son elementos que estructuran la garanta del proceso constitucional,
no or a las partes constituye una irregularidad insubsanable, un acto de despotismo jurisdiccional que socava
la esencia controversial del proceso penal y que por lo mismo no se puede tolerar. Si el sujeto procesal tiene
la carga de sustentar, se logra el equilibro con la imposicin al Estado de escucharlo, analizar lo que dice y
ofrecerle una respuesta motivada (Casacin 11279 de 25 de marzo de 1999. En el mismo sentido, Casacin
15997 de 28 de septiembre de 2001 y Casacin 18743 de 17 de marzo de 2004, entre otras).
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De la casacin penal en el sistema acusatorio


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Los aspectos de la impugnacin que fueron ignorados por el Tribunal al resolver el recurso de apelacin
interpuesto contra la sentencia de primera instancia, son de indiscutible carcter sustancial, pues se vinculan,
como lo destaca la Delegada en su concepto, con la suspensin condicional de la ejecucin de la pena y la
sustitucin de la prisin carcelaria por la domiciliaria, y por ende, con el derecho a la libertad y las condiciones
de su restriccin, siendo obligatorio para el superior dar respuesta a los mismos. De suerte que, al omitir hacerlo,
en los trminos absolutos que registra el proceso, la conclusin que se sigue es que se est frente a un vicio
in procedendo que afecta parcialmente la validez de la sentencia.
La Sala, por tanto, declarar fundada la causal de casacin invocada, por violacin de las garantas
fundamentales, y de conformidad con lo dispuesto en el artculo 217.1 del estatuto procesal penal, que ordena
dictar fallo de reemplazo cuando la nulidad afecte exclusivamente la sentencia impugnada, entrar a estudiar los
aspectos de la apelacin sobre los cuales el Tribunal omiti pronunciarse en segunda instancia (otorgamiento
de la suspensin condicional de la ejecucin de la pena y de la prisin domiciliaria como sustitutiva de la
carcelaria), y a tomar la decisin que corresponda, atendidos los argumentos en los cuales se sustenta la
apelacin Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 10 de mayo de 2006, M.P. Dr.
Mauro Solarte Portilla, Radicado 22.082.
Piero Calamandrei, Proceso y democracia, p. cit., pp.115 a 119.
Ernesto Saa Velasco, Teora Constitucional, Bogot, Contralora General de la Repblica, 1987, p. 164.
El proceso penal es el nico instrumento para actuar el Derecho penal, al que han de someterse tanto el
Estado como el ciudadano, quien no puede renunciar a las garantas jurisdiccionales para auto imponerse una
pena sin pasar por el proceso. Frente al derecho a la acusacin, al ejercicio de la accin en el proceso penal
(derecho a obtener la tutela judicial efectiva) cuyos titulares son las partes acusadoras, el ordenamiento jurdico
inevitablemente ha de reconocer un derecho de signo contrario: el derecho del sujeto pasivo del proceso,
del acusado, a obtener tambin la tutela efectiva por medio de una adecuada defensa, derecho a repeler esta
agresin que pone en cuestin sus bienes jurdicos ms importantes, entre ellos, su libertad.
Precisamente la defensa opera como factor de legitimidad de la acusacin y de la sancin penal. Con tal
perspectiva, se pueden ordenar determinadas garantas para la tramitacin del proceso (como la asistencia de
abogado) que se convierten tambin en garanta de una recta Administracin de Justicia, para el imputado y
para el perjudicado; porque trascendiendo de la simple esfera individual, atae al inters general que el proceso
sea decidido rectamente.
As entendido, el derecho de defensa, reconocido como derecho fundamental,exige un presupuesto bsico:
la audiencia del imputado, la contradiccin procesal trasunto del derecho a un proceso con todas las garantas,
con objeto de articular su adecuada intervencin en el proceso, para lo que es requisito imprescindible
conocer la acusacin formulada contra l. Adems, el derecho de defensa se traduce en una serie de derechos
instrumentales, tambin de rango constitucional: derecho a la asistencia de abogado, a la utilizacin de los
medios de prueba pertinentes, a no declarar contra s mismo y a no confesarse culpable. Por consiguiente, el
ejercicio del derecho de defensa se concreta en las actuaciones de la persona que ve amenazada o limitada su
libertad, precisamente por causa de un proceso penal. Vctor Moreno Catena. El proceso penal, T.I, Valencia,
Tirant lo Blanch, 2000, p. 443.
Relacin jurdica significa relacin entre personas cuando decimos que el proceso es una relacin jurdica
entre el juez y las partes, reconocemos implcitamente que el proceso, que se integra con sujetos dotados de
una voluntad autnoma y jurdicamente relevante, no existe solamente el juez sino tres personas, el propio
juez y adems las partes, como lo expresaba la antigua doctrina: proccessus este actus triun personarum.
En esto consiste la dialctica, que es el carcter ms precioso y tpico del proceso moderno, lo que significa
que la voluntad del juez no tiene ya, en ningn caso, el carcter de soberana absoluta, sino que siempre est
condicionada (inclusive en el proceso penal) a la voluntad y al comportamiento de las partes, es decir, a la
iniciativa, al estmulo, a la resistencia o a la aquiescencia de las mismas. Piero Calamandrei. Proceso y
democracia, p. cit., pp. 150. 151.
El derecho de defensa penal es el que tiene el imputado para oponerse a la pretensin penal de la acusacin.
La defensa puede concebirse como una parte procesal dialcticamente opuesta a la acusacin, integrada por dos
sujetos procesales (el imputado y su abogado), titulares de todo un conjunto de garantas y derechos instrumentales
suficientes para contestar la pretensin penal y hacer valer en forma eficaz dentro del proceso el derecho a la

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De algunas irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y el derecho de defensa


libertad que asiste a todo ciudadano que, por no haber sido condenado, se presume inocente. Alberto Surez
Snchez. El debido proceso penal, 2 ed. Bogot, U. Externado de Colombia, 2001, p. 263.
49 El derecho del sindicado a un defensor tcnico libremente escogido por l, o subsidiariamente provisto por el
Estado, es una garanta prevista tanto en el artculo 29 de la Constitucin Poltica como en el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos (Ley 74 de 1968, artculo 14.3.d) y la Convencin Americana de Derechos
Humanos (artculo 8.d.e).

El carcter unilateral del ejercicio del poder punitivo del Estado exige, en aras de preservar el la igualdad de
oportunidades dentro del proceso, que el sindicado tenga como defensor a una persona con un nivel bsico de
formacin jurdica para compensar en algo la inferioridad en la que quedara, porque las ms de las veces los
imputados carecen de los recursos forenses que se demandan para defender una causa penal. Por tan elevada
consideracin del anhelado equilibrio entre las partes, la defensa tcnica se ha establecido como un presupuesto
de validez del proceso, y la falta constituye causal de nulidad, sin posibilidad de saneamiento, tal como lo
prevn los artculos 304-3 y 308-3 del Cdigo de Procedimiento Penal.

Aunque el defensor tcnico cumple funciones de asistencia y representacin de los intereses del procesado,
no por ello deja de ser un sujeto procesal autnomo. As entonces, los vacos o las omisiones relevantes en
el ejercicio de la defensa tcnica no pueden colmarse con el pretexto de que hubo defensa material cumplida
por el procesado, pues la Carta Poltica claramente prev la concurrencia de los dos elementos: defensa y
asistencia de un letrado. Con razn, el Cdigo de Procedimiento Penal, en el ttulo de los sujetos procesales,
regula separadamente lo concerniente al procesado y el defensor (ttulo III, captulos III y IV).

En el mismo sentido constitucional, la defensa tcnica (igual que la material) es ininterrumpida, porque obliga
durante la investigacin y el juzgamiento, de tal manera que las precariedades ostensibles y dainas de la
primera fase no podran compensarse con la actividad de la segunda etapa, por ms meritoria que sta sea.

Dado que la labor defensiva de asistencia al procesado, idiomtica y jurdicamente, significa un despliegue de
medios o esfuerzos encaminados a mejorar la situacin de aqul, la jurisprudencia de esta sala ha repudiado
la pasividad del defensor, de tal manera que no basta la designacin o reconocimiento de un profesional del
derecho en el proceso, sino que se exigen de su parte actos para que la defensa sea real y efectiva y no se quede
en el plano de lo nominal e ilusorio, pues slo as se satisface la dialctica propia del proceso. Por ello, la Corte
tambin ha estimado que la dinmica de la defensa tcnica debe cubrir funciones tales como la comunicacin
permanente con el sindicado, la asistencia a los actos de defensa material (indagatoria, reconocimiento en fila
de personas, declaraciones con reconstruccin de hechos, sentencia anticipada), examen de las actuaciones
y control de las mismas, reclamo de la libertad cuando sea procedente, peticin y ofrecimiento de pruebas,
proposicin de diligencias, presentacin de alegatos de defensa e interposicin de recursos (Sentencias de 23
de noviembre de 1995, M. P. Ricardo Calvete Rangel; 18 de septiembre de 1997, M. P. Fernando Arboleda
Ripoll; y 3 de junio de 1998, M. P. Ddimo Pez Velandia).

Tambin ha precisado la jurisprudencia que es difcilmente mensurable la actividad defensiva, mxime si la
valoracin se ensaya desde la perspectiva del juez como tercero imparcial, porque aquella siempre es parcial,
y entonces resulta arriesgado tratar de enmarcar la defensa al gusto del juzgador. No es fcil detectar si
algunos silencios y expectativas del defensor obedecen a una estrategia defensiva; pero, de todas maneras,
objetivamente s puede afirmarse que no siempre la mejor defensa es aquella que atiborra el proceso de
peticiones y recursos, sin cuidarse de la pertinencia, que insinan ms un propsito dilatorio que defensivo, pero
igualmente tampoco puede reputarse como estratgico el marcado abandono de la causa encomendada.

Por ello, a partir de estas disquisiciones tericas, en cada caso es preciso hacer un balance de la actividad del
defensor profesional, no tanto por la contundencia de los resultados probatorios que llevaron a la sentencia
condenatoria, pues, desde ese equivocado perfil a posteriori, cualquier defensa tcnica (y an la ausencia de
la misma) estara justificada y para nada contaran las posibilidades defensivas que se desperdiciaron en el
curso de la formacin de las pruebas, o de las decisiones y de todo el proceso en general. Sin embargo, en
dicha ponderacin s cuenta el desarrollo y materializacin del principio de investigacin integral, conforme
con el cual la bsqueda judicial debe ocuparse tanto de lo inculpatorio como de lo exculpatorio, no porque
de esa manera pueda llegar a sustituirse la defensa en cualquiera de sus dos matices, sino porque la cumplida
vigencia de dicho postulado en manos de los funcionarios judiciales s puede explicar razonablemente cierta
inactividad del defensor tcnico. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 22 de
octubre de 1999, M.P. Dr. Jorge Anbal Gmez Gallego, Radicado 11.040.
593

De la casacin penal en el sistema acusatorio


50 Esta posibilidad de oposicin y refutacin de la pretensin punitiva del Estado debe ser real, continua y unitaria,
caractersticas que se oponen a lo formal, lo temporal y lo soluble. No es, ni se trata, de llenar una exigencia
de carcter normativo, sino de velar porque este derecho logre material y efectiva realizacin, obligacin por
cuyo cumplimiento debe propender el funcionario judicial encargado de la direccin del proceso.

El derecho a la defensa tcnica o profesional es una prerrogativa intangible. El imputado no puede renunciar a
ella ni el Estado a su obligacin de garantizarla. Si el procesado no quiere o no est en condiciones de designar
un abogado que lo asista en el trmite procedimental, el rgano judicial tiene la obligacin de proveerselo, y
de estar atento a su desempeo, asegurndose que su gestin se cumpla dentro los marcos de diligencia debida
y tica profesional, propsito que por igual debe buscar en tratndose de abogados de confianza, designados a
instancia del propio implicado.

No es que el rgano judicial pueda interferir en la estrategia defensiva del abogado; ni mas faltaba. Mucho
menos que pueda imponerle unos determinados derroteros a su gestin controversial. De lo que se trata es de
evitar que el abandono de la gestin encomendada, entendida no como inactividad contenciosa, sino como
ausencia absoluta de presencia procesal, desquicie la estructura bsica del proceso. Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casacin Penal, Sentencia del 22 de septiembre de 1998, M.P., Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll,
Radicado 10.771.
51 El concepto de derecho de defensa tcnica se desenvuelve en funcin de las posibilidades reales de
contradiccin de los cargos, por los que en un caso como el que se analiza, el conocimiento y la intervencin
del procesado en el despliegue de la actividad investigativa quedan reducidas al mximo, como que durante
su privacin de libertad, el sindicado slo tuvo conocimiento del desarrollo del proceso que se adelanta en
su contra a travs de los interlocutorios que se proferan, pero al margen de la prctica probatoria y de su
contradiccin. Lo cierto es, de todos modos, que careci de una defensa tcnica, lo cual no puede suplirse con
la simple defensa material que haga el acusado, tenga o no este, conocimientos jurdicos. Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 12 de noviembre de 1999, M.P., Dr. Edgar Lombana Trujillo,
Radicado 11.198.
52 Es decir, el derecho fundamental de defensa tcnica cobra vigencia en todas las fases de la actuacin penal,
pues al ser ininterrumpida debe estar presente tanto en la investigacin indagacin e investigacin formal
como en el juzgamiento por imperativo del artculo 29 de la Constitucin Poltica, sin perjuicio de las facultades
que se otorgan al procesado para que, en forma directa, pueda adelantar las actuaciones pertinentes al ejercicio
de su propia defensa que, de todos modos, no suple el derecho a ser asistido por un defensor.

Como todas las garantas del procesado, el derecho a la defensa tcnica debe ser resguardado por el juez de
control de garantas y de conocimiento , la Fiscala, el Ministerio Pblico y, claro est, por el propio defensor,
como presupuesto de validez de la actuacin judicial que se tramite en su contra.

El defensor, valga insistir, tiene el deber de adelantar una defensa pro activa y diligente. En l recae la direccin
de la defensa, de manera que debe regir su actividad de conformidad con los deberes y atribuciones que le
confiere el artculo 125 del Cdigo de Procedimiento Penal, en especial controvertir las pruebas, interrogar y
contrainterrogar a los testigos y peritos, proponer nulidades, interponer recursos; de manera que slo en los
eventos en los cuales se advierta sin objecin beneficio para el imputado o acusado, resultara vlido ejercer
la atribucin de No ser obligado a presentar prueba de descargo o contraprueba, ni a intervenir activamente
durante el juicio. (ib. No. 8).

Con base en los planteamientos anteriores, que hablan en esencia del derecho a la defensa tcnica como garanta
constitucional y de las caractersticas que le son propias (la defensa material debe ser: i) intangible, ii) real
o material y, iii) permanente), frente al caso analizado, a diferencia de lo que se consigna en la sentencia que
resolvi el recurso de casacin, considero que durante la investigacin el defensor del seor S. S. omiti el
cumplimiento cabal de las funciones que le correspondan, pues la defensa se ejerci desde la arista puramente
material, de lo cual es muestra el hecho que el imputado fue quien apel la decisin que le impuso medida de
aseguramiento y sustent por s solo, en ausencia de su defensor, dicho recurso. Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casacin Penal, Aclaracin de voto del M. Dr. Jos Leonidas Bustos Martnez a la sentencia del 23
de abril de 2008, Radicado 28.028 del M.P. Dr. Augusto Jos Ibez Guzmn.
53 La Corte Constitucional, no ha sido ajena en sus pronunciamientos al asunto materia del presente recurso
extraordinario, y al respecto, por su armona con lo atrs precisado, bien vale la pena traer a colacin las
siguientes reflexiones expuestas en el fallo de tutela T-957 de 17 de noviembre de 2006:
594

De algunas irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y el derecho de defensa



4. El derecho a la defensa tcnica y el debido proceso en materia penal.


El artculo 29 de la Constitucin Poltica, cuyo primer inciso ordena de manera genrica la aplicacin del
debido proceso a todas las actuaciones administrativas y judiciales, particulariza posteriormente respecto
del contenido de ste en determinados procedimientos y, en su inciso 4, establece que los sindicados tienen
derecho a que los asista un abogado dentro de todo el proceso penal, esto es, tanto en la etapa de instruccin,
como en la de juzgamiento. Tal garanta puede materializarse a travs del nombramiento de un abogado por
parte del sindicado defensor de confianza o mediante la asignacin de un defensor de oficio nombrado por
Estado.

A su vez, en el proceso penal, el ejercicio concreto de la defensa est determinado por las facultades de la
parte acusada, que son bsicamente las de aportar pruebas, controvertir las allegadas al proceso e impugnar
las providencias proferidas dentro del mismo.

Por otra parte, nuestro sistema de procedimiento penal acepta que se procese penalmente a un sindicado en
su ausencia, posibilidad que, como ya lo ha establecido esta Corporacin, encuentra plena aceptacin a la luz
del ordenamiento constitucional. Ello requiere, empero, que dentro del proceso, los derechos e intereses de
la persona ausente estn representados por un abogado defensor que, en la medida en que ello sea posible,
aporte y controvierta pruebas e impugne las decisiones judiciales. El ejercicio de la funcin de defensora de
oficio de una persona ausente presenta ciertas dificultades especficas, pues la inasistencia del sindicado al
proceso, adems de imposibilitar la defensa material, limita las posibilidades de llevar a cabo una adecuada
defensa tcnica. Esto implica que, en estos casos, los defensores de oficio, abogados titulados, deben ser
particularmente diligentes y por tanto, responden hasta por culpa levsima, correspondiente al nivel de experto,
pues estn representando los intereses de personas que, adems de ver comprometida su libertad individual,
no tienen la posibilidad de ejercer por s mismos sus derechos.

Con todo, en las condiciones anotadas, ha dicho la Corte que, para considerar si una determinada sentencia
judicial constituye una va de hecho, no basta con demostrar que existieron fallas en la defensa tcnica del
procesado, sino que es preciso acreditar que con tales irregularidades se condicion, en forma decisiva, el
contenido de su parte resolutiva.

Desde esta perspectiva la Corte ha considerado que se entiende violado el ncleo esencial del derecho a la
defensa tcnica, cuando concurren los siguientes elementos:

i) Que efectivamente se presenten fallas en la defensa que, desde ninguna perspectiva posible, puedan encuadrarse
dentro del margen de libertad con que cuenta el apoderado para escoger la estrategia de defensa adecuada. Ello
implica que, para que se pueda alegar una vulneracin del derecho a la defensa tcnica, debe ser evidente que
el defensor cumpli un papel meramente formal, carente de cualquier vinculacin a una estrategia procesal.

ii) Que las mencionadas deficiencias no le sean imputables al procesado o no hayan resultado de su propsito
de evadir la accin de la justicia. Habr de distinguirse en estos casos, entre quienes no se presentan al proceso
penal porque se ocultan y quienes no lo hacen porque les fue imposible conocer su existencia.

iii) Que la falta de defensa tcnica revista tal trascendencia y magnitud que sea determinante de la decisin
judicial respectiva, de manera tal que pueda afirmarse que se configura una va de hecho judicial por uno de
los defectos anotados y, en consecuencia, una vulneracin del derecho al debido proceso y, eventualmente, de
otros derechos fundamentales.

As las cosas, frente a una presunta vulneracin del derecho fundamental a una defensa tcnica, es necesario
estudiar cada caso concreto para evaluar sus precisas consecuencias a partir de una ponderacin que tenga
en cuenta las circunstancias particulares del mismo. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal,
Sentencia del 11 de julio de 2007, M.P. Dr. Julio Enrique Socha Salamanca, Radicado 26.827.
54 El ejercicio de la defensa tcnica. No puede desconocerse que, de acuerdo con el artculo 29 de la Constitucin
Poltica, la defensa material y tcnica se impone en ambas fases del proceso penal colombiano (investigacin
y juzgamiento). En este orden de ideas, hoy en da no es posible pretextar que dicha garanta tuvo cumplida
vigencia durante la segunda etapa, y entonces que, como se trata de actos ms avanzados del proceso, con
ello se enjugara cualquier falencia ocurrida en la fase de la investigacin.

Sin embargo, una vez establecido que la defensa no puede faltar en ninguno de los dos estadios procesales,
sera exageradamente formal exigir que paso a paso en la instruccin cualquiera sea la naturaleza de ellos, la
participacin del defensor sea inexorable. No, en realidad existen actuaciones que no pueden practicarse sin

595

De la casacin penal en el sistema acusatorio


la presencia del defensor, tales son las que demandan la asistencia e intervencin del procesado (indagatoria,
examen del imputado en el lugar de los hechos, reconocimiento en fila de personas, sentencia anticipada,
audiencia especial, etc.), en cuyo caso podra generarse una inexistencia (artculo 161 C.P.P.), u otras en las
que legalmente se dispone la presencia del defensor, aunque all no se encuentre el sindicado (reconocimiento
por medio de fotografas); pero, cumplidos aquellos insoslayables preceptos, el examen de la garanta de la
defensa tcnica, debe hacerse en el contexto y la realidad global de cada fase procesal, con tal de que los
funcionarios judiciales no hayan entorpecido la oportunidad de contradiccin o defensa para todos los sujetos
procesales Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 2 de septiembre de 1999, M.P.,
Dr. Jorge Anbal Gmez Gallego, Radicado 11050.
55 Se resalta que, como lo tiene dicho la Sala (Sentencia de casacin del 3 de diciembre de 2002, Rad. 11079),
el derecho de defensa constituye la excepcin al principio de convalidacin de actos irregulares. En caso de
vulneracin del derecho de defensa no opera la convalidacin, de modo que para subsanar la vulneracin de
esa garanta superior se impone invalidar todo lo actuado. Tal lnea jurisprudencial ya haba sido enunciada
en los siguientes trminos:

Desde la ptica procesal, los actos irregulares, por regla general, son susceptibles de ser convalidados bajo
ciertos condicionamientos, sin embargo, no es lo que ocurre con el derecho de defensa que constituye la
excepcin, en cuanto el legislador no admite que una trasgresin de esa ndole transcurra impunemente. Lo
anterior significa que la nica manera de subsanar la irregularidad sustancial denunciada y comprobada es
retrotraer el proceso y reconstruirlo con la gua y cumplimiento de los principios constitucionales, desde el
momento en que stos resultaron quebrantados (Sentencia de casacin del 20 de enero de 1999, Rad. 11.242)
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 1 de agosto de 2007, M.P. Dr. Yesid Ramrez
Bastidas, Radicado 27.283.
56 () se ha considerado tradicionalmente la defensa como un derecho de la parte procesal, en un comienzo
slo reconociendo a favor del demandado o imputado, aunque actualmente se ha abierto paso la idea de que
se la estima consagrada en las Constituciones modernas, elevada a la categora de derecho fundamental, lo que
determina algunas de sus ms importantes caractersticas, entre las cuales se sitan, la de su irrenunciabilidad
y su inalienabilidad.

Que la defensa sea irrenunciable, significa que no puede ser objeto de renuncia por la parte procesal. Es decir,
esta no podra por propia voluntad decidir que no se le conceda la oportunidad de defenderse en un proceso
en que se discutan cuestiones en las que tenga inters. Lo cual no impide, claro est, que la garanta no pueda
ser objeto de limitaciones, que podrn ser establecidas para la proteccin de otros derechos fundamentales,
en aplicacin del principio de proporcionalidad, que como principio general del Derecho, obliga siempre al
operador jurdico a tratar de alcanzar el justo equilibrio de los intereses en conflicto.

Que sea inalienable, significa que como derecho fundamental no puede ser objeto de disposicin voluntaria
por su titular, ni su ejercicio puede ser sustrado y traspasado a terceras personas, cuya consecuencia ms
importante es que no puede ser privado de su capacidad de control sobre la forma en que los poderes que
conlleva la garanta, son ejercitados por sus defensores tcnicos. Alex Carocca Prez, Garanta constitucional
de la defensa procesal, p. cit., p. 22.
57 Sobre el particular, en sentencia de 13 de septiembre de 2006, dentro de la radicacin N 20345, esta Sala
precis:

No queda duda que el derecho a la asistencia jurdica cualificada durante la investigacin y juzgamiento
escogida por el procesado o provista por el Estado se encuentra consagrada como garanta fundamental, por
lo tanto adquiere la doble connotacin de requisito procesal toda vez que los funcionarios judiciales tienen
la obligacin de velar por su ejercicio que no se basta con la designacin sucednea cuando el acriminado
no cuenta con un abogado de confianza sino que se prolonga con la vigilancia de la gestin a fin de que la
oposicin a la pretensin punitiva del Estado se amolde a los parmetros de diligencia debida en pro de los
intereses del sujeto pasivo de la accin judicial penal.

En este orden, de tiempo atrs la Corte ha indicado que resulta vana la simple presencia formal del defensor
pues ha de ser latente la actuacin en beneficio del procesado, sin embargo tambin ha precisado que no siempre
el optar por no pedir pruebas, no participar en su prctica, como tampoco elevar solicitudes o impugnar las
decisiones desfavorables significa la orfandad defensiva o un descuido manifiesto de una adecuada defensa
porque la postulacin o ejercicio de tales actuaciones no responde a una carga ineludible para el letrado.

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De algunas irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y el derecho de defensa


An la aparente pasividad del abogado en alguna fase del proceso o durante su trmite o la ausencia de actos
positivos de gestin, no pueden considerarse de manera fatal como infractoras del derecho de defensa porque
tambin puede colegirse que una tal postura obedece a que se considere oportuno su no ejercicio.

Posteriormente, en fallo de 19 de octubre de 2006, en la radicacin N 22432, la Corte reiter:

Ninguna discusin se presenta en torno a que toda persona que sea vinculada a un proceso de naturaleza penal
debe gozar de la asistencia profesional de un abogado durante todo su desarrollo, bien sea por designacin que
haga el imputado o procesado o porque el Estado se lo provea, conforme el precepto contenido en el artculo
29, que seala:

Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicato
tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por l, o de oficio, durante la investigacin
y el juzgamiento; a un debido proceso pblico sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir
todas las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por
el mismo hecho.

Luego, el derecho a la defensa tcnica constituye una garanta de rango constitucional, cuya eficacia debe ser
vigilada y procurada por el funcionario judicial, sin que pueda quedar al libre ejercicio de quien oficiosamente
es postulado e incluso del defensor de confianza, sino que debe ser controlada eficazmente por el director del
proceso con el propsito de que dicha asistencia tcnica no se quede en el plano meramente formal, sino que
se traduzca en actos que la materialicen en el trmite que se cumple, slo de esta manera se podr entender el
cabal respeto a lo dispuesto por el artculo 29 de la Carta Poltica.

De manera tal, que el derecho a la defensa no se concibe slo como la posibilidad de que el imputado, procesado
o condenado est representado por un defensor tcnico, sino que su ejercicio debe ser calificado en virtud a sus
conocimientos especializados, para que garantice efectivamente sus derechos fundamentales y haga respetar
el debido proceso que le otorgan los preceptos, igualmente, de rango constitucional y sea permanente, esto
es, hasta cuando la situacin de la persona sea resuelta definitivamente.

La Corte tiene definido de antao que el derecho a la defensa tcnica, como garanta constitucional, posee tres
caractersticas esenciales, debe ser intangible, real o material y permanente, en todo el proceso. La intangibilidad
est relacionada con la condicin de irrenunciable, por lo tanto, en el evento de que el imputado no designe su
propio defensor, el Estado debe procurrselo de oficio; material o real porque no puede entenderse garantizada
por la sola existencia nominal de un defensor profesional del derecho, sino que se requieren actos positivos
de gestin defensiva y finalmente la permanencia conlleva a que su ejercicio debe ser garantizado en todo el
trmite procesal sin ninguna clase de limitaciones.

En consecuencia, la no satisfaccin de cualquiera de estas caractersticas, por ser esenciales, deslegitima el
trmite cumplido, y por lo tanto, se impondr la declaratoria de su nulidad, una vez comprobada su trascendencia.
().

Lo anterior obliga a que en cada caso en particular el juez que realice el control constitucional y legal verifique
el respeto de los derechos fundamentales del imputado, procesado o condenado, examine con detenimiento el
ejercicio del derecho a la defensa y slo cuando constate que ste, bien sea, por su contenido material o tcnico
le ha sido vulnerado, o porque el nombramiento ha recado en una persona que no se encuentra acreditado que
ha recibido la formacin jurdica necesaria para optar al ttulo de abogado, o que no corresponde su actividad
profesional a los casos excepcionalsimos en los que resulta vlida, o porque teniendo los conocimientos
especializados su labor no se ha traducido en actos reales de gestin defensiva, o cuando en algn interregno
del trmite procesal penal cumplido le ha sido desconocido, eventos en los cuales el funcionario judicial estar
obligado a declarar la nulidad de la actuacin, al constatar que cualquiera de las circunstancias aludidas ha
tenido lugar. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 11 de julio de 2007. M.P.:
Julio Enrique Socha Salamanca. Radicado 26.826.
58 Carocca Prez, en relacin al tema, escribe: La garanta de la defensa ha de estar presente en cualquier
proceso, pero no slo como pudiera pensarse al inicio del mismo, sino que debe respetarse a lo largo de todo
su desarrollo y hasta su conclusin.

Se trata de una caracterstica esencial de la garanta, que se explica por varias razones, que dicen relacin tanto
con la naturaleza del proceso jurisdiccional como con el concepto de defensa ().

De este modo, si la defensa en un sentido prejurdico es la posibilidad de accin (reaccin) frente a la previa
accin de la contraria y si en el proceso esta accin, que ya es accin jurdica, est descompuesta en una serie
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de actos a lo largo del proceso, la defensa, impostada a este ltimo, debe permitir a cada parte actuar durante
todo su transcurrir para responder a los actos de la contraria que se van sucediendo durante el mismo.
No se trata, lgicamente de una equivalencia matemtica, sino de establecer una cierta equivalencia mnima,
que debe ser medida en trminos de similar idoneidad para influir en el convencimiento del juzgador. Es en
este contexto donde cobra vigencia el contenido esencial de la garanta que la Constitucin obliga a respetar
al legislador ordinario, en la estructuracin de los procedimientos.
Pero no solamente debe ser respetada esta garanta en cada una de las etapas de un procedimiento, sino que
adems debe ser salvaguardada en cualquiera de las instancias que comprenda su tramitacin (). Garanta
constitucional de la defensa procesal. Op. cit., pp. 80, 81 y 83.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 18 de noviembre de 1992. M.P.: Ddimo
Pez Velandia. Radicado 6.427.
Salvamento de Voto. Radicacin 6427. fecha tu supra. H.M.: dgar Saavedra Rojas.
Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 2 de septiembre de 1999. M.P.: Jorge Anbal Gmez Gallego.
Radicado 11.050.
Ibdem.
El derecho a la defensa, ha sido dicho por la Corte, implica que el inculpado cuente con asistencia profesional
durante todo el trmite procesal, ya que sin posibilidades de contradiccin no es posible concebir legtimo hoy
da el proceso, pero ello no significa que se ha dejado de tenerla en un determinado momento, la actuacin
as cumplida, o la subsiguiente, advengan por ese solo motivo ineficaces, pues en virtud del principio de
trascendencia que orienta la declaratoria de las nulidades, solo si la anomala afecta realmente las garantas
de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instruccin o el juzgamiento, resulta
inevitable su declaracin ().
No ocurre lo mismo en relacin con el sindicado E.C., pues como se dej visto, su situacin de desamparo se
mantuvo durante toda la fase de instruccin, habiendo sido provisto de abogado solo despus de la clausura del
sumario, cuando ya no proceda ninguna clase de controversia jurdica, surgiendo claro el desconocimiento del
mandato constitucional contenido en el artculo 29 de la Constitucin Nacional, que ordena que el procesado
debe estar asistido de un profesional del derecho durante la investigacin y el juzgamiento.
De acuerdo con el texto citado inciso primero del artculo 148 del Cdigo de Procedimiento Penal, la
designacin de una persona honorable en el cargo de defensor del imputado, solo era posible de ser efectuada
para la diligencia de indagatoria, de suerte que, cumplida sta, surga para el funcionario judicial la obligacin
de proveer al sindicado de defensa tcnica, a fin de que pudiera enfrentar en igualdad de condiciones al ente
acusador.
Al dejar de hacerlo, y permitir que esta situacin se mantuviera durante todo el ciclo investigativo,
comprometi no solo el derecho de defensa, sino que atent contra el debido proceso, cuyo entendimiento
como contradictorio supone que no pueda ser adelantado sin que el Estado brinde a los sujetos procesales la
posibilidad de controversia mediante la constitucin de una relacin adversarial. Corte Suprema de Justicia.
Sala de Casacin Penal. Sentencia del 11 de agosto de 1999. M.P.: Fernando E. Arboleda Ripoll. Radicado
11.555.
Al efecto, la Corte ha establecido de antao, pacficamente, que nicamente en los casos en los cuales el
abandono defensivo oper durante una etapa completa del proceso, dgase la instruccin o el juicio, se determina
automtica la nulidad, dado que una tan profunda carencia representa clara violacin de las mnimas garantas
procesales y ostensible quebrantamiento de la estructura misma de la actuacin penal. En los dems casos,
cabe agregar, dando cumplimiento al principio de trascendencia es menester demostrar efectiva afectacin del
derecho de defensa, para que tenga eco la solicitud de nulidad. Esto dijo la Sala sobre el tpico en cuestin
(Sentencia del 8 de octubre de 2003, Radicado 17.404):
Distinto de la estrategia defensiva, es el abandono del encargo. La primera presupone actos positivos de gestin,
o una actitud expectante frente al tracto procesal. La segunda, ausencia absoluta de actividad defensiva, e
indiferencia por la suerte del proceso. Frente a la primera hiptesis, cualquier ataque o crtica a posteriori
orientada a obtener la nulidad de lo actuado sobre el supuesto de que la estrategia fue incorrecta, resultar
impertinente. Frente a la segunda, en cambio, habr lugar a demandar la nulidad del proceso por falta de defensa
tcnica cuando la ausencia de defensor haya comprendido toda la fase instructiva, o todo el juzgamiento, o
cuando siendo temporal haya afectado el derecho de defensa del procesado.
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De algunas irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y el derecho de defensa


Advertidos de que aducido abandono defensivo no se materializ durante una etapa completa del proceso, sino
en el interregno que va desde la expedicin del auto de resolucin de situacin jurdica, hasta la notificacin de
la resolucin acusatoria, en seguimiento de la jurisprudencia de la Corte, es necesario, para efectos de determinar
la invalidez de lo actuado, en cuanto violatorio del derecho de defensa, demostrar que efectivamente esa inercia
defensiva produjo dao al procesado. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 11
de julio de 2007. M.P.: Sigifredo Espinosa Prez. Radicado 24.297.
65 En el evento que es objeto de estudio, la situacin de desamparo del aqu procesado se mantuvo durante toda
la fase de la instruccin, pues, como se dej visto en la resea de los antecedentes procesales del caso, despus
de que el imputado E.C.N. fue vinculado mediante declaratoria de persona ausente, y hasta la calificacin del
mrito del sumario, la defensora que nominalmente le fue designada para proveer su defensa tcnica, no realiz
actividad alguna orientada a ejercer el encargo de asesora calificada que le fue encomendado, ni orientada
siquiera a informarse de la suerte del proceso. Su gestin como abogada defensora se circunscribe a la posesin
en el cargo tres das despus de su designacin. A partir de entonces, ninguna noticia suya volvi a tenerse
en el proceso, no obstante los requerimientos y gestiones adelantadas por los funcionarios de la Secretara
Comn de la Fiscala con el fin de obtener su comparecencia.

Y dado que con posterioridad a esa inactividad de la abogada designada se verific que la misma haba sido
privada de su libertad, tal ausencia slo puede ser concebida como un abandono real de la gestin encomendada
a partir de la fecha en que asumi el encargo, pues aunque no se tiene certeza acerca del da en que se le
priv de su libertad, ningn elemento de juicio en el proceso permite a la Sala afirmar que en algn momento
la defensora estuvo atenta a su trmite, y resulta difcil pregonar que antes de esa privacin de libertad la
inactividad de la misma obedeci a una estrategia defensiva, pues a esa conclusin no puede llegarse si se
atiende a los postulados de la lgica y racionalidad.

Ahora, aunque no puede sostenerse igual situacin de abandono en la etapa del juicio, y que los abogados
que asistieron al procesado en esta segunda etapa del proceso tuvieron oportunidad de ejercer sin limitaciones
el derecho de contradiccin, esta situacin no convalida la ausencia de asesora calificada que se present
durante la instruccin. De una parte, porque por mandato constitucional el derecho a gozar de una defensa
tcnica debe ser garantizado en las dos etapas del proceso (investigacin y juzgamiento), y de otra, porque se
trata de una prerrogativa de carcter absoluto e intangible, condiciones que hacen que el procesado no pueda
renunciar a ella, ni el Estado a su obligacin de garantizarla.

De otro lado, razn asiste al Delegado cuando advierte que el eventual compromiso probatorio del procesado no
convalida o purga la ausencia de defensa tcnica o el que se ejecute de manera protuberantemente defectuosa,
por cuanto la garanta de su cabal ejercicio constituye natural obstculo a las arbitrariedades, ya que el abogado
que acta como defensor, de confianza o de oficio, tiene como misin fundamental, propia de la deontologa
de la profesin, proteger a su representado ante el aparato jurisdiccional que enfrenta, contener los posibles
desafueros, as como, siempre y en todo caso, permanecer vigilante para evitar cualquier conculcamiento y
buscar que sea corregido, sin que sea excusa admisible para eludir semejante compromiso el que la prueba lo
demuestre como responsable. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 18 de julio
de 2007. MM.PP.: Sigifredo Espinosa Prez y Alfredo Gmez Quintero. Radicado 26.273.
66 Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 30 de marzo de 2009. M.P.: Mara del
Rosario Gonzlez de Lemos. Radicado 30.710.
67 Insistentemente la Corte ha sostenido que los conceptos de inactividad y de abandono de la defensa son
distintos, y que aunque el segundo presupone necesariamente el primero, no siempre que se presenta inactividad
se est en presencia de un desamparo, como que la ausencia de gestin puede obedecer a una postura estratgica
de la defensa, orientada a dejar en manos de los rganos judiciales toda la carga probatoria, o la iniciativa en
la formulacin de posturas probatorias o jurdicas.

Tambin ha dicho que la inactividad que vicia de nulidad el proceso, por ausencia de defensa tcnica, es la
que revela abandono de la gestin, no la que denota estrategia defensiva, y que cuando se plantea en casacin
un reparo de esta naturaleza, es imperioso demostrar que la inactividad denunciada no obedece a un plan
estratgico, sino al descuido del abogado en su desempeo, o al desdeo o desprecio por la labor que le ha
sido encomendada, nicos eventos en los cuales puede realmente afirmarse que el derecho a contar con una
defensa efectiva ha sido conculcado. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 23
de agosto de 2006. M.P.: Mauro Solarte Portilla. Radicado 23.830.
599

De la casacin penal en el sistema acusatorio


68 Gerardo Barbosa Castillo. Mdulo de nulidades. Op. cit., p. 22.
69 Se debe tener presente que: el ejercicio del derecho de defensa no se limita a la actividad que debe cumplir
el abogado defensor defensa tcnica, sino que se refiere tambin a las actividades de autodefensa que
corresponden al inculpado defensa material las cuales confluyen con la labor desplegada por el abogado
con el mismo objetivo: defender al imputado. El Cdigo de Procedimiento Penal de 2000 (artculo 137) le
reconoce al procesado los mismos derechos de su defensor, con excepcin del recurso de casacin. Es decir,
lo autoriza para solicitar la prctica de pruebas, interponer recursos e intervenir personalmente en todos los
casos en que lo autorice la ley. Adems, la presencia del procesado es esencial en todas las diligencias en las
que puede actuar directamente o asistido por su abogado, como lo es la indagatoria, la reconstruccin de los
hechos, etc. (Corte Constitucional, SU-014-01). Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia
del 1 de agosto de 2007. M.P.: Yesid Ramrez Bastidas. Radicado 27.283.
70 El nuevo modelo acusatorio es un sistema de partes, segn el cual el imputado ya no es un sujeto pasivo en
el proceso, como lo era bajo el modelo inquisitivo, sino que demanda su participacin activa, incluso desde
antes de la formulacin de la imputacin de cargos. Por lo que, sin considerar una inversin de la presuncin
de inocencia, las cargas procesales se distribuyen entre la Fiscala y el investigado, imputado o procesado a
quien le corresponde aportar elementos de juicio que permitan confrontar los alegatos del acusador, e inclusive
los aportados por la vctima a quien tambin se le permite la posibilidad de enfrentar al imputado (Corte
Constitucional. Sentencia C-591 del 9 de junio de 2005). Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal.
Sentencia del 11 de julio de 2007. M.P.: Julio Enrique Socha Salamanca. Radicado 26.827.
71 El derecho a la defensa tcnica o profesional es una prerrogativa intangible. El imputado no puede renunciar a
ella, ni el Estado a su obligacin de garantizarla. Si el procesado no quiere o no est en condiciones de designar
un abogado que lo asista en el trmite procedimental, el rgano judicial tiene la obligacin de proverselo, y
de estar atento a su desempeo, asegurndose que su gestin se cumpla dentro los marcos de diligencia debida
y tica profesional, propsito que por igual debe buscar en tratndose de abogados de confianza, designados a
instancia del propio implicado.

No es que el rgano judicial pueda interferir en la estrategia defensiva del abogado, ni ms faltaba. Mucho menos
que pueda imponerle unos determinados derroteros a su gestin controversial. De lo que se trata es de evitar
que el abandono de la gestin encomendada, entendida no como inactividad contenciosa, sino como ausencia
absoluta de presencia procesal, desquicie la estructura bsica del proceso.

En cumplimiento de su funcin el defensor puede, por su parte, ejercitar de manera amplia el derecho de
contradiccin mediante una activa controversia conceptual o probatoria, u optar por un silencio expectante
dentro de los lmites de la racionalidad, como estrategia defensiva, susceptible de ser determinada a travs de
actos procesales que permitan inequvocamente establecerla.

Esta maniobra de simple supervisin del trmite procedimental, caracterizada por la ausencia de actos positivos
de gestin, debe diferenciarse de la situacin de abandono de la funcin encomendada, que se presenta cuando
el defensor, adems de renunciar a los actos de contradiccin probatoria e impugnacin, no hace presencia
procesal alguna, ni asume posturas de las cuales pueda deducirse una mnima actividad vigilante. Corte
Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 22 de septiembre de 1998. M.P.: Fernando E.
Arboleda Ripoll. Radicado 10.771.
72 Ninguna discusin se presenta en torno a que toda persona que sea vinculada a un proceso de naturaleza penal
debe gozar de la asistencia profesional de un abogado durante todo su desarrollo, bien sea por designacin que
haga el imputado o procesado o porque el Estado se lo prevea, conforme el precepto contenido en el artculo
29, que seala:

Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicato
tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por l, o de oficio, durante la investigacin
y el juzgamiento; a un debido proceso pblico sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir
todas las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por
el mismo hecho.

Luego, el derecho a la defensa tcnica constituye una garanta de rango constitucional, cuya eficacia debe ser
vigilada y procurada por el funcionario judicial, sin que pueda quedar al libre ejercicio de quien oficiosamente
es postulado e incluso del defensor de confianza, sino que debe ser controlada eficazmente por el director del
proceso con el propsito de que dicha asistencia tcnica no se quede en el plano meramente formal, sino que
600

De algunas irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y el derecho de defensa


se traduzca en actos que la materialicen en el trmite que se cumple, slo de esta manera se podr entender el
cabal respeto a lo dispuesto por el artculo 29 de la Carta Poltica.

De manera tal, que el derecho a la defensa no se concibe slo como la posibilidad de que el imputado, procesado
o condenado est representado por un defensor tcnico, sino que su ejercicio debe ser calificado en virtud a sus
conocimientos especializados, para que garantice efectivamente sus derechos fundamentales y haga respetar
el debido proceso que le otorgan los preceptos, igualmente, de rango constitucional y sea permanente, esto
es, hasta cuando la situacin de la persona sea resuelta definitivamente.

La Corte tiene definido de antao que el derecho a la defensa tcnica, como garanta constitucional, posee tres
caractersticas esenciales, debe ser intangible, real o material y permanente, en todo el proceso. La intangibilidad
est relacionada con la condicin de irrenunciable, por lo tanto, en el evento de que el imputado no designe su
propio defensor, el Estado debe procurrselo de oficio; material o real porque no puede entenderse garantizada
por la sola existencia nominal de un defensor profesional del derecho, sino que se requieren actos positivos
de gestin defensiva y finalmente la permanencia conlleva a que su ejercicio debe ser garantizado en todo el
trmite procesal sin ninguna clase de limitaciones.

En consecuencia, la no satisfaccin de cualquiera de estas caractersticas, por ser esenciales, deslegitima
el trmite cumplido, y por lo tanto, se impondr la declaratoria de su nulidad, una vez comprobada su
trascendencia.

Igualmente, tiene decantado la jurisprudencia que no puede ser designada como defensor del sindicado
cualquier persona, sino slo aquella que ha sido habilitada profesionalmente para tal fin, es decir, quien ostente
la condicin de abogado, sin que su inscripcin como tal en el Registro Nacional de Abogados corresponda a
una exigencia de rango constitucional, por ser un aspecto de regulacin legal y sealar sta las condiciones de
su ejercicio. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 19 de octubre de 2006. M.P.:
Javier Zapata Ortiz. Radicado 22.432.
73 Para la Corte ha sido y sigue siendo claro que la defensa tcnica como derecho que el procesado tiene de
ser asistido permanentemente por un abogado que lo asesore y represente en el proceso, y que en trminos
de equilibrio e idoneidad pueda enfrentar al rgano represivo, debe ser ejercitado de manera real, continua
u unitaria, de suerte que logre material y efectiva realizacin en el proceso, siendo el funcionario judicial el
llamado a garantizar su ejercicio.

Plurales son los pronunciamientos de la Sala en ste sentido, donde adems ha sido dicho que la proteccin de
este derecho constituye presupuesto esencial de validez en la relacin adversarial que a travs del proceso penal
se constituye, y que su vulneracin se erige en motivo de invalidacin de lo actuado.

Tambin ha sostenido que una tal situacin puede llegar a presentarse cuando el abogado designado para atender
la defensa omite cumplir con los deberes que el cargo le impone, pero que no es la ausencia objetiva de actos
positivos de gestin, sino el real abandono del compromiso adquirido, lo que vicia de nulidad la actuacin
por este motivo, siendo obligacin del demandante en casacin acreditar su existencia. Corte Suprema de
Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 25 de febrero de 1999. M.P.: Fernando E. Arboleda Ripoll.
Radicado 9.998.
74 La concepcin o entendimiento del proceso penal como contradictorio hace que su desarrollo deba ser
asumido dentro de una dinmica controversial, un continuo enfrentamiento de tesis, de posturas dialcticas,
un permanente avanzar hacia la investigacin y bsqueda de la verdad basada en el conflicto de partes
contendientes. Sin oportunidades que posibiliten esa contradiccin no es posible concebir legtimo hoy da el
proceso ().

En un sistema como el nuestro, donde la funcin de acusacin est en cabeza del Estado, este entrabamiento
solo es posible si al procesado se le ofrecen las garantas e instrumentos necesarios para su ejercicio, y se le
brinda la oportunidad de enfrentar en condiciones de igualdad a su contraparte.

A partir de este principio, surge el derecho a la defensa tcnica como garanta fundamental y presupuesto
esencial de validez en la relacin adversarial que a travs del proceso penal se constituye, consistente en
la prerrogativa que el imputado tiene de estar asistido permanentemente por un abogado que le asesore y
represente, y que en trminos de equilibrio e idoneidad, pueda enfrentar el rgano represivo.

Esta posibilidad de oposicin y refutacin de la pretensin punitiva del Estado debe ser real, continua y unitaria,
caractersticas que se oponen a lo formal, lo temporal y lo soluble. No es, ni se trata de llenar una exigencia de
carcter normativo, sino de velar porque ese derecho logre material y efectiva realizacin, obligacin por cuyo

601

De la casacin penal en el sistema acusatorio


cumplimiento debe propender el funcionario judicial encargado de la direccin del proceso. Corte Suprema
de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 22 de septiembre de 1998. M.P.: Fernando E. Arboleda
Ripoll. Radicado 10.771.
75 As lo revelan los actos y las omisiones de que da cuenta el actor y que constan en este expediente, en cuanto
se confrontan con el contenido de la garanta atinente al derecho de defensa que consagra el artculo 29 de la
Carta Poltica, puesto que este precepto establece con carcter imperativo el ejercicio de la defensa tcnica,
esto es, la que puede desplegar efectivamente un conocedor de las normas, de los ritos, de los beneficios, de
la hermenutica jurdica, en otras palabras un experto en la ciencia del derecho, cuya intervencin efectiviza
principios de lealtad, igualdad y justicia que hacen parte de la normatividad que rige un Estado social y
democrtico de derecho. Garanta que, obviamente debe trascender la apariencia que dan las formas y
plasmarse en una actividad que signifique debate equilibrado entre los intereses del procesado y la actividad
punitiva estatal en sus dos aspectos, el de la investigacin y el del juzgamiento. Indudablemente, esa lucha
no est en capacidad de librarla quien no ha integrado en su bagaje intelectual ese conocimiento profesional.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 20 de enero de 1999. M.P.: dgar Lombana
Trujillo. Radicado 11.242
76 De la asistencia letrada, la representacin eficaz y el derecho a designar un abogado de libre eleccin.

El literal d) del numeral 3 del artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de la Organizacin
de las Naciones Unidad, aprobado por la ley 74 de 1968, establece que durante el proceso, toda persona acusada
de un delito tendr derecho, en plena igualdad () a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de
su eleccin () y, siempre que el inters de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio.

As mismo, los literales d) y e) del numeral 2 del artculo 8 de la Convencin Americana de Derechos Humanos,
aprobada por la ley 16 de 1972, consagran el derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser
asistido por un defensor de su eleccin, as como el derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor
proporcionado por el Estado (), si el inculpado no se defendiere por s mismo ni nombrare defensor dentro
del plazo establecido por la ley.

De conformidad con la lectura de tales disposiciones, se desprende que los instrumentos internacionales
consagran dentro de una misma categora el derecho que ostenta el procesado a la defensa, bien sea por s
mismo o por intermedio del asistente letrado de su eleccin, y, de manera supletoria, el derecho indeclinable
a una asistencia letrada oficiosa cuando ninguno de los otros dos supuestos se presente o cuando en aras de
los intereses de la justicia se considere necesario tal designacin.

En la mayora de los ordenamientos jurdicos, sin embargo, el derecho de ser asistido por un abogado, ya sea
de libre eleccin o de oficio en el caso de que no tener medios para costearse uno, est por encima del derecho
de representarse personalmente, e incluso de la voluntad particular de no ejercer defensa alguna en cualquier
sentido. En otras palabras, la facultad de defenderse por s mismo no excluye el derecho de ser asistido por
un abogado.

Lo anterior obedece a varias razones. En primer lugar, el derecho a la defensa implica el derecho a tener una
representacin eficaz, que de acuerdo con el numeral 11 de la observacin nmero 13 al artculo 14 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos de la ONU implica el deber de actuar diligentemente y sin temor,
valindose de todos los medios de defensa disponibles.

De ah que la representacin eficaz no se satisfara con el simple hecho de que una persona ejerciera por s misma
su defensa dentro de un proceso penal si no tiene la preparacin ni los conocimientos adecuados para ello:

En un ordenamiento cuyas leyes fuesen tan sencillas que su conocimiento estuviese al alcance de todos los
ciudadanos, escribi Bentham, cada cual podra dirigir y defender su causa en justicia como administra y dirige
sus dems negocios y sera por tanto suficiente la auto-defensa. Pero en el reinado de una legislacin oscura y
complicada, de un modo de enjuiciar lleno de frmulas y cargado de nulidades, es necesaria la defensa tcnica
de un abogado de profesin.

Es ms, incluso en aquellos pases en donde el sistema procesal penal permite la defensa nica del reo no letrado,
como sucede por ejemplo en Puerto Rico y los Estados Unidos, el juez tiene la obligacin de advertirle a quien
renuncia a ser asistido por un abogado acerca de los peligros inherentes a la propia representacin, por razones
idnticas a las sealadas en precedencia:

Aun el hombre inteligente y educado pero sin educacin jurdica formal cuando se enfrenta a un procedimiento
criminal se ver desamparado: no podr determinar si la acusacin es o no defectuosa, no conoce las reglas de
602

De algunas irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y el derecho de defensa


evidencia ni de procedimiento, carece de las destrezas elementales para preparar adecuadamente su defensa
aunque tenga una defensa perfecta, etc. Aunque sea inocente, es altamente probable una conviccin en virtud de
la ausencia de asistencia de abogado; sencillamente, el lego aunque inteligente y culto no sabe cmo establecer
su inocencia. Si eso es as en el caso de acusados inteligentes y educados, lo es mucho ms en casos de acusados
ignorantes y sin educacin.

En segundo lugar, como la defensa de un asistente letrado es necesaria para restablecer la igualdad entre las partes,
respecto a la capacidad, y para compensar la desventaja inherente a la inferioridad de condicin del imputado,
este ltimo no slo debe ser asistido por una persona que est en la posibilidad intelectual, sino tambin fsica, de
competir en las mismas condiciones con los representantes del poder punitivo del Estado:

Como garante para el imputado del respeto de la presuncin de inocencia conforme al Estado de derecho [], el
defensor es irrenunciable [], pues, la mayora de las veces, el mismo imputado no est en condiciones suficientes
de responder a las necesidades de su propia defensa [] a causa de su situacin personal (con frecuencia carece
de recursos o est cumpliendo prisin preventiva).

En tercer lugar, el defensor, a pesar de que est obligado a la parcialidad, no acta de manera exclusiva en pro
de los intereses subjetivos o particulares del procesado, sino que adems de ello cumple con una funcin tanto
jurdica como de inters pblico, consistente en garantizar, dentro del marco de un Estado social y democrtico
de derecho, el respeto de los derechos fundamentales de su prohijado:

[] como representante de los intereses de defensa del imputado, reconocidos legalmente, obligado a la
parcialidad, [el defensor] tiene una funcin procesal que ni el fiscal, ni el juez, ni el imputado pueden cumplir
por s mismos [].

De ello resulta que, por un lado, cumple una funcin pblica debido a que, fcticamente, hace valer la presuncin
de inocencia (y, dado el caso, tambin todas las circunstancias que favorecen al culpable) y, en sentido jurdico,
garantiza y vela por la legalidad formal del procedimiento. El Estado tiene un inters en ambas funciones, si quiere
ser reconocido como Estado de Derecho; y el defensor sirve a ese inters. Pero, al mismo tiempo, el defensor
sirve con ello, en una suerte de armona preestablecida, exclusivamente al inters del imputado, en la medida
en que ese inters se dirija a ser defendido de la mejor manera posible. Se puede decir, si se quiere acudir a los
trminos usuales, que el defensor est llamado exclusivamente a hacer valer los intereses de defensa del imputado,
legitimados por la ley, y en esa funcin es rgano de la administracin de justicia [].

Esta clasificacin del defensor como rgano de la administracin de justicia, al exclusivo servicio de los
intereses del imputado admitidos legalmente, trae consigo fuertes rasgos propios del Estado social, incluso
paternalistas.

Por consiguiente, mientras la defensa que ejerce el procesado (tambin conocida en nuestro medio como
defensa material) es renunciable, el derecho a la asistencia letrada (o de defensa tcnica) de ninguna manera
lo es, y de ah se deriva que el abogado defensor no slo puede sino que tiene que actuar incluso en contra de
la voluntad del procesado:

El inters social en el pleno ejercicio de la libertad y en el justo equilibrio entre imputado y acusador exige
que aqul est tcnicamente defendido durante todo el proceso, aun en contra de su voluntad. l slo est
capacitado para ejercer personalmente su defensa material, y tambin para renunciarla; pero no puede oponerse
a la integracin tcnica de esa defensa, porque no le est permitido renunciar al proceso regular y legal ni a las
razones fcticas o jurdicas que favorezcan su situacin. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal.
Sentencia del 2 de septiembre de 2008. M.P.: Augusto Jos Ibez Guzmn. Radicado 25.153.
77 El concepto del derecho de defensa tcnica se desenvuelve en funcin de las posibilidades reales de contradiccin
de los cargos, por lo que en un caso como el que se analiza, el conocimiento y la intervencin del procesado
en el despliegue de la actividad investigativa quedan reducidas al mximo, como que durante su privacin de
libertad, el sindicado slo tuvo conocimiento del desarrollo del proceso que se adelantaba en su contra a travs
de los interlocutorios que se proferan, pero al margen de la prctica probatoria y de su contradiccin. Lo cierto
es, de todos modos, que careci de una defensa tcnica, la cual no puede suplirse con la simple defensa material
que haga el acusado, tenga o no ste, conocimientos jurdicos. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin
Penal. Sentencia del 12 de noviembre de 1999. M.P.: dgar Lombana Trujillo. Radicado 11.198
78 Aunque el defensor tcnico cumple funciones de asistencia y representacin de los intereses del procesado,
no por ello deja de ser un sujeto procesal autnomo. As entonces, los vacos o las omisiones relevantes en
el ejercicio de la defensa tcnica no pueden colmarse con el pretexto de que hubo defensa material cumplida
603

De la casacin penal en el sistema acusatorio


por el procesado, pues la Carta Poltica claramente prev la concurrencia de los dos elementos: defensa y
asistencia de un letrado. Con razn, el Cdigo de Procedimiento Penal, en el ttulo de los sujetos procesales,
regula separadamente lo concerniente al procesado y el defensor (ttulo III, captulos III y IV).

En el mismo sentido constitucional, la defensa tcnica (igual que la material) es ininterrumpida, porque
obliga durante la investigacin y el juzgamiento, de tal manera que las precariedades ostensibles y dainas
de la primera fase no podran compensarse con la actividad de la segunda etapa, por ms meritoria que sta
sea.

Dado que la labor defensiva de asistencia al procesado, idiomtica y jurdicamente, significa un despliegue de
medios o esfuerzos encaminados a mejorar la situacin de aqul, la jurisprudencia de esta sala ha repudiado
la pasividad del defensor, de tal manera que no basta la designacin o reconocimiento de un profesional del
derecho en el proceso, sino que se exigen de su parte actos para que la defensa sea real y efectiva y no se quede
en el plano de lo nominal e ilusorio, pues slo as se satisface la dialctica propia del proceso. Por ello, la Corte
tambin ha estimado que la dinmica de la defensa tcnica debe cubrir funciones tales como la comunicacin
permanente con el sindicado, la asistencia a los actos de defensa material (indagatoria, reconocimiento en fila
de personas, declaraciones con reconstruccin de hechos, sentencia anticipada), examen de las actuaciones
y control de las mismas, reclamo de la libertad cuando sea procedente, peticin y ofrecimiento de pruebas,
proposicin de diligencias, presentacin de alegatos de defensa e interposicin de recursos. Corte Suprema
de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 22 de octubre de 1999. M.P.: Jorge Anbal Gmez Gallego.
Radicado 11.040.
79 El Contrato Social colombiano, en el que se consagra un Estado social de derecho, gobernado por valores,
principios superiores, derechos fundamentales y deberes, destina con la mayor fuerza vinculante al proceso
penal los preceptos referidos a la legalidad, el debido proceso y el derecho de defensa.

Este ltimo, consagrado en el artculo 29 de la Constitucin, adquiere una relevancia especial en materia penal
por estar en juego la libertad de las personas, que se maximiza cuando diferentes instrumentos internacionales,
que se vinculan a nuestro sistema normativo a partir de bloque de constitucionalidad, lo hacen imperativo
mediante la asistencia jurdica de un letrado en el proceso: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, artculo 14, Num. 3, Lit. d), aprobado por la Ley 74 de 1968, establece que:

Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho, en plena igualdad, a las siguientes
garantas mnimas: (...) d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un
defensor de su eleccin; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre
que el inters de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios
suficientes para pagarlo.

Y, la Convencin Americana de Derechos Humanos, art. 8, num. 2, lits. d) y e), aprobada por la Ley 16 de
1972, estatuye que:

(...) Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas:
(...) d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin y
de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor
proporcionado por el Estado, remunerado o no segn la legislacin interna, si el inculpado no se defendiere
por s mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley. Corte Suprema de Justicia. Sala
de Casacin Penal. Sentencia del 1 de agosto de 2007. M.P.: Yesid Ramrez Bastidas. Radicado 27.283.
80 Si bien dicho profesional solo compareci a tomar posesin del cargo y a notificarse de la resolucin por medio
de la cual se le resolvi la situacin jurdica al encartado, respecto de las otras decisiones que se surtieron en
el curso de esa etapa procesal le fueron enviadas sendas comunicaciones telegrficas, circunstancia que por
s sola se traduce en actos de supervisin, los cuales se pueden tener como estrategia defensiva, dadas las
pocas posibilidades de salvaguardar los intereses del procesado.

() la defensa tcnica que se ejerce mediante abogado, ha entendido la Sala que para afirmarse la vulneracin de
este derecho no puede identificarse la ausencia de actos tales como la interposicin de recursos, la presentacin
de alegatos, la solicitud de pruebas, etc., con un absoluto abandono del cargo, pues si bien estas suelen coincidir
con aquellas manifestaciones de la actividad defensiva, no constituyen en estricto sentido ms que eso, es decir
que, como sucede en la mayora de los casos, son apenas aparentes expresiones del ejercicio de la defensa,
que no siempre es dable confundir con el derecho mismo, ya que ste puede frente a eventos particulares
presentarse de distinta manera y especficamente como estrategia defensiva, en modo alguno comparable con
604

De algunas irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y el derecho de defensa


aquella inactividad nugatoria de las posibilidades defensivas, en el entendido de que en esta ltima hiptesis
si podra estarse ferente a una evidente desatencin irresponsable de los compromisos inherentes al defensor
().

No siempre la pasividad del apoderado es sinnimo de ausencia de defensa, ni tampoco se considera negligente
la falta de alegatos, de solicitud de pruebas o interposicin de recursos, si frente a la fuerza de la carga probatoria
es preferible mantener silencio y postergar para una etapa procesal definitiva la presentacin de alguna tesis
defensiva. En este caso era claro y contundente el sealamiento que los testigos presenciales de los hechos
le hacan a C.A.M.R. como autor responsable, lo cual conoci plenamente el defensor de oficio quien si bien
no intervino activamente en la actuacin si ejerci actos de control y ello impide predicar que abandon la
gestin encomendada. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 11 de julio de 2000.
M.P.: Carlos Eduardo Meja Escobar. Radicado 12.930.
81 De ah que si en el proceso se constata que el derecho de defensa ha sido realizado materialmente con
actos positivos de gestin, o cuando menos con actitudes vigilantes de la actividad procesal, posibles de
verificacin mediante actuaciones objetivas de las cuales inequvocamente pueda establecerse que el silencio
del defensor no obedeci al abandono del proceso, sino al cumplimiento de la estrategia defensiva diseada
al efecto, resulta improcedente declarar la nulidad por dicho aspecto, ya que la actitud pasiva del defensor
no es si misma indicativa de ninguna irregularidad, pues hay casos, y este poda ser uno de ellos, en donde
la mejor defensa es dejar que el Estado asuma toda la carga de la prueba ante la evidencia de que las que se
pida perjudican al acusado; o en donde no conviene recurrir dado el acierto indiscutible o la generosidad del
fallador. Estos pueden ser tambin mritos de una buena defensa, y demostracin de un compromiso tico
y serio de un abogado. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 11 de julio 2000.
M.P.: Fernando E. Arboleda Ripoll. Radicado 12.998.
82 En trminos genricos el quehacer del abogado defensor dentro del proceso est orientado a prestar una
colaboracin para conseguir una recta y cumplida administracin de justicia dentro del Estado social y
democrtico de derecho, pues su efectiva presencia contribuye a realizar el debido proceso y las dems
garantas fundamentales; al ostentar la condicin de parte al lado del imputado o acusado, debe guiarse por
los intereses de ste, bien por una relacin contractual, ya en razn de su labor de defensor pblico, ora como
defensor oficioso designado por el juez.

En cualquiera de los anteriores eventos, la figura del defensor se resuelve en funcin de la asistencia y
representacin del procesado; acta en forma permanente al lado de ste o de manera independiente de aqul
en aquellas diligencias en las que la ley no exige su presencia, procurando la resolucin ms optima a la
situacin de su asistido.

Siempre que el abogado observe con lealtad la defensa de los intereses del imputado o acusado, que funja
como guardin de los derechos y garantas de ste, contribuye a que el proceso responda a las exigencias
constitucionales del Estado de derecho y en ello reside la funcin pblica o social que suelen algunos
atribuirle.

Lo anterior implica que an ostentando un conocimiento cierto acerca de la responsabilidad penal del imputado o
acusado, est en el deber-obligacin (art. 125, Ley 906 de 2004) de ejercer el encargo patrocinando la pretensin
exculpatoria de su cliente, lo cual necesariamente est llamado a hacer a travs medios lcitos (artculo 357,
inciso tercero, ibdem.), ya que de lo contrario desbordara los cauces de su funcin para incursionar en linderos
del derecho penal.

El abogado defensor no es ni puede ser imparcial, ste es atributo del juez; todo lo contrario su actividad es
absolutamente parcializada, pero dentro de la legalidad, en pro de los intereses de su representado, y para que
su presencia en los actos procesales garantice el efectivo cumplimiento del derecho de defensa tendr que
presentar las razones de hecho y de derecho que apoyen la versin de aqul, porque, justamente, reitrase, la
estructura bsica del nuevo sistema penal acusatorio se afianza en el principio de separacin de funciones, de
acuerdo con el cual dos partes adversarias o contendores jurdicos (fiscala y acusado-defensor), que representan
intereses dismiles, en igualdad de armas se enfrentan con las mismas herramientas de ataque y proteccin.

Como ya se ha dicho, con el advenimiento del nuevo sistema procesal penal, fueron modificados no slo
los roles de la fiscala, el Juez y el imputado, sino tambin, y significativamente, los del abogado defensor,
profesional que est en el deber de sensibilizarse de la condicin y necesidades de quien requiere su asesora
605

De la casacin penal en el sistema acusatorio


y representacin en el mbito penal, con el fin de brindar un servicio de calidad y eficaz que consulte con la
funcin social que est llamado a cumplir.

En la nueva dinmica que implica el paradigma de enjuiciamiento oral con tendencia acusatoria () las
funciones tradicionalmente desempeadas por el defensor, deben revalorarse para insertar en ellas las
exigencias de un sistema que tiene por fin humanizar la actuacin procesal, alcanzar una justicia pronta y
cumplida, activar resoluciones a los conflictos sociales mediante manifestaciones del principio de oportunidad
como la abstencin, suspensin o renuncia de la persecucin penal (), innovaciones que conllevan una
mutacin en el perfil del defensor de quien se pretende un mayor protagonismo en la investigacin, el manejo
de destrezas mnimas de negociacin, en definitiva un profesional muy activo.

De conformidad con lo dispuesto en el artculo 124 de la Ley 906 en cita, el defensor puede ejercer todos los
derechos y facultades que los tratados internacionales relativos a Derechos Humanos que forman parte del
bloque de constitucionalidad, la Constitucin Poltica y la ley reconocen a favor del imputado.

El referido artculo 125 de la citada Ley estn sealados los deberes y funciones especiales de la defensa, y
entre ellas, el numeral 8, prev que al defensor le asiste el derecho a No ser obligado a presentar prueba de
descargo o contraprueba, ni a intervenir activamente durante el juicio oral, sin embargo, tal prerrogativa,
no debe entenderse de manera literal, taxativa y excluyente, pues an cuando es verdad que el defensor, en el
desempeo de su tarea, goza de autonoma cientfica, amplitud de investigacin y libertad de expresin, tambin
es cierto que en el modelo colombiano de enjuiciamiento penal, como lo ha advertido la jurisprudencia de la
Corte Constitucional, el nuevo sistema impone a la defensa una actitud pro activa y diligente en el desarrollo
y concrecin de las labores inherentes a su funcin, entre ellas las de controvertir pruebas .4 ib., interrogar,
contrainterrogar testigos, peritos .5 ib, etc.

Pero, en aras de garantizar y mantener el equilibrio entre los contendientes, el ordenamiento procesal dispuesto
en la Ley 906 de 2004 consagra para el defensor una amplia gama de potestades de intervencin, entre ellas:
facultades del indiciado y derecho a ser informado (art.267), facultades del imputado (art.268), facultad
de entrevistar testigos (art. 271), facultad para solicitar la prctica de prueba anticipada (arts. 274 y 284),
facultad para preparar de modo eficaz su actividad procesal (art. 290), derechos del capturado especialmente
a contar y entrevistarse con un abogado (art. 303), facultad para exigir un descubrimiento completo y objetivo
de los elementos materiales probatorios en poder de la fiscala (art. 344), facultad de solicitar la prctica de
pruebas en juicio (art. 357), derecho a presentar una declaracin inicial al momento de la instalacin del
juicio oral (art. 371) y derecho a presentar alegatos de conclusin (art.443). Corte Suprema de Justicia.
Sala de Casacin Penal. Sentencia del 11 de julio de 2007. M.P.: Julio Enrique Socha Salamanca. Radicado
26.827.
83 Cuando la defensa inopinadamente desatiende actuar de conformidad con el principio de contradiccin, bien
porque no propone la prctica de pruebas o simplemente se mantiene silente ante las presentadas por la Fiscala
que buscan fundamentar los cargos o de alguna manera contribuyen al xito de la acusacin, se puede estar
presentando una grave mengua del derecho de defensa y el juez est en la obligacin de requerir al apoderado
para que ejerza la funcin encomendada y advertir al acusado de las consecuencias de tal inactividad.

En situaciones extremas el funcionario judicial puede y tiene que reclamar actividad y diligencia al defensor,
y, de ser palmaria su colusin o incompetencia, dar amplias explicaciones al acusado para que si a bien lo tiene
proceda a remover a su representante e inclusive aclararle que en todo caso puede reclamar que su protector
dentro del proceso sea un letrado de la defensora pblica.

Y esto es as porque, como lo advirtiera tempranamente la doctrina especializada, el defensor tiene que
actuar en igualdad de condiciones frente al acusador porque debe desarrollar labores similares aunque desde
perspectivas diversas. En el antiguo esquema procesal poda limitarse a aprovechar las deficiencias del trabajo
fiscal y demostrar la insuficiencia de la prueba de cargo. Ahora su actividad no debe ser de mera expectativa
sino proactiva para demostrar la tesis defensiva, pues:

Si el artculo 267 de la Ley 906 de 2004, prev que cualquier persona que sea informada o advierta que se le
adelanta una investigacin puede buscar asesora de un abogado y por s mismo o a travs de ste () buscar,
identificar empricamente, recoger y embalar los elementos materiales probatorios, y hacerlos examinar por
peritos particulares a su costa, o solicitar a la polica judicial que lo haga () con el fin de utilizarlos en su
defensa, esto quiere decir que el sistema, ms que sugerir, requiere del imputado, y/o su defensor, desde antes
606

De algunas irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y el derecho de defensa


de la misma investigacin, un comportamiento activo, que lo compromete con la indagacin de lo que resulte
favorable, sin que por ello se disminuya la presuncin de inocencia.

De ah que resulte importante dar a los trminos tctica o estrategia, con los que suele aludirse a la forma de
enfrentar la acusacin, el significado que ms les corresponde en estricto rigor dentro de la dinmica que implica
el juicio en el nuevo esquema procesal penal, entendiendo que el primero es el Mtodo o sistema para ejecutar
o conseguir algo. / Sistema especial que se emplea disimulada y hbilmente para conseguir un fin (Diccionario
de la Lengua Espaola. Vigsimo primera edicin), y el segundo Arte, traza para dirigir un asunto. / En un
proceso regulable, el conjunto de las reglas que aseguran una decisin ptima en cada momento (Diccionario
de la Lengua Espaola. Vigsima primera edicin), acepciones en las que la ausencia de actividad, la inercia,
la quietud en desarrollo de la defensa tcnica en el juicio no encuentran clara equivalencia.

Es flagrante el desconocimiento de la igualdad de armas cuando quien asume la defensa tcnica no conoce la
dinmica del proceso pues con ello materialmente est impidiendo asegurar el contradictorio. No es suficiente
que existan oportunidades procesales sino que debe propiciarse la paridad de los contradictores, de donde la
presencia de un abogado en calidad de defensor no es suficiente ni per se determina la existencia de defensa
y realizacin plena del principio contradictorio.

La defensa que se reclama desde la Constitucin es aquella que permita la realizacin de un orden justo y ste
slo se consigue cuando el Estado garantiza que el derecho tenga realizacin y ejercicio con plena competencia,
capacidad, idoneidad, recursos, disponibilidad de medios, etc., pues la persecucin del delito no es posible
adelantarla de cualquier modo y sin importar el sacrificio de los derechos fundamentales, toda vez que la
dignidad de la persona impone que las sentencias de condena solamente podrn reputarse legtimas cuando el
sospechoso fue vencido en un juicio rodeado de garantas, a travs del cual el juez tiene que ser el principal
patrocinador de las mismas.

Esta nueva concepcin permite afirmar que el defensor no tiene como funcin la de colaborar con la justicia
para que produzca sentencias condenatorias, su actividad es absolutamente parcializada, aunque tampoco puede
falsificar las pruebas o manipular las percepciones de los testigos, pues en tal caso incurre en comportamiento
punible. Su funcin es la de conseguir el mejor resultado posible para el acusado sin que ello signifique
necesariamente la obtencin de su absolucin.

En sntesis: el defensor est obligado a utilizar con habilidad, que no habilidosamente, todos los mecanismos
procesales, sustanciales y probatorios para que su representado resulte favorecido pues, como deca Calamdrei,
el nico lmite que tiene el defensor para ejercer su defensa es el juego limpio porque la habilidad en la
competicin es lcita aunque no se permite hacer trampas. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal.
Sentencia del 1 de agosto de 2007. M.P.: Yesid Ramrez Bastidas. Radicado 27.283.
84 De otro lado, el ejercicio de la defensa tcnica no puede medirse por la eficacia de sus alegaciones, sino
por su contexto de justificacin, esto es, por la verificacin de que ellas racionalmente s caben dentro del
campo de los hechos y posiciones jurdicas posibles que se debaten en el proceso, porque definitivamente lo
primero (eficacia) no depende de lo que hizo el defensor sino de la conviccin que alcance el rgano decisor,
pues, en sentido contrario, se llegara al absurdo de que el procedimiento penal es unidimensional y las
decisiones fatalmente seran receptculos de las pretensiones defensivas propias del procesado, cuando se
sabe que actualmente dicho instrumento se concibe como un equilibrio poltico entre el inters pblico por el
descubrimiento de los delitos y la activacin de la coercin penal, de un lado, y de otro, el inters individual
por zafarse de la persecucin penal y de la pena. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia
del 2 de septiembre de 1999. M.P.: Jorge Anbal Gmez Gallego. Radicado 11.050.
85 El funcionario judicial debe garantizar y ms que ello asegurar en todo momento que el derecho de defensa
se ejerza de manera absoluta, real, continua y unitaria en el proceso, a travs de sus formas tcnica (letrada o
experta) y material (autodefensa), garanta de la que simultneamente gozan el binomio abogado defensor y
procesado, en el sumario y la causa, dado que por tratarse de una prerrogativa intangible no pueda renunciarse
a ella.

La llamada defensa tcnica la ejerce un abogado, persona con conocimientos jurdicos, y por tanto idnea
para afrontar con solvencia un proceso, en este caso de carcter penal, en procura de una decisin ajustada a
derecho. La omisin injustificada de gestin de asistencia jurdica para el inculpado durante el proceso por parte
del defensor tcnico, genera la invalidacin de la actuacin cuando su inactividad o silencio es trascendente,
la que por no corregirse oportunamente, afecte las garantas procesales o las bases fundamentales del sumario
607

De la casacin penal en el sistema acusatorio


o la causa. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 17 de agosto de 2005. M.P.:
Herman Galn Castellanos. Radicado 18.567.
86 El defensor elegido por el procesado no puede cumplir a su arbitrio el mandato a l otorgado, sino dentro del
marco constitucional y legal que regula la actividad de los abogados, y especficamente en el mbito penal
debe ceir su gestin a los deberes y atribuciones especiales consagrados en el artculo 125, modificado por
la Ley 1142 de 2007, artculo 47.

En un Estado constitucional, social y democrtico de derecho debe entenderse que la proteccin a esa garanta
fundamental dice relacin con la realidad de sus contenidos materiales, los que se pretende sean efectivos
en sus ejercicios de defensa tcnica, de lo cual se infiere que la guarda no tiene una perspectiva personalista,
caprichosa ni unilateral referida a la individualidad del profesional que para el caso oficie como defensor,
quien se constituye en una circunstancia.

En esa medida, se entiende que la labor de asistencia al procesado, traduce un despliegue de medios y ejercicios
orientados a sacar avante en forma total o parcial, dependiendo del caso, la situacin de aqul. Por lo anterior,
la jurisprudencia de la Corte ha censurado la pasividad y la inactividad de los defensores, de manera que no
es suficiente la designacin, reconocimiento o presencia exclusivamente fsica ni formal de un profesional en
el proceso que tan slo acuda a la actuacin como un convidado de piedra, sino que se reclama de su parte
actos para que la defensa no se quede en el plano de lo abstracto ni de la simple posibilidad, y se proyecte
como real y efectiva, pues es slo de esa forma como se satisface la dialctica de contrarios que identifica al
debido proceso penal.

Los ejercicios de defensa tcnica integran funciones variadas, que se inician con la comunicacin y trato personal
que el abogado debe tener con el sindicado. Se dinamizan con la asistencia en diversas diligencias, disponiendo
de tiempo y medios razonables para la preparacin de sus alegaciones. En el evento de una acusacin, est
facultado para conocer en su oportunidad todos los elementos probatorios, evidencia fsica e informaciones de
que tenga noticia la Fiscala General de la Nacin, incluidos los que sean favorables al procesado. Desde luego,
adquiere su mayor proyeccin en los actos de impugnacin y de contradiccin probatoria a que haya lugar, y
ello es aplicable como deberes y atribuciones tanto a los defensores de confianza como a los de oficio.

Para el evento objeto de examen, se tiene que el abogado J.H.S. quien asumi el poder defensivo de S. T.,
asisti a la audiencia del 22 de agosto de 2008 y cuando se le otorg el uso de la palabra para que sustentara
la peticin que elev orientada a que esa diligencia se desarrollara de manera reservada, manifest que ello
obedeca de una parte, a que su defendido haba estado enfermo y de otra, a que l no tena la menor idea
del contenido de los hechos ni del desarrollo jurdico de ese proceso ().

Si bien es cierto, se trataba de un profesional de confianza designado en forma directa por el aqu procesado,
al adoptarse la decisin de referencia se contrari desde luego la singular voluntad de S.T., pero ese efecto en
s, no constituye ningn vicio generador de nulidad, pues la garanta absoluta del derecho de defensa tcnica
en su real dimensin, va ms all de la persona considerada en forma individual y, ante las manifestaciones
del togado en sentido de desconocer el proceso, se entiende que la decisin tomada por la primera instancia
fue acertada y en un todo garantista, pues el a quo no poda ser permisivo ni silencioso frente a un abogado
as fuera de confianza, para que siguiera haciendo exclusiva presencia formal y en un todo inactiva o ms
claramente sin tener la idoneidad para el desempeo de ese cargo.

El derecho de defensa como garanta constitucional es en determinadas circunstancias absoluto, postulado
del cual se deriva que aquella debe ser continua e ininterrumpida, pero esa calidad o naturaleza no traduce
que la voluntad del imputado o acusado frente a la facultad que tiene de escoger un defensor de confianza sea
inquebrantable o inamovible como parecieran entenderlo quienes han solicitado la nulidad.

En los contenidos materiales de la defensa tcnica, antes que integrarse a ellos un culto al individuo de quien
oficia como tal, en su contrario lo que se valora es la idoneidad, facultad o virtud que no se dinamiza en abstracto,
sino que por el contrario se materializa es en la prctica de lo concreto a travs de actos reales y efectivos los
que distan de la simple nominalidad, razones ms que suficientes de las que se infiere la inexistencia de la
nulidad solicitada. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Auto del 16 de marzo de 2009. M.P.:
Yesid Ramrez Bastidas. Radicado 30.747.
87 No sobra recalcar que el concepto de carga dinmica de la prueba opera de manera asaz restringida, dado
que el sistema penal consagra lmites precisos para su aplicacin, en atencin a esa obligacin estatal de
derruir la presuncin de inocencia erigida como imperativo constitucional a favor del procesado. Ha sido esa
608

De algunas irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y el derecho de defensa

la razn para que el instituto haya tenido desarrollo en reas eminentemente privadas del derecho, como las
que competen a la rama comercial o administrativa y solo en eventos puntualsimos, como se dijo, pueda tener
operancia en el campo probatorio penal.
Ahora, en el sistema acusatorio que rige la solucin del caso examinado, se hace mucho ms evidente esa
obligacin para la defensa de presentar, si busca derrumbar el efecto de la prueba de cargos, prueba que
la desnaturalice o controvierta, dado que ya no existe la obligacin para la Fiscala de investigar tanto lo
desfavorable como lo favorable al procesado, en tanto, se trata de un sistema de partes o adversarial bajo
cuyo manto el ente investigador debe construir una teora del caso y allegar los elementos de juicio que, cabe
resaltar, bajo el imperio del principio de libertad probatoria, la soporten.
Y si en ese camino investigativo se encuentra la Fiscala con elemento de juicio que puedan servir a la teora
del caso de la defensa, su obligacin se limita, dentro del principio de transparencia y para hacer efectiva la
igualdad de armas, a descubrirlos y dejarlos conocer a la contraparte, pero no, y aqu se hace necesario resaltar
el punto, est obligado a presentarlo como prueba dentro del juicio oral, por manera que si la defensa no lo
pidi como carga que le compete para desvirtuar la acusacin, ese elemento no puede ser considerado para
efectos de tomar la decisin final.
Obvia surge la diferencia con la sistemtica procesal anterior, donde incluso se permita al juez practicar pruebas
de oficio, pues, ese principio adversarial o de partes, que adems demanda del fallador absoluta imparcialidad,
se desnaturaliza completamente cuando de una de las partes se demanda presentar pruebas que sustenten la
teora del caso de la contraparte.
Por manera que, debe decirse, en la sistemtica acusatoria no es posible, cuando menos no en la generalidad
de los casos, adoptar un comportamiento pasivo cuando sucede que la Fiscala ha presentado pertinente y
conducente prueba de cargos.
Sobre el particular, la Corte Constitucional, relevando el papel que ahora debe cumplir la defensa, seal
(Sentencia C-194 de 2005):
En efecto, a diferencia del sistema de tendencia inquisitiva adoptado por la Constitucin de 1991, y que
an rige en buena parte del pas, en el que la Fiscala ejerca a un tiempo funcin acusatoria y funciones
jurisdiccionales, en el nuevo sistema procesal penal el rol del ente de investigacin se ejerce con decidido
nfasis acusatorio, gracias a lo cual, pese a que su participacin en las diligencias procesales no renuncia
definitivamente a la realizacin de la justicia material, el papel del fiscal se enfoca en la bsqueda de evidencias
destinadas a desvirtuar la presuncin de inocencia del procesado, lo cual constituye el distintivo del mtodo
adversarial.
Por ello, al haberse transformado su objeto institucional y al habrsele dado a la Fiscala la funcin de actuar
eminentemente como ente de acusacin, se entiende que el organismo pblico no est obligado a recaudar
evidencias que pudieran liberar de responsabilidad penal al imputado. La investigacin adelantada por la
Fiscala se enfoca primordialmente a desmontar la presuncin de inocencia que ampara al individuo objeto
de investigacin, lo que no significa que, de hallarse evidencia que resulte favorable a los intereses del mismo,
sta deba ser puesta a disposicin de la defensa. En suma, mientras el sistema procesal penal derogado obliga al
ente de investigacin a recaudar pruebas favorables al procesado, el segundo lo obliga a ponerlas a disposicin
de la defensa en caso de encontrarlas, lo cual significa un evidente y sensible cambio en el nfasis de dicho
compromiso.
De igual manera, el nuevo sistema impone a la defensa una actitud diligente en la recoleccin de los elementos
de conviccin a su alcance, pues ante el decaimiento del deber de recoleccin de pruebas exculpatorias a cargo
de la Fiscala, fruto de la ndole adversativa del proceso penal, la defensa est en el deber de recaudar por
cuenta propia el material probatorio de descargo. El nuevo modelo supera de este modo la presencia pasiva
del procesado penal, comprometindolo con la investigacin de lo que le resulte favorable, sin disminuir por
ello la plena vigencia de la presuncin de inocencia.
Ahora bien, como el cambio de metodologa de la investigacin penal implica que, en el nuevo sistema, la
Fiscala no est obligada a recaudar material probatorio que pudiera ser favorable a la defensa, sino que su tarea
se limita a encontrar las pruebas de cargo que desvirtuaran la presuncin de inocencia del acusado (aunque,
de encontrar pruebas exculpatorias, est en la obligacin de entregarlas a la defensa), se hace indispensable
que la defensa tenga acceso al conocimiento del acervo que se har valer en su contra. Corte Suprama de
609

De la casacin penal en el sistema acusatorio


Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 27 de marzo de 2009. M.P.: Sigifredo Espinosa Prez. Radicado
31.103.
88 Dado que la labor defensiva de asistencia al procesado, idiomtica y jurdicamente, significa un despliegue de
medios o esfuerzos encaminados a mejorar la situacin del aquel, la jurisprudencia de esta sala ha repudiado la
pasividad del defensor, de manera que no basta la designacin o reconocimiento de un profesional del derecho
en el proceso, sino que se exigen de su parte actos para que la defensa sea real y efectiva y no se quede en
el plano de lo nominal e ilusorio, pues slo as se satisface la dialctica propia del proceso. Por ello la Corte
tambin ha estimado que la dinmica de la defensa tcnica debe cubrir funciones tales como la comunicacin
permanente con el sindicado, la asistencia a los actos de defensa material (indagatoria, reconocimiento en fila
de personas, declaraciones con reconstruccin de hechos, sentencia anticipada) examen de las actuaciones
y control de las mismas, reclamo de la libertad cuando sea procedente, peticin y ofrecimiento de pruebas,
proposicin de diligencias, presentacin de alegatos de defensa e interposicin de recursos (Sentencias de 23
de noviembre de 1995, M.P.: Ricardo Calvete Rangel; 18 de septiembre de 1997, M.P.: Fernando Arboleda
Ripoll y 3 de junio de 1998, M.P.: Ddimo Pez Velandia).

Tambin ha precisado la jurisprudencia que es difcilmente mensurable la actividad defensiva, mxime si la
valoracin se ensaya desde la perspectiva del juez como tercero imparcial, porque aquella siempre es parcial,
y entonces resulta arriesgado tratar de enmarcar la defensa al gusto del juzgador. No es fcil detectar si
algunos silencios y expectativas del defensor obedecen a una estrategia defensiva; pero, de todas maneras,
objetivamente s puede afirmarse que no siempre la mejor defensa es aquella que atiborra el proceso de
peticiones y recursos, sin cuidarse de la pertinencia, que insinan ms un propsito dilatorio que defensivo,
pero igualmente tampoco puede reputarse como estratgico el marcado abandono de la causa encomendada.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 22 de octubre de 1999. M.P.: Jorge Anbal
Gmez Gallego. Radicado 11.040.
89 Desde una perspectiva estrictamente formal, es claro que el acusado en ningn momento estuvo desprovisto
de defensa tcnica, pues, como viene de verse, desde su vinculacin a la investigacin mediante declaratoria
de persona ausente, hasta el proferimiento de la sentencia de segunda instancia, cont nominalmente con un
representante judicial designado de oficio, y despus, en el trmite de este recurso extraordinario, con uno de
confianza.

Pero este no es, desde luego, el sentido en que debe entenderse regulado el derecho a la defensa tcnica; su
verdadero significado halla eco en la materializacin de su ejercicio, traducido en el desempeo cierto y regular
de la funcin de asistencia calificada que debe cumplir el abogado encargado de oficiarla, lo cual comprende todo
ese conjunto de gestiones enmarcadas en una estrategia deontolgicamente establecida, tendientes a oponerse
a as consecuencias desfavorables para la persona del defendido, o como con tino lo precisa el Procurador
Delegado, en la realizacin de la actividad defensiva dentro de las dinmicas propias de su esencia (...).

Esto, como tambin ha sido precisado, no implica que toda inactividad de la defensa objetivamente considerada,
entrae necesariamente violacin de esa garanta fundamental, pues debe entenderse que no es el hecho en
s de haberse presentado una tal ausencia de gestin, sino la constatacin de que con ella se limit o neg el
derecho a una defensa tcnica, lo que realmente determina su quebrantamiento (bastardilla fuera del texto)
(...).

En momento alguno la Corporacin ha desconocido el contenido material de esta prerrogativa como pareciera
insinuarlo el Colaborador Delegado al traer a colacin una cita descontextualizada de la providencia de esta
Sala de 12 de noviembre de 1993; simplemente ha hecho claridad en el sentido ya expuesto de que la violacin
no surge de la inaccin per se, sino del estado de desamparo en que haya podido dejarse al procesado con
ocasin de esta inactividad, situacin que naturalmente no se presenta cuando la actitud omisiva o silenciosa
se finca en una evidente tctica defensiva (bastardilla fuera del texto).

La defensa tcnica, como lo anota la Delegada, suele materializarse a travs, entre otros, de actos de
contradiccin probatoria y de impugnacin, siendo del fuero interno, la versacin y actitud tica del profesional
que la asume, determinar el momento y la forma de ejercerlos, segn la estrategia que adopte, que puede
comprender el ejercicio amplio de ambas atribuciones, o de solo una de ellas, o un atento control sobre el
devenir procesal con prescindencia de ambas durante alguna de las fases del proceso (...).

En los dos ltimos supuestos, objetivamente inexistiran actos positivos de naturaleza defensiva, pero no de
orientacin tcnica, puesto que la aparente inactividad vendra a ser manifestacin de la estrategia aplicada por
610

De algunas irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y el derecho de defensa


el abogado, situacin que debe diferenciarse de la que proviene del abandono y que permite afirmar ausencia
de defensa tcnica, con implicaciones en la validez de la actuacin procesal (...).

En el caso sometido a estudio, ninguna de las posibles maneras de asumir la tutora calificada, atrs reseadas,
lleg a concretarse. La ausencia de actuacin procesal no solo muestra total ausencia de contradiccin probatoria
y de impugnacin de las decisiones judiciales, sino absoluta desatencin del proceso por parte del defensor
(...).

Esta actitud de indiferencia suya, revelada a travs de la actuacin procesal, muestra de manera clara el estado
de desasistimiento absoluto en el cual dej a su representado durante buena parte de ella, incluidas las fases
de instruccin y probatoria del juicio, inactividad que distante de poder ser considerada como una maniobra
defensiva, evidencia un absoluto abandono de las funciones de asesora tcnica que le fueron encomendadas,
e indolente deslealtad con el juramento prestado (...).

El apreciable lapso de tiempo transcurrido desde el momento de su posesin como defensor de oficio hasta el
llamado para la celebracin de la audiencia pblica de juzgamiento, y la ninguna actuacin suya, en sentido
alguno, durante ese largo periodo, son razones suficientes para afirmar esta desatencin defensiva, y concluir
que el inculpado estuvo desprovisto de asistencia calificada durante importantes momentos del acontecer
procesal (parte de la instruccin, clausura, calificacin y periodo probatorio del juicio), abandono que no
puede entenderse superado por la circunstancia de haber intervenido posteriormente en la audiencia pblica
e impugnado el fallo condenatorio, dado el carcter intemporal y, por ende, continuo del derecho de defensa
(...).

Razn, por tanto, les asiste al impugnante y al Ministerio Pblico, al demandar de la Corte la invalidacin del
proceso por violacin de esta prerrogativa, para que con la debida observancia de garantas fundamentales, se
proceda a su reposicin. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 18 de septiembre
de 1997. M.P.: Fernando E. Arboleda Ripoll. Radicado 11.502.
90 Es cierto que la Corte ha sido reiterativa en sealar que la defensa tcnica es una prerrogativa intangible, y
que su ejercicio debe ser permanente y real. Intangible, en cuanto que el imputado no puede renunciar a ella, ni
el Estado a su obligacin de garantizarlo. Si quien es vinculado al proceso no quiere o no est en condiciones
de designar un abogado que lo asista en el trmite, el rgano judicial tiene la obligacin de proverselo, y de
estar atento a su desempeo, asegurndose que su gestin se cumpla dentro de los marcos de la diligencia
debida y la tica profesional.

Permanente, porque por mandato constitucional (artculo 29) debe ser garantizado durante todo el proceso
(investigacin y juzgamiento), sin ninguna clase de limitaciones, y porque siendo condicin esencial de validez
de la actuacin, no puede estar referido a solo un estadio de ella, ni convertirse en una prerrogativa opcional
en el trmite del proceso, ni hacerse depender de las posibilidades de xito de su ejercicio, atendida la mayor
o menor contundencia de la prueba incriminatoria.

Real, en cuanto que su ejercicio no pude entenderse garantizado por la sola circunstancia de contar nominalmente
el imputado con un abogado defensor durante la investigacin y el juzgamiento, sino que es necesario que se
realice materialmente, mediante actos positivos de gestin, o de actitudes vigilantes del acontecer procesal,
susceptibles de ser constatadas a travs de actuaciones objetivas (Cfr. casaciones de 22 de septiembre de 1998,
22 de octubre de 1999 y 7 de septiembre de 2000, M.P.: Arboleda Ripoll; 2 de mayo de 2001, Radicado 13.387,
M.P.: Crdoba Poveda; 24 de julio de 2001, Radicado 11.578, M.P.: Glvez Argote; 13 de diciembre de 2001,
Radicado 11.207, M.P.: Gmez Gallego y 18 de enero de 2002, Radicado 14.109, M.P.: Prez Pinzn, entre
otras).

Sobre la inactividad profesional como motivo de ineficacia de la actuacin procesal, la Corte ha sido insistente
en sealar que el defensor, en cumplimiento de su funcin, puede optar por el silencio como estrategia defensiva,
pero que esta forma de valorar su gestin debe aparecer corroborada por actos procesales que acrediten cuando
menos una mnima actividad vigilante de su parte, puesto que de lo contrario habra de afirmarse abandono del
compromiso adquirido, y por tanto, ausencia de defensa tcnica, cuyos efectos invalidatorios dependern de la
constatacin de haberse quebrantado realmente el derecho de contar con una defensa cualificada y oportuna.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 18 de mayo de 2005. M.P.: Mauro Solarte
Portilla. Radicado 22.150.
91 Ha reiterado la jurisprudencia de la Sala de Casacin Penal que si la nulidad se vincula a la vulneracin del
derecho de defensa, porque el profesional a cargo dej de solicitar pruebas, o a la vulneracin del principio
611

De la casacin penal en el sistema acusatorio


de investigacin integral, porque los funcionarios judiciales no las decretaron, para la correcta formulacin
de la censura corresponde al demandante ocuparse de los siguientes aspectos:

Especificar cules son aquellos medios probatorios cuya ausencia extraa, verbi gratia testimonios, experticias,
inspecciones, verificacin de citas, etc.

Explicar razonadamente que tales medios de conviccin eran procedentes, por estar admitidos en la legislacin
procesal penal; conducentes, por relacionarse directamente con el objeto de la investigacin o del juzgamiento;
y factibles de practicar, puesto que ni los abogados defensores ni los funcionarios estn obligados a intentar
la realizacin de lo que no es posible lgica, fsica ni jurdicamente.

En cuanto est a su alcance, el demandante deber aproximarse al contenido material de las pruebas omitidas,
para brindar a la Sala la oportunidad de confrontar el aporte de aquellos elementos de conviccin con las
motivaciones del fallo y as poder concluir si en realidad se han vulnerado las garantas fundamentales del
procesado.

Adems, es preciso que el casacionista discierna acerca de la manera cmo las pruebas dejadas de practicar,
por la postura negligente del antiguo defensor, o por la ausencia de investigacin integral, tenan capacidad de
incidir favorablemente en la situacin del procesado, bien sea en cuanto al grado de responsabilidad que le fue
deducido, o frente a la sancin punitiva que le fue impuesta o simplemente porque el conjunto probatorio que
se hecha de menos podra desvirtuar razonablemente la existencia del hecho punible o acreditar circunstancias
de beneficio frente a la imputacin que soporta (Sentencia del 4 de diciembre de 2000, Radicacin 14.127,
M.P.: Carlos Eduardo Meja Escobar).

Cada uno de estos tpicos debe abordarse separadamente, debido a que su comprobacin implica desarrollo
y sustentacin especficos.

Lo anterior se aviene al sistema de valoracin de la prueba denominado sana crtica o de libre conviccin, en
el cual lo verdaderamente relevante es el poder suasorio de cada medio de prueba y de todos en conjunto, y
no la cantidad, ni el nombre que pudieren tener.

Por supuesto, no todo aspecto que se mencione en el proceso debe ser objeto de prueba indefectiblemente;
y la omisin de cualquier diligencia no constituye quebrantamiento automtico de la garanta fundamental
de la defensa, ni de la investigacin integral, si se tiene en cuenta que el funcionario judicial en sana critica
debe seleccionar, de oficio o a peticin de los sujetos procesales, nicamente los medios conducentes al
esclarecimiento de la verdad, como lo dispona el artculo 334 del Cdigo de Procedimiento Penal (Decreto
2700 de 1991), y ahora lo establece el artculo 331 del nuevo rgimen procedimental (Ley 600 de 2000), en
armona con los principios de economa y celeridad.

Por consiguiente, la omisin de diligencias inconsecuentes, dilatorias, intiles o superfluas, no constituye
menoscabo de los derechos a la defensa o al debido proceso.

En cuanto a la trascendencia del vaco dejado por la prueba cuya prctica se omiti, es preciso recordar que
la posibilidad de declarar la nulidad no deriva de la prueba en s misma considerada, sino de su confrontacin
lgica con las que s fueron tenidas en cuenta por el sentenciador como soporte del fallo, para a partir de su
contraste evidenciar que las extraadas, de haberse practicado, derrumbaran la decisin, erigindose entonces
como nico remedio procesal la invalidacin de la actuacin censurada a fin de que esos elementos que se
echan de menos puedan ser tenidos en cuenta en el proceso (Auto del 12 de marzo de 2001, Radicacin
16.463, M.P.: Jorge Anbal Gmez Gallego).

Si el menoscabo del derecho de defensa por la inactividad de los abogados se hace consistir en no haber
interpuesto recursos ordinarios contra las providencias, no es suficiente postular esta frase de manera genrica.
Es indispensable que el demandante individualice las decisiones que era necesario impugnar, que en cada
caso identifique los argumentos que en su criterio podan rebatirse, y que exponga las razones por las cules la
decisin adoptada tena que ser sustancialmente ms favorable a los intereses que representa. Corte Suprema
de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 31 de octubre de 2002. M.P.: dgar Lombana Trujillo.
Radicado 16.437.
92 Cuando se invoca la nulidad del proceso por falta de defensa tcnica por omisin en la actividad probatoria,
es necesario que el recurrente desarrolle el cargo de acuerdo con stos parmetros:

1. Que seale de manera especfica los medios de conviccin que se reputaban conducentes y pertinentes para
sacar avante la pretensin defensiva.
612

De algunas irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y el derecho de defensa


2. Que precise las razones de conducencia y pertinencia y, adems que se trate de pruebas factibles de practicar
porque ni los abogados ni los funcionarios judiciales estn obligados a realizar lo imposible jurdica, fsica o
lgicamente.

3. Que dentro de razonables mrgenes de probabilidad se aproxime al contenido material de las pruebas no
practicadas de manera que persuada a la Sala, confrontando el aporte de esos elementos con lo expuesto en
el fallo impugnado, que en efecto se lesion la garanta fundamental del procesado.

4. Que, como conclusin de toda la tarea argumentativa anterior, demuestre cmo las pruebas dejadas de practicar
podan incidir favorablemente en la situacin del procesado, bien sea en cuanto al grado de responsabilidad
que le fue deducido o frente a la sancin punitiva que le fue impuesta o simplemente porque el conjunto que
se echa de menos podra desvirtuar razonablemente la existencia del hecho punible o acreditar circunstancias
de beneficio frente a la imputacin que soporta. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia
del 23 de febrero de 2006. M.P.: lvaro Orlando Prez Pinzn. Radicado 24.377.
93 La censura de nulidad por ausencia de defensa tcnica del procesado no prospera siempre con fundamento en
la sola invocacin de la ausencia de determinados actos orientados a la actividad defensiva. Son las especiales
circunstancias que rodean el caso las que determinan si la inactividad que se atribuye al defensor encuadra
ms en una estrategia defensiva, antes que en un abandono de la gestin. A priori no es posible establecer
un catlogo de peticiones o intervenciones obligatorias (ms all de los que precise la ley), como tampoco
interferir desde la judicatura las orientaciones que los profesionales a quienes se encarga la defensa deciden
imprimir a su gestin, ni un anlisis de la garanta puede abordarse mediando entre las distintas visiones que
sobre el objeto procesal eventualmente tengan los defensores que se suceden unos a otros, bien por la soberana
voluntad del procesado, bien por circunstancias que generen la necesidad de sustituirlos.

Se ha vuelto prctica comn, que en la generalidad de los casos desdice de la profesin misma, descalificar
los mritos o la idoneidad de la persona que antecede al abogado de turno, sin reparar en que cada encargo,
cada gestin, se desenvuelve conforme a particulares circunstancias y dentro de contextos diferentes y que
por lo tanto no pueden responder a un rasero comn. De ah que las divergencias alrededor del deber ser
de una defensa concreta no pueden constituirse en fundamento suficiente para descalificar e invalidar una
actuacin, as se crea firmemente que a travs de otra vas se hubiesen podido obtener resultados distintos.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 4 de diciembre de 2000. M.P.: Carlos Eduardo
Meja Escobar. Radicado 14.127.
94 As, se exige en general al defensor un eficaz despliegue de esfuerzos y razones relevantes con miras a que la
defensa tcnica se emplee y realice efectivamente bien a travs de la preservacin de la libertad del incriminado,
como la aduccin de cualquier instrumento de defensa que legalmente sea vlido para refutar la tipicidad de
la conducta, establecer la justificacin de la misma o la inculpabilidad del imputado y primordialmente en
orden a contrarrestar el sustento fctico y jurdico de la acusacin, en forma tal que dicha dinmica se haga
manifiesta en la confrontacin de las pruebas aportadas por la Fiscala y en la reclamacin de las propias que
se pretendan hacer valer en el juicio.

Frente a la ndole del ataque intentado en el primero de los reproches, hay que enfatizar en que no son cotejables
los presupuestos de estas nociones en que se funda la razn de ser de la defensa tcnica, con la argumentacin
a posteriori que procura reivindicar su quebranto simplemente bajo el enunciado de haber estado quien as
lo alega, en mejor condicin profesional o de estrategia de defensa frente a quien hubo de intervenir en
desarrollo de la actuacin.

Se trata de una perspectiva eminentemente subjetiva y arbitraria que desde luego resulta ms que insuficiente
para acreditar un pretendido quebranto de este derecho. La Corte ha rechazado en forma radical que se pretexte
un argumento semejante en orden a discutir la eficacia de la defensa tcnica, al sealar como deleznable
que:

(...) profesionales del derecho entren a postular mejores estrategias defensivas que las asumidas por quien
tuvo a cargo durante el trmite judicial la representacin de los intereses del procesado, habida cuenta que el
ejercicio de profesiones liberales como lo es la del derecho, parte de la base del respeto del conocimiento que
cada persona tenga de las materias de las que se ocupa, sin que sea posible determinar en forma acertada o por
lo menos irrebatible frente a cada asunto cul hubiera sido la ms afortunada estrategia defensiva, pues cada
individuo especializado en estos temas, tiene de acuerdo a su formacin acadmica, experiencia y personalidad

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misma, su propia forma de enfrentar sus deberes como tal (Cas.10.424). Corte Suprema de Justicia. Sala de
Casacin Penal. Auto del 28 de septiembre de 2006. M.P.: Alfredo Gmez Quintero. Radicado 25.247.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 3 de octubre de 2001. M.P.: Carlos Eduardo
Meja Escobar. Radicado 15.301.
La censura de nulidad por ausencia de defensa tcnica del procesado no prospera siempre con fundamento en
la sola invocacin de la ausencia de determinados actos orientados a la actividad defensiva. Son las especiales
circunstancias que rodean el caso las que determinan si la inactividad que se atribuye al defensor encuadra
ms en una estrategia defensiva, antes que en un abandono de la gestin. A priori no es posible establecer
un catlogo de peticiones o intervenciones obligatorias (ms all de los que precise la ley), como tampoco
interferir desde la judicatura las orientaciones que los profesionales a quienes se encarga la defensa deciden
imprimir a su gestin, ni un anlisis de la garanta puede abordarse mediando entre las distintas visiones que
sobre el objeto procesal eventualmente tengan los defensores que se suceden unos a otros, bien por la soberana
voluntad del procesado, bien por circunstancias que generen la necesidad de sustituirlos.
Se ha vuelto prctica comn, que en la generalidad de los casos desdice de la profesin misma, descalificar
los mritos o la idoneidad de la persona que antecede al abogado de turno, sin reparar en que cada encargo,
cada gestin, se desenvuelve conforme a particulares circunstancias y dentro de contextos diferentes y que
por lo tanto no pueden responder a un rasero comn. De ah que las divergencias alrededor del deber ser
de una defensa concreta no pueden constituirse en fundamento suficiente para descalificar e invalidar una
actuacin, as se crea firmemente que a travs de otra vas se hubiesen podido obtener resultados distintos.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 4 de diciembre de 2000. M.P.: Carlos Eduardo
Meja Escobar. Radicado 14.127.
A este efecto, la Corte estima necesario acudir al concepto de carga dinmica de la prueba que tiene relacin
con la exigencia que procesalmente cabe hacer a la parte que posee la prueba, para que la presente y pueda
as cubrir los efectos que busca.
Porque, si bien, como ya se anot, el principio de presuncin de inocencia demanda del Estado demostrar los
elementos suficientes para sustentar la solicitud de condena, no puede pasarse por alto que en los eventos en los
cuales la Fiscala cumple con la carga probatoria necesaria, allegando pruebas suficientes para determinar la
existencia del delito y la participacin que en el mismo tiene el acusado, si lo buscado es controvertir la validez
o capacidad suasoria de esos elementos, es a la contraparte, dgase defensa o procesado, a quien corresponde
entregar los elementos de juicio suficientes para soportar su pretensin.
Desde luego la Corte, conociendo el origen y aplicacin de la teora de la carga dinmica de la prueba, reconoce
su muy limitada aplicacin en el campo penal, pues, no se trata de variar el concepto ya arraigado de que
es al Estado, por accin de la Fiscala General de la Nacin, a quien le compete demostrar todas las aristas
necesarias para la determinacin de responsabilidad penal.
Pero, dentro de criterios lgicos y racionales, es claro que existen elementos de juicio o medios probatorios
que slo se hallan a la mano del procesado o su defensor y, si estos pretenden ser utilizados por ellos a fin
de demostrar circunstancias que controviertan las pruebas objetivas que en su contra ha recaudado el ente
instructor, mal puede pedirse de ste conocer esos elementos o la forma de allegarse al proceso.
Por eso, el concepto de carga dinmica de la prueba as restrictivamente aplicado no para que al procesado
o a la defensa se le demande probar lo que compete al Estado, sino para desvirtuar lo ya probado por ste,
de ninguna manera repugna el concepto clsico de carga de la prueba en materia penal, ni mucho menos
afecta derechos fundamentales del acusado. Simplemente pretende entronizar en el derecho penal criterios
racionales y eminentemente lgicos respecto de las pretensiones de las partes y los medios necesarios para
hacerlas valer.
Porque, debe relevarse, no se trata de que el Estado deponga su obligacin de demostrar la existencia del hecho
punible y la participacin que en el mismo tenga el procesado, sino de hacer radicar en cabeza de ste el deber
de ofrecer los elementos de juicio suficientes, si esa es su pretensin, para controvertir las pruebas que en tal
sentido ha aportado el ente investigador. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del
9 de abril de 2008. M.P.: Sigifredo Espinosa Prez. Radicado 23.754.
Esta Sala reiteradamente ha sostenido que no toda omisin en la prctica de pruebas puede llegar a ser
generadora de nulidad, pues, para viciar la validez de un procedimiento se requiere que esa irregularidad sea
de tal trascendencia que haya afectado el derecho a la defensa, o que el juez hubiere hecho caso omiso de
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importantes pruebas solicitadas por las partes o hubiere negado tales peticiones sin fundamentar la decisin
mediante un auto de sustanciacin. Lo anterior siempre y cuando se trate de pruebas trascendentales que se
hubieran practicado, habran dado un giro totalmente diverso al resultado del proceso. Cuando los defensores
consideran que determinada prueba es indispensable para el resultado final de la actuacin, en cumplimiento de
sus obligaciones deben solicitarla en cualquiera de las etapas procesales, y no esperar hasta casi la finalizacin
del proceso para censurar al juez por no haberla practicado.
Es importante advertir, que la Corte ha venido sosteniendo que el juez no est obligado a recaudar todas las
pruebas posiblemente practicables en el curso de un proceso, sino solamente aquellas que de acuerdo con
su criterio fueran indispensables para establecer la verdad histrica de los hechos. La simple omisin de la
diligencia sin acreditar aquello esencial que se pretenda comprobar y su pertinencia en el proceso, no puede
constituir ninguna irregularidad y mucho menos motivo de nulidad. Corte Suprema de Justicia. Sala de
Casacin Penal. Sentencia del 7 de junio de 1994. M.P.: Ricardo Calvete Rangel. Radicado 8.330.
Es bien sabido, y as lo ha reiterado desde antao la jurisprudencia de la Sala, que la demostracin de los yerros
in procedendo en casacin no se satisface con la sola enunciacin del cargo, sino que es deber del demandante
evidenciar de manera seria y contundente la irregularidad sustancial demostrando su relevancia en el fallo objeto
de impugnacin, y especficamente, cuando el ataque lo es por omisin en la prctica probatoria, demostrando
que frente al conjunto de pruebas objeto de valoracin judicial en la sentencia, y la omitida no posibilitaba
formarse un juicio integral de los hechos y por ende llegar al grado de conviccin inferido por el juzgador,
esto es, que se tornaba necesaria para concluir el consiguiente juicio de responsabilidad, debindose excluir
por tanto aquellas pruebas que a pesar de no haber sido practicadas carecen de relevancia para desvirtuarlo
().
Esta necesariedad en la prctica de la prueba pretermitida, que es la que a la postre le da el contenido sustancial a
la irregularidad, no se cumple, en consecuencia, con la simple objetivacin de la omisin, sino con la connotacin
valorativa que la traslade de la esquematizacin formal y cuantitativa a su cualificacin dialctica, que la
determine como insustituible premisa frente a la unidad probatoria que exige la actualizacin histrica de los
hechos para que el juicio conclusivo no sea falso o cuando menos equvoco, lo cual significa que tampoco es
suficiente en casacin dar por sentada la existencia de una irregularidad sustancial con la simple confrontacin
excluyente de la prueba, sino que es imprescindible demostrar la hiptesis para no incurrir en una peticin de
principio en la censura y por ende, dejarla en el campo de la inanidad. Corte Suprema de Justicia. Sala de
Casacin Penal. Sentencia del 21 de abril de 1998. M.P.: Carlos Augusto Glvez Argote. Radicado 9.985.
Basta la lectura de la norma (artculo 250, C.P.P.) (actual artculo 375 de la Ley 906 de 2004), para establecer
que el legislador adopt un concepto nico y complejo, en el sentido de que la conducencia se predica de la
prueba y la pertinencia de los hechos materia del proceso, pero ninguna prueba ser conducente si no es apta
para llevarnos a la verdad sobre los hechos objeto del procesamiento, que a su vez son los nicos pertinentes.
Son dos caracteres inseparables, porque si la prueba nos gua a establecer hechos completamente ajenos al
proceso, no slo es impertinente sino que tambin resulta inconducente, pues se ha separado drsticamente
del nico objeto sealado en el proceso como plan de accin. La conducencia slo puede apreciarse a travs
de una relacin de la prueba con los hechos (pertinencia). Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal.
Sentencia del 30 de junio de 1998. M.P.: Jorge Anbal Gmez Gallego. Radicado 14.523.
Por prueba pertinente, siguiendo a Taruffo, es aquella que responde a la funcin que le es propia, esto es,
el hecho sobre el que versa dicha prueba supone un elemento til para la declaracin judicial del factum
probandum. Por consiguiente, cuando falta esa relacin lgica, es decir cuando el medio probatorio propuesto
no sea idneo para acreditar el hecho controvertido sujeto a prueba, aquel deber ser inadmitido, segn doctrina
que ha sido acogida por el propio Tribunal Constitucional. Desde luego, esto implica rechazar la postura de
algunos autores, en orden a que la pertinencia debe referirse al hecho sobre el que recae la prueba, puesto que
en realidad, dice relacin con el medio probatorio propuesto. Alex Carocca Prez. Garanta constitucional
de la defensa procesal. Op. cit., p. 300.
Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 14 de noviembre de 2002, M.P. Dr.
Edgar Lombana Trujillo, Radicacin No 15.640.
En todas las ocasiones que esta Corporacin ha tenido oportunidad de referirse a la omisin probatoria como
eje central de pretendidas nulidades, ha dejado en claro que no basta simplemente comprobar la inexistencia
del medio probatorio al interior del proceso adelantado sino que, junto a ello y en procura de la consolidacin
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De la casacin penal en el sistema acusatorio


de la garanta fundamental del debido proceso consagrada constitucionalmente, es preciso que se vea claro
cmo por su ausencia el juzgador construy una sentencia distinta de la verdad buscada procesalmente y
no encontrada, por lo que consecuencialmente resulta gravemente afectado el sujeto procesal. Es decir, el
rompimiento de una realidad procesal por medio de la comprobada existencia de una irregularidad sustancial
omisin probatoria que obstaculiza al juzgador entrar en posesin de la verdad histrica, de contera favorable
al sujeto procesal.

De esta manera, son dos los presupuestos que confluyen en la adecuada formulacin y desarrollo del cargo
promovido con fundamento en la omisin probatoria: el primero, que ste se encauce por la va de la causal
tercera, fuente propiciadora del restablecimiento del derecho afectado, y la segunda, que el censor dentro de
los marcos de la razn, la coherencia, y la sindresis demuestre cmo sin lugar a dudas de haberse contado
con el extraado medio probatorio otro hubiese sido el sentido del fallo impugnado.

Es este ltimo aspecto el atinente a la trascendencia, que por definicin descarta cualquier posibilidad de
plantear tesis conjeturales, opinativas o puramente especulativas, en la medida en que si bien es cierto que
no en todas las investigaciones aparecen incorporados tantos medios probatorios como para llegar a firmar
que no qued uno solo por practicar, tambin lo es que la certeza por cuyo conducto el juzgador predica la
responsabilidad penal no depende de la cantidad de unidades de informacin ordenadas y practicadas sino de
la entidad demostrativa, de la capacidad suasoria de aqullas con que cuenta el plexo probatorio, que en caso
de ser suficientes para el logro de los fines del proceso, deviene inane cualquier hiptesis contraria pretextada
bajo el auspicio de la omisin probatoria. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del
22 de junio de 1999. M.P.: Jorge Anbal Gmez Gallego. Radicado 10.689.
104 Inactividad del defensor, entonces, es la base principal sobre la cual se apoya la recurrente para sostener que
al imputado le fue conculcado el derecho de defensa. Y aunque integra a ello lo que a su parecer pudo haber
hecho el abogado, que no hizo (negociacin de la pena con base en el artculo 37 del C. de P.P. o solicitud
de algunas pruebas con la finalidad de dilucidar ciertos interrogantes), lo nico que en realidad logra es sealar
varias hiptesis de lo que para ella hubiera configurado la estrategia defensiva que pudo definir su colega en el
proceso. Pero slo se trata de la exposicin de unas posibilidades aparejadas a una tctica defensiva distinta,
que por s mismas no constituyen la demostracin de que en tales condiciones otra hubiera sido la suerte de
su representado.

Y ese es un requisito para que prospere un cargo como el examinado. Especialmente cuando en materia de
falta de defensa tcnica, derivada de la inactividad del abogado de oficio o contractual, lo que finalmente se
cuestiona es el silencio como posibilidad viable de defensa. El solo hecho de guardarlo, en forma repetida lo ha
sostenido la Sala, no significa necesariamente la violacin de la garanta fundamental. Tal es la razn para que
cuando se alega el vicio, se exige que el casacionista tenga que probarle a la Corte en la demanda la relacin
existente entre la falta de actividad del defensor y el sentido adverso del fallo objeto de la impugnacin. Y
paralelamente qu es lo que no hizo el apoderado, hubiera podido hacer, para de tal manera demostrar que una
distinta asesora habra logrado la declaracin de inocencia del inculpado o una condenacin ms benigna.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 25 de febrero de 1999. M.P.: Carlos Eduardo
Meja Escobar. Radicado 11.014.
105 El doctor M. en absoluto hizo presencia procesal como para pensar que su actitud obedeca a una maniobra
defensiva, y no poda ser de otra manera porque su voluntad nunca fue asumir dicho encargo, sino incursionar con
no claros propsitos en un proceso cuya materia no dominaba, pretextando defender una persona que no conoca,
y aduciendo un poder cuyo contenido ignoraba, todo dentro de los marcos de una actitud de irresponsabilidad
profesional crasa.

Solo intervino en el acto de la notificacin del provedo de citacin para audiencia, cuando haba ya precluido
toda oportunidad para impugnar el pliego de cargos y solicitar pruebas, sin que exista actividad procesal suya
alguna que permita inferir, en trminos al menos de probabilidad, que tuviera conocimiento de lo que estaba
ocurriendo al interior del proceso.

Ni siquiera a travs de las citaciones judiciales que debieron efectuarse con el propsito de enterarlo de las
providencias dictadas puede deducirse que haya tenido posibilidad de conocer lo que estaba aconteciendo,
puesto que la nica que se hizo, con el fin de imponerle el contenido de la resolucin acusatoria, no logr ser
entregada por falta de direccin.
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De algunas irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y el derecho de defensa


En estas condiciones, mal puede su silencio calificarse de maniobra orientada a obtener resultados favorables
para su defendido. Su inactividad, lejos de revelar el propsito de sustraerse a las alegaciones, impugnaciones
y controversia probatoria en cumplimiento de un plan estratgico defensivo preconcebido, lo que traduce es el
abandono total del asunto, pues, como viene de verse, no existe elemento de juicio alguno indicativo de que el
defensor hubiera estado al menos atento o vigilante del acaecer procesal.

Es de precisarse que la contundencia de la prueba incriminatoria no es argumento que justifique la ausencia de
defensa tcnica sobre el entendido de su innecesaridad, pues ello equivaldra a legitimar la falta de asistencia
profesional cuando aparezca prueba extrema que comprometa al procesado, con desconocimiento del carcter
absoluto de esta garanta procesal, y a presumir, sin fundamento razonable alguno, que en estos casos la mejor
defensa es la inactividad, desconocindose as las caractersticas bsicas del proceso, que, como tales, no admiten
este tipo de diferenciaciones.

Inaceptable resulta, as mismo, entender que la determinacin de investigar disciplinariamente al abogado
negligente suple los vacos defensivos de su desatencin y convalida la actuacin procesal, no solo por las
razones que vienen de anotarse, sino porque contrara el principio de autonoma del proceso penal.

Razn, por tanto, le asiste a la casacionista al demandar de la Corte la ineficacia de la actuacin por violacin
del derecho de defensa, y su reposicin con observancia de la garantas fundamentales, pues es claro que el
acusado careci de asesora tcnica durante todo el tiempo que el doctor Muriel fungi como su apoderado.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 22 de septiembre de 1998. M.P.: Fernando
E. Arboleda Ripoll. Radicado 10.771.
106 En tal sentido, la jurisprudencia de la Corte tambin ha sido reiterativa en sealar que para que la pasividad
del defensor pueda considerarse como estrategia defensiva debe responder a elementos de juicio que permitan
esa inferencia. Si por el contrario, dicha inactividad obedece a la simple desidia o a la deliberada intencin
de desentendimiento de las funciones del defensor, procede reconocer la desproteccin de la garanta
fundamental.

Pero ante la dificultad que implica detectar cundo el silencio del defensor obedece a una estrategia
defensiva, la Sala se ha visto precisada a ponderar la actividad del profesional defensor desde la perspectiva
de la materializacin del principio de investigacin integral, no porque de esa manera pueda llegar a sustituirse
la defensa en cualquiera de sus matices, sino porque la cumplida vigencia de dicho postulado en manos de los
funcionarios judiciales s puede explicar razonablemente cierta inactividad del defensor tcnico.

Ahora, al estudiar la ausencia de defensa tcnica en el proceso penal y sus implicaciones en la eficacia de la
actuacin, la jurisprudencia de la Sala ha distinguido tres situaciones: a) ausencia absoluta de asistencia profesional
durante todo el proceso investigacin y juzgamiento; b) ausencia de asistencia profesional durante toda la
fase de la investigacin, o toda la fase del juzgamiento, y c) ausencia de asistencia profesional durante perodos
del trmite de la investigacin, o del juzgamiento.

El caso analizado se enmarca dentro de la segunda hiptesis, con exclusiva afectacin de la fase del juzgamiento,
pues de acuerdo con la resea del trmite procesal surtido, despus de declararse persona ausente a O.R.A. y
posesionado su primer defensor de oficio, es indiscutible que durante la etapa instructiva, el mismo ejerci actos
de defensa, pues estuvo expectante al desenvolvimiento procesal, como que acudi a notificarse personalmente
del cierre de la investigacin y de la calificacin del mrito del sumario.

Pero en el juicio, resulta evidente para la Sala que el profesional del derecho designado abandon completamente
la gestin, pues no slo dej transcurrir en silencio el trmino para solicitar pruebas en el juicio, sino que hizo
caso omiso a las citaciones que se le hicieron para la audiencia preparatoria y la audiencia pblica, situacin
que motivo, con justa causa, su relevo del cargo, al punto que slo al ser reemplazado se pudo iniciar y culminar
el debate pblico.

Desde una perspectiva estrictamente formal, es claro que durante el juicio el procesado en ningn momento
estuvo desprovisto de defensa tcnica, pues nominalmente cont con un representante judicial designado de
oficio, y despus, con uno de confianza.

Pero como no es ese el sentido en que debe entenderse regulado el derecho a la defensa tcnica, en este caso
encuentra la Sala que esa completa omisin de actividad alguna a favor del procesado en la etapa probatoria
del juicio, repercuti negativamente contra los intereses del procesado, en la medida en que era ostensible la
existencia de situaciones probatorias que resultaba indispensable aclarar en esta etapa procesal, con el fin de
salvaguardar sus garantas procesales ().
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De la casacin penal en el sistema acusatorio


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Queda as, en evidencia, la violacin al derecho de defensa del procesado R.A., pues la mayor parte del
juicio hasta el inicio de la audiencia pblica fue abandonado por su defensor de oficio. Corte Suprema de
Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 18 de mayo de 2006. M.P.: Sigifredo Espinosa Prez. Radicado
23.052.
Ley 906 de 2004, art. 3. Igualdad. Es obligacin de los servidores judiciales hacer efectiva la igualdad de
los intervinientes en el desarrollo de la actuacin procesal y proteger, especialmente, a aquellas personas que
por su condicin econmica, fsica o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta.
Ley 906 de 2004, art. 290. Derecho de defensa. Con la formulacin de la imputacin la defensa podr
preparar de modo eficaz su actividad procesal sin que ello implique la solicitud de prctica de pruebas, salvo
las excepciones reconocidas en este Cdigo.
Ley 906 de 2004, art. 8. Defensa. En desarrollo de la actuacin una vez adquirida la condicin de imputado,
ste tendr derecho en plena igualdad respecto del rgano de persecucin penal, en lo que aplica a: () h.
conocer los cargos que le sean imputados, expresados en trminos que sean comprensibles, con indicacin
expresa de las circunstancias conocidas de modo, tiempo y lugar que los fundamenten.
Tanto el artculo 288, como el 337 de la Ley 906 de 2004 consagran que el contenido, en uno y otro caso de la
formulacin de imputacin y de la acusacin debe tener una relacin clara y sucinta de los hechos jurdicamente
relevantes, adems, que ello sea realizado en un lenguaje comprensible.
A este respecto, se destaca que ante la formulacin lingstica de los tipos penales con redacciones que
describen conductas humanas hay aspectos fcticos a los cuales se les asignan consecuencias jurdicas (juicio
imperativo) y tales supuestos fcticos que realice el sujeto y que se ajusten a las hiptesis normativas acarrearn
esas consecuencias jurdicas (juicio atributivo).
As, el concepto ontolgico del comportamiento que pertenece al mundo fsico se constituye en el condicionante
de efectos jurdicos de acuerdo con las previsiones legales y ser ste el que no pueda ser modificado, por cuanto
es el objeto del proceso, en cambio, la disposicin o las hiptesis normativas podrn ser variadas, siempre que
se respete el ncleo de los hechos. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 28 de
noviembre de 2007. M.P.: Julio Enrique Socha Salamanca. Radicado 27.518.
Cfr. Providencias del 4 de septiembre de 2003, Radicacin 12,768; 25 de marzo de 2004, Radicacin 14.470
y 27 de mayo de 2004, Radicacin 22.314.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 28 de noviembre de 2007. M.P.: Julio Enrique
Socha Salamanca. Radicado 27.518.
Cfr. Claux Roxin, Gunther Artz, Klaus Tiedemann. Introduccin al derecho penal y al derecho procesal
penal. Barcelona: Ariel Derecho, 1989, p. 144.
Ibdem, p. 143.

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De la casacin oficiosa

Captulo XIX
DE LA CASACIN OFICIOSA

I. Del principio de limitacin


El artculo 184.3 de la Ley 906 de 2004, establece:
En principio, la Corte no podr tener en cuenta causales diferentes de
las alegadas por el demandante. Sin embargo, atendiendo a los fines de
la casacin, fundamentacin de los mismos, posicin del impugnante
dentro del proceso e ndole de la controversia planteada, deber superar
los defectos de la demanda para decidir de fondo.
Como se dijo en el acpite de principios regentes de la casacin penal,
conforme al postulado en cita se entiende que la casacin es limitada tanto
para quien impugna la sentencia, como para quien resuelve el recurso, pues,
en principio, la Sala Penal de la Corte asume competencia para decidir slo los
aspectos acusados con referencia a la causal o causales elegidas, y respecto de
las sustentaciones y desarrollos consignados en la demanda.
El principio de limitacin impide a la Sala corregir las falencias de
argumentacin y demostracin dadas en el libelo, como suplir o adicionar las
censuras, desde luego, sin perjuicio de la facultad oficiosa que el propio artculo
en cita le otorga para superar los defectos de aquella sin previo traslado al
Ministerio Pblico1 y decidir de fondo, valga decir, para decretar nulidades o
casar la sentencia, cuando se han afectado garantas fundamentales.
La limitacin se hace extensiva al Ministerio Pblico, cuando interviene
como sujeto no recurrente y concepta como Procurador Delegado, pues se le
impide corregir, adicionar o suplir los desaciertos de la demanda. De igual le
est vedado insinuar a la Corte se modifiquen los planteamientos defectuosos
consignados en ella; limitacin que no le impide en legtimo ejercicio de sus
funciones constitucionales (artculo 277 num. 7 Constitucin Poltica) de defensa
del orden jurdico y defensa de los derechos y garantas fundamentales, sugerir
619

De la casacin penal en el sistema acusatorio

a la Corte, la declaratoria de nulidades o casacin ex officio2, en cuyo evento le


corresponder hacer un completo planteamiento, desarrollo y demostracin de
los motivos en que se funda la solicitu3.
Por virtud del principio de limitacin, de que trata el artculo 184.3:
en principio, la Corte no podr tener en cuenta causales diferentes de
las alegadas por el demandante. Sin embargo, atendiendo a los fines de
la casacin, fundamentacin de los mismos, posicin del impugnante
dentro del proceso e ndole de la controversia planteada, deber superar
los defectos de la demanda para decidir de fondo.
Conforme a la norma en cita, a la Sala Penal de la Corte se le genera un
vnculo respecto de lo singularmente impugnado; relacin de limitacin que
se produce ya sea que la censura se hubiese formulado al amparo de la causal
primera, segunda, o tercera.
No obstante, al interior de ella se consagran dos excepciones al principio
de limitacin, como son: a) facultad oficiosa para decretar nulidades, y b)
facultad oficiosa para casar la sentencia ante el evento de violacin de garantas
fundamentales; excepciones con las que instrumentaliza el postulado de
prevalencia del derecho sustancial regulado en el artculo 2284 de nuestra Carta
Poltica y en el artculo 105 de la Ley 906 de 2004.
II. De las excepciones al principio de limitacin
y el postulado de prevalencia del derecho sustancial

En un derecho penal cuyos horizontes valorativos6 estn dados en


consolidarse conforme a los fines, valores y principios jurdico-polticos del Estado
Constitucional, social y democrtico de derecho7; bien se podr comprender, de
una parte, que los fines de la casacin penal deben sobrepasar las finalidades
pblicas y privadas de que trata el artculo 1808 ibdem, y de otra, que la casacin
penal debe superar los limitados alcances de un recurso y concebirse como el
mximo espacio jurisdiccional de amparo constitucional9, convencional y legal,
respecto de lo debido sustancial, debido procesal y debido probatorio.
Al concebirse la casacin penal como un espacio jurisdiccional de amparo
constitucional, convencional y legal; aceptarse e internalizar que sus alcances
deben estar orientados por la brjula de la prevalencia del derecho sustancial,
620

De la casacin oficiosa

en la que se implica la prevalencia de lo material sobre lo formal10, que a su vez


traduce prevalencia de lo debido sustancial y debido probatorio por encima de lo
indebido sustancial declarado como verdad jurdica, e integra la prevalencia de
lo debido procesal para superar los vicios de estructura y garanta; es como se
comprende que se hubiesen consagrado aquellas dos excepciones al postulado
de limitacin que en ltimas lo que hacen es deslimitarlo.
La prevalencia del derecho sustancial y amparo constitucional, convencional
y legal del instituto, no traduce asalto, ruptura, omisin, ni desmedro de los
principios regentes de la casacin penal (taxatividad, limitacin, legitimacin e
inters para recurrir, mnimos (suficientes) lgicos y de coherencia en el escrito
de formulacin y sustentacin de la censura, prioridad, proposicin jurdica
completa, prioridad, y no contradiccin) de cara a la formulacin, objetivacin y
demostracin de los errores in indicando e in procedendo; pautas metodolgicas
que el censor deber respetar y acoger, todo ello, bajo el entendido que la
impugnacin casacional al paso que es censura formal, tambin es sustancial;
reflexiones con las que se denota que la aplicacin de la prevalencia del derecho
sustancial no constituye una cuarta causal de casacin, no eximen al demandante
de los requisitos que la regulan, ni convierten a este espacio en un tercer escenario
para reabrir discusiones superadas para asumirlo con alegatos libres que puedan
elaborarse con el estilo de memoriales de instancia.
La prevalencia del derecho sustancial, traduce que no obstante las falencias
de argumento y mtodos en los que hubiese incurrido el censor, ante la evidencia
de violacin de derechos, principios y garantas de incidencia sustancial11 o
procesales, la Corte est facultada (como deber) legal y constitucionalmente
para superar los defectos de la demanda para decidir de fondo, valga decir, para
nulitar o casar de manera total o parcial la sentencia impugnada.
III. De las nulidades y su declaracin oficiosa
La declaracin oficiosa de nulidades en casacin penal constituye una
excepcin al principio de limitacin que surge de uno de sus fines (artculo
180 ibdem) como es el respeto de las garantas de los intervinientes, pero esa
facultad no traduce que la censura de los vicios de estructura y garantas se
hallen eximidas de los ejercicios de formulacin, objetivacin y demostracin12
que deben plantearse de manera puntual13, ni puedan quedarse como simples
621

De la casacin penal en el sistema acusatorio

enunciados exigindole a la Sala Penal de la Corte que verifique si ellas se han


consolidado. En esa medida, no basta con pregonar la nulidad para dar por
cumplida la formulacin, en la confianza de la oficiosidad del juez extraordinario.
Las cargas de formulacin, objetivacin y demostracin de los vicios de estructura
y garanta no rien con la facultad oficiosa otorgada a la Sala Penal de la Corte
para decretar nulidades, pero tampoco se confunde con ella.
Para arribar a los vicios de estructura o garantas se debe transitar por
los senderos de la proposicin, objetivacin, demostracin y trascendencia, sin
pretender invitar, sugerir, trasladar ni exigir a la Corte que asuma la revisin
oficiosa de todo el trmite procesal, y que de encontrar alguno proceda a declarar
la invalidez oficiosa.
IV. De las garantas fundamentales y la casacin

oficiosa, cuando se advierta su menoscabo ostensiblemente

Al abordar el tema de garantas fundamentales de cara a la prevalencia del


derecho sustancial penal, en principio, puede afirmarse que al interior de aquellas
se implica todo lo relacionado con derechos, principios y garantas incidentes en
lo debido sustancial, debido procesal y debido probatorio penal.
Pero tratndose de las garantas fundamentales que constituyen un todo
no ha lugar a quedarse con enunciaciones genricas, sino que por el contrario, en
aras de los fines, objetivos y proteccin de las mismas, ha menester que dentro
del gnero se identifiquen las especies de ellas.
Desde la unidad de lo sustancial y procesal que operan en relaciones de
recproca incidencia, surgen a su vez, las particulares categoras de lo debido
sustancial, debido procesal y debido probatorio que en la doctrina penal se hallan
regulados de manera diferenciada, y entre aquellos se encuentran las siguientes
identificaciones:
a) Principios, derechos y garantas fundamentales regentes de lo debido
procesal penal, cuyos vicios generan nulidad por menoscabo de la debida
competencia, irregularidades que afectan su estructura y garanta, y expresiones
violatorias del derecho de defensa, susceptibles de ser protegidas por el sendero
de la causal segunda de casacin penal del artculo 181 ejusdem.
b) Principios, derechos y garantas fundamentales rectores de lo debido
sustancial penal, de cuyas afectaciones por la va de la causal primera y tercera
622

De la casacin oficiosa

de casacin de la ley 906 de 2004, no se advienen nulidades, sino efectos de


fallos totales o parciales sustitutivos.
Sin detenernos en los principios, derechos y garantas fundamentales
que constituyen el fundamento y lmites del debido proceso penal, se acepta y
comparte por la doctrina, jurisprudencia nacional y extranjera, que entre aquellos
es dable identificar los de incidencia procesal, cuya violacin genera los tpicos
errores in procedendo, entre los que es dable distinguir los errores de estructura
material y errores de garanta, cuyas correcciones se efectan por va de la nulidad
de que se ocupa la causal segunda de casacin y son protegibles por declaratoria
oficiosa conforme a lo normado en el artculo 184 del C. de P.P.
Pero al interior de los principios, derechos y garantas fundamentales, es
dable distinguir los que tienen incidencia sustancial, como son los postulados
de: derecho penal de acto, dignidad humana, legalidad del delito, pena necesaria,
proporcional, razonable, conducta punible, tipicidad inequvoca, antijuridicidad
material, culpabilidad subjetiva, proscripcin de responsabilidad objetiva,
presuncin de inocencia, favorabilidad sustancial, igualdad, in dubio pro reo,
exclusin de analoga, non bis in idem y cosa juzgada, prohibicin de la non
reformatio in pejus, entre otros; violaciones (directas o indirectas) que en la
sede extraordinaria se ocupan las causales primera y tercera de casacin y sus
correctivos se hacen profiriendo el fallo sustitutivo aminorante o absolutorio.
As pues, tratndose de aquellos, la diferenciacin en sentido de que algunos
son de incidencia sustancial y otros de incidencia procesal, traduce que se trata
de una distincin de especie, pero en rigores de gnero, tanto unos como otros
poseen la jerarqua formal y material de garantas fundamentales.
Dentro del catlogo de derechos, principios y garantas fundamentales que
regulan el debido proceso penal, debido en lo sustancial, debido en lo procesal y
debido en lo probatorio penal podemos identificar, entre otros, los siguientes: .
1. principio de derecho penal de acto; 2. principio de conducta punible;
3. principio de tipicidad; principio de antijuridicidad material; 4. principio de
culpabilidad; 5. principio de legalidad, del delito, pena y procedimiento; 6.
principio de juez natural, autnomo, independiente, e imparcial; 7. principio
de plenitud de las formas propias del juicio; 8. principio de favorabilidad; 9.
principio de presuncin de inocencia; 10. principio de derecho de defensa; 11.
principio de publicidad; 12. principio de celeridad del juzgamiento sin dilaciones
injustificadas; 13. principio de contradiccin probatoria; 14. principio de acceso a
la administracin de justicia; 15. principio de impugnacin; 16. principio de cosa
623

De la casacin penal en el sistema acusatorio

juzgada y non bis in idem; 17. principio de lealtad; 18. principio de legalidad de
la prueba; 19. principio de inviolabilidad del derecho a la vida y proscripcin
de la pena de muerte; 20. principio de reconocimiento de la dignidad humana;
21. principio de libertad; 22. principio de la no auto incriminacin y el
privilegio de no estar obligado a dar testimonio; 23. principio de igualdad; 24.
principio de prevalencia del derecho sustancial; 25. principio de imperio de la
ley; 26. principio de exclusin de analoga; 27. principio de restablecimiento del
derecho; 28. principio de la non reformatio in pejus; 29. principio de libertad
probatoria y de apreciacin de las pruebas; 30. principio de motivacin; 31.
principio de necesidad de la prueba; 32. principio de inmediacin; 33. principio
de carga de la prueba; 34. principio de oportunidad de la prueba; 35. principio
de descubrimiento de la prueba; 36. principio de integracin, y 37. principio de
prevalencia de las normas rectoras penales y procesal penales.
Vistos los derechos, principios y garantas, se advierte que el debido proceso
no posee contenidos exclusivamente instrumentales, y constituye un complejo de
postulados cuya finalidad es la de hacer prevalecer lo debido sustancial, debido
procesal, debido probatorio y buscar su efectividad.
As las cosas, por va del artculo 184.3 ibdem, como excepciones al postulado
de limitacin, se deben proteger garantas fundamentales procesales y sustanciales
de los intervinientes, facultad que se otorg constitucional y legalmente a la Sala
Penal de la Corte, para que en eventos de errores in procedendo e in iudicando,
proceda como deber oficioso a decretar nulidades o casar total o parcialmente
la sentencia impugnada.
Con esa dualidad proteccionista, la casacin penal se erige en el mximo
espacio jurisdiccional de amparo constitucional, convencional y legal que se
efecta a las sentencias de segundo grado a fines reales de la prevalencia de lo
debido sustancial, debido procesal y debido probatorio.
En aras, pues, de la proteccin de derechos, principios y garantas
fundamentales de incidencia sustancial, es dable como deber oficioso efectuar
enmiendas, por ejemplo:
a) A discusiones sustanciales en las que se hubiese condenado con
menoscabo del derecho penal de acto, valga decir sin accin14;
b) A discusiones de tipicidad en las que se antepongan en grado de plenitud
probatoria fenmenos de atipicidad de la conducta;
c) A discusiones de antijuridicidad en las que se evidencie ausencia de
lesividad o conductas amparadas por causales de justificacin;
624

De la casacin oficiosa

d) A discusiones de culpabilidad en las que se antepongan en grado de


plenitud probatoria ausencia de dolo (en su extremo cognoscitivo o volitivo);
ausencia de culpa, o en las que se ponga de manifiesto que la sentencia se produjo
con aplicacin de criterios de responsabilidad objetiva;
e) A discusiones de indebida aplicacin de la ley sustancial en la que denote
que se dej de aplicar el principio favorabilidad sustancial15;
f) A declaraciones de responsabilidad penal en las que se evidencie que
en la sentencia se dej de aplicar el postulado de in dubio pro reo;
g) A condenas en las que se advierta el menoscabo al principio de estricta
legalidad del delito y la pena;
h) A condenas en las que aparezca la trasgresin al principio del non bis
in dem (que no es un principio absoluto16) y cosa juzgada;
i) A discusiones en las que se proyecte la falta de aplicacin del principio
de prohibicin de la analoga in malam partem, y
j) A discusiones en las que verifique que en la sentencia se desconocieron
los principios de necesidad o legalidad de la prueba, entre otras.
Se trata de censuras en las que el demandante hubiese equivocado la
causal elegida, sentido de violacin, falencias en la formulacin, objetivacin,
demostracin, trascendencia de lo acusado; pero aparezca que el fallo se produjo
con menoscabo de garantas incidencia sustancial: ausencia de acto; ausencia
de conducta punible; atipicidad; ausencia de lesividad, antijuridicidad material;
ausencia de culpabilidad o forma de culpabilidad degradada; proscripcin de
la responsabilidad objetiva; falta de aplicacin de la favorabilidad retroactiva o
ultractiva; ilegalidad de la pena; non reformatio in pejus, ilicitud o ilegalidad de
la prueba; desconocimiento del non bis in dem y cosa juzgada; prohibicin de
analoga; y desconocimiento manifiesto del in dubio pro reo, entre otros.
Sin mayores argumentos, dgase que con las excepciones al principio de
limitacin de que trata el artculo 184.3 ibdem, la Sala Penal de la Corte tiene en
sus manos los instrumentos normativos por excelencia con los cuales le es dable
revolucionar el derecho penal y la casacin penal, en sus proyecciones de amparo
constitucional, convencional y legal de cara a efectuar los mximos ejercicios del
garantismo sustancial y procesal, cuando se trate de discusiones como las vistas,
que optamos por denominar como discusiones totalizadas.
En iguales proyecciones garantistas tienen cabida discusiones sustanciales
relativas o parciales en aras de lograr aminorantes de la pena cuando, por ejemplo,
entre otros eventos se impugna:
625

De la casacin penal en el sistema acusatorio

a) La indebida aplicacin de una forma de participacin, por ejemplo, el caso


de autora o coautora, en defecto de la falta de aplicacin de la complicidad;
b) La indebida aplicacin del dolo, en defecto de la falta de aplicacin de
la culpa17 o preterintencin;
c) La indebida aplicacin de un tipo penal especial, respecto de la falta de
aplicacin de otro tipo especial ms favorable;
d) La indebida aplicacin de agravantes, o falta de aplicacin de atenuantes
punitivas:
Si el injusto penal subjetivo y objetivo acaecido de manera concreta
constituye el lmite y fundamento de la ley sustantiva aplicable y las penas
correspondientes, ello traduce que en el Estado constitucional, social y
democrtico de derecho, slo se puede condenar a una persona, si, pero por el
concreto y determinado injusto consumado, pero de ninguna manera la pena
puede imponerse respecto de una forma de participacin no consumada; respecto
de un tipo objetivo o subjetivo no adecuado, una circunstancia de agravacin
no concurrente; ni desconocerse circunstancia de atenuacin degradante de su
penalidad:
Consideramos que una sentencia que declare como verdad jurdica
una autora material, mediata o coautora, cuando las evidencias revelan la
complicidad; que una sentencia que declare como verdad jurdica una conducta
dolosa, cuando los medios de prueba evidencian un comportamiento culposo o
preterintencional; que una sentencia que declare como verdad jurdica un tipo
objetivo, cuando de manera ostensible lo que se proyecta es otro tipo menos
gravoso; que una sentencia que atribuya una circunstancia de agravacin punitiva,
cuando en su contrario las evidencias proyectan su inexistencia material; que
una sentencia que desconozca la concurrencia material de una circunstancia
de atenuacin punitiva: es una sentencia que desde la prevalencia del derecho
sustancial no puede subsistir, ni su doble presuncin de acierto, constitucionalidad
y legalidad puede confirmarse, bajo el argumento formal, que el casacionista
incurri en defectos de argumentacin.
Hemos de afirmar que a fines de la aplicacin del postulado de prevalencia
del derecho sustancial, la casacin oficiosa entendida como espacio jurisdiccional
de amparo constitucional, convencional y legal a los intervinientes en una
actuacin determinada, tiene cabida, indistintamente que las censuras refieran
discusiones totales o relativas, todo ello, en la medida, condicin fctica y jurdica,
que la violacin sustancial de que se trate se proyecte en grado ostensible.
626

De la casacin oficiosa

En el Estado constitucional, social y democrtico de derecho, de cara a la


imposicin de penas, no es suficiente proclamar desde la academia el postulado
formal la estricta legalidad, previa, escrita y cierta del delito y la pena; por el
contrario, en orden a la prevalencia del derecho sustancial se debe tener en cuenta,
el principio de legitimidad de la pena, bajo el entendido que esta, slo podr
ser legal y legtima en la medida, condicin fctica y jurdica que se adecue de
manera irrestricta al injusto culpable consumado. Por el contrario, las ausencias
de adecuacin sustanciales, merecen proteccin y en aras de su garanta se debe
proceder a casar de manera oficiosa la sentencia, amen reptase de las falencias
de argumentacin, formulacin, objetivacin o demostracin en las hubiese
incurrido el casacionista.
CONSIDERACIONES FINALES
Hasta aqu nuestras reflexiones acerca de la casacin penal en el sistema
acusatorio. Abordamos los temas en relativos, toda vez que de verdad se torna
un imposible arribar con todo, a todas y cada una de las problemticas fundantes
del instituto.
Para superacin de los olvidos, omisin de jurisprudencias, superacin de
vacos, desaciertos, o contradiccin dialctica y acadmica de los defectos en
los que hubisemos podido incurrir, nuestra Sala de Casacin Penal de la Corte
Suprema de Justicia, a la que me siento honrado de pertenecer como magistrado
auxiliar, las ha tratado con extensin, sabidura y suficiencia a lo largo de su
historia republicana y a ellas remitimos a nuestros lectores.
Dejamos a consideracin las anteriores lneas, las que anhelo puedan ser
tiles y conducto de la bendita palabra Libertad!
Si aquel grito libertario algn da revive las sonrisas del inocente y sus hijos
que lo esperan para continuar la lucha, y abre las puertas y rompe las cadenas
de alguna infamante crcel, me sentir inmensamente feliz, pues en silencio y
en oracin advertir que vali el esfuerzo.
Al poner los puntos suspensivos a estas limitadas glosas que nunca sern
finales, doy gracias a Dios, a mi Padre Celestial, a su amado hijo Jess de
Nazareth y al Espritu Santo, por su luz, por haberme permitido escribir este
libro. Amn
Om a ra bat sa na dhiiiii.
627

De la casacin penal en el sistema acusatorio

Notas
1

Ahora bien, con posterioridad la Sala depur el anterior criterio jurisprudencial, al sealar que para ejercer
su facultad oficiosa como Tribunal de Casacin, no era necesario el previo traslado al Ministerio Pblico,
como lo dispuso en el caso rememorado y en otros posteriores, sino que en aras de los postulados de pronta
y eficaz administracin de justicia, advertida la irregularidad constitutiva de un motivo de nulidad o de
agresin a derechos fundamentales, directa e inmediatamente deba reparar el agravio, no implicando ello
desconocimiento de las funciones del Representante de la Sociedad llamado, por mandato Constitucional,
a intervenir en los procesos judiciales en defensa del orden jurdico, el patrimonio pblico o de los derechos
y garantas fundamentales, dado que al tratarse de un tema no propuesto ni advertido por tal sujeto procesal
en las instancias, lo impostergable es la rpida accin de la Corte como garante, no slo de los derechos
fundamentales, sino de los fines esenciales del Estado, especialmente, el de asegurar la vigencia de un orden
justo, en aras de la materializacin de la justicia en la decisin.
Este criterio acerca del ejercicio inmediato de la facultad oficiosa de la Sala Penal de la Corte sin previo traslado
al Delegado de la Procuradura, hasta la fecha permanece invariable en procesos regidos por la sistemtica
procesal establecida en los Decretos 2700 de 1991 y Ley 600 de 2000, e incluso en aquellos tramitados con
sujecin a los preceptos del nuevo modelo de enjuiciamiento oral, es decir, el previsto en la Ley 906 de
2004.
Claro est que en este ltimo Estatuto marca la diferencia el hecho de que el legislador previ el mecanismo
de insistencia respecto de la decisin de no seleccionar la demanda en la que el actor carezca de inters,
omita sealar la causal por la que procede, no desarrolle los cargos con apego a los presupuestos del motivo
invocado, o cuando de su contexto sea evidente que no se precisa de fallo para cumplir los fines del recurso
extraordinario, razn por la que es forzoso esperar a que se surta el trmite de aqul, antes de hacer el respectivo
pronunciamiento oficioso en sede de casacin. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia
del 26 de agosto de 2009. M.P.: Julio Enrique Socha Salamanca. Radicado 25.700.
La Procuradora Delegada sugiere a la Corte casar oficiosamente el fallo para excluir la circunstancia de mayor
punibilidad de que trata el numeral 12 del artculo 58 del Cdigo Penal, esto es cuando la conducta fuere
cometida contra servidor pblico, pues considera que las circunstancias en que los hechos tuvieron realizacin
denotan que el procesado no tena conocimiento que en las vctimas concurra tal condicin.
La Corte atender favorablemente dicha pretensin y, con el fin de salvaguardar el principio de culpabilidad
y la proscripcin de toda forma de responsabilidad objetiva de que trata el artculo 12 del Cdigo Penal, har
uso de la facultad otorgada por el artculo 216 del Estatuto Procesal para corregir oficiosamente el desacierto
que viene de ser reseado, toda vez que si bien se encuentra acreditado la configuracin del supuesto fctico
objetivo que da lugar al incremento punitivo, pues el doble homicidio se present sobre agentes de la Polica
Nacional que se encontraban cumpliendo una misin oficial, no ocurre lo propio en relacin con el aspecto
subjetivo, ya que no obra evidencia de la que pueda establecerse que las vctimas se identificaron como
miembros de la Polica Nacional, y ello tampoco poda ser advertido por el procesado porque los visitantes
estaban vestidos de civil y se transportaban en una motocicleta particular. Corte Suprema de Justicia. Sala de
Casacin Penal. Sentencia del 22 de julio de 2009. M.P.: Jos Leonidas Bustos Martnez. Radicado 26.876.
Importa para ello primero precisar que el concepto que obligatoriamente corresponde rendir al Ministerio
Pblico, lo es con relacin a la demanda y no como parece entenderlo el Delegado cuando fija ab initio el
contenido de su intervencin en este caso, sobre la legalidad de la sentencia, pues no puede confundirse
el hecho de que la casacin tenga el alcance de ser un cuestionamiento tcnico jurdico sobre la legalidad
del fallo, con una ilimitada facultad en la proposicin de los errores en que pudo incurrir el juzgador, que
deben privativamente ser presentados por el casacionista, salvedad hecha del deber que compete a la Corte de
declarar oficiosamente cuando lo advierta una nulidad o cuando sea ostensible el atentado contra las garantas
fundamentales ().
Por ello, al Delegado se impone cuando concurre uno cualquiera de los referidos casos, sugerir a la Corte la
casacin oficiosa, pero no por eso puede aceptarse que simplemente tome como suyos los argumentos del
demandante y obvie hacer un completo planteamiento, desarrollo y demostracin de los motivos en que se

628

De la casacin oficiosa

funda la solicitud, esto es traspasarlos sin ms. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia
del 22 de septiembre de 1999. M.P.: Carlos Augusto Glvez Argote. Radicado 10.510.
Constitucin Poltica, art. 228. La administracin de justicia es funcin pblica. Sus decisiones son
independientes. Las actuaciones sern pblicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en
ellas prevalecer el derecho sustancial.
Ley 906 de 2004, art. 10. Actuacin procesal. La actuacin procesal se desarrollar teniendo en cuenta el
respeto a los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr la eficacia
del ejercicio de la justicia. En ella los funcionarios judiciales harn prevalecer el derecho sustancial.
Los valores subyacentes a las normas no se descubren con una lectura meramente lgico-gramatical de los
textos normativos, sino que, antes bien, deben ser reconstituidos por el intrprete, por compresin, a partir del
texto y siempre en armona con los valores superiores del ordenamiento jurdico, o sea en consideracin a los
fines valorativos que el mismo ordenamiento plantea. Por cierto, el discurso jurdico puede y debe llevar sus
argumentos y construcciones siempre a favor de los derechos, que gozan en todo sentido y dimensin del favor
ius. La ampliacin y reforzamiento de las condiciones sociales y polticas para el desarrollo de los derechos
fundamentales y de las garantas, son objetivos esenciales y primordiales del Estado social y democrtico,
pero estn por fuera de las misiones legtimas del Derecho Penal. Juan Fernndez Carrasquilla. Derecho
penal liberal de hoy. Bogot: Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, 2002, p. 62.
El Estado social de derecho implica una exigencia tica del Estado que consiste en respetar y hacer efectivos no
slo los derechos fundamentales, sino tambin aquellos derechos de segunda generacin que buscan satisfacer
las necesidades bsicas fundamentales de todos los individuos dentro de la sociedad.
Un Estado social de derecho, debe satisfacer las necesidades fundamentales de los individuos como respuesta
a una exigencia tica, a los principios que lo orientan. As pues, el Estado social de derecho va mas all del
simple Estado de bienestar, buscando garantizar estndares mnimos de salario, alimentacin, salud, educacin,
asegurados para todos los ciudadanos bajo la idea de derecho y no simplemente de caridad (S.T. 406 de
1992).
Es decir, el Estado social de derecho rompe con la rgida dicotoma contrato-caridad, reconociendo en la
obligacin del Estado de hacer efectiva la igualdad material, una obligacin de derecho, ms que un simple
acto unilateral de buena voluntad.
En el Estado social de derecho, el propio Estado tiene la obligacin constitucional de promover la igualdad
real y efectiva, es un Estado que busca condiciones de igualdad reales y efectivas, los valores que guan un
Estado de este tipo no son presupuestos ideales de ste, sino que han de ser construidos, partiendo de que el
derecho existe pero ha de ser interpretado para ser aplicado, por tanto el inters general debe ser construido
por todos los integrantes de una comunidad.
La satisfaccin de las necesidades del individuo es tarea esencial en el andamiaje de un Estado Social de
Derecho, pues dentro de l se mezclan, las preocupaciones liberales en torno a los derechos, as como las
normas comunitarias de solidaridad y responsabilidad compartida, y los ideales de participacin en la vida
pblica. Misael Garzn. El acceso a la justicia en el Estado social de derecho. En: Garantismo, eficiencia
y reforma procesal penal en Colombia. Bogot: Corporacin Excelencia en la Justicia, 1999, p. 218.
Ley 906 de 2004, art. 180. Finalidad. El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto
de las garantas de los intervinientes, la reparacin de los agravios inferidos a estos, y la unificacin de la
jurisprudencia.
La Constitucin asegura una unidad del ordenamiento esencialmente sobre la base de un orden de valores
materiales expreso en ella y no sobre las simples reglas formales de produccin de normas. La unidad del
ordenamiento es, sobre todo, una unidad material de sentido, expresada en unos principios generales de Derecho,
que o al intrprete toca investigar y descubrir (sobre todo, naturalmente al intrprete judicial, a la jurisprudencia),
o a la Constitucin los ha declarado de manera formal, destacando entre todos, por la decisin suprema de la
comunidad que la ha hecho, unos valores sociales determinados que se proclaman en el solemne momento
constituyente como primordiales y bsicos de toda la vida colectiva. Ninguna norma subordinada y todas lo
son para la Constitucin podr desconocer ese cuadro de valores bsicos y todas debern interpretarse en el
sentido de hacer posible con su aplicacin el servicio precisamente, a dichos valores.
629

De la casacin penal en el sistema acusatorio


Recuperamos, as un tema con el que comenzamos este estudio: el valor especfico de la Constitucin n como
una norma cualquiera, de cualquier contenido, sino precisamente como portadora de unos determinados valores
materiales.

Estos valores no son simple retrica, (...) nuevo hemos de impugnar esta falaz doctrina, de tanta fuerza
inercial entre nosotros- simples principios programticos sin valor normativo de aplicacin posible; por el
contrario, son justamente la base entera del ordenamiento, la que ha de prestar a ste su sentido propio, la que
ha de presidir, por tanto, toda su interpretacin y aplicacin. Eduardo Garca de Enterra. La Constitucin
como norma y el Tribunal Constitucional. Madrid: Civitas, 1991, pp. 97 y 98.
10 Finalmente, el control de constitucionalidad, en orden al respeto de los derechos fundamentales, debe ser
ejercido por los jueces, no slo por lo preceptuado en el artculo 86 de la Carta Poltica, sino tambin y tambin
y principalmente, porque en la actividad judicial prevalecer del derecho sustancial, segn dispone el artculo
228. El contenido de la mencionada expresin no debe reducirse a la simplista contraposicin entre derechos
sustanciales por un lado, y por otro, derechos procesales o adjetivos; ha de ser entendida con una visin ms
profunda: el predominio de los derechos fundamentales frente a cualquier formalidad, esto es, una concepcin
sustancial del derecho, que como afirma Bobbio () el Derecho es justo slo si se corresponde con un ideal
de justicia; en oposicin a una concepcin formal. Gerardo Barbosa Castillo y Carlos Arturo Gmez
Pavajeau. Bien jurdico y derechos fundamentales. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1996, p.
43.
11 En esta medida, como lo dijo la Corte Constitucional en la Sentencia C-252 del 2001: La casacin, como
medio de impugnacin extraordinario destinado a hacer efectivo el derecho material, a restablecer los derechos
fundamentales de quienes intervienen en el proceso, y a reparar los agravios inferidos, se torna as en el remedio
idneo y eficaz para esos propsitos, siempre y cuando tal enmienda se haga antes de que la sentencia de
segunda instancia adquiera firmeza, puesto que se trata de confirmar su validez jurdica y ello solo puede tener
lugar en el mismo proceso penal.

Es que si la Constitucin garantiza a toda persona el acceso a la administracin de justicia (artculo 229, C.P.)
y sta debe adoptar las decisiones en forma recta, oportuna e imparcial, como se lo impone el artculo 228
del Estatuto Supremo, las sentencias deben ser esencialmente justas, fin primordial del Estado de derecho
(artculo 2 ib.) y, por consiguiente, del proceso penal. No resulta acorde con el Ordenamiento Superior que
las decisiones que no responden al contenido de justicia material hagan trnsito a cosa juzgada, como sera el
caso de aquellas en las cuales se inaplican o aplican indebida o errneamente normas de derecho sustancial
o procesal sustancial, desconociendo las garantas y derechos fundamentales de los afectados, circunstancias
que estn instituidas como causales de casacin.

De todo lo dicho surge con nitidez que la casacin oficiosa procede no slo cuando la sentencia de segunda
instancia se dicta en un juicio viciado de nulidad, sino tambin cuando sea violatoria directa o indirectamente
de una norma de derecho sustancial o cuando no est en consonancia con los cargos formulados en la resolucin
de acusacin.

As lo ha admitido implcitamente la Corte en otras oportunidades, en algunas por violacin directa, referida
verbigracia a la cantidad de pena principal o accesoria impuesta en el fallo, y en otras por violacin indirecta
(). Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 13 de septiembre de 2006. M.P.:
lvaro Orlando Prez Pinzn. Radicado 23.251.
12 Tomando como punto de partida la demanda presentada, es importante recordar que cuando se acude a la
causal 3a. de casacin, le es imperativo al casacionista seguir unas reglas, que pueden ser resumidas as:

a) Concretar la clase de nulidad que invoca, b) Mostrar sus fundamentos, c) Especificar las normas que estima
infringidas, d) Precisar de qu manera la irregularidad procesal denunciada ha repercutido definitivamente en
la afectacin del trmite surtido que ha culminado con la expedicin de la sentencia impugnada, e) Determinar
la o las irregularidades que indefectiblemente conducen a la invalidacin del proceso, bien porque rompan la
estructura del rito, bien porque vulneran garantas y derechos fundamentales, f) Sealar desde qu momento
procesal pide la declaracin de nulidad, indicando los motivos por los cuales alude a tal punto, g) Si se
refiere a varias irregularidades con capacidad anulatoria, seleccionar la ms importante y ordenar las dems,
teniendo en cuenta la mayor o menor cobertura de cada una de ellas, es decir, el alcance de las infracciones.
Como cada hiptesis de nulidad tiene su propia trascendencia en el trmite procesal, lgicamente aquella
con mayor capacidad de regresar el proceso al punto ms lejano goza de prioridad frente a las dems, h) Si
630

De la casacin oficiosa
postula violacin del debido proceso, le resulta imprescindible identificar con plena nitidez la irregularidad que
sustancialmente lo ha alterado de manera rotunda, i) Si lo denunciado por el casacionista es la violacin del
derecho de defensa, en su escrito debe determinar la actuacin concreta que lo ha vulnerado, la normatividad
exactamente infringida y su especfica incidencia en el fallo recurrido, j) Separar los reproches, cuando se
acude a pluralidad de infracciones. As, por ejemplo, si se afirma desconocimiento del derecho de defensa
y del principio de la investigacin integral, es menester realizar el planteamiento con autonoma en cada
caso, con una ntida propuesta principal y otra a ttulo subsidiario, pues las consecuencias que dimanan de la
eventual existencia de una de ellas pueden afectar de manera diferente y desde distinta oportunidad el trmite
del proceso (Cfr., por ejemplo, Casaciones del 10 de marzo de 1994, M.P.: Ricardo Calvete Rangel, y del 14
de septiembre de 1999, M.P.: Carlos Eduardo Meja Escobar). Como corolario obvio, no es posible instaurar
simultneamente, de manera mezclada o fusionada, dos o ms cargos dentro de uno mismo, por razones
diversas. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 26 de octubre de 2000. M.P.:
lvaro Orlando Prez Pinzn. Radicado 12.077.
13 Como repetidamente lo ha dicho la jurisprudencia de esta Sala, por el carcter rogado y dispositivo de la
casacin, ninguna de sus causales escapa al rigor de las exigencias tcnicas previstas () para una demanda en
forma; por ello, si la aducida para quebrar el fallo de segunda instancia es la tercera, compete al actor sealar
las normas que han sido transgredidas en el fallo cuya ilegalidad se denuncia y especificar la clase de nulidad
que se invoca con la indicacin clara de sus fundamentos. Es tambin su deber precisar la irregularidad de
que se duele la actuacin, con la indicacin de la forma cmo afecta las garantas de los sujetos procesales o
desconoce las bases fundamentales de la instruccin y el juzgamiento.

El demandante, debe, as mismo, sealar desde qu momento se debe invalidar el trmite, con la explicacin
de los motivos por los cuales la nulidad como ltimo remedio debe declararse desde esa etapa del proceso,
y si se plantean varios cargos de ese mismo jaez, es preciso indicar a la Corte una orden de prioridad en la
consideracin de los motivos que enervan el procedimiento proponindose siempre en primer lugar aquel que
tenga mayor alcance en la invalidacin, esto es, el vicio que hace retrotraer la actuacin a un punto de menor
maduracin en el Proceso.

Si el motivo de nulidad formulado es la violacin al debido proceso, habr de considerarse que n cualquier
irritualidad conduce a la invalidacin del trmite, por lo que resulta imperativo demostrar la existencia de una
irregularidad verdaderamente sustancial, esto es, de la especie que afecta rotundamente el recto desarrollo
del proceso desquiciando las bases mismas de la instruccin o del juzgamiento o conculcando las garantas
debidas a los sujetos procesales.

Si el vicio alegado es la violacin al derecho de defensa, deber precisarse en cul de sus modalidades sta
se ha resentido, si la material o la tcnica, indicando siempre la actividad o la oportunidad de defensa que
se ha visto entrabada o ha sufrido menoscabo, con el sealamiento de su favorable trascendencia en la parte
resolutiva del fallo. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 19 de junio de 2000.
M.P.: Jorge Anbal Gmez Gallego. Radicado 15.052.
14 La exclusiva referencia a actos humanos es caracterstica esencial del Derecho penal nacional a partir de la
consagracin del principio de culpabilidad en el artculo 29 constitucional. La culpabilidad no slo exige la
ley previa, estricta y cierta, sino tambin que su contenido sea la definicin o demarcacin de determinadas
conductas como objeto exclusivo de la punibilidad. Y como es sabido, no basta un acto cualquiera, porque
en su sentido ms amplio el concepto de acto es muy equvoco: tan pronto puede referirse a actos internos,
como externos, propios como ajenos, activos como omisivos, ntimos como sociales, inocentes como lesivos,
voluntarios como incontrolables. Pero los caracteres constitucionales del Derecho penal como protectorio
de bienes jurdicos y circunscrito a la culpabilidad por los actos propios, en el marco de la ley formal, exige
perentoriamente que se trate de actos con las siguientes caractersticas esenciales:

(1) propios: se prohbe la responsabilidad penal por actos ajenos, salvo la propia participacin en ellos (que
entonces ya no son tan ajenos); (2) voluntarios: se prohbe toda sancin jurdica y penal por actos que estn
por fuera del control del agente, que escapen a sus poderes psquicos de conacin y contencin, previsin y
evitacin, pues no pueden dar apoyo bastante a la culpabilidad; (3) externos: es principio de universal aceptacin.
Pero no todos extraen de l la consecuencia de que, por tanto, est prohibido fundar la antijuridicidad o la
culpabilidad en la actitud interna o adoptar un concepto material de culpabilidad como actitud contraria
de la voluntad al ordenamiento jurdico. Si la punicin se funda en el reproche de fenmenos anmicos, no
631

De la casacin penal en el sistema acusatorio


es mucho el avance con exigir que los mismos se manifiesten en el mundo externo del sujeto, ya que si esto
no sera siquiera posible conocerlos; (4) sociales: se trata de los actos que Del Vecchio y Cossio llamaron de
interferencia intersubjetiva, es decir los que interfieren la libertad de accin u omisin de los otros por activa
o por pasiva. Se excluyen pues, los actos de la vida puramente privada o de inters puramente moral; (5)
lesivos: lesivo es, en este contexto, el acto externo que ataca bienes jurdicos creando para ellos un peligro
o riesgo, o producindoles un dao. No hay lesiones tpicas que no consistan en dao o peligro para bienes
jurdicos determinados y concretos. Para que el acto sea tpico debe surtir precisamente la afectacin que
prev o previene el tipo, no bastando con cualquier otra consecuencia nociva de la conducta; y finalmente; (6)
culpables: ya sea que se tome en sentido psicolgico o normativo, la culpabilidad penal solo puede referirse
a conductas dolosas o a lo sumo culposas adecuadas a un tipo de injusto. Juan Fernndez Carrasquilla.
Derecho penal liberal de hoy. Op. cit., pp. 237 y 238.
15 Por ltimo, respecto de la solicitud del Procurador Segundo Delegado, consistente en que debe casarse de
oficio el fallo con el fin de aplicar el principio de favorabilidad, y redosificar la pena privativa de la libertad
con base en las normas de la Ley 599 de 2000 (artculos 103 y 104), por ser stas ms benficas que las de
la derogada legislacin (Decreto Ley 100 de 1980, artculos 323 y 324; Ley 40 de 1993, artculos 29 y 30),
se acceder a tal pretensin, recogiendo as el criterio anterior de la Sala, segn el cual en los eventos en los
que el sentido del fallo era desestimatorio y estaba pendiente de viabilizar la garanta en comento, debido
a un trnsito legislativo ms benvolo ocurrido con posterioridad al fallo de segundo grado, era al Juez de
Ejecucin de Penas y Medidas de Seguridad a quien corresponda proveer lo pertinente.

En efecto, la competencia que para tal fin le atribuye el legislador a los aludidos funcionarios (Ley 600 de 2000,
artculo 79-7; Ley 906 de 2004, artculo 38-7, y Decreto Ley 2700 de 1991, artculo 75-4), est supeditada
a que la sentencia haya adquirido fuerza vinculante de cosa juzgada, es decir, ejecutoria formal y material, y
mientras se encuentre pendiente por resolver el recurso extraordinario de casacin, el fallo de segundo grado
no ha adquirido tal caracterstica.

Lo anterior, adems, encuentra respaldo en uno de los fines de la casacin, cual es el de buscar la efectividad del
derecho material (Ley 600, artculo 206; Ley 906 de 2004, artculo 180, y Decreto Ley 2700 de 1991, artculo
219), siendo entonces posible que en desarrollo de tal propsito, slo cuando es admitida la respectiva demanda,
en el momento de decidir de fondo las pretensiones de la misma, bien porque medie peticin en tal sentido,
o ya porque as lo haya advertido la Sala de Casacin Penal de la Corte, se resuelva sobre la aplicacin, por
favorabilidad, de una norma posterior a la sentencia revisada. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin
Penal. Sentencia del 30 de mayo de 2007. M.P.: Julio Enrique Socha Salamanca. Radicado 16.183.
16 La Corte Constitucional mediante Sentencia C-871 de septiembre 30 de 2003, realiz el control constitucional
de la accin de revisin respecto de los numerales 4, 5 y el inciso final del artculo 220 de la Ley 600 de 2000,
precisando la garanta del non bis in idem y su correlativo la cosa juzgada, no son derechos absolutos porque
inclusive sentencias en firme pueden ser revisadas con el objeto de evitar injusticias, para que prevalezca el
imperio de la justicia y la verdad material, como fines del Estado, dijo el Tribunal Constitucional:

El principio del non bis in idem, su relacin con la cosa juzgada y la accin de revisin:

Una de las garantas bsicas que forman parte del debido proceso es la cosa juzgada (rei iudicata), en virtud
de la cual las sentencias judiciales que ponen fin a una controversia adquieren firmeza una vez ejecutoriadas,
esto es, se tornan inmutables vinculantes y definitivas, cumpliendo de esta forma una funcin pacificadora
en beneficio de la seguridad jurdica, pues el asunto resuelto, en principio, no puede ser objeto de una nueva
decisin.

En el mbito del derecho punitivo la cosa juzgada adquiere mayor trascendencia al estar de por medio no slo
la libertad de las personas, sino tambin los lmites mismos del poder punitivo, ya que tal principio evita que
el Estado pueda insistir indefinidamente en la condena de quien ha sido declarado absuelto.

En materia penal existe pues, un vnculo muy estrecho entre los principios de la cosa juzgada y del non bis
in idem, a tal punto que la jurisprudencia ha llegado a afirmar que este ltimo constituye la aplicacin del
principio ms general de la cosa juzgada al ius puniendi. Ciertamente, la Corte ha reconocido esa estrecha
relacin al considerar que la prohibicin que se deriva del principio de la cosa juzgada, segn la cual los
jueces no pueden tramitar y decidir procesos judiciales con objeto y causa idnticos a los de juicios de la
misma ndole previamente finiquitados por otro funcionario judicial, equivale, en materia sancionatoria, a la
prohibicin de someter dos veces a juicio penal a una persona por un mismo hecho, independientemente de
632

De la casacin oficiosa
si fue condenada o absuelta, que se erige en el impedimento fundamental que a jueces y funcionarios con
capacidad punitiva impone el principio de non bis in idem.

4. El non bis in idem no es un principio absoluto:

El principio del non bis in idem segn el cual ninguna persona puede ser juzgada dos veces por el mismo
hecho, no representa un derecho de carcter absoluto, pues segn lo ha sealado la jurisprudencia de esta
Corporacin su alcance puede ser ponderado frente a otros derechos, valores o principios constitucionales
que llegando a ser de mayor trascendencia permiten inclusive su limitacin.

En efecto, al declarar la exequibilidad de la expresin salvo lo establecido en los instrumentos internacionales
del artculo 8 de La Ley 599 de 2000, que consagra la prohibicin de doble incriminacin, la Corte
Constitucional dijo que el principio del nom bis in idem supone la inmutabilidad e irrevocabilidad de la cosa
juzgada a favor del procesado, pero acot que esto no significa de modo alguno que este postulado tenga
carcter absoluto, puesto que la efectividad de los valores superiores de la justicia material y de la seguridad
jurdica hacen necesaria la existencia de excepciones a la cosa juzgada; y tambin anot que la exigencia
cada vez ms grande de una justicia ecumnica, orientada a reprimir comportamientos que afecten bienes de
gran inters y vala para toda la humanidad, ha llevado a los Estados a replantear la inmutabilidad de ciertos
axiomas, entre ellos el de la cosa juzgada y, por ende, el del non bis in idem. Corte Suprema de Justicia.
Sala de Casacin Penal. Sentencia del 23 de octubre de 2006. M.P.: Conjuez Francisco Jos Acua Vizcaya.
Radicado 24.904.
17 Antiguamente el tipo penal era considerado nica y exclusivamente como el momento en el cual se determinaba
solo el aspecto objetivo del delito, mientras que el dolo y la culpa se entendan como formas de culpabilidad
a partir de un nexo psicolgico que ataba la accin y el resultado. La valoracin de la accin se dejaba para el
momento de la culpabilidad. La evolucin del derecho penal y segn los criterios dominantes en la actualidad,
nos ensean que el tipo penal tiene una faz objetiva y otra subjetiva.

El delito culposo (como se le denomina en nuestra legislacin) o imprudente (como se califica legal y
doctrinalmente en otros mbitos, por ejemplo en Espaa) se presenta cuando se emprende la ejecucin de una
accin peligrosa sin nimo de lesionar un bien jurdico, pero por falta del cuidado debido deriva en la efectiva
lesin del bien penalmente protegido. El desvalor en los delitos culposos se encuentra en el incumplimiento
por parte del sujeto activo de la exhortacin que tiene de actuar de manera cuidadosa.

A partir de los aos 30 Engish empez a elaborar una teora que es la que se ha terminado por imponer en
torno a los delitos imprudentes y es la relativa al cuidado debido. ste comenz a hablar del incumplimiento
del cuidado debido como elemento esencial de los delitos culposos. Ese cuidado se ha venido perfilando
doctrinalmente y se le ha calificado como objetivo (situaciones concretas en las que se desenvuelve el sujeto),
general (porque gobierna todas las situaciones en que se infringe el cuidado debido) y normativo (porque
implica la realizacin de un proceso valorativo). Cuando una persona acta de manera cuidadosa, respetando
todas las normas, imposible resulta afectarla en un juicio por incumplimiento del cuidado, pues el resultado
ya no depende de una actitud desconsiderada del agente.

El carcter normativo del deber objetivo de cuidado obliga a mirar la categora culpa o imprudencia en el tipo
penal y no se acepta que sea estudiado en la culpabilidad pues se hace un reproche personal en el que se da
una contradiccin de la accin con la norma.

Una de las caractersticas que identifican y diferencian el tipo penal culposo del tipo penal doloso es la exigencia
del resultado en los delitos imprudentes. Es de la esencia del juicio de imputacin de una conducta imprudente
que se produzca el resultado de lesin del bien jurdico, pues de no darse no hay conducta punible imprudente
o culposa. Contrario sensu: la simple puesta en peligro del bien jurdico nos puede situar ante un delito doloso
o ante inexistencia del delito.

Se ha tenido la teora de la imputacin objetiva del resultado como el instrumento terico idneo para explicar
la relacin que debe mediar entre la accin y el resultado, entre otros, en los delitos culposos. Reemplaza
una relacin de causalidad sobre bases exclusivamente naturales, introduciendo consideraciones jurdicas,
siguiendo las pautas marcadas por la teora de la relevancia. En este marco, la verificacin de la causalidad
natural ser un lmite mnimo, pero no suficiente, para la atribucin del resultado. Conforme a estos postulados,
comprobada la necesaria causalidad natural, la imputacin del resultado requiere adems verificar si la accin
del autor ha creado o incrementado un peligro jurdicamente desaprobado para la produccin del resultado y si
el resultado producido por dicha accin es la realizacin del mismo peligro jurdicamente desaprobado creado
633

De la casacin penal en el sistema acusatorio

por la accin. Caso de faltar algunos de estos dos condicionantes complementarios de la causalidad natural,
se eliminara la tipicidad de la conducta y, por consiguiente, su relevancia para el Derecho penal. Recurdese
que el causalismo se preguntaba si la accin era la causa de un resultado, en cambio la imputacin objetiva
se pregunta si una relacin de causalidad concreta es la que quiere ser evitada por el ordenamiento jurdico.
Por ello ahora la cuestin jurdica principal no es averiguar si se presentan determinadas circunstancias sino
establecer los criterios conforme a los cuales se quiere imputar determinados resultados a una persona.Por
todo lo expuesto, hoy se afirma que en el delito culposo el tipo objetivo se integra a partir de los siguientes
elementos esenciales: (i) el sujeto; (ii) la accin; (iii) el resultado fsico; (iv) la violacin del deber de cuidado
impuesto por las normas legales o reglamentarias que regulan el trfico automotor; (v) la relacin de causalidad
entre la accin y el resultado; y, (vi) la imputacin objetiva que debe surgir a partir de la atribucin jurdica
del resultado a la accin desplegada por el sujeto.
Resltese el influjo que en el curso causal de las imprudencias y en la gradacin de las mismas puede tener
lugar la llamada culpa de la vctima. La concurrencia de esta ltima circunstancia puede llegar a exonerar de
responsabilidad al autor del hecho culposo cuando la naturaleza de la misma sea de tal entidad que minimice
la causalidad de la conducta desencadenante del resultado o cuando jurdicamente el resultado no pueda ser
imputable a la accin riesgosa.
Sobre el tipo subjetivo en el delito culposo o imprudente no hay una solucin jurisprudencial o doctrinal que
genere consenso ms teniendo en cuenta que el tipo se puede presentar en la modalidad consciente o con
representacin o con conocimiento y la inconsciente o sin representacin o sin conocimiento, lo que motiva
que las soluciones sean diferentes segn se trate de una u otra modalidad de imprudencia.
As se tiene que, para hacer referencia a la doctrina ms autorizada, y para poner de presente las diferentes
posturas que reclaman atencin sobre el asunto, Roxin expone que resulta adecuado reconocer en la imprudencia
consciente un tipo subjetivo que consiste en la representacin de todas las circunstancias del hecho como un
peligro no permitido y en la confianza en la ausencia de realizacin del tipo; pero en la imprudencia inconsciente
falta el tipo subjetivo porque precisamente el sujeto no ha incluido en su representacin los elementos y
presupuestos del tipo objetivo. Struensee dice que el tipo subjetivo del delito imprudente consiste en que el
que acta conoce una porcin tpicamente relevante de las condiciones del resultado producido de lo cual surge
segn la valoracin del ordenamiento jurdico un peligro intolerable (riesgo no permitido), para concluir que
el injusto del delito imprudente y el injusto doloso tienen una estructura similar. Del lado hispanoamericano
se tiene dicho por Zaffaroni que en el tipo culposo hay requerimientos tanto objetivos como subjetivos, pero
la estructura del tipo es diferente a la del delito doloso; indica como elementos propios del tipo subjetivo del
delito culposo la finalidad, la previsibilidad del resultado y la posibilidad de conocimiento o conocimiento
potencial del hecho.
En el sistema jurdico colombiano a partir de lo dispuesto en el artculo 23 de la Ley 599 de 2000, el tipo subjetivo
del delito culposo surge de la exigencia de establecer que el autor tuvo la oportunidad (1) de conocer el peligro
que la conducta crea a los bienes jurdicos ajenos y (2) de prever el resultado conforme a ese conocimiento.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 30 de mayo de 2007. M.P.: Yesid Ramrez
Bastidas. Radicado 23.157.

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